UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

“BARTOLOMÉ DE LAS CASAS”

TESIS DOCTORAL

IDEOLOGÍA Y FILOSOFÍA EN EL POSITIVISMO JURÍDICO

DE RUDOLF VON JHERING

Autor:

Luis Manuel Lloredo Alix

Director:

Prof. Dr. D. Francisco Javier Ansuátegui Roig

Getafe, diciembre de 2010

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Índice

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 7

CAPÍTULO I. PLANTEAMIENTO, SENTIDO Y MÉTODO DE LA INVESTIGACIÓN .............. 10

1. Planteamiento de la investigación ....................................................................... 12

1.1. Problemas interpretativos: ¿eclecticismo y diletantismo en Jhering? ............ 13

1.2. Las motivaciones del eclecticismo y del pretendido diletantismo ................... 21

a) Motivaciones subjetivas: el método de trabajo de Jhering ............................. 21

b) Motivaciones objetivas: el pensamiento realista de Jhering .......................... 28

1.3. Estrategia interpretativa: Jhering en el paradigma positivista del siglo XIX 38

a) El eclecticismo: un paradójico imperativo del positivismo de Jhering .......... 40

b) El realismo: un congruente imperativo del positivismo de Jhering ............... 45

c) Estrategia interpretativa: ideología y filosofía en el positivismo de Jhering.. 49

2. Sentido de la investigación ................................................................................... 54

3. Marco epistemológico de la investigación .......................................................... 66

3.1. Las relaciones entre filosofía e historia .......................................................... 68

3.2. Filosofía e historia en el pensamiento jurídico ............................................... 70

3.3. La historia del pensamiento jurídico como filosofía del Derecho .................. 73

CAPÍTULO II. LA RECEPCIÓN Y LA INTERPRETACIÓN DE RUDOLF VON JHERING ....... 80

1. La recepción de Jhering (punto de vista histórico-geográfico) ........................ 83

1.1. La recepción europea de Jhering .................................................................... 84

a) Jhering en la cultura jurídica germana............................................................ 84

b) Jhering en la cultura jurídica italiana ............................................................. 93

c) Jhering en la cultura jurídica francesa ............................................................ 99

d) Jhering en la cultura jurídica anglosajona y norteamericana ....................... 106

e) Jhering en la cultura jurídica escandinava .................................................... 113

f) Jhering en la cultura jurídica rusa ................................................................. 120

g) Jhering en la cultura jurídica española ......................................................... 129

1.2 La recepción extra-europea de Jhering.......................................................... 136

a) Jhering en la cultura jurídica asiática (Japón y China) ................................. 137

b) Jhering en la cultura jurídica iberoamericana (Brasil e Hispanoamérica) ... 148

2. La interpretación de Jhering (punto de vista conceptual) .............................. 156

2.1 Tres líneas interpretativas sobre la obra de Jhering ..................................... 157

a) Jhering como precursor de la sociología del Derecho .................................. 159

b) Jhering como representante del positivismo jurídico .................................. 166

c) Jhering como representante del iusnaturalismo ............................................ 173

2.2 Las distintas etapas en el pensamiento de Jhering ........................................ 184

a) ¿Dos, tres, cuatro o cinco etapas? ................................................................. 186

b) En síntesis: positivismo “y algo más” .......................................................... 188

b.1. La crítica de Rudolf Stammler (1856-1938) ......................................... 189

b.2. La crítica de Gustav Radbruch (1878-1950) ......................................... 193

5

b.3. La crítica de Hans Kelsen (1881-1973) ................................................. 197

CAPÍTULO III. EL IUSPOSITIVISMO COMO PARADIGMA DE PENSAMIENTO JURÍDICO 200

1. El positivismo jurídico: un concepto polisémico .............................................. 203

1.1 La discusión interna como rasgo constitutivo del iuspositivismo .................. 204

1.2 La polisemia como rasgo constitutivo del iuspositivismo .............................. 207

2. Dos estrategias de aproximación al positivismo jurídico: conceptual e histórica .................................................................................................................................. 214

2.1. La estrategia de aproximación conceptual ................................................... 216

2.2. La estrategia de aproximación histórica ....................................................... 223

3. Dos teorías sobre el nacimiento del iuspositivismo: ¿origen jurídico o extrajurídico? .......................................................................................................... 227

3.1. El origen “jurídico” del iuspositivismo ........................................................ 229

a) El argumento de Norberto Bobbio ............................................................... 229

b) El argumento de Karl Olivecrona................................................................. 232

3.2. El origen “extrajurídico” del iuspositivismo ................................................ 238

a) Un marco de pensamiento con tendencias diversas ..................................... 240

b) Una línea evolutiva desde el siglo XVIII al XX .......................................... 244

b. 1. El siglo XVIII – la introducción del paradigma ................................... 244

b. 2. El siglo XIX – la afirmación del paradigma ......................................... 251

b. 3. El siglo XX – la extensión del paradigma ............................................ 262

c) Un paradigma epistemológico e ideológico ................................................. 273

4. El positivismo jurídico como paradigma de pensamiento .............................. 283

4.1. Los paradigmas científicos según Thomas S. Kuhn ...................................... 284

4.2. Los paradigmas en la historia del pensamiento filosófico ............................ 289

4.3. El iuspositivismo como paradigma de pensamiento jurídico ........................ 295

a) Thomas Hobbes: en el extrarradio del paradigma ........................................ 300

b) Rudolf von Jhering: en el epicentro del paradigma...................................... 305

CAPÍTULO IV. FUNDAMENTOS IDEOLÓGICOS DEL POSITIVISMO DE JHERING .......... 317

1. La ideología y el positivismo jurídico ............................................................... 322

1.1. Aproximación al concepto de ideología ........................................................ 322

1.2. El concepto de ideología en la discusión sobre el iuspositivismo ................. 328

2. El marco histórico-institucional de Jhering ..................................................... 342

2.1. Breve semblanza de la Alemania del XIX ...................................................... 343

a) Estado, política y “cuestión religiosa”.......................................................... 351

b) Capitalismo, Derecho y “cuestión social” .................................................... 360

2.2. Breve semblanza ideológica de Jhering ........................................................ 369

a) Estado, nación y religión en la ideología de Jhering .................................... 373

b) Capitalismo, democracia y socialismo en la ideología de Jhering ............... 381

3. La crítica a la escuela histórica del Derecho .................................................... 394

3.1. La escuela histórica: entre historicismo y conceptualismo........................... 396

3.2. La crítica de Jhering al historicismo ............................................................. 411

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a) La construcción de una nación: ¿nacionalismo o universalismo? ................ 411

b) La construcción de un Estado: ¿costumbre o legislación? ........................... 426

3.3. La crítica de Jhering al conceptualismo ....................................................... 436

a) Jhering y la dogmática: hacia una ciencia jurídica “productiva” ................. 437

b) Jhering más allá de la dogmática: hacia una filosofía jurídica sociológica . 445

4. Del Derecho subjetivo al Derecho objetivo ...................................................... 455

4.1. El problema de los derechos: del derecho subjetivo al deber jurídico ......... 456

a) Los derechos subjetivos: entre la voluntad y el interés ................................ 460

b) Los deberes jurídicos: entre el Derecho, la política y la moral .................... 473

4.2. El problema del Derecho: entre Derecho, Estado y Sociedad ...................... 481

a) De los derechos al Derecho: hacia el Derecho público ................................ 482

b) Del Derecho al Estado: la tentación del Estado autoritario .......................... 490

c) Del Estado a la sociedad: entre Estado de Derecho y Estado social ............ 498

CAPÍTULO V. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL POSITIVISMO DE JHERING ............. 510

1. La filosofía y el positivismo jurídico ................................................................. 514

1.1. Las relaciones del iuspositivismo con la filosofía ......................................... 514

1.2. Las relaciones de Jhering con la filosofía ..................................................... 522

2. La influencia del historicismo ............................................................................ 532

2.1. El significado del historicismo para la ciencia y la cultura.......................... 532

2.2. El significado del historicismo para la filosofía ........................................... 540

2.3. La influencia de Montesquieu........................................................................ 549

2.4. La influencia de Hegel ................................................................................... 560

3. La influencia del utilitarismo ............................................................................ 574

3.1. El significado del utilitarismo para la filosofía jurídica ............................... 574

3.2. El significado del utilitarismo para Jhering ................................................. 583

3.3. La influencia del utilitarismo anglosajón ...................................................... 588

3.4. La influencia del eudemonismo germano ...................................................... 595

4. Las influencias del mundo de la ciencia ........................................................... 605

4.1. Influencias procedentes de las ciencias naturales ........................................ 607

4.2. Influencias procedentes de las ciencias sociales ........................................... 617

CONCLUSIONES ............................................................................................................ 625

BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 639

1. Obras de Rudolf von Jhering ............................................................................ 639

2. Obras sobre Rudolf von Jhering ....................................................................... 643

3. Otras obras .......................................................................................................... 651

MENCIÓN EUROPEA ..................................................................................................... 698

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Introducción

“La vida, decía Kierkegaard, sólo puede ser entendida mirando hacia atrás, aunque deba ser vivida mirando hacia adelante – o sea, hacia algo que no existe”.

(Claudio Magris, El Danubio)1

El objetivo de esta tesis es dual. Nació como una investigación sobre Rudolf von

Jhering, pero ha terminado desembocando en un estudio sobre la génesis del positivismo

jurídico. En este sentido, el planteamiento y las conclusiones pretenden servir a la doble

finalidad de entender el pensamiento de un autor clásico para la filosofía del Derecho, a

la vez que se ilumina la problemática del iuspositivismo desde un acercamiento histórico.

La transición entre ambos enfoques surgió de manera natural, como consecuencia del eje

interpretativo que escogimos para abordar el pensamiento de Jhering. Por lo tanto, como

iremos viendo a lo largo del trabajo, no se trata de plantear dos tesis dentro de un mismo

envoltorio, sino de afrontar la cuestión del iuspositivismo a través de la figura del jurista

alemán. Si el objetivo inicial fue comprender a Jhering desde el prisma del positivismo,

al final también se ha dado el recorrido inverso: entender el positivismo jurídico a través

de la lente que nos brinda su filosofía.

La tesis que hemos manejado desde el principio, y que se justificará detenidamente

en el capítulo primero, pasa por ver a Jhering como una figura privilegiada para entender

los diversos ingredientes que integran la sustancia del positivismo jurídico. Mientras que

en otros autores sólo suelen aparecer algunos rasgos de dicha corriente –el estatalismo,

el legalismo, el normativismo, etc.– la trayectoria de nuestro autor atravesó numerosas

de estas variantes, constituyéndose así en un magnífico ejemplo para estudiar las capas

de formación del paradigma. Por eso, a medida que vayamos explicando las inflexiones

del pensamiento de Jhering, nos iremos percatando de que son mutaciones generalizables

a buena parte de la cultura jurídica europea. Y es que, más tarde o más temprano, con

más o menos fuerza, sus ideas, inquietudes y contradicciones han terminado filtrándose

en el imaginario jurídico contemporáneo.

1 MAGRIS, Claudio, El Danubio, trad. de Joaquín Jordá, Anagrama, Barcelona, 2001, p. 37.

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Como iremos viendo poco a poco, hemos optado por entender el positivismo jurídico

como un paradigma ideológico y epistemológico de largo alcance, y no como un mero

movimiento transitorio. Esto quiere decir que, frente a una idea que todavía se escucha

con frecuencia, ya no sería posible ser iusnaturalista sin caer en el anacronismo. Aquellas

teorías, escuelas o movimientos que se reclaman como tales, en realidad no estarían sino

incurriendo en alguna de las modalidades con las que se ha ido revistendo el positivismo.

Asimismo, en lo que afecta al debate contemporáneo sobre la pretendida obsolescencia

de esta corriente, sería muy discutible que hayamos trascendido el paradigma de manera

definitiva. Como mucho, habremos abierto otra senda dentro del mismo, pero sin abolir

sus fundamentos constitutivos. Aunque los complejos recovecos de la discusión actual

no son objeto de esta investigación, ésta es una de las conclusiones que podrían derivarse

del planteamiento que aquí hacemos.

A tenor de lo dicho hasta ahora, se desprende que no hemos querido hacer una tesis

de autor en sentido estricto. Antes que exponer los avatares biográficos y bibliográficos

de forma sistemática, hemos preferido horadar el pensamiento del autor hasta encontrar

sus líneas de fuerza. De ahí se deriva la elección del positivismo jurídico como marco

interpretativo, y de ahí se sigue la estructura que hemos elegido para comprender su

pensamiento. Por un lado, hemos querido investigar los fundamentos ideológicos que

determinaron sus ideas. En este sentido, como veremos, hay profundas transformaciones

políticas y sociales que empujaron a Jhering a caminar en la dirección del positivismo

jurídico. Por otro lado, y como factor subordinado a éste, pueden identificarse bastantes

fundamentos filosóficos en la formación de su credo iuspositivista. Ambos factores,

ideológicos y filosóficos, son extensibles a buena parte del paradigma. Son, además, los

elementos que constituyen el núcleo del trabajo.

La investigación se estructura en cinco capítulos. En el primero se sientan las bases

hermenéuticas del estudio: se barajan las diversas posibilidades de análisis que podían

adoptarse para explicar el pensamiento de Jhering y se toma partido por una orientación

interpretativa concreta. Además, se justifica la relevancia de la investigación en nuestro

contexto iusfilosófico actual y se esboza el marco metodológico en que nos movemos.

En el segundo se traza un panorama de la recepción y la interpretación de Jhering en la

literatura secundaria, tanto desde un punto de vista histórico-geográfico –haciendo un

recorrido por la recepción de sus ideas en diversos contextos– como desde un punto de

vista conceptual. El objetivo de este capítulo es bosquejar un mapa de las tendencias

exegéticas principales, para poder afrontar mejor la interpretación del autor. El tercer

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capítulo está dedicado a analizar la problemática del positivismo jurídico. Se detallan en

él varias de las ideas que aquí sólo hemos enunciado de forma superficial, y se plantea el

concepto de positivismo desde algunas aproximaciones procedentes de la filosofía de la

ciencia. Los capítulos cuarto y quinto se dedican a analizar los fundamentos ideológicos

y filosóficos del iuspositivismo en Jhering.

La estructura está diseñada de forma acumulativa, es decir, de modo que cada paso

se vaya construyendo sobre el argumento anterior. Aunque estamos ante una tesis de

tipo histórico-filosófico –y no filosófico-analítica–, no se ha planteado como una lista

de compartimentos independientes. La parte hermenéutica de la tesis –capítulos I y II–

se sitúa como pórtico, porque en ella se discuten las aproximaciones interpretativas más

destacables. A tenor de lo recabado en esta parte del trabajo, se pasa a la consideración

del positivismo como marco hermenéutico fundamental. En el siguiente bloque, por lo

tanto, se discute la etiqueta de positivismo, problematizando su significado y ofreciendo

un concepto del mismo. Tras definirlo como un paradigma determinado por factores

ideológicos y epistemológicos, se pasa a ver cuáles serían éstos en el caso de Jhering. Se

analizan así los fundamentos ideológicos –capítulo IV– y, en función de éstos últimos,

los fundamentos filosóficos –capítulo V–. En ambos casos se intenta ver la continuidad

que existe entre las ideas de nuestro autor y las transformaciones globales que estaba

experimentando la conciencia jurídica occidental.

La convicción íntima que subyace a este planteamiento tiene que ver con la cita del

encabezamiento: “La vida, decía Kierkegaard, sólo puede ser entendida mirando hacia

atrás, aunque deba ser vivida mirando hacia adelante – o sea, hacia algo que no existe”.

En la polémica actual sobre el positivismo jurídico se entrelazan argumentos de índole

muy diversa y se plantean diatribas no siempre constructivas. Una de las sendas menos

transitadas para iluminar la cuestión es la que nos ofrece la historia del pensamiento. Sin

embargo, como se desprende de las palabras transcritas, es imposible pensar en el futuro

sin mirar hacia atrás. Desde luego, esta actitud entraña el riesgo del tropiezo: al no mirar

hacia delante, es posible que caigamos por no advertir los accidentes del terreno. Pese a

todo, las ventajas superan a los inconvenientes: aunque sólo se nos brinde como lo haría

un cristal translúcido, lleno de perfiles difusos, incógnitas e indefiniciones, el pasado es

la única certeza que poseemos. Así las cosas, aunque modestamente, este trabajo querría

plantearse como una contribución al debate sobre el iuspositivismo desde la historia del

pensamiento jurídico.

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Capítulo I. Planteamiento, sentido y método de la

investigación

“Quien sólo se adelanta a su época, será alcanzado por ella alguna vez”.

(Ludwig Wittgenstein)1

Rudolf von Jhering encarna una de las cimas del pensamiento jurídico occidental.

Su historia, sin embargo, no fue la de un visionario proyectado hacia lo perenne y lo

universal, sino la de un jurista plenamente enraizado en las circunstancias de su tiempo.

Tanto en su obra de jurista práctico, como en su faceta de historiador, de romanista o de

filósofo, nos encontramos con un pensamiento en marcha, orquestado al compás de la

dialéctica tan celebrada en aquel siglo XIX: rebelde y tumultuosa a un tiempo. Con unas

ideas forjadas al calor de una fragua con ventana al exterior, como la de Vulcano, supo

escudriñar los cambios que se tejían en su entorno. Sin embargo, a diferencia del cuadro

de Velázquez, no era un Dios coronado de laureles lo que vio a través de los postigos,

sino el trepidante fragor de sucesos bien mundanos: el industrialismo, las revoluciones

liberales, el socialismo o la unificación alemana de 1871. Y a menos que adoptemos la

retórica hegeliana tan en boga por aquel entonces, no era un espíritu lo que se revolvía

en los pliegues de esa historia, sino el auge impetuoso de una época que desembocaría

en las derivas y contradicciones del siglo venidero.

Decía Fernando Pessoa que “con filosofía no hay árboles: sólo hay ideas / hay sólo

cada uno de nosotros, como una cueva / hay sólo una ventana cerrada, y todo el mundo

allá afuera / y un sueño de lo que se podría ver si la ventana se abriese / que nunca es lo

que se ve cuando se abre la ventana”2. A esa ventana es a la que queremos aludir con la

metáfora anterior, a una ventana que Jhering siempre quiso mantener abierta, para que

el viento de la historia impregnase su pensamiento y no enclaustrarse en esa cueva que a 1 WITTGENSTEIN, Ludwig, Aforismos: cultura y valor, 2ª ed., trad. de Elsa Cecilia, pról. de Javier Sádaba, Espasa-Calpe, Madrid, 2004, § 39. 2 PESSOA, Fernando, Antología poética. El poeta es un fingidor, ed. y trad. de Ángel Crespo, Espasa-Calpe, Madrid, 2003, p. 201.

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menudo amenaza al hombre de ideas. Que lo consiguiera plenamente o no, es algo que

podremos juzgar más tarde, pero no cabe duda de que ésta fue una de sus preocupaciones

más acuciantes, una auténtica brújula para su labor intelectual. Podría decirse que el

contraste con el mundo real hizo las veces de un impertérrito tribunal del que nunca pudo

escabullirse, como un juicio perpetuo que sometía a su jurisdicción hasta a las doctrinas

más ilustres: la historia en movimiento.

Así las cosas, su pensamiento resulta un objeto difícil de manejar, un reto que

obliga al intérprete a caminar en círculos, tratando de anudar y comprender los

intrincados hilos que se apelotonan en el texto como en una madeja desatada. Pero es

precisamente esta falta de tersura de su obra, el hecho de encontrarse inacabada, lo que

le aporta un encanto peculiar. Veremos que la tarea de desenredar a Jhering, tal y como

aquí se propondrá, pasa por una obligada inmersión en su mundo social e intelectual:

por un recorrido sobre sus motivaciones históricas, sus deseos y sus pretensiones. En

definitiva, por una mirada hacia el horizonte frente al cual tuvo que construir su obra. Si

no lo hacemos así, corremos el riesgo de caer en un error muy habitual –aunque no

siempre injustificado– en el que a veces han incurrido sus críticos: la descalificación en

bloque de un pensamiento que estaba preñado de paradojas e incertidumbres, pero al

que no cabe tachar de arbitrario.

Por todo ello, es obligado realizar una serie de apuntes introductorios antes de

enfrentarnos a fondo con sus ideas. En este capítulo, se intentarán ofrecer algunas

directrices básicas sobre su figura y significación, con el fin de señalar y justificar los

ejes que articularán el desarrollo de la tesis. 1) En un primer epígrafe se expondrá el

planteamiento de la investigación, sus objetivos y sus motivaciones (§1). Dado que

Jhering es uno de los grandes del pensamiento jurídico, con infinidad de contribuciones

y potencialidades, es imprescindible acotar nuestra tarea. 2) En un segundo epígrafe

(§2), se señalará el sentido que tiene un trabajo como éste en el contexto actual, puesto

que no sólo se trata de una labor de erudición y de rescate del pasado. La historia de la

filosofía, y en especial nuestro enfoque sobre Jhering, encierra planteamientos de fondo

que merece la pena destacar desde el comienzo. 3) En tercer lugar, y en función de todo

lo anterior, se intentarán delinear los fundamentos metodológicos y epistemológicos que

pretenden articular la indagación (§3).

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1. PLANTEAMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN

Acabamos de decir que Jhering ha sido tachado de inconsecuente y contradictorio

en algunas ocasiones. De hecho, es bastante corriente dividir su pensamiento en dos

etapas bien diferenciadas, ya que en la segunda parte de su vida defendió posturas

críticas con la que fue su actitud en los comienzos. Pero la acusación de inconsecuencia

va mucho más allá de esto, puesto que en la historia de la filosofía han abundado

metamorfosis parecidas, sin que se haya planteado una censura por contradicción como

la que nos encontramos con el alemán. En el ámbito de la filosofía pura, por ejemplo, es

usual aludir a la ruptura que existe entre el primer y el segundo Wittgenstein. Y en el

terreno de la filosofía jurídica, por ceñirnos más a nuestro campo, también es muy

manido el ejemplo de Gustav Radbruch. En el caso de Jhering, como tendremos tiempo

de profundizar, la cuestión es mucho más compleja. Primero, porque podrían llegar a

establecerse más de dos períodos. Segundo, porque el reproche también se ha centrado

en un hipotético diletantismo de su obra.

Ante semejante panorama, caben dos alternativas. O bien tachamos en bloque todo

su pensamiento, por estimarlo incoherente, frívolo y falto de rigor, o bien tratamos de

sumergirnos en él para explicar las posibles causas de los virajes y las contradicciones

que la crítica posterior ha creído detectar. Como ya puede imaginarse, esta última es la

perspectiva que se adoptará en este trabajo. Para poder ofrecer un planteamiento de la

investigación, pues tal es el objetivo de este epígrafe, resulta imprescindible analizar la

problemática de los reproches mencionados, puesto que sólo así podrá sugerirse algún

sendero por donde conducir mejor la exégesis de su obra. De ahí la división en tres

secciones que proponemos.

En primer lugar, apuntaremos algunas ideas respecto al carácter errático del que en

alguna ocasión se ha acusado al alemán. Veremos que la cuestión es compleja y que

encierra muchos motivos de interés para el estudio de sus ideas. En segundo lugar,

intentarán señalarse algunas causas de las acusaciones citadas, puesto que también aquí

cabe encontrar aspectos relevantes para la comprensión del autor. En tercer lugar, y

haciéndonos cargo de la recriminación analizada, procuraremos ofrecer una posible guía

para la investigación de su pensamiento. Se trata, en definitiva, de un acercamiento en

tres etapas. En primera instancia, se harán explícitos algunos problemas interpretativos

consustanciales al estudio de la figura y la obra de Jhering (§1.1). En segunda instancia,

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se tratarán de explicar los motivos de esos problemas (§1.2). En tercera instancia, y en

función de lo anterior, propondremos una estrategia de aproximación que sea capaz de

sortear dichos obstáculos (§1.3). Con ello, quedará bosquejado el planteamiento general

de este trabajo.

1.1. Problemas interpretativos: ¿eclecticismo y diletantismo en Jhering?

Probablemente como fruto de la obsesión por la realidad que se ha señalado en las

primeras páginas, Jhering fue un intelectual abierto a influencias provenientes de todos

los dominios del saber, desde la biología hasta la música, desde la sociología hasta la

literatura. Un jurista impregnado, como quizá pocos lo hayan sido, por todo un abanico

de disciplinas ajenas al estricto mundo del Derecho. No sólo es que fuera un hombre

instruido que de vez en cuando abandonaba la fría literatura profesional para acudir al

regazo de ciencias más cálidas y agradecidas, sino que de sus propias contribuciones

jurídicas rezuma ese universo interdisciplinario que hoy le confiere un brillo especial.

Es decir, que su curiosidad por otros campos no sólo repercutió de forma colateral en su

talante, sino que acarreó consecuencias sustanciales en su pensamiento. De ahí se derivó

su osadía por penetrar en materias filosóficas y sociológicas –ajenas a su estricto marco

profesional– y de ahí surge la acusación de diletantismo que en bastanes ocasiones se ha

elevado contra él3.

En síntesis, dos son las amonestaciones que se han producido contra su obra: el

eclecticismo y el diletantismo. Las incoherencias y paradojas, que sin duda también

existieron, son casi un corolario de estos dos defectos de partida. Más que la eventual

contradicción entre sus dos periodos, las invectivas más acerbas se dirigieron contra su

tendencia al eclecticismo y contra la consiguiente merma de rigor metódico que a ello se

le suponía. Desde el mismo momento en que uno comienza a adentrarse en la literatura

secundaria o en la biografía de Jhering, salen al paso ambas cuestiones, muy a menudo

vinculadas entre sí. Y es que, tanto en su época como en la actualidad, la recepción de

sus ideas ha estado dividida en dos sectores extremos: por un lado, una interpretación 3 Vid. el magnífico retrato personal que ofrece Erik Wolf, donde casi se puede palpar la inquieta y compleja personalidad del jurista alemán: WOLF, Erik, “Rudolf von Jhering”, en ID., Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4ª ed., J. C. B. Mohr, Tübingen, 1963, pp. 622-668. Hay traducción española: WOLF, Erik, Rudolf von Ihering. Otto von Gierke, trad. de Antonio Truyol y Serra, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, s. f. Sobre la acusación de diletantismo, puede verse el emocionado testimonio de su hijo: JHERING, Hermann, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, en el volumen de correspondencia Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, hrsg. von Helene Ehrenberg [1913], Scientia Verlag, Aalen, 1971, pp. 459-462.

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hagiográfica y un tanto acrítica; por otro lado, una tendencia excesivamente mordaz con

los dos defectos mencionados. Dados los evidentes problemas que esto plantea para una

comprensión ajustada del autor, merece la pena profundizar en ello. Además, veremos

que es un buen camino para revelar muchos aspectos de su filosofía y su temperamento,

que nos serán útiles en lo sucesivo.

Como botón de muestra de la acusación de diletantismo, pueden citarse las palabras

del jurista italiano Francesco Forlani, profesor de Derecho civil austriaco en la

Universidad de Innsbruck durante la época de Jhering, traductor de El fundamento de la

protección posesoria y autor de algunos ensayos críticos sobre la obra del alemán. Así

es como definía a nuestro jurista: “un jurisconsulto alemán, cuyo ingenio sin duda

grande, pero más ferviente que profundo, más paradójico que inventivo, le conduce a

menudo a ideas extrañas y a conclusiones apresuradas y falsas”4. Vemos aquí las líneas

maestras de la crítica a la que tantas veces fue sometido el ilustre romanista. En este

caso, los dardos se dirigían contra uno de los defectos que se le suelen imputar como

causa de su dispersión y de su pretendido diletantismo. Concretamente, contra su

propensión hacia el tono literario y apasionado que le terminaría conduciendo, según

Forlani, a incurrir en exageraciones y equivocaciones teóricas.

Pero no sólo es el estilo literario lo que se le censurará a Jhering. Mucho más grave

aún fue la constante alusión a la falta de método que caracterizaba a sus incursiones

filosóficas. Esto es algo que vale sobre todo para El fin en el Derecho, pues en esta obra

dio un salto más que osado a las regiones de la filosofía, pero el reproche ya arranca

desde las primeras obras. En este sentido, puede citarse el juicio del romanista Heinrich

Eduard Dirksen sobre el primer tomo del Espíritu del Derecho romano, una opinión que

Jhering confiesa haber sufrido como un jarro de agua fría. No se trata de una recensión

publicada, puesto que el alemán se refiere a ella como a un comentario privado. Sin

embargo, y dada la recurrencia con que lo cita en la correspondencia, la crítica parece

haberle hecho mella. Según Dirksen, el joven autor se había desviado del camino

4 FORLANI, Francesco, La lotta per il diritto: Variazioni filosofico-giuridiche sopra il Mercante di Venecia e altri drammi di Shakespeare, Loescher, Firenze-Torino-Roma, 1874, p. 3. Se trata de un ensayo que Forlani publicó como crítica contra La lucha por el Derecho, donde Jhering aludía al caso de El mercader de Venecia y tomaba partido por Shylock, adoptando así una postura ciertamente legalista. El escrito de Forlani vino precedido por un artículo más reducido publicado dos años atrás –donde también sostenía una postura crítica– y de su traducción a El fundamento de la protección posesoria, en cuyo prefacio, sin embargo, se mostraba entusiasta y laudatorio con Jhering (Sul fondamento della protezione del posesso, trad., prefacio y notas de Francesco Forlani, Dottor Francesco Vallardi-Tipografo, Milano-Napoli-Roma-Palermo, 1872). Sobre todo ello, vid. BONAZZI, Ermanno, “La fortuna di Jhering in Italia”, en LOSANO, Mario (ed.), Carteggio Jhering-Gerber (1849-1872), Giuffré, Milano, 1977, pp. 629-694, especialmente pp. 642-649.

15

correcto al abordar un proyecto de tamaña envergadura, con lo que había terminado

incurriendo en un “exceso de fantasía con visible detrimento del método”5. La

observación es importante, porque ilustra muy bien la percepción generalizada que

existió durante mucho tiempo sobre Jhering: un jurista con talento e inventiva, con

genio y lustre narrativo, pero con falta de rigor y precisión científica.

Para entender la crítica en su justa medida, debe hacerse una advertencia previa. La

matriz intelectual del jurista alemán fue el Derecho romano, una disciplina que entonces

no se concebía del mismo modo que en la actualidad. En primer lugar, porque entonces

no consistía en un análisis histórico de los fundamentos del ordenamiento jurídico, ni en

una labor de preciosismo y erudición al servicio de la elegantia iuris. Tampoco

podemos equipararlo, como sucede hoy en día, a un estudio propedéutico de iniciación

al Derecho civil y a la metodología jurídica. Se trataba de algo mucho más básico.

Hablar de Derecho romano era tanto como hablar de Derecho vigente, puesto que en la

Alemania decimonónica no se había producido la codificación que tuvo lugar en la

Francia de Napoleón. Desde este punto de vista, Jhering era romanista y civilista a un

tiempo, dos vitolas académicas que exigían un gran rigor y que no toleraban pasos en

falso: era el propio Derecho de la nación lo que estaba en juego.

En segundo lugar, esta materia se encontraba dominada por el método histórico-

filológico preconizado por Savigny y sus discípulos más inmediatos. Según esta

tendencia, al científico le estaba reservada la tarea de interpretar los viejos textos

romanos de acuerdo con un severo criterio filológico, sin tener en cuenta otros

parámetros que quizá hoy pudieran parecer más razonables. Al menos en teoría, de lo

que se trataba era de retornar a las fuentes romanas de forma directa, sin la

intermediación de las glosas y comentarios vertidos durante los largos y farragosos

siglos del Derecho común. En este sentido, el jurista no sólo era un práctico llamado a

una observación atenta de la realidad, sino más bien un erudito formado en los métodos

del filólogo y constreñido por las herramientas del lingüista o del historiador. Desde

este punto de vista, Jhering era romanista e historiador a un tiempo6.

Si nos paramos a analizar estas dos características, entenderemos mucho mejor el

porqué de las críticas recibidas y las razones de esa obsesión por el método que tanto

5 Vid. JHERING, Rudolf von, “Brief an K. F. Von Gerber (Gießen, 17 Juli 1852)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an Seine Freunde, cit., pp. 16-17. Vid. También pp. 25,49 y 54. 6 KOSCHAKER, Paul, Europa und das römische Recht, 4. Aufl., C. H. Beck, München-Berlin, 1966, pp. 254 y ss. La naturaleza del método de la escuela histórica es bastante más compleja de lo que se acaba de esbozar, y está marcada por paradojas que no han podido subrayarse debidamente ahora. Por razones de orden expositivo, posponemos su tratamiento a capítulos posteriores.

16

preocupó a los atacantes de Jhering. A un jurista formado en esa tradición no se le

suponían inquietudes de altos vuelos sobre la esencia o los fines del Derecho, sino un

pulcro trabajo científico destinado a conformar y fortalecer la coherencia del

ordenamiento jurídico. De hecho, los dos primeros escritos del alemán trataron aspectos

puramente dogmáticos. La tesis doctoral, en efecto, versó sobre los problemas jurídicos

de la herencia yacente, una investigación que más tarde confesaría haber vivido como

un auténtico suplicio7. Y su trabajo de habilitación, en la misma línea, se preguntaba por

la obligación de transmitir los frutos de una cosa al efectuarse la entrega de la misma.

En su primera publicación seria, Abhandlungen aus dem römischen Recht, se incluyeron

ambos trabajos y algunos otros ensayos sobre derechos reales8.

La opinión con que se recibió esta obra primeriza fue excelente, hasta el punto de

que el mismo Johann Bachofen9, conocido por su gran severidad en la crítica, escribió

párrafos muy elogiosos sobre el recién doctorado: “el método del autor es, en efecto,

verdaderamente científico. A través de una exhaustiva búsqueda de fuentes, dispersas

por todas las secciones del corpus iuris, se reúnen y comentan las sentencias de los

juristas romanos que tienen que ver con la temática abordada”10. A tenor de esta

valoración y de los criterios académicos en los que fue formado Jhering, puede

entenderse mejor la sorpresa que causaría la primera entrega de su Espíritu del Derecho

romano. Frente a la minuciosa recolección de fuentes, escrutadas y glosadas para dar

respuesta a cuestiones legales concretas, Jhering se lanzaba a una aventurada empresa

de corte filosófico, bien lejana del enfoque historiográfico y meticuloso que cabría

esperar de un representante al uso de la corriente historicista.

No era un período de la historia jurídica romana, en efecto, lo que el autor se

proponía analizar. Tampoco le interesaba encontrar criterios para resolver cuestiones

específicas del Derecho civil: “se pasaría por alto la finalidad central de mi obra, si se

7 JHERING, Rudolf von, “Zweiter Brief”, en ID., Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum, 13. Aufl., Leipzig [1924], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1964, pp. 17-27. 8 JHERING, Rudolf von, Abhandlungen aus dem römischen Recht, Breitkopf & Härtel, Leipzig, 1844. 9 Johann Jakob Bachofen (1815-1887) fue discípulo de Gustav Hugo y de Friedrich Karl von Savigny. Su legado intelectual más célebre es El matriarcado, una obra que dio pie a numerosas investigaciones antropológicas sobre el papel de la mujer en la antigüedad. No obstante la deriva antropológica que cobró su trayectoria intelectual, en sus comienzos fue uno de los representantes de la joven escuela histórica. Vid. WIEACKER, Franz, “Johann Jacob Bachofen”, en ID., Gründer und Bewahrer. Rechtslehrer der neueren deutschen Privatrechtsgeschichte, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1959, pp. 162-180. 10 BACHOFEN, Johann Jakob, “Brief an Andreas Häusler-Ryhiner” (nº29), en ID., Gesammelte Werke, Bd. X, hrsg. von Harald Fuchs et. al., Basel-Stuttgart, 1967, pp. 51 y ss. Vid. también FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. II: Mitteleuropäischer Rechtskreis, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976, pp. 116-117.

17

quisiese comprender en lo esencial como una pieza de historia del Derecho. Mi objetivo

no es el Derecho romano, sino el Derecho, escudriñado y puesto de manifiesto en el

Derecho romano”11. Se trataba, por lo tanto, de buscar el “espíritu” de la juridicidad

romana con el objetivo de aprehender los elementos consustanciales a todo Derecho

posible, no sólo el de la antigua península itálica. En resumidas cuentas, estamos ante lo

que pronto se conocerá como Teoría General del Derecho, cuyo paralelo en Inglaterra

fue la obra de John Austin y cuya versión contemporánea es la teoría de los conceptos

jurídicos fundamentales12. Una tarea de este género estaba condenada al repudio de sus

colegas, puesto que se planteaba metas propias del gremio filosófico y carecía de las

limitaciones temáticas y metodológicas de toda investigación romanística. El propio

Georg Friedrich Puchta, a quien Jhering dedicó el primer volumen, se había mostrado

escéptico ante un proyecto tan ambicioso y había aconsejado su abandono13.

Pero el joven autor persistió en su audacia. No sólo no tiró la toalla, sino que llegó

a publicar tres gruesos tomos de dicha obra –uno de ellos subdividido en dos partes–, a

lo largo de trece laboriosos años: 1852, 1854, 1858 y 1865. Finalmente el trabajo

quedaría inacabado. Ludwig Mitteis, uno de los últimos discípulos de Jhering, sostiene

que su maestro estuvo marginado durante buena parte de su vida como consecuencia de

esta heterodoxia inicial. No por otro motivo, según su opinión, pasó Jhering dieciséis

años en la insignificante universidad de Gießen, una ciudad de provincias que a la sazón

no excedía de los nueve mil habitantes14. La observación tiene bastante sentido, si

tenemos en cuenta que El espíritu del Derecho romano, como se ha apuntado ya antes,

no era una obra de escuela, ni tampoco podía adscribirse a una disciplina académica

bien definida. A caballo entre la historia, la ciencia jurídica y la filosofía del Derecho, se

trataba de lo que hoy conocemos como una obra interdisciplinaria. Y eso, entonces

como ahora, es algo que se suele pagar en la Academia.

La cuestión de la interdisciplinariedad es una constante en la vida y en la

producción científica de Jhering, de la que tan sólo escapan la primera obra publicada y

11 JHERING, Rudolf von, “Vorwort zur fünften Auflage”, en ID., Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, I [1852], 5. Aufl., Wissenschaftliche Buchgemeinschaft, Darmstadt, 1953, p. VII. 12 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, Universidad de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 1979, pp. 61-83. 13 Vid. KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, en AA. VV., Rudolf von Jhering. Beiträge und Zeugnisse aus Anlaß der einhundertsten Wiederkehr seines Todestages am 17. 9. 1992, 2. erweiterte Aufl., hrsg. von Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1993, p. 13. 14 MITTEIS, Ludwig, “Jhering” en Allgemeine Deutsche Biographie, Bd. 50, Duncker & Humblot, Leipzig, 1905, pp. 652-664.

18

algunas contribuciones dogmáticas –incluidos los dictámenes profesionales–. La

pretensión de ir siempre un punto más allá de la mera labor historiográfica, extrayendo

conclusiones de alcance general y apuntando a objetivos de carácter filosófico, le costó

merma en la exactitud y críticas sin fin. Según el testimonio de Mitteis, desde el

principio se practicó una notoria marginación intelectual hacia su maestro, auspiciada

por las filas más ortodoxas de la escuela histórica: “como el propio Jhering relató en una

ocasión al redactor de estas líneas, uno de sus amigos, un conocido y joven profesor por

aquel entonces, le pidió disculpas por no haber podido reseñar mejor el primer tomo del

Espíritu; personalmente, según él, lo habría hecho de buen grado, pero no se atrevía a

manifestarlo en consideración a su carrera académica”15. En definitiva, y sin descartar

los motivos personales que quizá también existieron para su postergación universitaria,

hay buenas razones para creer en la tesis del ostracismo.

Si echamos un vistazo a su trayectoria académica, llama la atención que nunca se le

invitase a ocupar las cátedras de las grandes universidades germanas hasta una etapa

muy avanzada de su carrera. Berlín, la universidad de Savigny, de Puchta o de Stahl,

sólo se interesó por él cuando ya frisaba los cincuenta y cinco años –si exceptuamos la

breve etapa post-doctoral, en la que dictó un par de cursos en la capital prusiana16–.

Heidelberg, que fue su destino siempre anhelado, sólo terminó llamándole tras una

renuncia de su amigo y colega Windscheid, también a la edad aproximada de cincuenta

y cinco años. A esas alturas de la vida, probablemente herido por la preferencia

mostrada hacia su colega, también él decidió declinar la oferta del puesto tan ansiado17.

Así pues, sus estaciones fueron Basilea, Rostock, Kiel, Gießen, Viena y Göttingen, casi

todas ellas ciudades de menor importancia y con universidades humildes. Sólo su paso

estelar por la capital austriaca, donde vivió cuatro años gloriosos en lo científico y en lo

personal, parece equilibrar un tanto la balanza negativa18.

El problema de la interdisciplinariedad, sin embargo, no es algo que sólo afectara al

Espíritu del derecho romano. De hecho, todavía en esta etapa de la evolución de Jhering

15 MITTEIS, Ludwig, “Jhering”, cit., p. 656. 16 KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, cit., p. 13. 17 No es este el momento para detenerse en mayores consideraciones biográficas, pero baste señalar lo siguiente: 1) La amistad entre Jhering y Windscheid, pese a las divergencias científicas, se mantuvo desde muy temprano hasta el final de sus vidas –murieron con sólo unas semanas de diferencia–. 2) Pese al incidente de Heidelberg, Jhering nunca llegó a confiarle a su amigo los celos que había sufrido a ese respecto, y el episodio nunca logró enturbiar la relación. Vid. FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, cit., pp. 137-151. 18 Sobre los años transcurridos en Viena, vid. LOSANO, Mario G., “Una costellazione del firmamento giuridico viennese: Jhering, Glaser e Unger”, Quaderni fiorentini, nº XXI, 1992, pp. 97-157; vid. también HOFMEISTER, Herbert, “Jhering in Wien”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, cit., pp. 38-48.

19

puede percibirse un punto de vista más ligado a la historia y menos especulativo que en

sus últimas fases. La acusación por eclecticismo temerario, o sea por diletantismo, se

agrava mucho más con la publicación de El fin en el Derecho, una obra en la que

termina de marcar distancias respecto de lo aprendido en el seno de la escuela histórica.

Si con la primera de sus grandes obras había merecido el desprecio de juristas e

historiadores, ahora se ganará también el de los filósofos. Jhering no sólo se atrevía a

plantear cuestiones generales respecto del fenómeno jurídico, por encima de las bien

delimitadas investigaciones historiográficas, sino que aspiraba a construir una teoría

general sobre la dinámica de la ética y la vida social en su conjunto. El fin en el

Derecho no sólo pretendía explicarse los porqués y los modos de funcionamiento de las

reglas jurídicas, sino que se aventuraba hasta la esfera de la moralidad y de los usos

sociales –Moralität y Sittlichkeit en la nomenclatura de Hegel–.

Por si fuera poco, es en esta última época en la que Jhering parece abrazar ciertos

elementos de las corrientes evolucionistas. Su pasión por la ciencia se había terminado

fundiendo con su pensamiento, de manera que el darwinismo, aun en la versión un tanto

espuria transmitida por Ernst Haeckel, había calado en sus escritos19. En este sentido, es

digno de reseñar el áspero juicio de una figura tan puntera como la de Wilhelm Dilthey,

que se pronunció de forma contundente contra el resabio evolucionista de las últimas

obras de su compatriota: “por lo que oigo, Jhering ha caído en la trampa del darwinismo

alemán. Del egoísmo deriva leyes, de la adaptación de éstas a las necesidades sociales

deriva su evolución, de estas leyes efectivas deriva el sentimiento jurídico: si este es en

realidad el núcleo darwinista-iusnaturalista que se encuentra bajo el lustroso y denso

envoltorio, entonces se ha vuelto a echar a perder un buen cerebro”20. En definitiva, el

reproche de Dilthey se centraba en el diletantismo que creía percibir en una asunción tan

superficial y mecánica de las teorías de Darwin, una tendencia extensible, como parece

deducirse de sus palabras, a todo “el darwinismo alemán”.

19 LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, pp. 31 y 86. Ernst Haeckel (1834-1919) puede considerarse, junto con Thomas Huxley (1825-1859), como uno de los principales defensores y divulgadores del darwinismo en el terreno social y cultural. Por otra parte, fue el más importante difusor del evolucionismo en Alemania, del que extrajo consecuencias político-sociales de corte conservador e imperialista. Vid. LEMA AÑÓN, Carlos, “El darwinismo social en la historia de los derechos”, en AA. VV., Historia de los derechos fundamentales. Tomo III. Siglo XIX, vol. I libro II, dir. por Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández, Rafael de Asís y Fco. Javier Ansuátegui, Dykinson-Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, 2007, pp. 1049-1119. 20 DILTHEY, Wilhelm, “Brief an Yorck von Wartenburg” (1878), cit. en WIEACKER, Franz, “Jhering und der Darwinismus”, en AA. VV., Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, hrsg. von Gotthard Paulus, Uwe Diederischen y Claus-Wilhelm Canaris, C. H. Beck, München, 1973, pp. 63-92.

20

Llegados a este punto, ya podemos hacernos una idea de las dos acusaciones

abordadas y proponer un balance provisional. En cuanto al problema del eclecticismo,

no creo que deba considerarse como algo censurable, sino como una posibilidad de

análisis que en algunas ocasiones se revela especialmente fructífera –siempre y cuando

no se rebasen los límites de lo razonable–. En lo que atañe a Jhering, como tendremos

tiempo de ver, dicha propensión fue una de las claves que le han hecho pasar a la

posteridad. De hecho, el eclecticismo metodológico, que podemos equiparar a la

interdisciplinariedad tan citada en la actualidad, ha resultado ser una de las sendas más

transitadas por las modernas tendencias en el ámbito jurídico. Este es el caso, por

ejemplo, de la sociología del Derecho, una disciplina de la que el alemán puede

considerarse pionero. A caballo entre la sociología stricto sensu y la ciencia jurídica

tradicional, entre la filosofía y la ciencia social, se trata de un tipo de estudio abocado

por necesidad a un cierto sincretismo metódico21.

Por otra parte, está la cuestión del diletantismo, que ya no podría estimarse como

un atributo positivo en absoluto. Mientras que el eclecticismo alude a una opción

metodológica más o menos pertinente y más o menos criticable en función de los

contextos, el diletantismo equivale a frivolidad temeraria en la elección y tratamiento de

los temas. Diletante es aquel que penetra en campos de conocimiento extraños o

desconocidos, pero sólo a modo de divertimento, por curiosidad lúdica y no por interés

científico22. Sin ánimo de incurrir en una actitud acrítica y apologética, no creo que

dicha acusación esté justificada con Jhering. Es verdad que existe una tendencia a la

dispersión en algunas de sus obras, y que en ocasiones pecó de neófito por su osadía

intelectual. Pero no era un diletantismo pueril o inconsciente, ni tampoco un carácter

megalómano o pretencioso, lo que le empujaba a adentrarse en otros campos, sino una

profunda necesidad por explicarse la realidad hasta sus últimas consecuencias.

21 Vid. TREVES, Renato, “Insegnamento interdisciplinare, diritto e sociologia del diritto”, en Sociologia del Diritto, IV, 1977, 2, pp. 305-314. 22 La distinción entre eclecticismo y diletantismo es importante, porque a veces se confunden entre sí de forma deliberada. El término eclecticismo fue acuñado a partir de un fragmento de Diógenes Laercio, en el que éste hablaba de la eklektiké aíresis (“escuela seleccionadora”) para referirse a la corriente filosófica que buscaba la verdad mediante la elección de aquello que más ajustado se consideraba de cada escuela, sin vincularse necesariamente a los principios de una sola. La ulterior deriva del concepto es demasiado prolija para reseñarla aquí, pero puede decirse que goza de una larga tradición filosófica. El diletantismo, por el contrario, proviene del italiano dilettare (deleitar) y se utiliza para designar al que penetra en un arte o disciplina por simple afán lúdico. Frente al eclecticismo, además, no goza de ninguna tradición filosófica. Vid. LAERCIO, Diógenes, Vidas opiniones y sentencias de los filósofos más ilustres (Proemio, XV), trad. de José Ortiz y Sainz, Editor Luis Navarro, Madrid, 1887, pp. 28-29. Vid. también FERRATER MORA, José, “Eclecticismo”, en ID., Diccionario de filosofía, ed. revisada, aumentada y actualizada por Josep-María Terricabras, tomo II, Ariel, Barcelona, 2004, pp. 964-966.

21

Aquí sostendremos que tanto el eclecticismo, como el pretendido diletantismo, se

debieron a un espíritu abierto que trató de modelar su pensamiento en función de la

trepidante realidad que se desplegaba ante sus ojos. En el siguiente epígrafe, tratarán de

explicarse las causas que pudieron motivar esta trasgresión metódica de forma algo más

pormenorizada. Desde nuestro punto de vista, no se trataba de un capricho azaroso del

destino, ni de una propensión festiva y frívola connatural al autor. Existen razones que

ayudan a explicarla y que son importantes para el ulterior desarrollo de este trabajo. Una

vez realizado este diagnóstico, estaremos en condiciones de ofrecer una estrategia

interpretativa que nos permita afrontar con solvencia la exégesis del pensamiento

jurídico de Jhering.

1.2. Las motivaciones del eclecticismo y del pretendido diletantismo

En líneas generales, pueden señalarse dos motivos que explican las acusaciones

examinadas en el epígrafe anterior. En primer lugar, hay una razón de tipo subjetivo,

que tiene que ver con la propia personalidad de Jhering y con su excéntrico método de

trabajo (§a). En segundo lugar, existe una razón de carácter objetivo que justifica el

eclecticismo ya estudiado, y que tiene que ver con el núcleo de la apuesta filosófico-

jurídica del autor (§b). La finalidad de este apartado es analizar ambas cuestiones,

porque sólo así podremos elaborar una estrategia hermenéutica adecuada, que nos sirva

para acercarnos con garantías al pensamiento del autor.

a) Motivaciones subjetivas: el método de trabajo de Jhering

Aun sin pretensión de establecer categorías cerradas, podría decirse que hay dos

tipos básicos de intelectual. Por un lado está el intelectual preciso, riguroso, metódico y

coherente, cuyos diversos puntos de vista pueden reconducirse a un único principio

ordenador. Se trata del pensador que logra formular una idea matriz, a partir de la cual

se desenvuelven sus demás aportaciones particulares, como si éstas no fueran más que

corolarios o derivaciones del principio básico. Por otro lado está el intelectual disperso,

que abraza una gran cantidad de saberes y que se ocupa de problemas aparentemente

inconexos, cuyas contribuciones científicas no parecen seguir un único patrón

epistemológico, y cuyos logros no se engarzan de forma orgánica o concatenada.

22

Desde el punto de vista subjetivo, el primer tipo suele coincidir con personalidades

intelectuales rígidas, mientras que el segundo se caracteriza por una mayor laxitud. Con

frecuencia, sucede que el primero encuadra sus ideas en un marco filosófico unitario,

del que extrae hasta las últimas consecuencias, mientras que el segundo bebe de muy

diversas fuentes, heterogéneas y no siempre congruentes entre sí. Asimismo, el primer

tipo suele construir su pensamiento de forma más o menos piramidal, ofreciendo así al

intérprete una guía bastante segura para la exégesis. El segundo tipo, en cambio, tiende

a elaborar sus ideas a semejanza de una red, en la que existen intersecciones y puntos de

apoyo, pero en la que a veces resulta difícil bucear.

La clasificación está extraída de una célebre dicotomía establecida por Isaiah

Berlin con motivo de un famoso ensayo sobre León Tolstoi23. No obstante, la distinción

ha terminado trascendiendo con valor propio como herramienta de análisis para muchos

sectores de la historia del pensamiento. Según Berlin, el primer tipo bosquejado se

correspondería con lo que él denominaba pensador-erizo, mientras que al segundo lo

bautizaría como pensador-zorro. Esta nomenclatura, tan extravagante a primera vista,

trae causa de unos antiguos versos del poeta griego Arquíloco, según los cuales “el

zorro sabe muchas cosas, pero el erizo sabe una gran cosa”. Como toda clasificación

dicotómica, ya lo advierte el propio Berlin, no debe seguirse hasta límites absurdos,

pero puede llegar a ser útil en determinados contextos. Por lo demás, para quien los

apelativos resulten en exceso peregrinos, puede prescindir de ellos sin necesidad de

impugnar a la vez el fondo de la distinción.

¿En qué medida puede resultarnos útil ahora? Si la extrapolamos a nuestro ámbito,

y por poner un ejemplo ilustrativo, podría trazarse una interesante comparación entre los

tipos intelectuales de Jhering y de Kelsen. Mientras que el primero entraría en el bloque

de los pensadores zorro, el segundo entraría en el de los erizos. Jhering, en efecto, no

puede alinearse dentro de una clara tradición de pensamiento, puesto que cuenta con

influencias muy plurales y heterogéneas, a menudo solapadas y difíciles de identificar.

Kelsen, al contrario, se inserta en una línea neokantiana bien palpable24. Jhering bascula

desde investigaciones más bien históricas hasta obras de marcado carácter teórico, desde

la Prehistoria de los indoeuropeos hasta El fin en el Derecho, pasando por obras

23 BERLIN, Isaiah, “El erizo y el zorro”, en ID., Pensadores rusos, comp. por Henry Hardy y Aileen Kelly, introd. de Aileen Kelly y trad. de Juan José Utrilla, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1992, pp. 69-173, especialmente 69-73. 24 PAULSON, Stanley L., “La distinción entre hecho y valor: la doctrina de los dos mundos y el sentido inmanente. Hans Kelsen como neokantiano”, Doxa, 26, 2003, pp. 547-582.

23

dogmáticas como El fundamento de la protección posesoria. Kelsen, en cambio, ubica

toda su producción intelectual bajo un mismo paraguas epistemológico y transita con

orden desde un tema hasta el siguiente, tanto si nos referimos a su faceta filosófica,

como si apelamos a su obra de constitucionalista o de internacionalista25.

Si nos paramos un momento a pensarlo, y como bien observa Mauro Barberis, toda

la producción de Kelsen encontraba un punto de fuga en la cuestión de la pureza del

método, que a su vez desembocaba en la noción piramidal del ordenamiento jurídico26.

Desde ese enfoque nuclear –en el sentido literal de la palabra–, el austriaco conseguía

construir una teoría con dos grandes virtudes: 1) deslindaba con enorme precisión al

Derecho de otros sistemas normativos; y 2) podía aplicarse tanto a los ordenamientos

jurídicos estatales como a los supraestatales, constituyéndose así en una macro-teoría

con fuerte coherencia interna27. Pese a la brillantez y la inteligencia de Jhering, algo así

es imposible de encontrar en su obra, porque carecía del bagaje filosófico del austriaco

y porque, por encima de todo, su personalidad intelectual era más propensa a la

hibridación metódica que a la pureza científica, más inclinada a la curiosidad por la

periferia que a la deducción anclada en un único amarradero.

Todo esto, por supuesto, se refleja en los métodos de trabajo. Hay personalidades

intelectuales que siguen un patrón bien diseñado, con un gran método y una conciencia

clara de los pasos a adoptar en el forjado de las ideas. Otras, sin embargo, funcionan de

manera mucho más anárquica. Oliver Wendell Holmes, el famoso juez norteamericano

y brillante pionero del realismo jurídico, anotaba cuidadosamente las lecturas realizadas

y las pendientes por hacer, señalando la fecha del acercamiento original y de las

eventuales relecturas28. Karl Marx, en una línea similar, llevaba un control de las obras

estudiadas, de las que procuraba hacer reseñas una vez terminadas: “me había hecho a la

costumbre de hacer extractos de todos los libros que leía”29. Sin embargo, hay otras

personalidades que no se mueven conforme a una pauta única y que dan la impresión de

caminar en círculos, de una manera que puede parecer errática y a veces diletante. Este,

como puede imaginarse, es el caso de Jhering.

25 Vid. KELSEN, Hans, Scritti autobiografici, trad., cura e pref. di Mario G. Losano, introd. di Matthias Jestaedt, Diabasis, Reggio Emilia, 2008, pp. 69-85. 26 BARBERIS, Mauro, Europa del diritto, Il Mulino, Bologna, 2008, pp. 252 y 296. 27 SCHMILL, Ulises, “El positivismo jurídico”, en AA. VV., El Derecho y la justicia, ed. de Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta, Trotta, Madrid, 2000, pp. 65-75. 28 LITTLE, Eleanor L., “The Early Reading of Justice Oliver Wendell Holmes”, en Harvard Library Bulletin, nº 8, 1954, pp. 163-203. 29 MARX, Karl, “Carta al padre (Berlín, 10-XI-1837)”, en ID., Escritos de juventud sobre el Derecho, ed. de Rubén Jaramillo, Anthropos, Barcelona, 2008, p. 45.

24

El joven Jhering, al igual que les sucedió a otros clásicos como Marx o como

Kelsen30, tuvo en sus inicios más inquietudes literarias que tendencias científicas o

especulativas. De hecho, durante el primer año de universidad se dedicó a escribir

relatos y no sintió ningún interés por las clases de Derecho –desaprovechando incluso

las lecciones de Thibaut, a las que asistió sin ningún entusiasmo–. Su despiste y su

absentismo de las aulas llegaron hasta tal punto, que la familia tuvo que tomar medidas

y decidió enviarle a la universidad de Göttingen, más provinciana que la de Heidelberg

y, por lo tanto, más indicada para que el joven descarriado retomase el estudio en serio.

Aunque pronto empezó a sentir la vocación por el Derecho, y más tarde por la carrera

científica, nunca le abandonarían por completo una cierta tendencia a la dispersión, la

sensibilidad literaria y la curiosidad un tanto anárquica de los primeros años31.

Así pues, un celo metódico como el que hemos podido comprobar en Kelsen, en

Marx o en Holmes, brilla por su ausencia en la biografía de Jhering. Nunca se propuso

el diseño de un plan de estudio pautado, sino que fue moviéndose al compás de aquello

que más le llamaba la atención en cada fase. La merma de rigor que esto implicaba, sin

embargo, encontró un valioso sustituto en su fina e innata capacidad de observación. Lo

que otros lograban descubrir e interiorizar mediante un gran acervo de lecturas y de

horas de estudio, Jhering lo alcanzaba gracias a una sensibilidad y una intuición

poderosas, que sabían interpretar el mundo de forma admirable y que siempre estaban

alerta ante los estímulos de la realidad. Esto no quiere decir que fuera un iletrado en

materia filosófica. De hecho, aunque de manera ambulante y autodidacta, llegó a poseer

un conocimiento importante de bastantes clásicos.

Con todo, su mayor fuente de estudio eran las pandectas del corpus iuris, a las que

volvía una y otra vez, y de las que extraía un jugo que ningún otro habría logrado sacar.

Sus obras están repletas de referencias a sentencias e instituciones romanas, incluso en

los pasajes que menos propicios nos puedan parecer para ello32. Su acercamiento, sin

embargo, nunca fue el mismo que practicaban la mayoría de representantes de la escuela

histórica. Éstos utilizaban el corpus iuris como materia de estudio filológico, analizaban

cada pasaje en función de su contexto original y academizaban su lectura hasta el

30 Vid. REQUEJO PAGÉS, Juan Luis, “Introducción” a KELSEN, Hans, La teoría del Estado de Dante Alighieri, ed. y trad. de Juan Luis Requejo Pagés, KRK, Oviedo, 2007, pp. 5-30. 31 KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, cit., pp. 12-13. 32 Vid. FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, cit., pp. 133 y ss; WIEACKER, Franz, Rudolph von Jhering, 2ª ed., K. F. Koehler Verlag, Stuttgart, 1968, pp. 13-17; MERKEL, Adolf, “Jhering”, en Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, 32, Gustav Fischer, Jena, 1893, p. 11.

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extremo. Pero para Jhering las pandectas no eran sólo un recurso de trabajo, sino una

verdadera fuente de conocimiento, en la que buceaba una y otra vez para extraer

lecciones aplicables a cualquier problema, tanto a modo de ejemplo como de

contraejemplo. En definitiva, se habían convertido para él en un clásico, en el sentido en

que Italo Calvino lo define: “llámase clásico a un libro que se configura como

equivalente del universo, al igual que los antiguos talismanes”33. Es decir, que para

Jhering las pandectas no eran sólo un óptimo recurso para elaborar tratados de Derecho,

sino que se habían convertido en un inagotable tesoro de enseñanzas con las que

observar e interpretar el mundo.

En cualquier caso, Jhering nunca fue un intelectual de biblioteca. El vicio del

erudito, que se sumerge en los libros y las referencias bibliográficas hasta extraviarse,

no fue precisamente su punto flaco. En una ocasión, le llegó a aconsejar a su amigo

Bernhard Windscheid que leyera menos: “me parece que realmente estás en riesgo de

dejarte influir por el insano espíritu que domina, en parte, al ingente material con el que

trabajas. ¡Lee menos!”34. Así pues, pese a poseer una vasta cultura, nuestro jurista no se

dejaba atrapar por los excesos de la erudición y prefería volcarse hacia una

contemplación reflexiva del mundo que le rodeaba. No por casualidad, Max Weber

llegó a decir que “las mejores cosas se le ocurren a uno mientras fuma un cigarro puro

en el sofá, como le sucedía a Ihering”35. Y es que, como muy bien captó el sociólogo,

era en la meditación sosegada, libre de hormas y ataduras, atenta a los estímulos de la

vida, donde Jhering encontraba su mejor acicate para la creación36.

Es obvio que esta actitud le condujo a errores en no pocas ocasiones. Una vez, por

ejemplo, dedicó casi treinta páginas a presentar y fundamentar una tesis que él creía

original, pero que en realidad había sido expuesta treinta y seis años atrás por Theodor

Mommsen37. En otra ocasión, tras haberse publicado los dos tomos de El fin en el

Derecho, un teólogo católico le llamó la atención sobre la obra de Tomás de Aquino, en

la que podría encontrar aspectos muy coincidentes con su punto de vista teleológico.

33 CALVINO, Italo, Perché leggere i classici, Mondadori, Milano, 2002, p. 9. 34 JHERING, Rudolf von, “Brief an Bernhard Windscheid (26-III-1866)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 195. 35 WEBER, Max, “La ciencia como vocación”, en ID., El político y el científico, trad. de Francisco Rubio Llorente, introd. de Raymond Aron, Alianza, Madrid, 1997, p. 193. 36 Mario G. Losano sostiene que fue en el segundo volumen de El fin en el Derecho, la obra menos jurídica y más criticada por su hipotético diletantismo, donde Jhering “se encontró realmente a sí mismo. Es libre de observar la conducta de las personas y de forjar sus pensamientos sin tener que tomar en consideración textos jurídicos o polémicas doctrinales”. Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., p. 84. 37 MITTEIS, Ludwig, “Jhering”, cit., p. 656.

26

Admitiendo sin ambages su ignorancia al respecto, Jhering llegó a decir que quizá no

hubiera escrito su libro, de haber conocido antes las aportaciones de aquel “gran

pensador”38. Los acusadores de diletantismo encontraban así –no sin cierta razón– un

terreno abonado para fundamentar sus reproches. No obstante, con todas las críticas y

las salvedades pertinentes, esa frescura de espíritu y esa libertad creativa son las que

hacen que aún hoy siga siendo un autor digno de conocer.

Hasta ahora se han analizado algunos de los rasgos de carácter del personaje que

nos permiten entender la razón de sus tendencias eclécticas y de su hipotético

diletantismo. Pero queda un aspecto importante por destacar. Por todo lo que acaba de

decirse, podría pensarse que Jhering tenía una gran facilidad de pluma. Si echamos un

vistazo a su ingente producción bibliográfica, llegaríamos sin duda a la misma

conclusión: sólo con los tres tomos del Espíritu y los dos volúmenes de El fin, podrían

llenarse cerca de dos mil páginas. Sin embargo, no parece que fuera así en absoluto.

Casi todos los testimonios y las alusiones epistolares indican un ritmo de trabajo lento, a

veces atormentado, vacilante y bastante autocrítico. Con frecuencia se lamentaba de su

incapacidad por poner en palabras sus ideas, de bloqueos mentales más o menos

duraderos, de una mengua paulatina en la capacidad de trabajo, de dudas metodológicas

y de los virajes y equivocaciones cometidos.

Por otra parte, la desazón que le solían producir las críticas, pese al tono de sosiego

y superioridad que pretendía aparentar ante sus corresponsales, también dan muestra de

una forma de trabajo algo tumultuosa y tornadiza –por no decir excéntrica–39. Y es que,

si bien hacía gala de tesón y decisión en los propósitos que se señalaba, no lo lograba de

manera espontánea, sino a costa de un gran esfuerzo y de severas restricciones

autoimpuestas. Es especialmente llamativo el método de trabajo que se marcó para

poder llevar a término el Espíritu del Derecho romano. En una carta a su amigo Carl

Friedrich Gerber, muy interesante para conocer la rebotica del escritor, Jhering muestra

un alto nivel de ansiedad por el efecto que dicha obra pudiera producir al publicarse.

Pero lo que más le atormentaba, como puede colegirse de la misiva, era no llegar a

tiempo con los plazos. Y es que, dada su natural dificultad por poner las ideas sobre el 38 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, hrsg. mit einem Vorwort und mit zwei bisher unveröffentlichten Ergänzungen aus dem Nachlaß Jherings versehen von Christian Helfer, Georg Oms Verlag, Hildesheim-New York, 1970, p. 126. 39 No cabe hacer una cita exhaustiva de todos los indicios epistolares que avalan esta afirmación. Antes se ha hecho referencia a la crítica de Dirksen, que aparece citada en seis ocasiones en la correspondencia publicada. Ello da muestras de la desazón que le causó. Pero no sólo en este caso, sino en muchos otros, puede palparse una actitud similar. Vid. por ejemplo JHERING, Rudolf von, “Brief an Bernhard Windscheid (11-VII-1857)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., pp. 78-82.

27

papel, se había comprometido con la editorial a entregar la obra en partes sucesivas,

embarcándose así en una febril contrarreloj con el impresor.

Dada la importancia que tiene esta carta para entender la personalidad y la forma de

trabajo del autor, conviene transcribir algunas frases por extenso: “sufro de dolores de

parto; y no me refiero al número de horas de trabajo que debo dedicar a diario, pues no

es desmesurado, sino a las dudas, al miedo, etc., que siempre se apodera de mí cuando

tengo que releer lo escrito. Entonces me murmura la angustia al oído: tacha, tacha, deja

aún pasar un tiempo… Y a mí me gustaría arrojar todo el pastel al fuego […]. Cada mes

se imprimen seis pliegos, pero no creo que esté listo antes de noviembre, incluso si no

me sobreviene ningún bloqueo. Con el manuscrito voy por delante del editor en unos

dos o tres pliegos, y tengo la gran preocupación de que trabaje más rápido que yo. Se

preguntará usted por qué mando imprimir antes de que esté ya lista toda la obra. La cosa

tiene sus buenos motivos. Precisamente porque así me obligo a superar mi angustia con

la redacción. Ahora me veo obligado a trabajar más rápido de lo que lo haría en otras

circunstancias y, quizá justo por eso, la exposición salga mejor así”40.

Las consecuencias de esta mentalidad insegura y de este estrambótico método de

trabajo fueron básicamente dos. En primer lugar, que nunca llegó a terminar sus grandes

obras. Ni el Espíritu del Derecho romano ni El fin en el Derecho quedaron acabados. Al

comenzar a escribir sin tener el plan de conjunto definido, terminaba sumergiéndose en

excursos y disquisiciones con los que no había contado de partida. Las páginas

aumentaban así de forma exponencial, pero nunca se llegaba a cubrir todo el espectro

temático necesario para agotar la materia, de modo que se posponía su desarrollo a un

tomo posterior. En segundo lugar, cada nueva edición de sus obras comprendía

innumerables cambios respecto de las anteriores, porque en el trance de la reedición le

volvían a asaltar los temores e inseguridades. Es así como contamos con cinco ediciones

de cada uno de los tres tomos del Espíritu del Derecho romano, con no pequeñas

modificaciones entre una y otra, o con las sietes entregas de La lucha por el Derecho,

también retocada de forma continua y a veces sustancial41.

Todos estos son factores que dificultan el trabajo del intérprete y que, en buena

medida, han motivado las acusaciones de incoherencia, eclecticismo y diletantismo. La

40 JHERING, Rudolf von, “Brief an Gerber (13-VI-1851)”, en LOSANO, Mario G. (Hrsg.), Der Briefwechsel zwischen Jhering und Gerber (Teil 1), Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984, pp. 22-23. 41 Vid. LOSANO, Mario G., “Bibliographie Rudolf von Jherings”, en ID., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 207-260. Hay una edición crítica de La lucha por el Derecho, donde se reseñan muchos de los cambios acaecidos entre cada nueva edición: JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, hrsg. und mit einem Anhang versehen von Hermann Klenner, Rudolf Haufe Verlag, Freiburg-Berlin, 1992.

28

longitud inabarcable de sus obras principales, extendidas a lo largo de muchos años,

reflejan además cómo su punto de vista cambiaba desde el primer volumen hasta el

último. Así las cosas, lo que tan sólo habría sido una modificación de planteamientos

constatable en libros diferentes –para cualquier autor con un buen método–, en Jhering

se convertía en una profunda paradoja al concentrarse en partes de una misma obra. Por

otra parte, los desvíos y digresiones que en él surgían como tentáculos de la pieza

central, podrían haber sido monografías autónomas en otro autor más ordenado. Pero no

eran esas las cualidades que adornaban al alemán. Llegados a este punto, no queda más

remedio que dar la razón a Kelsen por las palabras que escribió, precisamente, en su

recensión al primer epistolario publicado del romanista: “una mirada al taller de este

creador nos muestra con claridad que, al igual que una cosmovisión entera, también la

especialidad del trabajo científico se fundamenta en la originalidad de una personalidad.

Y más aún: que la ciencia no sólo es cosa del talento y del trabajo; la ciencia es, por

encima de todo, cuestión de carácter”42.

En definitiva, y por volver al punto de arranque, Jhering fue un pensador zorro en

casi todos los sentidos. La falta de un método riguroso, su curiosidad desenfrenada y su

cierta dispersión temática, son algunos de los elementos que aquí se han abordado.

Frente a las teorías construidas desde la cúspide, con prolongaciones bien trabadas con

el punto de fuga principal, la obra del alemán se despliega más bien como una red,

donde la continuidad y la coherencia de pensamiento existen, pero ocultas entre los

pliegues de la malla. Para entenderlo en su justa medida, eran imprescindibles estas

páginas sobre los móviles personales que latieron por detrás de su creación intelectual.

Sin embargo, no sólo son factores de índole subjetiva los que explican la tendencia al

eclecticismo y al hipotético diletantismo que nos habíamos propuesto analizar. También

hay razones objetivas que ayudan a entender ambos aspectos. A exponer y analizar estas

causas es a lo que se dedica el siguiente epígrafe.

b) Motivaciones objetivas: el pensamiento realista de Jhering

A la hora de catalogar a Jhering en la historia del pensamiento jurídico, nos salen al

paso innumerables dudas. ¿Era un autor positivista, historicista, realista o iusnaturalista?

42 KELSEN, Hans, “Rudolf von Jhering in Briefen”, Neue Freie Presse (Wien), nº 17423, 23 de febrero de 1913, pp. 32-35.

29

¿Era todas esas cosas juntas, o en realidad sólo algunas de estas etiquetas son válidas? Y

en el caso de que fueran válidas, ¿fue todas las cosas a la vez, o más bien transitó desde

una postura hasta la otra a lo largo de su trayectoria intelectual? La cuestión es

compleja, porque los apelativos que circulan en la literatura secundaria podrían llegar a

engrosar un enorme batallón de –ismos de lo más variado y contradictorio. En el segundo

capítulo de esta tesis se intentarán reseñar las distintas perspectivas que se han ofrecido

a este respecto, por lo que no es momento de entrar en ello con detalle. No obstante,

conviene ir introduciendo alguna idea.

En Jhering confluyeron numerosas orientaciones de pensamiento, y del género más

diverso que podamos imaginar. Por un lado, recibió las enseñanzas de la escuela

histórica, en cuyo seno nació y se amamantó el joven jurista. Por mucho que terminara

desprendiéndose de este legado, un poso inextirpable se mantuvo hasta el final de su

vida. Por otro lado, escuchó los ecos de la encendida polémica sobre la codificación,

que ya tuvo lugar en el país vecino y que en Alemania comenzaría a producirse a partir

de la segunda mitad del siglo XIX43. La sustancia filosófica de este debate, fundamental

para entender el positivismo y la ciencia jurídica alemana de toda la centuria, también

ejercería un poderoso influjo sobre sus ideas. Por último, y esto no conviene olvidarlo

en absoluto, el añejo iusnaturalismo seguía manteniendo su vigor en la mentalidad y en

la producción bibliográfica de muchos juristas de su época. Tampoco a esta corriente,

pese a su paulatino declive, pudo ser ajeno nuestro autor.

Desde todos estos puntos de vista, Jhering se nos presenta enclavado en una

compleja encrucijada de corrientes en liza: historicismo, positivismo, iusnaturalismo…

Además, no sólo en el ámbito de la ciencia jurídica se fraguaron sus ideas. Desde fuera

del mundo del Derecho penetraron en su espíritu líneas de pensamiento muy variadas,

algunas provenientes de fuentes bien lejanas a los libros de pandectas y de leyes. Su hijo

Hermann, que con los años llegaría a ser un importante naturalista, nos ha ilustrado

43 Los primeros embates teóricos sobre la codificación en Alemania tienen lugar en 1814, a raíz de la polémica entre Savigny y Thibaut, el primero en contra y el segundo a favor de aquélla. No obstante, las reverberaciones de este debate se sintieron durante todo el siglo. A mediados de la centuria, se empieza a sentir con fuerza la necesidad de la codificación, pero no es hasta la década de los setenta cuando se reúnen las comisiones para su puesta en marcha. Jhering no formó parte de ninguna de éstas, aunque se barajó su nombre como posibilidad. Finalmente, las autoridades gubernativas se decidieron por su colega Windscheid. Sobre la importancia de la codificación a efectos iusfilosóficos, vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La escuela histórica del Derecho“, en ID., De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), Fernando Torres, Valencia, 1984, pp. 116-129. Sobre el papel de Jhering y de Windscheid al respecto, vid. KROESCHELL, Karl, “Einleitung”, Jherings Briefe an Windscheid 1870-1891, hrsg. von Karl Kroeschell, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1988, pp. 10-11. Vid. también FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, III, cit., pp. 148-151.

30

acerca del agrado de su padre por las ciencias naturales, de cómo siempre le gustó

rodearse de zoólogos, de físicos y otros científicos, que le transmitían así los

descubrimientos y los avances más punteros del momento44. Por otra parte, también

desde la filosofía pura le arribaron numerosas influencias. Así lo atestiguan sus

abundantes referencias bibliográficas y sus alusiones epistolares, que nos enseñan cómo

se dejó contaminar por un heterogéneo elenco de pensadores y movimientos, tanto

antiguos como contemporáneos.

Pese a toda la dificultad de estos factores para ubicar al autor en una corriente

definida, hay algunas notas que parecen despuntar en la bibliografía secundaria. Rudolf

Stammler situaba a Jhering en un movimiento que bautizó con la rúbrica de empirismo

jurídico. Sólo tres años después, enmendando o precisando este juicio, prefirió

colocarlo en el bloque del realismo jurídico, una etiqueta bajo la que también alineó a

su compatriota Julius von Kirchmann45. El principal traductor de Jhering en nuestra

lengua, Adolfo Posada, también se terminó decantando por este último apelativo46. Erik

Wolf, junto con la mayor parte de la crítica moderna, no dudó en enmarcarlo en el

positivismo jurídico47, mientras que anglosajones y norteamericanos tendieron a situarlo

en la órbita del pragmatismo y –en expresión de Roscoe Pound– del utilitarismo

social48. Podría cerrarse el elenco aludiendo a una carta que el propio Jhering dirigió al

traductor italiano de Die Gastfreundschaft im Altertum –La hospitalidad en el mundo

antiguo–, en la que se quejaba del idealismo de la ética alemana49. Interpretando esto a

sensu contrario, y dados los intereses de su última etapa, podríamos encuadrarlo en una

cierta versión del materialismo sociológico.

44 JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, en JHERING, Rudolf von, Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., pp. 445-472. 45 STAMMLER, Rudolf, Tratado de filosofía del derecho [1922], trad. e introd.de Wenceslao Roces, Editorial Reus, Madrid, s. f.; STAMMLER, Rudolf, Rechts- und Staatstheorien der Neuzeit, 2. vermehrte und verbesserte Aufl., Walter de Gruyter, Berlin und Leipzig, 1925, pp. 97-99. 46 POSADA, Adolfo G., “Estudio preliminar sobre las ideas jurídicas y el método realista de Ihering”, en IHERING, Rodolfo von, Prehistoria de los indoeuropeos, trad. y estudio preliminar de Adolfo Posada, pról. de Victor Ehrenberg, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1896, pp. VII-XXXI. 47 WOLF, Erik, “Rudolf von Jhering”, cit., p. 622 y ss. 48 Vid. POUND, Roscoe, Jurisprudence, vol. I, The Lawbook Exchange Ltd. Union, New Jersey, 2000, pp. 130 y ss. 49 JHERING, Rudolf von, “Lettera di R. v. Jhering a Francesco Montefredini”: “me alegro mucho de que haya dado a conocer mi tratado entre sus compatriotas, a quienes estimo más capaces que los míos de apreciar la importancia de los puntos de vista prácticos en relación con las ideas morales; los italianos y los franceses nos preceden con mucho en este aspecto a los alemanes. Aquí, en mi patria, no me encuentro en una posición sencilla con mi opinión y, en general, con mi orientación científica; en la ética la dirección predominante es puramente idealista, en la ciencia jurídica puramente formalista, y yo no me hago ilusiones de que mi obra sea coronada con el éxito: quizá los frutos aparezcan después de mi muerte” (Vid. BONAZZI, Ermanno, “La fortuna di Jhering in Italia”, cit., p. 690).

31

Si echamos un vistazo a todas estas denominaciones, pese a la falta de rigor que

subyace a alguna de ellas, podemos encontrar un cierto aire de familia. Las ideas de

pragmatismo, realismo, materialismo, empirismo, positivismo y utilitarismo, cada una

desde su respectivo ámbito, parecen confluir en un posicionamiento difícil de definir,

pero intuitivamente identificable. Se trataría de una especie de actitud contraria a toda

clase de idealismo, propensa a la comprensión de la realidad tal y como ésta se percibe,

no tal y como nos gustaría que fuera o debiera ser. En el caso que nos ocupa, puede

decirse que tal era el punto de vista con el que Jhering contemplaba las cosas. Si algún

hilo conductor podemos detectar en su obra, es precisamente éste: la tendencia a mirar y

pensar el Derecho como producto humano, enraizado en contextos reales y concretos, e

incomprensible sin un estudio en profundidad de estos últimos.

Es verdad que existen profundas diferencias entre todos los apelativos citados. El

empirismo tiene que ver con una determinada toma de postura en el nivel

epistemológico, mientras que el materialismo implica un posicionamiento ontológico

con respecto a la naturaleza esencial de las cosas50. El pragmatismo y el utilitarismo son

corrientes que despliegan su influencia en el terreno de la razón práctica, mientras que

el positivismo jurídico es una etiqueta exclusiva de la filosofía del Derecho. Se refieren

a distintos ámbitos y, por lo tanto, de ningún modo son equivalentes o necesariamente

compatibles entre sí. No obstante esas importantes divergencias, lo que nos interesa

ahora es destacar el rasgo unitario que posibilita su confluencia en Jhering –si hacemos

caso de los juicios vertidos en la literatura secundaria–. En este sentido, y haciendo un

esfuerzo de síntesis, es posible encontrar una característica más o menos común a estas

rúbricas. Y es que todas ellas abocan, por quedarnos con una sola de entre todas las

citadas, a un tipo de pensamiento fuertemente realista.

Es importante subrayar que nos referimos a un realismo en sentido lato y no sólo al

realismo jurídico que proliferó en el siglo XX como escuela iusfilosófica. Este último

no fue sino una importante derivación del positivismo, que terminó decantándose en dos

diversas corrientes: la estadounidense y la escandinava51. Con la noción amplia de

realismo, en cambio, lo que pretendemos es aludir a una forma genérica de entender el

Derecho, que se define por su rechazo a cualquier clase de aproximación idealista y que

50 Lenin quiso refutar la creencia de que empirismo y materialismo son cosas diversas en su Materialismo y empiriocriticismo. Según el pensador ruso, no cabría una escisión entre ambas corrientes como la aquí señalada. Aunque compartimos lo absurdo de separarlas con nitidez absoluta, conviene huir del totum revolutum y reconocer que, pese a su aire de familia, no son equivalentes del todo. Vid. LENIN, Vladimir Ilich, Materialismo y empiriocriticismo, sin traductor, Grijalbo, Mexico, 1967, pp. 13-26. 51 Vid. HIERRO, Liborio, “Realismo jurídico”, en AA. VV., El derecho y la justicia, cit., pp. 77-87.

32

siempre está al acecho de los factores prácticos para explicar la forma y la sustancia de

las reglas jurídicas52. En este sentido, tiene mucho que ver con el realismo jurídico en

sentido estricto, pero va más allá de éste, puesto que también abarca un punto de vista

con respecto a la moral o a los usos sociales, tal y como lo solemos encontrar en las

obras tardías de Jhering. La manera que éste tenía de comprender las instituciones

sociales y morales, cuya existencia atribuía sólo a fines prácticos –explícitos o

solapados– sólo se comprende si adoptamos este concepto amplio de realismo.

La preferencia por esta etiqueta también tiene que ver con su mayor flexibilidad. Es

verdad que el realismo goza de cierta tradición filosófica, pero no está tan cargado de

potencialidades teóricas precisas como los otros términos. Según José Ferrater Mora,

cabe identificar tres acepciones de realismo53. En primer lugar, como “actitud que se

atiene a los hechos ‘tal como son’, sin pretender sobreponerles interpretaciones que los

falsean o sin aspirar a violentarlos por medio de los propios deseos”. En segundo lugar,

existe un significado que se inserta en la polémica medieval sobre los universales:

realistas eran aquellos filósofos o teólogos que defendían la existencia de las cosas con

independencia del lenguaje que las designaba, mientras que los nominalistas creían que

las convenciones lingüísticas determinaban el ser de la realidad. En tercer lugar, hay una

acepción que tiende a equiparar al realismo con el empirismo y el materialismo,

dependiendo de si nos movemos en el terreno gnoseológico o en el ontológico.

De estas tres diversas acepciones, nosotros manejaríamos la primera, que es la más

laxa y la menos cargada desde el punto de vista filosófico. En algunas ocasiones podría

ser aceptable la tercera, pero en ningún caso nos movemos en el segundo de los

significados señalados. De cualquier manera, es el propio Jhering quien utilizó dicha

categoría para calificar su método. A tenor de la forma en que usaba de ella, podría

concluirse que él mismo prefería una noción más bien amplia de realismo, que

comprendía el aspecto jurídico, pero que llegaba a internarse en las regiones de la moral

y las costumbres. Asimismo, puede decirse que se refería más bien a una toma de

postura metodológica en sentido amplio –de acuerdo con la primera de las acepciones

anteriores– y no a un planteamiento epistemológico u ontológico en sentido estricto54.

52 Vid. JØRGENSEN, Stig, “Idealism and realism in jurisprudence”, Scandinavian Studies in Law, nº 21, 1977, pp. 93-118. 53 FERRATER MORA, José, “Realismo”, en ID., Diccionario de filosofía, tomo IV, cit., pp. 3019-3023. Un tratamiento por extenso de esta categorización, así como una ampliación y una profundización considerables de la misma, pueden encontrarse en HIERRO, Liborio, El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del Derecho, Fernando Torres, Valencia, 1981, pp. 17-43. 54 Vid. JØRGENSEN, Stig, “Idealism and realism in jurisprudence”, cit., pp. 95-100.

33

En algunos casos, como ya habrá tiempo de precisar, sí sería lícito caracterizar a Jhering

como materialista o empirista –de acuerdo con la tercera de las acepciones–, pero

veremos que no de forma generalizada.

Hay dos obras del autor alemán en donde se repite con frecuencia este calificativo

autoatribuido. Se trata de dos publicaciones tardías: La voluntad de posesión. Con una

crítica del método jurídico reinante (1889), y la póstuma e inacabada Prehistoria de los

indoeuropeos, preparada en 1894 por su yerno Victor Ehrenberg55. Ambas son obras

esenciales para comprender el viraje que tanto ha dado que hablar en relación con las

dos célebres etapas de Jhering. En lo que a nosotros afecta ahora, son relevantes para

ver cómo éste quiso encuadrarse en una orientación de pensamiento realista. Son obras

de la última etapa, es decir, de un momento en el que su autor ya había abandonado las

convicciones profesadas en su juventud. En este sentido, el autoproclamado realismo

debe predicarse sólo de esta última parte de su trayectoria. Las clasificaciones de la

literatura secundaria citadas parten de este mismo presupuesto, pues dan por sentado

que esta es la fase que mayor impronta ha dejado en la historia de las ideas jurídicas. Sin

perjuicio de una mayor profundización en capítulos posteriores, conviene decir algo de

ambas obras, por cuanto afecta al asunto del realismo.

En La voluntad en la posesión, Jhering retoma una de sus preocupaciones más

antiguas y recurrentes, pero añadiendo importantes cambios a sus antiguos puntos de

vista: “si me he decidido a reelaborar la doctrina [de la posesión], sólo ha sido para

poner de manifiesto el contraste entre dos métodos de la ciencia jurídica: el formalista o

dialéctico y el realista o teleológico [...] Pese a haberme entregado en cuerpo y alma a la

orientación formalista en mis años jóvenes, hacia la mitad de la vida he llegado a

entender paulatinamente su desacierto, y desde entonces no he cesado de combatirla

[...]. No podía pensar en un final mejor para el apriorismo conceptual en la ciencia

jurídica, que el de aportar la prueba de que el pensamiento finalista es el único creador

del Derecho, y que el dominio ostentado por la lógica en el Derecho es engañoso. La

imposibilidad de limitar mi demostración sólo al Derecho, que me asaltó cada vez más

durante el transcurso del trabajo, me condujo hasta los usos sociales y la moral, para

demostrar también en ellos el citado pensamiento”56.

55 JHERING, Rudolf von, Der Besitzwille. Zugleich einer Kritik der herrschenden juristischen Methode [1889], Scientia Verlag, Aalen, 1968; JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos [1894], trad. y estudio preliminar de Adolfo G. Posada, pról. de Victor Ehrenberg, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1896. 56 JHERING, Rudolf von, Der Besitzwille, cit., pp. IX-X.

34

En esta manifestación programática se encuentran muchas de las claves para

entender el realismo del que se hablaba en párrafos anteriores. En primer lugar, es el

propio Jhering quien alude a un cambio en su manera de percibir las cosas, que

precisamente tiene que ver con la asunción de un pensamiento realista. Más adelante,

retomaremos la cuestión de las dos etapas, la complejizaremos y la relativizaremos, pero

siempre bajo la premisa de que existió un cambio de planteamientos a lo largo de su

vida. En segundo lugar, vemos que fue él mismo quien adoptó el título de realista. En la

cita, éste aparece como equivalente del método teleológico y como contrapuesto al

formalista o dialéctico. Sobre qué puede significar aquí dialéctico, es difícil aventurar

una hipótesis, porque la palabra ha terminado vaciándose de significado57. No obstante,

parece claro que el realismo al que alude tiene que ver con una toma de postura

antiformalista, o sea: 1) contraria a una separación tajante entre Derecho y sociedad o

entre Derecho y moral; y 2) proclive a interpretar el Derecho como producto de fines

sociales y no como emanación de elucubraciones lógicas58. En tercer lugar, puede verse

cómo el citado realismo no quería circunscribirse sólo al Derecho, sino que pretendía un

radio de acción que englobase también a la ética y a la sociedad.

Es significativo que sea en una obra sobre la posesión donde se plasme semejante

declaración de intenciones. Y ello por dos razones. En primer lugar, porque fue a raíz de

un dictamen relacionado con el tema de la legitimidad posesoria, cuando el alemán

comenzó a entrever la necesidad de modificar algunas de sus convicciones juveniles59.

En segundo lugar, porque Jhering no concebía su método como una mera aportación de

carácter teórico, sino que también quería instaurarlo como nueva vía de aproximación a

las cuestiones prácticas del Derecho civil. El pensamiento teleológico, a su modo de ver,

debía revolucionar la manera de razonar de los juristas y la interpretación de muchas 57 Como ha señalado Javier Muguerza con ironía, “la inanidad de la palabra «dialéctica», de la que tanto se abusó en el apogeo de la tradición hegeliano-marxista de pensamiento, llegó a tales extremos que alguien con buen humor propuso tacharla sin contemplaciones cuandoquiera que apareciese en algún texto: si después de tachada el texto se entendía, eso querría decir que la palabra era absolutamente innecesaria” (MUGUERZA, Javier, “Racionalidad, fundamentación y aplicación de la ética”, en AA. VV., La aventura de la moralidad (Paradigmas, fronteras y problemas de la ética), ed. por Carlos Gómez y Javier Muguerza, Alianza, Madrid, 2007, p. 360). 58 La de formalismo es una etiqueta difícil de definir. Las dos notas que acaban de ofrecerse son sólo una aproximación provisional, pues no es este el momento de profundizar en una problemática tan compleja. Como simple orientación, vid. las siguientes fuentes: GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Sobre los orígenes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurídico contemporáneo”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, cit., pp. 141-169; RODRÍGUEZ URIBES, José Manuel, Formalismo ético y constitucionalismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 7-37; LLANO ALONSO, Fernando, El formalismo jurídico y la teoría experiencial del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 29-48; STONE, Martin, “Formalism”, en AA. VV., The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, ed. por Jules Coleman y Scott Shapiro, Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 166-205. 59 KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, cit., p. 12.

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instituciones jurídicas tradicionales: “me he propuesto demostrar la trascendencia del

pensamiento finalista, después de haberlo fundamentado principalmente desde el punto

de vista de la historia, en su especial aplicación para el tratamiento científico del

Derecho, tanto para las doctrinas más generales, como para los institutos jurídicos

particulares más importantes”60.

Hasta aquí ha tratado de mostrarse cómo el realismo condujo a Jhering a modificar

sus planteamientos teóricos. ¿Pero qué tiene esto que ver con el eclecticismo y el

diletantismo que nos ocupan ahora? Pues bien, si retomamos el análisis desde la cita

anterior, recordaremos que el alemán confesó haberse visto en la necesidad de extender

sus tesis hasta la ética y la ciencia social. Terminó así ensanchando su campo de estudio

de tal forma, que provocó de inmediato los reproches por diletantismo. En cierto modo,

era algo inevitable. Al plantearse el Derecho desde un enfoque teleológico, resultaba

automático enraizarlo en el caldo de cultivo de las relaciones sociales. Si el Derecho

estaba orientado por fines prácticos, y no por razonamientos de juristas o por emanación

espiritual de las viejas pandectas romanas, entonces había que buscar el sentido de las

normas en el magma del interés social. Y así, de forma insensible, se vio abocado al

estudio de la ética y de los usos como basamento del entramado jurídico61.

Aquí es donde enlazamos con la segunda obra que queríamos traer a colación, la

Prehistoria de los indoeuropeos. Se trata de una obra esencial para entender al último

Jhering, que algunos han juzgado como una especie de divertimento frívolo, propio del

diletantismo arrogante de la vejez62, pero que en realidad encierra muchos aspectos de

interés. El título, de entrada, parece bien alejado de los temas que le habían ocupado

durante su vida investigadora: más que un tratado de Derecho, sugiere un estudio de

antropología histórica. Sin embargo, esta conclusión no es del todo exacta. La

prehistoria de los indoeuropeos nació como una aplicación más del método realista o

finalista que ya había sido avanzado en su última obra sobre la posesión. Si en ésta el

60 JHERING, Rudolf von, Der Besitzwille, cit., p. X. 61 Al hablar de usos sociales, nos referimos a lo que en la tradición alemana se conoce como Sittlichkeit, una palabra de difícil equivalencia. A veces se traduce como costumbre, a veces como uso y, cuando se refiere al concepto que Hegel tenía de ella, es común el término “eticidad”. La Sittlichkeit, que aquí se traducirá por “usos sociales”, alude a un complejo universo normativo en el que se aglutinan las reglas familiares, las normas sociales, los usos económicos, los rasgos culturales y psicológicos de la conducta, y las reglas del trato social. Vid. RITTER, Joachim, “Moralidad y eticidad. Sobre la confrontación de Hegel con la ética kantiana”, en AA. VV., Estudios sobre la filosofía del derecho de Hegel, ed. e introd. de Gabriel Amengual Coll, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 143-170. 62 RIPLEY, William Z., “The Evolution of the Aryan (Book Review)”, The American Historical Review, vol. 3, nº 4, July, 1898, pp. 703-704: “en algunos lugares, hay que confesarlo, aparecen huellas de senilidad en el absurdo tratamiento de este teorema [se refiere al determinismo geográfico]” (p. 703).

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método se utilizaba para dilucidar cuestiones prácticas del Derecho civil, en aquélla se

empleó para buscar el fundamento de algunas instituciones jurídicas romanas, que no

parecían explicarse bien desde un punto de vista pragmático.

La génesis de esta obra puede explicarse como sigue. Jhering, fiel a su formación

romanista, se había seguido ocupando del Derecho romano hasta el final de sus días,

pero con el bagaje del nuevo método adquirido. En ese trance, alumbrado por el faro

metodológico finalista, le salió al paso una inquietud nunca antes percibida. Parecían

evidentes las motivaciones prácticas de instituciones como la compraventa, el

comodato, la prenda, etc. Pero al lado de ellas había una larga serie de disposiciones,

usos y costumbres, que no parecían obedecer a ninguna utilidad aparente. En algunos

casos, incluso, se encontraban preceptos y ritos bastante engorrosos desde ese punto de

vista. Pese a todo, en lugar de abdicar de sus convicciones realistas y reconocer que no

siempre tenían que existir los fundamentos pragmáticos que él había teorizado como

piedra angular del Derecho, el alemán perseveró en su empeño. Se puso así a escarbar

en la historia, hasta encontrar los fines sociales que pudieran justificar la necesidad de

aquellos preceptos extraños. Y al emprender semejante búsqueda, sin quererlo, terminó

retrotrayéndose hasta las antiguas migraciones indoeuropeas.

He aquí algunas de las palabras con las que abría Jhering dicha obra: “El interés

que me ha movido a estudiar el pasado de los pueblos indoeuropeos se enlaza con mi

especialidad profesional: el Derecho romano. He querido ver con claridad cómo los

romanos se han conducido con relación a las instituciones primitivas del pueblo

aborigen, lo que de ellas han conservado y lo que las han modificado”63. Y todo ello, en

lo que a nosotros afecta en este momento, desde la orientación realista que estamos

intentando exponer y justificar en estas páginas: “las nociones de moralidad no siempre

han existido: no son ellas las que han hecho el mundo; cuando ellas surgieron, el mundo

ya existía: la relación entre las mismas y la realidad, es precisamente a la inversa de lo

que corrientemente se admite: la realidad, hecha ya, las ha engendrado; su verdadero

creador es la necesidad y el interés”64.

Es evidente que al embarcarse en un proyecto de tamaña envergadura, su autor

incurriría en errores y deslices con relativa frecuencia. No en vano, tuvo que sumergirse

en estudios de lingüística comparada, de arqueología, de historia oriental… Y tuvo que

penetrar en campos inexplorados hasta entonces, como en la organización jurídica

63 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, cit., p. 12. 64 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, cit., p. 63.

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babilonia o como en el Derecho tradicional germánico. Es especialmente interesante y

revelador el testimonio de su hijo Hermann: “una nueva prueba de la gran vivacidad

intelectual que conservó mi padre hasta edad bien avanzada, me la proporcionó el

trabajo con el que le encontré en 1888. Su despacho estaba lleno de obras sobre

sánscrito, cultura aria, etc., que estudiaba con empeño. «Por supuesto», me dijo, «que

no se me ocurriría entregarme a un campo de estudio tan nuevo para mí por simple

apetencia. Siento la necesidad insoslayable, después de haber perseguido el Derecho de

la antigua Roma hasta sus comienzos, de investigar todavía más allá, y así es como he

llegado a la etnia de los antiguos arios. Fuentes jurídicas escritas no había en aquellos

tiempos remotos; la posibilidad de llegar igualmente a alguna idea sostenible al

respecto, nos la ofrece el conocimiento detallado de la vida doméstica y social de

aquella época, y por cierto desde la perspectiva del filósofo del Derecho» [...] Durante

años siguió trabajando sobre el problema, pero la crítica se ha mostrado más bien

contraria a la obra aparecida tras su muerte –en mi opinión injustamente–”65.

He ahí compendiada, en líneas muy generales, la actitud de Jhering ante la labor

intelectual. La acusación de diletantismo, que es predicable de multitud de trabajos, se

encuentra de forma prominente en esta obra póstuma. Así lo reconoce algunas líneas

más adelante su propio hijo Hermann. Pese a todo, como ha tratado de mostrarse, la

tendencia ecléctica que se palpa en empresas como ésta no era fruto de un ensueño

diletante, sino de una profunda necesidad por darle sentido a la realidad. En el fondo, lo

que sucedía es que la complejidad de ésta terminaba abrumando a nuestro jurista, que lo

intentaba todo con tal de no dejar preguntas abiertas. Pero en ningún caso, valga

subrayarlo una vez más, se trataba de frivolidad. Podemos darle otra vez la palabra a su

hijo Hermann para expresar lo errado de aquellas acusaciones: “todo depende de lo que

se entienda por diletantismo. Si significa el hecho de abarcar un tema alejado de la

propia disciplina, con ello se condena a todo el trabajo intelectual sintético o

comparativo, por no hablar de la filosofía. Esto sería algo absurdo”66.

Llegados a este punto, podemos dar por cerrada la explicación de las motivaciones

que se encontraban tras el eclecticismo y el pretendido diletantismo de Jhering. Desde

un punto de vista subjetivo y objetivo, han tratado de esbozarse algunas razones que

65 JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, cit., pp. 459-460. Existe otra reseña estadounidense especialmente mordaz con esta obra póstuma, que se cebó en la falta de fuentes de su autor, y que la censuró con violencia por su diletante atrevimiento intelectual: JEVONS, F. B., “Ihering’s Evolution of the Aryan”, The Classical Review, vol. 12, nº 8, November, 1898, pp. 418-419. 66 JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, cit., p. 461.

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explican el porqué de ambas acusaciones, y se ha intentado destacar el poco fundamento

de éstas. Esto no le exime por completo, pero sí nos impone la obligación de ir más allá

del escuálido reproche, que tan sólo arroja la piedra para luego esconder la mano. En

cualquier caso, su sincretismo y su extraño método de trabajo siguen planteando

dificultades al intérprete. Por ello, como ya se había prometido, conviene elaborar una

estrategia de aproximación para abordar su pensamiento.

1.3. Estrategia interpretativa: Jhering en el paradigma positivista del siglo XIX

A tenor de lo analizado, quizá puedan extraerse algunas ideas fundamentales. En

primer lugar, se ha dicho que Jhering no es un pensador sistemático, de modo que su

pensamiento no puede seguirse como si nos deslizásemos por una superficie tersa. En

segundo lugar, se ha adelantado uno de los ejes de este trabajo: el hecho de que en sus

ideas confluyeron muchas influencias procedentes de distintos campos de las ciencias y

la filosofía. En función de ambos factores, se impone un tipo de lectura holística de su

pensamiento, que no puede hacer un recorrido ordenado según los criterios al uso. No

cabe analizar sus ideas, por ejemplo, conforme a un itinerario cronológico basado en la

fecha de sus obras, ni tampoco puede trazarse una trayectoria sistemática que vaya

abordando poco a poco los distintos temas de su acervo. De lo que se trata, bien al

contrario, es de efectuar una lectura global, buscando las pretensiones de base, las ideas

recurrentes y los hilos conductores que articulan sus intereses.

En este sentido, y pese a todas las críticas que quepa emitir, es menester prepararse

para la lectura y no ser muy severos con las incursiones extrajurídicas tan propias del

autor. Como ha señalado Franz Wieacker, Jhering nunca fue un pensador “en sí”, sino

un jurista pragmático que buscaba una explicación a los interrogantes que le surgían en

su contemplación diaria del Derecho, sin parar mientes en los medios utilizados para

ello: “apreciar a Jhering significa, para empezar, corregir al propio Jhering, omitir las

amalgamas metódicas y las asociaciones de ideas precipitadas, que aquel hombre

sensible y deseoso de resultados creía deber al pensamiento “filosófico” de su época; y

significa, a continuación, no tanto exponer su teoría, cuanto el hecho que yace en su

teoría”67. Es decir, que más vale rechazar una lectura demasiado literal, para sumergirse

67 WIEACKER, Franz, Rudolph von Jhering, cit., pp. 11-12.

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en un texto complejo que debe ser escrutado entre líneas. Un texto que muchas veces

sugiere y evoca, pero que no siempre apuntala conclusiones palmarias.

Hay un testimonio de época especialmente interesante a este respecto, que debemos

a un joven colega de Jhering, Ernst Immanuel Bekker: “entendernos científicamente el

uno al otro es algo que sólo conseguimos después de años, de muchos años. Jhering era

alemán del norte, pero su original mezcla de temperamento sanguíneo y colérico no se

correspondía con la naturaleza habitual del norteño; la fantasía era más poderosa, el

corazón más ardiente [...] Sólo después de haber reconocido su fuerte vena poética,

pude entender también al científico. Recopilar, mensurar, ponderar, construir y volver a

desmontar con tímida pulcritud, no era propio de su naturaleza; las respuestas debían de

dispararse en él como las imágenes del estereoscopio: alzándose violentamente frente a

él, con arrebatadora belleza”68. En resumidas cuentas, y haciéndonos cargo de la propia

experiencia de Bekker, quizá convenga aproximarse a Jhering con una actitud no

demasiado analítica, no demasiado severa en cuanto a manías metódicas se refiere, y sí

receptiva frente a las sugerencias que nos puedan salir al paso.

Con todo, más allá de cómo conviene leer al alemán, es imprescindible aportar

algún criterio rector, alguna guía que nos permita sortear los obstáculos advertidos en el

epígrafe anterior. Si hacemos un rápido repaso de lo ya expuesto, nos daremos cuenta de

que hay dos elementos que descuellan con especial relieve. En primer lugar, la

importancia atribuida a la cuestión del eclecticismo, es decir, a la pluralidad de fuentes

que Jhering manejaba y que llegaron a moldear de forma notable sus ideas sobre el

Derecho. Evidentemente, la presente investigación deberá dar cuenta de ello (§a). En

segundo lugar, siguiendo con la recapitulación, también puede constatarse la relevancia

otorgada al realismo como la orientación teórica que movió a Jhering en su deriva

intelectual (§b). En función de ambas coordenadas, que caracterizan su pensamiento de

68 BEKKER, Ernst Immanuel, “Meine erste Begegnung mit Jhering”, en AA. VV., Rudolf von Jhering 1852-1868. Briefe und Erinnerungen, hrsg. von Johannes Biermann, Verlag von H. W. Müller, Berlin, 1907, p. 105. Ernst Immanuel Bekker (1827-1916) fue uno de los mayores romanistas de la pandectística alemana tras la generación de Puchta y Savigny. Dada su formación fuertemente historicista, se enfrentó con las tendencias dogmático-sistemáticas de estos dos autores, a los que reprochaba su paulatino abandono de la exégesis textual. También a consecuencia de esta formación, se opuso con fiereza al Derecho romano “filosófico” que propugnaba el propio Jhering. Curiosamente, sin embargo, terminaría dedicándole a éste una de sus últimas obras: Ernst und Scherz über unsere Wissenschaft (Veras y bromas sobre nuestra ciencia), cuyo título es una clara alusión al Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (Bromas y veras de la ciencia jurídica), el famoso libro de Jhering donde éste satirizaba con mordacidad al método formalista de la pandectística. Vid. SÁNCHEZ-MORENO ELLART, Carlos, “Ernst Immanuel Bekker”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3: Juristas del siglo XIX), ed. Por Rafael Domingo, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, pp. 369-372.

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forma especialmente relevante, se delineará la estrategia interpretativa que parece más

adecuada para entender sus ideas (§c).

a) El eclecticismo: un paradójico imperativo del positivismo de Jhering

Como ha afirmado José Luis Monereo con elegancia, “Jhering es uno de esos

personajes de la literatura jurídica en los que se reúnen, como en un foco luminoso, los

dispersos rayos de una época de la humanidad”69. La pregunta que hay que hacerse, por

lo tanto, pasa por saber de qué época estamos hablando, cuáles son sus peculiaridades y

en qué medida el alemán se vio influido por ellas. Si intentamos pasearnos entre

bastidores, bajo las líneas de La lucha por el Derecho o de El fin en el Derecho, quizá

podamos descubrir a los actores reales que se enmascaran tras los personajes de sus

obras. Podríamos así preguntarnos, más allá de lo que él nos cuenta, cuál es la lucha en

la que estaba pensando al elegir un título tan resonante, o cuál era el fin que le rondaba

la mente al publicar su obra magna. Se trataría de un intento por entender y

contextualizar el pensamiento de un autor al que se le quedó corto el mundo del

Derecho. De un autor, por tanto, al que no es posible comprender mediante el estudio

aislado de sus maestros y sus continuadores en el ámbito jurídico.

No cabe duda de que es imprescindible conocer a Savigny y a Puchta, entre otros,

para entender bien su obra, pues ejercieron una profunda influencia sobre su formación

universitaria y sus ideas posteriores70. Tampoco cabe desconocer, si queremos hacernos

una idea cabal de su importancia, el influjo que él mismo terminaría provocando sobre

autores como Philip Heck, Roscoe Pound o tantos otros exponentes de lo que se conoce

como antiformalismo jurídico71. Mario G. Losano ha expresado muy bien esta doble

condición: “de Jhering me fascinaba el entourage pandectístico de sus primeras obras y

su posterior ruptura metodológica con el pasado, para acompasarse con la modernidad

69 MONEREO PÉREZ, José Luis, “Estudio preliminar: Ihering, ensayo de explicación: introducción a su pensamiento jurídico”, en IHERING, Rudolf von, El espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, trad. de Enrique Príncipe y Satorres, Comares, Granada, 1998, p. XXIV. 70 Sobre el papel de Savigny en su formación, vid. el testimonio que escribió con motivo de su muerte: JHERING, Rudolf von, “Friedrich Karl von Savigny”, en ID., Gesammelte Aufsätze, Bd. II, 2. Neudr. der Ausgabe 1882, Scientia Verlag, Aalen, 1981, pp. 1-21. Hay trad. española: “Savigny”, en CASANOVAS, Pompeu y MORESO, José Juan (eds.), El ámbito de lo jurídico, Crítica, Barcelona, 1994, pp. 32- 48. 71 La repercusión de Jhering sobre el antiformalismo es enorme. Sobre su influencia en Roscoe Pound y el realismo americano, vid. GIULIANI, Alessandro, “Dal positivismo benthamiano al realismo giuridico”, en AA. VV., L’antiformalismo giuridico. Un percorso antologico, coord. por Aristide Tanzi, Raffaello Cortina, Milano, 1999, pp. 95-113. Sobre su influencia en Philipp Heck y la jurisprudencia de intereses, vid. HECK, Philipp, “Aspetti e problemi della giurisprudenza dei concetti”, en ID., pp. 297-332.

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de Europa en la segunda mitad del XIX. Me fascinaba también la multitud efervescente

y heterogénea de sus seguidores: desde la jurisprudencia de intereses y el movimiento

del Derecho libre hasta los Critical Legal Studies norteamericanos y el Derecho

alternativo de la Europa continental y de América Latina”72.

Sin embargo, por rico y plural que nos parezca este mosaico de ascendientes y

herederos, el relato de los juristas que le precedieron y le sucedieron nos lega sólo una

pálida imagen de lo que significó su obra. No es el momento de enumerar los nexos que

unieron a Jhering, como en una frondosa malla, con los pensadores e intelectuales de su

tiempo y del período subsiguiente. Pero baste señalar, a modo de anticipo, las

repercusiones que ejerció sobre la sociología jurídica de Max Weber, sobre la primera

sociología de Émile Durkheim, sobre el concepto de poder en Friedrich Nietzsche o

sobre la filosofía de los valores de Franz Brentano. En cuanto a sus predecesores

externos al ámbito jurídico en sentido estricto, baste también anotar, al menos de

momento, la valiosa inspiración que pudo encontrar en Montesquieu, en G. W. F.

Hegel, en Jeremy Bentham o en Herbert Spencer73.

Sobre todo ello habrá ocasión para profundizar. De lo que se trata ahora es de

advertir sobre la importancia de entender a Jhering en el amplio marco de la cultura de

su tiempo, más allá del círculo del Derecho en el que se le suele representar. Se trata de

una obra infiltrada por el ambiente filosófico, científico y político del siglo que le tocó

vivir, donde sedimentaron afluentes de toda índole y donde bien vale la pena escarbar

con algo de paciencia. Desde luego, no con un compulsivo afán de erudición o de estéril

coleccionismo, sino con la convicción de que, tras incardinar su pensamiento en

semejante retablo, surgirán elementos de interés para entender la filosofía jurídica

contemporánea. Veremos, en concreto, que quizá su pensamiento pueda iluminar alguna

de las rencillas que se han sucedido últimamente en torno a la actualidad del

positivismo jurídico. Pero para ello, como sostendremos, es imprescindible entender su

obra en el marco más amplio del positivismo filosófico y científico.

Es justamente la cuestión del positivismo –en sentido lato– la que debe guiar esta

investigación. Tanto el problema del eclecticismo, como la orientación realista que ya 72 LOSANO, Mario G., “Entrevista a Mario Losano”, trad. de Manuel Atienza, Doxa, nº 28, 2005, p. 387. El mismo Losano ha dedicado algunas páginas a recorrer con detenimiento este amplio campo de influencias. Vid. LOSANO, Mario G., “Introduzione” a JHERING, Rudolf von, Lo scopo nel diritto, trad. y ed. de Mario Losano, Einaudi, Torino, 1972, pp. LXIV-LXXXV. 73 Existe una compleja obra de conjunto, que trata de anudar a Jhering con alguna de las corrientes filosóficas y científicas de su época, si bien reconduciendo todas ellas a los conceptos de voluntad y libertad. Como veremos, muy diferente es la orientación que aquí se adoptará (PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, 1982).

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se han apuntado, encuentran un marco de referencia común en la cultura positivista del

siglo XIX. Además, este enfoque no sólo sirve para incardinar y explicar los

posicionamientos de la última etapa de Jhering, sino también sus primeras obras. La

literatura más común suele ubicarle como un crítico de las corrientes en boga, como el

ariete de una concepción anticuada que tuvo la gallardía de atacar. Pero sabemos que

Jhering fue un jurista penetrado por el espíritu de su época desde el comienzo de su

trayectoria. No es que en un momento dado abriera los ojos y decidiese mirar con ojos

receptivos al mundo, sino que siempre lo hizo74. Recordemos que ya en el Espíritu del

Derecho romano, como ha sido señalado, se apuntaba una senda interdisciplinaria por la

que fue criticado y en la que más adelante profundizaría.

Así pues, fue el positivismo filosófico y científico de la segunda mitad del siglo

XIX –que llegó a constituirse en paradigma epistemológico de prácticamente todas las

manifestaciones culturales de la centuria–, la fuerza que transpiraba por los poros de su

obra, desde los primeros hasta los últimos escritos75. Y fue la propia complejidad de

dicho movimiento intelectual, con sus incontables derivadas e implicaciones, lo que dio

lugar a que sus ideas nos resulten heterogéneas y contradictorias en algunas ocasiones.

Desde la botánica hasta la sociología, pasando por la historia o la filosofía, el paradigma

epistemológico positivista se había adueñado de la vida intelectual de aquella Europa. Y

el Derecho, pese al aislamiento disciplinar en el que muchas veces se ha visto

arrinconado, no podía dejar de sufrir las consecuencias.

De esta plétora de ramificaciones es de donde se deriva el eclecticismo jheringiano.

Es paradójico que así sea, porque fue justo a raíz del positivismo cuando se comenzaron

a escindir las diversas ciencias del tronco filosófico común, cercenándose así la

posibilidad de un trabajo transversal e interdisciplinario. La sociología, la psicología, la

historiografía y muchas otras materias, nacieron como disciplinas autónomas a partir de

entonces. Fue el positivismo, en efecto, quien desencadenó la especialización intelectual

que aún hoy marca nuestra concepción del saber, ya que propugnaba una aplicación

rigurosa del método científico y consideraba necesaria una ruptura con el método

sintético tradicional. Frente al árbol metafísico cartesiano, del que pendían todos los 74 Como ejemplos paradigmáticos de esta concepción en dos etapas, pueden consultarse las siguientes obras: FASSÒ, Guido, Storia della filosofia del diritto. III. Ottocento e Novecento, ed. aggiornata a cura di Carla Faralli, Laterza, Roma-Bari, 2006, pp. 189-193; RADBRUCH, Gustav, Filosofía del derecho, trad. de José Medina Echevarría y pról. de Joaquín Almoguera, Editorial Reus, Zaragoza, 2007, pp. 71-73. Según Fassò, que ilustra con especial claridad la brusca caracterización dual, “el Jhering maduro” está “en las antípodas del joven Jhering” (cit., p. 191). 75 En este sentido, vid. BELVISI, Franz, “La positività del diritto nel primo Jhering”, Materiali per una storia della cultura giuridica, XXXIII, 2, 2003, pp. 491-518.

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frutos del conocimiento como desarrollos orgánicos de una misma idea motriz, ahora se

preconizaba la fragmentación de los saberes, pues sólo así podían perfeccionarse y

conquistarse nuevas parcelas de verdad al servicio del progreso76.

En lo que atañe a la filosofía jurídica, también ésta se constituyó como disciplina

específica gracias al advenimiento del positivismo77. Sin embargo, al menos en el caso

de Jhering, el atropellamiento de los nuevos descubrimientos y saberes, que aparecían

por doquier, excitó enormemente su curiosidad y le propulsó a la actitud ecléctica de la

que tanto se ha hablado ya. A contracorriente de la dinámica común, y frente a la

especialización que iba calando en el resto de disciplinas, el jurista alemán se

transformó en un adalid de la interdisciplinariedad como método para el estudio del

Derecho: “también en la ciencia funciona la ley de la división del trabajo. Sólo cuando

la parte quiere representarse como el todo, cuando el trabajador, que es empleado para

un determinado trabajo, no quiere tolerar ningún otro junto a sí o lo mira con desdén,

como si lo único valioso fuera lo que él hace, sólo entonces es el momento de volver

esta contradicción contra él, la que él mismo ha creado en la ciencia, y recordarle que su

trabajo tan sólo es una parte de la obra”78.

El error, sin embargo, sería considerar que esta actitud se dio como reacción al

positivismo. Muy al contrario, y frente a algunas opiniones que veremos en los capítulos

posteriores, en esta tesis se afirmará que Jhering constituye un perfecto modelo de dicho

movimiento. Podría afirmarse, incluso, que se trata de un referente especialmente

privilegiado para comprender las variadas y plurales manifestaciones que cobró la

cultura positivista en el ámbito jurídico. Y es que, como más adelante se intentará

mostrar, el iuspositivismo no es una corriente que beba sólo de la tradición jurídica, sino

que constituye una variante más de todo un vuelco epistemológico e ideológico que

sacudió a la segunda mitad del siglo XIX. Evidentemente, existen ciertas especialidades

que justifican hablar de un positivismo particular en el ámbito jurídico, pero sería un

error concebirlo al margen del paradigma general en que se inserta.

Lo que ocurre es que, como tal paradigma, el positivismo no implicó una

uniformización avasalladora del pensamiento, pues tan sólo vino a definir una serie de

líneas maestras de carácter nuclear, sobre las cuales pudieron inscribirse propuestas bien

76 Vid. SIMON, Walter M., Il positivismo europeo nel XIX secolo, trad. di Enzo Massari, Il Mulino, Bologna, 1980, pp. 13-80. 77 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La filosofía del Derecho como concepto histórico”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, cit., pp. 207-258. 78 JHERING, Rudolf von, ¿Es el Derecho una ciencia?, trad. y estudio preliminar de F. Fernández Crehuet, Comares, Granada, 2002, p. 77.

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diferentes. En este sentido, veremos que también dentro de la cultura iuspositivista se

dieron aproximaciones muy diversas al estudio del fenómeno jurídico. Es así como

González Vicén llegó a incluir bajo semejante rúbrica a una pléyade de autores que en

principio no parecían tener demasiado que ver entre sí: desde el historicismo jurídico de

Savigny hasta la teoría general del Derecho de Adolf Merkel, desde el formalismo de

Karl Bergbohm hasta el sociologismo de Léon Duguit, o desde el estatalismo de John

Austin hasta el pluralismo jurídico de Eugen Ehrlich79.

La característica especial de Jhering, y lo que le hace tan atractivo, es que en su

obra encontramos casi todos los motivos que nacieron al amparo de este nuevo

paradigma. Dado su particular método de trabajo, su talante reacio a la erudición y su

apertura natural a una contemplación activa de la realidad, se acercó durante su vida a

numerosos dominios del saber, de los que extrajo consecuencias de diverso género a la

hora de teorizar sobre el Derecho. Así es como podemos encontrar en él a bastantes de

las vertientes en las que llegaría a encarnarse el iuspositivismo. En este sentido, fue un

ecléctico radical, pero precisamente por encontrarse en el seno de un nuevo paradigma

plural y rico en aportaciones científicas novedosas. Frente a la caracterización común

del positivismo jurídico, que a veces se presenta como una corriente de pensamiento

más bien roma, unívoca, fría o acartonada, aquí defenderemos que se trata de un nicho

capaz de acoger a una enorme pluralidad de manifestaciones.

Así pues, y pese a lo paradójico que pudiera parecer en un principio, el

eclecticismo de Jhering sólo se explica si lo entendemos enmarcado en este amplio

retablo. He aquí unas palabras de Mario G. Losano referentes a la compatibilidad del

positivismo jurídico con el estudio de otras disciplinas, que bien valen para cerrar este

epígrafe: “¿pero puede un positivismo jurídico que sea ‘modesto’ (esto es, que no

pretenda explicar todos los fenómenos jurídicos) y ‘caritativamente ecléctico’ (es decir,

abierto a las aportaciones de otras disciplinas, si éstas se muestran heurísticamente más

fructíferas) seguir siendo definido como positivismo jurídico? Yo creo que sí, al menos

en el sentido de que participa de un elemento común a los distintos positivismos: la

oposición al iusnaturalismo. Obviamente, también éste se concibe de mil maneras. Aquí

me limito a subrayar el elemento conceptual que diferencia al positivismo jurídico del

iusnaturalismo: para el positivismo jurídico, el Derecho es un producto humano”80.

79 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., especialmente pp. 53-114. 80 LOSANO, Mario G., “Entrevista a Mario Losano”, cit., pp. 391-392.

45

b) El realismo: un congruente imperativo del positivismo de Jhering

Mientras que podía detectarse una aparente paradoja al plantear el eclecticismo

como una consecuencia del positivismo, no sucede lo mismo con el tema que queremos

abordar ahora. Y es que el realismo que acompañó a Jhering durante casi toda su vida,

sobre el que ya se han avanzado algunas ideas, sí se corresponde de forma bastante

congruente con los principios del nuevo lenguaje positivista. No es este el momento de

entrar en grandes consideraciones sobre tan complejo movimiento intelectual, pues es

algo que reservamos para capítulos posteriores. No obstante, puede decirse que el

positivismo se constituyó en un paradigma con consecuencias de gran calado en muy

distintos órdenes. Por un lado, se produjo un vuelco radical desde el punto de vista

filosófico, con renovaciones absolutas en la ontología y la epistemología tradicionales.

Por otro lado, y en estrecho vínculo con estos cambios, también se dieron repercusiones

sociales y políticas de notable importancia.

Por lo que respecta a la renovación filosófica, empezaron a cobrar una importancia

primordial –casi hasta rozar el fetichismo–, los llamados “hechos positivos”81. No es

fácil definir el significado exacto de tan ambigua expresión desde la perspectiva actual,

porque con el tiempo se ha vaciado de la carga cuasi religiosa que llegó a tener durante

el siglo XIX. Se han desvelado así las complejidades que también latían bajo aquella

cáscara aparentemente diáfana, se ha puesto en duda la infalibilidad de la ciencia tan

incontestada por aquel entonces, y se ha constatado la dificultad de conocer cuáles

podrían ser esos misteriosos “hechos positivos”, que tan meridianos habían parecido a

primera vista. No obstante todo ello, podría decirse que con semejante expresión se

quería proponer un rechazo de la metafísica idealista tradicional. Los hechos positivos,

desde esa óptica, no serían otra cosa que los hechos empíricamente cognoscibles.

El empirismo, el naturalismo, el utilitarismo, el pragmatismo… Todas ellas fueron

tentativas filosóficas que se afanaban, cada una desde su respectivo ámbito, por

construir un conocimiento basado en los datos proporcionados por la realidad,

concebida ésta sin trampa ni cartón, como aquello que se ve, se toca y, en suma, como

aquello que es tangible y mensurable mediante la observación y la experimentación. La

concepción opuesta a esta manera de contemplar el mundo, el idealismo, se había

fundamentado sobre la vetusta dualidad entre materia y forma, donde la forma era

entendida como el reino de lo visible, como aquello que se representa ante nuestros

81 FASSÓ, Guido, Storia della filosofia del diritto e dello stato (III), cit., p. 154.

46

sentidos, mientras que la materia se postulaba como un núcleo subyacente y oculto tras

el velo ilusorio de las formas perceptibles. Esta materia, desde la perspectiva idealista,

constituía el fondo último y verdadero de la realidad, y era el único objeto digno de

atención para toda ciencia que quisiese arrogarse con justicia tal vitola82.

Desde el punto de vista ontológico, pues, el positivismo descartó la existencia de

una hipotética materia latente por debajo de los datos aprehensibles mediante la

observación empírica. La realidad pasó a ser tan sólo lo visible. Y desde el punto de

vista epistemológico, como corolario del planteamiento anterior, se empezó a predicar

un único medio para el conocimiento de las cosas. El idealismo se había aferrado al

método especulativo, porque sólo así le era posible aprehender el mundo “real” que se

imaginaba por debajo de la esfera de los fenómenos. Pero si este mundo de “esencias” o

“sustancias” desaparecía por mor de la nueva ontología positivista, entonces también el

método especulativo merecía ser desterrado. A partir de ahora, tan sólo la observación

de los fenómenos, considerados en sí mismos, tendría carta de naturaleza como método

científico. Todo lo demás se reservaba a un abigarrado haz de formas de conocimiento

acientífico, supersticioso o primitivo, entre las que se encontraban la religión, la

metafísica y, desde algunos planteamientos radicales, también las llamadas ciencias del

espíritu o ciencias humanas83.

Pero el positivismo no sólo implicó una modificación de los planteamientos

filosóficos y científicos. De hecho, quizá deba dársele bastante mayor importancia a las

metamorfosis políticas y sociales que se dieron a su paso. Sería un error pensar que la

revolución científica, con el surgimiento y desarrollo de tantas disciplinas de nuevo

cuño, tuvo lugar por la mera inquietud de intelectuales afanosos en la búsqueda de la

verdad. En realidad, el programa positivista se gestó como un fruto maduro de la

revolución industrial y como expediente para promover el cambio social. Es así como el

gran referente y promotor del movimiento, August Comte, nunca pensó en su proyecto

como en una mera conquista espiritual, sino que tenía en mente un programa político y

82 Esta es la concepción que Karl Popper tildó de esencialista, fundamentándola en una serie de grandes hitos de la historia del pensamiento occidental, entre los que sobresalen Heráclito, Platón, Aristóteles y Hegel. Vid. POPPER, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, trad. de Eduardo Loedel, Paidós, Barcelona, 2002, especialmente pp. 199-267. 83 Lev Tolstoi, por ejemplo, pensaba que las ciencias jurídicas, sociales e históricas, eran en realidad “semiciencias”. Citamos al literato ruso, que no fue ni filósofo ni científico, porque quizá así se muestre mejor cómo el nuevo espíritu llegó a calar en todo el acervo intelectual de la Europa decimonónica. Vid. TOLSTÓI, Lev, Confesión, trad. de Marta Rebón, Acantilado, Barcelona, 2008, pp. 49 y ss.

47

social de amplio calado84. Otros representantes característicos de dicha corriente, como

el Conde de Saint-Simon o Herbert Spencer, también entendieron que lo fundamental

era poner la ciencia al servicio de algún tipo de ingeniería social85.

Esto no quiere decir que el positivismo fuera deudor de ideales emancipadores o

revolucionarios, pues tanto Comte como Spencer, cada uno desde perspectivas dispares,

se situaban en el marco de un pensamiento más bien conservador. Otros, como Saint

Simon o el segundo Marx, convirtieron el credo positivista en una guía para la acción de

izquierdas. Pero en todos ellos existía el propósito de conducir la teoría hasta el dominio

de la praxis. Lejos de concebir la ciencia en términos veritativos, ésta pasó a ser

evaluable en términos pragmáticos. No era ya la conformidad con una verdad

supraterrenal o preexistente lo que se buscaba, sino la utilidad del conocimiento con

vistas al logro de una óptima organización social. Y es que en un contexto de profunda

crisis política, social y económica como la que vivía Europa hacia mediados del siglo

XIX, el mundo de las ideas no podía quedarse de brazos cruzados, sino que estaba

obligado a coadyuvar en la génesis de un nuevo orden, con independencia del signo

ideológico que cada autor tuviese en mente para la sociedad futura.

Todo este caldo de ideas tuvo también su reflejo en el Derecho. El positivismo

jurídico, frente a lo que se ha señalado en algunas ocasiones, nació de la mano de un

contexto político y social en ebullición, que determinó de forma sustancial la aparición

de esta corriente en el parné de las ideas jurídicas. El afianzamiento de un mapa europeo

basado en el sistema de los Estados-nación, con un control de la fuerza legítima

monopolizado en exclusiva por el Estado, la génesis de códigos civiles estables como

respuesta a las necesidades del capitalismo económico, y una larga serie de novedades

en el orden político y social, desencadenaron el surgimiento del iuspositivismo en el

terreno de las ideas. La piedra de toque para este proceso, al igual que sucedió con el

positivismo filosófico y científico, fue el derrumbamiento de la metafísica, cuyo

equivalente en nuestro campo sería el Derecho natural. Frente a las evanescencias

idealistas que anclaban el Derecho en instancias ajenas a lo humano, el iuspositivismo

insistió en reclamar para éste la exclusiva paternidad de las normas jurídicas86.

84 Vid. VILLACAÑAS, José Luis, Historia de la filosofía contemporánea, Akal, Madrid, 2001, pp. 31-42. 85 Vid. ROSSI, Pietro, Positivismo e società industriale, Loescher Editore, Torino, 1975, pp. 9-38. 86 No es el momento de profundizar en las conexiones del iuspositivismo con el positivismo filosófico y científico. Por ahora, valga un reenvío a las siguientes fuentes: FASSÒ, Guido, Storia della filosofia del diritto e dello stato (III), cit., pp. 157 y ss; TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la Filosofía del

48

Aquí es donde enlazamos con el tema del realismo. Una de las consecuencias

fundamentales del giro positivista fue la consideración de que la tarea del científico, del

filósofo o del intelectual, consistía en un análisis de la realidad lo más ajustado posible,

para efectuar desde ahí cuantas propuestas de reforma, de mejora o de innovación

fueran pertinentes. La clave del progreso estaba en una aprehensión correcta de la

realidad objetiva, de sus leyes, de sus dinámicas, de sus recovecos más íntimos. Sólo

desde esta base podía caminarse con solidez hacia la transformación social. Es así como

se explica la obsesión del Marx maduro por realizar un diagnóstico exhaustivo de los

mecanismos de funcionamiento del capital87. También es así como se entiende, en otro

orden de cosas, el auge de la novela realista durante la segunda mitad del siglo. Y es así

como cabe explicar, en fin, la obsesión por escudriñar al Derecho en sus formas de

realización efectiva. Sólo comprendiéndolo desde esta perspectiva, y no desde la etérea

esfera del deber ser o de la justicia abstracta, podría promoverse un ideal de cambio.

En este sentido es en el que cabe también entender el realismo de Jhering. Como

hemos visto en apartados anteriores, tal fue el apelativo con el que quiso definir su

método. Y es que, en línea con lo que acaba de señalarse, la observación atenta de la

realidad fue una de las preocupaciones más acuciantes de su vida. No le interesaba tanto

la construcción de un sistema de pensamiento cerrado e intocable, cuanto la proposición

de una filosofía que pudiese dar cuenta de la realidad hasta en sus pliegues más ocultos.

Sin embargo, como ya se ha apuntado, no era un interés estrictamente teórico lo que le

motivaba, sino una finalidad pragmática. Explicar la naturaleza y el funcionamiento del

Derecho desde un punto de vista realista, fiel a la dinámica efectiva de las instituciones

jurídicas y de la vida social en la que aquéllas se insertan, era para él la condición sine

qua non de una ciencia verdaderamente útil al progreso social88.

En aquella Alemania convulsa por guerras que terminarían conduciendo a la

unificación nacional, vibrante por el desarrollo industrial y por el auge del capitalismo,

la ciencia jurídica no podía permanecer anclada en los viejos esquemas romanistas. Por

Derecho y del Estado: idealismo y positivismo (tomo 3), Alianza, Madrid, 2004, pp. 173-174; GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., pp. 48-60. 87 Nos referimos al Marx de El Capital, es decir, al del así llamado “socialismo científico”. Desde que se descubrieron los manuscritos juveniles de Marx, en efecto, es tradicional establecer una divisoria entre dos etapas de su pensamiento: la primera más marcada por la herencia idealista de Hegel, y la segunda inserta en el paradigma cientificista del positivismo. Vid. RUBIO LLORENTE, Francisco, “Introducción” a MARX, Karl, Manuscritos de economía y filosofía, trad. e introd. de Francisco Rubio Llorente, Alianza, Madrid, 2003, especialmente pp. 7-26. 88 Vid. WIEACKER, “Rudolph von Jhering”, en ID., Gründer und Bewährer. Rechtslehrer der neueren deutschen Privatrechtsgeschichte, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1958, pp. 199-205.

49

eso, en opinión de Jhering, era menester acompasarse a los tiempos y coadyuvar a la

gestación de la nueva sociedad desde su humilde parcela de conocimiento89. La

aproximación a disciplinas como la sociología, la psicología o las propias ciencias

naturales, formaban parte de esta actitud abierta y receptiva. Por eso señalábamos al

eclecticismo como un fruto del marco positivista en el que vivió. Ahora, una vez

analizado el asunto del realismo a la luz de las novedades e implicaciones del nuevo

paradigma, vemos cómo también éste se entiende desde las mismas coordenadas. Así

las cosas, puede concluirse que realismo y eclecticismo fueron dos manifestaciones

prominentes del pensamiento de Jhering, que pueden y deben comprenderse como dos

vertientes del marco positivista en el que aquél tuvo que forjar sus ideas.

c) Estrategia interpretativa: ideología y filosofía en el positivismo de Jhering

Una vez analizados los dos anteriores aspectos, estamos ya en condiciones de

formular la estrategia interpretativa que habrá de guiarnos en lo sucesivo. El eje será la

cuestión del positivismo. Conviene advertir que no es esta una tesis de autor en sentido

estricto. No se parte de un esbozo biográfico inicial, ni de la contextualización detallada

del personaje, con el hipotético objetivo de hacer una especie de presentación en

sociedad. Tampoco se propone un análisis pormenorizado de sus ideas o un recorrido

exhaustivo por sus obras. Lo que se ha querido hacer, más bien, es una lectura de

Jhering desde el prisma que hemos juzgado más destacado en su pensamiento. Por un

lado, se ha tenido en cuenta que la óptica elegida fuera la más adecuada para entender al

autor en toda su complejidad. Por otro lado, se ha tomado en consideración aquello que

más atractivo pudiera resultar para la filosofía jurídica actual. Ambas razones nos han

movido a decantarnos por el tema del positivismo jurídico90.

89 Una de las claves sobre las que se abundará, y que ahora sólo podemos mencionar, es la admiración que llegó a sentir el alemán por Bismarck. A su juicio, la tarea de la ciencia debía encomendarse a realizar lo que Bismarck había promovido en el campo de la política. Si la Realpolitik había sido el instrumento de éste para lograr erigir a Alemania como nación unificada y como potencia internacional, el realismo era la senda que debía transitarse en el terreno filosófico y científico. Vid. POSCHINGER, Heinrich von, Bismarck und Jhering. Aufzeichnungen und Briefe, Verlag von Gebrüder Paetel, Berlin, 1908. 90 Con respecto al interés del positivismo jurídico en el debate iusfilosófico actual, la bibliografía es extensísima. En cualquier caso, es común aludir a la llamada “crisis del positivismo” como encrucijada de arranque para las actuales orientaciones en el ámbito de la filosofía del Derecho. Vid. FARALLI, Carla, “La filosofia del diritto contemporanea dopo la crisi del positivismo giuridico”, en AA. VV., Filosofi del diritto contemporanei, a cura di Gianfrancesco Zanetti, Raffaello Cortina, Milano, 1999, pp. XIII-XXVII.

50

Lo que intentará hacerse, por consiguiente, es ver en qué medida fue positivista el

pensamiento de Jhering, a través de qué influencias, con qué motivaciones ideológicas y

mediante qué manifestaciones externas. Asimismo, se tratará de comprender en qué

medida este positivismo ha terminado marcando nuestra actual concepción del Derecho

y hasta qué punto puede seguir siendo actual. Una de las ideas latentes a esta

investigación es que en Jhering se concitaron casi todas las espitas de los movimientos

que llegarían a jalonar el devenir iusfilosófico del siglo XX. En ese sentido puede

decirse, como nos advertía González Vicén, que el alemán constituye un hito

fundamental para el desarrollo de las ideas jurídicas modernas: aglutinando en su obra

toda la panoplia de inquietudes, de presupuestos y de motivos teóricos de sus maestros,

se revolvió en el seno de la tradición para penetrar en un zaguán que daba entrada a los

grandes problemas de la filosofía jurídica contemporánea91.

Sin embargo, al elegir el tema del positivismo como hilo conductor, son necesarias

algunas precisiones. Se trata de una corriente compleja, con muchas versiones y con

perfiles borrosos, lo cual dificulta una definición unitaria de sus planteamientos92. Por

eso, no puede abordarse un estudio del positivismo jurídico en Jhering sin antes acotar

los aspectos sobre los que se incidirá en particular. Aquí proponemos un estudio basado

en dos dimensiones. En primer lugar, se estudiarán los fundamentos ideológicos que

latían por detrás del positivismo de Jhering. Con ello, se intenta dar cuenta del realismo

que hasta ahora hemos visto en la concepción iusfilosófica del autor: en la asunción de

una actitud teórica realista influyeron muchos elementos de corte ideológico que le

condujeron a decantarse por tal orientación. En segundo lugar, se analizarán los

fundamentos filosóficos que cabe identificar en la base del positivismo jheringiano. Con

ello, se trata de dar respuesta a la problemática del eclecticismo: veremos que en su

positivismo se dieron cita numerosas corrientes del mundo de las ciencias naturales, de

la filosofía y de las ciencias sociales, que le movieron a asumir ese posicionamiento.

Pese a todo, la estrategia de esta investigación sigue sin quedar del todo definida

así. Y es que, además de acotar el ámbito de análisis, hay muchos otros aspectos que

deben puntualizarse a la hora de trazar una vía de acercamiento al pensamiento de 91 En opinión del citado González Vicén, este honor debería reservarse conjuntamente a Jhering y a Otto von Gierke: “en el umbral del pensamiento jurídico contemporáneo en su sentido más estricto, con un pie ya en su temática y apuntando a sus problemas, se hallan dos figuras de carácter universal: Rudolf von Jhering y Otto von Gierke (…). Como Savigny, a principios de siglo, también ellos cierran una época y abren otra en los modos del pensar jurídico” (GONZÁLEZ VICÉN, “La teoría del Derecho y el problema del método jurídico en Otto von Gierke”, en ID, Estudios de filosofía del Derecho, cit., p. 259). 92 Vid. SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, introduzione e cura di Alfonso Catania e Mario Jori, Edizioni Scientifiche italiane, Napoli, 1997, pp. 49-60.

51

nuestro autor. ¿En qué orden deberían tratarse los dos temas señalados? ¿A qué se alude

con exactitud cuando hablamos de positivismo? ¿Por qué es lícito encuadrar a Jhering

bajo dicha rúbrica y no bajo otras? ¿Qué quieren decir ideología y filosofía en el

contexto en el que aquí van a ser manejados ambos conceptos? Se trata de cuestiones

que serán abordadas con mayor detalle en lo sucesivo, pero sobre las que merece hacer

alguna aclaración desde este mismo instante. A continuación, efectuaremos una serie de

consideraciones que intentan definir por completo nuestra estrategia de aproximación a

Jhering. Nos servirán, además, como guía para justificar la estructura global de la tesis.

1) La primera consideración tiene que ver con la complejidad de Jhering sobre la

que ya se ha abundado. Si hemos elegido el tema del positivismo como eje, es porque

estimamos que así debe entenderse su pensamiento. Sin embargo, no es esta una

cuestión pacífica en la literatura secundaria. Ya se han adelantado algunos de los

epítetos que pululan para definir su posicionamiento filosófico, pero la nómina no se ha

agotado, ni se ha profundizado en el porqué de tal abundancia. Se trata de un caso

llamativo, porque no son muchos los autores que planteen tantas dudas en cuanto a su

filiación teórica. Probablemente, se trata de una consecuencia del puesto de Jhering en

la historia del pensamiento jurídico: un jurista a caballo entre dos mundos, que inauguró

la manera contemporánea de ver y de pensar el Derecho y que, en consecuencia, se

resiste a un encasillamiento diáfano y sencillo. Por todo ello, será necesario hacer una

valoración de la recepción de Jhering y de las interpretaciones que se han dado en torno

a su pensamiento. Veremos así cuáles son las percepciones más asentadas y cuál puede

ser la causa de tanta dispersión. Este es el objetivo del capítulo segundo.

2) La segunda consideración tiene que ver con la noción de positivismo que aquí

utilizaremos. En las páginas anteriores se ha utilizado de forma un tanto ambigua, ya

que no se ha establecido una separación tajante entre el positivismo filosófico –en

general– y el positivismo jurídico –en particular–. La ambigüedad ha sido deliberada,

puesto que partiremos de la continuidad entre ambos. No obstante, tampoco esto puede

darse por sentado, pues se trata de una vieja disputa entre los filósofos del Derecho: ¿es

el iuspositivismo una derivada del marco filosófico positivista, o bebe de sus propias

fuentes? Si tenemos en cuenta lo dicho sobre el eclecticismo de Jhering, parece obvio

que nuestra opción es la primera: el iuspositivismo es la manifestación de un paradigma

filosófico y científico que inundó la cultura europea en la segunda mitad del XIX. Al

recalar en el Derecho, derrumbó el planteamiento clásico del iusnaturalismo y se

constituyó en un marco de pensamiento que sigue definiendo la mentalidad del jurista

52

contemporáneo. Dada la importancia de este problema, se dedicará el capítulo tercero a

presentar y justificar dicha opción.

3) La tercera consideración tiene que ver con la ideología subyacente al

positivismo de Jhering. Se trata de uno de los pilares de la tesis, puesto que

sostendremos que existió una gran influencia de las circunstancias políticas en el hecho

de que adoptara esa postura teórica. Hablamos de ideología, pese a su casi nula

participación en la política activa, en el sentido más amplio del término93: ninguna de

sus aportaciones a la filosofía jurídica –desde la teoría de la coacción hasta el

imperativismo normativo, desde la teoría del derecho subjetivo hasta su concepción

teleológica del Derecho– pueden entenderse sin aludir a los fundamentos políticos y

sociales que se hallaban tras la formulación de sus propuestas. La constitución de

Alemania como nación unificada, el crecimiento exponencial del Estado como principal

factor de progreso social, la admiración hacia la Realpolitik del Canciller Bismarck, etc.

Todos estos elementos, por citar sólo algunos de los más prominentes, desempeñaron un

importante papel en la génesis de las ideas jurídicas de Jhering. Estudiar en qué medida

y con qué consecuencias contribuyeron a la asunción de un planteamiento positivista, es

a lo que dedicaremos el capítulo cuarto.

4) La cuarta consideración tiene que ver con los fundamentos filosóficos del

positivismo en Jhering. Es verdad que su formación inicial estuvo bastante huérfana del

contacto con la filosofía. Pero también lo es que fue un gran autodidacta: “las fronteras

históricas del Derecho romano –nos decía Kelsen– eran demasiado estrechas para su

espíritu siempre en búsqueda de una perspectiva universal”94. Ese espíritu anhelante de

respuestas fue, como ya se ha dicho, el que le condujo a escaparse del estricto marco de

la ciencia jurídica. En este sentido, es difícil explicar sus ideas si sólo nos movemos en

el círculo autorreferente del Derecho. Paralelamente a lo que se dirá en relación con la

génesis del iuspositivismo, también las ideas de Jhering se interpretarán en el marco de

las tendencias filosóficas de su tiempo a las que se acercó, y que le movieron a

decantarse por dicha corriente. Al hablar de filosofía, y sin perjuicio de las precisiones

que se harán en su momento, nos referimos a un gran núcleo de influencias que

93 No ignoramos la complejidad polisémica del concepto de ideología. En su momento se abordarán con mayor detalle los problemas que de ello se derivan, y las soluciones que cabe adoptar para sortearlos. Por ahora, reenviamos a LENK, Kurt, El concepto de ideología. Comentario crítico y selección sistemática de textos, 2ª ed., trad. de José Luis Etcheverry, Amorrortu, Buenos Aires, 2000. 94 KELSEN, Hans, “Rudolf von Jhering in Briefen”, cit., pp. 34-35.

53

alcanzan también a las ciencias sociales y naturales de su época. El análisis de este

complejo retablo se reserva para el capítulo quinto.

Estos son los núcleos que articulan este trabajo. Expuesto así el planteamiento

general, y avanzados ya los elementos que serán objeto de desarrollo posterior, sólo nos

restan dos de los puntos que anunciábamos como contenido de esta introducción. En

primer lugar, intentaremos exponer el sentido que puede tener una investigación como

ésta en el contexto actual, aunque tengamos que hacerlo con brevedad y aunque aquél

sólo pueda entenderse de verdad a medida que avancemos en los temas. De momento,

trataremos de justificar el interés que puede revestir hoy, en la cultura iusfilosófica

española, ocuparnos de Jhering en las coordenadas que acabamos de exponer. En

segundo lugar, teniendo en cuenta el planteamiento señalado y el sentido de nuestro

propósito, se establecerán algunos de los fundamentos metodológicos que deben guiar a

una empresa como ésta. Particularmente, se señalarán algunas de las características que

distinguen a la historia de la filosofía del Derecho, pues tal es el marco epistemológico

en el cual se inserta este trabajo.

54

2. SENTIDO DE LA INVESTIGACIÓN

En un libro sobre la teoría del Estado de Dante, que Hans Kelsen escribió a la

temprana edad de veinticuatro años, se profería la siguiente exclamación como exordio:

“¡Escribir sobre Dante supone tanto como verter agua en el océano! Disponemos de una

bibliografía seis veces centenaria en la que todas las naciones cultivadas de la tierra se

han afanado en la interpretación de las obras del gran florentino”95. Aunque no es

posible trazar un paralelismo exacto con nuestro empeño actual, se dan algunas

similitudes. Sobre Jhering no hay tanto escrito como sobre Dante, ni han transcurrido

tantos años tras su muerte, ni tampoco es comparable en cuanto a importancia histórica.

Sin embargo, se trata de un clásico de la filosofía jurídica y, en consecuencia, existen

muchas páginas sobre él en este ámbito. Como se ha llegado a sostener, “Jhering fue el

jurista más influyente de la segunda mitad del siglo XIX y uno de los más grandes

juristas de todos los tiempos”96. ¿Cuál puede ser hoy, entonces, el sentido de una

investigación sobre su pensamiento?

1) En primer lugar, podría afirmarse que hemos llegado a una especie de

canonización de su papel en la historia de las ideas jurídicas. Y esto, pese a tratarse de

un proceso natural con consecuencias positivas, también ha acarreado resultados

perjudiciales para la comprensión de su pensamiento en profundidad. En el breviario de

historia que ha terminado instalándose en la mentalidad del jurista contemporáneo, al

alemán se le reservan unos eslóganes determinados, que casi todo el mundo acepta de

forma acrítica. De modo que, antes que acudir directamente a su obra para extraer

sugerencias con visos de actualidad, se le suele citar de forma mecánica y displicente,

sin una verdadera consciencia de su importancia y sin una noción muy fundada de lo

que realmente puede ofrecernos hoy. Desde este punto de vista, bien puede merecer la

pena una investigación sobre su pensamiento, con el objetivo de proyectar una mirada

diferente sobre su significado, su aportación y su posible actualidad.

En su obra sobre los Maestros alemanes del Derecho público, decía Sosa Wagner

que albergaba el propósito de recuperar a algunos grandes iuspublicistas germanos –a

95 KELSEN, Hans, La teoría del Estado de Dante Alighieri, cit., p. 31. 96 FRANZ, Günther, “Jhering”, Biographisches Wörterbuch zur deutschen Geschichte, tomo II, fundada por Hellmuth Rößler y Günther Franz, 2ª ed. corregida y aumentada por Karl Bosl, Günther Franz y Hans Hubert Hofmann, Francke Verlag, München, 1974.

55

Gerber, Laband, Jellinek y tantos otros–, “del sarcófago de las notas a pie de página”97.

De algo parecido se trata en nuestro caso. La figura de Jhering es aplaudida como un

hito inapelable en la evolución de la mentalidad jurídica. Su nombre aparece citado en

esos “sarcófagos” y se le suelen atribuir una serie de descubrimientos en el desarrollo de

nuestras concepciones sobre el Derecho. Sin embargo, todo esto ocurre como si se

tratara de una rutina intrascendente, sin sustanciarse una revisión a fondo de su papel y

su importancia. En definitiva, se le suele reconocer como a una autoridad petrificada, al

igual que sucede con las lenguas muertas. A veces, incluso, se le menciona arrojándole

en verdaderas “fosas comunes”, enmarañado entre interminables haces de juristas a los

que se hace acreedores de tal o cual contribución. Si ya en los sarcófagos los cadáveres

enmohecen y se desfiguran sin remedio, el deterioro es máximo en las fosas comunes: al

final resulta imposible distinguir los perfiles de cada rostro.

Así pues, pese al abstracto tributo que se suele rendir a la obra de Jhering, cabe

dudar de que exista un conocimiento profundo sobre el significado de sus consecuencias

filosóficas. En el capítulo segundo se hará un recorrido por la literatura secundaria, en el

que intentarán analizarse las tendencias interpretativas predominantes y la importancia

de su obra a escala internacional. Por un lado, a través del repaso de su recepción

internacional, se podrá identificar la importancia de su legado en sus respectivos

contextos histórico-sociales. Por otro lado, a través de un recorrido por las tendencias

hermenéuticas fundamentales de su obra, podrá verse cómo se ha terminado fraguando

una visión un tanto academizada de sus ideas. En particular, expondremos que la visión

de su pensamiento como un bloque dividido en dos etapas, responde a un planteamiento

historiográfico identificable en el tiempo histórico, que ha terminado emborronando

algunas de los propósitos originales de su autor.

Todo esto, como decíamos hace un momento, se hace con la intención de lanzar

una nueva mirada sobre Jhering. No tanto con el afán de ofrecer una nueva

interpretación que pretenda superar a las ya existentes, sino con el más humilde fin de

volver a leerlo con espíritu crítico. El hecho de permanecer ocultamente indiferenciado

en el panteón de los juristas históricos, sin discutirse su pertenencia a tan selecto club y

sin explicar el porqué de dicho galardón, amputa la potencialidad que supone poseer

lujosas vitrinas de clásicos. Y es que las galerías de personalidades no sólo están para

adornar nuestras estancias –nuestros escritos–, sino para mirarnos en ellas y movernos a

97 SOSA WAGNER, Francisco, Maestros alemanes del Derecho público, 2ª ed., Marcial Pons, Barcelona-Madrid, 2005, pp. 11-12.

56

una reflexión dialogante con el pasado98. Animar a ese diálogo con Jhering, de cuyo

pensamiento aún pueden extraerse lecciones para la actual filosofía del Derecho, es uno

de los objetivos de esta tesis.

2) En segundo lugar, pueden extrapolarse las anteriores reflexiones al contexto de

la filosofía jurídica española. Como ya se ha señalado, el segundo capítulo de esta

investigación está dedicado a analizar la repercusión de Jhering en algunos de los países

europeos de nuestro entorno más próximo. No es el momento, por lo tanto, de entrar en

grandes consideraciones al respecto. Pese a todo, puede adelantarse que la influencia de

Jhering en la cultura jurídica española fue bastante pequeña en comparación con los

demás países de nuestro continente. La recepción de su obra fue tardía y estuvo

mediatizada por una exégesis bastante sui generis. En lugar de interpretarlo en el marco

del positivismo jurídico que aquí se propone, se llegó a postular una especie de

comunión entre sus ideas y el marcado idealismo de la corriente krausista, tan en boga

durante la España de finales del siglo XIX99. Esta curiosa interpretación obedeció a

razones de índole política y social que más adelante precisaremos, y no a una hipotética

alucinación intelectual. Sin embargo, la visión un tanto idealista de la filosofía de

Jhering, que se destilaba de semejante planteamiento, permaneció instalada durante

buena parte de nuestra historia iusfilosófica.

No podemos entrar en pormenores, pues esto es algo sobre lo que se profundizará

en el capítulo siguiente. No obstante, puede decirse que el pensamiento de Jhering no

encontró en España una acogida que se correspondiera con su importancia histórica y

filosófica internacional. La primera recepción de su obra, como acaba de señalarse,

estuvo caracterizada por peculiaridades interpretativas que introdujeron una cierta

distorsión en su asimilación posterior. Pero es después de su primera recepción cuando

constatamos la postergación más clara de su pensamiento. Y es que la larga etapa que

transcurre entre los años treinta y los años ochenta del siglo XX, se caracterizó por una

gran ausencia de sus ideas en nuestra cultura jurídica. Al margen de algunas alusiones

en los manuales y las obras de conjunto especializadas, no puede constatarse ni siquiera

una mediana repercusión de su pensamiento en nuestro panorama iusfilosófico100. De

98 HUIZINGA, Johann, “Problemas de historia de la cultura”, en ID., El concepto de la historia, trad. de Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, México, 2005, pp. 9-83, especialmente pp. 51-71; CALVINO, Italo, Perché leggere i classici, cit., pp. 7-15. 99 Vid. POSADA, Adolfo, “Estudio preliminar sobre las ideas jurídicas y el método realista de Ihering”, cit., pp. VII-XXXI. 100 Vid. GIL CREMADES, Juan José, El reformismo español. Krausismo, Escuela histórica, Neotomismo, Ariel, Barcelona, 1969, p. 340; ID., “Nota del director”, en Anuario de filosofía del Derecho, 1987, p.

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manera que sólo a partir de las últimas décadas del siglo XX hemos podido asistir a un

paulatino proceso de recuperación.

Dentro de este proceso, podrían distinguirse dos facetas. Por un lado, se ha

producido una importante labor de reedición de antiguas obras y de publicación de otras

inéditas. Por otro lado, puede constatarse la aparición de alguna bibliografía secundaria,

aunque no muy extensa, a través de artículos en revistas especializadas. En cuanto al

aspecto editorial, se han reeditado las siguientes obras: La lucha por el Derecho (1985),

Bromas y veras de la ciencia jurídica (1987), El espíritu del Derecho romano en las

diversas fases de su desarrollo (1998), El fin en el Derecho (2000), de nuevo La lucha

por el Derecho (2008), y la Prehistoria de los indoeuropeos (2008). De La lucha por el

Derecho no existía una edición española desde 1976. De Bromas y veras de la ciencia

jurídica no teníamos aún una edición íntegra: la única, incompleta, databa de 1933. Del

Espíritu del Derecho romano no había edición española desde 1909. De El fin en el

Derecho, ni siquiera existía una edición íntegra en España, pues la versión de Abad de

Santillán, primera completa en castellano, fue publicada en México en 1957. Y de la

Prehistoria de los indoeuropeos, no teníamos una edición desde 1896. Además de la

labor de reedición, se han traducido dos pequeños opúsculos hasta ahora inéditos en

castellano: ¿Es la jurisprudencia una ciencia? (2002) y Sobre el nacimiento del

sentimiento jurídico (2008) 101.

En cuanto a la literatura secundaria, el proceso de recuperación es menos llamativo.

Contamos con los estudios preliminares, ya citados, que se han adjuntado a las

reediciones y publicaciones señaladas en el párrafo anterior. Además, puede constatarse

la aparición de algunos artículos en revistas especializadas, pero la mayoría de ellos

222. Se trata de una breve nota introductoria que Gil Cremades redactó, en tanto que director de la revista, como exordio a dos artículos sobre Jhering que se publicaron en dicho número. 101 He aquí las referencias: La lucha por el Derecho, trad. de Adolfo Posada, pról. de Leopoldo Alas y de Luis Díez Picazo, Civitas, Madrid, 1985 (la ed. de 1976 fue publicada en Doncel con la trad. de Posada y el pról. de Alas). Bromas y veras de la ciencia jurídica, trad. de Tomás A. Banzhaf, introd. de José Vallet de Goytisolo, Cívitas, Madrid, 1987 (la ed. de 1933 fue publicada en la Editorial Revista de Derecho Privado con trad. de Román Riaza). El espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, trad. de Enrique Príncipe y Satorres, estudio de José Luis Monereo, Comares, Granada, 1998 (la ed. de 1909 fue publicada con la misma trad. en la Editorial de D. Carlos Bailly-Bailuere). El fin en el Derecho, trad. de Diego Abad de Santillán, Comares, Granada, 2000 (la ed. de 1957 fue publicada en Cajica, México, con la misma trad.). La lucha por el Derecho, trad. de Adolfo Posada, pról. de Leopoldo Alas y estudio de José Luis Monereo, Comares, Granada, 2008 (nueva edición a la que se adjunta un pequeño estudio). Prehistoria de los indoeuropeos, trad. y estudio de Adolfo Posada, Comares, Granada, 2008 (la ed. de 1896 fue publicada por la Librería de Victoriano Suárez con la misma trad.). ¿Es el Derecho una ciencia?, trad. y estudio de Federico Fernández Crehuet, Comares, Granada, 2002. Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, trad. e introd. de Federico Fernández Crehuet, Trotta, Madrid, 2008.

58

entre los años 1987 y 2000102. La razón de esto, con mucha seguridad, tiene que ver con

dos factores. En primer lugar, hay algunos artículos coincidentes con el reinicio de la

tarea de edición de Jhering en lengua castellana. En segundo lugar, puede comprobarse

que otro sector de los artículos coincide grosso modo con la fecha clave de 1992, año en

el que se conmemoró el 150 aniversario del nacimiento de Jhering, y que dio origen a la

proliferación de numerosos escritos de homenaje en lengua alemana. Un pálido reflejo

de este resurgir es lo que puede comprobarse en la literatura española aparecida

alrededor de dicha efeméride. Con todo, la producción de bibliografía secundaria sigue

siendo notablemente magra en la filosofía jurídica española. Ni en el nivel de la

literatura especializada, ni en los grandes manuales de filosofía y teoría del Derecho, se

suele prestar demasiada atención a las contribuciones de Rudolf von Jhering.

Así las cosas, seguimos sin contar con una monografía sobre Jhering en lengua

española. Por otra parte, apenas se han dedicado tesis doctorales al estudio de su

pensamiento. Existe una muy antigua, de muy pocas páginas y redactada a mano, que

data de 1906 y que no ofrece ningún planteamiento crítico: se trata, más bien, de un

breve resumen de las posiciones principales del jurista alemán103. Por lo que hasta ahora

hemos podido indagar, sólo se han leído dos tesis doctorales más que versen sobre su

pensamiento. Una de ellas data de 1943 y la otra de 1979. La primera se caracteriza por

una vocación comprensiva, mientras que la segunda se centra en los conceptos de

voluntad e interés. Esta última, además, plagia a su homóloga de 1943 en un alto

número de páginas104. He aquí otro de los motivos que alientan a esta investigación.

Ante una ausencia tan llamativa de obras o investigaciones sobre una personalidad tan

102 Deben citarse dos artículos de 1987 publicados en el Anuario de Filosofía del Derecho: GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Rudolf von Jhering y el problema del método jurídico”, pp. 223-248; y RODRÍGUEZ PANIAGUA, José Mª, “Rudolf von Ihering”, pp. 249-270. Por otra parte, pueden señalarse los siguientes: ITURMENDI MORALES, José, “Acerca de Rudolf von Jhering (1818-1892) y el sistema de los juristas romanos”, en Anuario de la Facultad de Derecho, nº 11, 1993, pp. 415-480; MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, “Si ha muerto Ihering, vive en sus obras. Apostillas a un centenario”, Seminarios complutenses de Derecho romano, IV, Fundación Ursicino Álvarez, Madrid, 1992, pp. 11-47; RUIZ RESA, Josefa Dolores, “El concepto de interés en Jhering”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3, 2000, pp. 435-453; VILLAPALOS SALAS, Gustavo, “El paraíso de los conceptos jurídicos de Rudolf von Ihering”, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, época II, nº XXVI, 1993. 103 URBANO GUERRERO, José, El sistema jurídico de Ihering. Memoria reglamentaria en el Grado de Doctor, sin publicar ni mecanografiar. Consultada en la Unidad de Tesis Doctorales de la Universidad Complutense. En el tribunal de la tesis se encontraban los señores Azcárate, Aramburu, Vadillo, M. Peña y J. Gª Herreros, cuyas firmas figuran en el manuscrito. El primero fue uno de los intelectuales krausistas más importantes del siglo XIX español. El segundo fue catedrático de Derecho penal y Rector durante muchos años en la Universidad de Oviedo. De los otros tres no ha podido recabarse información. 104 Vid. AYALA Y DELGADO, Francisco Javier de, Rudolf von Ihering, filósofo del derecho, Tesis Doctoral leída en la Universidad Central de Madrid, 1943; GONZÁLEZ FERNÁNDEZ MOREDA, Luis, La filosofía jurídica de Ihering: reflexiones a propósito de la voluntad y el interés en el derecho, Tesis Doctoral leída en la Universidad del País Vasco, 1979.

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prominente en el campo de la filosofía del Derecho, parece razonable plantearse una

tesis monográfica sobre su importancia en lengua española.

3) Hasta ahora, se han señalado dos motivos por los que la presente investigación

puede tener algún sentido. Si nos fijamos bien, ambas eran razones de tipo más bien

historiográfico. Por un lado, decíamos, se ha llegado a una especie de canonización de

su pensamiento, que reclama una revisión crítica de semejante proceso. Por otro lado, y

ciñéndonos al estricto ámbito de la historiografía iusfilosófica española, constatábamos

una significativa ausencia de contribuciones al respecto. Desde estos dos puntos de

vista, nuestro propósito se circunscribiría al campo disciplinar de la historia de las ideas

jurídicas. Se trataría de ofrecer nuevos planteamientos interpretativos, desde el primer

enfoque, o de colmar una importante laguna bibliográfica, desde el segundo enfoque.

Sin embargo, no sólo por motivos historiográficos puede defenderse el interés de esta

investigación. Existen razones filosóficas que justifican la oportunidad de este trabajo, y

que desarrollaremos con brevedad a continuación.

Ya hemos adelantado que el pensamiento de Jhering puede servir como hito para

deslindar dos épocas en el desarrollo de las ideas sobre el Derecho. Aunque aún no se

ha profundizado lo suficiente en esto, podría afirmarse que su obra constituye la

plataforma de salida de casi todas las propuestas teóricas que salpicaron el siglo XX.

Esto vale, en especial, para todos los empeños filosóficos de la primera mitad del siglo,

aunque también cabría rastrear su influencia en buena parte de la segunda mitad.

Antonio Pérez Luño, en sus Trayectorias contemporáneas de la filosofía y la teoría del

derecho, se refiere el jurista alemán en uno de los primeros capítulos de su exposición

histórica, ubicándolo como la piedra angular del gran viraje que dio inicio a la reflexión

iusfilosófica de la centuria: la rebelión contra el formalismo jurídico105. Dentro de esta

genérica categoría, a su vez, Pérez Luño alude a tres orientaciones diversas: las

doctrinas institucionalistas, las realistas y las sociológicas.

Si nos paramos un momento a analizar esas tendencias, nos daremos cuenta de que

se trata de tres núcleos de ideas que aglutinan movimientos muy diversos. Las doctrinas

institucionalistas surgieron como alternativa a los excesos del normativismo: antes que

norma aislada, los preceptos jurídicos son haces de normas organizados en instituciones,

que conectan a su vez con las corporaciones y los grupos sociales que laten por detrás

105 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Trayectorias contemporáneas de la filosofía y la teoría del derecho, 5ª ed. a cargo de Rafael González-Tablas y Fernando Llano, Tébar, Sevilla, 2007, pp. 23-29.

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de cada sector del ordenamiento106. Las teorías realistas nacieron frente al legalismo

exacerbado: no son los códigos escritos los que determinan el Derecho, sino los hechos

sociales subyacentes. La decisión personal de un juez, el clima político del momento, la

mayor o menor voracidad de fiscales y abogados… Las doctrinas sociológicas, por

último, surgieron como reacción frente al método dogmático tradicional. En contra del

unilateralismo epistemológico de la ciencia jurídica hasta aquel entonces, estas

corrientes plantearon una nueva senda de investigación: además de estudiar los

preceptos jurídicos conforme al método lógico –con vistas a lograr interpretaciones

tendentes a la coherencia y la plenitud del ordenamiento– cabía la posibilidad de

analizar el desenvolvimiento de dichos preceptos en el seno de la vida social.

En el fondo, todas estas son orientaciones que acentuaban la dimensión social del

Derecho. Si escarbamos bajo cada una de esas rúbricas, podemos descubrir doctrinas

muy diversas, cuyo denominador común no es otro que su pretensión de entender el

fenómeno jurídico desde un prisma sociológico. Y esto, que hoy parece formar parte de

un acervo innato del jurista, no es sino el fruto de un enorme cambio de paradigma con

fecha de nacimiento. La “sociologización” del pensamiento jurídico, en efecto, abrió las

puertas a una nueva manera de entender el Derecho a partir del siglo XX107. Entre

muchos otros, podemos citar algunos de los movimientos que más contribuyeron a dar

este viraje: el pluralismo jurídico de Eugen Ehrlich, la escuela del Derecho libre de

Kantorowicz, el institucionalismo de Maurice Hauriou o Santi Romano, la

jurisprudencia sociológica de Roscoe Pound en Norteamérica o de Serguei Murončev en

Rusia, o el realismo jurídico en sus variantes estadounidense y escandinava.

En todos esos casos, de lo que se trataba era de derribar, de diverso modo y con

diferente intensidad, alguna de las características de la mentalidad jurídica formalista:

normativismo, legalismo y método dogmático108. Pues bien, todas las escuelas citadas

en el párrafo anterior bebieron de las enseñanzas de Jhering. Algunas reconocieron de

106 HESPANHA, António Manuel, Cultura jurídica europea. Síntesis de un milenio, trad. de Isabel Soler y Concepción Valera, ed. al cuidado de Antonio Serrano González, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 214 y ss. 107 Para el concepto de “sociologización” del pensamiento jurídico vid. ROBLES MORCHÓN, Gregorio, Sociología del derecho, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1997, pp. 25-28. Se trata de un concepto muy útil para distinguir la sociología jurídica stricto sensu, de lo que no es más que filosofía del Derecho con una cierta sensibilidad sociológica. La aparición de este tipo de pensamiento jurídico fue una condición previa para la gestación de la sociología jurídica como disciplina, pero sería incorrecto confundir ambas cosas. 108 El formalismo es una orientación de pensamiento compleja y con manifestaciones muy plurales. En realidad, no toda concepción formalista tiene que cumplir los requisitos de normativismo, legalismo y método dogmático. No obstante, todas las teorías formalistas se han agarrado a una u otra de estas tres tendencias. Para mayor profundidad y desarrollo, vid. BOBBIO, Norberto, “Formalismo giuridico”, en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milano, 1977, pp. 79-100.

61

manera expresa su inspiración, como hicieron Kantorowicz o Pound109, mientras que

otras lo asumieron sin demasiada consciencia de su ascendencia intelectual. Pero en

todas puede rastrearse la huella de ideas o sugerencias apuntadas por primera vez por el

alemán. De cualquier manera, podría decirse que el antiformalismo fue el pistoletazo de

salida para la reflexión contemporánea sobre el Derecho110. No es que todas las

aportaciones del siglo estuvieran volcadas hacia una visión sociológica del Derecho,

pero la gran mayoría participaron de un común rechazo hacia el formalismo exacerbado.

En ese sentido, también las propuestas que propugnan un “retorno a los valores”111 –de

Gustav Radbruch en adelante–, son herederas de Jhering aun sin pretenderlo de manera

expresa.

A la vista de lo que acaba de decirse, investigar sobre la figura de Jhering puede ser

interesante y justifica el sentido de esta investigación. En los albores del siglo XXI,

parece que sería el momento pertinente para llevar a cabo una evaluación de todo un

siglo de reflexión iusfilosófica. En semejante tarea, podría ser oportuno remitirse a uno

de los hitos que señalaron el comienzo de esa época. Es en este sentido en el que debe

entenderse esta tesis. En un momento en el que aún no sabemos, al menos con

exactitud, por qué derroteros habrá de conducirnos el pensamiento jurídico de la nueva

centuria, no está de más repasar los frutos de la anterior. Sólo así podrá discernirse cuál

es la línea que nos ha conducido hasta donde estamos y los senderos que parten hacia el

futuro. Para hacer esto, antes que perderse en los sucesivos recodos del camino,

conviene buscar la encrucijada que dio origen a la ruta principal. Pues bien, esto es lo

que fue Jhering: un hombre que supo captar su tiempo y los grandes trazos del venidero,

alguien que vivió, por lo tanto, en medio de un cruce de caminos.

4) El último de los motivos que queremos traer a colación, también tiene que ver

con la potencialidad filosófica de esta tesis. Acabamos de decir que Jhering se sitúa en

el quicio de dos épocas y que es un referente privilegiado para entender la sustancia de

nuestras actuales concepciones sobre el Derecho. Pero además, y en función de los

lineamientos de la investigación propuestos, puede suponer un autor muy interesante

para entender una de las cuestiones más debatidas en la actual filosofía jurídica. Si 109 KANTOROWICZ, Hermann, Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre, J. Bensheimer Verlag, Mannheim, 1925, pp. 38-39; POUND, Roscoe, “The Call for a Realist Jurisprudence”, Harvard Law Review, 1931, pp. 697-711. 110 TANZI, Aristide, “Introduzione. Voci dell’antiformalismo giuridico”, en AA. VV., L’antiformalismo giuridico. Un percorso antologico, a cura di Aristide Tanzi, Raffaello Cortina Editore, Milano, 1999, pp. XIII-XXXVI, especialmente XIII-XV y XXVII-XXXII. 111 Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Trayectorias contemporáneas de la filosofía y la teoría del derecho, cit., p. 73 y ss.

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echamos un vistazo a las últimas contribuciones, veremos que uno de los principales

caballos de batalla tiene que ver con el problema del positivismo jurídico. ¿Ha

terminado la época del positivismo? ¿Son tan exiguas las potencialidades de esta

corriente que ha sido superada tras el advenimiento de las constituciones modernas? ¿Se

puede seguir siendo positivista en la actualidad? Todos estos interrogantes, y otros

parecidos, marcan buena parte de la discusión iusfilosófica actual112.

En ese sentido es en el que hemos propuesto esta investigación. Podríamos haber

planteado una tesis sobre la figura de Jhering desde un punto de vista comprensivo.

Podríamos haber elegido el tema de la sociología jurídica, o el concepto de poder y

coacción, o tantos otros posibles, como ejes fundamentales de la tesis. En suma,

podríamos haber tomado una gran cantidad de temas como hilo conductor. Sin

embargo, hemos preferido el problema del positivismo, por cuanto se trata de uno de los

principales asuntos de debate en el contexto actual. Jhering, también desde esta

perspectiva, resulta un autor fundamental. Tanto en la primera como en la segunda etapa

de su obra, pese a los grandes cambios que se dieron entre una y otra, se mantuvo en

coordenadas positivistas. Desde este punto de vista, constituye una figura privilegiada

para comprender las plurales manifestaciones por las que transitó esta corriente, su

carácter no monolítico y la problemática de la disputa actual.

No es fácil decir cuándo se inició el positivismo como corriente de pensamiento en

el ámbito jurídico. Algunos pretenden retrotraerla hasta Thomas Hobbes, cosa que ha

sido y sigue siendo harto discutida entre los estudiosos. Algunos señalan el origen de

esta teoría en las aportaciones de la escuela histórica del Derecho113, mientras que otros

consideran que esta última no dejaba de pertenecer al iusnaturalismo en sentido lato114.

Otros, en fin, subrayan el carácter definitivamente procesual de esta génesis115. Lo que

todo esto revela, al menos en principio, es que no pueden establecerse contornos nítidos

sobre cuándo, cómo y por qué nació el positivismo jurídico. Por eso el estudio de

112 Vid. ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier, De los derechos y el Estado de Derecho. Aportaciones a una teoría jurídica de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 73-105. POZZOLO, Susanna, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 5-42 y 125-182; SCHIAVELLO, Aldo, Il positivismo giuridico dopo Herbert L. A. Hart. Un’introduzione critica, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 91 y ss. 113 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico. Lezioni di filosofia del diritto, raccolte dal Dott. Nello Morra, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 36 y ss. 114 TRUYOL Y SERRA, Antonio, “Esbozo de una sociología del derecho natural”, en Revista de estudios políticos, nº 44, 1949, p. 18. KOSCHAKER, Paul, Europa und das römische Recht, 4ª ed., C. H. Beck, München-Berlin, 1966, pp. 275 y ss. 115 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Del Derecho Natural al Positivismo Jurídico”, en ID., De Kant a Marx, cit., pp. 204-229.

63

Jhering resulta especialmente atractivo, porque bebió de una de las fuentes de dicha

corriente, la escuela histórica, pero se dejó contaminar por otras fuentes como la del

positivismo filosófico y científico predominante durante su época. Así las cosas, su obra

resulta ser un apoyo perfecto para entender la complejidad de dicha corriente, con todas

sus variantes, sus defectos y sus potencialidades.

En la actualidad, se ha producido un gran debate en torno a la naturaleza y los

postulados del positivismo como teoría del Derecho. No es el momento de reseñar las

etapas de esta polémica, pero en cierto modo se trata de una batalla por la salvaguarda

de la pureza científica. La emergencia de modalidades divergentes como las del

positivismo incluyente y excluyente, de versiones éticas, corregidas, sofisticadas o

presuntivas del positivismo, han ampliado el elenco de posibilidades teóricas hasta

límites insospechados, generando así una logomaquia difícil de comprender en

ocasiones116. En este contexto, se ha producido un debate en el que algunas “facciones”

pretenden negar carta de naturaleza positivista a sus adversarias, a la vez que un nutrido

sector de autores se considera ya fuera de dicho marco de pensamiento. En esta guerra

de etiquetas, y lanzando una mirada revisionista hacia el pasado, algunos han llegado

incluso a negar que la filosofía de Jhering pueda ser considerada positivista117.

Desde este punto de vista, también juzgamos que la presente investigación puede

tener algún sentido. Si la discusión actual pasa por saber hasta qué punto cabe seguir

manteniendo incólumes los postulados del positivismo, puede venir bien mirar a uno de

los pilares históricos de su formación como corriente. En Jhering se dan cita varios de

los aspectos que confluyeron en el surgimiento de ésta. Así pues, y trasladando sus

puntos de vista hasta la discusión actual, podría proponerse una manera novedosa de

encarar las preguntas que circulan en el debate contemporáneo. En particular, como

intentará justificarse, esta mirada nos puede ayudar a relativizar posturas, por un lado, y

también a repensar la naturaleza del positivismo como teoría. Antes que tratarse de una

orientación bien definida, con tesis concretas y delimitadas, estamos ante un paradigma

116 Vid. ESCUDERO, Rafael, Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 150-198. 117 DREIER, Ralf, “Jherings Rechtstheorie – eine Theorie evolutionärer Rechtsvernunft”, en AA. VV., Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken, hrsg. von Okko Behrends, Verlag Dr. Otto Shmidt, Köln, 1993, pp. 111-129; ID., “Jhering als Rechtstheoretiker”, en AA. VV., Rechtsnorm und Rechtswissenschaft. Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag, hrsg. von A. Aarnio, S. L. Paulson, O. Weinberger, G. H. von Wright und D. Wyduckel, Duncker & Humblot, Berlin, 1993, pp. 233-245. En el mismo sentido se han pronunciado otros autores, como por ejemplo SUMMERS, Robert S., “Ralf Dreier, Rudolf von Jhering and Non-Positivism”, en AA. VV., Integratives Verstehen. Zur Rechtsphilosophie Ralf Dreiers, hrsg. von Robert Alexy, Mohr Siebeck, Tübingen, 2002, pp. 127-140.

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complejo con muchas posibilidades, con perfiles difusos y poco sujeto a una definición

analítica como la que a veces se intenta ofrecer. En el crisol de tendencias que fue la

obra de Jhering, podrá verse cómo el positivismo abarcó diferentes manifestaciones.

También pensando en el debate contemporáneo es como se han elegido los ejes de

la investigación: los fundamentos ideológicos y filosóficos del positivismo en Jhering.

En primer lugar, porque uno de los principales caballos de batalla actuales tiene que ver

con la naturaleza ideológica o meramente descriptiva del positivismo. ¿Conlleva éste

planteamientos ideológicos, o sólo se afana por dar una definición del Derecho lo más

neutral posible118? En segundo lugar, porque también se ha producido un debate en

torno a la naturaleza y los orígenes del positivismo. Hay quien considera que es una

corriente surgida al amparo de determinadas coordenadas filosófico-científicas, y quien

piensa que sus fuentes se encuentran sólo en el mundo del Derecho. Por otra parte, y en

relación con la hipotética superación del positivismo –planteada por algunas tendencias

actuales– se ha intentado reubicar la filosofía del Derecho en el seno de la razón

práctica. Si la filosofía jurídica nació como fruto del positivismo, escindiéndose así del

tronco de la filosofía moral en la que siempre se había visto subsumida –nos vienen a

decir–, es hora de volver a situarla en el seno del árbol filosófico general119.

Desde ambos puntos de vista, por consiguiente, se pueden afrontar algunas

cuestiones del debate contemporáneo. Esto no quiere decir que nuestra tesis vaya a

versar sobre estos asuntos: tan sólo se pretendía justificar la oportunidad del tema

elegido y del planteamiento adoptado para abordarlo. Si aquí no podrán hacerse grandes

consideraciones con respecto a los pormenores del debate actual, sí podrán ofrecerse

algunos senderos críticos por los que adentrarse en semejante polémica. De lo que se

trata, en definitiva, es de mirar hacia las cuestiones iusfilosóficas presentes con el

pertrecho que nos facilita la historia de un gran clásico del pensamiento jurídico. De un

clásico, además, que puede considerarse uno de los padres de la concepción positivista

del Derecho. A veces, los atolladeros del presente pueden sortearse con un regreso al

punto de partida: volviendo sobre el camino y observando con atención los baches y

recovecos del recorrido, pueden detectarse los posibles errores cometidos. 118 Vid. SCARPELLI, Uberto, Che cos’è il positivismo giuridico? [1965], introd. e cura di Alfonso Catania e Mario Jori, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1997, pp. 15-49. Vid. también JIMÉNEZ CANO, Roberto M., Una metateoría del positivismo jurídico, pról. de Gregorio Peces-Barba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 85 y ss. 119 Como representante de estas posiciones, vid. ALEXY, Robert, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, en Doxa, nº 5, 1988, pp. 139-151; para una exposición sucinta del concepto “rehabilitación de la razón práctica”, vid. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, “Los clásicos españoles del derecho natural y la rehabilitación de la razón práctica”, en Doxa, nº 12, 1992, pp. 313-323.

65

Hasta aquí, se han analizado cuatro aspectos fundamentales por los que hemos

elegido esta investigación. Se trataba de justificar el porqué de un estudio sobre Jhering

y el porqué de la orientación que se ha delineado en los dos primeros epígrafes. No es

que con esto queden cerradas las potencialidades de este estudio, pues esto es algo que

se irá viendo poco a poco. Más bien pretendía darse una justificación de intenciones

imprescindible a la hora de enfrentarse con todo trabajo científico. A continuación, y en

función de lo visto hasta ahora, deben exponerse algunos fundamentos epistemológicos

y metodológicos del trabajo. El planteamiento temático ya se ha ofrecido en el primer

epígrafe, pero nos resta ubicar este trabajo en un marco epistemológico adecuado, ya

que sólo así pueden entenderse por completo algunas de las pretensiones que acaban de

señalarse en este epígrafe. Al hacer un trabajo de historia de la filosofía, como en el

fondo es éste, esto es algo de lo que nunca se puede prescindir.

66

3. MARCO EPISTEMOLÓGICO DE LA INVESTIGACIÓN

Existen muchas formas de clasificar el amplio abanico de tendencias que coexisten

dentro de la filosofía del Derecho. Una de las que más fortuna ha causado es la que

ofreció Norberto Bobbio en un trabajo ya clásico en la materia. Según éste, son tres las

ramas que dotan de contenido a la disciplina: la teoría del Derecho, la teoría de la justicia

y la teoría de la ciencia jurídica. La primera se ocuparía de determinar el concepto de

Derecho: las diferencias entre éste y la moral, el concepto de norma o la noción de

ordenamiento jurídico, son algunas de las preguntas que laten bajo esta rúbrica. La

segunda vertiente, la teoría de la justicia, tendría la misión de determinar el deber ser

del Derecho. Al contrario que en el caso anterior, no se trataría de dar un concepto

descriptivo del Derecho, sino de ofrecer planteamientos prescriptivos para hacerlo más

justo. La tercera perspectiva, la teoría de la ciencia jurídica, tendría como objeto el

estudio de los procedimientos intelectuales que emplean los juristas para manejar el

complejo universo normativo que se ven en la necesidad de aplicar120.

Por hacer una síntesis de lo que sugiere esta tripartición, podría decirse que la

teoría del Derecho se ocupa del aspecto ontológico (cómo es el Derecho), la teoría de la

justicia del problema deontológico o axiológico (cómo debe ser el Derecho) y la teoría

de la ciencia jurídica de la cuestión epistemológica (cómo se conoce el Derecho). A

estos tres asuntos principales, Bobbio añadió en otra ocasión un cuarto enfoque, que él

mismo denominaba fenomenológico (cómo se manifiesta el Derecho). Del estudio de

esto se encargaría la sociología jurídica, una disciplina ya especializada respecto de la

matriz filosófica original de donde surgió121. Así pues, y aunando ambas clasificaciones,

el mapa de la filosofía jurídica quedaría dividido sólo en las tres primeras partes citadas.

De manera que, desde este punto de vista, la historia del pensamiento jurídico quedaría

fuera del mapa epistemológico de la filosofía del Derecho.

Ante los problemas que planteaba semejante conclusión, y desde una diferente

concepción de lo que debía ser la filosofía jurídica, Antonio-Enrique Pérez Luño sugirió

añadir una última dimensión al esquema anterior. Mientras que las primeras se movían

en un plano sincrónico, el cuarto enfoque propuesto por dicho autor consistía en

120 BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione della filosofia del diritto”, en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., pp. 37-51. 121 BOBBIO, Norberto, “La filosofia del diritto e i suoi problemi”, en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., pp. 53-73. Sobre todo ello vid. DÍAZ, Elías, Sociología y filosofía del Derecho, Taurus, Madrid, 1971, pp. 245 y ss.

67

introducir la perspectiva diacrónica. Desde este punto de vista, la filosofía del Derecho

no debería estar sólo compuesta por una teoría abstracta sobre lo que es o dejan de ser el

Derecho, la justicia o la ciencia jurídica. Dado que todas estas cuestiones evolucionan y

adoptan formas bien diversas en el tiempo, no sería posible aportar un concepto unitario

respecto de todas ellas. Antes bien, de lo que se trataría es de intentar pensarlas en su

historicidad, asumiendo que estarán siempre sujetas a transformaciones y tratando de

plantear una filosofía humilde, que no pretenda definiciones categóricas y atemporales,

sino que sepa hacerse cargo de semejante constatación122.

El presente trabajo se encuadraría bajo esta última rúbrica: la historia del

pensamiento jurídico. Se trata de un tipo de aproximación al Derecho que reviste una

importancia central para entender y reflexionar sobre los problemas actuales de la

filosofía jurídica, pero que no siempre ha sido debidamente comprendida y apreciada.

Criticada en tanto que saber vacío de perspectivas para el presente, en tanto que

divertimento inútil para dar respuesta a los problemas de la actualidad, en tanto que

conocimiento ajeno a las preguntas contemporáneas, su función y su estatus

epistemológico suelen ser objeto de frecuentes controversias. El propio Norberto

Bobbio, con la clasificación que acaba de citarse, no parecía dar cabida a este saber

como parte de la filosofía del Derecho. Todo lo más, desde su punto de vista, podría

considerarse como una herramienta auxiliar sin sustancia disciplinar propia123.

Dada la importancia de este debate para nuestro trabajo, hemos juzgado oportuno

hacer algunas observaciones al respecto. Las consideraciones que siguen a continuación

tratan de pensar sobre estos problemas, con el objetivo de precisar el valor de la historia

de las ideas jurídicas y el modo en el que aquí se entiende. Se trata de situar la

investigación sobre Jhering en un marco epistemológico adecuado, que no sólo nos

sirva para caracterizar el pensamiento de un autor, sino también para reflexionar sobre

las cuestiones que hoy se debaten en la filosofía jurídica. Para ello, en primer lugar,

plantearemos una breve reflexión sobre los entrecruzamientos entre filosofía e historia

(§3.1). En segundo lugar, se trasladarán estas consideraciones al ámbito de la filosofía

jurídica (§3.2). En tercer lugar, y concretando más, señalaremos cómo se relacionan la

historia y la filosofía en nuestro modo de entender la investigación (§3.3).

122 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 6ª ed., con la colaboración de Carlos Alarcón, Rafael González-Tablas y Antonio Ruiz, Tecnos, Madrid, 2007, pp. 43-45. 123 BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione de la filosofia del diritto”, cit., p. 49.

68

3.1. Las relaciones entre filosofía e historia

Las relaciones entre filosofía e historia se cuentan entre las más escurridizas,

mudables y conflictivas de la historia de la cultura124. Para algunos, la historia vendría a

ser una herramienta del quehacer filosófico, más o menos prescindible y más o menos

útil según los casos; para otros, desde la perspectiva opuesta, la filosofía pasaría a ser

uno de los instrumentos del conocimiento y el estudio de la historia, una especie de

armazón metodológico que se emplearía para poder desarrollar con crítica y finura la

labor de investigación sobre el pasado. Desde ambos puntos de vista se practica un

cierto reduccionismo: o bien la historia se subsume en la filosofía, o bien la filosofía

queda encerrada en la historia. Aun a riesgo de simplificar en exceso, el primer punto de

vista se correspondería con un modelo de pensamiento racionalista, mientras que el

segundo tiene que ver con un modo de pensar historicista.

Para algunos historiadores, en otro orden de cosas, la filosofía no sería más que una

disciplina voluble y vaporosa cultivada por un tipo particular de diletante intelectual,

inexplicablemente entregado a construir teorías abstrusas, e incapaz de ubicarse con

sensatez en el mundo de los documentos y las cosas tangibles. Desde el otro polo, para

algunos filósofos la historia no sería más que un saber plebeyo, necesario pero

mediocre, que consiste en escarbar y exponer los hechos pretéritos con la compulsión

del erudito y con el celo del taxonomista125. Dentro de este abanico de posibilidades,

naturalmente, no faltan las voces intermedias, aquellas que apelan a una suerte de

comunión epistemológica y que subrayan la necesidad de colaboración recíproca. Según

estas tesis, que a su vez encierran una gran variedad de posiciones, ambos conocimientos

se necesitarían entre sí de forma más o menos paritaria126.

La polémica, que acabamos de bosquejar de modo un tanto caricaturesco, no es en

absoluto pacífica, ni puede despacharse con facilidad en pocas líneas. Por el tenor de lo

dicho, quizá cabe pensar que sólo se trata de pueriles rencillas académicas o de pruritos

gremiales ajenos a una oposición fundada. Pero nada hay más lejos de la realidad. Y es

que, más bien, se trata de una tensa relación que entronca desde la raíz con las bases del

124 Vid. HUIZINGA, Johann, El concepto de la historia, cit., pp. 9-97. 125 Vid. ORTEGA Y GASSET, José, “La filosofía de la historia de Hegel y la historiología”, en HEGEL, G. W. F., Lecciones sobre la filosofía de la historia universal, trad. de José Gaos, Alianza, Madrid, 2001, pp. 15-32, especialmente pp. 17-23. 126 Sobre todo ello vid. PECES-BARBA, Gregorio y FERNÁNDEZ, Eusebio, “Introducción”, en AA. VV., Historia de los derechos fundamentales. Tomo I. Tránsito a la modernidad. Siglos XV y XVI, pp. 1-12.

69

conocimiento filosófico y con la intrincada problemática epistemológica de las ciencias

sociales127. Desde luego, no se trata de introducirnos ahora en un laberinto de tamaña

magnitud, pero sí conviene apuntar algunas observaciones preliminares, por cuanto

afectan de lleno a la naturaleza de esta tesis.

La contradicción entre ambos términos trae causa de una clásica y manida

atribución de papeles, que aún sigue funcionando como lugar común en la mentalidad

de muchos científicos sociales128. Según ésta, a la filosofía le competería estudiar los

problemas intemporales, las cuestiones que afectan de modo universal al ser humano,

pero sin detenerse en tiempo ni lugar concreto. Si así lo hiciera, no estaría sino

corrompiendo y distorsionando la universalidad de la respuesta, inutilizándola como tal

aportación filosófica. Habida cuenta de semejante planteamiento, la tarea fundamental

del filósofo sería la producción de sentencias, de definiciones, de explicaciones cuasi

apodícticas que pudieran aplicarse como se aplican las leyes de la física.

A la historia, en cambio, le estaría reservada la más humilde labor de indagación y

exposición de los eventos pasados, que consistiría en una laboriosa y paciente recogida

de materiales, acompañada por la no menos mostrenca tarea de exponer los resultados

con orden y pulcritud. Siguiendo con el paralelismo, por consiguiente, a la historia le

estaría censurado embarcarse en disquisiciones de carácter general, pues perdería el

carácter de verdadera ciencia en cuanto postulase universalidades o se excediese del

tiempo y el lugar al que se hubiese circunscrito prima facie. Recordemos, en este

sentido, las críticas a las que fue sometido el propio Jhering por sus pretensiones

filosóficas. Por resumir la oposición con una simple rúbrica, podría decirse que a la

filosofía le correspondería la definición, mientras que a la historia la narración.

Es evidente que semejante presentación de los papeles es exagerada y que no se da

así en la realidad de cada una de las disciplinas. Sin embargo, aun con algunos matices,

el aura de tal repartición de papeles sigue gozando de predicamento: al filósofo se le

requiere para que formule verdades, sentencias generales de validez perenne, a ser

posible definitorias y definitivas. Al historiador, en cambio, se le presupone una

presentación fiel de lo acaecido, un relato fidedigno y más o menos austero del pasado.

Que el filósofo tenga que verter juicios históricos o descender a un aquí y un ahora para

formular sus verdades, o que el historiador deba asentarse en un aparato metodológico

127 Vid. MARAVALL, José Antonio, Menéndez Pidal y la historia del pensamiento, Ediciones Arión, Madrid, 1960, especialmente pp. 37 y ss. 128 BRAUDEL, Fernand, La historia y las ciencias sociales, trad. de Josefina Gómez Mendoza, Alianza, Madrid, 1968, pp. 201-214.

70

importado de la filosofía para construir su relato, no es óbice para que la tradicional

dualidad se mantenga en pie. De modo que, en el marco de este dramatis personae,

filosofía e historia son personajes bien diferenciados en la trama de las ciencias

humanas, sin quizá ser antagónicos, pero sin confundirse en absoluto.

3.2. Filosofía e historia en el pensamiento jurídico

Aplicando las reflexiones anteriores a la filosofía del Derecho, ¿cómo se presenta

la oposición esbozada hasta ahora? Pues podría decirse que, en líneas generales, de

forma similar. A la filosofía jurídica le corresponde la formulación, si no de sentencias o

de leyes –puesto que esto es algo que, en el universo del Derecho, sólo le está reservado

a legisladores y tribunales–, sí de definiciones explicativas sobre el Derecho o las piezas

que lo componen. La filosofía jurídica, por consiguiente, tiene la misión de ofrecer

respuestas a las preguntas de qué es el Derecho, la norma, el ordenamiento, la sanción,

el soberano, el derecho subjetivo. O bien, desde otra vía también practicable dentro de

su campo de posibilidades, le está encomendado responder a preguntas tales como qué

es la justicia o cómo sería posible alcanzar la equidad social129.

Para la historia del Derecho, en cambio, tales preguntas serían rematadamente

ilícitas, pues su tarea no debería sobrepasar los límites de una investigación sobre las

formas jurídicas pretéritas. Se trataría de descubrir y de poner a la luz, mediante

expediciones cuasi espeleológicas a través de archivos y documentos, antiguas fuentes,

instituciones o formas de entender el fenómeno jurídico. Todo lo más, al historiador del

Derecho le estaría permitido el intento de explicar los fundamentos políticos y sociales

que existieron tras la formación de esas experiencias jurídicas pasadas. Desde el

momento en que la investigación sobre las instituciones jurídicas pasadas cayese en la

tentación de efectuar juicios de carácter general sobre la esencia o las cualidades del

Derecho –por muy recomendable y natural que nos parezca–, se estaría violando el

credo asignado en principio al historiador130.

Sin embargo, existe un tipo de estudios un tanto híbrido que se aleja de cada uno de

los modos de trabajo que acabamos de esquematizar: aquellas investigaciones que

129 Vid. BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione della filosofia del diritto”, cit., pp. 37-51. 130 Tal es el punto de vista sobre la historia que António Manuel Hespanha denomina la “historia como discurso legitimador”. Según el mismo autor, tal es la visión común que se suele practicar desde la historia del Derecho. A su modo de ver, no obstante, debería ponerse en marcha otro tipo de análisis historiográfico que buscase construir una historia crítica del Derecho. Vid. HESPANHA, António Manuel, Cultura jurídica europea, cit., pp. 15-26.

71

suelen situarse bajo el paraguas epistemológico de la historia de la filosofía –en nuestro

caso historia de la filosofía jurídica– o bien las que se dedican a practicar la historia de

la historia, que más comúnmente suelen encuadrarse en la disciplina que conocemos

como historiografía131. ¿Qué es lo que sucede con este último par de variantes? Porque a

la vista está que, al menos de partida, sus métodos y finalidades quedan fuera de los

núcleos científicos que atribuimos de forma paradigmática a las dos disciplinas en liza.

En líneas generales, aunque esto merecería mucha mayor precisión, puede decirse

que la historia del pensamiento jurídico incluye alguna de las características del método

propio del historiador, en la medida en que no pretende ofrecer explicaciones o

definiciones sobre problemas teóricos concretos, sino más bien brindar una narración

sobre figuras o períodos relevantes para el devenir de las ideas jurídicas. Además, y

aproximándose ahora a la tarea del filósofo, su relato también desea ofrecer alguna guía

sobre los interrogantes actuales. La historiografía jurídica, a su vez, se situaría en un

terreno también mixto, pues su objetivo sería la definición de algunas claves con valor

permanente sobre la ciencia de la historia y el modo en que se construye el pasado de

las instituciones jurídicas. Pero ciñámonos a partir de ahora, por ser lo que

verdaderamente interesa en este trabajo, al ámbito de la filosofía del Derecho.

Es frecuente distinguir, en el marco de esta disciplina, entre un tipo de pensamiento

“problemático” o “sistemático”, y otro “histórico” o “genealógico”132. Se trata de una

división que, de forma más o menos explícita y más o menos consciente, incluye la

presunción de que la verdadera filosofía del Derecho, la que puede ostentar el nombre

con pleno derecho y con el orgullo de no incorporar injerencias, sería sólo la primera.

No se trata de un rechazo de la historia en pos de verdades analíticas que nada le deben

al estudio de antiguallas, pues ésta es sólo la opinión de un reducido sector. Ni siquiera

tiene por qué tratarse de un desprecio hacia la historia de la filosofía, sino tan sólo de

una ordenación de prioridades que ubica a aquélla como un elemento instrumental de la

verdadera teoría. Según esto, un cultivo autónomo de la historia del pensamiento

jurídico, dedicado a la exposición de las ideas de un autor clásico o a la indagación

131 FONTANA, Josep, Historia. Análisis del pasado y proyecto social, Crítica, Barcelona, 1982. Precisamente en este ensayo, Josep Fontana nos ofrece una exposición crítica de la historiografía. Con ello, nos brinda una exposición especialmente lúcida sobre el carácter híbrido del discurso historiográfico, a la vez que plantea una crítica a la consideración de la historia expuesta más arriba: la exposición ordenada de materiales obtenidos mediante una paciente y abnegada recolección no es sino un espejismo de la verdadera tarea del historiador, que continuamente vierte valores, ideología, prejuicios y, en definitiva, pensamiento, en su labor aparentemente aséptica de narrador científico. 132 Vid. TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la filosofía del Derecho y del Estado. 1. De los orígenes a la Baja Edad Media, 13ª ed. Alianza, Madrid, 2004, pp. 5-8.

72

sobre determinada corriente iusfilosófica pretérita, no sería propiamente filosofía del

Derecho. Todo lo más, podría calificarse como una parte desgajada del tronco principal

que, a modo de boceto, estaría al servicio de la filosofía stricto sensu133.

Norberto Bobbio, al que ya hemos aludido antes, constituye un buen ejemplo de

esta posición. Según el autor italiano, pese a no ser en modo alguno beligerante con el

estudio de la historia, la buena filosofía del Derecho debe construirse sólo en torno a

temas o problemas, de manera que la historia del pensamiento se incardine en alguna

cuestión teórica formulada con anterioridad. Es decir, que no vale la pena, ni constituye

un ejercicio productivo, estudiar dicha historia de forma autónoma: “no me gustan [las

historias de la filosofía del derecho] porque no las encuentro ni útiles ni apasionantes.

Creo que la mejor manera para hacer historia de la filosofía es referirse a las doctrinas

del pasado tema por tema, problema por problema, es decir, sin olvidar los precedentes

históricos en el tratamiento de cada materia. No concibo una buena teoría del derecho

sin el conocimiento de Grocio o de Hobbes, de Kant o de Hegel, de Austin o de Thon;

ni una buena teoría de la justicia sin el libro V de la Ética Nicomáquea o sin el análisis

de Hume; ni una buena teoría de la ciencia jurídica sin Leibniz o sin Ihering”134.

Como puede verse, se trata de una noción instrumental de la historia de la filosofía

del Derecho, lo que sitúa a Bobbio entre las filas de aquel sector que acabamos de

dibujar en los párrafos precedentes. El objetivo de estas líneas es criticar esta manera de

presentar la naturaleza de la historia del pensamiento jurídico. No porque esta forma de

entenderla no sea lícita o pertinente –pues se trata de una vía fructífera en numerosas

ocasiones– sino porque también existe otro modo de afrontar la cuestión. Se trata de una

manera de entender la historia de las ideas jurídicas como parte del discurso filosófico

en sentido estricto y no como una mera contribución al desarrollo de uno u otro

argumento teórico. Una visión del problema que, en el fondo, se afana por diluir la

frontera entre filosofía e historia de la filosofía, rechazando su concepción como

compartimentos estancos y cuestionando la naturaleza exclusivamente narrativa o

expositiva de la historia del pensamiento.

133 No se trata de algo exclusivo de la filosofía del Derecho. También José Antonio Maravall, refiriéndose en particular a las ideas políticas, consideraba que la historia del pensamiento es un sector de la disciplina histórica, y no una parte de la filosofía. Vid. MARAVALL, José Antonio, Menéndez Pidal y la historia del pensamiento, cit., pp. 58 y ss. 134 BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione de la filosofia del diritto”, cit., p. 49.

73

3.3. La historia del pensamiento jurídico como filosofía del Derecho

Como acaba de anunciarse, el marco epistemológico en el que nos movemos es la

historia del pensamiento jurídico. Comprendida, eso sí, como un tipo de disciplina

iusfilosófica, y no sólo como un retazo de la historia del Derecho que atañe en particular

al campo de las ideas jurídicas. Si retomamos la idea con la que iniciábamos el epígrafe,

donde se exponían las tirantes relaciones entre filosofía e historia, podemos recabar

algunas conclusiones útiles para profundizar en esto último. Haciendo un análisis de los

posibles modos de relación entre esas dos disciplinas –tan sólo a modo expositivo y sin

ninguna pretensión conceptual de largo alcance– podríamos distinguir tres variantes

principales, a la que añadiremos una cuarta que señalaremos como idónea.

En primer lugar, y de acuerdo con la visión más simplista del asunto, filosofía e

historia se hallarían en una situación de mera yuxtaposición, constituyendo dos diversos

modos de conocimiento con sus respectivas características y, por lo tanto, sin ninguna

posibilidad de entrar en conflicto entre sí. Por poner un ejemplo real, esta sería la

concepción típica del período medieval, en la que la historia no se concebía más que

como crónica y, por ende, sin semejanza alguna con el método filosófico. Desde esta

perspectiva, la historia no era más que un relato del pasado sin apenas estatus científico.

De lo que se trataba era de reflejar por escrito una serie de hitos importantes, con el fin

de que fueran recordados por la posteridad. La filosofía en cambio, constituía el reino

del conocimiento en sentido verdadero.

En segundo lugar, cabrían dos tipos diferentes de subordinación, dependiendo de si

es la historia la subordinada a la filosofía o viceversa. Según este tipo de relación, una

de las dos disciplinas se constituye en servidora de la otra, a modo de presupuesto sin el

cual no podría existir como ciencia. O bien el verdadero conocimiento se residencia en

la filosofía –en cuyo caso la historia no es más que una herramienta de análisis– o bien

la historia es la protagonista –en cuyo caso la filosofía es un mero útil metodológico–.

Desde el punto de vista de la filosofía jurídica, podemos citar el caso del jurista alemán

Josef Kohler, cuyo pensamiento iusfilosófico aparece indeleblemente marcado por la

obsesión del método histórico: “toda filosofía del Derecho que no se apoye en la

historia del Derecho es una ciencia que no tiene de tal más que el nombre”135.

135 KOHLER, Josef, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3. Aufl. versehene von Arthur Kohler, Berlin-Grünewald, 1923, Neudr. von Scientia Verlag, Aalen, 1998, p. 10. Josef Kohler siempre consideró a sus teorías como una derivación del método hegeliano, del que se mostró partícipe y al que quiso servir con

74

En tercer lugar, y siguiendo con el paralelismo sintáctico, existiría una relación de

coordinación entre las dos perspectivas, donde ambas pueden sumar aportaciones de

forma recíproca, pero conservando sus identidades diferenciadas, sin reducciones de una

respecto de la otra y sin necesidad de mantener un vínculo indisoluble entre ambas.

Salvando las posibles distancias, esta sería la visión de Bobbio que ha quedado expuesta

anteriormente. Por un lado, desde dicha perspectiva, la historia es necesaria para la

filosofía, en la medida en que ésta no puede construirse sin un adecuado conocimiento

de los antecedentes requeridos para abordar una u otra cuestión teórica. Por sí sola, sin

embargo, la historia no ofrecería gran cosa y sería más bien molesta136. A la vez, y por

el otro lado, la filosofía mantendría una autonomía absoluta, aunque fuera conveniente

un apoyo en el pasado para construirse con garantías de éxito.

El cuarto modelo de relación que antes anticipábamos, y que se escapa del símil

sintáctico, propone un vínculo que podría denominarse orgánico. Según éste, ni la

historia ni la filosofía deben considerarse campos plenamente distintos, pues ambos

comparten dimensiones epistemológicas que, sólo en apariencia, parecen corresponder

en exclusiva a una de ellas. Así las cosas, cuando se efectúa una indagación histórica, no

puede pensarse en un modelo de historiador aséptico, más parecido a un coleccionista

de mariposas que a un verdadero intelectual. La historia incorpora también una fuerte

carga filosófica, en la medida en que la forma de posicionarse ante el pasado está

proponiendo ideas, formas de interpretación y respuestas a problemas que podrían ser

parte del elenco de cuestiones filosóficas.

Según este tipo de relación orgánica, tampoco la filosofía podría arrogarse el papel

tradicional de formular definiciones y sentencias a interrogantes intemporales. Sólo una

sus planteamientos. No obstante, la crítica posterior ha venido recalcando las profundas diferencias entre Hegel y Kohler, que no representaba sino un cuadro deformado del filósofo suabo. En particular, como ha destacado González Vicén, falta en Kohler la idea de totalidad hegeliana, según la cual cada momento de la historia encierra la esencia de todo el desenvolvimiento del espíritu universal. Para Kohler la historia es más bien, de acuerdo con las concepciones positivistas de su época, un aglomerado de dinámicas singulares e independientes entre sí, que encuentran explicación mediante leyes de causa y efecto. El hecho de que se reivindicase como hegeliano tiene que ver con la incorporación del método histórico a su iusfilosofía, pues entendía el Derecho como emanación de fuerzas históricas subyacentes, que se constituían así en su causa inmediata. Es verdad que hay en esto un vago aire de hegelianismo, pero quizá no se trate más que de un etéreo poso que las ideas de Hegel dejaron impregnado en todo el ambiente filosófico del siglo XIX. Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit, pp. 88-93. 136 En contra del planteamiento bobbiano, puede citarse a Guido Fassò, quien sí consideraba posible y necesaria la realización de una historia de la filosofía del Derecho, con independencia de problemas teóricos a los que aplicarse hic et nunc. En el prólogo a su monumental Storia Della filosofia del diritto, se pronunciaba solapadamente contra algunos de los argumentos de su colega turinés (aunque siempre sin citarlo). Vid. FASSÒ, Guido, Storia Della filosofia del diritto. I. Antichità e medioevo, 4ª ed. aggiornata a cura di Carla Faralli, Laterza, Roma-Bari, 2007, pp. 3-8.

75

consideración evolutiva de dichos interrogantes, consciente de la propia historicidad de

la pregunta y dispuesta a asumir la carga provisional de la respuesta, tendría cabida en

este marco de relaciones. Es así como podría trazarse la semblanza de un personaje o de

una época desde el punto de vista filosófico, con la pretensión de iluminar sobre una

realidad presente, y no sólo con un afán historiográfico abocado a ilustrar sobre los

pormenores de una realidad pasada. La Storia d’Europa nel secolo decimonono, de

Benedetto Croce, sería un buen ejemplo a este respecto: no se trataba del retablo de una

época, sino de la expresión de una perspectiva filosófica profunda, que entroncaba con

los ideales que el italiano quería defender en el plano teórico137.

Este tipo de planteamiento es heredero de una cierta forma de entender el

historicismo. No es fácil definir esta orientación de pensamiento, pero podría decirse

que se trata de un paradigma epistemológico que revolucionó la concepción de las

ciencias humanas durante la primera mitad del siglo XIX. Hoy en día, debido a las

críticas a las que fue sometido durante el XX138, no goza de una prensa excelente, pero

cabe seguir manteniendo bastantes de sus ideas. En lo que a nosotros concierne, el

historicismo es una manera de plantear el estudio filosófico que se empeña en diluir la

barrera entre la filosofía y la historia, negando que aquélla se mueva en el plano de lo

universal y ésta en el de lo particular. Por el contrario, la historia encerraría una semilla

de lo universal, como si en cada pliegue del devenir se encontrase in nuce el sentido

último de la realidad. A la vez, y frente al punto de vista clásico, la filosofía no sería

algo que pueda aplicarse a todo tiempo y lugar, sino que está irremediablemente

marcada por los condicionamientos de la época en la que surge.

El arranque de esta orientación puede localizarse en las grandes filosofías de la

historia decimonónicas, como la de G. W. F. Hegel o la de Leopold von Ranke,

mientras que la conceptualización más seria y acabada de este enfoque la encontramos

con Wilhelm Dilthey o con el propio Ortega139. Pero es en Hegel, por encima de todos

los demás, donde encontramos plasmada esta actitud de forma más destacable. Fue justo

en sus Principios fundamentales de la filosofía del Derecho, donde pronunció la célebre

afirmación de que “la filosofía es su tiempo aprehendido en pensamientos”, un

manifiesto sintético del historicismo y de la historia de la filosofía contemporánea.

137 CROCE, Benedetto, Storia d’Europa nel secolo decimonono, a cura di Giuseppe Calasso, Adelphi, Milano, 2007, especialmente pp. 11-30. 138 POPPER, Karl R., La miseria del historicismo, trad. de Pedro Schwartz, Alianza, Madrid, 2002. 139 ORTEGA, ORTEGA Y GASSET, José, “La filosofía de la historia de Hegel y la historiología”, cit., pp. 15-32.

76

Desde un enfoque similar, y tan sólo unas pocas líneas más allá, sentenciaba de la

siguiente manera: “la filosofía llega siempre demasiado tarde. En cuanto pensamiento

del mundo, aparece en el tiempo sólo después de que la realidad haya consumado su

proceso de formación y se halla ya lista y terminada [...] Cuando la filosofía pinta con

sus tonos grises, ya ha envejecido una figura de la vida que sus penumbras no pueden

rejuvenecer, sino sólo conocer; el búho de Minerva sólo alza su vuelo en el ocaso”140.

Pues bien, he ahí una buena exposición de la relación orgánica entre historia y

filosofía, bien diversa al reduccionismo en que incurría la afirmación de Kohler citada

páginas atrás. Se ha discutido mucho sobre esta controvertida frase, en la que tendremos

oportunidad de ahondar mejor más adelante, pero puede aventurarse una rápida exégesis

provisional. La filosofía es para Hegel, como inclementemente sugiere la imagen del

búho de Minerva, una forma de aprehensión de lo real, una eterna victoria pírrica que

sólo es capaz de ofrecer una pálida comprensión de lo existente tras la dura batalla

especulativa. Una existencia que, para mayor desesperación, ya ha comenzado a caducar

en cuanto hemos logrado comprenderla. Con lo que la filosofía, en el fondo, viene a

asumir el papel de un Sísifo condenado a erguirse una y otra vez, para alcanzar una

cima a la que nunca llegará. Así las cosas, la anhelada transformación de lo real que a la

filosofía le pudiera corresponder, y que Marx reclamaba en su undécima tesis sobre

Feuerbach, no parece caber en la composición hegeliana141.

Ahora bien, si interpretamos esta frase desde un punto de vista más halagüeño, y

descartamos la retórica un tanto agónica de Hegel, no tenemos por qué desechar el

planteamiento de base. De lo que se trata, en el fondo, es de entender el ejercicio

filosófico con la debida humildad, como una labor de reflexión desde el presente y con

base en la realidad circundante. Asimismo, debe comprenderse como una exhortación a

una tarea de pensamiento realista, por mucho que el punto de vista hegeliano fuera de

corte idealista en un principio. Frente a la postulación de ideales en un hipotético futuro,

o en un limbo especulativo sin anclaje en lo real, a partir de Hegel y del historicismo la

filosofía sólo podrá ser crítica mediante una comprensión profunda de la realidad en la

que surge. En este sentido, y contra la lectura reaccionaria de la citada aseveración

hegeliana, podría proponerse una interpretación progresista: el cambio sólo puede

140 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Principios de la filosofía del Derecho, trad. y pról. de Juan Luis Vermal, Edhasa, Barcelona, 1999, pp. 61-63. 141 MARX, Karl, “Thesen über Feuerbach”, en ENGELS, Friedrich y MARX, Karl, Studienausgabe (vol. I) Philosophie, Fischer Bücherei, Frankfurt am Main, 1971, p. 141: “los filósofos tan sólo han interpretado el mundo de diversa forma; de lo que se trata es de transformarlo”.

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provenir de una comprensión cabal de lo existente, nunca de un salto al vacío sin

lanzadera y sin una diana como referente. En definitiva: que el deber ser sólo podrá

darse si con anterioridad sabemos en qué consiste el ser142.

La problemática que acaba de esbozarse es muy compleja, por cuanto entronca con

muchas de las cuestiones centrales de la filosofía de la historia143. Como puede

imaginarse, no es este el momento de profundizar en ello. Lo que nos interesaba, a

efectos de esta investigación, era esbozar el punto de vista orgánico que aquí

manejaremos en cuanto a la relación entre filosofía e historia. En lo que se refiere a la

historia del pensamiento jurídico, por lo tanto, partimos de un enfoque genealógico: no

existe la pretendida separación entre filosofía del Derecho e historia de la filosofía

jurídica, al menos no de una manera radical. Los conceptos jurídicos, y la reflexión que

se hace sobre ellos, deben concebirse como un proceso en el que la definición no será el

fin último del recorrido. Es verdad que el planteamiento historicista tiene sus riesgos, en

la medida en que puede llegar a quintaesenciar la historia hasta límites absurdos144. Pero

no se trata de eso. El objetivo es simplemente advertir sobre lo falaz de la cesura

epistemológica entre filosofía e historia de la filosofía.

En este sentido, una tesis sobre Jhering no debería ser sólo una investigación

historiográfica destinada a comprender un autor. Evidentemente, un objetivo importante

sería lograr entenderlo de la forma más comprensiva y profunda posible, pero no con

una pretensión libresca o coleccionista. Como ya se puede decantar del planteamiento

esbozado páginas atrás, lo interesante es replantear los interrogantes actuales a partir de

la reflexión sobre el pasado. Esto es mucho más que simple retórica. Y es que, aunque

quisiéramos, no podríamos leer a Jhering sin pensarlo desde nuestra realidad presente.

En este sentido, es inevitable que la reflexión sobre su pensamiento nos aboque a una u

otra manera de entender las preguntas contemporáneas. Como ya hemos dicho en varias

ocasiones, y por concretar algo más, en nuestro caso podrán aportarse algunas guías

para pensar el actual debate sobre el positivismo jurídico.

En definitiva, subyace a este trabajo la profunda convicción de que es necesario

entender a Jhering, y en general a cualquier autor o movimiento iusfilosófico, como una 142 Vid. HOPPE, Hansgeorg, “Einleitung”, en HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Die philosophie des Rechts. Vorlesung von 1821/22, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2005, pp. 7-13. Vid. también VERMAL, Juan Luis, “Comentario introductorio” a HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Principios de la filosofía del Derecho, cit., pp. 13-43, especialmente pp. 15 y ss. 143 Vid. CRUZ, Manuel, “Imposible futuro (un ejercicio de la filosofía de la historia)”, en AA. VV., La filosofía hoy, ed. por Javier Muguerza y Pedro Cerezo, Crítica, Barcelona, 2000, pp. 327-336. 144 TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la filosofía del Derecho y del Estado. 1. De los orígenes a la Baja Edad Media, cit., p. 6.

78

parte más del proceso orgánico a través del que se gesta toda obra de cultura. Y además,

de la mano de esta incursión histórica, se efectúa una valoración sobre el presente. El

conocimiento situado de las ideas jurídicas, desde su historicidad original, es la

condición sine qua non para que nos puedan seguir iluminando. Lejos de empañar así su

pureza, es gracias al estudio del mantillo añejo en el que germinaron, con sus máculas e

imperfecciones, como las conseguimos hacer nuestras. Es verdad que las ideas son

intemporales, pero no lo son gracias a algún abstracto maná que atesoren en su interior.

Lo son porque nacieron para escanciarse en circunstancias reales y concretas, y no como

puras entelequias destinadas a proyectarse en la posteridad. Es su carácter

ineludiblemente humano, y no cualidades supramundanas, lo que hace posible su

aplicación universal.

Es en este último sentido en el que se citaba aquella frase de Wittgenstein como

encabezamiento de este capítulo: “quien sólo se adelanta a su época, será alcanzado por

ella alguna vez”145. En el caso de Jhering, la sentencia resulta especialmente pertinente.

Hay algunos pensadores que han terminado pasando a la historia por el talante profético

de sus opiniones, por haberse adelantado a su tiempo y haber propuesto ideas que sólo

más tarde fueron comprendidas. El valor que esto tiene, interpretando las palabras de

Wittgenstein, es limitado, ya que al final el tiempo acabará atrapándolos y superándolos.

Pero hay otro tipo de figuras, como es el caso de nuestro jurista, que basaron su éxito en

el hecho de haber comprendido su época hasta en sus más íntimos recovecos, forjando

así una filosofía pensada por y para su circunstancia. A éstos, por mucho que el tiempo

avance, no suele golpearles la obsolescencia, puesto que marcharon acordes con su

historia: su lección consiste precisamente en eso.

En efecto, esa capacidad para haberse integrado con su historia, contribuyendo así a

moldear nuestra realidad presente, es lo que los hace actuales: al coadyuvar en la

construcción de su época marcaron nuestra manera de pensar y se convirtieron en el

poso imborrable sobre el que hemos ido construyendo nuestro mundo. Algo así es lo

que nos pasa con Jhering. Por mucho que las cosas hayan cambiado en la filosofía del

Derecho, hay un aire de familia entre sus ideas y nuestra mentalidad jurídica

contemporánea. Una vez más, percibimos aquí el nexo orgánico que hay entre la

historia de la filosofía y la filosofía misma. Así pues, en esta investigación –que

debemos ubicar sin duda en el marco epistemológico de la historia del pensamiento– no

145 WITTGENSTEIN, Ludwig, Aforismos: cultura y valor, 2ª ed., trad. de Elsa Cecilia, pról. de Javier Sádaba, Espasa-Calpe, Madrid, 2004, § 39.

79

trataremos tan sólo de historiar la vida y las ideas de un autor antiguo. Con las debidas

limitaciones de toda tesis doctoral, y sin necesidad de efectuar huidas hacia adelante, de

lo que se trata es de pensar sobre algunas de las cuestiones contemporáneas, pero desde

la plataforma que nos brinda un autor clásico como Rudolf von Jhering.

80

Capítulo II. La recepción y la interpretación de Rudolf von

Jhering

“No hay nada absolutamente primario para interpretar, porque en el fondo ya todo es interpretación; cada signo es en sí mismo, no la cosa que se ofrece a la interpretación, sino la interpretación de otros signos”.

(Michel Foucault)1

La cuestión de la interpretación es una de las más problemáticas de la filosofía del

siglo XX. Una de las corrientes de mayor predicamento en la actualidad, hasta el punto

de haberse constituido en el marco del que parten casi todas las apuestas

contemporáneas, es la de la hermenéutica2. En relación con la historia del pensamiento,

además, esta orientación tiene particular importancia. En efecto, a la hora de enfrentarse

con una filosofía del pasado, elaborada en un contexto político y cultural determinado,

con unas motivaciones originales ya desvanecidas y a menudo ocultas para la mirada

actual, al intérprete se le plantean numerosas dificultades. Fijémonos en el caso de

Jhering. El jurista de hoy suele conocer sus principales ideas a través del legado que le

ha sido transmitido por el canon iusfilosófico instalado en la actualidad. Pero este

canon, a su vez, no se ha construido mediante lectura directa de las obras de referencia,

sino a través del manto interpretativo que ya tejieron sus propios contemporáneos en

torno a sus ideas. Así las cosas, ¿cabe llegar a un conocimiento “verdadero” de su obra

y su significado?

Esta es la pregunta con la que se afana la hermenéutica. El punto de vista más

primario podría caer en la ingenuidad de pensar que los problemas interpretativos se

resuelven mediante una pulcra tarea de desbroce. Si en nuestra actividad comprensiva se

interponen obstáculos, de lo que se trataría es de escarbar a fondo y apartarlos hasta

encontrar la gravilla original, el punto de referencia original que daría sentido a todo el

1 FOUCAULT, Michel, Nietzsche, Freud, Marx, 2ª ed., trad. de Alberto González Troyano, Anagrama, Barcelona, 1981, pp. 35-36. 2 Vid. GADAMER, Hans-Georg, Verdad y método, 11ª ed., trad. de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Ediciones Sígueme, Salamanca, 2005, pp. 9-25.

81

entramado de exégesis superpuestas. Así, por ejemplo, deberían apartarse todas las

lecturas que se hayan dado sobre la obra de un autor, haciendo un esfuerzo mental por

prescindir de ellas y por acudir al texto sin ideas preconcebidas. No obstante, semejante

actividad es poco menos que imposible. El acto de lectura se hace desde un aquí y un

ahora ontológicamente inevitables, mediatizado por un acervo inconmensurable de

variables que se interponen entre el objeto a interpretar y el sujeto que interpreta. De

manera que, por mucho que intentemos despejar el camino, siempre quedará un gran

manojo de factores no identificados, que determinan nuestro modo de comprender de

forma ineludible. En ese sentido es en el que se pronunciaba Foucault en la cita

transcrita: “no hay nada absolutamente primario que interpretar, porque en el fondo ya

todo es interpretación… cada signo es la interpretación de otros signos”.

Así pues, el acto interpretativo puede caminar por muy distintas vías. Una de ellas

es la del historicismo radical. Por lo que ya se dijo en el capítulo anterior, no es esta una

senda que deba seguirse al pie de la letra, pese a que existen muchos elementos todavía

apreciables en esta posición. El historicismo extremo trataría de lograr lo que la cita de

Foucault denunciaba como imposible: escarbar en el pasado hasta dar con un signo

primigenio, exento del poso acumulado por mor de las exégesis sucesivas. Es así como,

en el ámbito del Derecho, el historicismo quiso retornar a las prístinas fuentes jurídicas

romanas, desprendiéndose del enorme fárrago de glosas y comentarios vertidos durante

la larga etapa del Derecho común. También es así como esta tendencia, en el campo

musical, preconizaba una lectura de las partituras fiel al contexto de su creación

original, con el empleo de instrumentos de época y de tempos adecuados a la moda del

momento en el que fueron ideadas. Y es así como, en el campo de la lingüística, se

empeñó en trazar la genealogía de las lenguas euroasiáticas hasta encontrar la hipotética

raíz indoeuropea de donde provendrían todas las demás3.

Hoy en día, esa “preocupación por los orígenes”, tan característica del siglo XIX4,

ha sido parcialmente superada. No es que se haya abdicado de la posibilidad de trazar

genealogías, pero sí se ha planteado en unos términos menos ambiciosos. He ahí la

importancia de la hermenéutica como corriente filosófica. De lo que se trata es de

adoptar un cierto enfoque historicista, pero sin llevarlo hasta sus últimas consecuencias

y partiendo además de una premisa básica: que jamás es posible llegar a algo así como

3 Vid. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco J., Savigny y el historicismo jurídico, pról. de Antonio E. Pérez Luño, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 19-62. 4 La expresión es de MAGEE, Bryan, Los grandes filósofos, 4ª ed., trad. de Amaia Bárcena, Cátedra, Madrid, 2004, p. 258.

82

una interpretación verdadera o aséptica. Esta es la segunda de las vías interpretativas

que queríamos traer a colación aquí, pues será la que adoptemos en este trabajo. No es

nuestro objetivo llegar a una interpretación “pura” de Jhering, ya que esto sería algo

imposible desde el punto de vista ontológico. Tampoco se trataría de deslegitimar a las

diferentes exégesis que se han dado hasta ahora sobre su obra, bajo la presunción de que

la que se aporta ahora es la correcta. Como todas las interpretaciones, y en línea con este

punto de vista hermenéutico-historicista, la que aquí ofrecemos también está sujeta a los

condicionamientos históricos en los que se propone.

Por todo ello, el presente capítulo es obligado. Como ya se ha advertido antes, hay

muchas páginas escritas sobre Jhering, de manera que existen determinadas visiones de

su pensamiento que se han asentado con solidez en el imaginario actual de los juristas.

Por consiguiente, no puede desarrollarse una investigación sobre sus ideas sin antes

saber cuáles son las tendencias interpretativas fundamentales y cuáles son las

aportaciones que han sido acogidas con mayor éxito por la posteridad. En este capítulo

se abordarán ambos aspectos. En primer lugar, se trazará un recorrido a través de las

diversas formas de recepción de Jhering en el entorno europeo y extra-europeo, con el

fin de realizar una síntesis de su influencia en los distintos contextos de acogida. Con

esto, lo que se quiere es ofrecer un retablo histórico-geográfico de la propagación de su

pensamiento (§1). En segundo lugar, se sugerirá una posible clasificación de las líneas

hermenéuticas preponderantes en la literatura secundaria. Con esta aproximación, lo que

se pretende es ofrecer una ordenación conceptual de las diversas interpretaciones

existentes sobre su significado (§2).

83

1. LA RECEPCIÓN DE JHERING (PUNTO DE VISTA HISTÓRICO-GEOGRÁFICO)

La obra de Jhering, originalmente escrita y pensada en el contexto alemán del siglo

XIX, ha terminado trascendiendo a muchos lugares del mundo. Y esto, como no podía

ser de otra manera, ha sucedido merced a procesos de adaptación en cada contexto

histórico y geográfico. No es lo mismo hablar de sus ideas en la Alemania de finales del

XIX, que en la Francia de comienzos de siglo XX o en la España actual. Su rastro es

divergente en los distintos marcos de acogida y, por lo tanto, no sería lícito pensar en

una aportación unilateral de su pensamiento. Desde el momento en que la noción de

historia universal ha sido repudiada por la historiografía contemporánea –una vez

desmantelado el armazón hegeliano que dio sustento a tan hiperbólica expresión–5,

tampoco cabría hablar de una cultura jurídica universal. Sólo a través de una hipóstasis

alucinada desde el punto de vista científico, y peligrosa desde el punto de vista político,

podría darse pábulo a conceptos tan omnicomprensivos.

Por eso, aunque sea a modo de bosquejo, conviene ensayar un sumario repaso de la

influencia jheringiana en los diversos países del entorno6. Si concebimos la evolución

de las ideas jurídicas, con sus flujos y reflujos, como un devenir constante en el que

cada época y lugar aparecen tocados por una singularidad propia, no puede plantearse

esta tesis sin aludir al estado de la cuestión en términos comparativos. Evidentemente,

no se trata de un ejercicio exhaustivo, ya que no es este el fin central de la investigación.

Lo que sigue a continuación debe tomarse, más bien, como un ejercicio útil a efectos

heurísticos, como un instrumento que nos permitirá ubicar el sentido de la filosofía

jheringiana en función de su recepción internacional. En definitiva, se trata de descubrir

hilos conductores o notas recurrentes entre las distintas formas de penetración que su

pensamiento ha experimentado a escala internacional. Dividiremos la exposición en dos

partes. En primer lugar, se hará un repaso por las diversas recepciones de Jhering en el

5 Vid. FERRATER MORA, José, Cuatro visiones de la historia universal: San Agustín, Vico, Voltaire, Hegel, Alianza, Madrid, 1982. Si bien Ferrater realiza una larga genealogía filosófica del concepto de historia universal, partiendo desde el mismo San Agustín, los elementos más perfilados e influyentes de dicha noción –al menos por cuanto afectan a la historiografía contemporánea– pueden retrotraerse con más precisión a Hegel. Desde el punto de vista historiográfico, por ejemplo, vid. KOSELLECK, Reinhart, “De la historia universalis a la historia mundialis”, en Historia/historia, trad. e introd. de Antonio Gómez Ramos, Trotta, Madrid, 2004, pp. 97-106. 6 Desde luego, dedicaremos más atención a la recepción europea de Jhering. Es en los países del entorno donde más temprano y con más fuerza fueron recibidas sus obras. No obstante, como se verá, también en países como Japón o Brasil puede constatarse una penetración muy significativa de su pensamiento.

84

entorno europeo (§1.1). En segundo lugar, se ensayará una breve incursión por las

recepciones extra-europeas más destacadas (§1.2).

1.1. La recepción europea de Jhering

a) Jhering en la cultura jurídica germana

Conviene comenzar por su propio ámbito de referencia. La recepción de Jhering en

el espacio germánico7 es imposible de abarcar y sintetizar en unas pocas páginas. En

primer lugar, porque su figura llegó a ser una de las más punteras de su época, hasta el

punto de que sus ideas impregnaron muchos ámbitos de conocimiento y trascendieron a

numerosos círculos sociales e intelectuales. Particularmente a partir de su estancia

vienesa (1868-1872), su nombre comenzaría a sonar también en los oídos de filósofos,

científicos y personas de cultura en general8. En segundo lugar, porque el centro de

irradiación de su obra fue sin duda el mundo germánico y, en consecuencia, su

presencia en este ámbito es mayor que en casi ningún otro. Además de estos dos

importantes factores, todavía no es oportuno entrar a fondo en su repercusión alemana:

si así lo hiciéramos, penetraríamos en aspectos de la investigación que serán tratados en

adelante con algo más de profundidad. Así pues, nos limitaremos a hacer unas meras

consideraciones preliminares.

En primer lugar, conviene destacar su faceta como jurista práctico. Como ya se ha

dicho, a Jhering le debemos numerosas contribuciones desde el punto de vista

dogmático. Por hacer un breve elenco de las doctrinas más conocidas, deberíamos citar

dos aportaciones al Derecho civil: por un lado, la teoría de la culpa in contrahendo,

7 Hablamos de ámbito germánico, porque el influjo de Jhering no sólo se dio en el espacio comprendido por la Alemania actual, sino en toda la cultura germanoparlante. Por otra parte, no fue hasta la madurez y vejez de Jhering cuando se abandonó el proyecto pangermanista y tuvo lugar la separación entre Austria y Alemania. Vid. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte 1800-1866. Bürgerwelt und starker Staat, C. H. Beck, München, 1998, pp. 11-30 y 320-354. 8 En la recensión que Kelsen escribió al epistolario de Jhering publicado en 1913, el austriaco comenzaba recordando los años vieneses de su colega, e indicaba cómo llegó a integrarse en un amplio círculo social e intelectual mucho más allá de la ciencia jurídica. Vid. KELSEN, Hans, “Rudolf von Jhering in Briefen”, Neue Freie Presse (Wien), nº 17423, 23 de febrero de 1913, p. 32. Vid. el testimonio del propio Jhering: “la vida y la animación vienesa, con sus numerosos estímulos y placeres, se topó conmigo de forma enormemente atractiva; acogido por doquier del modo más hospitalario y amistoso, conocía a nuevas personas casi a diario, entre ellas a algunas que me interesaban sobremanera: artistas, poetas, profesores, altos funcionarios, señoras encantadoras; cada día algo novedoso. Y además los placeres musicales y las estimulantes relaciones científicas, sobre todo con Unger, una persona inteligentísima y de ingenio efervescente”: JHERING, Rudolf von, “Brief an Gerber (Wien, 13. Januar 1869)”, en Der Briefwechsel zwischen Jhering und Gerber, hrsg. von Mario G. Losano, Teil 1, Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984, p. 648.

85

según la cual puede existir responsabilidad por incumplimiento de lo acordado entre dos

partes, aunque no se haya perfeccionado el título contractual destinado a sellar el pacto;

por otro lado, la teoría objetiva de la posesión, que hoy en día sigue siendo una de las

más citadas por la doctrina de los derechos reales9. Es inevitable reconocer que la

influencia dogmática de Jhering no fue inmediata en el mundo germánico, ya que el

modelo principal para la redacción del Código Civil de 1900 (el famoso BGB) fue la

obra de Bernhard Windscheid10. No obstante, hay un cauce central por el que se vino

asentando su legado de forma indirecta: la creación y publicación de una revista que

fundó y dirigió junto con Carl Friedrich Gerber durante más de treinta años, “Jahrbücher

für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts”11. Aun sin

proponerse explícitamente la tarea de sembrar el camino hacia la codificación, lo cierto

es que la revista se constituyó en una de las sedes de debate doctrinal más importantes a

estos efectos durante la segunda mitad del XIX12.

No obstante la especial relevancia de Jhering en el ámbito civil, también en el

Derecho penal aportó elementos que siguen siendo fundamentales. En el marco de la

polémica entre causalismo y finalismo, que durante décadas marcó una importante

cesura entre los especialistas de esta disciplina, el bando finalista se reclamaba heredero

del enfoque inaugurado por aquél. Desde la primera aplicación de dicha perspectiva en

la obra de Franz von Liszt –que citaba con profusión a Jhering en su obra programática–

hasta su repercusión en la doctrina de Hans Welzel o Gustav Radbruch, la influencia de

nuestro jurista en el finalismo es más que destacable. Se trataba de aplicar el enfoque

teleológico, que Jhering había desarrollado en El fin en el Derecho, al dominio

específico del Derecho penal. Asimismo, y también en este ámbito, le debemos al

alemán la génesis de la categoría doctrinal de la antijuridicidad (como paso previo a la 9 DIEDERISCHEN, Uwe, “Jherings Rechtsinstitute im deutschen Privatrecht der Gegenwart”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik, hrsg. von Okko Behrends, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1996, pp. 175-200; PÓLAY, Elemér, “Beiträge zu Jherings Besitztheorie”, en AA. VV., Jherings Erbe. Göttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering, 2. Aufl., hrsg. von Franz Wieacker und Christian Wollschläger, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1970, pp. 192-205. 10 Vid. KROESCHELL, Karl, “Einleitung”, Jherings Briefe an Windscheid 1870-1891, hrsg. von Karl Kroeschell, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1988, pp. 10-11; FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. II: Mitteleuropäischer Rechtskreis, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976., pp. 148-151. 11 Tras la muerte de Jhering, la revista asumiría su nombre como parte del título: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts (1893-1896) y Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts (1897-1942). Terminaría desapareciendo en 1942. Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, Rolf Gremer, Ebelsbach, p. 64. 12 Vid. el fundamental escrito programático redactado por Jhering en el primer número de esta revista: JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, en Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, I, Scientia Verlag, Aalen, 1981, pp. 1-46.

86

determinación de la culpabilidad), un concepto que hoy constituye un escalón esencial

dentro de la teoría jurídica del delito13.

En segundo lugar, su influencia fue enorme en el campo de la filosofía jurídica. No

es exagerado decir que todas las tendencias de inicios del siglo XX fueron más o menos

deudoras de su magisterio en el ámbito germánico. Es verdad que la primera recepción

de su obra fue bastante crítica –como se ha visto en el primer capítulo– a consecuencia

de las hibridaciones metódicas y del hipotético diletantismo que se le censuró en tantas

ocasiones. Sin embargo, hubo una segunda recepción notablemente cálida llevada a

cabo por las corrientes antiformalistas: tanto la jurisprudencia de intereses inaugurada

por Philip Heck y prolongada por Rudolf Müller-Erzbach, como la escuela del Derecho

libre de Eugen Ehrlich, Hermann Kantorowicz o Ernst Fuchs, se reclamaron herederas

del planteamiento abanderado en primera instancia por aquél. Después de esta fase,

podría identificarse una tercera recepción preconizada por algunos sectores del

pensamiento neokantiano durante el primer tercio del siglo XX. Pese a no ser tan

laudatoria como la anterior, mantuvo una alta valoración de Jhering y determinó de

forma ineludible nuestra forma de comprender e interpretar su obra en la actualidad. Por

último, en una cuarta fase, podría detectarse una recepción de su pensamiento a partir de

la década de los setenta del siglo XX.

Con respecto a la primera recepción, poco nos resta que decir, puesto que ya se ha

aludido a ella en el capítulo anterior. De la segunda, la tercera y la cuarta, sin embargo,

conviene precisar algo más. Por lo que respecta a la importación antiformalista, estamos

ante uno de sus principales legados a escala internacional14. Lo que estas corrientes

recogieron de su obra fue el enfoque sociológico, que llevaron hasta extremos no

desarrollados en el pensamiento de Jhering y, con bastante probabilidad, ni siquiera

deseados por él mismo. En lugar del formalismo abstracto, que manejaba el Derecho

conforme a procedimientos lógicos y con total independencia de su incidencia social, en

el alemán vieron un acicate para “sociologizar” la reflexión sobre el Derecho, para

bajarla del altar profesoral y situarla en el corazón de la vida real. La pulcra decantación

de conceptos en un laboratorio jurídico aislado de los casos concretos, como bien había 13 Vid. LISZT, Franz von, La idea del fin en el Derecho penal, introd. de José Miguel Zugaldía Espinar, trad. de Carlos Pérez del Valle, Comares, Granada, 1995; BARATTA, Alessandro, “Über Jherings Bedeutung für die Strafrechtswissenschaft”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit., pp. 17-26; HURWICZ, Elias, Rudolf von Jhering und die deutsche Rechtswissenschaft. Mit besonderer Berücksichtigung des Strafrechts, Guttentag Verlagsbuchhandlung, Berlin, 1911, pp. 105 y ss. 14 TANZI, Aristide, “Voci dell’antiformalismo giuridico”, en AA. VV., L’antiformalismo giuridico, a cura di Aristide Tanzi, Raffaello Cortina, Milano, 1999, pp. XIV y ss. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Springer Verlag, Berlin/Heidelberg, 1991, pp. 49-69.

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enseñado aquél, no era la matriz del Derecho. Lo que de verdad se hallaba en su raíz era

la dinámica social en sus diversas manifestaciones: en el choque de intereses

encontrados, como subrayarían Heck y sus seguidores, o en la creatividad del juez,

como vendrían a señalar los partidarios del Derecho libre15. Aunque lo que cabe

encontrar en Jhering, en palabras del propio Ernst Fuchs, todavía no va más allá de una

“criptosociología”16, su obra sirvió de plataforma para fomentar las primeras tentativas

en esa dirección.

Por lo que se refiere a la tercera recepción, también pueden adelantarse algunas

ideas. A partir de los años treinta del siglo XX, desde la perspectiva neokantiana, se

empezó a proponer un regreso al mundo de los valores jurídicos. Pese al más que

sellado derrumbe del Derecho natural, según estas corrientes, no debía renunciarse a la

búsqueda del Derecho justo. Que no pueda encontrarse un Derecho natural en instancias

inaprensibles mediante el conocimiento empírico –nos vendrían a decir– no implica que

no existan elementos fijos y estructuralmente inherentes a todo ordenamiento jurídico.

Además, como también se empeñaron en subrayar, no podía renunciarse a la búsqueda

del “Derecho justo”. En este contexto se inserta la filosofía jurídica de Rudolf

Stammler17. El punto de vista sobre Jhering que subyace a este autor y a la restauración

de la axiología que quiso promoverse por esta hornada iusfilosófica, es parcialmente

laudatorio. Según estas concepciones, la importancia histórica de Jhering radicaba en

haber logrado liberar al Derecho de la obsesión por la lógica cultivada por la

jurisprudencia de conceptos. Al promover una visión sociológica, en cierto modo, había

humanizado la filosofía jurídica, preparando así el terreno para una vuelta a la teoría de

los valores. Por ello, pese a los excesos sociologistas en los que terminaría incurriendo,

merecía el elogio de estas corrientes18.

En cuanto a la cuarta y última recepción, puede decirse que ha sido más bien

laudatoria. A partir del año 1968, en el que se celebró el 150 aniversario de la muerte de

Jhering, empezó a sucederse una rica tradición de recuerdo e investigación en torno a

15 Vid. HECK, Philip, Das Problem der Rechtsgewinnung. Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, hrsg. von Rolan Dubischar und mit einem Nachwort von Josef Esser, Gehlen, Berlin-Zürich, 1968; FUCHS, Ernst, “Jhering und die Freirechtsbewegung”, en ID., Gerechtigkeitswissenschsaft. Ausgewählte Schriften zur Freirechtslehre, hrsg. von Albert S. Foulkes y Arthur Kaufmann, Verlag C. F. Müller, Karlsruhe, 1965, pp. 181-192. 16 FUCHS, Ernst, “Jhering und die Freirechtsbewegung”, cit., pp. 185-186. 17 Vid. RADBRUCH, Gustav, Filosofía del Derecho, trad. de José Medina Echevarría, Editorial Reus, Madrid, s. f., pp. 73 y ss. 18 Vid. STAMMLER, Rudolf, Tratado de filosofía del derecho [1922], trad. e introd. de Wenceslao Roces, Editorial Reus, Madrid, s. f., pp. 80-81. No avanzamos más en esta idea, puesto que nos volveremos a ocupar de ello en este mismo capítulo.

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sus ideas19. Encabezada por el historiador del Derecho Franz Wieacker, esta línea se

prolongó en su sucesor de la cátedra de Göttingen, Okko Behrends. El primero realizó

una valoración de Jhering desde una perspectiva más histórica que filosófica,

encuadrándolo en el gran retablo del positivismo naturalista del siglo XIX y, además,

como principal protagonista de la renovación metódica que lograría romper con los

excesos formalistas de la dogmática jurídica de principios de siglo20. El segundo, aun

proviniendo también de la historia del Derecho, se ha decantado por una aproximación

más filosófica a la obra del alemán. Por otra parte, frente a la valoración equilibrada de

su predecesor, en Okko Behrends encontramos una literatura un tanto hagiográfica21.

Sea como fuere, lo que caracteriza a esta cuarta recepción es un tono globalmente

laudatorio, que de alguna manera vuelve a apreciar la orientación sociológica e

historicista de Jhering, y viene a rechazar los planteamientos axiológicos de la hornada

neokantiana y neo-iusnaturalista.

En tercer lugar, la influencia germana de Jhering también se sintió fuera del

mundo del Derecho. Hoy no nos resulta fácil hacernos a la idea, puesto que la filosofía y

la ciencia jurídicas han alcanzado un grado de especialización que dificulta transiciones

disciplinares de tal género. Sin embargo, en su época no existían fronteras tan tangibles

y se pudo conocer su obra más allá de la literatura técnica. Es así como, por ejemplo, su

filosofía ejerció un influjo importante en la génesis de las ideas de Max Weber. Es algo

conocido que los estudios jurídicos fueron esenciales en la conformación inicial del

pensamiento sociológico de este autor, pero es menos conocido el gran aprecio que

siempre mantuvo hacia Jhering. Ya en 1882, todavía como joven estudiante de Derecho,

Weber había pedido el Espíritu del Derecho romano como regalo de Navidad22. Más

allá de lo anecdótico, este gusto coadyuvó enormemente a la génesis de su reflexión

socio-jurídica. La dicotomía entre lo formal y lo material, que se encuentra en la base de

su teoría sobre los tipos de Derecho, se enriqueció a través de las disquisiciones sobre el

19 Hacer un elenco de la literatura que surgió con dicho motivo es imposible. Sin embargo, no puede dejar de mencionarse el libro colectivo que surgió como fruto del congreso impulsado por Wieacker: Jherings Erbe. Göttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering, 2ª ed., hrsg. von Franz Wieacker und Christian Wollschläger, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1970. 20 WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. ed., Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1967, pp. 450 y ss. y 564 y ss.; ID., Rudolph von Jhering, 2. ed., K. F. Koehler, Stuttgart, 1968, pp. 7-30. 21 BEHRENDS, Okko, “War Jhering ein Rechtspositivist? – Eine Antwort auf Ralf Dreiers Frage”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken, cit., pp. 235-254. 22 TREIBER, Hubert, “I concetti fondamentali della sociologia del diritto di Weber alla luce delle sue fonti giuridiche”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, año XXX, nº 1, junio de 2000, pp. 97-108; TURNER, Stephen, “Weber and his philosophers”, en International Journal of Politics, Culture and Society, vol. 3, nº 4, 1990, pp. 539-553.

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formalismo que Jhering desarrolló en el segundo tomo de la obra citada23. Por otra

parte, su valoración por el jurista se mantendría fija hasta su época de madurez: en

Economía y sociedad, y esta vez con referencia a El fin en el Derecho, Weber reconocía

la importancia sociológica de algunas ideas de Jhering24.

Pero no acaban aquí las sorpresas. La crítica ya ha señalado y fundamentado en

varias ocasiones que Jhering influyó en la gestación de algunas ideas de Nietzsche, que

éste terminaría exponiendo en su Genealogía de la moral. Aun sin citarlo, es evidente

que el filósofo había leído al jurista y que en él había encontrado alguna inspiración. Por

un lado, es posible que su principal fuente de conocimientos jurídicos fuera Jhering.

Para escribir la genealogía de la moral, en la que constantemente se vierten juicios sobre

la culpa, el dolo, la responsabilidad, el contrato, etc., tuvo que conocer hasta cierto

punto algunas de las nociones básicas elaboradas por la doctrina jurídica. Por otro lado,

también es posible que la idea de coacción jheringiana, así como sus apuntes sobre el

origen del Derecho romano, del contrato y de la noción de culpa, influyeran en la

ulterior génesis de las ideas nietzscheanas. Como ha estudiado Henry Kerger, a tenor de

los grandes paralelismos constatables, es muy probable que Nietzsche conociera bien el

Espíritu del Derecho romano y el primer tomo de El fin en el Derecho25. Erik Wolf, por

su parte, ha establecido notables coincidencias en cuanto a la inspiración vitalista y

voluntarista que subyacía a ambos intelectuales26.

Antes de terminar con el repaso de las influencias extrajurídicas, debemos referirnos

al importante papel que tuvo Jhering en la génesis de las ideas de Franz Brentano.

Como es sabido, Brentano fue uno de los grandes pioneros de la psicología moderna y

de la filosofía fenomenológica contemporánea. El gran manifiesto por el que ha pasado

a la posteridad y que tanta influencia posterior provocó es su opúsculo Sobre el origen

del conocimiento moral. Lo que es menos conocido es el origen de dicho escrito. Y es

que se trata, nada más y nada menos, de una conferencia de contestación a Jhering que

23 Vid. JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, II-1, Wissenschaftliche Buchgemeinschaft, Darmstadt, 1953, pp. 470-674. 24 WEBER, Max, Economía y sociedad, ed. preparada por Johannes Winckelmann, trad. de José Medina Echavarría, Juan Roura Farella, Eugenio Ímaz, Eduardo García Maynez y José Ferrater Mora, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2002, pp. 24, 27 y 598. 25 Vid. KERGER, Henry, Autorität und Recht im Denken Nietzsches, Duncker & Humblot, Berlin, 1987, especialmente pp. 11-44 y 88-97; MERLE, Jean-Christophe, “Nietzsches Straftheorie (II 8-15)”, en AA. VV., Zur Genealogie der Moral, hrsg. von Otfried Höffe, Akademie Verlag, Berlin, 2004, pp. 97-113; GERHARDT, Volker, “Schuld, schlechtes Gewissen und Verwandtes (II 4-7)”, en AA. VV., Zur Genealogie der Moral, cit., pp. 81-95. 26 WOLF, Erik, “Rudolf von Jhering”, en ID., Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4. durchgearbeitete und ergänzte Aufl., J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1963, pp. 652-653.

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Brentano pronunció con motivo de una invitación a la Sociedad Jurídica vienesa, un

foro en el que aquél había tenido una intervención Sobre el nacimiento del sentimiento

jurídico algunos años atrás. En aquella ocasión, Jhering había rechazado la existencia de

todo tipo de Derecho natural a través de un áspero combate contra las ideas nativistas,

que sostenían la presencia de un sentimiento jurídico innato independiente de la historia

y sus avatares27. Brentano, que fue invitado ex profeso para discutir el mismo tema

desde una perspectiva opuesta, concordaba con su predecesor en la crítica contra las

citadas teorías nativistas. Sin embargo, afirmaba la existencia del Derecho natural en un

segundo sentido, a saber, como el Derecho que “en y para sí, según su naturaleza, es

reconocible como correcto y vinculante”28. En esta línea, aunque no fuese adquirido de

forma innata, sí le parecía posible alcanzar el sentimiento jurídico mediante un oportuno

ejercicio de la razón y el aprendizaje.

En definitiva, la presencia de Jhering se ha mantenido constante en el ámbito

germánico desde su misma época hasta la fecha. Oscilando entre el elogio y el reproche,

que parecen alternarse de forma periódica entre los comentaristas de su obra, la

literatura alemana sigue siendo rica al respecto. Por hacer un intento de síntesis, podría

decirse que la obra de Jhering aglutina tres dimensiones principales: la filosófico-

jurídica, la histórica-jurídica y la dogmático-jurídica. En un extraño epílogo que el

jurista Josef Kohler adjuntó a un escrito de Ernst Fuchs sobre Jhering, aquél se refería a

la imposibilidad de ubicar a éste último bajo ninguna de esas tres rúbricas. En su

opinión, Jhering habría venido a fracasar en todos los frentes en los que se propuso

contribuir con alguna aportación intelectual: al abarcar tanto y de forma tan iniciática en

cada campo, no había terminado de comprender nada en profundidad29. En cierto modo,

Kohler se estaba haciendo eco de una percepción sobre su pensamiento que sigue

estando vigente. Ahora bien, interpretando esta apreciación desde un punto de vista más

benévolo, puede utilizarse dicha tripartición para analizar la presencia de Jhering en la

cultura jurídica alemana actual.

Con respecto a su proyección en la historia del Derecho contemporánea, es decir, a

sus aportaciones al conocimiento del Derecho romano, sus ideas parecen haber sufrido

un notable deterioro en la cultura académica alemana de las últimas décadas. A la altura

27 JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico [1884], ed. y trad. de Federico Fernández-Crehuet, Trotta, Madrid, 2008. Dado que más adelante nos referiremos a esto, no conviene decir más por el momento. 28 BRENTANO, Franz, Vom Ursprung sittlicher Erkenntnis, 4. Aufl. hrsg. von Oskar Kraus, Verlag von Felix Meiner, Hamburg, 1955, p. 7. 29 KOHLER, Josef, “Nachwort” a FUCHS, Ernst, “Jhering und die Freirechtsbewegung”, cit., p. 191.

91

de los años treinta y cuarenta del siglo XX, se practicaba todavía un Derecho romano de

corte más bien filosófico, orientado a la identificación de aquellos principios básicos

que Roma había legado a la cultura jurídica universal. En este sentido, que entronca por

completo con el punto de vista de Jhering en su Espíritu del Derecho romano,

encontramos la ya clásica obra de Fritz Schulz: Principios del Derecho romano30.

Fuertemente influida por aquél, y en concomitancia con la labor historiográfica que

algunos años más tarde promoverá Franz Wieacker31, esta línea romanística ha ido

perdiendo fuelle con los años: a partir de la década de los noventa, se ha venido

privilegiando un método de trabajo más histórico-filológico, fiel al comentario de las

fuentes y sin pretensiones de generalidad filosófica. En suma, se ha vuelto a adoptar el

enfoque contra en el que Jhering vino a alzar su voz.

En cambio, por lo que se refiere a la faceta dogmático-jurídica, su obra sigue

gozando de bastante buena salud. Aun cuando tropiece todavía con el citado reproche de

diletantismo32, sus ideas siguen estando presentes en el imaginario contemporáneo de

los juristas alemanes. Por lo que se refiere a sus contribuciones al Derecho civil, como

ha señalado Uwe Diederischen, a Jhering le corresponde el mérito de haber identificado

los problemas jurídicos más candentes de su tiempo y de haber proyectado soluciones

que todavía integran el acervo de instituciones vigentes en el Derecho germano. Si

Windscheid logró diseñar un plan global y estructurado de todo el Derecho civil, que

más tarde serviría para articular el código de 1900, Jhering renunció a dicha tarea y se

concentró en problemas independientes. Sin embargo, pese a la mayor importancia que

pareciera revestir la primera labor, en realidad Jhering superó a Windscheid en su aguda

percepción de las cuestiones centrales, de las necesidades más acuciantes a las que debía

responderse33. En este sentido, su papel en la dogmática jurídica alemana sigue siendo

clave y, frente al de aquél, no parece decaer con el tiempo.

Por lo que atañe a la filosofía jurídica, el panorama es similar al anterior. Aunque

también aquejado por la oscilante acusación de diletantismo, su obra sigue formando

parte importante de la atención iusfilosófica. Una de las cuestiones que más interés han

30 SCHULZ, Prinzipien des römischen Rechts. Vorlesungen gehalten an der Universität Berlin, Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1934, especialmente pp. 1-4 y 13-26. 31 Vid. MIQUEL, Joan, “La autonomía del derecho”, Anuario de Derecho Civil, 2004, vol. 57, nº4, pp. 1413-1428. El artículo analiza la línea de continuidad que se da entre el pensamiento de Jhering, Schulz y Wieacker con respecto a su valoración del Derecho romano. 32 Vid. SCHMIDT, Karsten, “Jherings Geist in der heutigen Rechtsfortbildung. Ein Streifzug durch den ‚Geist des römischen Rechts‘ aus heutiger Sicht”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken, cit., p. 201. 33 DIEDERISCHEN, Uwe, “Jherings Rechtsinstitute im deutschen Privatrecht der Gegenwart”, cit., pp. 199-200.

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suscitado es la de sus célebres dos etapas. Frente a la tradicional bipartición de su

pensamiento, las últimas orientaciones tienden a diluir la frontera entre ambas partes de

su trayectoria34. La motivación de esta reinterpretación historiográfica puede tener que

ver con el hecho de que, frente al clásico repudio de su primera fase, se ha comenzado a

valorar la importancia filosófica de esta etapa. Al mismo tiempo, parece que el segundo

periodo, su acercamiento a una teoría jurídica sociológica, ha perdido el beneplácito que

en su día gozó entre los filósofos del Derecho. No en vano, como ha advertido Ralf

Dreier, hay grandes concomitancias entre el primer Jhering y las actuales teorías de

Dworkin o Alexy: la reflexión sobre los principios inmanentes al ordenamiento, sobre

cómo estos se integran y recrean entre sí para gestar nuevas reglas e instituciones, es

algo que se encontraría tanto en éstos como en aquél35.

En este sentido, y a caballo entre la historia y la filosofía, se ha producido una

corrección interpretativa paralela a cuanto se acaba de decir. El historiador Hans Peter

Haferkamp, que ha puesto en duda la tradicional exaltación de Jhering en menoscabo de

juristas como Puchta, ha acentuado la importancia filosófica de la escuela pandectística.

En su opinión, en efecto, los pandectistas habrían sido indebidamente acusados de

conceptualismo y de abstracción obtusa frente a la realidad, como consecuencia de una

campaña de descrédito conducida por el propio Jhering. Con ello, según Haferkamp, se

habría postergado de manera acrítica una obra rica, compleja y matizada como la de

Puchta36. Sin ser ésta una corriente historiográfica dominante, lo cierto es que supone un

importante desvío en relación con la tendencia que se reflejaba en obras como la de

Franz Wieacker u Okko Behrends. Además, por lo que se refiere a la relevancia

iusfilosófica de Jhering en la actualidad, se trata de una interpretación concomitante con

el interés que ha venido despertando su primera etapa en los últimos tiempos.

Sea como fuere, y a modo de conclusión, puede afirmarse la profunda huella de

Jhering en la cultura jurídica germana, desde su época hasta la misma actualidad. A

veces ensalzado y a veces criticado, a veces explícitamente presente y a veces sólo entre

los bastidores, su pensamiento ha quedado impregnado en este ámbito de forma perenne

e indeleble. En este sentido, por consiguiente, la historia del Derecho germana resultaría

absolutamente incomprensible sin su legado.

34 Vid. RÜCKERT, Joachim, “Der Geist des Rechts in Jherings Geist und Jherings Zweck“ (Teil 1), en Rechtsgeschichte, 5, 2004, pp. 128-149 y (Teil 2) en Rechtsgeschichte, 6, 2006, pp. 122-142. 35 DREIER, Ralf, “Jherings Rechtstheorie – eine Theorie evolutionärer Rechtsvernunft”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken, cit., pp. 230-231. 36 Vid. HAFERKAMP, Hans-Peter, Georg Friedrich Puchta und die Begriffsjurisprudenz, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2004, pp. 26 y ss.

93

b) Jhering en la cultura jurídica italiana

La segunda etapa de este recorrido comparado ha de ser Italia, puesto que fue allí

donde se produjo una de las recepciones más animosas. La influencia de Jhering en la

cultura jurídica de este país fue temprana y muy activa desde su primera penetración.

No sólo es que existieran numerosas traducciones y comentarios a sus obras entre los

juristas italianos, sino que el propio Jhering hizo varios viajes a la península, donde

siempre fue recibido de manera obsequiosa y donde él mismo decía sentirse como en

casa37. Además, también ha podido registrarse una correspondencia considerable con

varias personalidades italianas del mundo del Derecho. De la mayoría de las cartas

puede concluirse, en líneas generales, que el intercambio académico casi siempre se

dirimió en términos afectuosos. En una primera fase de su relación con Italia, que podría

extenderse hasta 1870, no sintió particular interés por su producción científica. Sin

embargo, a partir de dicha década, comenzó a abandonar la visión exótica del país, para

empezar a preocuparse por sus logros intelectuales38.

Es muy posible que en esta afinidad influyera la paralela situación histórica que

vivían los dos países, ambos embarcados en una lucha simultánea por lograr la ansiada

unidad nacional. Si la filosofía jurídica de Jhering es inseparable de su apuesta por el

Estado nacional unitario, y se encuentra pensada y madurada en tales coordenadas socio-

históricas, parece razonable pensar que la Italia decimonónica fuera un óptimo caldo de

cultivo para su asimilación. El propio Jhering, aludiendo a esta paralela situación

histórica en una carta a su colega y amigo Bernhard Windscheid, se refería así al

proceso de unificación italiano: “cómo he envidiado desde hace años a los italianos, al

hecho de que hubieran logrado lo que el destino parecía haber aplazado hasta un lejano

futuro para nosotros; cuánto he anhelado a los Cavour y los Garibaldi alemanes como

Mesías políticos para Alemania”39.

Cinco años más tarde de esta misiva, en otra carta dirigida a su amigo y colega

Oskar Bülow40, se volvía a referir a esta paralela situación política. Sin embargo, su

37 Vid. VANO, Cristina, “Itinerari italiani di Rudolf von Jhering”, en AA. VV., Rudolf von Jhering. Beiträge und Zeugnisse, 2ª ed., ed. por Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1993, pp. 121-126. 38 VANO, Cristina, “Itinerari italiani di Rudolf von Jhering”, cit., p. 122. 39 JHERING, Rudolf von, “An Bernhard Windscheid (19-VIII-1866)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit, p. 206. 40 Oskar Bülow (1837-1907) fue profesor de Derecho romano y Derecho procesal civil, en cuyo campo realizó sus aportaciones más trascendentes. Por un lado, es reconocido como el promotor de la autonomía científica de dicha rama: a partir de él, se empezará a concebir el Derecho procesal con independencia del Derecho sustantivo. Por otro lado, es considerado uno de los precursores de la escuela del Derecho libre y

94

valoración era ahora algo distinta a la anterior: “¡si tuviéramos en Alemania también

otro Cavour! Así me lamentaba yo hace diez o doce años con frecuencia, insultando a la

vez a Bismarck con gran rabia, mientras que ahora se demuestra que ha hecho mucho

más para Alemania de lo que Cavour hizo para Italia. Los alemanes no hemos comprado

nuestra unidad mediante la cesión de un pedazo de tierra alemana; al contrario, ¡hemos

recuperado un antiguo pedazo de tierra alemana! […] Esta noche yo y algunos buenos

partidarios de la “pequeña Alemania” –Deutschgesinnte41– (entre ellos Lorenz y un tal

profesor Scherer, ambos austriacos de nacimiento) celebramos la capitulación de

París”42.

En todo caso, y pese a esta corrección de juicio, no cabe duda de que la simpatía de

Jhering hacia Italia, así como el interés que demostró en su política, se debieron en

buena medida a esta coincidencia entre sus itinerarios históricos y políticos. En este

sentido, la dilatada presencia de su obra en la península, con toda probabilidad, se

benefició de esta circunstancia. En esta misma línea, no olvidemos que en alguna

ocasión llegó a sentirse más identificado con la ciencia jurídica italiana que con la de su

propio país. Esta sensación queda certificada por una sintomática carta que envió a su

traductor italiano de Die Gastfreundschaft im Altertum –La hospitalidad en el mundo

antiguo–, que ya ha sido citada en el capítulo primero. Como puede verse en el párrafo

traducido a continuación, Jhering se manifestaba muy partidario de las orientaciones

científicas reinantes en Italia:

“En mi Hospitalidad he intentado hacer palpable, en un aspecto concreto, mi

opinión con respecto al desarrollo de las ideas morales en el mundo y del retorno de las

mismas a motivos prácticos (…). Por eso me alegro mucho de que haya dado a conocer

mi tratado entre sus compatriotas, a quienes estimo más capaces que los míos de

apreciar la importancia de los puntos de vista prácticos en relación con las ideas

morales; los italianos y los franceses nos preceden con mucho en este aspecto a los

alemanes. Aquí, en mi patria, no me encuentro en una posición sencilla con mi opinión

de las corrientes sociológicas en general. Vid. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, “Oskar Bülow” en AA. VV., Juristas universales (vol. 3: Juristas del siglo XIX), ed. por Rafael Domingo, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, pp. 452-454. Vid. también BÜLOW, Oskar, Briefe eines Unbekannten über die Rechtswissenschaft. Eine Gabe zur ersten Geburtstagsfeier des neuen deutschen bürgerlichen Rechts, Breitkopf & Härtel, Leipzig, 1901. 41 Mediante el vocablo Deutschgesinnte se aludía a los alemanes y austriacos que, en pro de una unidad más rápida y menos traumática, habían decidido prescindir de Austria en el proyecto de unificación nacional: apostaban así por la “pequeña Alemania”. Vid. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte 1866-1918. Zweiter Band: Machtsaat vor der Demokratie, C. H. Beck, München, 1992, pp. 250 y ss. 42 JHERING, Rudolf von, “Brief an Oskar Bülow (1. Februar 1871)“, en Rudolf Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., pp. 261-262.

95

y, en general, con mi orientación científica; en la ética la dirección predominante es

puramente idealista, en la ciencia jurídica puramente formalista, y yo no me hago

ilusiones de que mi obra sea coronada con el éxito: quizá los frutos aparezcan después

de mi muerte”43.

Sin embargo, el corresponsal más asiduo y el propagador más conspicuo de la obra

de Jhering en Italia sería Filippo Serafini (1831-1897). Nacido en el Véneto, entonces

parte del Imperio austro-húngaro, este jurista fue el principal importador de la cultura

jurídica alemana en la península italiana. No sólo tradujo algunas contribuciones de

Jhering, sino también las de otros renombrados juristas germanos, entre ellos el

Lehrbuch der Pandekten de Karl Arndts. Además, fue un pionero en la aplicación del

método docente de los casos prácticos en Italia, que desarrolló mediante el famoso libro

que Jhering había elaborado a tal efecto: Casos de derecho civil sin solución44. También

en la línea del jurista alemán, fue director de una revista fundamental para la ciencia

jurídica italiana durante el siglo XIX: el Archivio Giuridico. Aunque no fue fundada por

él mismo, fue bajo su dirección cuando asumió el papel central que llegaría a tener, y

fue cuando dicha publicación se constituyó en plataforma de aproximación a la ciencia

jurídica alemana, en una orientación que él mismo quiso parangonar con la revista

fundada y dirigida por Jhering y Gerber45.

Buena muestra de la presencia italiana de Jhering es que existe un trabajo sobre la

materia, donde se exponen las diversas fases de su penetración en la península. Se trata

de un exhaustivo escrito de Ermano Bonazzi, en el que incluso podemos encontrar

tablas y gráficos elaborados con base en la fortuna editorial del alemán. El riguroso celo

investigador del autor le ha llevado a incluir, por si fuera poco con todo lo anterior, un

elenco cronológico de la bibliografía secundaria publicada en Italia46. Del análisis de

este estudio, podemos concluir que la influencia de Jhering en dicho país ha sido casi

ininterrumpida hasta nuestros días, tanto en el Derecho romano, el Derecho civil y la

43 JHERING, Rudolf von, “Lettera di R. v. Jhering a Francesco Montefredini”, en BONAZZI, Ermanno, “La fortuna di Jhering in Italia”, en LOSANO, Mario (ed.), Carteggio Jhering-Gerber (1849-1872), Giuffré, Milano, 1977, p. 690. 44 JHERING, Rudolf von, Civilrechtsfälle ohne Entscheidungen (Zum akademischen Gebracuh bearbeitet und hrsg. von Rudolf Jhering), 2. wesentlich veränderte Aufl., Mauke’s Verlag, Jena, 1870. La edición italiana es del propio Serafini: La giurisprudenza della vita quotidiana, trad. ed annotata da Vito Perugia sotto la direzione di Filippo Serafini, Fava e Garagnini, Bologna, 1871. 45 Sobre la importancia de Serafini en la cultura jurídica italiana decimonónica, vid. VANO, Cristina, “Itinerari italiani di Rudolf von Jhering”, cit., pp. 127-128; LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 403-404; KOSCHAKER, Paul, Europa und das römische Recht, 4ª ed., C. H. Beck, München-Berlin, 1966, p. 276; BONAZZI, Ermanno, “La fortuna di Jhering in Italia”, cit., pp. 642-649. 46 BONAZZI, Ermanno, “La fortuna di Jhering in Italia”, cit., pp. 629-694.

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historia del Derecho, como en la propia filosofía jurídica. Bonazzi percibe un

decrecimiento de esta influencia tan sólo durante la primera mitad del XX, lo cual

contrasta con la calurosa acogida del segundo periodo del XIX y la segunda mitad del

XX. A lo largo de ese lapso un tanto yermo, tan sólo cabría señalar la reedición de La

lucha por el Derecho promovida por Benedetto Croce en 1935, una edición que además

incluía un prólogo del célebre filósofo neo-hegeliano47.

A tenor del tipo de estudios y las traducciones que se fueron realizando durante los

intervalos de tiempo señalados, también puede aventurarse una tesis respecto a la

naturaleza de la influencia que produjo el pensamiento de Jhering. En líneas generales,

cabría colegir que durante el primer periodo –la segunda mitad del XIX– la repercusión

fue más relevante entre las filas de los romanistas y los civilistas, privilegiándose así la

obra del llamado primer Jhering. De hecho, la primera traducción extranjera que existe

de todas sus obras fue la versión italiana del primer tomo del Espíritu del Derecho

romano: la primera edición alemana databa de 1852 y la italiana apareció en 1855, sólo

tres años después48. Las personalidades más relevantes que promovieron la primera

recepción de su obra, además del ya citado Filippo Serafini, fueron Francesco Forlani y

Vittorio Scialoja. De Forlani, que ejerció como profesor de Derecho civil alemán en la

Universidad de Innsbruck, ya se habló con motivo de las acusaciones de diletantismo. A

Scialoja, por su parte, se le deben varios artículos y reseñas sobre Jhering publicados en

el Archivio Giuridico, así como una necrológica de 189349.

En el tercer periodo de los señalados por Bonazzi –la segunda mitad del siglo XX–,

la recepción sería más proclive a valorar las aportaciones del segundo Jhering. He ahí,

de forma muy destacada, la repercusión sobre el pensamiento de Norberto Bobbio y la

inmensa labor de traducción y difusión realizada por su discípulo Mario G. Losano. Es

en este espacio de tiempo, además, cuando este último traduce la obra más característica

de la segunda fase jheringiana, El fin en el Derecho50. Si nos fijamos bien, se trata de

una época que coincide grosso modo con el auge editorial promovido en Alemania por

47 La edición de 1935 ha sido reeditada en 1960: JHERING, Rudolf von, La lotta per il diritto, 3ª ed., trad. de Raffaele Mariano, avvertenza di Benedetto Croce, introd. de Pietro Piovani, Laterza, Bari, 1960. 48 Vid. la cuidada y completa bibliografía de Jhering confeccionada por LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984, pp. 207-257. 49 Vid. SCIALOJA, Vittorio, “Della natura e della capacità giuridica dei così detti Comitati (di R. di Ihering professore in Gottinga)”, Archivio Giuridico, vol. XXV, 1880, pp. 473-478; ID., “Sull’elemento del valore pecuniario e dell’interesse proprio nelle obbligazioni (per R. di Jhering), Archivio Giuridico, vol. XXV, 1880, pp. 478-492; ID., “Necrologico di Rudolf von Jhering”, Bullettino dell’Istituto di Diritto romano, 1893, pp. 46-61. Vid. BONAZZI, Ermanno, “La fortuna di Jhering in Italia”, cit., pp. 653-660. 50 JHERING, Rudolf von, Lo scopo nel Diritto (vol. I), trad. e introd. de Mario G. Losano, Einaudi, Torino, 1972.

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Franz Wieacker. Y del mismo modo que sucedió en el ámbito germánico, esta recepción

italiana fue más bien positiva en su juicio sobre las aportaciones de Jhering. En un clima

en el que la sociología jurídica iniciaba su difícil andadura como disciplina académica, y

se reinstauraba la serenidad tras el furor anti-positivista posterior a la segunda guerra

mundial, el pensamiento de Jhering ofrecía perspectivas bastante interesantes51. Sin

embargo, siempre según el estudio de Bonazzi, el periodo comprendido entre estas dos

etapas –la primera mitad del XX–, habría sido de influencia casi nula, a excepción de la

reedición de La lucha promovida y prologada por Croce.

Pese a esta conclusión, Renato Treves ha corregido la opinión de Bonazzi a este

respecto, puesto que aquella simple reedición, aparentemente inocua en el panorama

jurídico de la Italia fascista, tuvo una importante repercusión en el núcleo de los juristas

turineses que se mantenían fieles al credo democrático y liberal52. La idea de la lucha

por el Derecho, que Jhering había pensado en clave positivista, fue interpretada por

Croce en un sentido más bien idealista y cosmopolita, filtrada por el tamiz neo-

hegeliano que éste profesaba. Con ello, aunque entre líneas, estaba intentando elevar

una crítica frente a la degeneración del sentimiento jurídico en el Estado fascista, ya que

éste se había entregado a la más corrupta arbitrariedad –por mucho que viniera envuelta

con el subterfugio del cacareado Estado ético–: “un alto concepto informa este escrito

de Jhering: la necesidad de afirmar y defender el propio derecho incluso con sacrificio

de los propios intereses individuales (…). El autor considera esta defensa

particularmente en el ámbito del derecho privado, pero no sin advertir la sustancial

identidad con cualquier otra defensa de derechos, tanto en el ámbito público como en

las relaciones entre Estados”53.

Como ejemplo paradigmático del influjo que tuvo esta lectura, puede mencionarse

una breve reseña que Bobbio publicó a la reedición del opúsculo jheringiano, donde

recogía y apuntalaba el meollo de la interpretación de Croce. El hecho es ciertamente

relevante, por cuanto la figura de Jhering continuaría marcando el pensamiento jurídico

del turinés en múltiples aspectos, y ya no sólo como velado estandarte antifascista, sino

como auténtica fuente de ideas respecto al fenómeno jurídico en general. Desde aquel 51 CERRONI, Umberto, “Ritorno di Jhering”, en Democrazia e Diritto (Rivista critica di diritto e giurisprudenza), anno 1, fasc. 2, aprile-giugno, 1960, pp. 86-92. Vid. también, en el mismo año, el estudio introductorio de Pietro Piovani a la reedición de La lucha por el derecho: La lotta per il diritto, Laterza, Bari, 1960. 52 TREVES, Renato, “La fortuna di Jhering in Italia e la cultura antifascista”, Sociologia del diritto, IV, 1977, 2, pp. 453-457. 53 CROCE, Benedetto, “Avvertenza” a JHERING, Rudolf von, La lotta per il diritto, 3ª ed., trad. de Raffaele Mariano, introd. de Pietro Piovani, Laterza, Bari, 1960, p. 33.

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escrito inicial en el que glosaba La lucha por el Derecho bajo premisas idealistas

similares a las de Croce, fue evolucionando hacia planteamientos positivistas, en los que

aún hoy puede palparse la influencia de Jhering. La noción de coacción, la idea

funcional del Derecho, la concepción de la filosofía jurídica como una disciplina

cultivada preferentemente por juristas…54. En todos estos aspectos, por poner sólo unos

pocos ejemplos, puede notarse la presencia del alemán.

En todo caso, no vale la pena prodigarse en este tema, porque ya Mario Losano ha

realizado una buena exposición de conjunto sobre el significado político de la edición

de La lucha de 193555. No sólo juristas, sino también intelectuales de otras disciplinas y

algunas casas editoriales, se sintieron identificados con el espíritu que se destilaba del

prólogo de Croce. No obstante, al margen de esta interpretación política, Croce conoció

y difundió otros aspectos de la obra de Jhering. Aunque siempre crítico con su tendencia

sociológica y con su tardía orientación utilitarista, se refirió a él en una de sus grandes

obras sobre la filosofía de la práctica. A su modo de ver, “no obstante sus profundos

conocimientos jurídicos y su vivaz ingenio”, y no obstante su afán por encontrar “la más

pura idealidad de la ética”, Jhering se terminó quedando a medio camino de esa senda,

encallado en una visión demasiado realista y utilitarista56. En cualquier caso, pese a lo

crítico de esta valoración, los últimos apuntes sirven para ilustrar cómo también en este

periodo de la historia italiana –pese al juicio de Bonazzi– se dio una cierta continuidad

en la recepción del jurista alemán.

Para cerrar este apartado, tan sólo nos quedaría hacer mención a la fortuna italiana

de Jhering en el período sucesivo al trabajo de Bonazzi. Pues bien, también sobre esta

fase existe una breve bibliografía que confirma lo dicho hasta ahora: tanto la labor de

traducción, como la literatura secundaria sobre su obra y significado, han seguido

manteniendo un ritmo apreciable en esta etapa. Sin ser tan fecunda e intensa como la

actividad de los años sesenta, puede afirmarse la existencia de continuidad en la

54 Vid. BOBBIO, Norberto, “Recensione a R. Jhering: La lotta pel diritto”, en La Cultura, Einaudi, marzo de 1935, pp. 51-52. La influencia sobre el pensamiento jurídico de Bobbio es bastante relevante. Puede palparse con especial nitidez en numerosos de los ensayos publicados en el volumen Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, pref. de Mario G. Losano, Laterza, Roma-Bari, 2007. Podría decirse, en cierto modo, que en la dicotomía anunciada desde el mismo título, Kelsen ocuparía el papel de la estructura, mientras Jhering el de la función. En lo que se refiere a la distinción entre la filosofía jurídica hecha por filósofos y la hecha por juristas, precisamente aludió a Jhering como ejemplo de esta última –que consideraba preferible–: BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione della filosofia del diritto”, en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milano, 1977, pp. 43 y ss. 55 LOSANO, Mario G., “La lotta per il diritto di Jhering nel dibattito politico dell’Italia degli anni trenta”, Materiali per una storia della cultura giuridica, XXVIII, nº 1, junio, 1998, pp. 195-216. 56 CROCE, Benedetto, Filosofia della pratica. Economia ed etica, a cura di Maurizio Tarantino con una nota al testo di Gennaro Sasso, Bibliopolis, Napoli, 1996, pp. 375-376.

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recepción de su pensamiento57. Llama bastante la atención, por otra parte, que existan

hasta dos estudios específicos dedicados a analizar la influencia del jurista alemán en

Italia. En el fondo, ello no hace sino ofrecernos otra importante pista sobre lo penetrante

y duradero de su presencia en este país.

c) Jhering en la cultura jurídica francesa

La recepción de Jhering en Francia, aunque muy diversa de la anterior, también

reviste un gran interés. Para entenderla bien, conviene retrotraerse hasta los primeros

compases del siglo XIX. Desde la aprobación del código napoleónico de 1804, como es

bien conocido, la cultura jurídica francesa sufrió un vuelco de importancia capital para

el ulterior desarrollo del Derecho europeo. Y es que, si bien esto no fue algo achacable a

los primeros redactores del código, su promulgación dio lugar a una escuela de

pensamiento fuertemente legalista, que pretendió ver en la ley escrita una especie de

texto sacrosanto, definitivo e inmune al transcurrir del tiempo. De acuerdo con este

credo, todo caso singular, por muy único, particular e irreductible que pareciera, podría

encontrar una solución adecuada en el venerado texto legal. Así las cosas, según esta

corriente, la actividad del jurista debía reducirse a una interpretación aséptica de la

norma, sin contaminaciones de otro género58.

Las derivaciones de semejante planteamiento fueron múltiples. Como primera

consecuencia, se abrió la puerta a una mentalidad jurídica que hoy nos parece obvia,

pero que en realidad era muy novedosa en el panorama de la historia del Derecho. Nos

referimos a la reducción del fenómeno jurídico al momento legislativo, que cobraba así

una preponderancia extraordinaria en relación con el tradicional protagonismo del juez.

Si este había sido el titular de la primacía durante la larga etapa del Derecho común,

57 VANO, Cristina, “Una fortuna che dura ancora (1895-1992)”, en AA. VV., Rudolf von Jhering. Beiträge und Zeugnisse, cit., pp. 132-133. Desde el 1992 hasta hoy, han seguido publicándose varios artículos sobre Jhering. En cuanto a su fortuna editorial, se ha traducido todavía una obra más: JHERING, Rudolf von, La mancia, trad. de L. Pannarale, Nuova Editoriale Grasso, Bologna, 1998. 58 Es conocido que Portalis, el principal redactor e impulsor del código, mantenía una postura matizada en cuanto a la posibilidad de subsumir todos los casos en el marco de la ley. Pese a admitir el principio del non liquet, por el cual el juez estaba obligado a emitir sentencia en todo caso, no creía que pudiera hacerlo siempre al amparo de su letra exacta. Los principios generales, los usos y la equidad, a su modo de ver, podían ser utilizados en caso de insuficiencia u oscuridad de la ley. Sólo los comentaristas posteriores, haciendo gala de un dogmatismo que fue ajeno a las ideas del inspirador original, procedieron a una entronización absoluta del código: “por mucho que lo intentáramos, las leyes positivas nunca podrían reemplazar al uso de la razón natural en los asuntos de la vida. Las necesidades de la sociedad son tan variadas, la comunicación entre los hombres tan activa, sus intereses tan variopintos, y sus relaciones tan extensas, que al legislador le es imposible prever todo (…) Por otra parte, ¿cómo encadenar la acción del tiempo?”. (PORTALIS, Jean-Étienne Marie, Discours préliminaire au premier projet de Code Civil, préface de Michel Massenet, Éditions Confluences, Bordeaux, 1999, p. 18).

100

este papel sería ahora asumido por la ley. De este viraje fundamental, como en un juego

de dominó, se deducen las características principales que definen a la cultura jurídica

francesa durante el siglo XIX. Así, con especial relieve, el estatalismo en la doctrina de

las fuentes (la única fuente de Derecho es el Estado) y la exigencia de una interpretación

mecánica en la doctrina de la aplicación: frente a la enrevesada hermenéutica medieval,

ahora todo se reducía al tajante in claris non fit interpretatio59.

En lo que a nosotros afecta, hubo dos consecuencias de enorme alcance. En primer

lugar, se produjo una modificación radical del papel del Derecho romano. Del largo

primado del Corpus Iuris de Justiniano, incrementado y enriquecido por un monumental

palimpsesto de glosas y comentarios más que farragoso, se pasó a disponer de un único

libro de leyes, huérfano de interpretaciones, superposiciones o añadidos de ninguna

clase. Es verdad que al final, frente a las primeras aspiraciones iusnaturalistas –que

apostaban por una gestación racional y ex novo del nuevo libro de leyes–, el código

terminó acogiendo una gran parte de las antiguas instituciones de Derecho común. Sin

embargo, ello no impidió que éste quedara en última instancia reemplazado60. Teniendo

el código, del que se predicaban cualidades casi taumatúrgicas, no era ya necesario el

cultivo de las viejas instituciones romanas: parecía que el ciclo histórico de Justiniano,

tras largos siglos de vigencia, había tocado a su fin.

En segundo lugar, se procedió a la abolición de cualquier reflexión sobre el

fenómeno jurídico que se situara al margen del estricto comentario legal, lo que afectaba

de forma especial a todo lo que hoy ubicamos bajo el paraguas de la filosofía del

Derecho. La obsesión de Napoleón por no dar el más mínimo pie a instancias ajenas al

legislador, junto con la desproporcionada exacerbación del mito legalista, condujo hasta

la supresión de los estudios teóricos en las escuelas donde se formaba a los juristas.

Todo aquello que significase desbordar los férreos límites de la ley, incluida la reflexión

filosófica sobre la misma, era visto como un peligro potencial61. Puede entenderse bien

cómo en estas coordenadas la asunción de Jhering no pudo hallar un fácil acomodo. Ni

sus contribuciones al estudio del Derecho romano, preñadas a la vez de una enorme

59 Vid. BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico. Lezioni di filosofia del diritto, raccolte dal Dottore Nello Morra, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 72-84. 60 KOSCHAKER, Paul, Europa und das römische Recht, cit., pp. 183-188; BOBBIO, Il positivismo giuridico, cit., pp. 60-72. Antes de la estelar aparición de Portalis en la escena de la codificación francesa –que imprimiría un acento más pragmático y realista al proceso– Jean-Jacques-Régis de Cambacères (1753-1824) presentó tres proyectos de inspiración iusnaturalista. Dado el tono excesivamente innovador de todos ellos, y pese a sus intentos por mitigar el idealismo inicial, fracasaron uno tras otro. 61 FASSÓ, Guido, Storia della filosofia del diritto. III. Ottocento e Novecento, 4ª ed. aggiornata a cura di Carla Faralli, Laterza, Roma-Bari, 2007, pp. 18-19.

101

carga filosófica, ni sus aportaciones estrictamente teóricas, tenían cabida en el nuevo

paradigma jurídico de la Francia napoleónica.

El predominio de esta corriente legalista, la llamada escuela de la exégesis, tuvo

lugar entre 1830 y 1880, justo el periodo en el que Jhering publicaba sus grandes obras

(el primer tomo del Espíritu del Derecho romano data de 1852; el segundo tomo de El

fin en el Derecho de 1883). Durante toda esta época, la consigna de la ciencia jurídica

francesa fue que no existía ningún otro Derecho más allá del recogido en el código

napoleónico. Ni las orientaciones políticas o sociales, ni las propuestas de los filósofos,

ni las hipotéticas interpretaciones torticeras de habilidosos leguleyos, cabían en este

nuevo modelo legalista. Se entiende así la lapidaria frase de Joseph Bugnet, uno de los

más célebres juristas de dicha escuela: “yo no conozco el derecho civil, yo sólo enseño

el Código de Napoleón”62. Así las cosas, sólo después del inevitable derrumbe de tan

dogmático modo de concebir el Derecho –cosa que sucedería hacia finales del siglo

XIX y principios del siguiente– pudo acogerse con interés el pensamiento de Jhering. Es

así como los grandes autores del movimiento antiformalista francés, erigidos en críticos

y reformadores de los excesos de la ideología codificadora, encontraron un poderoso

referente en el jurista alemán.

François Gény (1861-1959), en primera instancia, situó a Jhering como uno de sus

inspiradores más importantes, lo cual se refleja en el gran número de citas que le dedica

a lo largo de su ensayo programático, Méthode d’interprétation et sources en droit privé

positif63. Publicada en 1899, tan sólo siete años después de la muerte del alemán, esta

obra supuso un hito para la ciencia jurídica francesa y se convirtió en un referente de las

tendencias críticas y sociológicas del Derecho a escala internacional, desde Italia hasta

España, Brasil o Estados Unidos64. A la vez que en Alemania florecían la jurisprudencia

de intereses y la escuela del Derecho libre, en Francia Gény encabezaba un movimiento

62 BUGNET, Joseph, citado en BONNECASE, Julien, L’école de l’exégèse en droit civil, E. de Boccard, Paris, 1924, pp. 29-30. 63 GÉNY, François, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif [1899], 2ème édition revue et mise au courant précédé d’un préface de Raymond Saleilles, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1954. Sobre las fuentes jurídicas y filosóficas de Gény vid. KAYSER, Pierre, “La vie et l’œuvre de François Gény”, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, (François Gény e la scienza giuridica del Novecento), 20, 1991, pp. 53-76. 64 Vid. GROSSI, Paolo, “Pagina introduttiva (Ripensare Gény)”, Quaderni fiorentini, 20, 1991, pp. 1-51, especialmene pp. 1-5; COSTA, Pietro, “L’interpretazione della legge: François Gény e la cultura giuridica italiana fra Ottocento en Novecento”, Quaderni fiorentini, 20, 1991, pp. 367-495; CLAVERO, Bartolomé, “El método entre infieles o el código en España”, Quaderni fiorentini, 20, 1991, pp. 271-317; REALE, Miguel, “Gény na cultura jurídica brasileira”, Quaderni Fiorentini, 20, 1991, pp. 351-365; PETIT, Carlos, “A contributor to the method of investigation. Sobre la fortuna de Gény en América”, Quaderni fiorentini, 20, 1991, pp. 201-269.

102

que promovía “la libre búsqueda científica”, es decir, una teoría de la interpretación que

no tuviese a la ley como única referencia. Aun considerando a ésta como la fuente

primaria del Derecho, quería ir más allá de su letra y proponer un cierto eclecticismo

metódico a la hora de interpretarla65. Sólo así podían corregirse los absurdos a los que

abocaba un legalismo exacerbado.

Con independencia de las particularidades de su pensamiento, en el que no cabe

entrar ahora, lo cierto es que el alemán se contaba entre sus fuentes de inspiración más

destacables: “En Alemania, donde hasta ahora la investigación jurídica no estaba

constreñida por el molde rígido de una codificación general (por lo menos en lo que

respecta al derecho civil), R. von Jhering se ha alzado, con el ardor y la energía que ya

le conocemos, contra el procedimiento de las construcciones a priori y las deducciones

geométricas […]. Esta teoría, de la que sobre todo se desprende un vivo sentimiento de

reacción (que aquí sólo quiero dejar anotado) contra el abuso de una lógica estrecha y

estéril, ha suscitado entre nosotros, sus vecinos, todo un movimiento de ideas a favor de

un rejuvenecimiento del método; y podemos esperar que, en la aplicación del nuevo

código civil, protegerá a su ciencia jurídica práctica de ciertos peligros de la

codificación, ya divisados otrora claramente por Savigny66.

Junto a la renovación promovida por Gény, es obligado reseñar la impronta de su

amigo y colega Raymond Saleilles (1865-1912), otro de los pilares de la crítica francesa

contra el formalismo de la exégesis67. El punto de vista de éste, quizá más matizado que

el del anterior, se mostró igualmente influido por las tesis de Jhering. Como botón de

muestra de la comunión de ideas entre estos juristas franceses y su homólogo alemán,

sirva la siguiente frase que Saleilles redactó como prólogo a Gény: “no encuentro mejor

forma de acabar este prefacio, que mediante la fuerte divisa, inspirada por una frase

análoga de Jhering, en torno de la cual converge, ora envolviéndolo ora desarrollándolo

(como se prefiera), todo el libro de M. Gény: ¡a través del Código civil, pero más allá

del Código civil! Quizá yo me encontraría entre aquellos que de buena gana hubieran

65 HAKIM, Nader, “Gény, François”, en AA. VV., Dictionnaire historique des juristes français (XII ème –XX ème siècle), publié sous la direction de Patrick Arabeyre, Jean-Louis Halpérin et Jacques Krynen, Quadrige-Puf, Paris, 2007, pp. 360-362. 66 GÉNY, François, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, cit., pp. 8-9. 67 Raymond Saleilles fue profesor de historia del Derecho, Derecho civil, Derecho penal y Legislación comparada en Grenoble, París y Dijon. Es conocido por haber fundado la Société d’études législatives en 1902 y por haber organizado el primer centenario del código francés, que marcó un hito en la evolución de la ciencia jurídica gala. Su trascendencia internacional tiene que ver, por encima de todo, con su pionera contribución a la génesis del Derecho comparado como disciplina científica. Vid. HALPÉRIN, Jean-Louis, “Saleilles, Raymond”, en AA. VV., Dictionnaire historique des juristes français (XII ème – XXème siècle), cit., pp. 694-696.

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invertido los términos: ¡más allá del Código civil, pero a través del Código civil!

Reconozco que implicaría quitarle algo de audacia y querer conservar una parte de

ficción. Pero no insisto ya más –demasiado feliz de dejarme convencer– siempre que

esto sí pueda convencer: aquello en lo que todos tenemos más interés es el ‘más allá’. A

partir de ahora, será difícil que este ‘más allá’ no se convierta en la máxima de todos los

juristas”68.

La mayor importancia de Saleilles radica en haber contribuido de forma central a la

fundación de una nueva disciplina científica: el Derecho comparado. En semejante

propósito, sin duda, confluyeron muchos factores e influencias. Ahora bien, de entre

todos ellos, fue fundamental el impulso de Jhering69. No en vano, también se ha

atribuido a éste el papel de cicerone en los estudios de comparatística jurídica. Por

supuesto, en su caso se trató de una contribución iniciática y restringida a la historia del

Derecho, pero aquello ya era significativo. A su modo de ver, en efecto, la ciencia

jurídica debía ensanchar su horizonte más allá de las fronteras políticas de cada nación,

porque de otra manera corría el riesgo de degradarse: sólo la comparación con Derechos

históricos de otros lugares, con un cotejo de instituciones alejadas en el tiempo y el

espacio, podía llegar a pensarse la universalidad que tanto le ocupó desde los primeros

compases del Espíritu del Derecho romano70.

Las referencias a Jhering en la obra y la correspondencia de Saleilles son muchas y

de diverso género: relativas al Derecho civil, a la historia del Derecho, a la metodología

jurídica… En todos esos campos, la admiración del francés es palmaria y no va mucho

más allá del tono laudatorio que ya encontrábamos con Gény. Por lo que respecta al

Derecho comparado, sin embargo, Saleilles introduce una novedad frente a la

interpretación de su colega. En una misiva a Eugen Huber71, con el que mantuvo una

68 SALEILLES, Raymond, “Préface” a GÉNY, François, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, cit., p. XXV. Para la cita de Jhering a la que se alude, vid. JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, p. 14: “a través del Derecho romano, pero más allá de éste – este es el lema en el que se encierra, a mi modo de ver, el significado del Derecho romano para el mundo moderno”. 69 La influencia de Jhering sobre Saleilles se encuentra ampliamente documentada en ARAGONESES, Alfons, “Au délà du code civil mais par le code civil”. Raymond Saleilles (1855-1912) y la lucha por el derecho comparado, tesis doctoral, Universidad de Girona, 2006. 70 Sobre Jhering como pionero del Derecho comparado, vid. ZWEIGERT, Konrad, “Jherings Bedeutung für die Entwicklung der rechtsvergleichenden Methode”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit, pp. 240-251. ZWEIGERT, Konrad y SIEHER, Kurt, “Jherings Influence on the Development of Comparative Legal Method”, The American Journal of Comparative Law, 19, 1971, pp. 215-231. 71 Eugen Huber (1849-1923) fue uno de los juristas más sobresalientes del tránsito entre los siglos XIX y XX. Nacido en las cercanías de Zúrich y representante de las últimas generaciones de la escuela histórica (fue alumno de Jhering en la Universidad de Viena), a él se le debe la unificación del Derecho privado helvético. El código civil suizo de 1912, de hecho, no es sino un desarrollo del anteproyecto redactado por él con tal propósito. El famoso artículo 1 de este texto, que habilitaba al juez para crear Derecho en

104

correspondencia prolija, se refería al pensamiento del alemán como inspirador y pionero

del Derecho comparado: “lucho contra muchas dificultades, de las cuales la principal es

hacer entender a mucha gente que no tiene idea de lo que es el derecho comparado. Para

ellos, es estudiar una cuestión jurídica según la diversa reglamentación que ha recibido

en las diferentes legislaciones. Pero esto es tan sólo el comienzo del derecho

comparado; es una yuxtaposición, no es una comparación. Es como si dijéramos que

hemos hecho derecho romano cuando establecemos la versión exacta de los textos. De

la yuxtaposición hay que extraer resultados; por cierto que estos resultados se extraen

por sí solos, mediante la compenetración inconsciente de los usos y de las doctrinas.

Jhering lo ha mostrado admirablemente. Ahora bien, junto a la compenetración

inconsciente, hace falta organizar una compenetración consciente y científica, y esto es

lo que es el derecho comparado”72.

De todo ello se sigue que, si bien tardía y diferente a la italiana, la recepción

francesa de Jhering fue tan importante o más que aquélla. En líneas generales, puede

decirse que su introducción en Francia tuvo más que ver con el planteamiento

sociológico y antiformalista de la segunda etapa que con sus contribuciones dogmáticas

o sus posiciones respecto a la teoría del Derecho y del Estado. Es algo muy coherente

con el tiempo que se vivía. Si de lo que se trataba era de criticar una ideología legalista

como la de la exégesis, qué mejor inspiración que la de su fase sociológica para

fundamentar un nuevo modo de pensar el Derecho. A partir de ahora, la ciencia jurídica

francesa debía construirse con la mirada puesta en el devenir de las instituciones

sociales y en los fines prácticos para los que debía crearse e interpretarse el Derecho.

Los fríos mecanismos de razonamiento lógico, apadrinados y fomentados por la escuela

de la exégesis, se habían revelado incapaces de resistir a la amenaza de la obsolescencia

y resultaban del todo inservibles a la altura de 1900.

Fijémonos, además, en que la época de esta recepción coincide con la segunda

oleada de influencia jheringiana en el contexto germánico. Las obras antiformalistas de

la escuela del Derecho libre y la jurisprudencia de intereses, en efecto, coexistieron en el

tiempo con la sociologización del pensamiento jurídico francés. Y desde ambos núcleos,

caso de lagunas, fue consecuencia de su cercanía a las ideas del Derecho libre, la jurisprudencia de intereses y la escuela de Gény. Entre sus amistades, de hecho, se contaba la de Max Rümelin, uno de los representantes más destacados de la jurisprudencia de intereses. Vid. PICHONNAZ, Pascal, “Eugen Huber”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), cit., pp. 571-573. 72 SALEILLES, Raymond, “Lettre a Eugen Huber (17. 12. 1899)”, in ARAGONESES, Alfons (Hrsg.), Recht im Fin de siècle. Briefe von Raymond Saleilles an Eugen Huber (1895-1911), Vittorio Klostermann Frankfurt am Main, 2007, pp. 91-92.

105

pese a sus particularidades, se practicó una remisión al pensamiento de Jhering como

pionero intelectual. Tampoco es casual, en este sentido, que el propio Gény reflexionara

en clave positiva sobre el pensamiento antiformalista germánico73. La única diferencia

de la recepción francesa con esta última es que en el país galo faltó una primera

penetración en pleno siglo XIX. Es verdad que muchas obras fueron traducidas y

admiradas por un jurista belga llamado Octave de Meulenaere, quien llevó a cabo una

intensa labor de difusión. Sin embargo, sus esfuerzos nunca llegaron a cuajar en una

asimilación seria de su pensamiento74.

En todo caso, no es sólo a causa de la recepción promovida por Gény o por

Saleilles por lo que la influencia del alemán tuvo un marcado sentido sociológico.

Especialmente interesante a este respecto es la repercusión que ejerció en la formación

del joven Émile Durkheim. Sobre este último influjo, se sabe más bien poco y en él se

encierran particularidades que conviene explicar con algo de detenimiento. Hasta hace

no mucho tiempo, se pensaba que la ascendencia intelectual de Durkheim debía

rastrearse en los pioneros franceses de la ciencia social: Montesquieu, Comte, Saint-

Simon, Espinas y Rousseau75. Sin embargo, investigaciones recientes han revelado que

La división del trabajo social –en origen su tesis doctoral– fue ideada gracias a

numerosas influencias recabadas del mundo intelectual germánico. Entre todas sus

referencias teóricas, que van desde Ferdinand Tönnies hasta Georg Simmel, desde

Albert Schäffle hasta Gustav Schmoller, se encontraba también la de Jhering, al que

expresamente se citaba en la primera entrega de dicha obra.

Sin embargo, todas estas alusiones desaparecieron en las siguientes ediciones.

Como ha sugerido Gregorio Robles, esto pudo deberse al nacionalismo y la

animadversión política entre las dos potencias76. Por un lado, muchos de los autores

alemanes eran de origen judío. Por otro lado, los dos países se estaban disputando la

hegemonía europea y hacía bien poco de la derrota francesa en la guerra franco-

prusiana. En este contexto, ser germanófilo era bastante problemático. Primero, por la

procedencia judía de muchos autores alemanes. Tengamos en cuenta que se trataba de la

73 GÉNY, François, “Il movimento del diritto libero nei paesi austro-tedeschi”, en AA. VV., L’antiformalismo giuridico, cit., pp. 43-63. 74 Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 168-169 y 245-250. 75 Vid. DURKHEIM, Émile, Montesquieu y Rousseau, precursores de la sociología, trad. de Miguel Ángel Ruiz de Azúa y estudio preliminar de Helena Béjar, Tecnos, Madrid, 2000. 76 ROBLES MORCHÓN, Gregorio, La influencia del pensamiento alemán en la sociología de Émile Durkheim, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 14-25. Vid. también JONES, Robert Alun, “The Positive Science of Ethics in France: German Influences on De la division du travail social”, Sociological Forum, vol. 9, nº 1, 1994, pp. 37-57.

106

Francia del caso Dreyfus, en el que Durkheim había tomado partido a favor del capitán

judío. Añadir a esto una cierta filiación semita en la elección de sus libros de cabecera,

podría haber sido un problema. Segundo, por las tensiones internacionales entre ambos

Estados. En un clima de guerra solapada y germanofobia generalizada, no era muy

conveniente demostrar apego hacia la ciencia alemana. Ambos factores debieron de

mover a Durkheim, según Robles, a maquillar su ascendencia intelectual como medida

profiláctica. En todo caso, aunque no podamos extendernos más, lo dicho da una buena

muestra de la penetración de Jhering en la ciencia social francesa77.

Por lo que respecta al periodo histórico más próximo, todavía puede palparse la

influencia de su obra. Es forzoso reconocer que su presencia no es comparable a la

existente en países como Italia o Alemania. Y es que, pese a las correcciones efectuadas

por la escuela de Gény o la de Saleilles, la cultura jurídica francesa sigue estando

marcada por un notable legalismo. En cualquier caso, y aunque su influencia es menor

que la ejercida durante la primera mitad del siglo XX, puede seguir registrándose la

aparición de algunos escritos y artículos especializados sobre su pensamiento. También

en la actualidad, por cierto, tendentes a subrayar la vertiente sociológica y antiformalista

de su obra. Por otra parte, y en la misma línea, la relevante institucionalización de una

vertiente socio-jurídica en su cultura académica reciente, mantiene vivo el legado que

ya dejó Jhering en los inicios del pasado siglo78.

d) Jhering en la cultura jurídica anglosajona y norteamericana79

Para estudiar la repercusión de las ideas de Jhering en el ámbito anglosajón

disponemos de una preciosa referencia. En el volumen colectivo publicado por Franz

Wieacker con motivo del aniversario de su nacimiento, nos encontramos con un artículo

breve, pero muy enjundioso, escrito por H. L. A. Hart. Veamos las palabras con las que

77 Como muestra del interés que suscitaba en Francia la ciencia social alemana, vid. BOUGLÉ, Charles, Les sciences sociales en Allemagne. Les méthodes actuelles, Felix Alcan Éditeur, Paris, 1896. Los autores que Bouglé selecciona para trazar el mapa de la sociología germana corresponden a diversos ramos de la ciencia social: Moritz Lazarus a la psicología, Georg Simmel a la sociología stricto sensu, Adolf Wagner a la economía, y Rudolf von Jhering al Derecho. 78 Como pequeña muestra de la literatura gala reciente, vid. los siguientes artículos: COULOMBEL, Pierre, “Force et but dans le droit selon la pensée juridique de Ihering”, Revue trimestrielle de droit civil, 55, 1957, pp. 609-631; GAUDEMET, Jean, “Organicisme et évolution dans la conception de l’histoire du droit chez Ihering”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit, pp. 29-39 ; VILLEY, Michel, “Le droit subjectif chez Ihering”, en ID., Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, Dalloz, Paris, 1969, pp. 208-220; CHAZEL, François, “Sentiment d’injustice, lutte pour le droit et rationalité axiologique : variations sur le «cas» de Michael Kohlhaas”, Droit et Société, 55, 2003, pp. 769-781. 79 Aunque se va fuera del marco europeo, también tratamos aquí la influencia norteamericana, porque tradicionalmente ha existido un nexo muy potente entre su cultura jurídica y Europa.

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abría su contribución el filósofo de Oxford: “empezaré expresando mi pesar de que tan

pocas de las obras importantes de Ihering se hayan traducido al inglés. Se trata de una

tragedia intelectual; no existe traducción inglesa ni siquiera de la genial Geist des

römischen Rechts ni de Scherz und Ernst in der Jurisprudenz […] Espero que este

fracaso nuestro en contar con traducciones de estas obras sea remediado algún día”80.

Más de cuarenta años después de escribirse aquella frase, podemos decir que sigue

tratándose de un juicio certero y de un anhelo insatisfecho, puesto que el panorama de

las traducciones inglesas de Jhering –hasta donde sabemos– no ha variado ni un ápice.

No obstante, conviene que maticemos la primera conclusión que esto nos podría sugerir,

porque no siempre la carencia de un amplio elenco bibliográfico es significativa con

respecto a la asimilación real de un pensamiento. Y es que, si bien la constatación de

Hart es cierta, no parece tan claro que de ello pueda extraerse un diagnóstico negativo

en cuanto a la penetración de Jhering en el mundo jurídico anglosajón. Más bien, como

enseguida justificaremos, su presencia es muy relevante en dicha cultura.

En líneas generales, puede decirse que Jhering no gozó de gran influencia en el

ámbito británico, desde el que estaba escribiendo el propio Hart. Sin embargo, sus

repercusiones fueron de enorme amplitud y profundidad en la cultura jurídica

estadounidense. De hecho, tanto La lucha por el Derecho como El fin en el Derecho

fueron publicados por primera vez en los Estados Unidos y no en Gran Bretaña: la

primera de estas obras en 1879, bajo el título The Struggle for Law; la segunda –aunque

sólo del primer tomo– en 1913 y bajo el poco literal encabezamiento de Law as a means

to an end81. Ambas estarían destinadas a ejercer un influjo más que poderoso en la

cultura jurídica norteamericana: primero a través de Oliver Wendell Holmes (1841-

1935), después sobre Roscoe Pound (1870-1964) y, por último, en muchos autores de la

escuela realista norteamericana.

No es fácil explicar el porqué de esta divergencia entre ambos contextos. Recurrir

al hecho de que el sistema jurídico anglosajón era muy distinto del Derecho continental

80 HART, H. L. A., “Jhering’s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit, pp. 68-78. Existe traducción castellana en CASANOVAS, Pompeu y MORESO, José Juan (eds.), El ámbito de lo jurídico, cit, pp. 109-123. 81 La primera traducción británica de La lucha por el Derecho, con el título The Battle for Right, data de 1884. Esta versión, comparada con su homóloga estadounidense, erraba por completo al traducir el título: al evitar el término Struggle se diluían las importantes resonancias darwinianas del original alemán (la popular obra de Darwin se llamaba The Struggle for Life); al traducir Recht por Right, incluía sólo la mitad del pensamiento de Jhering, que aludía a ambos sentidos de Derecho: en su dimensión objetiva, en tanto que ordenamiento jurídico (Law), y en la subjetiva, en tanto que pretensión susceptible de ejercitarse ante los tribunales (Right). Respecto a la segunda de las obras citadas, El fin en el Derecho, no ha habido más ediciones británicas. Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit, pp. 207-257.

108

podría parecer una buena razón para que Jhering no hubiera penetrado con facilidad en

la cultura del common law. Sin embargo, sí fue rápidamente introducido en Estados

Unidos, que también formaba parte del mismo modelo. Así las cosas, quizá sea más

razonable pensar que, a la altura de finales del XIX y principios del siglo XX, el

pensamiento jurídico inglés se hallaba dominado por dos importantes corrientes

teóricas, que coparon casi todo el panorama intelectual en cuanto al Derecho se refiere.

La predominancia casi exclusiva de ambas, según la hipótesis que aquí vamos a

manejar, fue lo que obstaculizó la penetración de Jhering. Una penetración que, sin

embargo, sí se dio con fuerza al otro lado del océano.

Por un lado, estaba la línea emprendida por Jeremy Bentham, quien a su vez había

influido de forma notable en las ideas del último Jhering82. El principio utilitarista de la

finalidad como criterio de la existencia de las normas, la teoría imperativista del

Derecho, la idea de la irreductible variabilidad de los ordenamientos en función de las

coordenadas histórico-geográficas, o la insistencia en el factor coactivo como elemento

central del fenómeno jurídico, formaban ya parte del acervo de pensamiento que los

ingleses tenían disponible en Bentham. Como puede verse, son ideas que encontramos

también en la concepción iusfilosófica de Jhering. Es verdad que podrían señalarse

muchas diferencias entre ambos, ya que las formas de plantear los temas son distintas en

uno y otro caso. Pero el hecho es que la existencia de Bentham, con gran probabilidad,

habría hecho un tanto redundante la asimilación provechosa de Jhering. No en vano

Roscoe Pound pensaba, pese al excesivo esquematismo de tal afirmación, que Jhering

venía a ser “el Bentham alemán”83.

Por otro lado, estaba la tendencia representada por John Austin. Pese a ser el gran

continuador de Bentham, Austin avanzó ideas que en realidad eran algo ajenas a la

orientación preponderante de su maestro. Concretamente, desarrolló lo que más tarde se

conocerá como Teoría General del Derecho. No era la primera vez que se proponían

ideas similares, pues Adolf Merkel había caminado en un rumbo semejante, pero puede

82 Vid. DRAKE, Joseph H., “Editorial Preface to this volume”, en JHERING, Rudolf von, Law as a means to an end, trad. de Isaac Husik, The Boston Book Company, Boston, 1913, pp. XV-XXIV; Vid. también MORESO, Josep Juan, La teoría del Derecho de Bentham, PPU, Barcelona, 1992. 83 POUND, Roscoe, Jurisprudence, vol. I, The Lawbook Exchange Ltd. Union, New Jersey, 2000, pp. 127 y ss, 215 y ss; “The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence”, Harvard Law Review, 25, 1912, pp. 489-516. ID., “The End of Law as Developed in Legal Rules and Doctrines”, Harvard Law Review, 27, 1914, pp. 195-234. La influencia de Jhering puede palparse también, desde el mismo título, en una de sus obras centrales: The Spirit of the Common Law [1921], Beacon Press, Boston, 1963.

109

considerarse a Austin como el representante canónico de dicha tendencia84. Esta forma

de plantear la filosofía jurídica heredaba el rechazo al iusnaturalismo inculcado por

Bentham, pero no seguía los pasos sucesivos de éste. En lugar de buscar un marco de

reflexión alternativo al derrumbado Derecho natural, como hacía aquél al focalizar su

atención en la política y la sociedad, Austin ideó una filosofía que pudiese construirse

sin salir fuera del Derecho positivo. Se trataba de encontrar, a través de un ejercicio de

comparación entre diferentes sistemas, aquellos “conceptos jurídicos fundamentales”

que se hallarían en el fondo de cualquier orden legal: una especie de “catálogo de

principios” que serían intrínsecos a todo ordenamiento concreto y, por ende, parte

esencial de la misma idea de Derecho.

La inspiración para construir semejante teoría provenía de la fructífera estancia que

Austin realizó en Alemania, donde entró en contacto con las ideas de Savigny y sus

discípulos85. Particularmente, encontró una valiosa fuente de inspiración en el método

constructivo practicado por Puchta y los pandectistas. Éste método se basaba en la

inducción de conceptos jurídicos cada vez más amplios y comprensivos, merced a un

proceso de derivación y depuración que arrancaba desde las normas e instituciones

inferiores del sistema, para llegar al final hasta su cúspide. Esta técnica, sin embargo,

sufre en Austin una transformación que le confiere originalidad propia. No se trataba ya

de definir una lista de conceptos que englobasen la pluralidad de normas de un sistema

determinado, sino de encontrar una especie de gramática universal del Derecho, una

serie de conceptos necesarios e independientes de cualquier orden normativo concreto.

Como ejemplo Austin señalaba las nociones de delito, pena, sanción, derecho u

obligación, ideas que en su opinión debían existir en cualquier sistema jurídico: no

encontrarlas sería, desde este punto de vista, un imposible ontológico86.

En todo caso, no nos interesa profundizar ahora en esto. Lo relevante del caso es

que, dada la matriz de donde bebía este modo de hacer filosofía, tampoco se presentaba

aquí un colchón de acogida adecuado para el pensamiento de Jhering. El punto de vista

84 Sobre Merkel como pionero de la Teoría General del Derecho, vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, Universidad de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 1979, pp. 61-66. En realidad, según González Vicén, hay una divergencia radical entre Merkel (que es el padre de la expresión Teoría General del Derecho) y Austin, que más bien sería el pionero de la Teoría de los conceptos jurídicos fundamentales. La literatura posterior, sin embargo, ha adjudicado a Austin una rúbrica que había sido formulada como tal por Merkel. 85 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Estudio preliminar” a AUSTIN, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. y estudio preliminar de Felipe González Vicén, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pp. 5-22. 86 AUSTIN, Sobre La utilidad del estudio de la jurisprudencia, versión y estudio de Felipe González Vicén, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pp. 27-31.

110

de su primera etapa, que sí encontraba un reflejo aproximado en el planteamiento de

Austin, se encontraba en realidad superado por el giro que éste había impreso al método

pandectista: no era sólo la búsqueda de lo universal lo que le interesaba, sino también la

utilidad pragmática de esa indagación filosófica de altos vuelos87. Y el segundo Jhering,

desengañado respecto a la posibilidad de construir un sistema coherente y racional de

conceptos jurídicos, se hallaba en coordenadas similares a las de Bentham: frente a la

imposibilidad del Derecho natural y ante la inexistencia de una regla áurea que diese

orden y unidad a la infinidad de preceptos, normas, instituciones y procedimientos que

integran los sistemas jurídicos, la única vía factible era salirse fuera del sistema para

poder dar alguna explicación sobre el Derecho88.

He aquí el nexo que sí terminaría permitiendo una importante influencia en los

Estados Unidos. El célebre juez Holmes, padre espiritual del realismo americano y

referente indispensable para entender la actual cultura jurídica estadounidense, se

alineaba claramente con la opción adoptada por Bentham y por Jhering. De hecho,

rechazó expresamente el método de Austin ya a partir de 1874, cuando ni siquiera había

comenzado a leer al jurista alemán89. Es sólo en 1879 cuando pudo conocerlo por

primera vez, tras un probable intento fallido con la versión alemana del Espíritu del

Derecho romano en diciembre de 1877. Sea como sea, sólo será a través de la versión

francesa en cuatro tomos de Meulenaere90, y gracias a la traducción norteamericana de

La lucha por el Derecho (que vio la luz en 1879)91, cuando pudo familiarizarse con los

principales puntos de vista de Jhering.

Es difícil evaluar hasta qué punto repercutió en su manera de entender el Derecho,

ya que la mayor parte de su legado nos lo transmitió en su actividad de juez y no de

teórico –hasta el punto de que buena parte de sus concepciones iusfilosóficas debe

87 Vid. JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe” en ID., Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, I, Scientia Verlag, Aalen, 1981, pp. 1-46. Frente a la pasividad de la ciencia jurídica practicada por sus antecesores, según Jhering, había que transitar a una ciencia jurídica productiva. 88 Vid. LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto. Vol. I. Dalle origini alla Scuola storica, Giuffré, Milano, 2002, pp. 288-291. 89 Vid. GIULIANI, Alessandro, “Dal positivismo ‘benthamiano’ al realismo giuridico”, cit, p. 100. Sobre las lecturas del joven Oliver Wendell Holmes, puede consultarse el interesante artículo de LITTLE, Eleanor L., “The Early Reading of Justice Oliver Wendell Holmes”, Harvard Library Bulletin, 8, 1954, pp. 163-203. Incluye una relación exhaustiva de sus lecturas tempranas, separada por años y por meses según los cuadernos de notas del propio Holmes, en los que éste iba dejando rigurosa constancia de sus “conquistas bibliográficas”, con un método y una aplicación admirables. 90 JHERING, Rudolf von, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, trad. par Octave de Meulenaere, Librairie Marescq Aîné, Paris et F. Clemm, Gand, 1877-1878. 91 JHERING, Rudolf von, The Struggle for Law, translated from the 5th German edition by John J. Lalor, Callaghan & Co., Chicago, 1879.

111

buscarse en sus sentencias92–. No obstante, y pese a tratarse de un asunto controvertido,

cabe pensar que el trasvase de ideas existió. La formación filosófica de Holmes estaba

muy ligada con el pragmatismo norteamericano, lo cual facilitaría la acogida de un

punto de vista teleológico y antiformalista como el del último Jhering, reacio a la

veneración desaforada por la lógica y consciente de que el Derecho es una realidad en

perpetuo movimiento. Si tenemos en cuenta sus lecturas y la coincidencia teórica de

numerosos pasajes y opiniones, no parece haber problema en sostener dicha influencia.

Desde luego, como documenta cuidadosamente Hart, la afinidad teórica entre ambas

visiones del Derecho rezuma en casi todos los aspectos93.

En cualquier caso, el mayor exponente de esta recepción sería Roscoe Pound

(1870-1964), quien además terminaría propagando las ideas de Jhering entre las filas del

realismo americano94. El papel de Pound en la cultura jurídica norteamericana es el de

mediador entre el pensamiento europeo y el naciente interés estadounidense por las

cuestiones filosóficas relativas al Derecho. Lector voraz, curioso por todos los campos

de conocimiento, ser de gustos eclécticos e interdisciplinarios y conocedor exhaustivo

de la literatura jurídica y filosófica del viejo continente, vino a representar el gozne

entre las culturas jurídicas de ambos lados del océano95. En ese sentido, se sitúa también

como un gran referente del tránsito entre el mundo de Holmes y la generación del

realismo jurídico. Fue sólo a partir de Pound, en efecto, cuando se empezó a producir un

contacto realmente estrecho entre la filosofía jurídica estadounidense y las producciones

intelectuales europeas, un puente que ha terminado marcando la evolución iusfilosófica

del siglo XX y los comienzos del XXI.

Por otra parte, al pertenecer a una generación posterior a la de Jhering y Bentham,

Pound desempeñó un puesto similar al de la jurisprudencia de intereses en el mundo

germánico. Si ésta había tratado de adaptar la idea de interés –formulada en abstracto

por Jhering– a la praxis y la metodología jurídica reales, también el americano quiso

ejercer esa transición en la cultura jurídica de su país96. En su caso, los referentes eran

Jhering, Holmes y Bentham, de los cuales pudo extraer la veta sociológica, el realismo y

92 Vid. ARJONA SEBASTIÀ, César, “Estudio preliminar” a HOLMES, O. W., Los votos discrepantes del juez Holmes, trad. y estudio preliminar de César Arjona, Iustel, Madrid, 2006, pp. 11-56. 93 HART, H. L. A., “El cielo de los conceptos de Ihering…”, cit, pp. 110-115. 94 Vid. POUND, Roscoe, Jurisprudence, cit., pp. 130 y ss; ID., “The Call for a Realist Jurisprudence”, cit., pp. 697-711. 95 CONTRERAS PELÁEZ, Francisco J., “Roscoe Pound”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3) Juristas del siglo XIX, cit., pp. 876-883. 96 Vid. FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung (Band II: Anglo-Amerikanischer Rechtskreis), J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1975, pp. 226-236.

112

el pragmatismo a la hora de entender el Derecho. Sin embargo, faltaba dar un paso hacia

la consagración práctica de ese mundo de ideas. A partir de 1921, y siempre

remitiéndose al alemán como inspirador fundamental, comenzó a desarrollar una teoría

global basada en el concepto de interés97. Desde luego, la introducción de Jhering en el

mundo jurídico norteamericano ha de retrotraerse a la traducción de La lucha por el

Derecho y del primer volumen de El fin en el Derecho (en 1913), cuya edición vino

acompañada de varios e interesantes estudios introductorios98. No obstante, su

verdadera virtualidad en este ámbito de pensamiento, así como su penetración en el

realismo americano, se la debemos a Pound sin asomo de duda.

La influencia que Jhering ejerció sobre este movimiento es gigantesca, pues se

infiltró casi sin excepciones en el pensamiento de los más señeros de sus representantes,

desde Felix Cohen hasta Jerome Frank o Karl Llewellyn. Prácticamente todos, y en

general con bastante frecuencia, se refirieron a su obra como fuente de los elementos

que luego desarrollarían en sus respectivas teorías99. Téngase en cuenta que el realismo

jurídico, en el fondo, no fue sino una variación en sentido antiformalista del positivismo

jurídico100. En lugar de creer en la omnipotencia de la ley, o en el poder taumatúrgico

del Estado, se trataba de subrayar la existencia de una pléyade de factores sociales que

determinan el ser del Derecho: la ideología del juez, la psicología social predominante,

la habilidad del abogado, los intereses políticos del momento… También aquí, por lo

tanto, cabe constatar un paralelismo con la recepción sociológica y antiformalista que

comprobábamos en Francia y Alemania. La coincidencia en el tiempo con aquéllas,

cómo no, también es significativa.

Es muy posible que los puntos de vista de Jhering fueran mucho más matizados

que los de la mayoría de los realistas. No en vano, y pese a las tendencias sociológicas

de la última etapa, el alemán nunca renunció al enfoque estatalista, ni prescindió del

elemento de la coacción institucionalizada como factor definitorio del Derecho. No

97 Vid. POUND, Roscoe, “A Theory of Social Interests”, Papers and Proceedings of the American Sociological Society, 1921, pp. 16-45. 98 JHERING, Rudolf von, Law as a Means to an End, transl. by Isaac Husik with an editorial preface by Joseph H. Drake and with introductions by Henry Lamm and W. M. Geldart, The Boston Book Company, Boston, 1913. En varios de esos ensayos introductorios, sintomáticamente, se intentaba establecer una analogía entre Jeremy Bentham y el propio Jhering (vid. p. e. pp. XVII-XXIV). 99 Vid. SUMMERS, Robert, “Rudolf von Jhering’s Influence on American Legal Theory – A Selective Account”, en Jherings Rechtsdenken, cit., pp. 77-96; ZWEIGERT, Konrad y SIEHER, Kurt, “Jhering’s Influence on the Development of Comparative Legal Method”, cit., pp. 224-230. 100 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Sobre el positivismo jurídico”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, cit., pp. 171-205, especialmente pp. 190 y ss.

113

obstante, tal es el destino inquebrantable de las ideas: “rodar por la historia”101. Aunque

los norteamericanos condujesen los planteamientos de Jhering hasta linderos que él

nunca hubiera atravesado, lo cierto es que en su obra hay elementos suficientes para

forjar una concepción escéptica como la que caracterizó al realismo jurídico. El rechazo

por la lógica como instrumento epistemológico para la ciencia del Derecho, la renuncia

a la idea de sistema como posible explicación de los ordenamientos jurídicos, o el

hincapié en las instituciones sociales como basamento último de la experiencia jurídica,

son elementos que ya estaban presentes en su obra.

Así pues, puede ya emitirse una doble conclusión: 1) por lo que respecta a la

presencia de Jhering en la cultura jurídica norteamericana, cabe certificar una poderosa

influencia directa, primero a través de Holmes y sobre todo mediante Roscoe Pound,

quien filtraría sus ideas entre las filas de los jóvenes autores realistas. Por mucho que

éstos exacerbasen alguno de sus planteamientos, la influencia directa es innegable. 2)

Por lo que se refiere a la cultura jurídica británica, el influjo no se pudo dar de forma

inmediata, pero sí a través de la vía del realismo norteamericano, que más tarde

terminaría marcando con fuerza el quehacer iusfilosófico de Gran Bretaña. El trasiego

entre ambos lados del océano, en efecto, era y es importante en el terreno de las ideas

jurídicas. Así las cosas, por lo tanto, también en la cultura jurídica anglosajona nos

encontramos con una importante presencia del pensamiento de Jhering.

e) Jhering en la cultura jurídica escandinava102

La influencia de Jhering en el ámbito escandinavo, aunque quizá más dispersa y

solapada que las anteriores, es fuerte y digna de reseñarse. Además, encierra algunas

particularidades propias que contribuyen a mejorar el mapa de la recepción de su

pensamiento que estamos intentando trazar aquí. En primera instancia, debe constatarse

la escasa labor de traducción que se ha llevado a cabo en los países nórdicos. Tan sólo

existe una traducción danesa de La lucha por el Derecho (1875), dos traducciones

suecas de la misma obra (1879 y 1941), una traducción sueca de Das Trinkgeld –La

101 La expresión es de Emilio Lledó: LLEDÓ, Emilio, La memoria del logos. Estudios sobre el diálogo platónico, Taurus, Madrid, 1996, p. 34. 102 Aunque a continuación se especificarán más los contextos nacionales de referencia, se ha optado por agrupar bajo un mismo epígrafe la recepción de Jhering en los países nórdicos. Primero, por razones de facilidad expositiva. Y segundo, porque la cercanía de sus culturas facilitó una relativa permeabilidad de fronteras en lo que se refiere a la importación de Jhering.

114

propina– (1882) y otras dos versiones finlandesas de La lucha por el Derecho (1902 y

1948)103. De El fin en el Derecho o el Espíritu del Derecho romano, las dos otras obras

cumbres de su carrera, no hay ninguna traducción hasta la fecha. Pese a semejante

panorama, este rasgo no es en absoluto significativo. La cultura jurídica escandinava,

dada la escasa proyección de sus lenguas nacionales, ha funcionado con frecuencia a

través de la alemana, con la que ha mantenido un intercambio científico constante.

Durante el siglo XIX, además, está dinámica era más palpable: si hoy es el inglés la

lengua dominante, entonces era el alemán el punto de referencia principal. Por lo que

respecta a la ciencia jurídica, la conexión entre las corrientes germanas y escandinavas

ha estado a la orden del día desde hace al menos dos siglos104.

Una de las vías a través de las que se fomentó el contacto con la cultura jurídica

germana fue el viaje de estudios, una práctica que también encontraremos al tratar de la

repercusión de Jhering en Rusia. Entre los estudiantes escandinavos que acudieron a

Alemania para familiarizarse con las doctrinas punteras del momento pueden citarse a

los noruegos Anton Martin Schweigaard (1808-1870) y Francis Hagerup (1853-1921), a

los daneses Carl Goos (1835-1917) y Viggo Bentzon (1861-1937), o a los suecos Ivar

Afzelius (1848-1921) y Johann Hagströmer (1845-1910)105. De entre todos estos, que

desde luego no agotan el elenco, hubo algunos cercanos al pensamiento de Jhering. Ivar

Afzelius, uno de los procesalistas suecos más importantes del siglo XIX (así como juez,

diputado y senador) fue traductor de La lucha por el Derecho106. Francis Hagerup, el

jurista más sobresaliente de la historia noruega, dos veces presidente del gobierno y

diplomático durante varios años, fundó una revista con el fin de emular la que en

Alemania encabezaban Jhering y Gerber107. Y Viggo Bentzon, por su parte, trató de

importar las ideas del alemán a la ciencia jurídica danesa108.

Ahora bien, las sendas de penetración del pensamiento de Jhering en los países

nórdicos son complejas y conviene explicarlas con orden. La mayoría de los autores que

103 Vid. LOSANO, Mario G., “Bibliographie Rudolf von Jherings”, en ID., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 207-259. 104 Vid. MODÉER, Kjell Å, “Jherings Rechtsdenken als Herausforderung für die skandinavische Jurisprudenz”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken, cit., pp. 153-158. 105 MODÉER, Kjell Å, “Jherings rechtsdenken als Herausforderung für die skandinavische Jurisprudenz”, cit., pp. 154-156. 106 MODÉER, Kjell Å, “Afzelius, Ivar”, en AA. VV., Juristen. Ein biographisches Lexikon von der Antike bis zum 20. Jahrhundert, hrsg. von Michael Stolleis, Beck, München, 2001, pp. 20-21. 107 Vid. MICHALSEN, Dag, “Francis Hagerup”, en AA. VV., Juristen. Ein biographisches Lexikon, cit., pp. 273-275. 108 JØRGENSEN, Stig, “Die Bedeutung Jherings für die neuere skandinavische Rechtslehre”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit., pp. 123-124.

115

se han dedicado a analizar el problema coinciden en señalar una dificultad básica para

que la asunción de sus ideas fuera rápida y mecánica. En líneas generales, por cuanto se

ha visto en los epígrafes precedentes, Jhering penetró en muchos contextos de referencia

gracias a su crítica contra la escuela histórica y a su rechazo del formalismo. En este

sentido, lo normal fue instrumentar su pensamiento como acicate para el desarrollo de

una orientación sociológica o realista. En los países escandinavos, sin embargo, la

tendencia realista ya había tenido a su propio fundador años atrás, el danés Anders

Sandoe Ørsted (1778-1860) 109. La relevancia de Ørsted para el desarrollo de la filosofía

y la ciencia jurídica escandinava fue fundamental a lo largo del siglo XIX y la primera

mitad del XX, hasta el punto de que podría equipararse al papel de Savigny en el ámbito

centroeuropeo. Aunque estuvo próximo a las ideas de éste y de Anselm Feuerbach, su

orientación fue mucho más pragmatista que la de aquellos, por lo que, en cierto modo,

vino a cumplir el puesto que en Alemania ocupó Jhering110.

Así pues, desde este punto de vista, la obra de Jhering no pudo tener el impacto que

llegaría a tener en otros lugares. En primer lugar, la orientación realista y antiformalista

se hallaba ya relativamente asentada como resultado de la influencia de Ørsted. En

segundo lugar, y en concomitancia con esto, no se dio en Escandinavia una tendencia

equiparable a la jurisprudencia de intereses germana o a la libre investigación científica

francesa111. En una segunda fase, sin embargo, sus ideas fueron introduciéndose por

otras sendas. En Dinamarca, donde las ideas de Ørsted habían calado con más fuerza, se

produjo una asimilación de Jhering a través de Viggo Bentzon. Éste, que había podido

escuchar las lecciones del alemán durante su viaje de estudios a Göttingen112, se afanó

por importar su pensamiento a la ciencia jurídica danesa, cosa que intentó mediante una

conciliación de sus teorías con las de Ørsted y Goos, uno de los principales seguidores

de la vía iniciada por aquél. En concreto, trató de desarrollar las ideas de Jhering

respecto al choque de intereses como motor del Derecho –que éste había expuesto en La

lucha por el Derecho– emparentando esta teoría con la de sus compatriotas y buscando

109 Vid. KOPTEV, Alexandr, “Anders Sandoe Ørsted”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 2), cit., pp. 911-913. 110 BLANDHOL, Sverre, “The Rhetorical Foundations of Nordic Jurisprudence”, en Ideas in History, vol. 1, nº 1-2, 2006, pp. 33-56; JØRGENSEN, Stig, “Die Bedeutung Jherings für die skandinavische Rechtslehre”, cit., pp. 119-120; GAGNÉR, Sten, “Ørsteds Wissenschaft, die deutschen Kriminalisten und die Naturrechtslehre”, en ID., Abhandlungen zur europäische Rechtsgeschichte, hrsg. von Joachim Rückert, Michael Stolleis und Maximiliane Kriechbaum, Keip Verlag, Goldbach, 2004, pp. 521-608. 111 JØRGENSEN, Stig, “Die Bedeutung Jherings für die skandinavische Rechtslehre”, cit., p. 122. 112 MODÉER, Kjell Å, “Jherings rechtsdenken als Herausforderung für die skandinavische Jurisprudenz”, cit., pp. 154, 156, 161-162.

116

su aplicabilidad a la práctica de los tribunales113. En este sentido, mutatis mutandis, se

sitúa en una línea interpretativa parecida a la de Pound: al igual que éste había tratado

de conciliar a Jhering con Bentham y Holmes, Bentzon lo hizo respecto de Ørsted y

Goos; al igual que aquél se dedicó a concretar la noción de interés del alemán, el danés

se esforzó en aplicar ese concepto a la práctica forense.

Es posible que, a través de la mediación de Bentzon, la obra de Jhering provocara

algún influjo en el pensamiento del realismo jurídico danés, sobre todo en Alf Ross y

Knud Illum. Sin embargo, es más verosímil que las teorías realistas escandinavas, al

menos en Dinamarca, se fundamentasen antes en el legado de Ørsted114. En cualquier

caso, la influencia de Jhering fue mucho más palpable en la cultura jurídica noruega.

Tras un predominio de la ciencia y la filosofía jurídicas de impronta nacional, que se

reflejó en la influencia de Ørsted y sus seguidores, a partir de 1890 se empezó a fraguar

una generación de juristas que asumieron con intensidad la herencia del alemán. En esta

oleada, sin embargo, no se trataba ya de la aportación del segundo Jhering, es decir, de

la orientación realista y sociológica de La lucha por el Derecho o El fin en el Derecho.

Al contrario, el periodo entre 1890 y 1920, al menos en Noruega, recibió con fuerza las

ideas del Espíritu del Derecho romano, crítico con los excesos de la escuela histórica,

pero portavoz destacado de la jurisprudencia de conceptos.

La figura más representativa de este periodo fue Francis Hagerup, al que ya se ha

citado páginas atrás. Con independencia de su intensa labor política, el significado de

Hagerup para la historia jurídica escandinava es esencial. A él le corresponde el mérito

de haber fundado y dirigido una revista fundamental para el desarrollo del pensamiento

jurídico de finales del siglo XIX y principios del XX, Tiddskript for Rettsvidenkap

(Revista para la ciencia del Derecho)115. Hoy en día, resulta difícil hacernos a la idea de

la importancia que tuvieron las revistas como vehículo de comunicación científica

113 JØRGENSEN, Stig, “Die Bedeutung Jherings für die skandinavische Rechtslehre”, cit., p. 123-124. 114 KOPTEV, Alexandr, “Anders Sandoe Ørsted”, cit., pp. 911-913; BJARUP, Jan, Skandinavischer Realismus. Hägerstrom, Lundstedt, Olivecrona, Ross, Verlag Karl Alber, Freiburg/München, 1978, pp. 101 y ss.; VOGEL, Hans-Heinrich, Der skandinavische Rechtsrealismus, Alfred Metzner, Frankfurt am Main, 1972, pp. 14-15; JØRGENSEN, Stig, “Die Bedeutung Jherings für die skandinavische Rechtslehre”, cit., p. 124. Jørgensen sugiere que la influencia sobre el realismo se dio más bien en Illum, ya que Alf Ross se escoró hacia la doctrina norteamericana: al querer vincular el realismo estadounidense y el escandinavo, terminó aproximándose a las tendencias analíticas del iuspositivismo. De ahí se derivan las dificultades para clasificar el pensamiento de Ross. Por un lado fue un gran crítico de Kelsen, cuya teoría veía carente de base empírica; por otro lado, sin embargo, se embarcó en una tendencia analítica que también lo alejaba del empirismo escandinavo. Vid. ROSS, Alf, “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural”, en AA. VV., El ámbito de lo jurídico, cit., pp. 361-382. 115 Vid. GAGNÉR, Sten, “Hagerups Zeitschrift (von 1888 bis in die 1920er Jahre) ”, en ID., Abhandlungen zur europäischen Rechtsgeschichte, cit., pp. 615-750.

117

durante el siglo XIX. Es verdad que en la actualidad siguen siendo un gran medio de

propagación del conocimiento, pero han perdido el talante programático que tuvieron en

otras épocas116. Por lo que se refiere a la apuesta de Hagerup, se trataba de un proyecto

editorial que pretendía servir de plataforma para una renovación de la ciencia jurídica en

un sentido constructivo, es decir, tratando de emular el viraje que Jhering y Gerber

habían impreso en el ámbito jurídico alemán.

En el prólogo de Jhering al primer número de su revista, Unsere Aufgabe (Nuestra

misión), éste había apostado por una renovación del historicismo. A su modo de ver,

debía promoverse una ciencia jurídica “productiva”, dirigida al reciclaje del material

histórico para que éste tuviese utilidad en la construcción de nuevos conceptos e

instituciones jurídicas: frente a la recepción pasiva de la historia, se trataba de leerla y

manejarla activamente117. Pues bien, al igual que aquél, Hagerup incluyó un escrito

programático en la primera entrega de su revista: Den moderne Retsmetode –El método

jurídico moderno– (1888). En él, abogaba por un maridaje entre el Derecho nórdico y la

ciencia jurídica continental, así como por un énfasis en la investigación académica. Así,

aun al precio de alejarse del tradicional pragmatismo escandinavo, consiguió alzarse

como la revista nórdica de mayor nivel científico118. Además, por lo que respecta al

influjo de Jhering, Hagerup defendió una ciencia capaz de trabajar con conceptos

jurídicos de forma abstracta y que fuese más allá del derecho nacional, vinculándose así

con la crítica del alemán a la escuela histórica119.

En la misma senda iniciada por Hagerup, y continuando con esta recepción del

primer Jhering, se encontraba Oscar Platou (1845-1929), otro de los juristas noruegos

más señeros del tránsito entre los siglos XIX y XX. Platou fue, sin duda, uno de los más

entusiastas seguidores de Jhering en tierras escandinavas. Colaborador de la revista de

Hagerup y suscriptor del método constructivo jheringiano, se mostró aún más seducido

116 Vid. STOLLEIS, Michael y SIMON, Thomas, “Juristische Zeitschriften in Europa”, en AA. VV., Juristischen Zeitschriften in Europa, hrsg. von Michael Stolleis und Thomas Simon, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2006, pp. 1-13. 117 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, en Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, I, Scientia Verlag, Aalen, 1981, pp. 1-46. 118 Durante la primera mitad del siglo XIX dominaron las revistas fundadas y promocionadas por Ørsted, que se había convertido en un promotor de publicaciones periódicas casi compulsivo. Frente a la tónica pragmática de éstas, que solían incluir una fuerte carga de resúmenes y comentarios de jurisprudencia, la Tiddskript for Retsvidenkap acentuó mucho más el aspecto académico. Vid. MICHALSEN, Dag, “The Making of a Public Legal Sphere. The Legal Journals of Norway in the 19th Century”, en AA. VV., Juristischen Zeitschriften in Europa, cit., pp. 46-54; BJÖRNE, Lars, “Nordische juristische Zeitschriften im 18. Und 19. Jahrhundert”, en AA. VV., Juristische Zeitschriften in Europa, cit., pp. 15-28. 119 MICHALSEN, Dag, “The Making of a Public Legal Sphere. The Legal Journals of Norway in the 19th Century”, cit., pp. 50-52. Con los años, y a pesar de esta primera orientación, la revista de Hagerup se convertiría en el órgano de difusión principal para el realismo jurídico escandinavo.

118

por el método histórico-natural del alemán, una dirección iusfilosófica que éste había

emprendido en el Espíritu del Derecho romano y cuyo objeto era complementar el

historicismo con una aproximación a la metodología de las ciencias naturales120. Con

todo, el último eslabón de la recepción noruega de Jhering, Fredrik Stang (1867-1941),

retornó de algún modo a la orientación realista y sociológica de aquél. Stang, que

también recogió la herencia de Hagerup y Platou, asumió el punto de vista universal que

éstos habían impreso a la ciencia del Derecho. Sin embargo, en lugar de volverse hacia

la construcción jurídica, rechazó el punto de vista dogmático y acentuó la dimensión

social y funcional del Derecho121. En línea con este planteamiento, terminaría fundando

en Oslo un Instituto para la investigación cultural comparada, cuyo propósito era

promocionar la investigación comparatística y socio-jurídica.

Por último, hay que destacar la influencia de Jhering en Suecia. Todos los autores

coinciden en señalar dos focos de recepción principales. Por un lado, en lo que se refiere

a la faceta dogmática del alemán, parece claro que desempeñó un gran papel en las ideas

de Östen Undén (1886-1974), sobre todo en su teoría de la posesión y en problemáticas

anejas de derechos reales. En opinión de Undén, pese a mostrarse crítico con Jhering,

sus ideas de finalidad y de función habían marcado al Derecho escandinavo de forma

indeleble122. Por otro lado, como señalan Schmidt, Jørgensen y Modéer, el legado de

Jhering se transmitió a la Escuela de Uppsala mediante la figura de Vilhelm Lundstedt

(1882-1955)123. Como es sabido, Lundstedt se cuenta entre los principales autores del

realismo jurídico escandinavo. Dentro de los partidarios de esta corriente, además, fue

el más radical: en su celo por construir una teoría jurídica verdaderamente científica,

llegó a sostener que debían desterrarse los conceptos de deber, derecho y norma

jurídica. A su juicio, en efecto, se trataba de residuos metafísicos que no designaban

entidades reales y que encubrían lo único efectivo y tangible que podía decirse sobre el

Derecho: los fines sociales que éste trata de cumplir124.

120 JØRGENSEN, Stig, “Die Bedeutung Jherings für die neuere skandinavische Rechtslehre”, cit., p. 123; MICHALSEN, Dag, “Oscar Platou leser Rudolf Jhering. Rettsvitenskapelig politikk: Skyld – og forderlingsprinsippet i romersk og norsk erstatningsrett”, en AA. VV., Bonus pater familias - Festskrift til Peter Lødrup 70 år, Oslo, 2002, pp. 445-459. 121 Vid. GAGNÉR, Stén, “Hagerups Zeitschrift (von 1888 bis in die 1920er Jahre)”, cit., pp. 704-718. 122 Vid. SCHMIDT, Folke, “Jherings Tradition im schwedischen Sachenrecht”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit., pp. 206-210. 123 SCHMIDT, Folke, “Jherings Tradition im schwedischen Sachenrecht”, cit., p. 206; JØRGENSEN, Stig, “Die Bedeutung Jherings für die neuere skandinavische Rechtslehre”, cit., p. 121; MODÉER, Kjell Å, “Jherings rechtsdenken als Herausforderung für die skandinavische Jurisprudenz”, cit., pp. 158-159. 124 Vid. HIERRO, Liborio, “Anders Vilhelm Lundstedt”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 4), cit., pp. 80-83.

119

En semejante apuesta filosófica, cómo no, resuenan las ideas iusfilosóficas del

último Jhering. Sin embargo, y pese a la influencia que sin duda le prestó al sueco, éste

se mostró bastante crítico con él. A juicio de Lundstedt, pese a que Jhering logró

desembarazarse del conceptualismo exacerbado de sus predecesores, su pensamiento se

encontraba aún lastrado por la herencia idealista de la escuela histórica. En ese sentido,

había seguido manteniendo casi incólume el concepto de voluntad de Windscheid y, en

consecuencia, había incidido en el error metafísico que subyacía a la teoría de dicha

escuela: “debería enfatizarse con fuerza que el misticismo del derecho no ha sido

disminuido en absoluto mediante la contribución de Jhering. La oposición entre el

concepto de derecho de Windscheid, por un lado, y el de Jhering, por otro lado (además

del resto de autores que apelan a la ‘protección legal’ en su determinación del derecho)

se convierte tan sólo en una mera diferencia terminológica”125. En cualquier caso, y a

tenor del elevado número de citas que le dedica en su trabajo, parece que Lundstedt

sufrió algún tipo de influencia del alemán126.

La última etapa de este recorrido tiene un cierto carácter anecdótico, pero no ayuno

de significado. La primera edición sueca de La lucha por el Derecho, a cargo del citado

Ivar Afzelius, data de 1879. No obstante, en 1941 se realizó una nueva versión de dicha

obra. En esta ocasión corrió a cargo del magistrado Andreas Cervin, juez en Göteborg y

activo partidario del liberalismo, que intentó promover la resistencia frente a la amenaza

totalitaria que se abalanzaba sobre Europa. Ante un dificultosísimo caso que le fue

encargado resolver, con implicaciones políticas que envolvían a la Noruega ocupada por

el nazismo, a Suecia y a Inglaterra, se vio sometido a una presión social e internacional

difícil de soportar. Sin embargo, lejos de decidir conforme al criterio de quienes le

coaccionaban, tomó la resolución de defender el valor del Derecho y el imperio de la

ley. Tras semejante experiencia, e inspirado como estaba por lo ocurrido, se encargó de

volver a traducir y reeditar la obrita de Jhering127.

El prólogo que redactó para la ocasión, y que no fue aceptado por el editor,

planteaba una lectura de la pieza en un sentido muy similar al que vimos con Croce en

Italia. En contextos políticos casi idénticos, ambos apuntaron hacia una lectura política

de La lucha por el Derecho, entendida como una batalla preñada de idealismo y de

125 LUNDSTEDT, A. Vilhelm, “General Criticism of Prevailing Jurisprudence”, en ID., Legal Thinking Revised. My Views on Law, Almqvist & Wiksell, Stockholm, 1956, p.84. 126 Vid. LUNDSTEDT, A. Vilhelm, “General Criticism of Prevailing Jurisprudence”, cit., pp. 78-93, 125 y 159-170. 127 MODÉER, Kjell Å, “Jherings rechtsdenken als Herausforderung für die skandinavische Jurisprudenz”, cit., pp. 163-164.

120

valor moral: frente al jaque que el fascismo y el nazismo representaban para los valores

del Estado de Derecho liberal-democrático, frente al desprecio de la obediencia a la ley

y frente a la arbitrariedad de las instituciones del Estado, los dos sugirieron leer la obra

de Jhering en un sentido ético y anti-totalitario128. Más allá de lo anecdótico, se trata de

una interpretación que ha dejado huella y que ayuda a bosquejar el mapa de la recepción

de Jhering: Croce en Italia, Cervin en Suecia y, como pronto veremos, Clarín o Abad de

Santillán en España, se adhirieron a una lectura política de la obra de Jhering. Por eso,

además de la importancia que esta reedición tuvo para la cultura jurídica y política

escandinava, merecía la pena detenerse en ello.

f) Jhering en la cultura jurídica rusa

La introducción de Jhering en Rusia es, probablemente, una de las más complejas,

significativas y apasionantes de cuantas se acaban de analizar. La primera constatación

que ha de hacerse tiene que ver con la difusión de sus escritos en este país. En este

sentido, deben hacerse dos consideraciones: primero, que el ruso es la lengua extranjera

en la que más veces ha sido traducida su obra; segundo, que Rusia fue el país donde

más rápidamente se introdujo. De acuerdo con la bibliografía confeccionada por Mario

G. Losano, se han publicado hasta veinte y cuatro traducciones rusas de los libros y

escritos de Jhering, frente a las doce existentes en italiano, las once francesas y las seis

publicadas en inglés129. La propagación de su pensamiento en Rusia, a tenor de

semejante promoción editorial, fue más que notable. Y, aunque de ahí no quepa predicar

una asimilación de sus ideas, resulta un dato fundamental a tener en cuenta.

A la cantidad hay que añadir la rapidez, puesto que el ruso fue la primera lengua en

la que se tradujeron sus obras. A título de ejemplo, valgan los siguientes datos: La lucha

por el Derecho, de 1872, fue traducida al ruso en 1874, convirtiéndose así en la primera

versión extranjera (junto con la serbia, la griega y la holandesa) y adelantándose a las

traducciones francesa, danesa, checa e italiana (1875), sueca e inglesa (1879), española

(1881), japonesa (1890), rumana y polaca (1898), china (1900-1901), finesa (1902),

128 Vid. LOSANO, Mario G., “La lotta per il diritto di Jhering nel dibattito politico dell’Italia degli anni trenta”, Materiali per una storia della cultura giuridica, XXVIII, nº 1, junio, 1998, pp. 195-216. 129 LOSANO, Mario G., “Bibliographie Rudolf von Jherings”, en ID., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 207-259.

121

húngara (1907) y portuguesa (1909)130. Lo mismo sucede con otras obras. El fin en el

Derecho, cuyos dos tomos datan de 1875 y 1883, fue traducida en 1881 (sólo el primer

volumen), convirtiéndose así en la primera edición fuera de Alemania. Para la siguiente

versión extranjera, en serbio, habrá que esperar hasta 1894, mientras que la francesa, la

inglesa, la italiana, la española o la portuguesa pertenecen ya al siglo XX. Por cerrar

este breve elenco, puede aludirse al Espíritu del Derecho romano (1865). En este caso,

también la rusa fue la primera versión íntegra (1875): existía una traducción italiana de

1855, pero sólo cubría el primer volumen de los cuatro originales.

¿A qué pudo obedecer esta veloz y extensa penetración de Jhering entre los juristas

rusos? ¿Conllevó esta profusa difusión editorial una verdadera asimilación de sus ideas?

Y si así fue, ¿en qué consecuencias se tradujo esta influencia? Para responder a todas

estas preguntas, aunque de forma sumaria, es necesario retrotraerse en el tiempo y

escarbar en las características de la cultura jurídica eslava. En líneas generales, puede

decirse que el pensamiento de Jhering se introdujo por dos grietas principales: por un

lado, a través del Derecho romano, que conoció un poderoso auge en la Rusia de finales

del siglo XIX; por otro lado, y sólo en segunda instancia, a través del despegue de la

filosofía jurídica rusa. Para entender esto bien, son inevitables algunas consideraciones

sobre la cultura jurídica en la Rusia decimonónica.

Frente a casi todos los países tratados hasta ahora, en Rusia nunca se dio la

presencia del Derecho romano, puesto que no llegó a penetrar el corpus iuris de

Justiniano: ni tras la caída del imperio y los subsiguientes siglos de influencia bizantina,

ni a raíz de la recepción tardo-medieval de las pandectas promovida por la escuela de

los glosadores y los post-glosadores131. Las únicas similitudes del Derecho ruso con

algunos preceptos de la legislación justinianea se deben a la labor de intermediación de

los juristas bizantinos, que durante siglos ejercieron un poderoso influjo religioso sobre

el territorio que hoy conocemos como Rusia. No obstante esta última contaminación,

parece que en la Russkaja Pravda, la primera compilación de leyes destacable –y la más

influyente desde el siglo IX en adelante–, pesaron mucho más los elementos de Derecho

consuetudinario ruso que las vetas de origen bizantino132.

130 Los datos están extraídos de la citada bibliografía de Losano, con dos únicas modificaciones: no figura en ésta la primera traducción española de 1881 (La lucha por el Derecho, trad. de Adolfo G. Posada, pról. de Leopoldo Alas “Clarín”, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1881), ni la traducción china (Quanli Jingzheng lun, trad. de Liang Qichao, Tokyo, 1900-1901). 131 KOSCHAKER, Paul, Europa und das römische Recht, cit., pp. 132-133. 132 HAMMER, Darrell P., “Russia and the Roman Law”, American Slavic and East European Review, vol. 16, nº 1, 1957, pp. 1-13.

122

A este aislamiento tradicional, tan sólo mitigado por la influencia greco-bizantina,

contribuyó también la invasión y la dominación mongola, que duraría hasta 250 años y

dejaría un poso difícil de ignorar. Si con el cisma de la Iglesia de Constantinopla y la de

Roma se había propiciado un acercamiento de los principados eslavos a la esfera de

influencia bizantina (y con ello se había rebajado el rigor del Derecho ruso tradicional),

este influjo quedaría truncado por la duradera dominación mongola (1237-1480)133. La

simultánea caída de Constantinopla en manos de los turcos, en 1453, terminó de

apuntalar un aislamiento político y cultural que definiría la idiosincrasia rusa hasta la

época contemporánea. Y esto afectó también al Derecho: no será hasta el siglo XIX

cuando se comiencen a recibir las corrientes de pensamiento jurídico occidental. Nótese

que fue durante el dominio mongol cuando en Europa se produjo la recepción del

Derecho romano, que inauguraría la larga etapa del Derecho común y que determinaría

la cultura jurídica del continente. Por si fuera poco, el único vector que habría podido

facilitar esta introducción más allá de los Urales, Bizancio, fue desmantelado al mismo

tiempo que los príncipes moscovitas se liberaban del yugo mongol.

Para hacernos una idea del retraso ruso en comparación con el Derecho occidental –

todavía a finales del siglo XVIII–, pueden citarse varios ejemplos. En la cultura jurídica

rusa, frente a los países de herencia romanística, no existía ni el concepto de persona

jurídica, ni se diferenciaba entre propiedad y posesión, ni se disponía de normas para

regular el tráfico mercantil. No existía protección para el comprador de buena fe, ni se

tenía una noción de lo que conocemos como iura in re aliena (derechos sobre cosa

ajena), ni mucho menos se vislumbraban instituciones como las de propiedad industrial

o intelectual. Incluso se desconocía la distinción entre Derecho público y privado, lo

cual resulta aún más llamativo, puesto que en Europa constituía una piedra angular ya

desde Roma134. Si Bobbio señaló que ésta era la “gran dicotomía” del pensamiento

jurídico y político occidental, podemos hacernos una idea aproximada de la magnitud y

las consecuencias del atraso ruso135.

Benedetto Croce, en su Storia d’Europa nel secolo decimonono, nos refiere una

anécdota que es bien ilustrativa de cuanto se acaba de decir. En la insurrección militar

antiimperialista de 1825, conocida como la revuelta decembrista, se dice que los

133 LOSANO, Mario G., I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei, Laterza, Roma-Bari, 2000, pp. 128-135. 134 Vid. HAMMER, Darrell P., “Russia and the Roman Law”, cit., pp. 10-13. 135 BOBBIO, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, trad. de José F. Fernández Santillán, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, pp. 11-38.

123

oficiales conjurados aclamaron a la “Constitución” porque creían que se trataba de la

mujer del Gran Duque Constantino I, hijo del zar Nicolás y a la sazón heredero del

trono. Más allá de lo veraz de este suceso, lo cierto es que revela una realidad palmaria

que sin duda sí se dio. Como el propio Croce sentenciaba, “no se podía decir que Rusia

perteneciese a Europa”136. En suma, por lo que respecta al Derecho, puede decirse que

el país de los zares vivía en un acentuado retraso civilizatorio. Junto a la carencia de

instituciones elementales para la mentalidad europea, faltaba también una cultura

jurídica como la que en Occidente se estaba destilando a través de la sistematización de

las antiguas pandectas romanas137.

Sin embargo, esta situación empezó a cambiar a principios del siglo XIX. Junto a

una cierta occidentalización de la filosofía y la política –recordemos el papel de Rusia,

junto con el resto de potencias europeas, en la Restauración monárquica–, se produjo un

despertar para el mundo del Derecho. En particular, comenzó a percibirse la necesidad

de renovar las instituciones para adaptarlas al nuevo tráfico económico y mercantil138.

Para ello se intentó recurrir, en primera instancia, al modelo francés. Tras el fracaso de

dicha tentativa, que llegó a motivar el destierro siberiano de su promotor, el estadista

reformista Mijaíl Speransky (1722-1839)139, se comenzó a trabajar con el modelo

germano: el código napoleónico, diseñado desde un prisma racionalista y liberal, era

demasiado radical para la vetusta autocracia zarista140. Y así, desde entonces, la ciencia

jurídica rusa se empezó a construir con la mirada puesta en Alemania, más conservadora

y tradicional que la Francia post-revolucionaria.

En este caldo de cultivo es en el que se recibió la obra de Jhering. Ya en 1810, el

zar Alejandro I empezó a enviar jóvenes estudiantes rusos a Berlín, con el objetivo de

que se formasen en la facultad donde enseñaban Savigny y sus discípulos. Con él y con

otros famosos profesores alemanes debería formarse la nueva intelligentsia jurídica

136 CROCE, Benedetto, Storia d’Europa nel secolo decimonono, 3ª edizione a cura di Giuseppe Galaso, Adelphi, Milano, 2007, p. 106. 137 A esto hay que añadir los enormes déficits culturales y científicos que lastraban a Rusia frente al resto de Europa. La universidad de Moscú se había fundado sólo en 1755, lo cual dificultó enormemente la génesis de una casta intelectual madura y solvente, imprescindible para el surgimiento de una ciencia y una cultura jurídicas modernas. Vid. LOSANO, Mario G., I grandi sistemi giuridici, cit., pp. 136-137. 138 HAMMER, Darrell P., “Russia and the Roman Law”, cit., pp. 7-8. 139 Speransky fue una de las personalidades políticas más importantes de la Rusia decimonónica. Ministro de justicia bajo el reinado de Alejandro I y director del departamento de codificación con Nicolás I, fue la cabeza visible de las aspiraciones liberales e ilustradas importadas del pensamiento europeo. Sus intentos de introducir la separación de poderes y el régimen parlamentario fracasaron, pero logró una renovación parcial de la Administración pública y llevó a cabo las primeras compilaciones que sembrarían el camino para la ulterior codificación. Vid. BABEROWSKI, Jörg, “Speranskij, Michajl Michajlovič”, en AA. VV., Juristen. Ein biographisches Lexikon, cit., pp. 595-596. 140 LOSANO, Mario G., I grandi sistemi giuridici, cit., pp. 136 y ss.

124

rusa, destinada a importar las novedades que tanta falta hacían para la renovación legal

del país. Más tarde, esta colaboración se ampliaría hasta Göttingen, donde muchos

juristas rusos estudiaron Derecho civil y romano a través de las lecciones de Jhering.

Dado que este régimen de cooperación educativa se apuntaló y creció con los años, el

zar Alejandro III, ya en los años ochenta del siglo XIX, fundó en Berlín un Instituto

para la formación de juristas rusos, una institución planificada junto con el ministerio

de cultura prusiano, que aún hoy funciona como centro de investigación141.

Llegados a este punto, estamos ya en condiciones de exponer los avatares más

concretos de la recepción de Jhering. Podría decirse que, en primera instancia, la

influencia del alemán se desplegó en cuanto que romanista y civilista. En un contexto en

el que la renovación jurídica estaba por hacerse desde sus mismos cimientos, el Derecho

romano constituyó un referente esencial para los jóvenes juristas eslavos. Y Jhering,

como brillante romanista y civilista que era, fue uno de los núcleos de atención

principales para todos los que viajaron a Alemania en busca de una formación científica

y jurídica occidental. En segunda instancia, y sobre la base de esta primera recepción,

Jhering penetró en Rusia como filósofo del Derecho, constituyéndose así en ejemplo a

seguir para toda una fecunda escuela de pensamiento. A continuación, aunque de forma

sumaria, desarrollaremos estos dos aspectos.

Los primeros estudiantes rusos enviados a Alemania, todavía a principios del siglo

XIX, tenían la mirada puesta en Savigny y la escuela histórica del Derecho. No

obstante, a mediados y finales de la centuria este enfoque comenzó a cambiar. Aun

apreciando mucho cualquier contribución que proviniera del mundo germánico, el

historicismo exacerbado de aquella escuela empezó a resultar insuficiente para las

necesidades específicamente rusas. Por otra parte, en la misma Alemania la situación

era distinta: en primer lugar, ya no se renegaba con tanta virulencia de la posible

codificación del Derecho civil142; en segundo lugar, las críticas de Jhering a los excesos

historicistas también habían motivado una atemperación de las posturas originales. Esta

es la coyuntura en la que nos encontramos con Nikolai Djuvernua (1836-1906), el

romanista ruso que más directamente se vio influido por Jhering. 141 AVENARIUS, Martin, Rezeption des römischen Rechts in Rußland. Dmitrij Mejer, Nikolaj Djuvernua und Iosif Pokrovskij, Wallstein Verlag, Göttingen, 2004, pp. 19-20. 142 Recuérdese la dura polémica sostenida en 1814 entre Savigny y Thibaut, sobre la conveniencia o la desventaja de codificar el Derecho alemán. Aunque prevaleció la línea anti-codificadora sostenida por Savigny, a medida que avanzó el siglo se produjo un cambio de planteamiento, que culminó en 1900 con la publicación del Bürgerliches Gesetzbuch. Vid. BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 44-54; GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La escuela histórica del Derecho”, en ID., De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), Fernando Torres, Valencia, 1984, pp. 112-119.

125

Nikolai Djuvernua heredó la estela de predecesores ilustres como Dimitri Mejer

(1819-1855), quien ya había importado algunas novedades del alemán, en particular su

revolucionario método pedagógico basado en el comentario y la resolución de casos

prácticos143. Djuvernua fue bastante más allá, puesto que asumió un sector importante

de los planteamientos teóricos de Jhering, con cuyas ideas pudo familiarizarse durante

su estancia de dos años en la Universidad de Viena (donde a la sazón enseñaba aquél).

La principal preocupación del jurista ruso fue la de adaptar el Derecho de su país a la

nueva coyuntura política, económica y social del mundo contemporáneo. En este

sentido, al igual que muchos jóvenes de aquella hornada, quiso utilizar el Derecho

romano a modo de taller para corregir las deficiencias de las compilaciones legales

rusas. En otras palabras, se trataba de promocionar una verdadera recepción del Derecho

romano. Si las leyes positivas eran defectuosas y no había perspectivas de modificación

legislativa, tendría que promoverse una renovación jurídica a través del reciclaje y la

reinterpretación de las viejas instituciones romanas.

Sin embargo, dada la ausencia de influencia romana en la ley eslava, el esquema

historicista era inadecuado para legitimar una importación de las pandectas. De acuerdo

con la escuela histórica, el Derecho era manifestación del espíritu del pueblo, un

resultado singular de la historia de cada nación y, por tanto, un fruto apenas controlado

por la voluntad humana. Desde este prisma, difícilmente podía justificarse el trasplante

de un Derecho extraño como el romano, pues de ningún modo podía entenderse como

parte del “espíritu ruso”. Así las cosas, Djuvernua decidió hacer suyas las críticas de

Jhering al principio de las nacionalidades144. En el Espíritu, éste había criticado con

dureza el nacionalismo de Savigny, entendiendo que la potencialidad del Derecho

romano se hallaba en su carácter universal, en su aplicabilidad a distintos tiempos y

lugares, y no en una pretendida pureza y singularidad irreductible. Desde su punto de

vista, que Djuvernua asume con entusiasmo, el Derecho romano era tan sólo un

vehículo para entender el “Derecho en sí”, el “Derecho universal”145.

En líneas generales, esta fue la importancia de Jhering para la ciencia jurídica rusa.

A partir de su faceta como romanista, se intentó promover una renovación de las

arcaicas estructuras jurídicas del país. Sin embargo, la influencia más penetrante se dio

en la filosofía del Derecho. Y aquí, como en el caso anterior, también desempeñaron un

143 AVENARIUS, Martin, Rezeption des römischen Rechts in Rußland, cit., p. 24. 144 AVENARIUS, Martin, Rezeption des römischen Rechts in Rußland, cit., pp. 43-47. 145 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 1-16.

126

papel central los viajes a Alemania. El más destacado introductor de Jhering, con gran

probabilidad, fue Lev Petrazhitsky (1867-1931), que pudo estudiar con él en Göttingen

y que ejerció de intermediario entre sus ideas y las siguientes generaciones de juristas.

Y es que, en efecto, el papel de Petrazhitsky en la historia del pensamiento jurídico

eslavo fue el de abrir la espita de la incertidumbre. Frente al romo legalismo autocrático

cultivado y promovido por los zares, y frente al paralelo erial filosófico que a éste vino

aparejado durante siglos, Petrazhitsky puso en cuestión todas las convicciones jurídicas

tradicionales, hasta desarrollar una audaz teoría psicológica como explicación del

fenómeno jurídico146.

Sin embargo, pese a este papel de intermediario tan fundamental, el principal

seguidor y difusor de Jhering en Rusia fue el jurista y estadista Serguei Murončev

(1850-1910). Murončev se cuenta entre las personalidades políticas más relevantes del

cambio de siglo en Rusia. En cuanto a la vida pública, fue fundador y líder del partido

de los cadetes, que se constituyó en la vanguardia constitucionalista y liberal frente a la

autocracia zarista. Fue redactor principal de la Constitución de 1906 y primer Presidente

del Parlamento previsto en dicha Carta Magna147. Desde el punto de vista científico, en

Murončev encontramos al padre de la escuela sociológica rusa, que podríamos señalar

como equivalente de la filosofía jurídica que en Europa estaban pergeñando Ehrlich,

Kantorowicz o Gény, y que en Estados Unidos desarrollaría Pound148. En este sentido, y

pese a las particularidades que ya se han analizado, vemos cómo también en Rusia se

recibió a Jhering desde una veta sociológica y antiformalista.

La importancia de Murončev es absolutamente central, puesto que de él partieron

numerosas orientaciones teóricas que fertilizarían en los años sucesivos, hasta recalar en

los primeros brotes de pensamiento jurídico soviético. De lo que se trataba, al igual que

con sus homólogos occidentales, era de contestar la primacía absoluta del Estado y de la

ley en la fijación del Derecho. Frente a las rigideces de una interpretación mecánica de

146 Vid. CERRONI, Umberto, El pensamiento jurídico soviético, trad. de Virgilio Zapatero y Manuel de la Rocha, Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1977, pp. 52-58. La importancia de Petrazhitsky radica en el hecho de haber cuestionado muchísimos lugares comunes hasta sus últimas consecuencias, abriendo así el camino a una gran variedad de tendencias iusfilosóficas. Por lo demás, su teoría se asemeja en muchos aspectos al pensamiento de corte psicologista que también tuvo exponentes en la Europa occidental. Vid. p. e. BIERLING, Ernst Rudolf, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Scientia Verlag, Aalen, 1965, pp. 1-13 (Teil I) y 351 y ss. (Teil II). Sobre el psicologismo jurídico en general, vid. OTT, Walter, Der Rechtspositivismus, 2. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1992, pp. 59-76. 147 MEDUSCHEVSKIJ, Andrei N., “Konstitutionelle Projekte in Russland am Anfang des 20. Jahrhunderts”, en AA. VV., Reformen im Russland des 19. Und 20. Jahrhunderts, hrsg. von Dietrich Beyrau, Michael Stolleis und Igor ‘Chichurov, Vittorio Klostermann, Frankfurt a. M., 1996, pp. 246-258. 148 VERESCHAGIN, Aleksandr Nikolaevich, Judicial Law-Making in Post-Soviet Russia, Routledge, Abingdon-New York, 2007, pp. 2-4.

127

las normas, frente a la entronización del Estado como fuente única de Derecho, y frente

a los excesos academicistas de algunos romanistas, Murončev llamó la atención sobre

instancias tales como el poder creador del juez, la dialéctica de los intereses sociales

contrapuestos, la psicología social predominante, etc. En definitiva, asumió la vertiente

sociológica de Jhering, con quien estudió en Göttingen y de quien se sentía discípulo,

hasta el punto de que mantuvo con él alguna correspondencia149.

El principal de los seguidores de esta escuela, Nikolai Korkunov (1853-1904),

también se reclamó seguidor del alemán, de quien extrajo consecuencias de corte

sociológico y a quien utilizó como referente en su dura cruzada contra el iusnaturalismo.

No obstante su admiración por Jhering, en su Teoría del Derecho se mostró crítico con

los planteamientos estatalistas y con la teoría de la coacción que aparecía plasmada en

El fin en el Derecho150. Dada la orientación liberal y antizarista que caracterizaba a esta

corriente de pensamiento, era más bien natural que se rechazase este aspecto de la

filosofía jheringiana, a la vez que se privilegiaban las dimensiones sociológicas y

antiformalistas. Es así como, por ejemplo, encontramos alusiones laudatorias al enfoque

utilitarista de su última etapa o a la noción conflictualista del Derecho, entendido así

como producto de luchas de intereses sociales en pugna permanente151.

Pero la influencia de Jhering no se circunscribe al último período del siglo XIX y

principios del XX. También durante la primera fase del pensamiento soviético, por lo

menos hasta mediados de los años treinta, se siguen palpando ecos de su legado. Es

imposible hacer una síntesis de todo el pensamiento soviético en esta sede, pero baste

señalar que el alemán ejerció una poderosa influencia sobre uno de sus principales

representantes durante la primera mitad de siglo: el letón Piotr Ivanovich Stučka (1865-

1932)152. Aunque fuertemente crítico con Jhering, Murončev y Korkunov (en tanto que

representantes de la ciencia jurídica burguesa), no puede dejar de sentirse una profunda

huella de éstos en su noción de interés de clase y en su orientación de pensamiento

sociologista. Por lo demás, como enseguida veremos, nunca tuvo reparos en admitir que

encontró en ellos una importante inspiración.

Según Stučka, Jhering había percibido correctamente la naturaleza conflictiva del

Derecho, lo esencial de su dimensión coactiva y la importancia de los intereses en la

149 VERESCHAGIN, Aleksandr Nikolaevich, Judicial Law-Making in Post-Soviet Russia, cit., p. 2. 150 KORKUNOV, Nikolai, Theory of Law, 2nd ed., translated by W. G. Hastings, The Mac Millan Company, New York, 1922, pp. 96 y ss. 151 KORKUNOV, Nikolai, Theory of Law, cit., pp. 110 y ss y 164 y ss. 152 Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 157-160.

128

configuración de su contenido. Sin embargo, le faltaba el concepto de clase para poder

dar una visión coherente y completa del mismo: “y así, también el más audaz y franco

representante de la ciencia jurídica burguesa –y sin duda es necesario admitir que éste

fue precisamente Jhering– no llegó (o no quiso llegar) a un directo reconocimiento del

carácter clasista del Derecho, permaneciendo al contrario en el mismo callejón sin

salida”153. A tenor de la cantidad de alusiones a Jhering en el texto, y pese a este juicio

negativo, puede sostenerse que el alemán desempeñó un gran papel en la génesis de las

ideas iusfilosóficas del jurista letón. En definitiva, de lo que se trataba era de añadir el

concepto de clase a la noción de interés ya teorizada por aquél, y de adaptar su enfoque

conflictualista a la teoría marxista de la lucha de clases.

Con todo lo dicho hasta ahora, podemos hacernos una idea aproximada de la

profunda penetración de Jhering en la cultura jurídica rusa. En el proceloso debate

iusfilosófico soviético, su nombre fue una referencia bastante habitual. Téngase en

cuenta que en un contexto de novedades tan radicales, en el que debía construirse un

nuevo Derecho comunista sobre la base de un legado teórico burgués, la filosofía del

alemán pudo resultar un útil comodín. Pese a rechazar sus convicciones conservadoras y

su condición burguesa, sus puntos de vista resultaban interesantes en muchos aspectos:

la idea de la lucha por el Derecho, aceptada y desarrollada por Mijaíl Reisner154, la

importancia otorgada al Estado como factor de progreso, la explicación del Derecho

sobre la base de los fines sociales… Todos ellos fueron apoyos, en uno u otro momento,

para construir la nueva teoría marxista y revolucionaria.

Con la llegada de Stalin, el pensamiento de Stučka fue postergado en beneficio de

las ideas más normativistas preconizadas por Andrei Vishinsky, hasta el punto de que se

le forzó a efectuar a una rectificación pública. En ella, de forma bien significativa, se

refería de nuevo a Jhering: “recientemente se me ha acusado de haber estado bajo la

influencia de la escuela sociológica del Derecho (Murončev, Korkunov y, en parte,

Jhering y otros). Por supuesto que así fue; pero tomé de ellos sólo el resultado de sus

estudios, de ninguna manera los atributos burgueses de su ciencia. En este sentido, me

mantuve firme en el punto de vista leninista”155. Aunque de forma muy paulatina, tras la

muerte de Stalin se recuperarían las orientaciones sociológicas que habían predominado

153 STUCHKA, Piotr, “La funzione rivoluzionaria del diritto e dello Stato”, en AA. VV., Teorie sovietiche del diritto, a cura di Umberto Cerroni, Giuffré, Milano, 1964. 154 Vid. CERRONI, Umberto, El pensamiento jurídico soviético, cit., pp. 58-64. 155 STUCHKA, Piotr, “Mi Journey and my Mistakes”, en AA. VV., Selected Writings on Soviet Law and Marxism, edited, annotated, translated and introduced by Robert Sharlett, Peter B. Maggs and Piers Beirne, M. E. Sharpe Inc., New York, 1988, p. 221

129

en la primera etapa del pensamiento jurídico soviético. Y la herencia teórica de Jhering,

materializada en dicho legado, sufriría por esta vía una nueva resurrección. En la

actualidad, tanto en las filas del Derecho romano como en las de la filosofía jurídica, su

figura y sus ideas siguen siendo un pilar de su cultura jurídica.

g) Jhering en la cultura jurídica española

La recepción de Jhering en nuestra cultura jurídica es quizá la más excéntrica de

cuantas se han expuesto. Entre sus lectores y difusores españoles hubo juristas, pero

también alguno de nuestros más brillantes literatos del siglo XIX. El más destacado de

ellos, Leopoldo Alas “Clarín”, fue quien impulsó al joven Adolfo Posada a traducir La

lucha por el Derecho, una edición a la que el autor de La Regenta añadiría un luminoso

prólogo, hoy ya convertido en parte inseparable del opúsculo para la cultura jurídica

hispanoamericana156. Esta fue la primera traducción de una obra del jurista alemán a

nuestra lengua. Más tarde vendrían El espíritu del Derecho romano (1891) la Teoría de

la posesión (1892), la Prehistoria de los indoeuropeos (1896), La voluntad en la

posesión (1910), Jurisprudencia en broma y en serio (1933), Del interés en los

contratos (1947) y El fin en el Derecho (1957)157. Todas ellas, a excepción de El

espíritu y de El fin en el Derecho, fueron traducidas por Posada, quien fue sin duda el

principal artífice de su introducción en nuestra cultura.

A tenor de semejante lista, que así y todo no es exhaustiva, podría sentenciarse que

la penetración del pensamiento de Jhering fue extraordinaria en nuestro país. Sin

embargo, al igual que sucedía en el ejemplo anglosajón, conviene no precipitar las

conclusiones. Si allí existían pocas traducciones y, pese a ello, se había dado una intensa

propagación de sus ideas, en el caso español puede decirse lo contrario: la importante

difusión de sus obras, aunque tardía en comparación con otros países europeos, no vino

acompañada de una real asimilación de su pensamiento. Es verdad que las versiones

españolas se difundieron y se comentaron –incluso prolijamente–, pero se les hizo pasar

por un filtro tan ajeno a las motivaciones que subyacían a la obra de Jhering, que al final

se produjo una gran deformación de su punto de vista original.

156 JHERING, Rudolf von, La lucha por el Derecho, trad. de Adolfo Posada, pról. de Leopoldo Alas, Librería Victoriano Suárez, Madrid, 1881. 157 Para la bibliografía de las traducciones españolas de Jhering, además de LOSANO (Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 207-257), vid. MONEREO, José Luis, “Ihering, ensayo de explicación: introducción a su pensamiento jurídico”, en El espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, trad. de Enrique Príncipe y Satorres, estudio preliminar de J. L. Monereo, Granada, 1998, pp. XCI-XCIII.

130

En líneas generales, esto fue debido a la extraña plataforma en la que se intentó

acomodar la filosofía jurídica de Jhering, el krausismo. Se trata de una corriente

filosófica tan desconocida en su Alemania natal, como ubicua en el ámbito

hispanoamericano de la segunda mitad del XIX y la primera mitad del XX. He ahí,

dicho sea de paso, otro ejemplo de las curiosas derivas que se producen con la

comunicación de las ideas. No es el momento de adentrarse en las razones que explican

la aclimatación de Krause en nuestra cultura, pues han sido magníficamente explicadas

por Elías Díaz158. Sin embargo, sí nos interesa retener algunos de los núcleos esenciales

de dicho movimiento, a fin de contrastarlos con la filosofía jurídica de Jhering. Veremos

que fue a partir de los postulados krausistas como se intentó importar al jurista alemán.

Y podrá entenderse así cómo la radical heterogeneidad entre ambas concepciones sobre

el Derecho produjo distorsiones y adaptaciones un tanto extrañas, en ocasiones dignas

del más insólito contorsionismo.

En un esfuerzo de síntesis, podríamos señalar cinco notas que caracterizan a la

concepción krausista del Derecho, tres de ellas negativas y dos afirmativas: 1) la

negación de la coacción estatal como elemento definitorio del fenómeno jurídico; 2) la

negación de lo que se conoce como bilateralidad o reciprocidad de la norma entre los

teóricos del Derecho; 3) la negación de la exterioridad del Derecho y de la paralela

interioridad de la moral; 4) la afirmación de una conexión necesaria entre el Derecho y

la moral; y 5) la afirmación del desarrollo armónico de la sociedad y los sistemas

jurídicos que la acompañan159. Curiosamente, sin embargo, ninguna de todas estas

características se encuentra en el pensamiento del alemán.

En primer lugar, para Jhering la coacción del Estado era esencial para acotar el

Derecho frente a otros órdenes normativos como el de la moral o el de los usos sociales.

El krausismo, al contrario, rechazaba que algo tan burdo como el poder estatal pudiera

contaminar el concepto “ideal” de Derecho. En segundo lugar, Jhering entendía que

toda norma encierra un haz de derechos y deberes recíprocos, de manera que no puede

darse un derecho sin generarse a la vez un deber de la contraparte. En cambio, el

158 DÍAZ, Elías, La filosofía social del krausismo español, Fernando Torres, Valencia, 1983, pp. 15-61. 159 HIERRO, José Luis del, “Aproximación al pensamiento filosófico-jurídico de Leopoldo Alas (Clarín)”, Revista de Ciencias de la Información, nº 4, Ed. Complutense, Madrid, 1987, pp. 389-404. De José Luis del Hierro hemos tomado las ideas de la bilateralidad, la exterioridad y la coacción. Hemos reformulado la que él proponía como “afirmación del carácter ético del derecho” en términos de la relación entre Derecho y moral. Y hemos añadido una quinta nota, la del armonismo jurídico, sobre el cual pueden encontrarse abundantes referencias en FORSTER, Wolfgang, Karl Christian Friedrich Krauses frühe Rechtsphilosophie und ihr geistesgeschichtlicher Hintergrund, Aktiv Druck und Verlag, Ebelsbach, 2000.

131

krausismo sostenía, en su vaporosa interpretación de Kant, que el Derecho es sólo un

orden de deberes. En tercer lugar, Jhering consideraba que el Derecho sólo debe regular

conductas externas, pues los pensamientos e intenciones corresponden al reino de la

moral, mientras que el krausismo extendía el dominio del Derecho hasta los “actos

internos”160. En cuarto lugar, Jhering deslindaba con precisión el Derecho de la moral,

que entre los krausistas se hallaban confusamente entrelazados. Y, en quinto lugar,

Jhering planteaba una noción conflictualista del Derecho, en tanto que orden normativo

gestado por el choque de intereses enfrentados; los krausistas, al contrario, entendían

que el Derecho seguía un desarrollo ideal y tendencialmente armónico.

Es verdad que los puntos de vista krausistas no eran compartidos por toda la cultura

jurídica de la España finisecular, porque también existieron otras corrientes en lo que al

Derecho se refiere, en particular el neotomismo y el historicismo161. El primero gozó de

un importante predicamento entre las filas más conservadoras de la Restauración

monárquica. El segundo, floreciente sobre todo en Cataluña, sirvió para canalizar las

aspiraciones nacionalistas en el ámbito jurídico. No obstante, puede afirmarse que la

krausista fue la única que se interesó en serio por Jhering. También conviene precisar

que no todos los integrantes del movimiento sostuvieron las mismas opiniones, pues el

krausismo fue más una actitud moral ante la política y la ciencia, que un credo

férreamente estipulado. En concreto, puede constatarse una cierta aproximación a las

orientaciones positivistas y sociológicas del último cuarto del siglo XIX en los jóvenes

de la segunda generación krausista (el llamado krausopositivismo). Entre estos, de

forma destacada, se encontraba Adolfo Posada162. De cualquier modo, y pese a estas

advertencias, el ideario jurídico de esta corriente fue grosso modo el que se acaba de

bosquejar. ¿Cómo fue posible que importaran a Jhering?

La mejor manera de explicarlo es acudir al propio Adolfo Posada, que se expresaba

así en su prólogo a la traducción de la Prehistoria de los indoeuropeos de Jhering: “si

prescindimos de las palabras y nos vamos al fondo del pensamiento, conceptúo posible

demostrar que entre Krause y Jhering hay puntos de intersección muy interesantes. Sería

obra no de gran empeño, variando un tanto la terminología, demostrar, por ejemplo, 160 Vid. ALAS “CLARÍN”, Leopoldo, El Derecho y la moralidad. Determinación del concepto de Derecho y sus relaciones con la moralidad, Casa editorial Medina, Madrid, 1878, p. 66. 161 GIL CREMADES, Juan José, El reformismo español. Krausismo, escuela histórica, neotomismo, Ariel, Barcelona, 1969. 162 La fecha que se suele señalar como comienzo de esta orientación es 1878, año de un famoso escrito de Nicolás Salmerón, donde el político y catedrático de metafísica venía a sintetizar las líneas maestras del nuevo rumbo a emprender. Vid. SALMERÓN, Nicolás, “Prólogo” a Hermenegildo Giner de los Ríos, Filosofía y arte, Imprenta de M. Minuesa de los Ríos, Madrid, 1878.

132

que, en definitiva, el Derecho, es decir, el orden positivo de la vida humana racional,

conseguido por movimiento espontáneo de la voluntad reflexiva, es para Ihering la

consecuencia, no del imperio material del poder del Estado, sino de las tendencias éticas

de la conciencia humana individual y social”163.

La lectura de este fragmento casi invita a esbozar una sonrisa. Y es que las

alusiones a la posibilidad de “variar la terminología” o “prescindir de las palabras”, que

reflejan una actitud un tanto cándida, no podían ocultar la fundamental heterogeneidad

de ambos pensamientos. Resulta verdaderamente ingenuo hablar del Derecho como “un

orden positivo de la vida humana racional, conseguido por movimiento espontáneo de la

voluntad reflexiva”, cuando en La lucha por el Derecho Jhering había sostenido lo

contrario. Para éste el Derecho era, en efecto, un producto del enfrentamiento, un

resultado de ásperas luchas por reivindicaciones concretas, que se habrían ido

cristalizando por mor de un proceso dialéctico y siempre en marcha164. Lo extraño del

caso es que, en el fondo, da la impresión de que Posada estaba siendo consciente de la

incompatibilidad entre ambas filosofías. Pese a ello, y con cierta tozudez, se empeñaba

en atenuar las diferencias. Que para ello fuese necesario encerrar a Jhering en un lecho

de Procusto, no parecía ser un obstáculo relevante.

No es fácil explicar la razón de semejante interés, cuando el punto de vista

krausista, al que en ningún caso se renunciaba, hacía tan difícil la penetración de ideas

como las de Jhering. En pocas palabras, puede decirse que la predilección por Krause

obedecía a motivos políticos y sociales165. No era por un atractivo científico o filosófico

por lo que su obra se había expandido entre nuestros intelectuales, ni tampoco por

razones literarias, pues su prosa era tan abstrusa como la de todo el idealismo alemán.

De hecho, muchos de los que se dijeron integrantes del movimiento ni siquiera habían

163 POSADA, Adolfo, “Estudio preliminar sobre las ideas jurídicas y el método realista de Ihering”, en IHERING, Rodolfo von, Prehistoria de los indoeuropeos, trad. de Adolfo Posada, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1896, pp. VII-XXXI. La cita está tomada de la página XXI. 164 Vid. JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, hrsg. und mit einem Anhang versehen von Hermann Klenner, Rudolf Haufe Verlag, Freiburg-Berlin, 1992, pp. 7-20. 165 Vid. ALAS “CLARÍN”, Leopoldo, “Prólogo” a Adolfo Posada, Ideas pedagógicas modernas, en David Torres (ed.), Los prólogos de Leopoldo Alas, Playor, Madrid, 1984, p. 176: “Fue muy oportuno que los primeros vientos de modernismo intelectual y de independencia filosófica hubieran sido en España idealistas, de un idealismo tan noble, generoso y poético como es el krausismo […]. Si estas corrientes de filosofía racionalista hubieran tardado más, lo importado hubiera sido probablemente el positivismo, y puede afirmarse que tal tendencia no habría arraigado en el espíritu de muchos, ni producido el entusiasmo y la actividad de fecundo estudio y de propaganda intelectual que el idealismo del simpático filósofo alemán produjo. Años adelante, el positivismo vino, pero de modo esporádico, si cabe hablar así; y ni causó gran efecto, ni fue popular entre los estudiosos, ni arraigó ni suscitó ningún pensador español notable […] No sólo favorecieron aquí la aclimatación krausista sus elementos de idealidad, sino que también la ayudó el predominio de la filosofía ética y de sus tendencias prácticas […].

133

leído a Krause: sé era krausista pero no krausiano. Lo que hizo atractiva a esta corriente

fue que su filosofía era abierta y ecléctica en sus planteamientos, poco definitiva en sus

propuestas, más bien dúctil e indecisa respecto a los problemas concretos, y siempre

moderada en sus sugerencias reformistas. Frente a ello, sin embargo, estaba el carácter

monolítico y estatalista del gran Hegel. La insistencia de Krause sobre la educación,

sobre la ética, sobre la sociedad frente al Estado, eran elementos atractivos para un

grupo de intelectuales más o menos liberales, cuyo posicionamiento político se definía

por oposición a las corruptelas del Estado clientelar de la Restauración166.

En este estado de cosas, y en el marco del citado krausopositivismo, se produjo un

acercamiento hacia las corrientes sociológicas que se hallaban en boga por toda Europa.

Fue a raíz de esa aproximación cuando se introdujo por primera vez a Jhering. De él

quisieron extraer, como les sucedería más tarde a Benedetto Croce y a Andreas Cervin,

un poso idealista y un impulso moral que apuntalara sus críticas frente al orden político

existente. En un Estado degradado, que había terminado provocando un insalvable

abismo entre la España legal y la real167, las apelaciones al Estado no eran bienvenidas.

Ni las de Hegel ni las de Jhering. De ahí sus frecuentes críticas a la posición de nuestro

jurista en cuanto a la teoría de la coacción. Sin embargo, sobre todo en La lucha por el

Derecho, creyeron ver un estímulo para el combate frente al orden establecido, un

llamamiento de carácter ideal, místico y casi religioso, a la batalla del pensamiento y al

deber moral de preservar los valores. Sin apercibirse de que Jhering, en realidad,

llamaba más a la lucha efectiva que a la serena resistencia pasiva, más a la defensa del

derecho subjetivo que a la exaltación del deber moral168.

Por consiguiente, al igual que el krausismo se había adoptado por razones más

políticas que científicas, también la lectura de Jhering se vio condicionada por factores

similares. De hecho, el motivo inmediato del prólogo de Clarín fue una diatriba contra

el partido liberal, que en 1881 se aprestaba a abandonar las posturas abstencionistas,

166 DÍAZ, Elías, La filosofía social del krausismo español, cit., pp. 15-61. 167 En este sentido, vid. COSTA, Joaquín, Oligarquía y caciquismo, Colectivismo agrario y otros escritos (Antología), ed. y prólogo de Rafael Pérez de la Dehesa, Alianza, Madrid, 1967; y AZCÁRATE, Gumersindo de, El régimen parlamentario en la práctica, El régimen parlamentario en la práctica, 3ª ed., con prólogos de E. Tierno Galván y Adolfo Posada, Tecnos, Madrid, 1978. 168 Vid. ALAS “CLARÍN”, Leopoldo, “Prólogo” a IHERING, Rudolph von, La lucha por el Derecho, trad. de Adolfo Posada, Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2004, pp. 9-45. Una buena muestra del influjo de esta lectura, en clave un tanto idealista, la tenemos en un prólogo que escribiría Diego Abad de Santillán muchos años más tarde, con motivo de su nueva traducción de La lucha por el Derecho: ABAD DE SANTILLÁN, Diego, “Prólogo” a IHERING, Rudolf von, La lucha por el Derecho, trad. y pról. de Diego Abad de Santillán, Cajica, México, 1957, pp. 8-25. Se incluye como apéndice el prólogo de Clarín.

134

para entrar a formar parte del corrupto juego político de la Restauración169. Clarín, que

en aquel entonces todavía profesaba convicciones radicales, se oponía con rabia a la

actitud posibilista de Emilio Castelar, quien abogaba por participar en el juego amañado

del turnismo político para revertir su dinámica viciosa desde dentro. La lucha de Clarín

era, por lo tanto, una lucha por la salvaguarda de los ideales políticos frente a su

degeneración en manos del sistema, por la resistencia de la ética frente a las concesiones

de la política, por el mantenimiento de los valores frente a la corrupción de las

instituciones. Con ello, evidentemente, se captaba sólo un aspecto muy parcial del

pensamiento original de Jhering.

Esta lectura idealista de Clarín, que tiene paralelismos con la que más tarde haría

Croce, es la que se filtró en Adolfo Posada. El añadido que introduciría éste, junto al

vago antiformalismo que también asumió de aquella interpretación de La lucha, sería el

de la sociología. No sólo apreciaba a la obra de Jhering, como en el prólogo de Clarín,

en cuanto que animosa arenga a la lucha por los ideales, sino por sus contribuciones

sociológicas al estudio del Derecho. Sin renegar nunca del ideario krausista y, por tanto,

rechazando de plano el positivismo stricto sensu, es muy posible que fuera Jhering el

que movió a Posada a interesarse por la nueva literatura sociológica que se desarrollaba

en el continente170. La traducción que hizo de la Prehistoria de los indoeuropeos y el

largo prólogo que escribió con tal motivo, pese a las distorsiones que ya hemos visto,

son un buen indicio de esta orientación en sus ideas.

Así las cosas, estamos en condiciones de hacer una valoración final. Para ello,

quizá pueda ser adecuado recurrir a la siguiente afirmación de Jhering: “la adopción de

instituciones jurídicas extrañas, más bien que cuestión de nacionalidad, lo es de

oportunidad y de necesidad”171. Con estas lúcidas palabras, que encerraban una crítica al

planteamiento de las nacionalidades defendido por Savigny, el jurista alemán se estaba

refiriendo al fenómeno de la importación y exportación del Derecho. Ahora bien, esta

vez sí, cambiando un tanto las palabras, podríamos hacer el mismo juicio respecto a la

transmisión de las ideas. Con la penetración de Jhering en España sucedió algo así: no

existía ni la oportunidad ni la necesidad, a finales del XIX y principios del XX, de

asumir con coherencia y fidelidad su pensamiento jurídico.

169 Vid. GARCÍA SAN MIGUEL, Luis, El pensamiento de Leopoldo Alas “Clarín”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 245-283. 170 Adolfo Posada fue, en efecto, uno de los principales introductores de la sociología en España. Vid. LAPORTA, Francisco, Adolfo Posada: política y sociología en la crisis del liberalismo español, Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1974, pp. 261-265. 171 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 7.

135

El estatalismo, en efecto, no podía ser adoptado en un contexto en el que el Estado

español entraba en una decadencia que terminaría con la simbólica fecha de 1898, año

de independencia de las últimas colonias. La teoría imperativista de la norma o la teoría

de la coacción, por similares razones, se habrían importado con notables dificultades.

Por otra parte, el conflictualismo jurídico, en un país que se desgarraba entre guerras,

levantamientos e insurrecciones intestinas, tampoco podía suscitar gran entusiasmo.

Frente a esto se encontraba el recetario idealista del krausismo, más ético que jurídico,

más proclive al énfasis en la sociedad que a la exaltación del Estado, y más cercano del

armonismo que del conflictualismo172. Todo ello resultaba más sugerente y aplicable a

la situación de crisis. Lo que se pudo asumir de Jhering fue aquello que cabía acomodar

en dicha horma: el antiformalismo jurídico, una cierta inspiración sociológica y una idea

un tanto sublimada de la lucha por el Derecho.

A modo ejemplificativo de cuanto se acaba de decir, es especialmente útil aludir a

las palabras del jurista, sociólogo y politólogo Joaquín Costa, uno de los intelectuales

españoles más señeros del quicio entre los siglos XIX y XX. La importancia de su juicio

sobre Jhering, que enseguida citaremos, tiene que ver con el hecho de que Costa vino a

ser una especie de buque insignia para el pensamiento español durante la época de crisis

que sacudió a España en esas décadas. En este sentido, es probablemente en él donde

encontramos las críticas más duras contra los aspectos señalados en el párrafo anterior:

ni el estatalismo, ni la coacción, ni la idea de lucha son del agrado del aragonés. Su

punto de vista, más cercano a las convicciones del historicismo y a ciertas orientaciones

moderadas del tradicionalismo católico, era proclive a una entronización del Derecho

consuetudinario frente al legalismo estatal, más propenso a la exaltación de la sociedad

y su dinámica pretendidamente espontánea, que a las rigideces impositivas del Estado y

sus esclerotizadas instituciones173.

En este sentido, se comprende por qué Joaquín Costa se pronunció de forma tan

crítica con a las ideas plasmadas por Jhering en La lucha por el Derecho: “pasemos por

alto la inseguridad y falta de consecuencia que se echa de ver en esta dogmática

exposición, que no razonamiento, donde la fuerza es alternativamente uno de los

elementos constitutivos del derecho, la idea madre, la potencia generadora […]. Sea una

172 Para entender la importancia del pensamiento armonista en el krausismo, vid. FORSTER, Wolfgang, Karl Christian Friedrich Krauses frühe Rechtsphilosophie, cit., pp. 133-178. 173 Para un panorama sobre el significado político de Costa, vid. PÉREZ DE LA DEHESA, Rafael, El pensamiento de Costa y su influencia en el 98, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1966; Para una síntesis sobre sus ideas jurídicas, vid. LÓPEZ CALERA, Nicolás M., Joaquín Costa, filósofo del Derecho, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Zaragoza, 1965, pp. 191-214.

136

persona que se compromete a ejecutar un servicio […]. Si ese hombre mantiene su

palabra y cumple su compromiso, será efecto no más de su voluntad, y no sería capaz

Ihering de descubrir en el hecho un átomo de coacción: si, por el contrario, se resiste a

ejecutarlo, ni Maquiavelo, ni Hobbes, ni Kant, ni Ihering, ni Comte juntos, asistidos por

todos los ejércitos de la tierra, tendrían poder para conseguir que ese hombre prestase el

servicio pactado174”.

En definitiva, vemos aquí plasmadas las anteriores objeciones contra el positivismo

estatalista de Jhering. En el caso de Costa, quizá con mayor relieve que en Clarín o

Posada, se pueden ver las dificultades que representaba una asunción literal de sus

ideas. Después de la primera recepción, y tal vez a causa del persistente iusnaturalismo

que dominó la filosofía jurídica española del franquismo175, no se pudo palpar una

verdadera asimilación de su pensamiento. Es sólo a partir de los años 80 del pasado

siglo cuando empieza a sentirse un relativo esfuerzo por publicar y difundir su doctrina.

Mucho más a fondo, no obstante, sólo se ha visto esta resurrección a finales del siglo

XX y principios del actual. En esta recuperación podrían percibirse dos frentes. Por un

lado el terreno editorial, donde se han propiciado reediciones y alguna nueva traducción

de inéditos en castellano. Con salvedad de los escritos sociológicos de la última etapa,

se ha traducido todo lo importante de la obra de Jhering. Por otro lado está el aspecto

doctrinal, en el que puede registrarse la tímida aparición de alguna literatura secundaria.

Así y todo, reiterémoslo otra vez, sigue sin haber una monografía sobre su pensamiento

en nuestro panorama bibliográfico.

1.2 La recepción extra-europea de Jhering

La pluralidad de los sistemas jurídicos mundiales es casi inagotable. Y el objetivo

de esta tesis, a saber, la incardinación de Jhering en el paradigma iuspositivista, está

determinado por la adscripción a un cierto tipo de cosmovisión jurídica. En este sentido,

vale la pena advertir que el positivismo y la figura de Jhering han sido generalmente

asumidos en marcos de referencia del mundo occidental, ya en su versión europeo-

continental, ya en las modalidades de common law anglosajonas. Sin embargo, de forma

especialmente llamativa, su obra también ha encontrado ecos más allá de Occidente. En

174 COSTA, Joaquín, Teoría del hecho jurídico individual y social, pról. de Nicolás M. López Calera, Comares, Granada, 2000, pp. 16-18. 175 Vid. GARCÍA MANRIQUE, Ricardo y RIVAYA, Benjamín, “Cronología comparada de la filosofía del derecho española durante el franquismo”, Anuario de filosofía del Derecho, nº 15, 1998, pp. 305-334.

137

los siguientes epígrafes se hará una breve incursión por los avatares de su recepción

extra-europea. Se ensancha así el recorrido hermenéutico y se enriquece el mapa de las

diversas formas en que se han interpretado sus ideas. En primer lugar, se esbozarán los

lineamientos de su recepción asiática, concretamente en Japón y en China (§a). En

segundo lugar, se darán algunas pinceladas sobre su presencia en América Latina (§b).

En este segundo apartado, como podrá imaginarse, la distancia con la recepción europea

es menor que en el primero.

a) Jhering en la cultura jurídica asiática (Japón y China)

Al hablar de cultura jurídica asiática, pese a la excesiva amplitud de esta etiqueta,

nos queremos referir a China y a Japón176. Es en estos dos países, sobre todo en el

segundo de ellos, donde mayor información se ha podido recabar respecto a la recepción

de Jhering en Asia. Por otra parte, al tratarse de dos culturas sustancialmente diversas a

las que se han examinado en los epígrafes precedentes, se ponen de manifiesto nuevos

rasgos y potencialidades de la obra del alemán. Enseguida se podrá ver que, junto a

algunas tendencias interpretativas que ya se han esbozado en los anteriores contextos, la

recepción asiática de su pensamiento planteó nuevas y curiosas vías de instrumentación

de sus ideas. Dado que el influjo ha sido mucho más poderoso en Japón, comenzaremos

la exposición por este país.

La recepción de Jhering en Japón es sin duda una de las más fuertes y persistentes

de todas cuantas se han estudiado. De hecho, junto con Rusia, quizá se trate del lugar

donde su pensamiento ha encontrado más fortuna. Hablamos de una influencia fuerte,

puesto que desde su misma época se le valoró como un referente en la cultura jurídica

japonesa, hasta el punto de que llegó a condecorársele con una orden del sol naciente de

segundo grado, un preciado galardón que solía imponerse a las personalidades políticas

de alto nivel177. Y hablamos de una influencia persistente, porque sus obras se han

seguido traduciendo con frecuencia hasta la más próxima actualidad. No sólo se han

vertido obras tan paradigmáticas como El fin en el Derecho, el Espíritu del Derecho 176 Mario G. Losano, en sus I grandi sistemi giuridici, agrupa en un mismo bloque a los Derechos chino y japonés. No en vano, ambas culturas jurídicas caminaron de la mano hasta bien entrado el siglo XIX. Sólo a partir de la occidentalización del Derecho japonés, y a la concomitante emancipación de la influencia china a la que había estado sometido, comenzarán a particularizarse ambos mundos. El Derecho indio y el islámico, que también cubren una vasta porción del territorio asiático, son tratados aparte por Losano. Dado que no se han localizado datos sobre una hipotética influencia de Jhering en estos ámbitos, aquí no serán considerados. Vid. LOSANO, Mario G., I grandi sistema giuridici, cit., pp. 405-408. 177 Vid. NISHIMURA, Shigeo, “Jherings verfassungspolitische Ratschläge an die japanische Regierung und die Verleihung des Ordens”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken, cit., pp. 97-109.

138

romano o La lucha por el Derecho, sino que también la Prehistoria de los indoeuropeos

o Bromas y veras de la ciencia jurídica han alcanzado una importante difusión en dicho

país178. Por otra parte, como se acaba de anunciar, esta intensa labor de propagación

sigue extendiéndose hasta los últimos años. A título de ejemplo, valga señalar que las

innumerables ediciones de La lucha por el Derecho, más conocida allí que en cualquier

otro país occidental, se usan a modo de material propedéutico para iniciarse en el

estudio del Derecho y de la ciencia jurídica179.

Para entender bien el proceso de recepción de Jhering, es necesario retrotraerse a la

época de la revolución Meiji. Como es bien sabido, la historia moderna de Japón puede

dividirse en dos grandes periodos: desde 1635 hasta 1868 y desde este año hasta la

actualidad. En el lapso de más de dos siglos que media entre ambas fechas, la isla

asiática permaneció cerrada por completo al contacto con el extranjero. Durante el

primer tercio del siglo XVII, en efecto, la difusión del cristianismo y la intensificación

del tráfico comercial con Occidente habían comenzado a laminar el secular aislamiento

japonés. Ante el riesgo de que así se desmantelase el entramado feudal que llevaba

funcionando desde el siglo XIII, la principal familia shogun, el clan Tokugawa, decidió

prohibir la salida de los japoneses al exterior y la entrada de los europeos en el territorio

nipón. Esta férrea política de aislacionismo, practicada con la anuencia de los diversos

señores feudales del imperio (shogunes) y comandada por la hegemónica familia de los

Tokugawa, terminó conduciendo al país a un desfase científico y tecnológico de grandes

proporciones respecto a Occidente.

Sin embargo, hacia mediados del siglo XIX, ante el empuje de las grandes potencias

coloniales europeas, este statu quo no pudo resistir. Por la fuerza de las armas, Japón se

vio obligado a abrir sus fronteras y a suscribir una serie de pactos comerciales con las

distintas naciones occidentales (1853-1854). En función de estos tratados inicuos, los

europeos se reservaban una gran cantidad de prerrogativas que devaluaban por completo

al imperio nipón y que allanaban el camino para su ulterior colonización. El principal

178 JHERING, Rudolf von, 權利競爭論 (La lucha por el Derecho), trad. de Goro Utsunomiya, Tokyo, 1894; ID., 欧洲民族文化史 (La prehistoria de los indoeuropeos), trad. de Inoue Kinji, Tokyo, 1919; ID., 法律目的論 (El fin en el Derecho), Universidad de Waseda, Facultad de Derecho, Tokyo, 1930-1935; ID., ローマ法の精神 (El espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo), Tokyo, 1950; ID., 法学における冗談と真面目(Bromas y veras de la ciencia jurídica), trad. de Sanada Yoshiaki y Yazawa Hisazumi, Chuo University Press, Tokyo, 2009. Queremos agradecer al profesor Koji Mizuno (Universidad Hokkaido - Sapporo), por su valiosa ayuda con las traducciones japonesas. 179 BARTELS-ISHIKAWA, Anna, “El éxito del Kampf um’s Recht de Jhering en Japón, especialmente en el periodo Meiji”, en AA. VV., El Derecho en red. Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 87-112, especialmente pp. 102-103 y 112.

139

argumento para justificar la necesidad de esos acuerdos se basaba en las profundas

diferencias de los Derechos occidentales con el tradicional Derecho japonés. Dado ese

desequilibrio de partida –pretendían las potencias europeas– era indispensable suscribir

unos pactos correctores que, en la práctica, venían a aforar a los extranjeros respecto de

toda clase de actos que realizaran en suelo japonés. Además, y sobre esa misma base,

los aranceles nipones quedaron rebajados hasta un mínimo irrisorio, con el resultado de

que comenzó a practicarse un comercio absolutamente desigual para la isla. Ambas

prescripciones, fundamentadas en la diferencia de su cultura jurídica, determinaron la

historia japonesa contemporánea180.

Dada la preocupación por la creciente penetración extranjera y la paralela pérdida de

confianza en la capacidad de los shogunes para controlar la situación, el sistema feudal

terminó resquebrajándose en favor de la casa imperial, que vino así a recuperar un poder

que no había poseído de facto durante siglos. A partir de 1868, año de comienzo del

reinado del emperador Meiji, empezará a fomentarse una renovación en todos los

órdenes de la vida japonesa. Y precisamente, el principal horizonte de esta etapa fue la

abrogación de los acuerdos inicuos, una rémora que lastraba el renacimiento del país

desde sus mismos cimientos. Para ello, con una rapidez inusitada, se decidió promover

una conversión total de las estructuras jurídicas, que así empezaron a forjarse según los

modelos occidentales. Mediante esta tarea, pensaban, se atacaba el argumento esgrimido

por las potencias europeas para mantener los tratados desiguales181.

El primer modelo elegido para llevar a cabo la occidentalización jurídica fue el

francés. Heredero del glorioso código napoleónico, aureolado por el éxito militar de esta

nación durante el primer tercio del siglo XIX, el Derecho galo parecía cumplir todos los

requisitos para convertirse en un buen ejemplo a seguir. Fundamentalmente a través del

jurista Gustave Émile Boissonade (1825-1910), que ejerció de consejero y principal

ponente de varias comisiones codificadoras, se dejó sentir la huella jurídica francesa182.

A él es a quien se debe la creación del código penal, del código procesal-criminal y de

un código civil que nunca llegaría a entrar en vigor. La primera de estas leyes se vio

coronada con un gran éxito, mientras que la segunda no pudo funcionar correctamente: 180 Vid. LOSANO, Mario G., I grandi sistemi giuridici, cit., pp. 415-415. 181 Vid. por ejemplo BARTELS-ISHIKAWA, Anna, “El éxito del Kampf ums Recht de Jhering en Japón, especialmente en el periodo Meiji“, pp. 88-97. 182 Vid. DOMINGO, Rafael, “Gustave Émile Boissonade”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), cit., pp. 347-349; LOSANO, Mario G., “Tre consiglieri giuridici europei e la nascita del Giappone moderno”, Materiali per una storia della cultura giuridica, III, 1, 1973, pp. 519-567, especialmente pp. 559-585. Los tres consejeros tratados por Losano en este artículo son el francés Gustav Émile Boissonade, el alemán Hermann Roesler y el italiano Alessandro Paternostro.

140

ante la falta de una administración de justicia dotada de medios y estructuras suficientes,

sus prescripciones no lograron llevarse a cabo.

Por lo que respecta al fallido código civil, se trata de una de los elementos más

significativos para entender la ulterior recepción de Jhering. A partir de la década de los

setenta, y como resultado de la derrota gala tras la guerra franco-prusiana, el foco de

influencia comenzó a desplazarse hacia Alemania. Los políticos y juristas japoneses,

divididos entre los partidarios del modelo inglés, el francés y el prusiano, iniciaron un

acercamiento cada vez más ostensible hacia este último. En este torbellino de corrientes

opuestas es en el que surgió la figura de Hermann Roesler (1834-1894), el gran artífice

de la germanización del Derecho japonés, autor del código de comercio (1890) y de la

Constitución Meiji de 1889183. Con independencia de su actividad como legislador, lo

que nos interesa destacar es su papel como intelectual y consejero del gobierno, su

profunda contribución a la germanización jurídica del archipiélago. Será en ese clima, y

en buena medida a través de su influencia, cuando entre en crisis el código civil de

Boissonade. Todavía en el periodo de vacatio legis, y acosado por las presiones de las

corrientes germanófilas, el código fue sometido a una revisión radical encabezada por

los juristas Nobushige Hozumi, Masaaki Tomii y Kenjiro Ume184.

En este contexto es en el que puede entenderse la recepción de Jhering. La primera

traducción de La lucha por el Derecho, aunque sólo parcial y nunca publicada, corrió a

cargo de Amane Nishi (1829-1897). Nishi fue uno de los juristas más relevantes del

siglo XIX japonés, uno de los primeros activistas por la modernización jurídica del país

y por la introducción controlada de los modelos occidentales. Hijo de familia samurái,

fue uno de los jóvenes enviados a estudiar a Europa para conocer las ideas extranjeras.

Amigo del positivismo y el utilitarismo en el terreno filosófico, crítico con el excesivo

peso de la moral en el Derecho tradicional japonés –pero a la vez contrario a una

importación mecánica de las reglas occidentales– y partidario de las leyes “precisas y

detalladas”, fue uno de los intelectuales más influyentes de la centuria185. Por razones

183 Vid. BARTELS-ISHIKAWA, Anna (Hrsg.), Hermann Roesler. Dokumente zu seinem Leben und Werk, Duncker & Humblot, Berlin, 2007, pp. 25-80; LOSANO, Mario G., “Tre consiglieri giuridici europei e la nascita del Giappone moderno”, cit., pp. 537-559. El artículo de Losano incluye un largo apéndice con el comentario del propio Roesler al título I de la Constitución Meiji, así como el que hizo Hirobumi Ito, a la sazón Ministro de Justicia japonés y responsable político del giro alemán del Derecho japonés. El libro de Bartels-Ishikawa incluye cartas y documentos biográficos de interés sobre Roesler y su labor legislativa en el imperio japonés. 184 Vid. RAHN, Gunthram, Rechtsdenken und Rechtsauffasung in Japan. Dargestellt an der Entwicklung der modernen japanischen Zivilrechtsmethodik, C. H. Beck, München, 1990, pp. 91-113. 185 Vid. MINEAR, Richard H., “Nishi Amane and the Reception of Western Law in Japan”, Monumenta Nipponica, vol. 28, nº 2, 1973, pp. 151-175.

141

desconocidas, dejó sin terminar la citada traducción de Jhering. Sin embargo, pese a la

cuasi nula influencia de su versión, resulta llamativo que uno de los más grandes juristas

e intelectuales japoneses del XIX, embarcado en la tarea de introducir el Derecho

occidental, se interesase por esta obrita186.

La segunda traducción de La lucha por el Derecho, publicada en 1894, correspondió

a Goro Utsunomiya. Aunque de éste no se conoce casi nada, lo relevante de la versión

son los prólogos que la acompañaban. Y es que dos de los tres juristas encargados de

revisar el código de Boissonade bajo la óptica de las nuevas tendencias germanófilas –

Hozumi y Tomii187– contribuyeron con sendos pequeños prefacios a la edición de

Utsunomiya. Resulta un dato esencial para entender cómo la obra de Jhering suscitó un

interés enorme entre las altas esferas de la renovación jurídica japonesa. Ahora bien, al

menos desde el punto de vista iusfilosófico, son más destacables los otros dos prólogos

que se adjuntaron a la traducción. Uno de ellos corrió a cargo de Hiroyuki Kato (1836-

1916), un famoso jurista que también tradujo el Allgemeines Staatsrecht de Johann

Caspar Bluntschli. El siguiente prefacio se lo debemos a Iken Kojima (1837-1908), un

gran juez que llegó a ser presidente de la Corte de Casación188.

La importancia de Kato radica en el hecho de que éste fue uno de los más fieros

representantes del darwinismo social en suelo japonés189. Aunque en una primera etapa

fue partidario de la idea de los derechos humanos derivados del Derecho natural, más

tarde se convirtió al positivismo y terminó sosteniendo una posición bastante opuesta a

semejante idea. Tras las luchas por los derechos civiles durante los primeros años del

periodo Meiji, que llegaron a hacer peligrar el equilibrio estamental tradicional, se volcó

hacia una filosofía conservadora y orientada a criticar esas tendencias. Seguidor de

Darwin y Spencer, defendió una teoría sobre el derecho del más fuerte y la aplicó al

desarrollo de las sociedades: según él, los pueblos mejor adaptados eran los que estaban

186 BARTELS-ISHIKAWA, Anna, “El éxito del Kampf ums Recht de Jhering en Japón, especialmente en el periodo Meiji”, pp. 97-98. 187 Nobushige Hozumi (1855-1926) fue educado en Inglaterra y estuvo muy influido por el pensamiento evolucionista de Henry Sumner Maine. En Alemania, donde viajaría años después, pudo escuchar las lecciones de Rudolf Gneist o Georg Bruns. Masaaki Tomii (1858-1935), pese a su formación francesa inicial, fue uno de los más decididos defensores de la germanización del código. Vid. DOMINGO, Rafael y MAULEÓN MURAMATSU, Aiki, “Nobushige Hozumi”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), cit., pp. 655-657; JARAMILLO, Marcos, “Masaakira Tomii”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), cit., pp. 697-699. 188 BARTELS-ISHIKAWA, Anna, “El éxito del Kampf ums Recht de Jhering en Japón, especialmente en el periodo Meiji”, pp. 98-100. 189 Vid. MURAKAMI, Junichi, “Sozialdarwinismus im Japan der Meiji-Zeit. Eine konservative Wende des Frühliberalismus?“, en AA. VV., Beiträge zur modernen japanischen Rechtsgeschichte, hrsg. von Hans-Peter Marutschke, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin, 2006, pp. 53-63.

142

destinados a sobrevivir y a ejercer la hegemonía. La obra donde expuso estas ideas, Der

Kampf um’s Recht des Stärkeren und seine Entwicklung (La lucha por el derecho del

más fuerte y su evolución) era un claro guiño al opúsculo de Jhering, que interpretaba

desde una perspectiva darwinista y desde un prisma marcadamente político: en el seno

de la lucha contra los tratados desiguales suscritos con Occidente, pretendía arengar al

pueblo japonés como posible potencia asiática190.

El prefacio de Kojima, en cambio, sostenía ideas antagónicas a las de su colega. En

primer lugar, rechazó la posibilidad de utilizar las ideas de Darwin más allá del reino

animal: la evolución de las sociedades humanas, en su opinión, no se regía de acuerdo

con las leyes descubiertas por el científico inglés. En segundo lugar, y en coherencia

con este posicionamiento, realizó una interpretación de Jhering desde el punto de vista

del respeto a la legalidad. El caso de Kojima es muy interesante, porque guarda un

fuerte paralelismo con el del magistrado Andreas Cervin en la Suecia de 1942. Al igual

que éste había sido acosado por interferencias políticas que querían orientar su sentencia

en un sentido determinado, Kojima sufrió la presión de altas instancias japonesas para

decidir sobre un caso especialmente peliagudo.

En 1891, el futuro Zar Nicolás II sufrió un intento de asesinato durante una visita

que realizó al archipiélago. Queriendo aplacar a los rusos, con quienes las relaciones

diplomáticas eran bastante tensas, las autoridades niponas se empeñaron en condenar a

muerte al autor del atentado. Sin embargo, para ello era necesario violentar las leyes

existentes al respecto, ya que éstas no preveían la pena de muerte para la tentativa de

asesinato. Pese a todo, Kojima –que a la sazón era presidente de la Corte Suprema–

decidió fallar conforme a la ley, saltándose las fuertes presiones externas a las que se

vio sometido durante el proceso. Con esta actitud, que después se reflejaría en su lectura

de Jhering191, sentó un importante precedente para afirmar la independencia judicial

japonesa. A partir de entonces, su actuación ha sido motivo de elogio y se ha terminado

convirtiendo en un símbolo para la judicatura nipona192.

Así las cosas, puede entenderse el viraje interpretativo que imprimió Kojima a la

obrita de Jhering. Su lucha por el Derecho particular, más coherente con la que el propio 190 Quizá no sea ocioso señalar que el jurista polaco Ludwig Gumplowicz (1838-1909), uno de los representantes más extremos del darwinismo social, pionero de la teoría de las razas y partidario de una concepción conflictualista del Derecho y la sociedad, redactó una laudatoria recensión al libro de Kato. Vid. GUMPLOWICZ, Ludwig, “Der Kampf ums Recht der Stärkeren und seine Entwicklung”, The Annals of the American Academy of Political and Social Science, nº 5, 1895, pp. 767-768. 191 BARTELS-ISHIKAWA, Anna, “El éxito del Kampf ums Recht de Jhering en Japón, especialmente en el periodo Meiji”, pp. 99 Y 107-108. 192 DEAN, Meryll, Japanese Legal System, 2nd edition, Cavendish Publishing, London, 2002, pp. 90-96.

143

alemán tenía en mente, era una lucha por la salvaguarda del imperio de la ley, por el

respeto de las normas como garantía de la independencia judicial y del vigor de la

comunidad política. Con semejante prisma interpretativo, Kojima se movía en las

coordenadas que más fuerza cobrarán en las sucesivas lecturas japonesas de Jhering.

Resulta demasiado prolijo ahondar en todas y cada una de las versiones de La lucha por

el Derecho que aparecieron en los años sucesivos. No obstante, y a modo de síntesis,

puede decirse que la importancia de este escrito tuvo que ver con su planteamiento

acerca de la relación entre el Derecho objetivo y los derechos subjetivos.

Dadas las características tradicionales del Derecho asiático, en la cultura jurídica

japonesa no existía un concepto equiparable al de derecho subjetivo. Desde este punto

de vista, la conferencia de Jhering debió de resultar extraordinariamente llamativa. Su

empleo de la palabra Derecho –Recht– en el doble sentido de derecho subjetivo y

objetivo193, se encontraba cargada de sugerencias y potencialidades para la renovación

jurídica que Japón se traía entre manos. De hecho, hay buenas razones para suponer que

la influencia de Jhering fue clave en la importación de este concepto occidental. Dado

que los vocablos tradicionales para referirse al Derecho estaban vinculados con el

sentido objetivo del mismo –hō, ritsu, rei– o con la noción de deber u obligación –giri,

dō, jin–194 fue necesario acuñar un neologismo. Después de algunas vacilaciones, el

término que se impuso fue el de kenri, una palabra que constaba de dos partes: ken, que

significa poder, y ri, que significa interés195. En definitiva, era un vocablo que venía a

recoger, grosso modo, la definición jheringiana del derecho subjetivo: “los derechos son

intereses jurídicamente protegidos”196.

Fuera como fuera, el caso es que el escrito de Jhering levantó un enorme interés. A

partir de la traducción de 1924, a cargo de Tatsuhito Mimura, las siguientes versiones se

hicieron pensando en la difusión del pensamiento jurídico europeo. Tanto en el prefacio

de esta entrega, como en los de las traducciones de 1931, 1933, 1949, 1978 y 1982 –dos

193 Si bien aquí utilizamos la mayúscula para designar el significado objetivo, mientras que reservamos la minúscula para el subjetivo, en alemán todos los sustantivos se escriben con mayúscula. Por eso, desde el mismo título, La lucha por el Derecho de Jhering era una lucha entendida desde ambos puntos de vista. 194 Vid. MINEAR, Richard H., “Nishi Amane and the Reception of Western Law in Japan”, cit., p. 151 ss. 195 CHOE, Byoung Jo, “Der Kampf ums Recht im traditionellen Korea. Die konfuziansische Ideologie und die Wirklichkeit”, en AA. VV., Jhering Rechtsdenken, cit., p. 33. 196 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, §60, p. 339. He aquí la definición más desarrollada: “dos elementos son los que constituyen el concepto de derecho: uno sustancial, en el que reside el fin práctico del mismo –esto es, la utilidad, el provecho, la ganancia–, que debe ser garantizado por medio del Derecho; y uno formal, que únicamente funciona como instrumento para lograr dicho fin –esto es, la protección jurídica, la acción procesal–. El primero de estos elementos es el núcleo, mientras que el segundo es la cáscara protectora del derecho (…). El concepto de derecho se fundamenta en la seguridad jurídica de su disfrute: los derechos son intereses jurídicamente protegidos”.

144

de ellas bilingües y expresamente destinadas a estudiantes de instituto que quisieran

optar por la carrera de Derecho– la importancia de esta obra ha basculado en torno a su

potencial explicativo, a su gran capacidad para condensar el núcleo de las ideas

occidentales relativas al fenómeno jurídico. El hecho de que existan tantas versiones,

con innumerables reimpresiones en algunos casos, es muy sintomático del predicamento

que ha encontrado en la cultura jurídica nipona. Y su propagación entre los estudiantes

de Derecho, que suelen emplear este opúsculo como texto propedéutico para iniciarse

en el conocimiento de las materias jurídicas, supera con mucho a la difusión que hoy

tiene en los países occidentales197.

Ahora bien, además del éxito estelar que tuvo este escrito en la cultura japonesa, el

legado de Jhering se transmitió por otras vías. En primer lugar, y de forma llamativa,

también ejerció una relativa influencia en el campo del Derecho público. Tras la

promulgación de la Constitución de 1889, elaborada por Roesler bajo las órdenes del

Ministro de Justicia Hirobumi Ito, las autoridades japonesas quisieron informarse sobre

la dinámica constitucional, es decir, sobre cómo conviene conducir la vida política bajo

el amparo de una Constitución de corte parlamentario. Con este fin, se decidió enviar a

Alemania un delegado –Kentaro Kaneko (1853-1942)– cuyo cometido era entrevistarse

con varias personalidades políticas y académicas, para así poder recabar consejos sobre

el adecuado funcionamiento de la vida constitucional.

El propio ministro Ito, que tiempo atrás había realizado un viaje de estudios en

Alemania, estaba fascinado por las teorías de los iuspublicistas Lorenz von Stein (1815-

1890) y Rudolf von Gneist (1816-1895), más conservadoras que las corrientes francesas

que habían tratado de imponerse en una primera etapa198. Sobre esa base, se decidió que

Kaneko visitara a ambos profesores. Pero además, de forma un tanto insólita, se añadió

el nombre de Jhering como visita preceptiva199. Es posible que a ello contribuyera la

amistad de Kaneko con Taizo Miyoshi, un alto funcionario, magistrado y renombrado

jurista que había sido alumno de Jhering. En cualquier caso, lo cierto es que Kaneko

sostuvo dos largas entrevistas con el alemán, a quien visitó en su casa de Göttingen y de

quien pudo recabar valiosas informaciones sobre política parlamentaria.

197 BARTELS-ISHIKAWA, Anna, “El éxito del Kampf ums Recht de Jhering en Japón, especialmente en el periodo Meiji”, pp. 100-103. 198 LOSANO, Mario G., “Tre consiglieri giuridici europei e la nascita del Giappone moderno”, cit., pp. 530-533. La influencia de Gneist en el Derecho japonés ha sido considerable. Vid. ESSER, Dirk, “Gneist als Zivilrechtslehrer”, Hitotsubashi Journal of Law and Politics, 34, 2006, pp. 57-78. 199 Vid. NISHIMURA, Shigeo, “Jherings verfassungspolitische Ratschläge an die japanische Regierung”, cit., pp. 98-100.

145

Tras su retorno a Japón, Kaneko redactó un informe con los consejos de Jhering,

que circuló entre altas instancias políticas y que llegó a las manos del ministro Ito. El

informe se conserva y contiene datos de gran interés para trazar la semblanza ideológica

del alemán. Dado que el tema de la ideología ocupará el capítulo cuarto de este trabajo,

reenviamos provisionalmente a ese lugar. Como adelanto, podría decirse que se trata de

una manifestación cercana a lo que conocemos como liberalismo doctrinario: todos los

consejos estaban destinados a mitigar la eventual radicalización del parlamento contra la

estabilidad gubernamental. Parece ser que sus indicaciones fueron muy valoradas por el

gobierno nipón, porque en 1892, como agradecimiento por los servicios prestados, se

decidió concederle la orden del sol naciente de segundo grado. Si tenemos en cuenta

que esta distinción solía otorgarse a las personalidades políticas de alto rango, y que su

concesión llegó a rechazarse para el ministro de justicia prusiano, podemos hacernos

una idea de la importancia que tuvo la aportación de Jhering200.

En resumen, podría concluirse que el legado del alemán estuvo muy ligado a

circunstancias político-sociales. Si hasta ahora ya había podido constatarse un potente

filón interpretativo en esta línea, en el caso del país asiático resulta aún más perceptible.

La exégesis social-darwinista de Kato, el énfasis legalista de Kojima, la instrumentación

de La lucha por el Derecho como cauce de entrada de la mentalidad jurídica occidental,

su papel como consejero constitucional… Todos estos son rasgos que permiten hablar

de una recepción política de la obra de Jhering. Después de la primera introducción, su

pensamiento ha seguido influyendo en la cultura jurídica japonesa, pero también desde

una óptica científica. Es en la obra de Takeyoshi Kawashima, sobre todo, donde se ha

puesto de manifiesto esta huella. Kawashima, que puede considerarse como el principal

artífice de la sociologización del pensamiento jurídico nipón, vio en Jhering un atractivo

acicate para orientar su teoría en esa dirección201. Así pues, aunque menos significativa

que en otros contextos, también aquí puede verse una penetración del alemán a través de

la veta socio-jurídica y antiformalista.

Frente a una influencia tan llamativa como la que se acaba de ver, la introducción

de Jhering en China resulta algo pálida. No obstante, dada la relevancia que tuvo para la 200 NISHIMURA, Shigeo, “Jherings verfassungspolitische Ratschläge an die japanische Regierung”, cit., pp. 102-103. El contenido del informe de Kaneko se publicó como anexo a este artículo (pp. 106-109). 201 Vid. RAHN, Guntram, Rechtsdenken und Rechtsauffassung in Japan, cit., pp. 216-218. Junto a la influencia de El fin en el Derecho de Jhering, el propio Kawashima citaba al partidario del movimiento del Derecho libre Eugen Ehrlich (cuya obra magna, Grundlegung einer Soziologie des Rechts, tradujo al japonés), el Law and the Modern Mind del realista americano Jerome Frank, y El capital de Karl Marx. Vid. también CHIBA, Masaji, “Giappone”, en AA. VV., L’insegnamento sociologico del diritto, a cura di Renato Treves e Vincenzo Ferrari, Edizioni di Comunità, Milano 1976, pp. 145 y ss.

146

importación del concepto de derecho subjetivo, merece la pena dedicarle unas líneas. Al

igual que acaba de verse en el caso anterior, hacia mediados y finales del siglo XIX,

China se había visto reducida a un Estado semi-colonial. Acosada por los ingleses, fue

obligada a abrir sus puertas para el aciago comercio del opio, una lacra que terminó

provocando estragos irreparables en la población. Al igual que a sus vecinos orientales,

y de nuevo con base en el argumento del desfase entre las culturas jurídicas asiática y

europea, las potencias occidentales impusieron a China una larga serie de tratados

manifiestamente injustos, cuyo fin no era otro que someter de facto a todo el imperio.

Así pues, del mismo modo que en el archipiélago nipón, la abolición de esos acuerdos

pasó a ocupar el primer lugar de la agenda política. La diferencia con el país vecino fue

que este proceso se realizó de forma más pausada y, a largo plazo, con una menor

penetración de las estructuras jurídicas occidentales202.

En este contexto es en el que se sitúa la recepción de Jhering. En 1902, el famoso

periodista, intelectual y activista político Liang Qichao (1873-1929) escribió un ensayo

remitiéndose a la reciente traducción de La lucha por el Derecho203. Liang fue una de

las personalidades más relevantes del quicio entre los siglos XIX y XX. En el marco de

la decadente dinastía Qing (1644-1911), bajo cuyo dominio se había producido la

derrota contra los ingleses en las dos guerras del opio, y cuyas estructuras políticas se

hallaban preñadas de corrupción hasta la médula, Liang ejerció una posición crítica y

reformista. Partidario de la monarquía constitucional y de una resurrección de China

mediante la importación parcial de modelos jurídico-políticos occidentales, tuvo que

pasar la mayor parte de su vida en el exilio, desde donde nunca dejó de ejercer como

reportero y activista204. Por otra parte, no fue el único que apostó por una modernización

a la europea en semejante caldo de cultivo: si bien con debilidad y con más traspiés que

auténticos logros, algunos juristas empezaron a coquetear con la posible importación de

conceptos tan centrales como el de derecho subjetivo205.

En el citado escrito de Liang Qichao, expresivamente titulado Lun Quanli Sixiang

(Sobre la conciencia de los derechos), el autor trataba de arengar a sus compatriotas

sobre la necesidad de adquirir una cultura de los derechos de tipo occidental. Frente a la 202 Vid. LOSANO, Mario G., I grandi sistemi giuridici, cit., pp. 405-407. 203 ANGLE, Stephen C., “Should We All Be More English? Liang Qichao, Rudolf von Jhering and Rights”, en Journal of the History of Ideas, vol. 61, nº 2, April 2000, pp. 241-261. 204 Vid. METZGER, Gilbert, Liang Qichao, China und der Westen nach dem Ersten Weltkrieg: ein Viertel der Menschheit hat gegenüber der gesamten Menschheit die Verpflichtung für ein Viertel ihres Glücks, Lit Verlag, Berlin, 2006, pp. 26 y ss. 205 Vid. SVENSSON, Marina, Debating Human Rights in China: a Conceptual and Political History, Rowmann & Littlefield, Lanham (Maryland), 2002, pp. 75 y ss.

147

tradicional dinámica del Derecho chino, que concebía a la virtud como instrumento de

regulación social preferente –el ideal confuciano se basa en privilegiar el ejercicio de la

benevolencia por encima de la ley abstracta206– apostaba por fortalecer la sensibilidad

contra la injusticia y por instaurar una cultura jurídica más reivindicativa. En su opinión,

este era el único camino para que China saliese de la postración en que se hallaba desde

mediados del XIX. Con ello, como ya hemos visto en otros casos, se volvía a hacer un

fuerte hincapié en la lectura política de este opúsculo. Además, de forma similar a lo

sucedido en Japón, el texto se utilizaba como vehículo para impregnar la mentalidad

china con ideas jurídicas occidentales. Por si fuera poco, al igual que había ocurrido en

el país vecino, el concepto de derecho se tuvo que traducir mediante un compuesto de

dos ideogramas preexistentes: quan, que vendría a significar poder, y li, que significaría

interés, utilidad o provecho207.

Como ha señalado Angle, en dicha interpretación se siguieron vertiendo numerosos

presupuestos heredados de su educación confuciana: donde Jhering pensaba en una

lucha mediante los cauces procesales, Liang veía una batalla más bien ética208. Sin

embargo, ello no impugna la radical modernidad de su propósito. De hecho, pese al

bagaje confuciano que se deja sentir en muchos pasajes de su escrito, en otros lugares

parece haber asumido la esencia conflictualista de Jhering. Es así como insiste, una y

otra vez, en la necesidad de cultivar una cierta agresividad209: frente a la tradicional

valoración de la paz social como bien supremo en la cultura china, Liang intentaba

promover un cambio de conciencia radical. Por otra parte, como ya ha podido verse, no

todas las lecturas occidentales subrayaron el halo positivista que quiso imprimirle el

propio Jhering. También Clarín, Croce o Abad de Santillán delinearon una exégesis de

tipo moralista. Así pues, con todas las particularidades que se quieran, nos encontramos

con una nueva lectura política del pensamiento jheringiano.

206 En realidad, no toda la historia china se ha regido según este modelo. Además del confucianismo, también han proliferado las escuelas legistas, cuya piedra de toque es la estricta obediencia a la ley. A resultas del antagonismo entre estas dos direcciones filosóficas, el Derecho tradicional chino se compone de dos principios basilares: el lí (precepto moral) y el fǎ (precepto jurídico). No obstante, dado que el confucianismo ha sido más bien preponderante a lo largo de la historia, el fǎ viene a gozar de un carácter subsidiario: tan sólo en el caso de fallo o ausencia del lí, cobran relevancia los preceptos jurídicos. Vid. LOSANO, Mario G., I grandi sistemi giuridici, cit., p. 408. Como ejemplo paradigmático de legismo, vid. FEI ZI, Han, El arte de la política. Los hombres y la ley, trad. de Yao Ning y Gabriel García-Noblejas, estudio preliminar de Pedro San Ginés Aguilar, Tecnos, Madrid, 1998. 207 CHOE, Byoung Jo, “Der Kampf ums Recht im traditionellen Korea. Die konfuziansische Ideologie und die Wirklichkeit”, cit., p. 33. 208 ANGLE, Stephen C., “Should We All Be More English?...”, cit. pp. 251 y ss. 209 ANGLE, Stephen C., “Should We All Be More English?...”, cit. p. 255.

148

b) Jhering en la cultura jurídica iberoamericana (Brasil e Hispanoamérica)

La recepción de Jhering en Iberoamérica fue dispar en función de los contextos

nacionales. Mientras que en Brasil hubo una penetración muy destacable de sus ideas,

en el resto del continente fue notablemente menor. Por otra parte, mientras que en el país

lusoparlante se recibieron las obras de Jhering durante el mismo siglo XIX, la recepción

de su pensamiento en Hispanoamérica sería bastante posterior. Por último, hubo una

diferencia importante respecto a los cauces de recepción. La introducción del alemán en

Brasil se dio de manera directa, mientras que en el resto del continente tuvo lugar gracias

a la mediación de algunos juristas españoles. Así las cosas, conviene dividir la siguiente

exposición en dos partes, aunque sea de manera informal. Dada la mayor importancia de

la recepción brasileña, empezaremos por ahí.

La introducción de Jhering en Brasil es una de las más llamativas de cuantas se han

expuesto hasta ahora. El principal artífice de su importación fue Tobias Barreto (1839-

1889), uno de los juristas más célebres de la historia jurídica brasileña210. Barreto fue un

humanista en el sentido clásico del término: febrilmente activo como periodista político

y social, fundador del Colegio de Humanidades de la ciudad de Recife, poeta y crítico

literario y hasta diputado provincial por Pernambuco, pasó a la historia, no obstante lo

anterior, por sus contribuciones al mundo del Derecho. De hecho, de esta formación

interdisciplinaria se deriva una de las obsesiones de su pensamiento: la creación de una

educación nacional para el Derecho y el desarrollo de una cultura jurídica humanística,

es decir, alejada del escolasticismo iusnaturalista, pero a la vez crítica con las tendencias

excesivamente prácticas del legalismo211. En esta línea, promovió el acercamiento entre

la ciencia jurídica y las naturales, fomentando así la sociologización de la filosofía del

Derecho brasileña. De estas bases se deriva, en buena medida, la orientación de Miguel

Reale, una filosofía culturalista que pretendía integrar las dimensiones ética, social y

normativa del Derecho212.

Como hombre público, defendió la constitución de un Brasil republicano, basado

en la libertad y la justicia social, así como en la abolición de la esclavitud. Como jurista

teórico, fue el fundador de la Escuela de Recife, un movimiento de juristas empeñados

en la renovación del Derecho del país sobre las bases anteriormente enunciadas. La

210 POVEDA, Ignacio, “Tobias Barreto (1839-1889)”, en Juristas universales (vol. 3), cit., pp. 466-468. 211 PAUL, Wolf, “Barreto, Tobias (1839-1889)”, en Juristen. Ein biographisches Lexikon, cit., pp. 65-66. 212 Vid. REALE, Miguel, Horizontes do Direito e da História. Estudos de Filosofía do Direito e da Cultura, 2ª ed., Saraiva, 1977, pp. 225 y ss.

149

relevancia de esta escuela sería fundamental en el futuro próximo, no sólo en la medida

en que diseminó ese espíritu culturalista para la comprensión del Derecho, sino porque

en ella se educó el que después sería autor del código civil brasileño, Clóvis Bevilacqua

(1859-1944)213. Probablemente de esta formación inicial se derivaría el sabor liberal y

parcialmente socializante de la codificación brasileña214. Asimismo, la trascendencia de

la Escuela de Recife –y de Barreto en particular– tiene que ver con la importación de las

corrientes de pensamiento que se estaban pergeñando en Europa. Desde este punto de

vista, su aportación fue esencial para el acercamiento de la cultura brasileña a las ideas

más punteras de la época, en especial de Alemania215.

La fascinación de Barreto por la cultura alemana fue verdaderamente llamativa:

nunca viajó al país germano y aprendió la lengua de forma independiente, a través de

una gramática y un diccionario adquiridos por su cuenta. El resultado fue que, pese a

dominar a la perfección el idioma escrito –hasta el punto de hacer traducciones de alto

nivel– era incapaz de pronunciarlo y de entenderlo216. El impulso que le movió a estudiar

el idioma y la cultura alemana con tanto ahínco era de carácter filosófico, puesto que

admiraba mucho sus aportaciones intelectuales. El papel de la germanización cultural

del país es equiparable al caso japonés, pues también en Brasil había predominado la

impronta francesa: el lema de su bandera, “orden y progreso”, había sido tomado del

positivismo de Comte, e incluso se puso en marcha un proyecto de “iglesia positivista”,

forjado por el más conspicuo seguidor de Comte, Émile Littré217. Desde este punto de

vista, la germanización promovida desde Recife supuso trasladar el foco de atención, un

cambio concomitante con las transformaciones políticas que acaecían en Europa, que le

daban más protagonismo a la triunfante Alemania.

Fue gracias a este interés como accedió a la obra de Jhering, cuyo pensamiento se

encargaría de importar a su país. De hecho, al igual que Murončev en Rusia o Roscoe

Pound en Estados Unidos, Barreto terminaría siendo el portavoz brasileño de Jhering.

En primera instancia, Barreto hizo una lectura de nuestro autor en términos darwinistas,

hasta el punto de ubicarle como representante privilegiado del darwinismo jurídico. En

213 Vid. POVEDA, Ignacio, “Clóvis Bevilacqua”, en Juristas universales (vol. 3), cit., pp. 728-730. 214 Sobre la codificación brasileña vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Historia de la codificación civil, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, pp. 307-320. 215 Vid. LOSANO, Mario G., “La Scuola di Recife a l’influenza tedesca sul diritto brasiliano”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, nº 4, 1974, pp. 323-415. 216 Vid. LOSANO, Mario G., Un giurista tropicale. Tobias Barreto fra Brasile reale e Germania ideale, Laterza, Roma-Bari, 2000. 217 Vid. VAREJÃO, Marcela, Il positivismo dall’Italia al Brasile: sociologia del diritto, giuristi e legislazione (1822-1935), Giuffré, Milano, 2005.

150

este sentido, el pensamiento del alemán el sirvió para fortalecer su voluntad de maridaje

entre las ciencias naturales y la ciencia del Derecho218, una tendencia en la que se había

embarcado para sociologizar el estudio del fenómenos jurídico. En segunda instancia, el

jurista brasileño quedó fuertemente impresionado por la Jurisprudencia de la vida

cotidiana, ese pequeño libro de casos prácticos que había recopilado Jhering con fines

docentes. Escrito por el alemán con el objetivo de modificar la enseñanza tradicional del

Derecho civil, introduciendo un componente de realismo y talante práctico –frente al

formalismo academicista de sus colegas– este librito causó una honda huella en Barreto,

que lo vio como acicate para construir una visión realista del Derecho. Así que, inspirado

por esta meta, difundiría la sustancia del opúsculo entre sus compatriotas y lo terminaría

traduciendo parcialmente219.

Sin embargo, no sólo llegó a conocer esta obrita, sino también El fin en el Derecho,

a la que dedicó páginas brillantes y en la que fundamentó buena parte de sus ideas de

regeneración jurídico-cultural220. En esta obra vio el espíritu pragmático del Derecho

que subyacía a las últimas convicciones de Jhering, la tendencia a la sociología que

también él buscaba para su pensamiento y, en general, un ejemplo de integración entre

el mundo de lo jurídico, lo ético, lo político y lo social. La trayectoria intelectual de

Barreto puede verse bajo la égida del positivismo. Marcado por la educación francesa en

una primera etapa –en la que pasó de un momento más espiritualista a otro positivista–

entusiasmado con el darwinismo en una segunda fase y próximo al neokantismo en una

tercera etapa221. Pese a la divergencia de estas orientaciones, en todas latía el impulso

común de la cultura positivista en varias de sus modalidades. Desde este punto de vista,

el pensamiento de Jhering fue un fiel aliado: también el alemán, en su propio contexto,

transitó de un polo a otro, atravesando las distintas opciones que la cultura positivista

fue dejando a su paso.

Pese a ser Barreto el gran introductor de Jhering, la recepción continuó después de

él. En buena parte motivada por los juristas de la Escuela de Recife, y en buena parte

como forma de preparar el país al advenimiento del código, se produjo una importante

introducción. De hecho, es Bevilacqua quien dirigirá la labor de traducción que se dio en

las décadas siguientes. La primera versión en portugués es brasileña: O fundamento dos

218 Vid. LOSANO, Mario G., “Tobias Barreto und die Rezeption Jherings in Brasilien”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken, cit., pp. 81-82. 219 BARRETO, Tobias, “Jurisprudência da vida diária”, en Edição comemorativa, Editora Record – Governo de Sergipe, Rio de Janeiro-Aracaju, 1989-1991, vol. 1, pp. 66-72. 220 LOSANO, Mario G., “Tobias Barreto und die Rezeption Jherings in Brasilien”, cit., pp. 90-94. 221 LOSANO, Mario G., “Tobias Barreto und die Rezeption Jherings in Brasilien”, cit., pp. 95-96.

151

interdictos possessorios, realizada en 1900 por Adherbal de Carvalho, con un estudio de

Joseph Duquesne222. Más allá del Jhering dogmático, enseguida se dieron a conocer

otras vertientes de nuestro autor. En 1910 se volvería a traducir La lucha por el Derecho,

esta vez con un prefacio de Bevilacqua223: aunque fue publicada en Oporto, la presencia

del gran codificador brasileño no deja lugar a dudas respecto a la importancia que ya

tenía Jhering en el país sudamericano. A continuación, en 1942, se publicaría el Espíritu

del Derecho romano –una de las pocas versiones extranjeras de esta obra– de nuevo con

prefacio de Bevilacqua224. Y finalmente, en 1955, se publicó un volumen de ensayos

con el título de Questões e estudos de dereito, encabezado otra vez por un prólogo de

Bevilacqua –Algunas palabras sôbre Rudolf von Jhering– e integrado por varias obras

pequeñas de nuestro autor225.

Así pues, en resumidas cuentas, puede constatarse una honda penetración de

Jhering en la cultura jurídica brasileña, una penetración que discurrió sobre las bases de

la introducción inicial de Tobias Barreto, pero que continúa hasta la actualidad. En líneas

generales, podría decirse que Jhering concitó tres intereses primordiales. Por un lado, sus

obras sirvieron como puente entre la cultura jurídica alemana y la brasileña, a modo de

correa de transmisión. Por otro lado, y en estrecha conexión con esto último, sentó las

bases de la orientación sociologista en el Derecho brasileño, una línea que arranca de

Barreto, pero que se prolonga hasta Miguel Reale. Por último, aunque en otro orden de

cosas, el pensamiento de Jhering sirvió como acicate para la renovación jurídica del

país, un poco en la misma clave que sucedió en Japón. En este sentido, es especialmente

revelador el interés que demostró Bevilacqua hacia el pensador alemán. Más allá del

interés dogmático que pudieran tener sus contribuciones, de lo que se trataba era de

generar una cultura jurídica sólida, que fuera más allá de la superficie legal y penetrara

en las mentalidades.

Como ya se anunciaba antes, la recepción de Jhering en Hispanoamérica no es

parangonable a la presencia que tuvo en Brasil. Sin embargo, sí merece la pena reseñar

algunos aspectos. En primer lugar, debe considerarse una notable labor de recepción

222 JHERING, Rudolf von, O fondamento dos interdictos possessorios, com um appendice contendo o estudo sobre o “Corpus possessionis” do autor, e uma crîtica da theoria possessoria do mesmo pelo Dr. Joseph Duquesne, trad. de Adherbal de Carvalho, Laemmert & C., Rio do Janeiro, 1908. 223 JHERING, Rudolf von, A luta pelo dereito, trad. de José Tavares Bastos, préfacio de Clovis Bevilacqua, Imprensa Moderna de Manuel Lelo, Porto, 1910. 224 JHERING, Rudolf von, O espíritu do dereito romano nas diversas fases do seu desenvolvimento, trad. de Rafael Benaion, préfacio de Clóvis Bevilacqua, Alba Editora, Rio de Janeiro, 1943. 225 JHERING, Rudolf von, Questões e estudos do dereito, préfacio de Clóvis Bevilacqua, trad. de J. Vieira Araujo, Clóvis Bevilacqua e Adherbal de Carvalho, Livraria Progresso Editora, Bahia, 1955.

152

durante la segunda mitad del siglo XX. En este sentido, es muy de destacar el volumen

de ensayos que dedicó la Facultad de Derecho chilena de Valparaíso al pensamiento de

Jhering, entre 1976 y 1977, dirigido por Agustín Squella226. En segundo lugar, sí fue

relativamente importante la recepción de sus ideas en algunos países, particularmente en

Argentina. No puede olvidarse que un importante filón de las tendencias iusfilosóficas

latinoamericanas caminan en la línea del antiformalismo jurídico y el uso alternativo del

Derecho. En este sentido, aunque de forma remota y mediata, la figura de Jhering se

contempla como referente.

Es muy probable que la introducción de nuestro autor en Hispanoamérica se diera a

través de algunos juristas españoles. Nótese que una de las líneas de trabajo del claustro

universitario de Oviedo fue la política americanista227, con la que se intentaban trabar

lazos de unión académica con las jóvenes naciones americanas y así reconfigurar los

vínculos panhispánicos en clave de reciprocidad. Esta política se materializó en muchas

cosas, pero inicialmente en dos viajes: el primero fue emprendido por Rafael Altamira

entre 1909 y 1910228, y el segundo por Adolfo Posada en 1910. Varios años más tarde,

en 1921, Posada volvería a realizar un viaje a la Argentina229. Ambos establecieron

lazos con numerosas personalidades políticas e intelectuales de América Latina, hasta el

punto de que se terminó creando una cátedra americanista en la Universidad Central de

Madrid, un proyecto docente e investigador que encabezaría Altamira durante toda su

andadura, hasta la guerra civil y el exilio230.

Independientemente de este hermoso periodo de la historia intelectual española y

americana –en el que no podemos entrar ahora–, lo que nos interesa destacar es la

posibilidad de que Jhering fuera introducido por esa vía. Téngase en cuenta que, como

ya se dijo en su momento, el grupo de Oviedo fue el principal artífice de la introducción

del alemán en nuestra cultura jurídica. Además, recordemos que el más activo en esta

recepción fue Posada, a quien volvemos a encontrar aquí. Desde este punto de vista, no

parece descabellado pensar que fue gracias a él como se difundieron las ideas de Jhering

en Hispanoamérica. Téngase en cuenta, por ejemplo, que una de las figuras con las que

226 AA. VV., Ihering y la lucha por el Derecho, dir. por Agustín Squella, Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias jurídicas, económicas y sociales, Universidad de Chile, Valparaíso, 1976-1977. 227 Vid. PRADO, Gustavo H., El grupo de Oviedo en la historiografía y la controvertida memoria del krausoinstitucionismo asturiano. Aportes para un postergado debate, KRK, Oviedo, 2008, pp. 197 y ss. 228 Vid. ALTAMIRA, Rafael, Mi viaje a América. Libro de documentos, Universidad de Oviedo, 2007. 229 Vid. POSADA, Adolfo, La República argentina. Impresiones y comentarios, Hyspamerica, Buenos Aires, 1986. 230 Vid. ALTAMIRA, Rafael, La enseñanza de las instituciones de América, Tipografía de Archivos, Madrid, 1933.

153

establecieron contacto Posada y Altamira fue Octavio Bunge (1875-1918), uno de los

grandes representantes del darwinismo social en Argentina, pero con gran trascendencia

en todo el continente, en cuyas obras se puede rastrear la influencia de Jhering231. Y

téngase en cuenta, además, que algunas traducciones castellanas de Jhering fueron

publicadas originalmente en Argentina: así la Posesión del corpus possessionis232 o Del

interés en los contratos233.

Junto a la recepción argentina de Jhering, es imprescindible destacar la importante

labor realizada en México. Fue en México, de hecho, donde se publicaron por primera

vez los dos tomos íntegros de El fin en el Derecho, con versión del español Diego Abad

de Santillán234. La historia de Abad de Santillán, uno de los más célebres anarquistas

españoles del siglo XX, fue increíblemente agitada. Nació en León en 1897 y murió en

Barcelona en 1983, pero pasó su vida entre España, Argentina, México y Uruguay,

militando desde muy joven en la lucha obrera y compaginando su dedicación política

con una extensísima labor intelectual. Trabajó de carpintero, de herrero, de albañil y de

campesino, fue encarcelado tras la gran huelga española de 1917 y en 1936 llegó a

ocupar la consejería de economía en la Generalitat de Cataluña235. Escribió numerosos

ensayos sobre anarquismo y, por otro lado, fue un gran traductor de obras libertarias.

Así como Wenceslao Roces hizo esta labor para el pensamiento marxista, Santillán hizo

las veces para el anarquista. A él le debemos importantes traducciones de Bakunin,

Proudhon o Malatesta236.

Sin embargo, más allá de estas facetas, aquí nos interesa destacar su tarea como

difusor de Jhering. Y es que, en efecto, no sólo tradujo El fin en el Derecho, sino que

realizó una versión de La lucha por el Derecho alternativa a la de Posada, que también

231 Vid. MIRANDA, Marisa y VALLEJO, Gustavo, “Hacia la perfección humana: raza y evolución en el pensamiento de Carlos Octavio Bunge”, 2004, consultado por última vez en el mes de octubre de 2010 en ensayistas.org: http://www.ensayistas.org/critica/generales/C-H/argentina/bunge.htm 232 JHERING, Rudolf von, “Posesión del corpus possessionis”, en Revista del Círculo de Escribanos, nº 8, Buenos Aires, 1922, pp. 48-55. 233 JHERING, Rudolf von, Del interés en los contratos, trad. directa del alemán, revisada y corregida por Adolfo G. Posada, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947. 234 JHERING, Rudolf von, El fin en el Derecho, trad. y pról. de Diego Abad de Santillán, Cajica, Puebla (México), 1957. 235 Vid. CAPPELLETI, Ángel J., “Autopercepción intelectual de un proceso histórico”, en Anthropos, nº 138 (Diego Abad de Santillán. Un anarquismo sin adjetivos. Una visión crítica y actual de la revolución social), noviembre de 1992, pp. 10-15; Vid. también, aunque sólo hasta el año 1936, las memorias del propio Santillán: ABAD DE SANTILLÁN, Diego, Memorias 1897-1936, Planeta, Barcelona, 1977. 236 Vid. RIVAYA, Benjamín, Comunismo y compromiso intelectual: Wenceslao Roces, Fundación de Investigaciones Marxistas, Madrid, 2000: http://www.wenceslaoroces.org/arc/roces/trab/cciwr/index.htm. Para la bibliografía de Santillán, aunque es incompleta, vid. MINTZ, Franck y FONTANILLAS, Antonia, “Bibliografía”, en Anthropos (Suplementos): Diego Abad de Santillán. Historia y vigencia de la construcción social de un proyecto libertario, nº 36, enero de 1993, pp. 175-182.

154

sería publicada en México en 1957, introduciendo un nuevo prólogo y adjuntando el

clásico de Clarín como apéndice237. La importancia de esta traducción, apenas conocida

en España, es que sirvió para difundir las ideas de nuestro autor en la cultura jurídica

mexicana, y esta vez desde un nuevo enfoque. Así como Croce o Cervin, entre otros,

habían realizado lecturas políticas de este opúsculo, también lo hará Santillán; lo que

ocurre es que, congruente con su posicionamiento ideológico, terminó interpretando La

lucha por el Derecho en clave libertaria.

Escrito en el clima de la guerra fría, Santillán nos incita a la lucha contra la carrera

armamentística y a una batalla irreductiblemente individual contra las imposiciones del

poder: “vive el mundo nuestro una honda crisis de todos los valores espirituales; se

advierte un retroceso peligroso en la contextura moral y de las costumbres, tanto en el

dominio individual como en el colectivo; no se vive ni se lucha por el derecho con el

vigor y el fervor que merecen los altos fines del hombre y de la sociedad [...]. Hoy el

mundo no se mueve por salvar millones de vidas, pueblos enteros de masacres

incalificables o genocidas. Esa insensibilidad ante la injusticia es el símbolo más

tenebroso de nuestro tiempo y hay que prever que esa condición no será superada

fácilmente. Para todos aquellos que no ven en la justicia un mero formalismo codificado,

sino un pilar esencial de la existencia, el contacto con el pensamiento de Ihering ofrece

perspectivas fecundas, vías promisorias de recuperación y de fe. Este gran maestro

pertenece a la otra Alemania, la que se quiso ignorar y tergiversar en aras de una

reciente psicosis colectiva espantosa, la Alemania de los Kant, los Lessing, los Herder,

que sigue siendo luminosa y alentadora”238.

Y en su diatriba ética y libertaria contra la violencia del Estado, llega a comparar al

estatalista Jhering con el anti-estatalista Thoreau, y con el llamamiento a la resistencia

frente al tiráno de Étienne de la Boëtie: “esas páginas inolvidables podrían leerse y

meditarse junto con aquella otra joya de Étienne de la Boëtie, De la servidumbre

voluntaria, o aquel ensayo de Thoreau, El deber de la desobediencia civil. Con

argumentación muy diversa y con orientaciones aparentemente contradictorias, tienen el

común denominador de la aspiración a infundir en el hombre el aliento de la lucha por

su dignidad y su personalidad”239. La comparación es sin duda desenfocada, puesto que

237 JHERING, Rudolf von, La lucha por el derecho, trad. y pról. de Diego Abad de Santillán, con el pról. a la 1ª ed. castellana de Leopoldo “Alas” Clarín, Cajica, México-Lima-Buenos Aires, 1957. 238 ABAD DE SANTILLÁN, Diego, “Prólogo” a JHERING, Rudolf von, La lucha por el Derecho, cit., pp. 9-10. 239 ABAD DE SANTILLÁN, Diego, “Prólogo”, cit., p. 11.

155

estos dos autores diseñaron su obra como dardo contra el poder del Estado. De hecho,

Thoreau ha sido instrumentalizado por el neoliberalismo contemporáneo, pues a él es a

quien debemos la célebre frase de que “el mejor gobierno es el que menos gobierna”240,

mientras que de la Boëtie, por su parte, ha sido reivnidicado por algunas corrientes de

pensamiento anarquista241.

En todo caso, y con independencia de la mayor o menor fidelidad de Santillán a las

ideas originales de Jhering, nos volvemos a topar con una lectura política de la obra de

Jhering, una constante que ya hemos podido recabar a lo largo de las páginas anteriores.

En líneas generales, por lo tanto, podría concluirse que la recepción iberoamericana de

Jhering compartea algunos rasgos con las que se han visto antes. Pese a cierto retraso en

la recepción, los vectores a través de los que se asumió fueron dos: por un lado, desde

un prisma político, como acabamos de comprobar en Santillán o como podía verse en el

caso brasileño; por otro lado, desde una perspectiva sociológico-jurídica, como hemos

visto con Tobias Barreto o como podría decirse de Octavio Bunge. Una vez identificados

estos ejes, estamos en condiciones de pasar a analizar la interpretación de Jhering desde

un punto de vista conceptual. Teniendo en cuenta lo recabado en este epígrafe, y otros

elementos de la literatura secundaria, intentaremos trazar un mapa de las diferentes

orientaciones hermenéuticas respecto a Jhering.

240 THOREAU, Henry David, La désobéissance civile, trad. et postface de Guillaume Villeneuve, Éditions Mille et une Nuits, s. l., 1996, p. 9. 241 Vid. PECES-BARBA, Gregorio, “La filosofía de los límites del poder en los siglos XVI y XVII”, en ID., Libertad, poder, socialismo, Civitas, Madrid, 1978, pp. 1-76, especialmente 45-52.

156

2. LA INTERPRETACIÓN DE JHERING (PUNTO DE VISTA CONCEPTUAL)

En el epígrafe anterior se ha intentado dibujar un mapa comparado de la recepción

de Jhering. Ahora se trata de sintetizar las principales lecturas que se han sugerido en

torno a su pensamiento. Si antes se pretendía hacer un repaso histórico-geográfico de su

acogida en diversos contextos, ahora se trataría de una sistematización conceptual de las

vías interpretativas que cabe identificar en la literatura secundaria. Es posible que así

queden un tanto mutiladas las potencialidades de una filosofía rica como la de Jhering,

pues tendrán que esquematizarse las posiciones existentes al respecto. Sin embargo, no

de otro modo puede ofrecerse una exposición ordenada de las líneas hermenéuticas más

relevantes. Además, como ha dicho Claudio Magris, “es en las clasificaciones donde la

vida revela su arrollador centelleo, en los protocolos que intentan catalogarla y ponen

así en evidencia el irreductible residuo del misterio y del encanto”242. Y es que la labor

taxonómica, pese a sus eventuales excesos, al final resulta indispensable: no sólo como

imperativo científico, sino también como acicate para el pensamiento.

Si echamos un vistazo inicial a la recepción de Jhering, quizá puedan constatarse

dos grandes sectores hermenéuticos. 1) Por un lado, su contribución se ha querido ver

como la piedra de toque para iniciar la revuelta contra el formalismo, como un peldaño

imprescindible para promover una conversión sociológica de la ciencia y la filosofía del

Derecho. 2) Por otro lado, sobre todo en relación con La lucha por el Derecho, se han

dado un gran número de interpretaciones políticas. En realidad, se trata de dos exégesis

bastante coherentes con la significación global del pensamiento de Jhering. Por lo que

respecta a la lectura política, como ya viene anunciándose desde el principio, se trata de

uno de los elementos más prominentes para entender su filosofía: sólo introduciendo

este punto de vista puede aprehenderse el meollo de sus ideas y de su evolución interna.

En cuanto a la lectura sociológica, es otra de las brújulas que guían su trayectoria: el

abandono de la epistemología del historicismo exacerbado y del formalismo abstracto, y

la paralela asunción de un enfoque realista y pragmatista.

En ambos filones, no obstante, se ha pretendido sostener la existencia de un Jhering

maduro, crítico con sus inicios y refractario al positivismo romo, pobre o descarnado de

su primera etapa. En ese sentido, tanto la interpretación política como la lectura

sociológica y antiformalista, se han querido ver como ataques contra sus convicciones

242 MAGRIS, Claudio, El Danubio, trad. de Joaquín Jordá, Anagrama, Barcelona, 2001, p. 15.

157

juveniles, como correcciones de un rumbo excesivamente positivista que habría lastrado

sus comienzos. Ahora bien, a la hora de clasificar este hipotético giro anti-positivista,

las posiciones distan mucho de ser claras y uniformes. En algunos casos, se ha tendido a

presentar su obra como pionera de la sociología del Derecho. En otros casos, se ha

llegado a sostener que aún pervivía una huella iusnaturalista en el fondo de su

pensamiento. Y en otros casos, desatendiendo al citado viraje de sus ideas, se le ha

clasificado tan sólo como positivista. Lo que resulta de todo ello es un cuadro complejo

y difícil de manejar, que exige una previa labor de desbroce.

Así pues, a continuación se intentará bosquejar una síntesis conceptual de las

principales orientaciones hermenéuticas que se han dado hasta la fecha. Para articular la

exposición, nos serviremos de dos apartados. En el primero de ellos, se planteará la

existencia de tres líneas interpretativas preponderantes sobre su pensamiento: Jhering

como pionero de la sociología del Derecho, Jhering como representante del positivismo

jurídico y Jhering como representante tardío del iusnaturalismo (§2.1). En el segundo

apartado, y sobre la base de lo anterior, reflexionaremos sobre la debatida cuestión de

las dos etapas de su trayectoria. Veremos que, en realidad, la cuestión es mucho más

compleja de lo que se suele presentar en la historia tradicional de la filosofía jurídica.

De hecho, como se verá más adelante, la canonización de esta concepción de su obra es

un producto historiográfico de la crítica neokantiana243. De ello se deriva que, dentro de

este segundo apartado, veamos con un poco de detalle las críticas de Hans Kelsen,

Rudolf Stammler y Gustav Radbruch (§2.2).

2.1 Tres líneas interpretativas sobre la obra de Jhering

Quien se enfrente por primera vez con la literatura secundaria sobre Jhering, puede

encontrarse con serios interrogantes. Si echamos un vistazo a las repercusiones de su

obra en los diferentes países tratados en el epígrafe anterior, podría identificarse alguna

línea interpretativa común. En efecto, dejando a un lado la especificidad de cada

contexto de referencia, cabe afirmar que un gran sector de la recepción internacional se

centró en la vertiente antiformalista de su pensamiento. Es así como buena parte de su

herencia intelectual se ha constituido en fuente de inspiración para aquellas visiones que

reivindican un acercamiento pragmático y sociológico al Derecho, ya sea mediante el

243 Vid. FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, cit., p. 269.

158

énfasis en los fines o los intereses sociales concretos –frente a la clásica atención hacia

la norma considerada en abstracto–, ya sea mediante un rechazo genérico de la lógica

como método de tratamiento y aplicación de las instituciones jurídicas –frente al

procedimiento de la dogmática tradicional–244.

Sin embargo, existen otras dos lecturas notablemente diferentes del pensamiento de

Jhering, razón por la que hablamos de serios interrogantes hermenéuticos. Y es que, de

acuerdo con la segunda línea interpretativa que aquí se traerá a colación, Jhering se nos

presentaría envuelto en los ropajes del iuspositivismo estatalista e imperativista en su

versión más característica. Esto contrasta de forma chocante con la versión sociologista

de su pensamiento que se anunciaba en el párrafo anterior. No en vano, casi todos los

enfoques sociojurídicos se construyeron, pese a un sinfín de matices e irregularidades

que no cabe desarrollar aquí, en pugna contra el estatalismo positivista tan en boga

durante la segunda mitad del siglo XIX. Frente a la entronización de las autoridades

legislativas del Estado como la única fuente de Derecho, casi todos los sociologismos se

empeñaron en ensanchar y enriquecer el elenco de posibles fuentes: la labor creadora

del juez, los fenómenos de autorregulación de algunos grupos sociales, la importancia

de las instituciones no estatales…245.

Con todo, la perplejidad puede seguir aumentando aún más. Y es que, según la

tercera de las lecturas que aquí se han identificado, el pensamiento de Jhering no estaría

sino incurriendo en una nueva variante del Derecho natural. Con arreglo a esta tercera

interpretación, el llamado segundo Jhering habría venido a caer en el clásico defecto de

los conversos, que consiste en perder el equilibrio y la mesura en su embate crítico –

pecando así de hybris y convirtiendo la sana crítica en un patológico desafuero– para

terminar deslizándose hacia los brazos de una postura antagónica a la adoptada

originalmente. Según esta presentación de las cosas, en cierto modo, no cabría un

tertium quid entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, ni se admitiría la existencia de

un positivismo distinto al legalista o al estricto normativismo. Al salirse del marco de la

244 No caben ahora ulteriores precisiones sobre el significado de nociones tan complejas como las de formalismo y antiformalismo. Sin perjuicio de que volvamos más adelante sobre el tema, reenviamos de momento a las siguientes fuentes: BOBBIO, Norberto, “Formalismo giuridico”, en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., pp. 79-100; LLANO ALONSO, Fernando, El formalismo jurídico y la teoría experiencial del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 29-48; STONE, Martin, “Formalism”, en AA. VV., The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, ed. por Jules Coleman y Scott Shapiro, Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 166-205. 245 El ejemplo paradigmático, pero no el único, sería el de Eugen Ehrlich. Como botón de muestra de esta actitud, puede verse su debate con Hans Kelsen, en el que se plantea con fuerza la tensión en torno al estatalismo jurídico: EHRLICH, Eugen, y KELSEN, Hans, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915-1917), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2003.

159

pandectística, Jhering habría recaído sin quererlo en las añejas y absorbentes redes del

Derecho natural. Junto a esta valoración, otras posturas tienden a pensar que incluso el

primer Jhering se movía en coordenadas parecidas a la crítica contemporánea del

positivismo, es decir, a las ideas de Ronald Dworkin o Robert Alexy. Si bien la etiqueta

de “neo-iusnaturalismo”246 es algo discutible para estas corrientes, resulta conveniente

agrupar a este sector hermenéutico aquí247: los argumentos que maneja son similares a

los que pretendían emparentar a Jhering con el iusnaturalismo.

Para explicitar y confirmar todo esto, dividiremos este epígrafe en tres secciones.

En primer lugar, se hará un breve repaso del significado de Jhering como pionero de la

sociología del Derecho y de las corrientes sociológicas que se han dado dentro de la

filosofía jurídica (§a). En segundo lugar, se utilizarán las críticas que Hans Kelsen

vertió sobre nuestro jurista en su Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, con el fin de

dilucidar el significado de la segunda línea interpretativa, a saber, la que hacía de

Jhering un buque insignia del estatalismo y el imperativismo (§b). En tercer lugar, y

también a través de la misma obra de Kelsen, intentará esbozarse el significado de la

última de las líneas hermenéuticas, aquella que situaba a Jhering como una especie de

continuador –si bien probablemente a su pesar– de las corrientes del Derecho natural.

También aquí, como ya se avanzaba, se darán algunas pinceladas sobre la valoración del

alemán desde las filas del post-positivismo (§c).

a) Jhering como precursor de la sociología del Derecho

En primer lugar, puede constatarse una interpretación de la obra de Jhering en clave

sociológica. La sociología del Derecho, como disciplina independiente de la ciencia

jurídica y de la sociología en general, sólo puede datarse a partir de los inicios del siglo

XX. La mayoría de autores coincide en señalar que los verdaderos fundadores habrían

sido Émile Durkheim, Eugen Ehrlich y Max Weber, sobra cuyas aportaciones se fueron

construyendo las diversas orientaciones que salpicaron el siglo XX y que determinaron 246 Vid. CALSAMIGLIA, Albert, “Ensayo sobre Dworkin”, en DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, serio [1977], trad. de Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 2002.pp. 7-29. 247 Es frecuente adoptar la nomenclatura de post-positivismo. Sin embargo, como ha señalado Juan Carlos Bayón, se trata más bien de una “etiqueta de circunstancias… de nulo poder explicativo”. En opinión de este autor, dicho rótulo serviría como forma un tanto torpe de aludir a un gran elenco de posiciones que se ubican en la “inhóspita tierra de nadie entre positivismo y no positivismo”. Vid. BAYÓN, Juan Carlos, “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en AA. VV., Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel (vol. II), ed. por Virgilio Zapatero, Universidad de Alcalá, Madrid, 2002, pp. 33-54.

160

la institucionalización definitiva de esta rama de conocimiento248. Por lo que respecta a

Weber y Durkheim, se trata de los dos grandes pilares de la sociología en términos

generales: sólo a partir de su obra puede hablarse con propiedad de una metodología

sociológica realmente científica. Por lo que respecta a Ehrlich, su contribución se

circunscribió sólo al ámbito jurídico. En este sentido, podría decirse que es en él donde

se encuentra al primer sociólogo del Derecho stricto sensu249.

Pese a lo innegable de las anteriores afirmaciones, las ideas de estos tres autores no

surgieron de la nada. Desde una perspectiva un tanto laxa, podrían identificarse

precedentes hasta en la antigua filosofía griega250. La consideración del Derecho como

un producto enraizado en la sociedad, determinado por sus idas y venidas, es algo que

no se le escapó a casi ningún filósofo. En particular, desde la clásica afirmación de

Aristóteles, según la cual el ser humano es un animal social, sería posible discernir una

línea de pensamiento que conduce hasta la aparición de la sociología en el siglo XX. No

obstante, por lo que se refiere a la vertiente jurídica de esta ciencia, el primer precursor

serio ha de verse en Montesquieu. En El espíritu de las leyes, en efecto, el ilustrado

francés se propuso analizar los factores de tipo material que explicaban la creación de

las leyes y las diferencias de éstas entre los distintos Estados y culturas. Aunque sus

conclusiones incurrieron en un determinismo climático exacerbado –son las variedades

del clima las que explican el origen y la evolución de las normas–, abrió la espita del

pluralismo jurídico y del Derecho comparado, dos sendas intelectuales que se hallan en

la base de lo que más tarde será la sociología del Derecho251.

Con todo, nos movemos todavía en coordenadas más filosóficas que científicas,

más generalistas que específicas. Para hablar de sociología, además de intuiciones tan

geniales como la de Montesquieu, hacía falta la incoación de un cierto espíritu empírico,

la aparición de una metodología de las ciencias sociales. Y para hablar de sociología del

Derecho, para más añadidura, era necesaria una evolución muy notable de la ciencia

jurídica. El primer paso para esto, aunque de forma aún precaria, sería emprendido por

248 RAISER, Thomas, Grundlagen der Rechtssoziologie, 4. neugefasste Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2007, p. 26; ROBLES MORCHÓN, Gregorio, Sociología del derecho, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1997. 249 Vid. REHBINDER, Manfred, Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich, mit eineim Geleitwort von René König, Duncker & Humblot, Berlin, 1967. 250 Vid. MENZEL, Adolf, Grundriss der Soziologie, Verlag Rudolf M. Rohrer, Baden bei Wien /Leipzig, 1938, pp. 12-16. 251 IPSEN, Gunther, “Montesquieu und die politische Soziologie”, KONDYLIS, Panajotis, “Montesquieu und der Geist der Gesetze – Naturgesetz, Naturrecht, positives Recht”, en AA. VV., Montesquieu-Tradition in Deutschland. Beiträge zur Erforschung eines Klassikers, hrsg. von Edgar Mass und Paul Ludwig Weinacht, Duncker & Humblot, Berlin, 2005, pp. 75-85 y 241-251; MENZEL, Adolf, Grundriss der Soziologie, cit., p. 237.

161

el historicismo de Savigny. Con su entronización de la historia como única matriz del

Derecho, venía a recoger una herencia que ya había apuntado Montesquieu252. Sin

embargo, más allá de éste, el alemán se empeñó en provocar un viraje de la ciencia

jurídica a través de dicho prisma. En el prólogo con el que inauguró la revista fundada

con Karl Friedrich Eichhorn (Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft) Savigny

distinguió entre la ciencia jurídica histórica y la que no lo era253. Aunque su proyecto de

conversión historicista estaba aquejado de un romanticismo algo místico –he ahí su idea

del espíritu del pueblo– y aunque su legado terminó degenerando en una vuelta al

conceptualismo254, dejó apuntada una vía que otros desarrollarían.

Frente a todos estos precedentes, se alza la contribución de Jhering. Desde luego,

como ya se anticipaba antes, todavía se trata de un simple pionero. No obstante, en él

encontramos los anteriores motivos más depurados de contaminaciones idealistas, más

próximos a la senda empírica que más tarde habrá de caracterizar a la sociología del

Derecho. No en vano, como ya se pudo ver en el primer epígrafe de este capítulo, en su

obra se han querido ver los orígenes del Derecho comparado o de la criminología –por

su influencia en Franz von Liszt–. Es así como ha podido afirmarse lo siguiente: “de

forma más inmediata que Savigny, Rudolf von Jhering (1818-1892) se cuenta entre los

antecedentes de la sociología jurídica. Característico de su trayectoria intelectual es su

rechazo del idealismo kantiano y hegeliano, así como de la teoría del espíritu del pueblo

de la escuela histórica y de la jurisprudencia constructivo-conceptual en la que ésta

había desembocado. En su lugar, pasó a profesar un realismo que entendía el Derecho

como producto de la realidad social (…). Así pues, el enraizamiento en la sociedad y el

carácter teleológico del Derecho son las ideas centrales del último Jhering, que con ello

abría directamente la puerta a la sociología jurídica”255.

Las aportaciones del alemán a este campo se encuentran en muchos lugares de su

obra. Con las críticas al nacionalismo de la escuela histórica, que ya empiezan desde el

primer tomo del Espíritu del Derecho romano, daba el paso hacia una consideración

universal de la ciencia jurídica. Y así, como ya se detalló en el primer epígrafe, sentaba

las bases de la comparatística jurídica. Con la teoría de los intereses como fundamento 252 MEINECKE, Friedrich, Die Entstehung des Historismus, 2. Aufl., Leibniz Verlag, München, 1946, pp. 118- 182; CONTRERAS PELÁEZ, Francisco J., Savigny y el historicismo jurídico, cit., 19 y ss. 253 SAVIGNY, Friedrich Carl von, “Über den Zweck dieser Zeitschrift” [1815], en AA. VV., Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, 2. Aufl., hrsg. von Hans Hattenhauer, Verlag Franz Vahlen, München, 2002, pp. 201-205. Hay trad. esp. en AA. VV., El ámbito de lo jurídico, cit., pp. 22-31. 254 Vid. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit., pp. 14-24; WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 396-408. 255 RAISER, Thomas, Grundlagen der Rechtssoziologie, cit., pp. 27-28.

162

del derecho subjetivo, dejó apuntadas las bases metodológicas de la jurisprudencia de

intereses, una escuela de pensamiento que también allanaría el camino de la sociología

jurídica. Aunque aún en posturas templadas, y moviéndose en el campo de la aplicación

de las normas, los autores de esta orientación teórica –Philip Heck, Rudolf Müller

Erzbach– llamaron la atención sobre los intereses sociales que eventualmente pueden

influir en la decisión del juez. Por cuanto se refiere a su deuda con Jhering, siempre la

reconocieron de forma explícita: “un gran papel en su penetración [de la jurisprudencia

de intereses] le corresponde al gran romanista Rudolf v. Jhering [...]. Él erigió y fundó el

axioma de que el creador del Derecho no es el concepto, sino el interés, la finalidad. En

ese sentido Jhering cuenta con razón como el fundador de la orientación teleológica y,

con ello, de la jurisprudencia de intereses”256.

Además de la crítica al nacionalismo y la teoría de los intereses, que se encuentran

en tomos distintos del Espíritu del Derecho romano, el gran acicate para el desarrollo de

la sociología jurídica se puede localizar en La lucha por el Derecho y en El fin en el

Derecho. La primera de estas obras se ha terminado convirtiendo en una especie de

estandarte para las corrientes que reivindican un acercamiento sociológico al Derecho.

En este sentido, no es en absoluto casual que Hermann Kantorowicz, uno de los grandes

representantes del movimiento del Derecho libre y también precursor de la sociología

jurídica, escribiera un manifiesto titulado La lucha por la ciencia del Derecho257. Y

tampoco es fortuito que Adolfo Posada, uno de los introductores más destacados de la

sociología en el ambiente intelectual español de finales del XIX y principios del XX258,

realizara la mayoría de las versiones españolas de Jhering y valorara tanto la citada

obra. En efecto, era su crítica a la escuela histórica y su tendencia sociológica lo que

mayor admiración le producía en este brillante opúsculo259.

Por lo que respecta a El fin en el Derecho, en particular a su segundo tomo, podría

decirse que se trata del principal referente de las concepciones socio-jurídicas que

ayudaron a sentar los fundamentos de la nueva disciplina. El propio Jhering se había

convencido de la importancia de las instituciones sociales como basamento del Derecho

256 HECK, Philipp, Interessenjurisprudenz. Gastvorlesung an der Universität Frankfurt a. M., gehalten am 15. Dezember 1932, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1933, p. 12. 257 KANTOROWICZ, Hermann (Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Carl Winter’s Universitätsbuchhandlung, Heidelberg, 1906. 258 Vid. POSADA, Adolfo G., Principios de sociología, Daniel Jorro, Madrid, 1908. Fue traductor, entre otros, de Lester Ward, Gabriel Tarde, Léon Duguit, Anton Menger o Alfred Fouillée. 259 POSADA, Adolfo G., “Prólogo” a SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del Derecho, trad. y pról. de Adolfo G. Posada, La España Moderna, Madrid, s. f., pp. 5-15.

163

en esta etapa de su trayectoria. Si echamos un vistazo a los temas desarrollados allí, nos

podremos dar cuenta del significado de este viraje. El volumen, que consiste en un

único capítulo dedicado a la moral social –das Sittliche–, se abre con una disquisición

sobre el papel del lenguaje en las costumbres, continúa con algunas observaciones sobre

la relevancia de las formas y las buenas maneras y, después, se aventura en una larga

argumentación sobre el fundamento social de la ética260. Después, como colofón de una

larga argumentación en torno al egoísmo, el eudemonismo y el utilitarismo, introduce

algunas observaciones sobre la moda, la propina, los días festivos, el lenguaje coloquial,

el decoro…261 En definitiva, un largo elenco de instituciones normativas sociales o

consuetudinarias, que en su opinión eran imprescindibles para aprehender la esencia del

fenómeno jurídico en su profunda complejidad.

Los resultados concretos de estas investigaciones sociológicas fueron alabados en

alguna ocasión por el propio Max Weber: “sobre la costumbre y la moral social, los

correspondientes pasajes de El fin en el Derecho de Jhering (tomo II) todavía hoy son

dignos de leer”262. Y sólo dos páginas más adelante, también remitiéndose a esta parte

de la obra, Weber recomendaba la lectura de sus consideraciones sobre el valor de la

convención. Incluso Durkheim, en la primera edición de su De la división del trabajo

social, aludió a esta obra de Jhering como motivo de inspiración263. No obstante todo

ello, al margen de la mayor o menor validez de estas investigaciones particulares, lo

importante de esta etapa de Jhering era la vocación que subyacía al proyecto entendido

en su globalidad. La convicción de que era necesario descender de la ciencia jurídica

conceptual, para bregarse en el más pantanoso terreno de la evolución social tangible,

en el magma de las normas no escritas que determinaban la evolución y la interpretación

del Derecho formal, es lo que serviría de sugerencia a tantas tendencias sociológicas

posteriores. Si bien él nunca dio el paso definitivo a la sociología científica, sí lo harían

algunos de sus continuadores.

Por hacer una recapitulación apresurada, recordemos que esta línea de pensamiento

es la que terminaría recalando en las múltiples escuelas sociológicas que se han visto en

el primer epígrafe del capítulo. Pound en los Estados Unidos, Murončev en Rusia, Gény

260 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, Cap. IX, ed. de Christian Helfer, Georg Olms Verlag, Breitkopf & Härtel, Wiesbaden, 1970, pp. 12-105. 261 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, Cap. IX, pp. 180-437. 262 WEBER, Max, Wirtschaft und Gesellschaft, vol. I (Grundriß der Sozialökonomik), 3. Aufl., J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1947, p. 15. 263 DURKHEIM, Émile, De la division du travail social. Thèse présentée à la Faculté des Lettres de Paris, Félix Alcan Éditeur, Paris, 1893, p. 11.

164

en Francia, Bentzon en Escandinavia, Barreto en Brasil, Kawashima en Japón… Todas

estas escuelas contribuyeron, de una u otra manera, a la gestación de la sociología del

Derecho. Si bien Pound, Gény o Murončev no dieron pasos efectivos hacia una

consagración científica de dicha disciplina, sí sentaron las bases para que este tránsito se

produjera. El realismo norteamericano –en algunos de sus representantes y de sus

investigaciones concretas– los estudios de Derecho comparado promocionados por

Saleilles en Francia, o la línea inaugurada por Nikolai Korkunov en Rusia, serían ya

verdaderas apuestas de corte socio-jurídico.

Ahora bien, no sólo en los precedentes de la sociología del Derecho encontramos

valoraciones sobre Jhering. También entre sus más estrictos fundadores podemos hallar

indicaciones interesantes. Además de Durkheim y Weber, cuyas ideas al respecto ya han

sido citadas, pueden recabarse menciones relevantes en Eugen Ehrlich. Es así como, por

ejemplo, reconoció sin ambages el papel del alemán en cuanto que inspirador de la

nueva disciplina científica que se estaba pergeñando: “una cantidad de sugerencias casi

incalculable provino de Jhering y de algunos germanistas aislados”264. Como ha

señalado Manfred Rehbinder, es una lástima que no exista un trabajo de Ehrlich sobre

Jhering, puesto que parece haber influido notablemente en sus ideas265. Desde luego, y a

tenor del número de citas que le dedicó en su Die juristische Logik (La lógica jurídica),

parece que así debió de ser. Dejémosle a él mismo la palabra: “algunas veces, incluso

los clásicos han tomado parte activa en las transformaciones, no sólo divisando la tierra

prometida, sino también logrando penetrar en ella. Este destino le estaba reservado,

entre otros, a Goethe y a Byron y, entre los juristas, a Jhering”266.

Además del influjo en todas las escuelas y movimientos que contribuyeron a la

génesis de la sociología del Derecho, a Jhering le corresponde el honor de haber logrado

participar indirectamente en la formación de dos nuevas disciplinas socio-jurídicas. Por

un lado, a través de la mediación de Saleilles, en el Derecho comparado. Por otro lado, a

través de la figura de Franz von Liszt, en la criminología. Del Derecho comparado ya se

264 EHRLICH, Eugen, Soziologie und Jurisprudenz [1906], Scientia Verlag, Aalen, 1987, p. 21. 265 REHBINDER, Manfred, “Einleitung ”, en EHRLICH, Eugen, Gesetz und lebendes Recht. Vermischte kleinere Schriften, hrsg. von Manfred Rehbinder, Duncker & Humblot, Berlin, 1986, p. 9. 266 EHRLICH, Eugen, Die juristische Logik, 2. Aufl. [1925], Scientia Verlag, Aalen, 1966, pp. 6, 18-19, 61,130-131, 135, 162, 180, 194, 198, 223, 295. Las citas a Jhering no son ni mucho menos unívocas: en algunos casos se refieren a sus contribuciones romanísticas, en otros a su método histórico-natural y a su consiguiente papel como cumbre de la pandectística, en otros a su papel como crítico de la jurisprudencia de conceptos, en otros a su teoría del derecho subjetivo, en otros a su teoría de la antijuricidad como categoría diferente de la culpabilidad… En suma, Ehrlich demuestra un conocimiento exhaustivo de la obra y el pensamiento de su predecesor. La cita está tomada de la p. 180.

165

ha dicho suficiente en el primer epígrafe. De la criminología, sin embargo, aún puede

precisarse algo más. Es cierto que Jhering no se ocupó en absoluto de semejantes temas.

No obstante, es algo reconocido que ejerció un poderoso influjo sobre Franz von Liszt,

quien puede considerarse como el padre de esta rama del conocimiento267. En su escrito

programático, La idea del fin en el Derecho penal, se remitía a Jhering como modelo de

su teoría: “mi hipótesis, pese a todas las aparentes contradicciones, coincide en todo lo

esencial con la concepción desarrollada por Jhering en El fin en el Derecho […]. En

idéntica relación se encuentra la pena con el Derecho. En el Derecho se esconde la idea

del fin; es la esencia del Derecho. Esta es la idea basilar del pensamiento jheringiano.

La acción impulsiva, no obstante, es aprehensible con independencia de la idea del fin y

la precede cronológicamente hablando. De aquí no se deriva la incompatibilidad de mi

concepción con la idea del fin jheringiana; antes bien, aquella se aclara y se confirma a

través de esta; y lo mismo sucede a la inversa”268.

En definitiva, como señaló Ernst Fuchs con expresión afortunada, en Jhering hay

una “criptosociología”269 y no una sociología stricto sensu. Además, como documentó

Treves, los peldaños para erigir esta disciplina fueron múltiples y prolongados: desde

Marx hasta Jhering, desde Montesquieu hasta Savigny270. No obstante, aunque no sea

lícito atribuir a nuestro jurista un protagonismo exclusivo en la génesis de esta ciencia,

podría decirse que fue uno de sus precursores más destacados. En primer lugar, por sus

críticas al empleo exacerbado de la lógica: antes que enredarse en elucubraciones

abstractas sobre los enunciados jurídicos y su pretendido encadenamiento racional, es

menester observar la realidad social concreta. En segundo lugar, por su crítica al

historicismo romántico de Savigny: si bien éste ya había llamado la atención sobre la

profunda historicidad del Derecho, aún mantenía entelequias idealistas como la del

espíritu del pueblo. Y en tercer lugar, por el uso de un método interdisciplinario como

herramienta epistemológica: si ya en el origen de esta rama era fundamental esta

aproximación, resulta indispensable para la moderna sociología jurídica271.

267 Vid. RAISER, Thomas, Grundlagen der Rechtssoziologie, cit., p. 31. 268 LISZT, Franz von, Der Zweckgedanke im Strafrecht, Vittorio Klostermann, Frankurt am Main, 1968, pp. 10 y 14. Hay trad. española LISZT, Franz von, La idea del fin en el Derecho penal, introd. de José Miguel Zugaldía Espinar, trad. de Carlos Pérez del Valle, Comares, Granada, 1995. 269FUCHS, Ernst, “Jhering und die Freirechtsbewegung”, cit., pp. 185-186. Para la utilización de la idea de criptosociología vid. También EHRLICH, Eugen, Die juristische Logik, cit., pp. 296, 303 y ss. 270 TREVES, Renato, La sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones, problemas, trad. de Manuel Atienza, Ariel, Barcelona, 1988, pp. 82 y ss; vid. también ROBLES MORCHÓN, Gregorio, Sociología del derecho, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1997, pp. 25-28. 271 TREVES, Renato, “Insegnamento interdisciplinare, diritto e sociologia del diritto”, en Sociologia del Diritto, IV, 1977, 2, pp. 305-314.

166

Con todo, pese a esta aparente uniformidad hermenéutica, nos topamos con varios

interrogantes al examinar la literatura secundaria. Y es que, en efecto, casi todos los

rasgos que acaban de destacarse van en la línea de una crítica al positivismo clásico del

siglo XIX. El énfasis en los factores sociales y el paralelo rechazo de un pensamiento

sistemático, sólo construido conforme a cánones lógicos o intra-jurídicos; la llamada de

atención sobre los usos sociales como fundamento del Derecho; la crítica contra el

formalismo de predecesores tan ilustres como Puchta… En resumen, desde diferentes

perspectivas, aquí parecen confluir bastantes elementos que no suelen entenderse como

propios del positivismo, sino más bien como opuestos a éste. Pese a todo, y he aquí la

paradoja, existe un importante sector interpretativo que identifica al jurista alemán como

uno de los representantes más acendrados del iuspositivismo decimonónico272. En el

próximo apartado se intentarán exponer los lineamientos de esta exégesis.

b) Jhering como representante del positivismo jurídico

El significado de una etiqueta tan polisémica como la de positivismo jurídico es

algo que dificulta en buena medida esta investigación. No obstante, dada la enorme

complejidad que subyace tras esta problemática, hemos preferido reservar su desarrollo

pormenorizado al capítulo tercero, donde se desmenuzará la noción de positivismo que

manejamos y la manera de entender a Jhering desde dicha perspectiva. Por el momento,

no podemos sino contentarnos con una utilización algo laxa del concepto. En este

sentido, cuando decimos que un importante sector ha querido ver en Jhering a un gran

defensor del positivismo jurídico, nos referimos a tres de las características más señeras

que suelen adscribirse a dicha corriente, por lo menos en su variante decimonónica: el

estatalismo, el imperativismo y el normativismo. En definitiva, a varios de los rasgos

que Bobbio identificaba como propios del “positivismo teórico”273.

En particular, pueden destacarse tres aspectos de la teoría de Jhering que suelen

mencionarse de acuerdo con esta visión de su pensamiento: 1) la definición del Derecho

en tanto que fenómeno normativo respaldado por la coacción estatal, teoría que puede

retrotraerse a tiempos bastante más antiguos, pero de la que se suele hace acreedor

272 WOLF, Erik, “Rudolf von Jhering”, en ID., Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, cit., pp. 622-627; HIPPEL, Ernst von, “Rudolf von Jhering als Begründer des Rechtspositivismus”, en Neues Abendland, 1951, pp. 322-326. 273 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 147-161, 185-201.

167

privilegiado al jurista alemán; 2) la concepción del Derecho como conjunto de normas

imperativas –o sea, ni permisivas ni recomendatorias–, frente a aquellas otras corrientes

que prefieren concebirlo como una red de relaciones intersubjetivas, como agregado de

instituciones o como complejo de decisiones unilaterales274; y 3) la teoría que identifica

a los destinatarios de la norma jurídica con los órganos encargados de aplicarla –jueces,

funcionarios, etc.–, en lugar de otras concepciones más tradicionales, para las que los

destinatarios serían los súbditos o ciudadanos.

Podrían citarse numerosos autores que han subrayado con especial hincapié esta

segunda dimensión del pensamiento de Jhering275. No obstante, tanto por su notoriedad

como por su relevancia histórica y filosófica, cabe destacar a uno de ellos: Hans Kelsen.

En su escrito de habilitación de 1911 –Hauptprobleme der Staatsrechtslehre276– que tan

importante fue como anticipo de las ideas que más adelante sostendría en la Teoría pura

del Derecho, Jhering es citado con una recurrencia inusitada. Bien es verdad que, en la

mayoría de los casos, Kelsen apela a nuestro autor con el fin de criticarlo, pero esto es

irrelevante por el momento. Lo que nos interesa recalcar aquí es que, frente a la lectura

de Jhering en clave sociológica y antiformalista, en Kelsen nos encontramos con un

retrato algo distinto. En efecto, a tenor de la mayoría de las citas que le dedica en dicha

obra, podría darse pie a la consideración de su filosofía jurídica como un paradigma del

positivismo estatalista más característico, incluso ornado, a veces, con ciertos ribetes de

formalismo. Dada la trascendencia de Kelsen para la historia del positivismo jurídico,

conviene detenerse en esto con algo de atención.

Aun sin ánimo de exhaustividad, podrían identificarse los siguientes aspectos que

Kelsen señala –y casi siempre denuncia– en el pensamiento de Jhering. En primer lugar,

el austriaco se refiere a la noción de fin del último periodo de su colega, para censurar la

inconsistencia de semejante planteamiento si lo que se pretendía es definir de manera

científica el Derecho. Aquí nos encontramos ya con el Kelsen formalista y normativista

274 Bobbio sólo nos llamaba la atención sobre los tres primeros modos de concebir al Derecho, prescindiendo del modelo decisionista. Aquí añadimos éste sobre la base de un importante trabajo de Carl Schmitt. Vid. BOBBIO, Norberto, Teoría general del Derecho, 2ª ed., trad. de Eduardo Rozo Acuña, rev. de Jorge Guerrero, Temis, Bogotá, 2005, pp. 6-19; y SCHMITT, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, trad. y estudio preliminar de Montserrat Herrero, Tecnos, Madrid, 1996. 275 A título de ejemplo, vid. BOBBIO, Norberto, Teoría general del Derecho, cit., pp. 79-81; PECES-BARBA, Gregorio, Introducción a la filosofía del Derecho, Debate, Madrid, 1983, pp. 35-39; ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Ariel, Madrid, 2001, pp. 165-166; BEHRENDS, Okko, “War Jhering ein Rechtspositivist? Eine Antwort auf Ralf Dreiers Frage”, en AA. VV., Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken, hrsg. von Okko Behrends, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 1993, pp. 131-160. 276 KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze), Neudr. der 2. Aufl. [1923], Scientia Verlag Aalen, Darmstadt, 1984.

168

que tan bien conocemos, que apunta hacia la Teoría pura del Derecho y que se afana

por no introducir elementos políticos, sociológicos, económicos o psicológicos en su

concepto de Derecho: “el punto de partida jheringiano, desde el que se contempla el fin

en el Derecho, nunca puede conducir a conceptos jurídicos, sino sólo a conceptos

sociológicos, ya sean estos económicos o psicológicos. Y, sin embargo, Jhering no sólo

ha considerado el momento teleológico (Zweckmoment) en sus investigaciones socio-

históricas. También lo ha utilizado con frecuencia como base de sus construcciones

jurídico-formales, y no sin razón los representantes del conceptualismo teleológico

(teleologische Begriffsbildung) se remiten a él en la ciencia jurídica formal”277.

Desde este punto de vista, en realidad, la imagen que Kelsen nos ofrece sigue

coincidiendo con el Jhering que habían apadrinado las corrientes sociológicas, pues lo

que está haciendo es rechazar la incongruencia de introducir elementos extrajurídicos a

la hora de definir y explicar el Derecho. O dicho de otra manera: Kelsen denuncia la

pretensión de definir el ámbito de lo jurídico mediante el recurso a variables sociales,

políticas, psicológicas o económicas, porque con ello no lograríamos sino sacudirnos el

problema de manera expeditiva, reenviando su solución a otros foros y dejando la

cuestión irresoluta278. De acuerdo con semejante visión de las cosas, con la apelación de

Jhering a los conceptos de fin y de interés –ajenos al estricto redil de la norma jurídica–,

se estaría incurriendo en una contaminación metodológica que desvirtúa la pureza de

una ciencia verdaderamente rigurosa sobre el Derecho.

Pero las alusiones a Jhering no terminan aquí. El siguiente pasaje en el que el

austriaco se refiere a él tiene lugar en el capítulo decimotercero, dedicado a “los

destinatarios de la norma jurídica”. La pregunta sobre quiénes son los destinatarios de la

norma jurídica, huelga decirlo, ha sido uno de los principales caballos de batalla de la

teoría del Derecho. Y es que, si bien a primera vista pudiera parecer una cuestión más

bien técnica, en realidad envuelve toda la compleja problemática de la naturaleza de las

normas, que a su vez aboca a la distinción entre el Derecho y la moral y a la siempre

inacabada definición del concepto de Derecho. En este contexto, la tesis según la cual

las normas de un ordenamiento jurídico no se dirigen a los ciudadanos sometidos a su

jurisdicción, sino a los órganos encargados de aplicar dicho ordenamiento –cuando se

277 KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., p. 89. 278 Vid. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit., pp. 69 y ss.

169

violan preceptos del mismo– se suele atribuir a Kelsen279. En el marco de su teoría, esta

discusión se resolvía mediante la distinción entre normas primarias y secundarias, que

luego recalaría críticamente en Herbert Hart y que ha constituido uno de los núcleos

más fecundos de la discusión iusfilosófica del siglo XX. Sin embargo, el origen de

dicha teoría lo encontramos en El fin en el Derecho de Jhering, como el propio Kelsen

nos advierte al inicio del capítulo280.

En el caso de Jhering, el fundamento de semejante concepción de la norma se

encontraba en su postura estatalista, en su imperativismo normativo y en su definición

del Derecho a través de la coacción: si el Derecho es, frente a la moral o los usos

sociales, un conjunto de imperativos respaldados por la fuerza coactiva del Estado,

entonces esos imperativos deberán dirigirse a los órganos de dicho Estado. Es a ellos, en

efecto, a quienes les ha sido encomendada su aplicación efectiva: “con la figura del juez

o, mejor dicho, de las autoridades que ejecutan los imperativos estatales, hemos llegado

al punto en el que el aspecto de la coacción muestra su verdad absoluta para el Derecho,

donde encuentra una validez sin excepciones […]. Si desde este punto de vista con

respecto al Estado y al Derecho, repetimos la anterior pregunta –¿a quién van dirigidos

los imperativos estatales?– la respuesta sólo puede rezar así: a los órganos a quienes se

ha encomendado la gestión del poder de coacción, desde los monarcas y las altas

cumbres de la jerarquía funcionarial, hasta los niveles más bajos de la escala”281. Así

pues, lo que hace Kelsen no es sino tomar la idea de Jhering y acomodarla a su teoría de

la norma mediante los reajustes pertinentes282.

En todo caso, lo que nos interesa destacar es la visión que parece plasmarse aquí

sobre Jhering. Si en la primera de las críticas de Kelsen parecía manifestarse de nuevo el

pensador antiformalista y precursor de la sociología del Derecho, en esta segunda

aparece un Jhering casi opuesto a semejante interpretación. Si en primera instancia se le

reprochaba la inclusión de los conceptos de interés y finalidad como incrustaciones

279 Vid. por ejemplo PECES-BARBA, Gregorio, Introducción a la filosofía del Derecho, cit., pp. 107-108; PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 6ª ed. Tecnos, Madrid, 2007, p. 197. 280 KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., pp. 378-395. Vid. VERGARA, Óscar, “El destinatario de las normas jurídicas en la tradición positivista. Un estudio en torno a R. von Jhering”, en AA. VV., Legal Theory/Teoría del Derecho. Proceedings of the 22nd IVR World Congress (Granada 2005), vol. I, Franz Steiner Verlag, Stuttgart, 2007, pp. 220-232. 281 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 261. 282 Nótese que la teoría kelseniana de la norma se construyó frente a las teorías imperativistas. En lugar de identificar a la norma jurídica con una proposición imperativa, Kelsen sostenía que ésta sigue el modelo de los juicios hipotéticos: si X –donde X es el supuesto de hecho– entonces Y –donde Y sería la sanción–. Pese a todo, Kelsen seguirá utilizando el modelo de los destinatarios de Jhering, desproveyéndolo de sus presupuestos e implicaciones imperativistas, para insertarlo en su propia concepción de la norma jurídica.

170

espurias en un concepto verdaderamente formal de Derecho, ahora el austriaco nos lo

presenta como un ejemplo acerbo del positivismo jurídico. Y es que, como acaba de

verse, la teoría de los destinatarios se encontraba asociada a tres de las concepciones

más señeras del iuspositivismo del XIX: estatalismo, imperativismo y coactivismo, por

decirlo con los términos de Bobbio283.

Utilizando una clasificación también propuesta por el filósofo italiano, se trataría

de tres de los rasgos más prominentes del llamado positivismo teórico, es decir, de un

positivismo que no sólo buscaría un modo empirista o antimetafísico de aproximación

al Derecho –positivismo metodológico– sino que también apostaría por ofrecer una

teoría concreta sobre las piezas básicas de su concepto y funcionamiento284. En nuestro

caso, además, estos tres rasgos no son sólo elementos típicos del positivismo jurídico en

sentido fuerte, sino que son precisamente los aspectos contra los que se revolvieron las

corrientes sociologistas de finales del XIX y principios del XX. No de otra manera se

entiende la sátira de Kantorowicz sobre el modelo de jurista preponderante a la altura de

1900: “la representación dominante del jurista es la de un alto funcionario estatal con

educación académica, sentado en su celda y armado tan sólo con su máquina de pensar,

por supuesto del estilo más refinado posible. Su único mobiliario es una mesa verde,

sobre la que yace, frente a él, el código del Estado…”285. A continuación, veamos la

crítica contra cada uno de los tres elementos citados.

El estatalismo fue, en primer lugar, la principal diana de dichas corrientes, que

enseguida se afanaron en denunciar la intolerable soberbia de un Estado que pretendía

arrogarse todo el monopolio de la producción del Derecho. Con semejante posición,

según estas teorías, se ignoraba la pluralidad e inconmensurabilidad de lo jurídico, su

espontáneo discurrir más allá de las instituciones oficiales –formales–, que en vano

tratarían de adueñárselo con exclusividad. La gran dicotomía entre Estado y Sociedad,

que recorre buena parte del pensamiento jurídico y político occidental286, y que la teoría

estatalista desequilibró hasta dejar sin contenido el segundo polo de la ecuación, se

283 BOBBIO, Norberto, Teoría general del Derecho, cit., pp. 67-69. Por estatalismo deberá entenderse la doctrina que señala al Estado como única fuente de las normas jurídicas; el imperativismo sería la teoría que entiende las normas jurídicas como imperativos, no como permisos, juicios hipotéticos o meras reglas técnicas; por coactivismo, en fin, debe entenderse la concepción que define al Derecho como orden normativo respaldado por la fuerza. Ninguna de estas tres tesis, como nos señala Bobbio, implica a la otra necesariamente. En el caso de Jhering, sin embargo, los tres elementos están entrelazados. 284 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 129 y ss. 285 KANTOROWICZ, Hermann, Die Kampf um die Rechtswissenschaft, cit., p.7. 286 Vid. BOBBIO, Norberto, Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, trad. de José Fernández Santillán, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, pp. 79-81.

171

intentaba así reconducir hacia posiciones más ponderadas, otorgando a la sociedad un

protagonismo que le había sido indebidamente arrebatado. El siempre dinámico magma

social, fuente inagotable de nuevas reglas, de nuevas costumbres e instituciones, tenía

que volver a ser valorado por la ciencia del Derecho.

El imperativismo, en segundo lugar, tampoco parece fácilmente conciliable con los

sociologismos a los que parecía dar pábulo la primera de interpretación de Jhering. La

cerrazón de reducir la norma jurídica a las proposiciones imperativas, haciendo caso

omiso de la enorme variabilidad de formas que puede asumir el Derecho –desde las

regulaciones de baja intensidad como el Derecho internacional, hasta los permisos,

recomendaciones u otras modalidades no asociadas con la idea de imperium– fue otra de

las tendencias iuspositivistas que intentaron impugnarse a través de la inflexión

sociologista de finales de siglo. En particular, como sucedía en el caso de Ehrlich, se

volvieron a valorar formas de normatividad difusa como la costumbre287. Por otra parte,

la propensión del imperativismo a restar protagonismo al momento de la interpretación,

esto es, a la actividad creadora del juez, tampoco parecía armonizable con las corrientes

sociológicas a las que Jhering había servido de baluarte.

Merece la pena subrayar que el imperativismo, en tanto que teoría de la norma

jurídica, no siempre estuvo acompañado del estatalismo, en tanto que teoría de las

fuentes del Derecho. Así sucede, por ejemplo, con el pensamiento de August Thon,

cuya teoría era imperativista en lo que se refiere a su noción de la norma, pero pluralista

en cuanto a los cauces de creación del Derecho: “al contrario [que a Jhering], me parece

que toda norma que una comunidad humana reconozca como vinculante para la

conducta recíproca, debe ser considerada como norma jurídica y, por tanto, no ha de

verse al Estado como el único creador de Derecho”288. Desde este punto de vista, y por

contraste con la opinión matizada de Thon, Jhering se nos revelaría como representante

de un positivismo jurídico especialmente pronunciado: al vincular los dos aspectos

citados como los engranajes colindantes de un mismo mecanismo, se adhería a dos

principios fundamentales de esta corriente de pensamiento.

287 EHRLICH, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1913, pp. 352 y ss. 288 THON, August, Rechtsnorm und subjektives Recht. Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre [1878], Scientia Verlag, Aalen, 1964, p. X. Sobre el pensamiento de Thon y la desvinculación entre estatalismo e imperativismo, vid. LEVI, Alessandro, “Studio introduttivo” a THON, August, Norma giuridica e diritto soggetivo: indagini di teoria generale del diritto, 2ª ed., trad., introd. y notas de A. Levi, Antonio Milani, Padova, 1951, pp. VI-LVI.

172

Por último, y en la misma línea de los dos elementos anteriores, el coactivismo fue

otro de los núcleos controvertidos para las tendencias que reivindicaron una

aproximación sociológica al Derecho. Una de las principales críticas de los autores que

introdujeron a Jhering en España, por ejemplo, fue la sobredimensión que el elemento

coactivo parecía tener en su teoría289. Según dicho punto de vista, que cabe generalizar a

otras tendencias disconformes con este rasgo del positivismo jheringiano, el excesivo

énfasis en la coacción diluía el potencial moral del Derecho, su sagrada e inmaculada

tarea en cuanto que ideal regulativo, su innegable aspiración a la justicia. El ejemplo de

su recepción en España es muy ilustrativo, porque en él se manifiesta con claridad la

paradoja que estamos queriendo subrayar. Autores como Adolfo Posada, que recibieron

a Jhering con entusiasmo y como fuente de una posible inflexión sociológica en el ya

marchito formalismo de la jurisprudencia de conceptos, se opusieron con tesón frente a

otros elementos igualmente importantes del sistema de Jhering. Así, sobre todo, contra

el papel de la coacción en su definición del Derecho290.

Pero no es necesario ceñirse tan sólo a este ejemplo. La mayoría de corrientes

citadas en los primeros párrafos de este epígrafe, de corte sociologista y antiformalista,

se fundamentaron justamente en el rechazo de este aspecto: definir al Derecho mediante

la coacción desdibujaba el papel de ese basamento social, siempre bullente y en marcha,

en el que se gestarían de verdad las normas jurídicas. Normas que, de acuerdo con estos

planteamientos, se impondrían mediante mecanismos mucho más sutiles y solapados de

lo que alcanza a explicar la mera presencia del desnudo aparato coactivo del Estado.

Así, por ejemplo, a través de la costumbre, de la interpretación ingeniosa de un juez, de

la presión social en un determinado sentido, de la temperatura ideológica de la

judicatura, de la fuerza de sectores profesionales… En definitiva, la coactividad

ofrecería sólo un pálido reflejo, más bien tosco e ideológicamente interesado, de la

complejidad que entraña la dinámica cotidiana del Derecho.

289 Vid. POSADA, Adolfo, “Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo LVIII, Madrid, 1881, pp. 63-80 y 183-207. 290 La teoría que vincula al Derecho con la coacción no es exclusiva de Jhering. El testimonio más antiguo podría encontrarse en Tucídides, que ya expuso esta idea en el diálogo de los atenienses y los melios (TUCÍDIDES, Historia de la guerra del Peloponeso, 2ª ed., trad., introd. y notas de Francisco Rodríguez Adrados, Biblioteca Clásica Hernando, Madrid, 1969, vol. 2, libro V, §105, pp. 350-351). También en la República de Platón, por boca de Trasímaco, se expone una visión similar, al igual que sucederá más tarde con Hobbes, a quien no en vano se debe la primera versión inglesa de Tucídides (vid. VARONA CODESO, Patricia, “Introducción”, TUCÍDIDES, El discurso fúnebre de Pericles, trad. de Patricia Varona, Sequitur, Madrid, 2007, pp. 8-10). No obstante, estas manifestaciones se ven superadas por el planteamiento de Jhering. Más adelante se retomará este problema y se argumentará en profundidad.

173

En cualquier caso, y volviendo al hilo conductor de Kelsen, puede advertirse que la

propia teoría de los destinatarios de la norma jurídica se hallaba ya en las antípodas de

lo que debería ser una teoría sociológica del Derecho. Hacer a las autoridades estatales,

jueces y funcionarios en su mayor parte, receptores exclusivos de la norma, suponía

circunscribir el Derecho a un circuito cerrado en el que la sociedad –el pueblo en la

terminología de Jhering291– quedaba marginada por completo. Ni en el punto de

arranque de la norma, en el momento de su creación, ni en el punto de destino, en el

momento de su aplicación, parecía ofrecerse un mero resquicio al factor social: sólo en

el cauce cerrado del aparato estatal se desenvolvía todo el ciclo normativo, sin conexión

alguna con la sociedad y con los ciudadanos que la integran. Más adelante veremos que

el pensamiento de Jhering es mucho más complejo de lo que aquí se está expresando, y

que en sucesivos desarrollos de El fin en el Derecho se otorgará un protagonismo

esencial a las instituciones sociales. Sin embargo, al menos por lo que atañe a su teoría

de la norma, parecía moverse en un iuspositivismo estatalista bien lejano de cualquier

clase de consideración sociológica292.

c) Jhering como representante del iusnaturalismo

Hasta aquí hemos visto cómo el Jhering que se apunta en los Hauptprobleme de

Kelsen difiere del pensador proto-sociológico que habíamos podido conocer de la mano

del primer sector interpretativo. Pero tampoco cesan aquí las referencias del austriaco a

su obra, pues aún nos aguarda otra interesante sorpresa. Una vez más, en los capítulos

del 22 al 25, donde Kelsen analiza las diversas teorías del derecho subjetivo, podemos

ver a Jhering citado en abundancia. Según el austriaco, cabría identificar tres modos

diferentes de justificar y explicar la siempre discutida categoría del derecho subjetivo293:

“la teoría finalista o de los intereses de Jhering y sus seguidores, la teoría de la voluntad

291 En la discusión respecto a los destinatarios de la norma, Jhering anunciaba tres posibles respuestas, que luego desarrollaba pormenorizadamente, para terminar concluyendo que los verdaderos destinatarios son los jueces y funcionarios. Las tres posibilidades identificadas eran el Estado (Staat), el pueblo (Volk) y el juez (Richter). JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit. p. 258. 292 Para todo lo referente a la teoría normativa de Jhering, vid. GROMITSARIS, Athanasios, Theorie der Rechtsnormen bei Rudolph von Ihering. Eine Untersuchung der Grundlagen des deutschen Rechtsrealismus, Duncker & Humblot, Berlin, 1987. 293 La complejidad de semejante problemática no puede abordarse aquí. Reenviamos con carácter general a HOHFELD, Wesley N., Conceptos jurídicos fundamentales, trad. y nota preliminar de Genaro R. Carrió, Fontamara, México, 2004, pp. 47 y ss.; PÁRAMO, Juan Ramón de, “Derecho subjetivo”, en AA. VV., El derecho y la justicia, 2ª ed., coord. por Ernesto Garzón Valdés y Francisco Laporta, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Trotta, Madrid, 2000, pp. 367-394.

174

de los romanistas, entre los que son de destacar algunos representantes prominentes

como Windscheid o Arndts; y por último, aquella teoría que busca una combinación del

momento del interés y el de la voluntad para su definición del derecho subjetivo; ésta

última fue fundada por Bernatzik y ha sido aceptada y desarrollada de forma

independiente por Jellinek”294. De estas tres teorías, que Kelsen se ocupará de impugnar

una por una, la de Jhering es la que estaría incurriendo con mayor gravedad –por usar

sus mismas palabras– en el “error fundamental de la teoría iusnaturalista”295.

Para entender bien la crítica kelseniana, conviene recordar el modo y el contexto en

el que Jhering se hizo acreedor de la citada teoría. He aquí el fragmento más central

para comprender la polémica: “dos elementos son los que constituyen el concepto de

derecho: uno sustancial, en el que reside el fin práctico del mismo –esto es, la utilidad,

el provecho, la ganancia– que debe ser garantizado por medio del Derecho; y uno

formal, que únicamente funciona como instrumento para lograr dicho fin –esto es, la

protección jurídica, la acción procesal (Klage)–. El primero de estos elementos es el

núcleo, mientras que el segundo es la cáscara protectora del derecho. Aquél, por sí solo,

únicamente fundamenta un estado efectivo de utilidad o de goce (interés fáctico), que

puede ser alterado, en cualquier momento y sin mayores consecuencias, por todo aquel

que efectivamente se encuentre en la situación de hacerlo. El carácter de accidentalidad

y caducidad de este estado sólo se pierde cuando la ley lo acoge bajo su protección; el

goce o la perspectiva de goce se convierten así en algo más seguro: en un derecho. El

concepto de derecho se fundamenta en la seguridad jurídica de su disfrute: los derechos

son intereses jurídicamente protegidos”296.

Se trata de una definición que Jhering incluyó en el capítulo final del último de los

tres tomos del Espíritu del Derecho romano. Por consiguiente, en la que podríamos

considerar como etapa de transición entre los dos célebres periodos de su trayectoria. La

apelación al elemento sustancial en el concepto de derecho –y nótese que estamos

hablando de derecho subjetivo– forma parte así de una evolución intelectual que se

acentuará aún más en el primer tomo de El fin en el Derecho, sólo que con una

importante variante. Ese elemento sustancial que aparecía en la definición transcrita 294 KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., p. 571 (cap. XXII). Para todo lo que sigue, vid. pp. 567-618 (caps. XXIII, XXIV y XXV). 295 KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., p. 572. 296 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, 3, p. 339. Los subrayados son del propio Jhering. La utilización de mayúscula y minúscula al traducir el alemán Recht, que denota por igual al derecho subjetivo y al Derecho objetivo, es necesariamente interpretativa. No obstante, pese a cierta ambigüedad que acaso podría reprochársele a Jhering en este pasaje, parece bastante claro que se está refiriendo a los derechos en su sentido subjetivo.

175

dejará ya de ser el del interés, noción que todavía se hallaba preñada de reminiscencias

individualistas y que adolecía de un subjetivismo con graves problemas teóricos, para

convertirse en el del fin. Se trata de una idea en la que el propio Jhering quiso ver una

ostensible evolución, pues estaría transitándose de un pensamiento muy centrado en el

derecho subjetivo, a una concepción más preocupada por el Derecho en su sentido

objetivo: desde el punto de vista del sujeto de Derecho –su interés individual–, hacia el

punto de vista del objeto del Derecho –el fin social–297.

El foco de atención de Jhering, de manera congruente con este cambio en sus

planteamientos, dejó de ser en exclusiva el Derecho privado. Comenzó así a interesarse

por dos nuevas esferas de problemas. En primer lugar, empezaron a cobrar relevancia

algunas de las cuestiones del Derecho público que estaban debatiéndose con profusión

en la Alemania finisecular, aunque es cierto que nunca con el grado de profundidad que

constatamos en contemporáneos como Gerber, Laband o Jellinek298. En segundo lugar,

empezó a despuntar una gran preocupación por escarbar bajo la superficie del Derecho

positivo, por encontrar sus causas, sus motivaciones, las pretensiones que existen tras

los preceptos concretos. Este último propósito recibió dos diversas manifestaciones en

su obra: por un lado, se agudizó su interés por el origen y la justificación “material” de

las instituciones jurídicas, es decir, por su razón de ser socio-antropológica; por otro

lado, se incrementó su curiosidad por la evolución de dichas instituciones en términos

de eficacia, esto es, de su plasmación social efectiva.

En el primer sentido, el de su giro hacia las cuestiones características del Derecho

público, puede citarse a Jhering como uno de los autores que contribuyó de forma

indirecta a la génesis de las teorías del Estado de Derecho, aunque nunca fuera un

iuspublicista en sentido estricto –como su amigo y colega Gerber, o como lo fuera algo

más tarde Georg Jellinek299–. La referencia a estos dos autores no es ni mucho menos

baladí, puesto que ambos tuvieron conexiones de especial relevancia con Jhering. Con

Gerber, el alemán mantuvo una correspondencia fluidísima a lo largo de buena parte de

297 Vid. JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. IV. Vid. También BEHRENDS, Okko, “Rudolph von Jhering (1818-1892). Der Durchbruch zum Zweck des Rechts”, en AA. VV., Rechtswissenschaft in Göttingen. Göttinger Juristen aus 250 Jahren, hrsg. von Fritz Loos, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1987, pp. 229-269. 298 Vid. SOSA WAGNER, Francisco, Maestros alemanes del Derecho público, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 135-169. 299 Vid. COSTA, Pietro, “Lo Stato di diritto: un’introduzione storica”, en AA. VV., Lo stato di diritto: Storia, teoria, critica, coord. por Pietro Costa y Danilo Zolo, Feltrinelli, Milano, 2002, pp. 89-170, especialmente pp. 116-118. Vid. también LUCAS VERDÚ, Pablo, La lucha por el Estado de Derecho, Real Colegio de España, Bolonia, 1975.

176

su vida, y con él fundó la revista que comenzó llamándose Jahrbücher für die Dogmatik

des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, para convertirse tras su muerte en

los Jherings Jahrbücher. Es verdad que los puntos de vista que les unieron en la común

empresa se diluyeron por completo con el transcurso de los años, pero no deberían

minusvalorarse los puentes que vincularon a Jhering con el Derecho público a través de

la figura de Gerber300.

Con Jellinek, por otra parte, existe también un importante nexo. En este caso no se

trata de una relación entre iguales, sino más bien de la que une al maestro con el

discípulo. Aunque no lo fue en sentido estricto, Jellinek es deudor del magisterio de

Jhering, pues asistió a sus lecciones y de ellas recibió una poderosa influencia para

desarrollar su pensamiento301. Jellinek fue además un gran amigo de Victor Ehrenberg

(1851-1929), uno de los más destacados profesores de Derecho mercantil de la época y

futuro marido de una hija de Jhering, Helene302. En la correspondencia entre ambos, que

abarca cuatro décadas, puede constatarse la enorme admiración de Jellinek hacia nuestro

jurista303. Especialmente en la materia que nos ocupa ahora, la del derecho subjetivo,

Jellinek encontró un valioso referente para construir su teoría de los derechos público-

subjetivos. No por casualidad dedicó a Jhering su célebre obra sobre el tema, System der

subjektiven öffentlichen Rechte, en la que éste aparece citado con frecuencia. Vale la

pena transcribir un breve fragmento del prólogo, porque en él se expresa con palabras

laudatorias y emocionadas sobre el magisterio de aquél:

“Hace más de veinte años que le oí proclamar su teoría del derecho subjetivo con

aquella arrolladora energía de su forma de ser, junto a cientos de compañeros que se

apelotonaban en el aula más grande de la universidad de Viena –que sin embargo

resultaba demasiado pequeña–, a escuchar embelesados sus palabras. A él y a su amigo

Joseph Unger, junto a algunos otros que disfrutaron entonces del esplendor de la

300 Buena parte de la correspondencia entre Gerber y Jhering ha sido publicada por Mario G. Losano, que así ha contribuido a iluminar los entresijos de una fecunda relación personal e intelectual. Vid. LOSANO, Mario G. (Hrsg.), Der Briefwechsel zwischen Jhering und Gerber, Teil 1, Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984; ID, Studien zu Jhering und Gerber, Teil 2, Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984. Sobre la revista y los diversos nombres que recibió con el correr del tiempo, vid. pp. 64-66 del vol. 2. Sobre el desencuentro intelectual –que no personal– entre ambos, vid. pp. 179-181 del vol. 2. 301 Vid. NOGUEIRA DIAS, Gabriel, Rechtspositivismus und Rechtstheorie, Mohr Siebeck, Tübingen, 2005, pp. 55 y ss. 302 Victor Ehrenberg ha pasado a la historia por ser el fundador de una específica rama de la ciencia jurídica, el Derecho de seguros. Influido por el giro sociológico de Jhering, decidió abandonar la senda teórica formalista y dedicarse a estudiar la emergencia de una práctica económico-mercantil que cada vez cobraba mayor pujanza en el tráfico socio-económico: los seguros. Vid. KRAUSE, Hermann, “Ehrenberg, Victor”, en Neue Deutsche Biographie, 4. Band, Ducnker & Humblot, Berlin, 1959, pp. 351-352. 303 Vid. KELLER, Christian (Hrsg.), Victor Ehrenberg und Georg Jellinek. Briefwechsel (1872-1911), Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2005.

177

facultad de Derecho vienesa, les agradezco haber encontrado mi vocación profesional

en la ciencia del Derecho. Como benevolente consejero, como enérgico benefactor, me

ha apoyado después en horas difíciles. Para devolverle aquello, no tengo más que este

humilde signo de mi agradecimiento. Espero que quiera aceptarlo amistosamente, y que

no sea indigno el homenaje que todas las universidades del ámbito lingüístico alemán,

con unanimidad poco frecuente, están a punto de ofrecerle”304.

En el segundo sentido que hemos señalado, como ya se advertía antes, puede

constatarse una mayor sensibilidad de Jhering hacia diversas cuestiones de índole socio-

antropológica, puesto que ahí es donde creyó ver un filón para estudiar las razones de

ser de numerosas instituciones jurídicas. En su labor como historiador del Derecho, en

efecto, se topó a menudo con preceptos que no parecían tener una motivación plausible,

que quedaban inexplicados si no se intentaban escudriñar las causas y finalidades de su

aparición y su desarrollo. Vale la pena destacar, ante todo, que nunca se trató de una

preocupación académica o erudita, sino que dicho estudio tenía una gran trascendencia

para poder entender los modos de gestación del Derecho en su plenitud. Y, por ende,

para poder aplicarlo o modificarlo de forma oportuna. En este orden de cosas, pueden

destacarse al menos dos tipos de contribuciones:

1) En primer lugar, las referidas a cuestiones de carácter histórico o metaético, en

las que Jhering trató de investigar los porqués originarios de determinadas instituciones

jurídicas. Desde el punto de vista diacrónico, la Prehistoria de los indoeuropeos nos

ofrece un precioso testimonio, pues se trata de una obra en la que intentó fundamentar la

existencia de algunos preceptos del Derecho romano, que no parecían poder explicarse

de forma convincente sin recurrir al enfoque antropológico y socio-histórico. Desde el

punto de vista sincrónico, ha de citarse la conferencia titulada Sobre el nacimiento del

sentimiento jurídico, un pequeño escrito en el que Jhering pretendía dar cuenta de los

fundamentos de nuestras percepciones sobre lo justo y lo injusto. Sólo que esta vez, en

cambio, sin descender a contextos históricos concretos305.

2) En segundo lugar, las aportaciones de Jhering al estudio del Derecho en lo que

atañe a su realización efectiva, esto es, a su canalización y cumplimiento –o también su

inobservancia– a través de los usos, la costumbre y las instituciones sociales. Es aquí

304 JELLINEK, Georg, System der subjektiven öffentlichen Rechte, J. C. B. Mohr, Freiburg, 1892, reeditado por Elibron Classics, Great Britain, 2006, p. 7. 305 Vid. JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, versión española y estudio preliminar de Adolfo G. Posada, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1896. Reeditado por Comares, estudio de José Luis Monereo (“Ihering, historiador”), Granada, 2009. Vid. también JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, ed. y trad. de Federico Fernández-Crehuet, Trotta, Madrid, 2008.

178

donde cabe incardinar casi todo el segundo tomo de El fin en el Derecho y una larga

serie de escritos menores, todos de la segunda etapa de su pensamiento, dedicados al

análisis de prácticas sociales como la propina, la moda o los hábitos gastronómicos. En

esta fase del pensamiento de Jhering, en efecto, el Derecho ya no era más que uno de los

tres bastiones del orden de lo ético –das Sittliche–, que concurría así junto con la moral

y los usos sociales306. Fue en este tipo de planteamientos, dicho sea de paso, donde

hallaron un caldo de cultivo las doctrinas realistas y sociológicas que buscaron en él a

un pionero de sus respectivas orientaciones.

Baste con todo esto para ilustrar la relevancia que tuvo la sustitución del interés por

el fin en la evolución intelectual de Jhering. La precisión es importante, porque Kelsen

parece ignorar este proceso de decantación. El argumento del austriaco se basa en que

todas las teorías del derecho subjetivo se construyeron sobre los presupuestos del

iusnaturalismo contractualista de los siglos XVII y XVIII. De acuerdo con dicha

corriente, cabía diferenciar un estado de naturaleza previo a la constitución del cuerpo

social y, por ende, anterior al Derecho y al Estado. Junto ese hipotético estado de

naturaleza venía asociada la creencia de que es posible pensar en seres humanos

independientes de toda atadura, cuya prístina “esencia” sería estar sujetos únicamente a

su libre albedrío. Al erigir el concepto de Derecho desde este armazón epistemológico,

según la argumentación de Kelsen, se introducía la idea de que sólo caben un Estado y

un Derecho justificados, en la medida en que respeten esa “esencia” primigenia que

subyace a la constitución del cuerpo social.

De esta manera, siempre según Kelsen, se procedía a la refundación de la dualidad

entre lo material y lo formal307. El papel de lo material quedaba asociado con el “estado

natural” y el papel de lo formal se atribuía al Derecho, como si éste no fuera otra cosa

que una especie de capa, envoltura o reflejo de realidades existentes con anterioridad.

Aplicando este análisis a Jhering, Kelsen concluía que el interés constituye en aquél el

306 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. III-XII.; ID., Soziologische Schriften. Über Mode, Tracht, Essen und Umgangsformen, hrsg. von Klaus H. Fischer, Wissenschaftlicher Verlag, Schutterwald/Baden, 2004. La traducción de Sittlichkeit es siempre problemática. A veces puede intercambiarse por “usos sociales” o “costumbres”, pero en otras ocasiones alude a un concepto comprensivo de todas las formas de normatividad que implican valoración entre lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto. De ahí que en esta ocasión se haya optado por “lo ético” como traducción. Vid. KERSTING, Wolfgang, “Sittlichkeit, Sittenlehre”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, hrsg. von Joachim Ritter y Karlfried Gründer, Bd. 9, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1995, pp. 907-923. 307 Hablamos de refundación, pese a que Kelsen no se expresa en dichos términos, puesto que la dicotomía entre ambos conceptos se lleva arrastrando en la filosofía occidental desde tiempos casi inmemoriales, por lo menos desde Aristóteles. Vid. RUSSELL, Bertrand, La sabiduría de Occidente, 2ª ed., trad. de Juan García Puente, Aguilar, Madrid, 1964, pp. 81-83.

179

contenido del estado de naturaleza, mientras que la acción procesal sería el atributo

formal del Derecho. Bien es verdad que en Jhering no encontramos ninguna alusión a

las teorías del Derecho natural. Y mucho menos aún, como cabe imaginar, se habla de

un estado de naturaleza. Pese a reconocer sin ambages ambas cosas, lo que hace Kelsen

es cotejar el modo de pensar del iusnaturalismo racionalista con la teoría de Jhering

sobre el derecho subjetivo. Con semejante propósito, lo único que pretendía era desvelar

eventuales inconsistencias y denunciar la pervivencia de supersticiones o residuos

inadvertidos, vestigios camuflados que no estarían sino perpetuando errores de bulto del

pensamiento iusnaturalista.

La crítica de Kelsen, que en líneas generales se repite en su refutación de las teorías

de la voluntad y de teorías mixtas como la de Jellinek –y que más tarde recalará en la

Teoría pura del Derecho308– tiene visos de verosimilitud y debe atenderse con cuidado.

Sin embargo, por lo que se refiere a Jhering, yerra en un aspecto fundamental. En su

embate crítico, Kelsen vinculaba las nociones de fin y de interés por completo, como si

fueran sinónimos absolutos. Es así como concluía que la “característica constitutiva” de

su definición del derecho subjetivo es la noción de fin, que lo “endeble y contradictorio”

de la misma se encuentra en “la teoría teleológica”309. Ahora bien, como acaba de verse,

ambas ideas son separables en el pensamiento de Jhering. Es verdad que pueden

encontrarse similitudes entre ambas y que las dos se deben a la común aspiración de

huir del formalismo. No obstante, se corresponden con dos fases de su obra que él

mismo concibió como distintas: “el concepto del interés me obligó a abrazar el del fin, y

el derecho en sentido subjetivo me empujó hacia su sentido objetivo, transformándose

así el objeto de investigación original en uno desproporcionadamente extenso, al que

corresponde el objeto del presente libro: el fin en el Derecho”310.

Este error de base conducía a Kelsen a una apreciación indebida sobre su antecesor.

Una de las derivaciones de su crítica era la denuncia del individualismo que subyacía a

todas las construcciones iusnaturalistas y a su proyección en las teorías del derecho

subjetivo. En efecto, junto a la identificación de este estado de naturaleza primigenio en

el que no había ningún lazo de sujeción –ya sea moral, político, social o jurídico– venía 308 KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 1. Auflage 1934, hrsg. von Matthias Jestaedt, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, pp. 51-63 (1ª edición de 1934); ID., Teoría pura del Derecho, 13ª ed., trad. de Roberto J. Vernengo, Porrúa, México, 2003, pp. 138-157 (2ª edición de 1960). Si bien la crítica al derecho subjetivo se mantiene en la edición de 1960, la imputación de dicho error al contractualismo iusnaturalista parece desdibujarse respecto a los Hauptprobleme y a la edición de 1934. Quizá se deba a la consideración de que el origen histórico de la teoría es menos importante que su refutación teórica. 309 KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., p. 572. 310 Vid. JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. IV.

180

asociada la idea de que el ser humano existe de manera autónoma e irreductiblemente

individual, independiente de cualesquiera consideraciones exteriores. Desde semejante

presupuesto ontológico y epistemológico, en su opinión, la construcción del Derecho

público partía viciada ya desde el inicio. Y es que no cabe pensar el Derecho del Estado,

nos diría Kelsen, en términos tan subjetivos como los que se decantan de la matriz

contractualista donde beben teorías como la de Jhering311.

Esto es así, en primer lugar, porque resulta imposible determinar los intereses

individuales con carácter general. A no ser que optemos por hipóstasis metafísicas o por

generalizaciones del concepto de interés, que terminarían desnaturalizando el meollo de

esta noción, es inservible para entender el Derecho del Estado. En segundo lugar,

seguiría diciendo el austriaco, el interés individual es de naturaleza psicológica, lo cual

lo inhabilita como herramienta para pensar el concepto de Derecho. Para empezar, por

motivos pragmáticos, ya que no puede alcanzarse una comunión de intereses tan amplia

y estable como para fundamentar sobre ella un Estado. A continuación, por razones

epistemológicas, ya que la noción de interés obligaría a incorporar a la psicología en el

análisis del Derecho312. Y esto, desde la óptica de Kelsen, desvirtuaría la pureza de una

teoría que se quiso circunscribir al estricto ámbito jurídico.

Sin embargo, como ya se ha explicado, el austriaco estaba desatendiendo una parte

importante del pensamiento de Jhering. Mediante la acuñación del concepto de fin, en

efecto, se trataba de sortear el individualismo de la idea de interés. Al contrario de lo

que parecía estimar Kelsen, este viraje teleológico se introducía ya en las regiones de lo

social y se separaba de la dimensión psicológica que encerraba el planteamiento de los

intereses. En definitiva: si bien sus críticas hacia la noción de interés son plausibles en

algunos aspectos, no cabe extender dicha censura hasta la idea de fin, ni mucho menos

equiparar ambos conceptos. Es verdad que Jhering, al apadrinar ambas ideas, ya estaba

intentando buscar un sustrato “material”, es decir, un cauce para escapar del formalismo

311 Sería un error ver en Jhering a un heredero del contractualismo, puesto que en La lucha por el Derecho fue crítico con esta corriente. Antes que explicar el origen del Derecho y el Estado mediante un hipotético pacto constitutivo, suscribió una posición conflictualista. Lo que da vida al cuerpo social es el choque de intereses antagónicos. No es el contrato, sino el conflicto social, lo que subyace al Derecho positivo (JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 8-12). Kelsen no comete un error interpretativo de tal calibre, pues sólo intenta evidenciar los aspectos donde Jhering estaría prolongando errores del contractualismo. Con todo, convenía recalcar enseguida la incompatibilidad entre las dos doctrinas. 312 KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., pp. 573-575.

181

que identificaba el Derecho con el Derecho vigente. Pero esto no aboca de forma

inapelable, ni mucho menos, a las teorías del Derecho natural313.

En la postura de Kelsen puede detectarse un celo tan excesivo por deslindar los

hechos de los valores, el ser del deber ser, que en ocasiones llegó a excederse en sus

apreciaciones. Con este horizonte en mente es con el que se empeñó en negar el carácter

científico a aquellas teorías que reconducían el problema del Derecho a la dimensión de

lo fáctico –lo natural, lo social, lo político, lo económico, lo psicológico–. En muchas

ocasiones, además, esta denuncia se acompañaba de una simultánea acusación de

iusnaturalismo. Al entender que todas aquellas remisiones se arrojaban a la búsqueda de

un basamento material para el Derecho –en lugar de limitarse a su explicación formal–

concluía que de algún modo resquebrajaban la celosa diferenciación entre el Derecho y

la moral, entre loa validez y la justicia.

Stanley L. Paulson ha explicado cómo Kelsen terminó confeccionando un largo

elenco de autores que habrían caído en la tesis de la facticidad, esto es, en la tentación

de reducir lo jurídico a un fenómeno social. Semejante trasiego era ilícito desde los

presupuestos metodológicos del austriaco: si se quiere definir científicamente el

Derecho, no debería descenderse más allá de la tesis de la normatividad. Apelar a los

hechos –el reino del ser– para teorizar el Derecho –el reino del deber ser– sería incurrir

en la clásica falacia naturalista tantas veces desde David Hume en adelante314. Entre este

largo catálogo de autores que Kelsen censuraba por caer en la tesis de la facticidad, se

encuentran figuras como Jhering, Austin, Jellinek, Gierke, Somló, Stammler, Radbruch,

Weber o Schmitt, por citar sólo algunos de los más representativos. Según Paulson, sin

embargo, la atribución de dicha tesis sólo sería correcta para los casos de Austin y

Somló, ya que el resto de esos autores siempre salvaguardó la diferencia entre los dos

niveles: por un lado lo fáctico y por otro lo normativo315.

313 Pese a todo, algún autor ha retomado esta línea argumental para denunciar un idéntico iusnaturalismo en El fin en el Derecho. Vid. ROELLECKE, Gerd, “Diskussionsbeitrag”, en AA. VV., Staatszwecke im Verfassungsstaat – nach 40 Jahren Grundgesetz, hrsg. von Heinz-Christoph Link und Georg Ress, (Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer), Walter de Gruyter, Berlin, 1990, pp. 162 y s. Por todo lo dicho, parece difícil sostener algo así. 314 PAULSON, Stanley L., “La distinción entre hecho y valor: la doctrina de los dos mundos y el sentido inmanente. Hans Kelsen como neokantiano”, Doxa, 26, 2003, pp. 547-582. Especialmente pp. 547-557. 315 En Austin estaríamos ante una reducción del Derecho a la política, pues su teoría terminaba con una remisión al soberano, erguido como una esfinge en la cúspide del sistema. En Somló, la reducción sería a la psicología, pues pretendía conducir el conocimiento del Derecho a una especie de “a priori sintético” en el sentido kantiano del término. Sobre este último vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., pp. 78-82.

182

Este celo kelseniano, aunque quizá un tanto mitigado, ha terminado trascendiendo a

un importante sector de la filosofía jurídica contemporánea. De hecho, curiosamente, los

actuales críticos del positivismo jurídico –los post-positivistas o no-positivistas– han

venido a asumir los grandes rasgos de la argumentación del austriaco. Es así como Ralf

Dreier, en algunos artículos sobre el particular, ha querido negar a Jhering el carácter

positivista. En su opinión, frente a la celosa barrera que el positivismo trazaba entre el

Derecho y la moral, estas esferas no se encuentran del todo diferenciadas en el alemán.

La argumentación de Dreier se basa en el hecho de que Jhering habría vertido elementos

“materiales” en su definición del Derecho. A su modo de ver, en efecto, el concepto de

Derecho formulado por el romanista –tanto en su primera como en su segunda etapa–

estaba “enriquecido” con un sinfín de consideraciones “ético-jurídicas”. Las apelaciones

al interés o al fin social, la deriva socio-antropológica de la última fase, etc., no serían

sino el reverso de una insatisfacción profunda –según Dreier– que se rebelaba así frente

a la reducción de lo jurídico a la coactividad316.

Pero todo esto, pese a ser cierto en cuanto a la desazón que efectivamente sufrió

Jhering, no conduce a la conclusión que se pretende establecer. Es verdad que Dreier no

llega al extremo de Kelsen, puesto que no reubica al alemán en el iusnaturalismo. Sin

embargo, siguen escuchándose los ecos del razonamiento del austriaco en su manera de

argumentar. Desde nuestra perspectiva, ambos son partícipes de dos errores principales.

En primer lugar, manejan una concepción demasiado restringida de lo que significa el

positivismo jurídico, pues parecen reducirlo al formalismo normativista. En segundo

lugar, entienden que “lo material” implica una toma de postura sobre la justicia y, por

consiguiente, aboca a la confusión entre el Derecho y la Justicia –en cuyo caso sí

estaríamos ante una posición iusnaturalista–. Adoptando una mirada más holística sobre

lo que significa el iuspositivismo, históricamente situado, podría disiparse el primero de

los errores. Ensanchando el campo de “lo material” o desechando el empleo de tan

vaporoso concepto, podría disolverse el segundo. En el caso de Jhering, como habrá

ocasión de ver, “lo material” no es tanto lo justo cuanto lo social.

316 Vid. DREIER, Ralf, “Jherings Rechtstheorie – eine Theorie evolutionärer Rechtsvernunft”, en AA. VV., Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken, cit., pp. 111-129; ID., “Jhering als Rechtstheoretiker”, en AA. VV., Rechtsnorm und Rechtswissenschaft. Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag, hrsg. von A. Aarnio, S. L. Paulson, O. Weinberger, G. H. von Wright y D. Wyduckel, Duncker & Humblot, Berlin, 1993. Vid. también SUMMERS, Robert S., “Ralf Dreier, Rudolf von Jhering and Non-Positivism”, en AA. VV., Integratives Verstehen. Zur Rechtsphilosophie Ralf Dreiers, ed. por Robert Alexy, Mohr Siebeck, Tübingen, 2002, pp. 127-140.

183

Asimismo, como se explicará en el capítulo tercero, no puede enjuiciarse toda la

historia del iuspositivismo desde la mirada contemporánea. En la actualidad, la ciencia

libre de valores preconizada por Max Weber –la famosa Wertfreiheit– se ha impuesto

como un dogma metodológico para casi todas las ramas del saber. En el siglo XIX, sin

embargo, no existía apenas un resquicio de semejante presupuesto317. De ahí se deriva,

entre otras cosas, que la mayoría de los positivistas decimonónicos no sintieran reparos

en verter juicios de valor al hilo de sus reflexiones sobre el concepto de Derecho, o que

tampoco renegaran por completo de responder a la pregunta sobre la justicia. En el caso

de Jhering, por ejemplo, puede palparse una aspiración constante a extraer una teoría de

la justicia de sus reflexiones sobre el Derecho, como si no abdicase de la posibilidad de

hallarla oculta entre los pliegues de su desenvolvimiento histórico o en los vericuetos de

su positividad social318. Pero una cosa es esto, y otra bien distinta es el iusnaturalismo.

La negación del Derecho natural es categórica a lo largo de toda su obra. Y la negación

de instancias metafísicas como la del espíritu del pueblo, un concepto que Radbruch

adscribía a las teorías de la “naturaleza de la cosa”319 –aún preñadas de reminiscencias

iusnaturalistas– es otra constante de sus ideas.

En resumidas cuentas, lo que subyace a esta última interpretación es una especie de

relectura de la historia del positivismo jurídico a la luz de las últimas tendencias de la

teoría del Derecho. En un maremágnum de posiciones enfrentadas, donde el sector del

positivismo incluyente se opone al excluyente, donde otra potente orientación se declara

como no-positivista, donde otros apelan a una refundación del iusnaturalismo, y donde

cada uno parece tener nuevas versiones de lo que ha de ser el positivismo320, se ha

venido produciendo una revisión de la historia en claves bien diversas. Si desde las filas

del positivismo excluyente se tiende a trazar un baremo para delimitar las orientaciones

que verdaderamente cumplen el test de pertenencia al panteón positivista, de aquellas

que sólo serían putativas, los post-positivistas también están releyendo con otros ojos

317 Vid. OLIVECRONA, Karl, El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, 1ª ed., trad. de Luis López Guerra, Editorial Labor, 1980, p. 53. 318 RÜCKERT, Joachim, “Der Geist des Rechts in Jherings Geist und Jherings Zweck” (Teil 1), cit., pp. 135 y ss.; FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., pp. 140-141. 319 RADBRUCH, Gustav, Die Natur der Sache als juristische Denkform [1948], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1960, p. 7. 320 Vid. ESCUDERO ALDAY, Rafael, Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 150-198. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, “Dejemos atrás el positivismo”, en AA. VV., El positivismo jurídico a examen: estudios en homenaje a José Delgado Pinto, ed. por José Antonio Ramos Pascua y Miguel Ángel Rodilla González, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, pp. 765-780.

184

los hipotéticos antecedentes de esta corriente. Desde este punto de vista es como ha

podido ponerse en duda la filiación positivista de Jhering.

En todo caso, habrá más tiempo de discutir estos aspectos en el capítulo tercero. De

lo que se trataba aquí, con un mero carácter enumerativo y provisional, era de presentar

las diferentes tesis que se han ofrecido sobre la ubicación de Jhering en una u otra

corriente de pensamiento. El resultado es una especie de dilema interpretativo –más

bien trilema– que plantea serias dudas sobre el significado de su aportación. ¿Fue un

autor positivista, fue todavía iusnaturalista, fue un pionero de la sociología del Derecho,

o fue todas las cosas a la vez? A continuación, tomando como base las consideraciones

hechas en este epígrafe, se intentará profundizar en esta incógnita. En particular,

intentará afrontarse otro de los problemas hermenéuticos característicos de la literatura

sobre Jhering: la cuestión de las dos etapas de su trayectoria. Si bien hasta ahora se ha

manejado esta distinción sin mayores precisiones, conviene preguntarse por su razón de

ser, su validez y sus posibles problemas. De la mano de cuanto se acaba de sintetizar en

este apartado, y teniendo presente el panorama histórico-geográfico que ya se trazó en el

primero, en el siguiente intentará iluminarse esta cuestión.

2.2 Las distintas etapas en el pensamiento de Jhering

Quizá al lector le haya sorprendido no encontrar una cuarta línea interpretativa en

el anterior epígrafe. Y es que, si atendemos a la visión tradicional de Jhering, se suele

aludir a dos periodos en su obra. El primero de ellos, en el que el alemán estaba aún

influido por la jurisprudencia de conceptos de Friedrich Puchta321, sería el del Jhering

formalista, lejano del enfoque sociológico que le ha valido tanta notoriedad a lo largo de

la historia. A esta fase no le hemos dedicado apenas atención. La razón tiene que ver

con el hecho de que en la literatura secundaria no suele recalcarse esta dimensión de su

obra. Sólo en Noruega, a través de Francis Hagerup y Oscar Platou, y quizá en Italia, a

través de Francesco Forlani y Vittorio Scialoja, se quiso reivindicar esta etapa. Lo

importante de su pensamiento, su trascendencia en la actualidad, se suele hacer coincidir

con la segunda parte, con su reacción frente a la primera época de su trayectoria. En este

321 No en vano, el primer tomo de El espíritu del Derecho romano está dedicado “a la memoria del gran maestro Georg Friedrich Puchta”. JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I [1852], cit., p. V.

185

sentido, los pasos iniciales de su obra han quedado condenados a ser un mero ejemplo

de los excesos en que llegó a incurrir la jurisprudencia de conceptos322.

El propio Jhering, con la publicación de sus célebres Vertrauliche Briefe über die

heutige Jurisprudenz –que más tarde se reunirían bajo el único volumen de Scherz und

Ernst in der Jurisprudenz (Bromas y veras de la ciencia jurídica)–, dio pie a semejante

punto de vista. Baste citar, en este sentido, las palabras de la Carta primera, donde se

refiere a sí mismo de manera sumamente irónica: “sólo nuestra pobre ciencia jurídica, la

cenicienta de las ciencias, sigue tan huérfana como de costumbre y se encuentra a la

zaga por lo menos veinte o treinta años, pues ni una sola vez ha sido objeto, por lo que

yo sé, de ninguna carta. Parece que se le ha reservado mayor lozanía en otra variante

moderna: la del espíritu. Desde que Montesquieu abriera la veda con su Espíritu de las

leyes, no han faltado quienes destilaran el espíritu del derecho romano, del derecho

prusiano, etc., para luego ofrecerlos por unas pocas monedas a todo amante del género.

Y si esta moda se asienta aún más, sin duda podremos esperar que aparezcan el espíritu

del derecho territorial de Katzenellenbogen, el del derecho público de Hesse, y

cualesquiera otros espíritus de esta laya”323. Huelga decir que con la alusión sarcástica a

esta “búsqueda de espíritus”, Jhering se estaba refiriendo, ni más ni menos, a la obra

magna de su primera etapa, El espíritu del Derecho romano.

Esta forma tan tajante de presentar la ruptura, avalada incluso por su propio

testimonio, ha sido gráficamente descrita por Franz Wieacker, quien ha llegado a hablar

de un “Damasco” en su itinerario intelectual324. Es verdad que, como se dijo al describir

la recepción de Jhering en el ámbito germánico, esta visión se ha venido cuestionando a

partir de los años ochenta del siglo XX325. No obstante, sigue pesando mucho en el

imaginario de los juristas y los filósofos del Derecho. He ahí otra razón por la que no se

ha creído conveniente identificar un sector interpretativo de Jhering como defensor de la

322 Vid. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit., p. 27: “mientras en el primer periodo de su producción, sobre todo en el Espíritu del Derecho romano y en el ensayo introductorio a los Jherings Jahrbücher, no sólo aprueba la jurisprudencia de conceptos y la construcción formal de Puchta, sino que incluso la conduce hasta el extremo, en el segundo periodo la criticó con sarcasmo, e intentó sustituirla mediante un acercamiento completamente distinto”; EHRLICH, Eugen, Die juristische Logik, cit., p. 130: “la jurisprudencia de conceptos encuentra su remate final en el ‘método científico-natural’, en la versión, ya imposible de sobrepasar, de Jhering”. 323 JHERING, Rudolf von, “Erster Brief”, en ID., Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum [1924], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1964, p. 3. 324 WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., p. 451. 325 FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., p. 202 y ss.: “se ha insistido, en contra de la visión de Jhering dominante hasta la fecha, que en el fondo su pensamiento metódico representa una unidad […]. El resultado de la crisis no fue un nuevo comienzo metódico, sino la reelaboración de un motivo metodológico colateral a partir de un planteamiento filosófico más profundo”.

186

jurisprudencia de conceptos, mientras que sí es oportuno traerlo a colación ahora. Si

juntamos las consideraciones del anterior epígrafe con la clásica concepción de las dos

etapas, nos surge un intrincado panorama. En el siguiente apartado (§a) se esbozará cuál

es el escenario que queda así. A continuación, se intentará extraer una conclusión

general sobre la tónica preponderante de la literatura secundaria (§b).

a) ¿Dos, tres, cuatro o cinco etapas?

El panorama hermenéutico que se nos presenta, después de todo lo advertido hasta

ahora, resulta extremadamente complejo. Y es que, si mantenemos la bipartición de su

pensamiento en dos etapas, tendremos que reconocer que las tres líneas interpretativas a

las que se ha dedicado el anterior epígrafe se encuentran ya en la segunda fase. Con lo

cual, como enseguida se precisará, habría que identificar una pléyade enorme de virajes

y épocas en su producción intelectual.

En primer lugar, está la vertiente sociológica de su obra, en la que podría verse la

reacción más acerba frente a sus primeros pasos como jurista. Mediante la aproximación

realista, en efecto, lograba un antídoto contra el exceso de lógica y erudición filológica

en el que había degenerado la escuela histórica. En segundo lugar, nos encontramos la

tesis de Jhering como positivista teórico, es decir, como el autor que acentuó la idea de

la coactividad en el marco de una concepción estatalista e imperativista sobre el

Derecho. También desde este punto de vista se estaría oponiendo a la pandectística

academicista de sus años de formación. No es el concepto –el “homúnculo civilístico”,

como él lo llamó con sarcasmo326– lo que nos enseña cómo nace y se desarrolla el

Derecho, sino la fuerza coactiva del Estado, siempre presta a descender su brazo

armado. En tercer y último lugar, estaría la acusación de iusnaturalismo que veíamos a

través de Kelsen y otros, que precisamente se basaba en las ideas de su llamada segunda

etapa. En el caso del austriaco, su diana era la teoría del interés, mientras que Dreier se

dirigía contra varios puntos de El fin en el Derecho.

¿Qué actitud adoptar ante semejante panorama? Grosso modo, se puede optar por

dos vías. O bien profundizamos en la clásica compartimentación del pensamiento de

Jhering, aumentando las etapas hasta convertir su trayectoria intelectual en una

descomposición cercana a las técnicas pictóricas del cubismo y el futurismo, o bien

326 JHERING, Rudolf von, “Erster Brief”, en Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, cit., p. 7.

187

cambiamos el punto de mira y desechamos el intento de dividir en esquemas cerrados su

obra. La primera opción, a nuestro modo de ver, no resulta atractiva en absoluto. Si así

actuáramos, nos veríamos obligados a distinguir un primer Jhering partidario de la

jurisprudencia de conceptos, en el que a su vez confluye la corriente historicista –he ahí

la herencia de Savigny– y la tendencia dogmática de la pandectística –he ahí la

influencia de Puchta–. Frente a este Jhering, ya de por sí desdoblado entre la lealtad a

cada uno de los dos maestros citados327, deberíamos diferenciar varias fases dentro del

que habitualmente se conoce como segundo Jhering.

Así, para empezar, estaría el autor del método de los intereses, precursor de una

escuela que más tarde desarrollarían Philip Heck y sus seguidores328. A continuación,

tendríamos al teórico de la coacción, el estatalismo y el imperativismo, que en buena

medida se opone a la anterior encarnación jheringiana. En una tercera instancia, surgiría

el padre del método teleológico, que sustituye la idea subjetiva del interés por la

dimensión objetiva del fin en el Derecho, marcando así una nueva falla en su

evolución329. Por último, y de la mano de esta última inflexión, aparecería el Jhering

proto-sociológico y antropológico, interesado por el estudio de instituciones sociales

como el saludo, la propina o el vestido popular. Si echamos cuentas tras esta sumaria

recapitulación, deberíamos establecer un recorrido intelectual dividido en cinco etapas,

con el problema añadido de que no siempre se trataría de fases consecutivas en el

sentido evolutivo de la palabra, sino de verdaderas quiebras que a veces llegan a resultar

incongruentes entre sí.

Así las cosas, parece más prudente desechar el intento de convertir a Jhering en un

rompecabezas de piezas sueltas por ensamblar. Esto nos conduciría, en primer lugar, a

fragmentar ad absurdum un pensamiento que fue complejo, pero no tanto como para

convertirlo en un esquizofrénico despliegue de personalidades intelectuales encontradas.

En segundo lugar, semejante concepción de su obra nos obligaría a intentar hallar un

327 Nótese que ambos puntos de vista conviven en El espíritu del Derecho romano. Por un lado está el historiador, en algunos casos el filólogo, que intenta desentrañar las claves del antiguo Derecho romano. Pese a las críticas que se vierten a Savigny (JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 1-25), casi todo el contenido de los volúmenes primero y segundo podría considerarse bajo esta rúbrica. Por otro lado, sin embargo, está el punto de vista del dogmático, que a través del Derecho romano –que no en vano era, en su variante destilada de Derecho común, el Derecho vigente de la Alemania en que vivió– intentaba dilucidar cuáles eran las leyes de una buena técnica jurídica. En este aspecto, que está más presente en la primera parte del tomo tercero, se percibe la fuerte influencia de Puchta. 328 Vid. FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche (I). Il concetto del diritto, 4ª ed., Giuffré, Milano, 1992, pp. 197 ss., 216 ss. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit., pp. 49-58. 329 Angelo Falzea, al contrario que le sucedía a Kelsen, distingue claramente entre estas dos etapas: una cosa es la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) y otra distinta la jurisprudencia teleológica (Zweckjurisprudenz). Vid. FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., pp. 197, 212-214.

188

hilo conductor que diese orden a semejante miríada de ideas contradictorias, una especie

de regla subyacente al caos. Y esto, con bastante seguridad, nos conduciría a deformar

su pensamiento para acomodarlo en una horma confeccionada con excesiva rigidez. La

primera de las consecuencias citadas nos estaría ofreciendo un retrato desenfocado de

Jhering, mientras que la segunda, para enfocar dicha imagen aparentemente borrosa,

trataría de retocar algunos detalles del cuadro. Como ya se puede imaginar, ninguno de

estos resultados resulta en absoluto deseable.

En este sentido, lo mejor será dar un paso hacia atrás, para tratar de ofrecer una

mirada algo más holística hacia su obra y su contexto. Si nos paramos a pensarlo con

calma, reflexionando sobre lo dicho hasta ahora desde una atalaya algo más elevada, en

el fondo de todas estas interpretaciones parece rezumar una visión compartida sobre el

puesto de Jhering en la historia del pensamiento jurídico. De acuerdo con esta

percepción subyacente, el jurista alemán habría sido sin duda un autor positivista, pero

en sentido estricto sólo en primera instancia. Después del abandono del método formal,

ya no tendríamos positivismo, sino una mixtura de positivismo con aditivos de diverso

género. Esos aditivos quedarían siempre algo desdibujados, porque nos abocan a varias

de las visiones sobre Jhering que hemos recorrido anteriormente. En algunos casos,

como hemos podido ver, incluso se pretendía negar la existencia de una concepción

iuspositivista en su pensamiento. Pero en casi todas las apreciaciones se encuentra esta

especie de lugar común: el primer Jhering es el autor verdaderamente positivista; el

segundo quizá lo sea, pero si lo es, será positivista y “algo más”330.

b) En síntesis: positivismo “y algo más”

Para ilustrar este punto de vista, pueden citarse algunos ejemplos significativos. El

primero lo encontramos en Okko Behrends, uno de los especialistas actuales en la

filosofía jurídica de Jhering: “el positivismo de Jhering es, para retornar al punto de

partida, un positivismo crítico de procedencia clásica-liberal (klassisch-freiheitlich). La

coacción estatal es un criterio del Derecho, pero no es lo que legitima al Derecho. Según

la fórmula de justicia de Jhering, el Estado está creado y determinado para sustentar la

validez de las normas erigidas por la sociedad. Es decir, que en una comunidad política

330 Sin referirse a Jhering, ya se ha podido hablar de ese positivismo “y algo más” al que nos referimos aquí. Vid. FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, “Merece la pena ser positivista… Y algo más”, en AA. VV., El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, cit., pp. 881-894.

189

auto-reflexiva y producida por el Derecho, que se encuentra en la cúspide del desarrollo

cultural, el Estado está para realizar y desarrollar el Derecho positivo según las mejores

posibilidades que ofrezca su estadio de evolución científica y vital”331. Ahora bien,

como enseguida se verá, no es sólo en el marco de la literatura especializada donde

pueden encontrarse juicios de este género.

A continuación, veremos las críticas de tres importantes autores hacia la filosofía

de Jhering, que expresan puntos de vista coincidentes en lo que se refiere a esta

percepción generalizada que acabamos de ver con Behrends: en Jhering hay positivismo

y “algo más”, por muy borroso, abstracto y controvertido que sea este “algo más”. Nos

referiremos, concretamente, a las críticas de Rudolf Stammler (§b.1), Gustav Radbruch

(§b.2) y Hans Kelsen (§b.3), tres autores con notables diferencias entre sí, pero que

encuentran un nicho común en su filiación neokantiana y en el hecho de pertenecer a

generaciones intelectuales cercanas. Es importante referirse a ellos, porque han marcado

muchos de los senderos por los que transita la actual filosofía jurídica. Sobre todo, por

cuanto afecta a nuestro tema, su exégesis de Jhering ha influido de manera destacable en

la visión contemporánea de su pensamiento y su significado. De algún modo, la

percepción que hoy tenemos del alemán es el fruto de una especie de interpretación

“canónica”, que habría empezado a fraguarse a partir de las aportaciones hermenéuticas

de estos tres autores332.

b.1. La crítica de Rudolf Stammler (1856-1938)

Stammler es, probablemente, uno de los primeros en iniciar esta vía historiográfica.

Desde su punto de vista, Jhering había supuesto el nexo entre la vieja y la moderna

filosofía del Derecho, un papel que le otorgaba por haber sido él quien derribó los

sofismas de la escuela histórica. En su opinión, el historicismo jurídico se había

terminado convirtiendo en una lacra que obstaculizó durante medio siglo la constitución

de una filosofía jurídica “ideal”. Para Stammler, la idea matriz de la escuela histórica, su

exacerbación de un pretendido “espíritu popular” que cobraba forma orgánica en el

Derecho visible de las naciones, no era más que un postulado místico y romántico que

desembocaba sin remedio en el relativismo más descarnado. Si el Derecho no es más

331 BEHRENDS, Okko, “War Jhering ein Rechtspositivist? Eine Antwort auf Ralf Dreiers Frage”, cit., p. 156. 332 Vid. FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., p. 269. Pese a hablar en bloque de los neokantianos, Fikentscher señalaba a Stammler como principal artífice de esta dirección hermenéutica.

190

que manifestación contingente de causas internas que lo sustentan, y estas causas tienen

que ver con la vida histórica de las naciones, no queda más remedio que admitir una

perpetua variabilidad de las formas jurídicas. Pues la historia, en su fluir constante e

incontrolable, no da pie a pensar lo necesario de las cosas333.

Semejante planteamiento cercenaba el propósito teórico que Stammler se había

marcado como meta y que él entendía como imprescindible para la investigación futura:

construir una filosofía que investigase las ideas absolutas connaturales al Derecho,

prescindiendo de todo aquello que resultase contingente y, por ende, ajeno a la

verdadera naturaleza de la tarea filosófica. Pese a la imparable deriva de la historia, era

menester encontrar las formas a priori de la conciencia jurídica no sujetas al cambio334.

He aquí sus propias palabras: “la pregunta filosófico-jurídica es una pregunta por el

concepto y la idea del Derecho. Se trata de investigar la esencia del Derecho y de la

Justicia, de estudiar su manifestación en la historia, su desenvolvimiento y aplicación.

Esta pregunta es siempre y dondequiera la misma; ha existido en todos los tiempos y

existirá siempre con el mismo carácter uniforme, allá donde vivan personas y donde

éstas reflexionen sobre su existencia”335.

En este contexto, la crítica de Jhering a la escuela histórica resultaba de la máxima

importancia para su concepción de la filosofía jurídica. También para los juristas

españoles que recibieron en su día la obra del alemán, como Leopoldo Alas “Clarín” o

Adolfo Posada, éste fue el núcleo de mayor interés que les movió a recibir con

entusiasmo sus ideas. El paralelismo es interesante, pues también éstos deseaban erigir

una filosofía del Derecho “ideal”, que acentuase su dimensión axiológica, que volviese

a plantear con seriedad la pregunta por la justicia y que aboliese todos los sofismas que

entregaban el progreso humano en las manos de instancias inasequibles336. La escuela

histórica, tanto para Stammler como para los dos españoles citados, se contaba entre las

más perniciosas tendencias que reducían el reino de la potencialidad humana a la

333 STAMMLER, Rudolf, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Walter de Gruyter & Co., Berlin und Leipzig, 1922, pp. 36-38. 334 Vid. FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., pp. 66-69. 335 STAMMLER, Rudolf, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, cit., p. 15. 336 Vid., por ejemplo, POSADA, Adolfo, “Prólogo” a SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del Derecho, cit., pp. 5-15; ID., “Ihering”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año XL, tomo 81, Madrid, 1892, pp. 225-245. Reeditado, con pequeños cambios, como “Estudio preliminar sobre la vida y obras de Ihering”, en JHERING, Rudolf von, La teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria, Editorial Reus, Madrid, 2004, pp. VII-XXVII.

191

mínima expresión, apelando a una historia mixtificada hasta el delirio, y anulando así la

posibilidad de labrar el surco ideal del Derecho justo337.

Volviendo a Stammler y a su crítica sobre Jhering, cabe plantearse hasta qué punto

no hizo una lectura parcial del alemán –como la hicieron también sus exegetas

españoles–. Sobre todo, porque la crítica frente a la escuela histórica nunca promovió en

Jhering un abandono del método historicista, sino simplemente una mitigación de sus

consecuencias. Si en Savigny la historia adquiría los poderes del demiurgo, entronizada

hasta convertirse en fuente privilegiada del Derecho, en poderosa e incontestable

soberana, en su joven colega la historia sólo era un elemento importante a tener en

cuenta. Se trataba de un factor que condicionaba, y de manera bien relevante, las

instituciones jurídicas de todo pueblo, pero no como el vagón imparable que circula por

una vía continua sin guardagujas que lo desvíe, sino como un lastre siempre controlable

y revocable. Por muy pesada e innegable que fuera la influencia de la historia, en

opinión de Jhering, siempre cabía la posibilidad de reconducir su cauce338.

En cualquier caso, lo que nos interesa destacar es la crítica que a continuación

vertía Stammler sobre la aportación de Jhering. Y es que, pese a considerarlo como un

eslabón fundamental en la génesis de la filosofía jurídica moderna, el tránsito definitivo

quedaba incompleto, como una especie de recorrido truncado. Es verdad que había

situado correctamente el papel de lo social, incardinando el Derecho en el tejido vivo de

la sociedad humana y rescatándolo de la metafísica historicista. Sin embargo, a su modo

de ver, aún faltaba ascender otro peldaño hacia la abstracción que compete a la

verdadera filosofía del Derecho339. Para Stammler, en efecto, en las doctrinas de Jhering

“no encontramos un análisis de las nociones de Derecho que tienda a separar sus

elementos formales y absolutos de la materia relativa y condicionada. Esta ausencia de

la distinción entre conceptos jurídicos puros y condicionados es lo que explica que, a

pesar de sus esfuerzos, no pudiese llegar a conclusiones de alcance absoluto y fracasase

ante el problema central de la Filosofía del Derecho”340.

337 Vid. STAMMLER, Rudolf, Die Lehre von dem richtigen Rechte, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, Berlin, 1902, pp. 3-12. Sobre Jhering, vid. sobre todo pp. 603-606. 338 Vid., por ejemplo, JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 13-20. La imagen del guardagujas es de BLOCH, Ernst, “¿Puede resultar fallida la esperanza?”, en AA. VV., Doce textos fundamentales de la ética del siglo XX, ed. por Carlos Gómez, Alianza, Madrid, 2002, pp. 165-173. 339 Vid. MÜLLER, Claudius, Die Rechtsphilosophie des Marburger Neukantianismus. Naturrecht und Rechtspositivismus in der Auseinandersetzung zwischen Hermann Cohen, Rudolf Stammler und Paul Natorp, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1994, pp. 142-143. 340 STAMMLER, Rudolf, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, cit., p. 43.

192

He aquí la visión de Jhering como un pensador positivista que había logrado

avanzar un poco más allá de dicha matriz filosófica, pero que no había llegado a cumplir

un progreso definitivo respecto al punto de partida original. Es decir, la idea de Jhering

como positivista “y algo más” que está tratando de exponerse. En el caso de Radbruch,

veremos que la crítica se hace bascular sobre el hecho de que la sociologización de su

pensamiento no fue suficiente para catapultarle a las más elevadas regiones de la

filosofía del Derecho –en el sentido un tanto restringido en que éste la comprendía en su

última etapa, es decir, en tanto que teoría de la justicia341–. En Stammler, en una línea

parecida, se ubica a Jhering dentro de lo que él denominaba el “empirismo jurídico”,

una rúbrica un tanto escurridiza bajo la que conviven autores tan dispares como Adolf

Merkel, Karl Binding y el propio Jhering342. Lo interesante de esta clasificación es que,

frente a los dos primeros, situaba a Jhering como el puente de unión entre el empirismo

jurídico y la siguiente fase de evolución en la filosofía del Derecho: el abandono del

positivismo y el retorno al mundo de los valores.

En opinión del neokantiano, Jhering seguía preso de un empirismo que entendía la

búsqueda de lo absoluto como un imposible viaje en pos del vellón de oro, pero ya se

percibían algunos signos de cambio en su obra. Stammler quiso ver este cambio en la

orientación y la finalidad de dos de las obras más importantes del romanista. El Espíritu

del Derecho romano, a su modo de ver, era una aportación de carácter eminentemente

histórico, en la que aún se palpaba su deuda con el enfoque historicista y antifilosófico

de sus maestros. El fin en el Derecho, sin embargo, ya se afanaba por encontrar un

fundamento sistemático al Derecho concreto de las naciones históricas, propósito en el

que ya creía percibir una inquietud filosófica de vocación ideal. El paso de una a otra

obra era para Stammler una prueba evidente de que el nuevo rumbo ya se había incoado.

Con todo, en su opinión, la nueva travesía estaba destinada a ser recorrida por otros,

puesto que Jhering nunca logró librarse del realismo y el empirismo, de su tendencia a

341 También Radbruch experimentó una evolución intelectual. De una primera fase positivista, terminó pasándose al iusnaturalismo. Por eso se le considera como ejemplo paradigmático del renacimiento del Derecho natural tras la segunda guerra mundial. La caracterización de Jhering en esos términos procede de una fase de transición, lo que explica el porqué de su interpretación. Para Radbruch, en efecto, Jhering planteaba una crítica hacia los aspectos ramplones del positivismo, pero no conseguía volver al enfoque axiológico que tan desacreditado había quedado tras la caída del Derecho natural. Vid. MARTÍNEZ BRETONES, Virginia, Gustav Radbruch. Vida y obra, 2ª ed., UNAM, México, 2003, pp. 39-42 y 58 y ss. 342 STAMMLER, Rudolf, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, cit., pp. 41-45.

193

acercarse al mundo concreto del Derecho en marcha, de su método de trabajo basado en

el análisis de instituciones jurídicas contingentes343.

b.2. La crítica de Gustav Radbruch (1878-1950)

Siguiendo la senda iniciada por Stammler, aunque con algunas particularidades,

nos encontramos con la valoración de Gustav Radbruch sobre nuestro jurista: “la teoría

general del Derecho no podría concebirse sin Rudolf von Jhering. Sin embargo, éste

avanza tan decididamente más allá del positivismo, que resulta imposible valorarlo en

dicho marco. En su seno se aglutinaron todos los motivos de pensamiento que hasta

ahora se han considerado, y se enzarzaron en ese enfrentamiento recíproco del que ha

procedido el renacimiento de la filosofía del Derecho y la revisión del método jurídico

que hemos experimentado. Jhering ha cumplido y superado el programa de la escuela

histórica […]. Sea como sea, todavía habría necesitado Jhering otro paso para transitar

de la sociología a la filosofía jurídica: si hubiera dejado de verse como un mero

espectador contemplativo de la imposición de fines ajenos, para verse como un propio

actor de la evolución del Derecho, capaz de determinar los fines, no habría observado

una implantación de fines objetiva, sino que habría divisado el fin mismo a implantar;

habría experimentado el enfrentamiento entre la realidad jurídica empírica y un baremo

jurídico normativo, habría entendido el dualismo entre la realidad del Derecho y la

valoración moral del Derecho…”344.

Del tenor de esta afirmación se pueden extraer tres grandes conclusiones. En

primer lugar, que Radbruch consideraba a Jhering como una especie de punto de

inflexión en el devenir de las ideas jurídicas, como un pensador en el que se concitaban

todos los logros anteriores, pero no sólo para constituirse en un eslabón más de la

tradición positivista, sino para superarla e inaugurar una nueva etapa. En segundo lugar,

que esa nueva época es ya la del propio Radbruch, que se veía a sí mismo como un fruto

343 En otra de sus obras, Stammler colocó a Jhering bajo una rúbrica distinta. Reservando el epíteto de empiristas para Montesquieu y Merkel –prescindiendo en esta ocasión de Binding– añadió la etiqueta de “realismo jurídico”, en la que englobó simultáneamente a Jhering y a Julius von Kirchmann. Pese a traslucirse alguna confusión e imprecisión en el empleo de los de conceptos realismo y empirismo, parece más o menos claro el puesto general que Stammler otorgaba al alemán en su visión del pensamiento jurídico. Vid. STAMMLER, Rudolf, Rechts- und Staatstheorien der Neuzeit, 2. vermehrte und verbesserte Auflage, Walter de Gruyter, Berlin und Leipzig, 1925, pp. 97-99. Nótese que el siguiente de los apartados de este libro lo dedicó su autor a las corrientes sociológicas. 344 RADBRUCH, Gustav, Rechtsphilosophie [1932], Studienausgabe, hrsg. von Ralf Dreier und Stanley Paulson, C. F. Müller, Heidelberg, 1999, p. 28.

194

del viraje emprendido por aquél. La alusión al renacimiento de la filosofía del Derecho

y del método jurídico “que hemos vivido” no puede interpretarse de otro modo. En

tercer lugar, no obstante todo lo anterior, que el viaje emprendido por Jhering no ha

podido llegar al puerto definitivo. Si es verdad que habría logrado preparar las bases

para una recuperación de la filosofía del Derecho –al igual que pensaba Stammler–, no

habría sido capaz de dar el salto pertinente hacia la axiología345.

A continuación del pasaje citado, comienza Radbruch a reflexionar sobre el puesto

de Jhering en la evolución de la filosofía del Derecho, sobre el porqué de su relevancia

y sobre sus méritos principales. En su opinión, su gran logro fue haber desembarazado a

la iusfilosofía de su tiempo de dos pesadas lacras. Por un lado, del formalismo metódico

y academicista en el que había degenerado la jurisprudencia de conceptos. Por otro lado,

de la peligrosa evanescencia del Volksgeist (el espíritu popular) en el que había cifrado

toda su teoría la escuela histórica. Con ambos embates, en cierto modo, habría venido a

aligerar a la filosofía jurídica de lastres que la encorsetaban en esquemas atenazadores,

que limitaban el alcance de los valores en la conformación del Derecho. En definitiva,

lo que Radbruch pensaba es que su compatriota había vuelto a situar a la justicia en un

pedestal del que había sido excluida tras el derrumbe del Derecho natural. Frente a

verdades científicas o históricas, inasequibles al control humano, se volvía a alzar el

valor de la justicia.

Jhering sería así el autor que logró podar las malas hierbas que impedían crecer a

una filosofía jurídica asentada en los valores, no en una ciencia técnica desprovista de la

secular aspiración a la justicia –he ahí la crítica al formalismo–, ni en una entronización

metafísica de la historia –he ahí la crítica al historicismo–. Dos vicios ciertamente

distintos, pero coincidentes en una visión del Derecho como producto independiente del

fundamento axiológico que debería constituir su fuente y su meta primordial. Con el

ataque al formalismo, diría Radbruch, Jhering hacía frente a la tendencia excesivamente

técnica en que había derivado la ciencia jurídica, llamando así la atención sobre el

mundo de la vida –en terminología de Husserl– y sacando a los juristas de su obsesivo

encierro en una lógica abstracta. Con el ataque al historicismo exacerbado, por otro

lado, estaría reubicando en el ser humano consciente la capacidad para crear, modificar

e innovar el Derecho: no son esencias necesarias e inmanentes las que definen el curso

345 Vid. WOLF, Erik, “Gustav Radbruch”, Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, cit., pp. 713-765.

195

de nuestras reglas e instituciones, sino la decisión de humanos que las crean con arreglo

a valores y principios de carácter universal346.

Por debajo de esta interpretación, encontramos los propios motivos de la filosofía

de Radbruch. Para éste, la importancia de Jhering radicaba en haber rescatado a la

ciencia jurídica de un estado en el que la axiología había perdido su razón de ser, o bien

entregada al exiguo abrazo de una técnica formal que poco tenía que ver con la justicia

material, o bien relegada a mera manifestación de fuerzas históricas que se imponían

con carácter necesario y descontroladas de la acción humana. De hecho, existe un

prólogo que Radbruch escribió con motivo de la publicación de una antología de

escritos de Jhering, en el que dividía el pensamiento de éste en tres etapas, en lugar de la

habitual bipartición de la que ya se ha hablado. Merece la pena detenerse un poco en

ello, puesto que ayuda a entender la valoración sobre el romanista que acabamos de

constatar en su Filosofía del Derecho347.

Según esta nueva propuesta de Radbruch, existiría en Jhering una primerísima fase

plenamente deudora de las teorías de la escuela historicista. Se trata de un joven jurista,

de entre veinticuatro y veinticinco años, que acaba de doctorarse con una tesis sobre

derecho sucesorio y que ha redactado un trabajo de habilitación sobre derechos reales.

Ambos escritos eran de corte inequívocamente dogmático y denotaban una consonancia

absoluta con la orientación de sus mentores pandectistas, quienes creyeron ver a un

nuevo colega académico en el joven y reciente doctor. Nótese que el director de su tesis

y principal protector en esta época fue Friedrich Rudorff (1803-1873), uno de los

representantes de la escuela más allegados a Savigny. La tesis doctoral, además, fue

evaluada por un tribunal en el que se estaban Georg-Friedrich Puchta y Julius Stahl, dos

de los referentes más celebres de la pandectística alemana348.

346 En este sentido, es importante la distinción que Radbruch estableció entre las teorías del Derecho natural y las de la “naturaleza de la cosa”. Mientras que el iusnaturalismo aspiraba al hallazgo de principios inherentes a la naturaleza humana, válidos como justos para todo tiempo y lugar, la idea de la “naturaleza de la cosa” era “eminentemente apropiada para servir de fundamento al pensamiento historicista, nacionalista y conservador. Así es como resulta plenamente comprensible que la escuela histórica se sirviese de buen grado de la naturaleza de la cosa, pese a su actitud combativa frente al Derecho natural”. De ello se derivaba, para Radbruch, la legitimidad teórica del iusnaturalismo, puesto que no se cerraba en banda a la posibilidad de encontrar reglas comunes y fundamentos universales a nuestras normas de conducta. La idea de la naturaleza de la cosa que tan bien habría combatido Jhering, en cambio, ponía palos en las ruedas del progreso, al hacer quintaesencia del statu quo mediante una apelación torticera a pretendidas esencias inmanentes. Vid. RADBRUCH, Gustav, Die Natur der Sache als juristische Denkform, cit., p. 7. 347 RADBRUCH, Gustav, “Einleitung”, en JHERING, Rudolf von, Der Geist des Rechts. Eine Auswahl aus seiner Schriften, hrsg. von Fritz Buchwald, Bremen, Schünemann, 1965, pp. 7-14. 348 Vid. KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, cit., pp. 11-28, especialmente p. 13.

196

Pero esta fase estaba destinada a durar bien poco. Ya con la publicación del primer

tomo del Espíritu del Derecho romano, en opinión de Radbruch, Jhering había iniciado

el tránsito a una segunda etapa de su pensamiento. Tanto por su afán universalista –que

se esgrime en abierta polémica contra el nacionalismo jurídico de Savigny y de Stahl–

como por sus ambiciosas pretensiones filosóficas, esta obra se escapaba del método y de

los objetivos de los pandectistas. Y es que, según el neokantiano, hay en ella mucho

más que una indagación histórica sobre el Derecho romano. Por otra parte, y también en

esa línea crítica con sus maestros, también hay mucho más que un conjunto de

aportaciones dogmáticas pensadas para sistematizar y aplicar el Derecho vigente.

Empleando las propias palabras de Radbruch, se trataba de una pieza de “filosofía del

Derecho con ropajes de historia del Derecho”349.

En tercer y último lugar, nos encontraríamos con la etapa teleológica de su obra,

inaugurada con La lucha por el Derecho y profundizada con El fin en el Derecho. En

opinión de Radbruch, este sería el punto de inflexión final en su recorrido, un cambio

que por fin abría las puertas –pese a sus errores, sus peligros y sus evidentes

inmadureces– a la olvidada pregunta por la justicia material. En este último periodo,

Jhering habría renunciado al culto de la lógica, por un lado, y al formalismo que sólo se

interesaba por las cuestiones jurídicas stricto sensu. Frente a la entronización de la

lógica que subyace en sus primeras obras, ahora Jhering sostiene la importancia de los

fines sociales concretos: son estos los que determinan en realidad la creación de nuevas

reglas. Frente al enclaustramiento epistemológico del formalismo, también la moral y

los usos pasan a ser objeto de atención científica350.

No obstante todo ello, la crítica de Radbruch supo ver –o más bien quiso ver– las

limitaciones del análisis de Jhering. A su juicio, al igual que pensaba Stammler, éste no

habría terminado de pegar el salto definitivo hacia la filosofía del Derecho: tan sólo se

habría quedado en el zaguán que daba entrada a la filosofía con mayúsculas, en eso que

hoy conocemos como sociología del Derecho. Si bien esto sembraba ya el camino hacia

una verdadera renovación filosófica, no cumplía el recorrido por completo, quedándose

en una tierra de nadie que lo convertía en un mero eslabón entre dos tiempos. He aquí

las palabras de Radbruch en otra de sus conocidas obras: “en la época, tan reacia a la

filosofía, que siguió al derrumbamiento del sistema hegeliano, Jhering, aunque

prisionero todavía en buena parte del positivismo, fue el precursor de una renovación de

349 RADBRUCH, Gustav, “Einleitung”, cit., p. 7. 350 RADBRUCH, Gustav, “Einleitug”, cit., pp. 9-13.

197

la filosofía del Derecho como la que más tarde habría de llevar a cabo Rudolf Stammler

con su Teoría del Derecho justo (1902)”351.

b.3. La crítica de Hans Kelsen (1881-1973)

Sin necesidad de profundizar más en las dos críticas vistas hasta ahora, lo llamativo

del caso es que encontramos un interesante paralelismo con la lectura que también

hicieron Kelsen o Ralf Dreier. Para éstos últimos, pese a todas las diferencias que ya se

apuntaron entre ambos –Dreier nunca llega a emparentar a Jhering con las corrientes

iusnaturalistas– el error de Jhering consistía en haber incluido elementos “materiales”

en su definición del Derecho. Ya fuera mediante la noción de interés, ya mediante la

apelación a elementos sospechosos de enturbiar una neta y aséptica separación entre el

Derecho y la moral, el caso es que se estaba transitando desde un positivismo juvenil

hacia ideas que lo alejaban de ese punto de partida.

Para Kelsen, en cierta medida, esto significaba recaer en ciertos aspectos del

Derecho natural que no lograban superarse del todo, como si de la empresa de Sísifo se

tratara. Para su propia apuesta filosófica, basada en la consecución de una teoría jurídica

formal y libre de cualesquiera incrustaciones “materiales” –morales, políticas, sociales–

Jhering suponía un lamentable desvío en el camino352. Para Stammler o Radbruch,

también era la inclusión de elementos “materiales” lo que resultaba censurable. Sólo

que, en su caso, el reproche no se debía al deseo de alcanzar un positivismo puro como

el de Kelsen, sino justamente a lo contrario: al afán por retornar a una filosofía jurídica

que abrazase lo absoluto del Derecho y que trascendiese lo jurídico para reabrir la espita

de lo justo. Es decir, al intento de refundar el iusnaturalismo sobre nuevas bases. Lo que

Kelsen quería conjurar era el elemento psicológico que incorporaba la teoría del interés,

mientras que Stammler o Radbruch se preocupaban por la dimensión sociológica que

adquiría el pensamiento de Jhering.

En cualquiera de ambos casos, pese a todo, la idea subyacente es similar: el

positivismo de Jhering es un positivismo truncado, a caballo entre dos épocas. Para

351 RADBRUCH, Gustav, Introducción a la filosofía del Derecho, 4ª ed., Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1974, pp. 22-23. 352 Pero no sólo Jhering. La acusación de Kelsen se extiende, con inagotable vis expansiva, respecto de casi todos sus precedentes: “un vistazo a la ciencia del derecho tradicional, tal y como se ha desarrollado durante los siglos XIX y XX, muestra claramente lo lejos que se encuentra de satisfacer el requisito de pureza. De manera completamente acrítica, la ciencia jurídica se ha confundido con la psicología y la biología, con la ética y la teología”. Vid. KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre [1934], cit., p. 15.

198

Kelsen, a mitad de camino entre el antiguo Derecho natural y el verdadero positivismo;

para Stammler y Radbruch, en el quicio entre el positivismo y un cierto resurgir de las

teorías del Derecho natural. La cuestión, así formulada, puede llegar a parecer un tanto

peregrina, pues denota cierta obsesión por la logomaquia. Sin embargo, vale la pena

planteársela, pues encierra una profunda discusión sobre la misión y los alcances de la

filosofía jurídica. La tesis que aquí se defiende es que el pensamiento de Jhering fue

claramente positivista. Las diferentes quiebras en su trayectoria, que han quedado

explicitadas en este capítulo, se explican dentro del paradigma positivista en el que debe

encuadrarse toda su evolución. Lo que sucede es que el positivismo es una corriente

bastante más amplia y polifacética de lo que se tiende a señalar. La progresión en la

obra de Jhering, desde este punto de vista, obedece al hecho de que fue transitando por

diversas manifestaciones de un paradigma filosófico-científico rico y diverso, aunque

homogéneo en sus planteamientos de base353.

Así pues, para concluir este epígrafe, vale la pena descartar la modalidad de

análisis que tendía a fragmentar las ideas del alemán en pequeñas cajas, porque esto nos

conduce a un panorama tan caótico como el que tenemos tras arrojar una piedra sobre

un vidrio: un montón de piezas dispersas que cuesta mucho volver a ensamblar en su

conjunto. Muchas de las incongruencias que parecen apreciarse al comparar la gran

divergencia de opiniones que se dan en la literatura secundaria, se disipan si tratamos de

ofrecer una mirada holística sobre su pensamiento.

Desde luego, esto no quiere decir que las contradicciones de su obra queden

anuladas, puesto que éstas existen y no pueden obviarse de un plumazo. Simplemente

quiere decir que sus ideas se comprenden mejor así. Ese positivismo y “algo más” sobre

el que se ha estado discutiendo en las páginas anteriores, sería en realidad positivismo a

secas, sólo que encarnado en varias de las manifestaciones que dicha corriente asumió

en su evolución interna. Del mismo modo, los juicios de Stammler, Radbruch, Kelsen o

Dreier, cada uno con sus matices, estarían obedeciendo a una comprensión demasiado

restringida de lo que llegó a significar el positivismo como paradigma iusfilosófico.

Como se irá defendiendo en los capítulos sucesivos, en el positivismo de Jhering

confluyeron una serie de planteamientos ideológicos y epistemológicos que, si bien

particulares a su forma de pensar, pueden extenderse a todo el abanico de corrientes

iuspositivistas que se han dado en la historia del pensamiento jurídico. He aquí la

353 Todo esto, que ahora tan sólo se enuncia, será objeto de discusión y argumentación en el capítulo II.

199

importancia de la problemática que se aborda y que no quiere ceñirse a la mera

presentación de un autor. Como ya se dijo en el primer capítulo, de lo que se trata es de

iluminar alguno de los puntos del moderno debate en torno al positivismo jurídico desde

la perspectiva histórica que nos ofrece un pensamiento tan rico como el de Jhering.

Para todo ello, intentará ofrecerse a continuación un retablo general sobre lo que

entendemos por positivismo jurídico. En concreto, y frente a lo que se ha señalado en

algunas ocasiones, se tratará de poner en relación con el marco filosófico y científico de

la época en que surgió. Es decir, que intentaremos situar al positivismo jurídico bajo la

égida del positivismo filosófico y científico lato sensu. Asimismo, se intentarán delinear

los fundamentos ideológicos que latieron bajo su constitución como línea de

pensamiento en el mundo del Derecho. Filosofía e ideología son, por lo tanto, los ejes

que continúan marcando el desarrollo de la investigación.

200

Capítulo III. El iuspositivismo como paradigma de

pensamiento jurídico

“Todos los conceptos en los que se condensa semióticamente una evolución completa, se resisten a la definición; sólo es definible lo que no tiene historia”.

(Friedrich Nietzsche)1

En los capítulos precedentes hemos manejado la noción de positivismo con

frecuencia, pero sin plantear una reflexión profunda sobre su significado exacto. Lejos

de deberse a descuido, este uso impreciso ha sido deliberado. Uno de los pilares de esta

tesis, como ya se avanzaba en el capítulo primero, es el de ubicar a Jhering bajo la égida

del gran movimiento cultural e ideológico que conocemos como positivismo. Sin

embargo, no es fácil acotar con nitidez lo que debe entenderse bajo dicha rúbrica. La

posición más común tiende a separar el positivismo filosófico –en el sentido de la

corriente fundada por el francés Auguste Comte– del positivismo jurídico, que sería así

una línea de pensamiento independiente de la anterior2. Ahora bien, esta concepción de

las cosas adolece de un cierto simplismo teórico y acarrea numerosos problemas de

comprensión. En particular, como ya se advertía en el anterior capítulo, resulta

inadecuada para entender la figura de Jhering.

Por eso, hemos preferido dejar la cuestión en suspenso hasta ahora y reservar el

desarrollo de tan compleja temática a este capítulo, en el que intentará desenredarse el

nudo teórico que se esconde tras el empleo de la noción de “positivismo”. Esta tarea es

absolutamente imprescindible para cumplir uno de los objetivos de esta tesis, a saber, la

incardinación del pensamiento de Jhering en el seno del actual debate sobre la

naturaleza, los límites y las potencialidades del positivismo jurídico. Por otra parte,

recapitulando elementos ya enunciados, de lo que se trata es de analizar esta corriente

1 NIETZSCHE, Friedrich, Zur Genealogie der Moral, Reclam, Stuttgart, 2007, p. 71 (II, §13). 2 Vid. por ejemplo BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico. Lezioni di filosofia del diritto, raccolte dal Dott. Nello Morra, Giappichelli, Torino, 1996, p. 3; OLIVECRONA, Karl, El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, 1ª ed., trad. de Luis López Guerra, Editorial Labor, 1980, pp. 50-59, especialmente 57-59; WALINE, Marcel, “Positivisme philosophique, juridique et sociologique”, en Mélanges Carré de Malberg, Sirey, Paris, 1933, pp. 571 y ss.

201

desde dos perspectivas complementarias: la ideológica y la filosófica. Entenderíamos

así que el positivismo, en tanto que paradigma de pensamiento complejo, entraña estas

dos dimensiones de forma simultánea y, a veces, sin una clara solución de continuidad

entre ambas. Esta es la razón por la que no se ha tratado de distinguir una variante

filosófica y otra jurídica del movimiento: porque creemos que semejante distinción es

falaz y da lugar a numerosos equívocos.

Así pues, el positivismo jurídico podría comprenderse a través de dos dimensiones.

Por un lado, sería sólo una modalidad más de un paradigma filosófico de largo recorrido

y vastas consecuencias, que extendió su radio de acción sobre todas las manifestaciones

científicas y culturales a partir de mediados del XIX. Por otro lado, no sería sino la faz

intelectual de profundos cambios políticos y sociales que, de forma sintética, hemos

calificado como su vertiente ideológica. En ambos sentidos, nuestra comprensión del ius

positivismo parte de un enfoque holístico, en el que las distinciones muy analíticas no

resultan convenientes, porque separan realidades orgánicas que no deberían concebirse

sino de forma conjunta. Estas son las razones por las que se ha preferido no escindir el

iuspositivismo del positivismo filosófico y científico en sentido amplio. Más adelante

veremos que la distinción puede hacerse en aras de cierta claridad conceptual, pero

siempre bajo el presupuesto de que la separación es artificial.

En los capítulos anteriores se ha intentado defender que el punto de vista adecuado

para entender a Jhering pasa por situar sus ideas en este complejo retablo intelectual. En

el capítulo primero se analizaron los dos rasgos que descollaban a la hora de enfrentarse

a su obra y a la literatura secundaria: la cuestión del eclecticismo y la del realismo. En el

segundo capítulo se trató de hacer un recorrido hermenéutico, primero desde un enfoque

histórico-geográfico y después desde el punto de vista conceptual, en el que se quisieron

detectar los hilos conductores que han articulado su recepción y la literatura existente

sobre su obra hasta la fecha. En función de ambos capítulos, podía concluirse que en el

pensamiento del alemán se dieron cita varios de los motivos principales del positivismo.

Ahora es el momento de profundizar en el significado de esta corriente desde el prisma

holístico que acaba de señalarse: enraizando la variante jurídica del mismo en su marco

filosófico y científico.

Concretamente, presentaremos el positivismo jurídico como un paradigma de

pensamiento –en el sentido que otorgó a esta noción el filósofo de la ciencia Thomas S.

Kuhn–, de profunda significación para la historia de la filosofía del Derecho. Se trataría

de la imposición de un nuevo marco de ideas, que arrambló por completo con la

202

herencia del pasado y se convirtió en la nueva conciencia jurídica del mundo occidental.

Y ello porque, lejos de ser una mera teoría del Derecho, el positivismo se constituyó en

un paradigma con mucho mayor alcance que el de haber propuesto una determinada

opción doctrinal. Esto quiere decir que el mapa epistemológico quedó redefinido tras su

advenimiento, hasta el punto de que se eliminó la posibilidad de sostener una posición

iusnaturalista dentro de ese nuevo marco de ideas. A partir de la consagración del canon

positivista, en efecto, las doctrinas del Derecho natural habrían quedado desterradas del

espectro de lo científico, para pasar a engrosar el mundo de lo mítico, lo fantástico o lo

religioso. Aunque muy resumida, tal es la posición que aquí se defenderá.

Para organizar la exposición, dividiremos el capítulo en cuatro epígrafes. En el

primero se expondrá la naturaleza problemática del concepto de positivismo. Podrá

constatarse la gran polisemia que lo lastra y las dificultades de entender su significado

(§1). En el segundo se señalarán dos maneras de acercarse a la definición de esta

corriente: la que se basa en identificar una serie de tesis que todo positivismo debería

compartir, y la que prefiere trazar una genealogía de sus orígenes y sus motivaciones

(§2). En el tercero, aceptando esta última vía de análisis, se presentarán las dos

principales teorías ofrecidas para explicar su surgimiento: la que circunscribe su origen

al mundo del Derecho y la que sostiene su enraizamiento en el positivismo filosófico-

científico (§3). En el cuarto, por fin, se presentará el positivismo como paradigma de

pensamiento en el sentido de Thomas Kuhn. A través de este enfoque epistemológico,

se justificará la relevancia de Jhering en el seno del paradigma iuspositivista (§4).

203

1. EL POSITIVISMO JURÍDICO: UN CONCEPTO POLISÉMICO

Pocas cuestiones han sido tan debatidas en la filosofía del Derecho contemporánea

como la del positivismo jurídico. La pregunta sobre su naturaleza en cuanto que teoría,

sobre su valor filosófico, sus fronteras y sus posibilidades, ha sido causa de numerosas y

enconadas polémicas, sobre todo a lo largo de la segunda mitad del siglo XX. A

principios del siglo XXI, y sin visos de que pueda llegarse a un acuerdo definitivo, las

lanzas siguen todavía en ristre. En particular, por lo que se refiere a la literatura reciente,

bastantes sectores doctrinales han venido insistiendo en la hipotética obsolescencia del

positivismo jurídico, en su pretendida muerte o su necesaria superación3. No obstante la

aparente dureza de este embate, no es algo que se haya suscitado de forma novedosa en

los últimos años. Ya en 1958, en un famoso artículo de Herbert Hart, el filósofo inglés

aludía de forma crítica a las posiciones que predicaban el final del positivismo: “algunas

voces actuales nos dicen que deberíamos reconocer algo que ha sido oscurecido por los

‘positivistas’ jurídicos, cuyo día ya habría llegado”4.

Ese “algo” al que se refería Hart es la cacareada cuestión de la relación entre el

Derecho y la moral. Y es que buena parte de la doctrina contemporánea se ha afanado

en atacar la característica distinción entre ambas esferas, una frontera que el positivismo

jurídico se había empeñado en trazar con verdadero tesón. Pero no es sólo este aspecto

lo que ha motivado la actual discusión en torno a los límites de esta corriente. También

la problemática de la interpretación judicial, la naturaleza de la investigación científica

sobre el Derecho, el papel de la ley en el contexto político del constitucionalismo, y

hasta la propia misión de la filosofía jurídica, han sido puestos sobre el tablero por las

críticas contemporáneas al positivismo5. Hasta tal punto han llegado estas voces, que

muchos sostienen haber trascendido el paradigma positivista, un modelo que estaría

superado por el llamado neo-constitucionalismo; al desaparecer el Estado de Derecho

tras la llegada del Estado constitucional, sería menester sustituir el legalismo por el neo-

constitucionalismo6.

3 Vid. por ejemplo DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, trad. de Marta Guastavino, introd. de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 2002, pp. 65-101; SCHIAVELLO, Aldo, Il positivismo giuridico dopo Herbert L. A. Hart. Un’introduzione critica, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 51-90. 4 HART, Herbert L. A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, en Harvard Law Review, vol. 71, nº 4, 1958, pp. 593-629. La cita está extraída de la p. 594. 5 CALSAMIGLIA, Albert, “Postpositivismo”, Doxa, 21, I, 1998, pp. 209-220. 6 Vid. POZZOLO, Susanna, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 15-42 y 125-146.

204

1.1 La discusión interna como rasgo constitutivo del iuspositivismo

En este capítulo sostendremos una posición radicalmente opuesta a estas últimas

tendencias. Pero para ello, ante todo, es necesario plantear la cuestión terminológica y

las complejidades filosóficas que tras ella se esconden. No en balde, la etiqueta de

positivismo jurídico se encuentra, con mucha probabilidad, entre las más confusas y

polisémicas de cuantas integran el contenido de la filosofía del Derecho. Esto sucede, en

primer lugar, porque existen numerosos “apellidos” que especifican la escuela de

adscripción concreta, aun dentro de la matriz positivista general. En segundo lugar,

porque el debate se ha enmarañado hasta tal punto, que los mismos positivistas están

enzarzados en una lucha por decidir quién representa el punto de vista más depurado o

canónico de la doctrina. Y en tercer lugar, porque el calificativo de positivismo se ha

venido usando desde antiguo como peyorativo por parte de las filas del iusnaturalismo y

de todos aquellos que, de una u otra manera, con unas u otras motivaciones, se han

posicionado contra esta corriente7.

Con respecto a lo primero, se ha llegado a proponer un positivismo jurídico “sin

calificativos” como expediente para escapar de la logomaquia en que ha degenerado el

debate de los últimos años. En la nómina de títulos que han pululado al hilo de esta

discusión, podemos encontrar los de positivismo incluyente, excluyente, presuntivo,

ético, moderado, corregido o sofisticado, por citar sólo alguno de los más señeros8. Pero

si ampliamos el ojo crítico, nos daremos cuenta de que ya en los inicios del positivismo

se suscitó una importante polémica con respecto a lo que en verdad debería significar

esta expresión. Es así como Walter Ott identificaba, sin un carácter necesariamente

exhaustivo, una pléyade de variantes enfrentadas: desde el positivismo estatalista hasta

el psicológico, desde la variante legalista hasta la sociológica, desde la realista hasta la

institucionalista9. Todas estas opciones, que surgieron entre mediados del siglo XIX y

mediados del XX, también se presentaron como tendencias más o menos encontradas y

como legítimas representantes del espíritu iuspositivista.

7 RIEZLER, Erwin, “Der totgesagte Positivismus”, en AA. VV., Naturrecht oder Positivismus?, 2. Aufl., hrsg. von Werner Maihofer, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1972, pp. 239-256: “entre los juristas, el positivista nada hoy [1962] contracorriente. Al mismo tiempo, es considerado por muchos como un miembro disminuido del gremio [...]. A veces se nos asegura que el positivismo “estéril” ha sobrevivido y a veces que ya ha muerto. El Derecho natural ha resucitado” (p. 237). 8 ESCUDERO ALDAY, Rafael, Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 150-198. 9 OTT, Walter, Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, 2. überarb. und erw. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1992, pp. 32-103.

205

Con respecto a lo segundo, la propensión a negar carta de naturaleza positivista a

los adversarios también forma parte de la dinámica contemporánea del debate. Es así

como, por ejemplo, Joseph Raz y buena parte del positivismo excluyente se presentan a

sí mismos como legítimos defensores del canon10. Los positivistas incluyentes, a su vez,

se ubican en un marco de pensamiento alternativo a la versión “extrema” de la corriente,

en el entendido de que permanecer en la pureza implicaría un dogmatismo inconciliable

con una observación serena de la realidad jurídica actual. Sin embargo, ni siquiera esta

polémica es tan nueva en la historia del positivismo, puesto que ya en otras fases de su

desarrollo se dieron batallas similares. Recuérdense los dardos que arrojaba Kelsen a las

teorías positivistas precedentes –en su Hauptprobleme der Staatsrechtslehre– porque en

su opinión no lograban desprenderse de muchos vestigios del Derecho natural11. Y

recuérdense también, por poner sólo otro ejemplo, los reproches del realismo jurídico a

la doctrina kelseniana, que habría errado por no incluir los factores sociales en su

concepto de Derecho. Es así como Alf Ross, de forma paladina, se atrevió a definir al

austriaco como “cuasipositivista”12.

Con respecto a lo tercero, en fin, es notorio el uso peyorativo que se suele hacer del

apelativo de marras con el ánimo de descalificar a una u otra posición teórica. Como ha

señalado Norbert Hoerster, “desde hace por lo menos cincuenta años, en la filosofía

jurídica alemana es casi de buen tono rechazar y hasta condenar el positivismo

jurídico”13. Esto es algo que se palpa en el rechazo del neo-constitucionalismo a ser

considerado como una variante positivista, como si tal etiqueta implicase una especie de

desdoro o de retraso filosófico imperdonable. No obstante, también en este caso nos

encontramos con una situación antigua, puesto que ya desde finales del mismo siglo

XIX se viene empleando esta estrategia descalificadora. Es así como el jurista e

historiador Otto von Gierke, en 1882, criticó lo que denominaba el “romo positivismo”

10 Vid. JIMÉNEZ CANO, Roberto, Una metateoría del positivismo jurídico, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 221-247. Jiménez Cano argumenta, desde los presupuestos metodológicos que entiende necesarios para toda teoría iuspositivista, que el positivismo incluyente no merecería dicho título con propiedad. 11 Los ejemplos podrían alargarse ad infinitum, pero baste con recordar las críticas del austriaco a las doctrinas de Windscheid, Jhering y Jellinek sobre el derecho subjetivo. La insistencia del primero en la voluntad, del segundo en el interés y del tercero en la combinación de ambos, revelaban para Kelsen un poso iusnaturalista: todos trataban de encontrar una base “sustancial”, subyacente al carácter meramente formal del derecho. Vid. KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze), Neudr. der 2. Aufl. [1923], Scientia Verlag, Darmstadt, 1984, pp. 567-618. 12 ROSS, Alf, “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural”, en AA. VV., El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, ed. por Pompeu Casanovas y José Juan Moreso, Crítica, Barcelona, 1994, pp. 361-382, en particular 375 y ss. 13 HOERSTER, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, 2ª ed., trad. de Jorge Malem, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 9

206

(kahler Positivismus)14; y es así como Kelsen, en un escrito de 1954, se lamentaba de la

“cruzada contra el positivismo” que parecía haberse instalado con hegemonía en los

círculos académicos15. El propio Hart, en el mencionado artículo de 1958, se volvía a

quejar de este uso peyorativo16.

Así las cosas, y a tenor de cuanto se acaba de decir, parece que el estatus científico

y filosófico del positivismo nunca se ha visto libre de reproches teóricos, de ataques

dialécticos y, en general, de una fuerte discusión en torno a su significado y su vigencia.

¿Podría inferirse de aquí alguna característica estructural sobre su naturaleza en cuanto

que teoría? En principio, no podría descartarse que todos estos elementos nos faciliten

pistas para desentrañar las claves de su significado y de su complejidad como apuesta

filosófica. De momento, sin embargo, no cabe aventurar afirmaciones tan vastas. De lo

que no cabe duda es de que, si bien con altibajos y acentos diversos, el positivismo

jurídico ha estado en entredicho desde sus orígenes y desde muchos puntos de vista. No

en vano, como ha señalado Olivecrona, es muy probable que el apelativo fuera creado

con una finalidad exclusivamente despectiva por quienes se oponían a él17. Sea como

sea, y pese a que no puedan emitirse afirmaciones categóricas, podemos extraer dos

conclusiones provisionales de estos tres aspectos.

En primer lugar, parece razonable relativizar las críticas recibidas por el

positivismo en los últimos años. No sería la primera vez que se produce un ataque serio

contra sus fundamentos teóricos, ni la primera vez que se ha pronosticado su

desaparición. En el citado discurso de Gierke, sin ir más lejos, ya se profetizaba la

muerte temprana de la concepción positivista: como tercera vía entre la ilusa abstracción

del iusnaturalismo y la fría desnudez del positivismo, Gierke pensaba que la escuela

histórica representaba el verdadero y prometedor futuro18. Así pues, aunque sin otorgar

un valor determinante al argumento histórico –pues éste es per se un argumento no

definitivo–, convendría contemplar la polémica actual desde la serenidad que nos

proporciona la perspectiva diacrónica. Desde esta atalaya, quizá sería más sensato

descartar que el positivismo haya llegado a su fin o que se haya producido un viraje tan

14 GIERKE, Otto von, Naturrecht und Deutsches Recht. Rede zum Antritt des Rektorats der Universität Breslau, Literarische Anstalt Rütten & Loening, Frankfurt am Main, 1883, p. 11. En otro escrito de 1903, Gierke también hablará del “desnudo positivismo” (nackte Positivismus): GIERKE, Otto von, Die historische Rechtsschule und die Germanisten, Buckdruckerie von Gustav Schade, Berlin, 1903, p. 34. 15 KELSEN, Hans, ¿Una nueva ciencia de la política? Réplica a Eric Voegelin, ed. Por Eckhart Arnold, trad. de Isolda Rodríguez y Joaquín Etorena, Katz, Buenos Aires, 2006, pp. 15 y ss. 16 HART, Herbert L. A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, cit., pp. 595 y ss. 17 OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, cit., p. 51. 18 GIERKE, Otto von, Naturrecht und Deutsches Recht, cit., p. 12.

207

radical como para propiciar el abandono de sus tesis. Más prudente sería, todo lo más,

sugerir que se ha producido una reorientación de los mismos.

En segundo lugar, podemos extraer una conclusión más importante para nuestra

investigación. Hasta ahora hemos venido hablando del positivismo como de una teoría.

Sin embargo, acabamos de constatar que hay numerosas tendencias, autoproclamadas

positivistas, que han sido censuradas como espurias por otras que se arrogaban el

mismo título. ¿Cómo explicar esto? Lejos de deberse a un espíritu cainita que anime a

los partidarios de esta corriente, la explicación tiene que ver con un elemento sustancial

para acercarnos a su significado. Y es que, antes que de teoría, sería más propio hablar

de paradigma. Más adelante profundizaremos en esta noción, pero vale la pena adelantar

ya algo desde ahora19. Un paradigma sería algo así como un gran nicho de pensamiento

con fundamentos epistemológicos e ideológicos comunes, en el que caben posibilidades

teóricas diversas. Por eso, Kelsen negaba la carta de naturaleza positivista a Jhering,

mientras que Ross se la negaba a Kelsen. Y por eso, también hoy, los positivistas

excluyentes se la niegan a sus colegas incluyentes. Se trataría de teorías que, pese a

estar dentro del paradigma positivista, ofrecen visiones alternativas sobre el Derecho, a

veces hasta beligerantes entre sí. Enfocar el problema desde este prisma facilita la

comprensión del desarrollo del iuspositivismo, ayuda a entender aspectos del debate

actual y diluye alguna que otra polémica aporética.

1.2 La polisemia como rasgo constitutivo del iuspositivismo

Llegados a este punto, ha debido quedar claro que el positivismo jurídico es una

corriente difícil de acotar y entreverada por una discusión constante sobre su estatus y

su vigencia. De lo que se trata ahora es de ver, con algo más de detalle, la polisemia que

existe en torno a su significado: se trata de algo que ha venido lastrando la comprensión

certera de lo que se quiere decir cuando se señala que una teoría es iuspositivista. Una

vez hayamos hecho un recorrido por los distintos sentidos de la expresión que han sido

identificados en la literatura especializada, estaremos en condiciones de abordar los

siguientes pasos de la argumentación.

19 Vid. KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, trad. de Agustín Contín, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2001, pp. 32 y ss. La noción de paradigma de Kuhn es compleja y ha dado lugar a una profusa literatura secundaria. Por eso, no puede despacharse su definición en unas pocas líneas. De momento, tan sólo se trataba de señalar con claridad la filiación del concepto, mientras que reservamos la tarea de definirlo y especificarlo con más detalle para un epígrafe posterior.

208

Probablemente, una de las primeras clasificaciones de los diversos sentidos que se

esconden tras la expresión “positivismo jurídico” se la debemos a Herbert Hart, que ya

en 1958 propuso distinguir cinco significados. Según esta tipología, el positivismo sería

una corriente que varía en función del uso del término y que, por tanto, podría sostener

cosas muy distintas: 1) En primer lugar, que el Derecho está constituido por mandatos

humanos. 2) En segundo lugar, que no existe una conexión necesaria entre el Derecho y

la moral. 3) En tercer lugar, que el análisis de los conceptos jurídicos es la tarea

principal de la ciencia jurídica, y que ésta debe desligarse de las indagaciones históricas

o sociológicas. 4) En cuarto lugar, que el ordenamiento jurídico es un sistema lógico

cerrado, del que pueden extraerse decisiones correctas para los casos concretos, con el

mero apoyo del razonamiento lógico y sin recurrir a consideraciones políticas, morales

o sociales. 5) En quinto y último lugar, que no pueden establecerse los juicios morales

mediante pruebas empíricas o argumentaciones racionales20.

Todas estas, según Hart, son acepciones de la expresión “positivismo jurídico”: en

unos casos se utilizaría para referirse a una sola de las cinco, mientras que en otras

abarcaría a todas o varias de ellas. Si analizamos la clasificación, nos daremos cuenta de

que el primer sentido se resume en la teoría imperativista, sostenida por Bentham, por

Austin o por el propio Jhering21. El segundo significado, el de la separación entre

Derecho y moral, es patrimonio de muchas concepciones positivistas, desde la

jurisprudencia analítica inglesa hasta el positivismo excluyente contemporáneo22. El

tercer significado, que prescribe la indagación semántica como tarea principal de la

ciencia jurídica, tiene que ver con las corrientes analíticas y la teoría de los conceptos

jurídicos fundamentales23. El cuarto significado, que alude al sistema jurídico “cerrado”,

podría atribuirse a la escuela de la exégesis francesa o a la jurisprudencia de conceptos

alemana24. El último significado, en fin, tendría más que ver con las doctrinas éticas no

cognoscitivistas y, en particular, con la filosofía kelseniana25.

20 HART, Herbert L. A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, cit., pp. 601-602. 21 Vid. DRAKE, Joseph H., “Editorial Preface to this Volume”, en JHERING, Rudolf von, Law as a Means to an End, transl. by Isaac Husik, preface by Joseph H. Drake and introductions by Henry Lamm and William Martin Geldart, The Boston Book Company, Boston, 1913, pp. XV-XXIV; JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, pp. 242-292. 22 Vid. OTT, Walter, Der Rechtspositivismus, cit., pp. 112-115. 23 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, Universidad de la Laguna, Sta. Cruz de Tenerife, 1979, pp. 62 y ss. 24 Vid. BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 72-84; LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto, vol. I, Giuffré, Milano, 2002, pp. 254-291. 25 Vid. KELSEN, Hans, “¿Qué es justicia?”, en ID., ¿Qué es justicia?, ed. de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1992, pp. 35-63.

209

Así pues, parece que nos encontramos con muy diversos modos de entender el

iuspositivismo, y no necesariamente coincidentes entre sí. Además, como el mismo Hart

señalaba en el artículo, podría ampliarse aún más el elenco de acepciones posibles:

existen versiones iuspositivistas que sólo con dificultad encontrarían un hueco en las

definiciones ofrecidas26. De hecho, dos años más tarde tuvo lugar un evento central para

la historia del positivismo jurídico y la subsiguiente discusión que se produjo a su

cuenta. En 1960, en la ciudad italiana de Bellagio, se celebró un congreso organizado

por Norberto Bobbio y Alessandro Passerin d’Entrèves, cuyo tema versó sobre la

naturaleza y los problemas de esta corriente de pensamiento. En él participaron, sobre

todo, profesores ingleses, estadounidenses e italianos. Siguiendo la estela iniciada por

Hart sólo unos pocos años atrás, y en un clima generalizado de ataque a la concepción

positivista, de lo que se trataba era de clarificar su significado preciso, de apuntar sus

posibles problemas y de ofrecer eventuales soluciones27.

El resultado de este congreso fue que se pusieron de manifiesto las muy diversas

nociones de positivismo que manejaban los propios participantes. Asimismo, como se

desprende del artículo de Shuman y Falk –que tomaron parte activa en el evento–

salieron a la luz las particulares diferencias de comprender la problemática entre la

cultura científica anglosajona y la continental. Por lo que a nosotros afecta, es digno de

reseñar que el catálogo de acepciones de positivismo jurídico se ensanchó aún más, al

menos a tenor de cuanto nos dicen estos dos autores en su artículo de síntesis. De

acuerdo con su crónica, en efecto, durante el congreso se pusieron sobre la mesa ocho

definiciones de la corriente. No es este el lugar para efectuar un repaso de todas ellas, ni

para profundizar con detalle en su significado particular. Sobre todo porque en cada una

de estas ocho versiones se incluían subdivisiones y precisiones secundarias, que

ampliarían demasiado la clasificación.

Lo que nos importa destacar de Bellagio no es el resultado concreto de las sesiones,

sino el espíritu general de la discusión y, por encima de todo, el hecho de que se

convirtió en un hito fundamental para el desarrollo del debate sobre el iuspositivismo. A

partir de entonces, muchos de los filósofos que participaron en el congreso comenzaron

a reflexionar y escribir sobre la compleja problemática que habían abordado allí, con el

resultado de que se abrió una interesante discusión y se produjo una destacable

26 HART, Herbert L. A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, cit., p. 601. 27 Vid. FALK, Richard A., y SHUMAN, Samuel I., “The Bellagio Conference on Legal Positivism”, Journal of Legal Education, 1961-1962, pp. 213-228.

210

producción bibliográfica. De acuerdo con Genaro Carrió, al “espíritu de Bellagio”

vinieron asociadas las publicaciones de Norberto Bobbio (Aspetti del positivismo

giuridico - 1961), de Uberto Scarpelli (Che cos’è il positivismo giuridico - 1965), de

Herbert L. A. Hart (The Concept of Law - 1961), o de Alf Ross, (El concepto de validez

y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural – 1961)28. Muchas de

estas obras, que ya se han convertido en canónicas, se escribieron como desarrollo,

explícito o solapado, de los temas de Bellagio.

De todas estas contribuciones nos interesa detenernos en la de Bobbio, puesto que

se constituyó en una propuesta interpretativa de gran predicamento a partir de entonces.

En el citado artículo, que más tarde desarrollaría y apuntalaría en otros escritos, el

profesor turinés se refería a la conferencia de Bellagio y al artículo de Hart, a partir de

los cuales sugería un nuevo planteamiento para estudiar la problemática del positivismo

jurídico. De acuerdo con su nuevo enfoque, las cinco versiones de Hart podrían quedar

reducidas a tres grandes aspectos, bajo los que se englobarían los distintos autores y

escuelas. El positivismo jurídico podría entenderse: 1) como “un modo de aproximarse

al estudio del derecho”; 2) como “una determinada teoría o concepción del derecho”; o

3) como “una ideología de la justicia”29. No se trataba ya de teorías concretas dentro de

la matriz positivista, sino de grandes acepciones de la expresión “positivismo”, que

venían utilizándose de manera equívoca entre la doctrina.

La primera acepción es la más humilde de todas: positivista sería toda teoría que se

aproxime al estudio del Derecho con la pretensión de no verter enunciados valorativos

sobre su mérito o demérito, tratando de comprenderlo como lo que es y no como lo que

debe ser. Esta es la versión que conocemos como metodológica, pese a que el propio

Bobbio dijo que no se trataba de un método, sino más bien de una actitud30. La segunda

acepción es más exigente, puesto que incluye ya una teoría jurídica concreta: positivista

sería todo aquel que asuma una serie de puntos de vista, cuya raíz común es la de definir

al Derecho como un fenómeno ligado al Estado. Así, la teoría de la coacción, la teoría

28 CARRIÓ, Genaro, Dworkin y el positivismo jurídico, UNAM, México, 1981, pp. 22 y ss; BOBBIO, Norberto, “Aspetti del positivismo giuridico” [1961], en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milano, 1977, pp. 101-126; SCARPELLI, Uberto, Che cos’è il positivismo giuridico? [1965], introd. e cura di Alfonso Catania e Mario Jori, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1997; HART, Herbert L. A., El concepto de Derecho [1961], trad. de Genaro Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004; ROSS, Alf, “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural”, cit., pp. 361-382. 29 BOBBIO, Norberto, “Aspetti del positivismo giuridico” [1961], en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milano, 1977, pp. 101-126. Esta división sería desarrollada con mucho más detalle en BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 133-250. 30 BOBBIO, Norberto, “Aspetti del positivismo giuridico”, cit., p. 104.

211

imperativista de la norma, la teoría de la ley como fuente única de Derecho, la idea del

sistema jurídico pleno, coherente y unitario, o la teoría de la interpretación mecanicista.

Este sería el positivismo teórico. La tercera acepción es la más fuerte y controvertida:

positivista sería aquella teoría que propugna una obediencia absoluta al Derecho –con

independencia de su mayor o menor justicia–, en el entendido de que su mera existencia

representa ya un valor. Este sería el positivismo jurídico ideológico.

La importancia de esta tripartición radica en que se ha constituido en un lugar

común de la filosofía del Derecho, hasta el punto de haberse consagrado como una

especie de canon –aceptado o criticado– para todo aquel que asuma la tarea de estudiar

en qué consiste el positivismo jurídico31. Frente a las cinco acepciones de Hart, o a las

ocho de Bellagio, la propuesta de Bobbio tuvo el mérito de sintetizar mucho más el

abanico de posibilidades filosóficas que coexisten bajo el gran paraguas del positivismo.

Asimismo, la claridad y brillantez analítica de la clasificación hizo que muchos la

siguieran como referente para guiarse en el movedizo terreno que hasta entonces había

representado la concepción positivista. A partir de entonces y hasta hoy, fue frecuente

que cada autor especificase su posicionamiento teórico mediante la referencia a uno de

los tres significados que había identificado el turinés32. Así, habría autores que se

confesasen positivistas metodológicos, pero no suscribieran la variante ideológica;

autores que se adhirieran a la ideológica, pero sólo a algunos elementos de la teórica; o

bien cualquier combinación entre las tres variantes.

El problema que generó, pese a todos esos aciertos, es el propio de toda definición

canónica. Al haberse instalado con éxito en la doctrina, podría decirse que provocó una

cierta ausencia de reflexión sobre sus ventajas y desventajas. Por decirlo de otro modo,

la tripartición se terminó “reificando” o “naturalizando”, hasta el punto de que ya parece

consustancial a la teoría del positivismo jurídico. De alguna manera, todo autor se ve

impelido a posicionarse en alguna de las acepciones señaladas por el filósofo italiano,

sin que exista apenas un resquicio para cuestionar la validez de la clasificación. Pero

ésta no está exenta de posibles objeciones. En este sentido, debe señalarse que Bobbio

no la construyó con un ánimo puramente científico, sino con la pretensión de señalar las

31 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, “Dejemos atrás el positivismo”, en AA. VV., El positivismo jurídico a examen: estudios en homenaje a José Delgado Pinto, ed. por José Antonio Ramos Pascua y Miguel Ángel Rodilla González, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, pp. 765-780: “puede decirse sin mucho temor a equivocarse que prácticamente no ha habido autor que haya escrito en castellano sobre el problema del positivismo jurídico y que no haya tenido en cuenta esa triple distinción, aunque sea para criticarla” (p. 767). 32 BARBERIS, Mauro, Europa del diritto, Il Mulino, Bologna, 2008, pp. 84-85.

212

bondades de una de las tres opciones, la del positivismo metodológico. Del teórico sólo

terminaba adoptando alguno de los aspectos citados, mientras que la variante ideológica

sería rechazada de plano33.

Así las cosas, asumir la clasificación de Bobbio, tal como fue propuesta, determina

un posicionamiento favorable al positivismo metodológico, mientras que se vienen a

rechazar los otros dos. Pero la realidad es más compleja de lo que esta tripartición llega

a evocar. El mayor defecto que se le puede achacar es el de haber emborronado la

cuestión de la ideología del positivismo34. Al caracterizar de forma tan poco atractiva el

así llamado positivismo ideológico, ha terminado desencadenando un rechazo acrítico

frente a cualquier intento de ofrecer una visión ideológica de lo que representa dicha

corriente. Asimismo, al delinear con tanta claridad los tipos de positivismo, ha facilitado

la labor de análisis, pero también ha provocado un cierto empobrecimiento de las

posturas. Resulta difícil encontrar a algún autor que se ubique con nitidez en una de las

tres rúbricas, al igual que es complicado colocarse a sí mismo en una de ellas sin aceptar

también elementos de las otras. En definitiva, como se dirá más adelante, el problema

radica en que no siempre es una horma útil para leer la historia del pensamiento jurídico

o para definir en qué consiste el positivismo.

No es el momento de plantear una crítica con mayor profundidad, pues esto es algo

que reservamos para los epígrafes posteriores. De lo que se trataba era de bosquejar la

complejidad que subyace tras una noción tan polisémica como la de positivismo

jurídico. Al final, quizá no quede más remedio que admitir que positivismo no es más

que lo que un conjunto relativamente amplio de filósofos del Derecho definen como tal.

Ante la pregunta que se le hizo a un célebre matemático del siglo XX sobre la definición

de geometría, éste respondió que “geometría es lo que viene aceptado como tal por un

número suficientemente elevado de personas competentes”35. En los siguientes

apartados, aunque con matices, veremos que algo así es lo que nos sucede con el

33 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 245-250. 34 Como ha señalado García Máynez, el propio Bobbio se mostraba vacilante en la caracterización de esta tercera acepción. En algunas ocasiones, parece señalar que el deber moral de obediencia a la ley es una herencia de la versión ideológica del positivismo. En otros pasajes, sin embargo, apunta la filiación iusnaturalista de esta teoría. En otro lugar, en fin, nos advierte de que la tesis de la obediencia no procede ni de una ni de otra corriente, sino que se asienta entre las más firmes convicciones de la filosofía jurídica, desde sus más incipientes comienzos hasta la actualidad. Vid. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, Fontamara, México, 1993, pp. 15 y ss. Sobre la ideología del positivismo, vid. SCARPELLI, Uberto, Che cos’è il positivismo giuridico, cit., pp. 15-49. Sobre la distinción entre ideología del positivismo y positivismo ideológico, vid. JIMÉNEZ CANO, Roberto, Una metateoría del positivismo jurídico, cit., pp. 85-104. 35 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, presentación, adaptación y ed. al cuidado de Pere Lluís Font, Crítica, Barcelona, 2006, p. 11.

213

positivismo jurídico. Más vale la pena optar por una consideración amplia de lo que

significa, que circunscribirlo a unos pocos planteamientos exclusivos, que no terminan

sino generando una visión parcial y distorsionada del mismo.

214

2. DOS ESTRATEGIAS DE APROXIMACIÓN AL POSITIVISMO JURÍDICO: CONCEPTUAL E

HISTÓRICA

Ante un panorama como el esbozado hasta ahora, no resulta fácil orientarse para

acometer nuestro problema. Si tantos son los significados que se suelen atribuir a la

expresión “positivismo jurídico”, inmediatamente se disparan algunas preguntas obvias:

¿es espuria alguna de las acepciones señaladas? ¿Existe algún significado que debamos

privilegiar entre todos ellos? Y en fin, ¿no se habrá terminado desnaturalizando esta

noción teórica? Es decir: ¿seguirá siendo una etiqueta útil para pensar a través de ella?

De alguna manera, se trata de las cuestiones que ha venido haciéndose la crítica

contemporánea, y que han motivado la actual polémica en torno al iuspositivismo. Si

profundizamos en estas preguntas, pueden identificarse varios de los posicionamientos

más destacables del debate.

En primer lugar, al interrogante de si existe alguna versión espuria de entre todas

las acepciones posibles, no han faltado respuestas afirmativas, y no precisamente desde

hace pocos años. Recuérdense, en este sentido, las censuras de Kelsen a Jhering, de

Ross a Kelsen, o del actual positivismo excluyente a las doctrinas incluyentes. En todos

estos casos, de lo que se trataba era de acotar el ámbito del positivismo mediante su

constricción a un campo más estrecho, promoviendo la expulsión de las teorías que se

consideraban poco acordes con la que cada autor estimaba canónica. En la cuestión que

más nos afecta, recordemos que el carácter positivista de Jhering había sido puesto en

entredicho mediante una estrategia de este género36.

En segundo lugar, frente al interrogante de si existe algún significado que deba

privilegiarse, también reconocemos aquí un recurso habitual entre los filósofos del

Derecho. De acuerdo con algunos autores, por ejemplo, el genuino positivismo no sería

más que el legalista, mientras que los demás serían derivaciones un tanto rebajadas37.

Para otros estudiosos, sin embargo, el positivismo en sentido propio estaría representado

por las teorías realistas, mientras que versiones como la del formalismo normativista u

otras deberían quedar postergadas38. En definitiva, y por no prolongar la lista más allá,

existen muchas posiciones que, sin llegar a señalar el carácter espurio de tal o cual

36 Vid. DREIER, Ralf, “Jhering als Rechtstheoretiker”, en AA. VV., Rechtsnorm und Rechtswissenschaft. Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag, ed. por A. Aarnio, S. L. Paulson, O. Weinberger, G. H. von Wright y D. Wyduckel, Duncker & Humblot, Berlín, 1993. 37 Vid. OTT, Walter, Der Rechtspositivismus, cit., pp. 108 y ss. 38 Vid. JIMÉNEZ CANO, Roberto, Una metateoría del positivismo jurídico, cit., pp, 158 y ss.

215

tendencia positivista, consideran necesario privilegiar unas acepciones por encima de

las otras, como si se tratara de grados de pureza.

En tercer lugar, y frente a la pregunta de si la noción de positivismo jurídico se ha

terminado desnaturalizando, tampoco han faltado respuestas afirmativas. En líneas

generales, esta sería la postura de la crítica contemporánea heredera de los ataques de

Dworkin al positivismo de Hart. De acuerdo con estas concepciones, la época del

positivismo habría sido superada por el advenimiento de los sistemas constitucionales

modernos y, por consiguiente, sería necesario un replanteamiento de la teoría jurídica en

los términos del neo-constitucionalismo. Desde este punto de vista, la desnaturalización

del concepto de positivismo, fragmentado en cientos de versiones distintas, no sería sino

consecuencia de su crisis como teoría del Derecho39.

En este trabajo, pese a todas estas respuestas, responderemos negativamente a las

cuestiones formuladas: el positivismo jurídico no es un paradigma ya superado, ni es

legítimo hablar de versiones espurias, ni tampoco lo es el privilegiar a unas corrientes

sobre otras. Aunque es posible sostener que una u otra teoría responde mejor a los

interrogantes filosóficos sobre el Derecho, no podría decirse que se trate de una

concepción más o menos positivista, o más o menos fiel con sus planteamientos. Ahora

bien, ¿a qué nos podemos agarrar entonces para tildar a una teoría de positivista?

¿Cómo acercarnos a definir la “esencia” del positivismo?

Como reza el título de este epígrafe, existen dos estrategias principales para

acometer esta tarea. Por un lado, se ha intentado llegar a una noción clara de lo que

significa el positivismo mediante un método que podría denominarse conceptual: se

trataría de un proceso de depuración, cuya meta es llegar a la identificación de una serie

de tesis básicas que toda teoría positivista debería compartir. Por otro lado, y esta es una

vía mucho menos practicada, se ha intentado abordar el estudio del positivismo desde

una perspectiva que podría llamarse histórica: de lo que se trataría aquí es de identificar

los fundamentos culturales, ideológicos o epistemológicos que se hallan en el origen del

iuspositivismo como paradigma de pensamiento.

El objetivo de este epígrafe es presentar brevemente cada una de estas estrategias,

sus ventajas y desventajas y, por fin, optar por la última de ellas. Como se argumentará

a continuación, sólo a través de la segunda vía se puede entender el positivismo en toda

su amplitud y profundidad. Además, por lo que respecta a la filosofía jurídica de

39 MACKIE, John Leslie, “The Third Theory of Law”, en AA. VV., Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, ed. by Marshall Cohen, Duckworth, London, 1983, pp. 161 y ss.

216

Jhering, es la única manera de poder abarcar la complejidad de su pensamiento con

solvencia. Optar por la estrategia conceptual nos abocaría a una noción restringida de

positivismo y, probablemente, sería difícil acomodar en él las ideas del alemán. En los

siguientes epígrafes se presentarán estas dos vías (§2.1 y §2.2).

2.1. La estrategia de aproximación conceptual

El método conceptual es el más practicado por la doctrina después de que se

iniciara el debate sobre el positivismo a partir de los años sesenta del siglo XX. En el

apartado anterior hemos visto que Hart, los participantes del congreso de Bellagio y

Bobbio intentaron ofrecer una síntesis de los significados que cabía atribuir a esta

noción. Pero esto sólo fue el primer eslabón de la reflexión que nos conduce hasta la

actualidad. El siguiente paso, que enseguida se expondrá, fue el de intentar identificar

una serie de “tesis” fundamentales que toda propuesta positivista debería cumplir para

ser concebida como tal. Mientras que la anterior era una indagación de corte semántico,

ahora se trataría de una labor conceptual.

En este sentido, se han dado también varias formulaciones. Una de las que mayor

predicamento ha alcanzado, hasta el punto de considerarse como la versión canónica de

casi todo el positivismo contemporáneo, es la ofrecida por Hart y más tarde criticada

por Dworkin40. Según esta propuesta, que el filósofo inglés expuso en numerosos

lugares y a lo largo de varios años, las tesis que definen a toda teoría positivista que se

precie de serlo serían tres. En primer lugar, la de las fuentes sociales; en segundo lugar,

la de la separabilidad o la separación entre Derecho y moral; en tercer y último lugar, la

de la discrecionalidad judicial41.

La primera tesis atañe a la determinación de la validez del Derecho, es decir, a los

mecanismos que tenemos para decidir cuándo estamos ante una norma del sistema

jurídico y cuándo no. Según la idea de las fuentes sociales, la regla para identificar la

existencia del Derecho se encuentra en una práctica social, no en hipotéticas instancias

40 Es notorio que Ronald Dworkin seleccionó la teoría de Hart como blanco de sus ataques contra todo el positivismo jurídico, bajo la presunción de que representaba la versión paradigmática de la corriente: “me propongo examinar la solidez de los fundamentos del positivismo jurídico, particularmente en la poderosa forma que le ha dado el profesor H. L. A. Hart. Opté por concentrarme en su posición debido no solamente a la claridad y elegancia de la misma, sino porque aquí, como en casi cualquier otro ámbito de la filosofía del derecho, un pensamiento constructivo debe partir de la consideración de los puntos de vista de Hart” (DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, cit., p. 65). 41 Vid. HART, Herbert L. A., “El nuevo desafío del positivismo jurídico”, trad. de Francisco Laporta, Liborio Hierro y Juan Ramón de Páramo, Sistema, nº 36, 1990, pp. 3-19. Vid. especialmente pp. 4-6.

217

supramundanas –como defendería el iusnaturalismo teológico– o en determinadas

concepciones morales –como podrían sostener otras variantes del Derecho natural o

corrientes contemporáneas como la incluyente–. Desde este punto de vista, por lo tanto,

una teoría positivista debería afirmar que la fuente del Derecho se encuentra en algún

tipo de “hecho social”, una categoría un tanto escurridiza bajo la que cabría englobar

una enorme pluralidad de factores: el poder político, como vendrían a sostener Austin,

Bentham o Jhering42, el reconocimiento socialmente establecido, como diría Bierling43,

o la decisión del juez, como pensarían algunos realistas44.

La segunda tesis tiene que ver con uno de los principales caballos de batalla que ha

ocupado a la filosofía jurídica desde antaño, no sólo desde la aparición del positivismo:

las relaciones entre Derecho y moral. El propio Jhering, con una metáfora bien gráfica,

decía que la distinción entre ambas esferas era el “cabo de hornos” de la filosofía

jurídica45. De acuerdo con la tesis positivista de la separación, tal y como la enunció

Hart, no existiría una conexión necesaria entre las dos instancias. Esto no quiere decir

que no puedan darse relaciones de carácter contingente entre ambas, porque de hecho se

dan y en vano buscaríamos a algún autor positivista que las haya negado. Lo que se

afirma mediante esta idea es que las dos normativas siguen su camino de manera

independiente: no es necesario que el Derecho sea acorde con determinados preceptos

morales para ser tal, ni tampoco hay que acudir a la moral para identificar las normas

jurídicas de un determinado ordenamiento.

La tercera tesis, en fin, se refiere a otro de los asuntos tradicionales de la teoría del

Derecho: el de la aplicación del Derecho. Es conocido que el problema de la aplicación

de las normas ha sido una de las principales preocupaciones de los juristas en todos los

tiempos. También con la aparición del positivismo, como era inevitable, siguió siendo

un tema preferente. En su discurso preliminar al primer proyecto de código civil, el

42 Vid. BENTHAM, Jeremy, A Fragment on Government, en ID., The Works of Jeremy Bentham, vol. I, published under the superintendence of his executor, John Bowring, William Tait, Edinburgh, 1838-1843, cap. IV, §§7-33, consultado en http://oll.libertyfund.org/title/2009/139605 el 26 de agosto de 2009; vid. también JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, pp. 249 y ss. 43 Vid. BIERLING, Ernst Rudolf, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Scientia Verlag, Aalen, 1965, especialmente pp. 2-12. 44 Vid. HIERRO, Liborio, El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del derecho, Fernando Torres, Valencia, 1981, pp. 285 y ss. 45 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 1. Aufl. Bd. II-1, Breitkopf & Härtel, Leipzig, 1854, p. 48; Retomando esta metáfora con mayor patetismo, Benedetto Croce diría que más bien se trataba del “cabo de los naufragios” (CROCE, Benedetto, Filosofia della pratica. Economia ed etica, a cura di Maurizio Tarantino, con una nota al testo di Gennaro Sasso, Bibliopolis, Napoli, 1996, p. 366). Y también Roscoe Pound, en la que podríamos considerar su obra magna, utilizó y desarrolló la mencionada metáfora de Jhering (POUND, Roscoe, Jurisprudence, vol. I, The Lawbook Exchange Ltd. Union, New Jersey, 2000, pp. 215 y ss).

218

francés Jean-Étienne Marie Portalis ya reconocía la insoslayable insuficiencia de las

leyes y la correlativa discrecionalidad que quedaba en poder del juez: “cuando la ley es

clara, es menester seguirla; cuando es oscura, es menester profundizar en sus

disposiciones. A falta de ley, es menester consultar el uso o la equidad (…) La ciencia

del magistrado es la de poner en marcha estos principios, ramificarlos, extenderlos,

mediante una aplicación sabia y razonada, a las hipótesis privadas…”46. Con estas

palabras, pese a ser de formación y credo iusnaturalista, Portalis expresaba uno de los

dogmas del positivismo en la versión de Hart: la tesis de que siempre existirá un margen

donde la ley resulte ambigua o insuficiente y donde, por lo tanto, deberá otorgársele al

juez la facultad de integrar los aspectos oscuros.

Estas son las tres célebres tesis positivistas que se han terminando configurando

como canon de la doctrina y que han animado la compleja discusión contemporánea47.

Como ya se anunciaba, estas fueron las ideas del positivismo que Dworkin seleccionó

como diana para construir su crítica. Con ello, como ha sido señalado por Carrió, el

filósofo inglés estaba cometiendo un ilícito argumentativo de no pequeña envergadura,

puesto que pretendía generalizar su crítica sobre todo el espectro iuspositivista, pero

partiendo de una única teoría concreta –la de Hart–. En definitiva, y utilizando las

propias palabras de Carrió, “Dworkin ha creado o inventado su blanco. La modalidad de

positivismo jurídico contra la cual argumenta, no existe”48. Haría falta hacer un

complejo estudio de sociología del conocimiento para cerciorarse, pero es probable que

la celebridad de estas tres tesis se deba más al hecho de que fueron empleadas por

Dworkin como objetivo crítico, que al hecho de que los propios autores positivistas las

utilicen como breviario teórico o metodológico.

En cualquier caso, lo que nos interesa aquí es destacar las consecuencias que se

producen si aplicamos esta vía de acercamiento al positivismo. Si nos fijamos bien, en

realidad estas tesis no ofrecen una exposición de las características centrales de la

corriente, sino que más bien constituyen un estándar a partir del cual juzgar si una teoría

es o no es positivista. En este sentido, por consiguiente, su finalidad es más prescriptiva

que descriptiva. ¿Qué es lo que pasaría si las confrontamos con la teoría de Jhering o

con algunas otras orientaciones que tradicionalmente entendemos como pertenecientes

46 PORTALIS, Jean-Étienne Marie, Discours préliminaire au premier projet de Code civil, préface de Michel Massenet, Éditions Confluences, Bordeaux, 1999, pp. 22 y 24. 47 Vid. ESCUDERO ALDAY, Rafael, Los calificativos del positivismo jurídico, cit., pp. 11-27. 48 CARRIÓ, Genaro, Dworkin y el positivismo jurídico, cit., p. 54.

219

al paradigma? Pues bien, a menudo llegaríamos a resultados absurdos, ya que muchas

de ellas deberían ser desterradas del panteón positivista.

Fijémonos en la primera de las afirmaciones, la teoría de las fuentes sociales. Como

ya se explicaba antes, se trata de una tesis que pretende dar respuesta a la cuestión de la

validez jurídica. Lo que ocurre es que quizá éste no sea un asunto tan central para todas

las modalidades de positivismo. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con el realismo

jurídico escandinavo. De acuerdo con muchos representantes de esta escuela, el

problema de la validez era un vestigio obsoleto del iusnaturalismo y del positivismo

formalista, sin ninguna pertinencia para construir una teoría jurídica que quisiera ser

empírica49. Podría discutirse hasta qué punto el realismo escandinavo forma parte del

acervo positivista, pero en la mayoría de los casos se entiende que no es sino una

derivación de aquél50. Nos topamos así, por lo tanto, con un caso en que el “método de

las tesis” puede resultar fallido en su pretensión comprensiva.

Vayamos ahora a la segunda tesis. La prohibición de vincular Derecho y moral se

ha venido formulando como la interdicción de incluir elementos “materiales” en la

definición de Derecho. Este es el punto de vista que asumía Ralf Dreier para negar el

carácter positivista a Jhering. A juicio de aquél, la tesis de la separación no se cumplía

en el caso de éste, porque se adhería a la tradición filosófica germana, según la cual el

Derecho y la moral quedaban escindidos en los términos de Pufendorf y Kant: mientras

que lo jurídico se corresponde con las acciones exteriores y coercibles, lo ético atañe al

espacio íntimo. Este significado, distinto al que postulan las tesis de la separación

anglosajonas, es superficial y menos exigente –según Dreier– y provocó que Jhering

terminara incluyendo elementos materiales en su concepto de Derecho –a causa de sus

escapadas sociológicas y sus impertinentes indagaciones sobre el fundamento ético-

social del ordenamiento–51. Así las cosas, también aquí nos topamos con la paradójica

conclusión de que Jhering pertenecería al iusnaturalismo.

Las cosas también son problemáticas con la tercera tesis. De acuerdo con ésta, el

positivismo cree en la existencia de un margen para la discreción del juez, por lo menos

49 HIERRO, Liborio, El realismo jurídico escandinavo, cit., pp. 277 y ss: “para Ross y para Olivecrona la «validez» es una categoría superflua o inútil para los propósitos científicos. Desde sus primeras obras trataron de la descripción del derecho en términos empíricos, y nunca de buscar un diferente apoyo a la «fuerza obligatoria» del derecho” (pp. 277-278). 50 Vid. BJARUP, Jes, Skandinavischen Rechtsrealismus, Verlag Karl Abel, Freiburg/München, 1978, pp. 179-182; OTT, Walter, Der Rechtspositivismus, cit., pp. 70-76. 51 DREIER, Ralf, “Jherings Rechtstheorie – eine Theorie evolutionärer Rechtsvernunft”, en AA. VV., Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken, hrsg. von Okko Behrends, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 1993, pp. 111-129, especialmente pp. 122-129.

220

en los casos difíciles Sin embargo, así sería imposible catalogar como positivistas a

corrientes tan características como la escuela de la exégesis. El principal aserto de esta

tendencia fue el de la plenitud del ordenamiento, un dogma que sostenía la inexistencia

de antinomias o lagunas en la ley. De ahí, a su vez, se concluía que la discrecionalidad

judicial era algo perjudicial e innecesario52. En este afán por restringir hasta el extremo

la labor interpretativa del juez, los partidarios de esta corriente terminaron eliminando la

clásica distinción entre ley y Derecho: como dijo Joseph Bugnet (1794-1866), “yo no

conozco el derecho civil, yo sólo enseño el Código de Napoleón”53. La peculiar forma

de positivismo que se decantó de estos presupuestos teóricos es lo que hoy conocemos

como legalismo, una variante que suele considerarse como paradigmática. Algunos han

llegado a calificarla, de hecho, como la doctrina positivista en sentido “súper-estricto”54.

Así pues, he aquí un tercer ejemplo de cómo el sistema de las tesis distorsiona y puede

dejar fuera aspectos esenciales.

Los ejemplos que acaban de citarse no tienen vocación exhaustiva, puesto que

podrían añadirse algunos más. Lo que se pretendía es demostrar la insuficiencia de la

perspectiva que hemos calificado como conceptual. Hasta ahora se han considerado las

tesis definidas por Hart, pero no es la única propuesta de similares características que se

ha elaborado en la teoría jurídica contemporánea. Otro intento de formular una serie de

proposiciones comprensivas es el emprendido por Norbert Hoerster55. Lo que diferencia

a este enfoque del de Hart, es que está propuesto de forma reactiva: tras constatar la

pluralidad de ideas que se suelen achacar al positivismo, Hoerster se propuso analizarlas

en detalle para concluir que sólo dos de ellas le eran imputables con propiedad. En otras

palabras, su objetivo fue demostrar que existen ideas preconcebidas con respecto a esta

corriente, prejuicios que no hacen sino emborronar y distorsionar lo que en realidad

sostienen sus partidarios.

Las tesis que Hoerster identificó, como aquellas que normalmente se atribuyen a la

concepción positivista, son las siguientes: 1) la tesis de la neutralidad, según la cual el

concepto de Derecho puede y debe construirse con independencia de la justicia o

injusticia de su contenido; 2) la tesis de la ley, que sostiene que el Derecho debería

52 FASSÒ, Guido, Storia della filosofia del diritto, vol. III. Ottocento e Novecento, 9ª ed. aggiornata a cura di Carla Faralli, Laterza, Roma-Bari, 2006, pp. 17-21. 53 BUGNET, Joseph, citado en BONNECASE, Julien, L’école de l’exégèse en droit civil, E. de Boccard, Paris, 1924, pp. 29-30. 54 OTT, Walter, Der Rechtspositivismus, cit., pp. 39 y ss. 55 HOERSTER, Norbert, Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie, C. H. Beck, München, 2006; ID., En defensa del positivismo jurídico, cit., pp. 11-27.

221

definirse a través del concepto de ley; 3) la tesis de la subsunción, que afirma que la

aplicación del Derecho se produce mediante una sencilla operación de subsunción

lógica; 4) la tesis del subjetivismo, que se basa en la afirmación de que los criterios para

definir el Derecho justo son de naturaleza subjetiva; y 5) la tesis de la obediencia, según

la cual las normas deben obedecerse en cualquier circunstancia56. Una vez analizados

estos principios, el filósofo alemán concluyó que casi todos habían sido indebidamente

atribuidos al positivismo. En su opinión, sólo el primero y el cuarto formarían el cuerpo

de la doctrina. El primero, por cuanto la neutralidad es esencial para deslindarse del

iusnaturalismo: sólo apartando la justicia del concepto de Derecho, podrá darse una

teoría coherentemente positivista. El cuarto, por cuanto la existencia de criterios o

valores objetivos de justicia no es demostrable a través de la experiencia.

Es evidente que el esfuerzo de depuración conceptual resulta diferente en Hoerster

que en Hart. No sólo porque las tesis se reduzcan de tres a dos, sino porque están

formuladas de manera menos taxativa y, por lo tanto, son capaces de aglutinar a un

número mayor de autores y teorías. En este sentido, no se dejan tantos aspectos en el

tintero como nos sucedía con la propuesta anterior. No obstante este importante mérito,

el intento de Hoerster se ve aquejado por otros defectos que ya existían en el modelo de

Hart, y que son inevitables en toda estrategia de aproximación conceptual como la que

está bosquejándose en estas páginas. Y es que, al estipular un número tan reducido de

tesis definitorias para abarcar una corriente tan compleja, los perfiles reales de las

opciones teóricas se terminan diluyendo en un abstracto formalismo.

Es verdad, por ejemplo, que Jhering quiso construir su teoría del Derecho con

independencia de la justicia57, como también es cierto que Kelsen se adhirió sin fisuras

a la tesis del subjetivismo58. Ahora bien, ¿basta con ello para aproximarnos a las ideas

de estos dos autores? ¿De verdad fueron ambos positivistas sólo por cumplir con ese

test de pertenencia? Probablemente, por ceñirnos al caso de Jhering, podría decirse que

sí cumplía con los dos imperativos mencionados, aunque con importantes matices que

no cabe exponer ahora. Podría sostenerse, incluso, que todas las teorías positivistas

serían más o menos fieles a ambas tesis, como si éstas constituyeran una especie de

común denominador imprescindible. Sin embargo, en otras variantes positivistas han

56 La traducción castellana de En defensa del positivismo jurídico habla de la tesis del legalismo, pero en el texto original (también en la monografía Was ist Recht?) la expresión utilizada es Befolgungsthese, que aquí preferimos traducir, de forma literal, como tesis de la obediencia. 57 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-1, cit., pp. 19-62. 58 KELSEN, Hans, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Pan-Verlag Rolf Heise, Charlottenburg, 1928, pp. 63-65.

222

confluido aspectos que Hoerster señalaba como espurios –o que simplemente no tuvo en

cuenta al confeccionar su modelo– y que tienen aún mayor importancia que los dos

caracterizados como principales.

En nuestro caso, por ejemplo, debería prestarse una especial atención a la tesis de

la obediencia. No es que Jhering se adhiriese a una teoría de la obediencia absoluta,

pero este asunto desempeña un papel central en su pensamiento59. De hecho, podría

decirse que la tesis del subjetivismo y la de la neutralidad son de bastante menor

relevancia para adentrarnos en sus ideas. Lo mismo sucede si nos fijamos en otros

autores. La tesis de la subsunción, por ejemplo, constituye un pilar del positivismo de la

exégesis y una de las principales características de la jurisprudencia de conceptos –de la

que Jhering, por otra parte, fue partícipe en sus comienzos–60. Es verdad que hoy ha

sido descartado un planteamiento tan estéril, pero ello no debe llevarnos a eliminar del

mapa a las orientaciones positivistas que sostuvieron tesis como esa.

Del mismo modo, la propuesta de Hoerster descuida aspectos esenciales para la

comprensión adecuada del positivismo. Como más adelante se argumentará, resulta

impensable entender esta corriente sin aludir al problema del Estado. No es que todas

las versiones positivistas fueran estatalistas. De hecho, muchas de ellas se construyeron

contra dicha concepción teórica. Tal es el caso de casi todas las tendencias sociológicas,

que tanta influencia recabaron de Jhering. Sin embargo, incluso estas orientaciones se

entienden desde dicho prisma. En el caso del alemán, además, el tema del Estado

cobraba una enorme relevancia, porque es del todo imposible entender su pensamiento

sin referirse a las transformaciones políticas que estaba sufriendo la Prusia de su época.

Y así, poco a poco, los ejemplos podrían seguir ampliándose.

Así pues, por mucho rigor que creamos ver tras el acercamiento conceptual, al final

las sombras son más numerosas de lo que parecía en un principio. La clave del error

59 Vid. DUXBURY, Neil, “Jhering’s Philosophy of Autorithy”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, nº 1, pp. 23-47; JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, hrsg. und mit einem Anhang versehen von Hermann Klenner, Rudolf Haufe Verlag, Freiburg-Berlin, 1992, pp. 27-51. 60 Ralf Dreier, por ejemplo, entendía que la jurisprudencia de conceptos no era en realidad una variante del positivismo, pese a ser generalmente reconocida como una de las más señeras del paradigma: “si contemplamos la característica común de todas las modalidades de positivismo jurídico con la mirada preponderante en la actualidad, bajo la tesis de la separación del Derecho y la moral (o mejor, del Derecho y la justicia), tendremos que poner en duda que la jurisprudencia de conceptos de Jhering (como también la de Puchta) sea positivista. Porque la concepción de que el Derecho es un sistema cerrado de conceptos, institutos y dogmas, que contiene una solución para todos los casos posibles, se basaba –como podría demostrarse– en un concepto del Derecho válido enriquecido por consideraciones ético-jurídicas. Según estas, al Derecho pertenecen ‘fundamentos rectores’ y principios, que obtienen validez jurídica con independencia de un acto de positivización del Estado.” (Vid. DREIER, Ralf, “Jherings Rechtstheorie – eine Theorie evolutionärer Rechtsvernunft”, cit., pp. 124-125).

223

está en algo que ya se señaló algunas páginas más atrás: no se trata de propuestas

descriptivas, sino normativas, de teorías cuyo fin no es explicar qué es el positivismo,

sino prescribir cómo debería ser. El resultado final, como quizá ya se haya podido

intuir, es que se termina negando la carta de naturaleza a buena parte de las doctrinas

positivistas decimonónicas, como si éstas no fueran más que conatos imperfectos de lo

que hoy entendemos como canónico. Este modo de afrontar la cuestión ha llevado a

algún autor, incluso, a hablar de un “falso positivismo” para referirse a las doctrinas de

Rudolf von Jhering, Karl Bergbohm (1849-1927) y Ernst Rudolf Bierling (1841-

1919)61. Semejante conclusión, que quizá parezca aceptable para algunos, violenta por

completo la historia real de la concepción positivista y entorpece la comprensión del

significado profundo de su problemática filosófica.

2.2. La estrategia de aproximación histórica

Frente al anterior método de acercamiento, sin embargo, existe otra manera de

afrontar la cuestión que nos ocupa: la estrategia que aquí hemos denominado histórica.

Según ésta, el objetivo ya no sería delinear una serie de tesis nucleares y comprensivas,

sino escarbar en la genealogía de las diversas tendencias positivistas, con el objetivo de

hallar los fundamentos epistemológicos e ideológicos que subyacen tras la aparición de

esta manera de concebir el Derecho. El punto de vista es bien distinto de cuanto se

acaba de exponer. La meta no es llegar a una definición canónica que sirva para

discriminar la pertenencia de tal o cual teoría a la matriz positivista. De hecho, la nueva

estrategia partiría de la base de que tal cosa es imposible, porque presupone que no se

puede trazar un baremo nítido para cribar con la adecuada precisión: como decía

Nietzsche en la frase que encabeza este capítulo, “todos los conceptos en los que se

condensa semióticamente una evolución completa, se resisten a la definición; sólo es

definible lo que no tiene historia”62.

Esta afirmación ilustra con claridad el punto de vista de la aproximación histórica.

Cuando tratamos con conceptos tan añejos –y el de positivismo ya lo es–, toda

61 TRIPP, Dietrich, Der Einfluß des naturwissenschaftlichen, philosophischen und historischen Positivismus auf die deutsche Rechtslehre im 19. Jahrhundert, Duncker & Humblot, Berlin, 1983, pp. 257-286. El resultado de este posicionamiento es especialmente sorprendente en lo que se refiere a Bergbohm, pues éste ha sido calificado como “uno de los más decididos defensores del positivismo legalista y opositor del Derecho natural” (LANG-HINRICHSEN, Dietrich, “Karl Bergbohm”, en Neue Deutsche Biographien, 2. Bd., Duncker & Humblot, Berlin, 1953, p. 77). 62 NIETZSCHE, Friedrich, Zur Genealogie der Moral, cit., p. 71 (II, §13).

224

definición fracasará en su intento de aprehenderlos. El único medio que existiría para

poder acercarse con solvencia al significado de dicha corriente, como quizá habría

pensado Nietzsche, es el de trazar una genealogía de sus orígenes63. En los pliegues de

ésta es donde se pueden vislumbrar los caracteres que conforman el concepto de

positivismo, los fundamentos que lo animan y las potencialidades que lleva aparejadas.

No se trata de retórica, ni de una manifestación de escepticismo gnoseológico. Es sólo la

expresión de un punto de vista humilde con respecto a la tarea de la filosofía, respetuoso

con la historia y consciente de la inevitable indeterminación de los conceptos. Antes que

estipular un determinado contenido de forma convencional, como propondrían ciertas

orientaciones filosóficas, desde este enfoque es preferible transigir con un cierto grado

de indeterminación, si con ello queda a salvo la integridad de los procesos en los que se

revelan y desenvuelven los conceptos históricos64.

La idea de la indeterminación conceptual es, precisamente, lo que diferencia a esta

aproximación frente a la anterior. Si en aquella se creía posible ofrecer un baremo para

discriminar las apuestas verdaderamente positivistas de las que no lo eran, en ésta se

renuncia a semejante pretensión. Así, sería posible distinguir un elenco de doctrinas

cuya filiación positivista es meridiana, de otras que son más dudosas y que entrarían en

una compleja zona gris. Este puede ser el caso, por poner sólo un ejemplo, de la escuela

histórica del Derecho. De acuerdo con algunos autores, sería una de las primeras

apuestas positivistas, en la medida en que descartó con tenacidad la existencia de un

Derecho natural por encima de los avatares históricos65. Para otros, sin embargo, no

sería más que una prolongación sui generis del iusnaturalismo, puesto que sustituyó a

aquél con otra quimera igualmente metafísica: la historia y el espíritu del pueblo66. Sea

como sea, el problema no se remedia acordando una frontera de forma convencional,

sino haciéndonos cargo de las complejidades del devenir histórico.

Además, trazar una genealogía implica dejar de concebir al positivismo como una

mera teoría, para pasar a comprenderlo como un paradigma de pensamiento lleno de

63 Vid. FOUCAULT, Michel, “Nietzsche, la genealogía, la historia”, en ID., Microfísica del poder, trad. de Julia Varela y Fernando Álvarez-Uría, La Piqueta, Madrid, 1978. 64 Vid. KOSELLECK, Reinhart, “Begriffgeschichtliche Probleme der Verfassungsgeschichtsschreibung” en ID., Begriffsgeschichten. Studien zur Semantik und Pragmatik der politischen und sozialen Sprache, Suhrkamp Verlag, 2006, pp. 365-401. Vid. del mismo autor, también en este volumen, “Die Geschichte der Begriffe und Begriffe der Geschichte”, pp. 56-75. 65 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Sobre el positivismo jurídico”, cit., pp. 178 y ss; vid. también BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 35-38. 66 Vid. NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 11ª ed., Ariel, Barcelona, 2003, p. 29; vid. también TRUYOL Y SERRA, Antonio, “Esbozo de una sociología del derecho natural”, Revista de estudios políticos, nº 44, 1949, p. 18.

225

recovecos y particularidades. Algo de esto ya se ha anunciado antes y se profundizará

más adelante. En todo caso, por lo que afecta a la argumentación inmediata, hay que

advertir de que los paradigmas no pueden desmembrarse en tesis. Es posible explicar las

motivaciones de su nacimiento, los rasgos generales que explican su aparición y, sobre

todo, los virajes ideológicos y epistemológicos que se dan a su paso. Sin embargo, no es

posible especificar un breviario de doctrinas que lo definen de forma tasada, al modo de

un catón sobre el que se sostiene todo su entramado. En este sentido, valga destacarlo

una vez más, un paradigma es algo distinto de una teoría. Mientras que éstas se pueden

desglosar en asertos parciales, aquellos se resisten a compartimentaciones de ese tipo.

La realidad de los paradigmas, por lo tanto, resulta mucho más difícil de aprehender con

el empleo exclusivo del método analítico.

En primer lugar, para comprender en qué consistiría el paradigma positivista, es

fundamental estudiar su sustrato ideológico. Más adelante se especificará este aspecto,

pero conviene advertir que se trata de una tesis ya planteada por Uberto Scarpelli. Según

el autor italiano, en efecto, no es posible identificar un cuerpo doctrinal común y

definitorio de todas las corrientes positivistas. Lo único que puede hacerse, para lograr

aprehender de algún modo la “esencia” del movimiento, es identificar las consecuencias

ideológicas –o a la inversa, las motivaciones políticas– que éste trajo consigo. En este

sentido, el positivismo no aludiría a una mera opción científica o filosófica, sino que se

trataría del reflejo cultural de un cambio producido en la esfera política y social. Sólo

desde este prisma podría encontrarse un elemento de unidad para abarcar con él a todas

las orientaciones que coexisten bajo el manto del iuspositivismo67. Veremos que, en lo

que atañe a Jhering, esta dimensión cobra una relevancia especial. Los cambios políticos

y sociales que se sucedieron tras la constitución de Alemania como nación unificada, así

como el industrialismo y sus enormes derivadas, son los factores que se encuentran tras

muchas de sus convicciones teóricas.

En segundo lugar, también es fundamental el cambio epistemológico que se ha

citado en varias ocasiones. Aproximarse al positivismo desde esta estrategia implica ser

conscientes de la profunda historicidad del cambio producido. Implica concebirlo como

una transformación de gran alcance con repercusiones en numerosas dimensiones

circundantes al fenómeno jurídico, desde la filosofía hasta el imaginario colectivo de los

operadores jurídicos (ciudadanos, jueces, abogados, funcionarios, etc.). En este sentido,

67 SCARPELLI, Uberto, Che cos’è il positivismo giuridico?, cit., pp. 49-60 y 73-78.

226

lo primordial no es identificar una serie de tesis nucleares, sino indagar en la cesura

gnoseológica que se produjo para que apareciera esta nueva mentalidad. De la mano de

este análisis, podría llegarse a alguna de las características que ya veíamos estipuladas

en los modelos de Hart o de Hoerster, pero no de forma necesaria ni como fin último del

estudio. Lo principal es entender el profundo cambio de espíritu científico que se tuvo

que producir para el surgimiento del positivismo, un cambio que a su vez vino

acompañado de mutaciones en distintos órdenes. Juntando ambos puntos de vista, el

ideológico y el epistemológico, es como podemos llegar a una noción de positivismo

aceptable: útil para entender su significado, pero no constrictiva como para promover la

depuración de doctrinas pretendidamente espurias.

Valga con estos apuntes preliminares para caracterizar las diferencias entre las dos

aproximaciones que estamos discutiendo. Sobre cuáles son los elementos ideológicos y

gnoseológicos que nos permitirían entender el paradigma positivista en un sentido más

concreto, habrá tiempo de profundizar en los siguientes epígrafes de este capítulo. El

objetivo de este apartado no era otro que delinear los fundamentos de la investigación

sobre el problema del iuspositivismo, señalando dos grandes maneras de acercarse a la

cuestión y realizando una crítica de sus deficiencias y sus fortalezas principales. Como

ya podrá colegirse por la forma en que se han presentado ambas opciones, la estrategia

por la que se opta en este trabajo es la histórica.

A continuación, intentará profundizarse en la noción de positivismo desde este

punto de vista. La primera pregunta que hay que hacerse, haciéndonos cargo de todo lo

señalado, tiene que ver con los orígenes del positivismo jurídico. Como expondremos

en el próximo apartado, hay dos principales teorías que se han ofrecido para explicar

dicha génesis. En función de cuál de las dos se acepte, las consecuencias interpretativas

serán de una u otra índole. Por lo que respecta a Jhering, como argumentaremos aquí,

sólo una de ellas resulta adecuada para comprender su pensamiento con las garantías

necesarias. No obstante la elección que haremos, debe tenerse en cuenta que las dos

teorías se basan en la estrategia que acaba de definirse como histórica.

227

3. DOS TEORÍAS SOBRE EL NACIMIENTO DEL IUSPOSITIVISMO: ¿ORIGEN JURÍDICO O

EXTRAJURÍDICO?

La cuestión que aquí afrontamos es una de las más peliagudas de la teoría del

Derecho. ¿Debemos entender el positivismo jurídico como una línea de pensamiento

independiente del paradigma filosófico y científico de su época, o más bien como una

derivada del espíritu positivista que se había infiltrado en casi todas las manifestaciones

culturales de la Europa decimonónica? Con todo lo inofensivo que pueda parecer este

interrogante, se trata de uno de los aspectos donde se ha producido mayor desencuentro

doctrinal. Para algunos autores, el iuspositivismo tiene un origen extrajurídico. Según

ellos, se trataría de una prolongación del cambio de paradigma que ya se había dado en

otros foros, y que extendía así sus brazos también al ámbito jurídico. De acuerdo con

otros autores, sin embargo, esta última no sería sino una creencia infundada que nada

tiene que ver con la realidad histórica del proceso: el iuspositivismo, según estas

tendencias, bebería sólo de fuentes internas al mundo del Derecho.

Como ejemplos de la primera posición, podríamos citar a Guido Fassò, a Theodor

Viehweg, António Manuel Hespanha, Walter Ott o Ulises Schmill68. De acuerdo con

este último, que se ha mostrado especialmente vehemente al respecto, el iuspositivismo

fue una vertiente del espíritu filosófico y científico que surgió a partir de la segunda

mitad del siglo XIX: “los principios del positivismo filosófico se aplican estrictamente

al positivismo jurídico, pudiendo desprenderse de ellos las características fundamentales

de los diversos usos que la expresión ‘positivismo jurídico’ ha tenido en el transcurso

del tiempo”. Pese a lo categórico de esta afirmación, existen otras posturas que la niegan

con igual convicción. Podrían citarse así, a título de ejemplo, las opiniones de Karl

Olivecrona, Franz Wieacker, Joseph Raz, Marcel Waline o Norberto Bobbio69. Según

68 FASSÒ, Guido, Storia della filosofia del diritto, vol. III, cit., pp. 153-175; VIEHWEG, Theodor, “Positivismus und Jurisprudenz”, en AA. VV., Positivismus im 19. Jahrhundert, hrsg. von Jürgen Blühdorn und Joachim Ritter, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1971, pp. 105-111; HESPANHA, António Manuel, Cultura jurídica europea. Síntesis de un milenio, ed. al cuidado de Antonio Serrano, trad. de Isabel Soler y Concepción Valera, Tecnos, Madrid, 2002, p. 194; OTT, Walter, Der Rechtspositivismus, cit., p. 19; SCHMILL, Ulises, “El positivismo jurídico”, en AA. VV., El Derecho y la justicia, ed. de Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta, Trotta, Madrid, 2000, p. 68. 69 OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho, cit., pp. 56-57; WIEACKER, Franz, “Jhering und der Darwinismus”, en AA. VV., Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, hrsg. von Gotthard Paulus, Uwe Diederischen und Claus Wilhelm Canaris, C. H. Beck, München, 1973, p. 63; RAZ, Joseph, La autoridad del Derecho. Ensayos sobre Derecho y moral, trad. y notas de Rolando Tamayo, UNAM, México, 1982, p. 55; WALINE, Marcel, “Positivisme philosophique, juridique et sociologique”, cit., p. 571; BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., p. 3.

228

este último, que también se ha pronunciado sin ambages, “el positivismo jurídico no

tiene nada que ver con el positivismo filosófico”.

Junto a estas valoraciones tan extremas, no faltan posiciones intermedias que han

querido afirmar algún tipo de comunión entre los dos positivismos, sin que por ello

debamos identificarlos de manera absoluta. Así tenemos, por ejemplo, las opiniones de

González Vicén o Leszek Kolakowski. El primero de ellos mostró una actitud favorable

a la tesis de la relación entre ambos tipos de positivismo, pero en un artículo posterior

prefirió matizar esta postura original. Según esta rectificación, existirían versiones

iuspositivistas que sí bebieron de los supuestos ontológicos y epistemológicos del

positivismo filosófico, mientras que otras se fundamentaron en matrices científicas

distintas70. Por otro lado, según Kolakowski, el positivismo tuvo manifestaciones en

campos muy diversos, desde el Derecho hasta la historiografía o la teología. En este

sentido, existiría un vínculo entre la veta filosófica y su prolongación en el Derecho,

pero no se trataría de una ligazón tan estrecha “como para excluir la posibilidad de un

discurso específico para cada campo”71.

Difícilmente podríamos hallar mayor discordancia. ¿Con cuál de todas estas

posiciones deberíamos quedarnos? ¿Qué argumentos avalan a cada una de ellas? En este

epígrafe trataremos de exponer los apoyos de las dos principales tesis señaladas, con el

objetivo de seleccionar la más ajustada y la más útil para entender el pensamiento de

Jhering. Desde este mismo instante adelantamos que aquí se apostará, con todos los

matices, por la idea de que sí se da un importante nexo con el positivismo filosófico y

científico. En primer lugar, se presentarán los argumentos de quienes sostienen la

independencia del positivismo jurídico. Dado el gran número de autores que han optado

por esta tesis, nos centraremos en dos posiciones destacadas: la de Norberto Bobbio y la

de Karl Olivecrona (§3.1). En segundo lugar, se abordará la postura que sí cree en la

existencia del citado vínculo. En este punto será obligada una incursión histórica por la

génesis de esta corriente (§3.2).

70 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., pp. 48-53; ID., “Sobre el positivismo jurídico”, cit., p. 172. 71 KOLAKOWSKI, Leszek, La filosofia del positivismo, trad. de Nicola Paoli, Laterza, Roma-Bari, 1974, p. VII: “El término ‘positivismo’ tiene diversos significados: además de una determinada teoría filosófica, que pretendería no ser ni teoría ni filosofía, designa también una determinada perspectiva en el campo de la teoría del derecho, una determinada corriente en la historiografía literaria, y por último una particular posición sobre determinadas cuestiones teológicas. El empleo de una misma e idéntica expresión en todos estos casos no es del todo arbitrario, sino que se basa en una orientación conceptual común a los distintos campos citados; el vínculo que los une, sin embargo, no es tan fuerte como para excluir la posibilidad de un discurso específico para cada uno de ellos”.

229

3.1. El origen “jurídico” del iuspositivismo

Tal y como se anunciaba, existe una línea historiográfica rica y bastante difundida

entre los filósofos del Derecho, según la cual el positivismo jurídico nació por causas

endógenas, es decir, como evolución inmanente de tendencias ya presentes en el mismo

desarrollo de las ideas jurídicas. Dicho de forma negativa, estas tesis sostendrían que el

positivismo jurídico no fue una proyección del positivismo filosófico y científico en

sentido amplio, sino un modo de concebir el Derecho que se explica y justifica por una

historia jurídica independiente, con sus propias derivas y motivaciones. A continuación,

intentarán exponerse los fundamentos de esta opinión a través de dos posiciones que ya

son clásicas. En primer lugar nos detendremos en el argumento de Norberto Bobbio

(§a); en segundo lugar se esbozará la posición de Karl Olivecrona (§b). Tanto en uno

como en otro caso se ensayará una crítica frente a esta manera de entender la génesis del

iuspositivismo.

a) El argumento de Norberto Bobbio

Probablemente, una de las teorías más extendidas con respecto al origen del

iuspositivismo es la de Bobbio. De hecho, es un lugar común de la doctrina citar su obra

para defender la distinción entre las dos variantes positivistas que venimos discutiendo

aquí. De acuerdo con el filósofo italiano, el positivismo jurídico no tendría nada que ver

con el filosófico, salvo en el caso de algunos autores que sí habrían compartido esa

alianza de perspectivas. Sin embargo, a su modo de ver, tal cosa sólo pudo suceder de

forma casual, en aquellas situaciones en las que un autor era partícipe del positivismo

filosófico y a la vez defensor del positivismo jurídico, cada cosa en su diferente plano.

Una conexión necesaria entre ambas perspectivas o un proceso de retroalimentación

recíproco, es algo que el turinés no parecía contemplar: si se dio la coincidencia, tuvo

que ser de manera contingente72.

No obstante, el primer argumento que ofreció para fundamentar esta opinión es

sorprendentemente débil. Según Bobbio, el positivismo jurídico había surgido en

Alemania, mientras que el filosófico lo hizo en Francia. Así las cosas, concluía sin

72 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 3-11.

230

mayores precisiones, no pudo darse una conexión entre estas dos corrientes73. Esta

afirmación, como veremos a continuación, es problemática desde muchos puntos de

vista. Sin perjuicio de que puedan emitirse más críticas, aquí examinaremos tres razones

por las que no puede mantenerse este argumento con solvencia.

En primer lugar, es discutible que el iuspositivismo naciera en Alemania. El

turinés se estaba refiriendo a la escuela histórica del Derecho, cuya fecha de nacimiento

hay que situar alrededor de 1814, cuando Savigny publicó su escrito programático: De

la vocación de nuestro siglo para la legislación y la jurisprudencia74. Ahora bien, por

aquel entonces Francia ya había vivido diez años de vigencia del código de Napoleón.

Como es bien sabido, una de las direcciones positivistas más señeras fue derivada de

una exacerbación del espíritu codificador francés: la escuela de la exégesis. Hay dudas

sobre la datación exacta de esta corriente, pero no cabe duda de que hacia 1814 ya se

había incoado el método y la dinámica de sus tesis principales: la teoría mecánica de la

interpretación, la veneración al texto legal, la plena reducción del Derecho a la ley, el

estatalismo normativo…75. Desde este punto de vista, por lo tanto, resulta muy dudoso

decir que el positivismo había nacido en Alemania.

Es verdad que la ideología original de la codificación fue iusnaturalista, en tanto

que su propósito era plasmar por escrito el Derecho natural. Pero no es menos cierto que

aquella plasmación, paradójicamente, desencadenó la asunción de una mentalidad

positivista. Algunos de los juristas napoleónicos, que fueron legalistas hasta extremos

recalcitrantes, siguieron pensando que existía un Derecho natural o una voluntad divina

tras la letra de la ley76. Sin embargo, ya nunca osaron buscar esos fundamentos más allá

de sus artículos y parágrafos. Así las cosas, y pese al mantenimiento de la retórica

iusnaturalista como propaganda de la sumisión al código, el positivismo fue

deslizándose de manera insensible en la cultura jurídica francesa. Al final, merced a este

proceso un tanto estrambótico, se transitó desde el iusnaturalismo hasta el positivismo77.

73 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., p. 3. 74 CONTRERAS PELÁEZ, Francisco J., Savigny y el historicismo jurídico, pról. de Antonio-Enrique Pérez Luño, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 64-65; HATTENHAUER, Hans, “Einleitung”, en AA. VV., Thibaut und Savigny. Ihre programmatische Schriften, 2. erw. Aufl., hrsg. von Hans Hattenhauer, Verlag Franz Vahlen, München, 2002, especialmente pp. 25-33. 75 FASSÒ, Guido, Storia della filosofía del diritto, vol. III, cit., pp. 17-20. 76 BONNECASE, Julien, L’école de l’exégèse en droit civil, cit., pp. 130-160. 77 FASSÒ, Guido, Storia della filosofia del diritto, vol. III, cit., p. 20. En muchas exposiciones históricas de la filosofía del Derecho se descuida el capítulo de la exégesis: o bien no aparece tratada, o bien es despachada en muy pocas páginas. Se trata de algo bastante natural, porque el credo de esta corriente se basaba, precisamente, en un rechazo de toda filosofía que trascendiera la estricta remisión a la ley. No obstante esta posición antifilosófica, lo cierto es que de su seno nació la concepción positivista más

231

Como se verá con la escuela histórica, el paso de una a otra mentalidad nunca ha

resultado meridiano. Lo que sí está claro, en función de lo anterior, es que no puede

afirmarse la primacía de Alemania en el surgimiento del iuspositivismo.

En segundo lugar, también es dudoso que el historicismo constituyera una variante

positivista. Ya se ha adelantado que la escuela histórica se encuentra en una de las

“zonas grises” del paradigma, en un espacio de transición difícil de clasificar. Según

algunos autores, se trata de una de las primeras formulaciones de corte positivista,

mientras que para otros no sería más que una versión velada del Derecho natural. Para

otros, en fin, se debería incardinar en una tendencia que Radbruch calificó como teoría

de la “naturaleza de la cosa”78. En todo caso, basta con recurrir a escritos de la propia

época. En el ya mencionado discurso de von Gierke, que fue pronunciado con motivo de

su nombramiento como rector en la Universidad de Breslau, éste presentó a la escuela

histórica como alternativa a las visiones extremas del Derecho natural y el positivismo

jurídico. Es decir, como tercera vía frente a dos posiciones infructíferas79. Desde este

punto de vista, una vez más, la posición de Bobbio resultaría problemática: si la escuela

histórica fue positivista, lo fue de manera todavía iniciática.

En tercer lugar, podría elevarse una última crítica que quizá sea interesante para

aproximarnos a la noción de positivismo filosófico. Según el turinés, esta corriente de

pensamiento nació en Francia. En primera instancia, resulta imposible rebatir tal cosa,

porque francés fue su fundador, Auguste Comte, y franceses sus primeros seguidores.

Sin embargo, conviene no hacer afirmaciones apresuradas. Por positivismo debemos

entender todo un clima de pensamiento que va más allá del método comtiano. Como ha

señalado Fassò, las raíces de esta corriente ya se encuentran en la ideología ilustrada del

siglo XVIII, cuyo énfasis naturalista había preconizado la asunción del método empírico

como vía de conocimiento80. Por otra parte, no sólo es en Francia donde comenzaron a

fraguarse estas ideas. El naturalismo y el empirismo, por ejemplo, hallaron su caldo de

cultivo en la Ilustración escocesa, cuyo máximo representante había sido David Hume.

Además, sin negar la importancia de Comte, el utilitarismo inglés ya había precedido en

radical. Por eso, aunque renegara formalmente de la filosofía jurídica, las ideas de esta escuela tuvieron una importancia fundamental para el desarrollo del pensamiento sobre el Derecho. 78 Vid. RADBRUCH, Gustav, Die Natur der Sache als juristische Denkform, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1960, p. 6 y ss. 79 GIERKE, Otto von, Naturrecht und Deutsches Recht, cit., pp. 11-14. 80 FASSÒ, Guido, Storia della filosofia del diritto, vol. III, cit., pp. 153 y ss.

232

unos años a sus ideas. Y esta orientación, como muchos han señalado, constituyó una de

las principales modalidades del positivismo filosófico81.

Hasta aquí es donde llega el primer argumento de Bobbio. El segundo fundamento

utilizado para desvincular al positivismo filosófico de su homólogo jurídico es bastante

más consistente y está más extendido entre los filósofos del Derecho. De acuerdo con

éste, la expresión “positivismo jurídico” no habría surgido por una traslación de los

presupuestos teóricos del positivismo lato sensu al campo de la filosofía jurídica. Antes

bien, la expresión provendría de la locución “Derecho positivo”, cuyo origen no tiene

nada que ver con el desarrollo de las ideas filosóficas y científicas positivistas82. Así las

cosas, según el italiano, cada una de estas dos tendencias habría seguido un camino

independiente: ni desde el punto de vista histórico ni desde el enfoque lingüístico

tendrían nada en común. A continuación, intentará exponerse este razonamiento con

algo de detalle, pero a partir de la formulación de Karl Olivecrona. Posiblemente, es en

la obra de éste donde mejor desarrollado se encuentra83.

b) El argumento de Karl Olivecrona

En un artículo que Olivecrona escribió con motivo del 150 aniversario del

nacimiento de Jhering, el filósofo escandinavo trató de ubicar las ideas de éste bajo la

égida del positivismo jurídico. En realidad, se trata de un artículo no demasiado útil para

comprender al alemán, puesto que no le dedica apenas un párrafo. En cambio, resulta

altamente esclarecedor para entender la tesis sobre el origen jurídico del iuspositivismo.

Con gran rigor y claridad conceptual, en él sintetiza los puntos de vista desarrollados en

El derecho como hecho. Después, una vez delineado el planteamiento general sobre la

naturaleza del positivismo, termina situando a Jhering bajo las coordenadas extraídas a

resultas de esa investigación. Aquí expondremos las líneas maestras de su análisis sobre

81 GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., pp. 574-588. Como nos advierte el autor italiano, la ubicación del utilitarismo inglés ha sido siempre debatida por los historiadores del pensamiento. Algunos prefieren estudiarlo como prolongación de las corrientes ilustradas, mientras que otros lo sitúan como variante inglesa del positivismo. La cuestión no es tan importante, sin embargo, puesto que el propio positivismo ha de entenderse como una continuación enriquecida y sui generis de una línea ya emprendida en la Ilustración. 82 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 3-11. 83 OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho, cit., pp. 15-59; ID., “Jherings Rechtspositivismus im Lichte der heutigen Wissenschaft”, en AA. VV., Jherings Erbe. Göttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering, 2ª ed., hrsg. von Franz Wieacker und Christian Wollschläger, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1970, pp. 165-176.

233

el positivismo y lo criticaremos, sin por ello impugnar la filiación iuspositivista del

jurista alemán. Como más adelante se verá, resulta más útil entenderlo desde el enfoque

del positivismo como corriente de origen extrajurídico.

Según nos explica Olivecrona, no sabemos a ciencia cierta cuándo se habló de

positivismo jurídico por primera vez. La referencia más temprana que él pudo localizar

es la de Otto von Gierke, cuyo discurso ya ha sido citado aquí con frecuencia84. Sea

como sea, todo parece sugerir que la expresión fue utilizada como un atributo

despectivo para designar a aquellos que reducían todo el Derecho al “Derecho positivo”.

Es así como el ilustre germanista pudo hablar de “hiperpositivistas” –Hyperpositivisten–

para referirse con sorna a los que negaban la existencia del Derecho natural y reducían

así todo el discurso a la mera constatación de la legalidad vigente. Al hacer semejante

cosa, sin tener en cuenta la incardinación del Derecho en la historia viva de la nación, y

circunscribiéndolo a un mero acto del poder coactivo –zwingende Macht–, eliminaban

lo que Gierke llamaba la “idea de Derecho”85.

En opinión de Olivecrona, se trasluce aquí una noción de positivismo vinculada al

problema del Derecho positivo, y no a las ideas del positivismo filosófico en sentido

amplio. Si así son las cosas, continuaba, es menester investigar la procedencia de la

locución “Derecho positivo”. Para esto, en su opinión, habría que retrotraerse hasta las

doctrinas del Derecho natural racionalista, en particular a las obras de Hugo Grocio y

Samuel Pufendorf. Según estos dos autores, existen dos niveles normativos distintos, el

natural y el positivo. Mientras el natural es cognoscible mediante el ejercicio de la razón

humana, el positivo consiste en la voluntad del soberano, ya se trate de Dios (en cuyo

caso hablamos de Derecho positivo divino), o del gobernante (en cuyo caso hablamos de

Derecho positivo humano). En cualquiera de los dos casos, para conocer el Derecho

positivo sería necesario un acto de promulgación (o bien las Sagradas Escrituras, o bien

las leyes, reglamentos y decretos del gobernante); de otro modo, sostendrían ambos, el

contenido de la voluntad del soberano sería inaccesible.

84 OLIVECRONA, El derecho como hecho, cit., p. 51; GIERKE, Otto von, Naturrecht und Deutsches Recht, cit., p. 11. 85 GIERKE, Otto von, Naturrecht und Deutsches Recht, cit., pp. 13 y ss. La primera censura de Gierke frente al positivismo arranca desde este discurso de 1882. No obstante, habrá que esperar un año para que desarrolle un aparato crítico coherente y argumentado. En un largo comentario a una reciente obra de Paul Laband, en efecto, fue donde Gierke expuso su posicionamiento antipositivista con mayor fundamento: GIERKE, Otto von, Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft [1883], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1961. En síntesis, se trata de una crítica contra el método lógico-formalista de Laband, que Gierke viene a identificar con el positivismo lato sensu.

234

De aquí se derivan, a juicio de Olivecrona, la mayoría de los rasgos que luego

encontraremos en las doctrinas positivistas: la voluntad del soberano como piedra

angular del Derecho –he ahí el elemento de la autoridad–, o la gran importancia de la

promulgación para conocer dicha voluntad –he ahí el elemento de la ley escrita–. En su

opinión y en la de otros autores, en efecto, el positivismo jurídico heredó muchos

planteamientos de las teorías iusnaturalistas. Así, como señalaba Wieacker, el método

de trabajo conceptual y sistemático es un legado de la ciencia jurídica modelada por los

post-glosadores y prolongada por los grandes tratadistas del Derecho natural

racionalista86. Y así, como nos advierte el sueco, se explica la importancia otorgada al

concepto de voluntad. El peso de esta noción en la obra de los pandectistas del siglo

XIX, así como en la dogmática del Derecho privado contemporáneo, no sería sino una

prolongación de ideas ya incoadas en los sistemas de Grocio o Pufendorf87.

En resumidas cuentas, el autor escandinavo sostiene que el positivismo tomó su

concepto de Derecho positivo de las doctrinas iusnaturalistas. Frente a éstas, que lo

fundamentaban en la apoyatura del contrato social y que lo subordinaban a la más alta

autoridad del Derecho natural, formularon la noción con independencia de este legado

filosófico. Así pues, a partir de entonces, el Derecho positivo pasó a ser tan sólo la

emanación de la voluntad soberana, al mismo tiempo que el positivismo jurídico se

convertía en la doctrina que únicamente reconocía a esa instancia como fuente de

Derecho. De ahí se derivaban las acusaciones de Gierke ya señaladas: si se eliminan los

fundamentos del contrato social o de un orden racional subyacente como fuente o supra-

ordenamiento de las normas positivas, entonces no queda más que la desnuda voluntad

del poder. Y de esta manera, dirían los acusadores de la concepción positivista, se da pie

a una teoría lacaya, destinada sólo al servicio del Estado.

A tenor de esta explicación, el positivismo jurídico sólo habría bebido de fuentes

inherentes a la historia de las ideas iusfilosóficas. Se trataría, lisa y llanamente, de una

teoría que abanderó el Derecho positivo –el ius positum, el Derecho puesto– como el

único merecedor de estudio. Desde este punto de vista, el advenimiento del positivismo

filosófico, en la versión de Comte o en las demás tendencias que salpicaron el siglo

XIX, sería tan sólo un factor sobrevenido sin repercusión sobre el devenir de las ideas

jurídicas. Nótese, en efecto, que no ha sido necesario referirse a la influencia de

86 WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Aufl., Vandenhoeck & Ruprecht, 1967, pp. 322 y ss. 87 OLIVECRONA, Karl, “Jherings Rechtspositivismus im Lichte der heutigen Wissenschaft”, cit., pp. 168-170.

235

elementos científicos, filosóficos o sociales –ajenos al estricto ámbito del Derecho– para

explicar cómo y por qué nació el iuspositivismo. Y así las cosas, a juicio del sueco, era

imprescindible discernir entre los dos significados de la expresión. Desde nuestro punto

de vista, esta tesis es impugnable desde varias perspectivas. A continuación señalaremos

tres razones por las que no resulta en absoluto satisfactoria.

En primer lugar, la explicación de Olivecrona deja sin explicar muchos aspectos de

la cultura iuspositivista. Es posible que queden reflejadas algunas de las tendencias que

coexistieron bajo dicha rúbrica. Así, por ejemplo, todas las doctrinas estatalistas como

las de Jhering, Austin o Bentham. En cambio, quedarían otras orientaciones con un

difícil acomodo en el modelo. ¿Dónde podrían ubicarse las escuelas antiformalistas? Si

la gran aportación de éstas fue desvincular al Derecho del Estado, para enraizarlo así en

la sociedad88, ¿cuál es el papel que desempeña aquí la voluntad? ¿Deberíamos hablar de

la voluntad social, en lugar de la del soberano? Y en el caso de que pudiéramos salir

ilesos de este problema, ¿qué tipo de promulgación cabría predicar de este viraje de

planteamientos? ¿Una promulgación espontánea, tácita, difusa? Por mucho ingenio que

desplegáramos, difícilmente podría ensayarse algún retruécano teórico solvente: al final,

la solución pasaría por negar el carácter positivista a estas corrientes.

En particular, este problema se agrava cuando tratamos con la filosofía de Jhering.

Como es bien sabido, la ciencia jurídica de la escuela histórica y la pandectística se

había construido sobre la base del concepto de voluntad, en una línea filosófica que

entronca con la exaltación romántica del “yo” y que también se manifiesta en los

grandes sistemas del idealismo alemán, desde Fichte hasta Hegel89. No obstante, esto no

implica que todos los positivistas se apoyaran en este presupuesto. Por un lado, como

acaba de afirmarse en el párrafo anterior, existen versiones del positivismo que se

asentaron en otros principios; por otro lado, también hay modalidades iusnaturalistas

que asumieron la noción de voluntad como base. De hecho, es posible encontrar este

principio en Kant, sin que su ubicación como iuspositivista sea clara90.

88 Vid. HESPANHA, António Manuel, Cultura jurídica europea, cit., p. 209 y ss. 89 AHRENS, Heinrich, Die Rechtsphilosophie oder das Naturrecht auf philosophisch-anthropologischer Grundlage, Carl Gerold & Sohn, Wien, 1852, pp. 150-161. Según el filósofo krausista Heinrich Ahrens, en efecto, el principio de la voluntad se encontraba en la base de la filosofía de Kant, de la escuela histórica, de Stahl, de Schelling y de Hegel. El propio Jhering lo vio así en el tercer volumen del Espíritu del Derecho romano, donde imputaba esta orientación –a su modo de ver errónea– a las filosofías de Kant y Hegel: JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 327-333. 90 Vid. KÜHL, Kristian, “Naturrecht und positives Recht in Kants Rechtsphilosophie”, en AA. VV., Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts (Vorträge der Tagung der deutschen Sektion der internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie in der Bundesrepublik Deutschland, hrsg. Von Ralf Dreier, Franz Steiner Verlag, Stuttgart, 1990, pp. 75-93.

236

En lo que se refiere a Jhering, esta aproximación es insostenible. En sus primeras

obras, herederas del anterior legado filosófico, la idea de voluntad desempeñó un gran

papel. Sin embargo, ya en el tercer volumen del Espíritu del Derecho romano se

enderezó el rumbo en otro sentido distinto. Es así como acuñó el concepto de interés

como eje de la ciencia y la filosofía del Derecho, puesto que parecía explicar mejor la

“sustancia” de muchas instituciones jurídicas91. Y es así como, tan sólo algunos años

más tarde, será el fin lo que termine constituyendo la base de su pensamiento jurídico92.

Ambos cambios de dirección se realizaron como crítica a las insuficiencias del enfoque

voluntarista que había dominado en la ciencia jurídica de sus predecesores, y no como

meras afirmaciones retóricas o incursiones especulativas baldías. De hecho, Jhering

aplicó los nuevos puntos de vista a sus últimas contribuciones dogmáticas, sentando así

las bases de una nueva y fructífera metodología jurídica93. En resumidas cuentas, el

alemán edificó una manera de abordar el estudio del Derecho alternativa al vetusto

aparato conceptual de la voluntad. Así pues, si se aceptara el argumento de Olivecrona,

sería difícil incluir a Jhering como positivista.

En segundo lugar, la tesis del sueco adolece de un importante problema histórico.

¿Por qué recurrir al pensamiento de Pufendorf y Grocio para explicar la emergencia del

concepto de Derecho positivo? Es verdad que la fecha de aparición de esta expresión no

está del todo clara, pero es seguro que tuvo lugar mucho antes de la filosofía

racionalista. Tradicionalmente, se ha sostenido que fue en la obra de Abelardo, el autor

escolástico del siglo XII, donde por primera vez se empleó94. Sin embargo, estudios más

recientes y exhaustivos han desvelado que ya en el comentario que el filósofo

neoplatónico Calcidio realizó al Timeo de Platón (en el siglo V d. C.), se empleaba la

expresión similar de “iustitia positiva”95. Más tarde, este diálogo platónico y el

comentario de Calcidio encontrarían gran divulgación entre los escolásticos tardo-

medievales. Así pues, es bastante seguro que el concepto se apuntaló junto con los

cambios políticos y sociales acaecidos en la baja edad media.

91 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 327-350. 92 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. IV y V. 93 JHERING, Rudolf von, Der Besitzwille. Zugleich einer Kritik der herrschenden juristischen Methode [1889], Scientia Verlag, Aalen, 1968, pp. VI-XVI. Sobre este vuelco metodológico de Jhering, vid. FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche. Parte prima. Il concetto del diritto, 4ª ed., Giuffré, Milano, 1992, pp. 203 y ss. 94 Vid. FASSÒ, Guido, Storia della filosofia del diritto. I. Antichità e Medioevo, cit., pp. 198-199. 95 Vid. BLÜHDORN, Jürgen y JAMME, Christoph, “Positiv, Positivität”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, hrsg. von Joachim Ritter und Karlfried Gründer, Bd. VII, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1989, pp. 1109-1110.

237

Así las cosas, ¿por qué acudir hasta Grocio y Pufendorf para explicar el origen del

concepto actual? En realidad, ya en el empleo de la locución “Derecho positivo” de los

últimos escolásticos se dejaba ver la idea de soberanía como telón de fondo96. No

olvidemos que fue en esta época cuando comenzó a rescatarse y perfeccionarse el

antiguo Derecho romano, en un proceso concomitante con el paulatino acrecentamiento

de poder de las entidades feudales. Por si fuera poco, esta noción de Derecho positivo es

la que se traslada a los autores voluntaristas del siglo XIV, especialmente a los

franciscanos Duns Scoto y Guillermo de Ockham. En la filosofía de este último, la idea

de Derecho natural se terminaba diluyendo casi por completo. En su opinión, sólo era

Derecho el Derecho positivo, aunque se tratara, por supuesto, de Derecho positivo

divino: las Sagradas Escrituras dictadas por voluntad de Dios97. Así pues, si para

Olivecrona la clave de bóveda estaba en la progresiva decantación del concepto de

voluntad, entonces la retrospección debería comenzar por la escolástica voluntarista

tardo-medieval y no por el iusnaturalismo racionalista moderno.

En tercer y último lugar, la tesis del sueco peca de un importante defecto

argumentativo. De acuerdo con su razonamiento, la idea de voluntad se trasladó desde

la doctrina del Derecho natural hasta los autores positivistas. Sin embargo, como él

mismo se encargaba de recalcar, dicha transferencia se produjo sin importarse a la vez

los fundamentos que sostenían el edificio racionalista: la idea de un orden subyacente a

todas las cosas y el instrumento teórico del contrato social. Pero la cuestión nuclear es

precisamente esa. Sería difícil negar la existencia de puentes entre estas dos grandes

épocas de reflexión sobre el Derecho, ya que se produjeron notables continuidades entre

las doctrinas iusnaturalistas y las positivistas98. Sin embargo, se dieron también muchas

rupturas, que son las que conviene explicar para entender la razón de ser del nuevo

paradigma. Así pues, si bien es verdad que la noción de voluntad gozaba ya de solera en

las doctrinas del Derecho natural, lo que hay que explicar es por qué se rechazaron las

ideas de orden racional y de contrato social como apoyatura filosófica subyacente. Son

96 Vid. TIERNEY, Brian, “Public Expediency and Natural Law: A Fourteenth-Century Discussion on the Origins of Government and Property”, en ID., Rights, Laws and Infallibility in Medieval Thought, variorum, Aldershot (Great Britain), 1997, pp. 167-182. 97 Vid. FERNÁNDEZ GALIANO, Antonio, Derecho natural. Introducción filosófica al Derecho, 5ª ed. corregida y aumentada, Ceura, Madrid, 1986, pp. 171 y ss. 98 Vid. DILTHEY, Wilhelm, Zur preußisschen Geschichte (Gessammelte Schriften, Band XII), 2. unveränderte Aufl., B. G. Teubner Verlagsgesellschaft, Stuttgart, 1960, pp. 152-182; WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 322-347; GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Del Derecho natural al positivismo jurídico”, en ID., De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), Fernando Torres, Valencia, 1984, pp. 206-221.

238

estas dos cuestiones, y no la del concepto de voluntad, las que marcan la cesura entre

una y otra manera de entender el Derecho.

Dicho de forma resumida, lo que sucede es que Olivecrona parece empeñado en

circunscribir el nacimiento del positivismo a razones endógenas, respectivas al estricto

desarrollo de las ideas jurídicas y con independencia del clima general de cultura y

pensamiento en el que éstas se desarrollan. Así, su planteamiento se aferra en exceso a

la idea de voluntad y de Derecho positivo como piedras angulares del proceso, pero deja

sin cubrir un largo elenco de aspectos relevantes para la comprensión cabal de éste. De

ahí es de donde se derivan, grosso modo, las tres deficiencias que acaban de subrayarse.

La idea de Derecho positivo se manejaba ya desde antiguo, en efecto, pero eso no nos

ayuda a explicar por qué a partir del siglo XIX se comenzó a producir un vuelco teórico

en nuestras ideas sobre el Derecho, por qué empezaron a proliferar autores que

enseguida serán conocidos como positivistas, y por qué se abandonó la idea del Derecho

natural casi del todo99. Como intentará argumentarse a continuación, este proceso sólo

puede entenderse desde una aproximación “extrajurídica”.

3.2. El origen “extrajurídico” del iuspositivismo

Frente a las teorías que acaban de discutirse en el anterior epígrafe, las tesis que

sostienen el origen extrajurídico del positivismo no hacen un hincapié tan fuerte en la

noción de Derecho positivo. Al contrario, se centran en señalar un proceso de traslación

desde los presupuestos metódicos del positivismo filosófico y científico al dominio del

Derecho100. En semejante traslado, como es natural, se reformuló el concepto de

Derecho positivo manejado desde hacía siglos por las diversas corrientes de

pensamiento que se sucedieron tras la última escolástica. Sin embargo, la emergencia

que dio pie al nuevo paradigma tuvo que ver con factores exógenos y no con una

evolución inmanente de la idea de voluntad o de la noción de Derecho positivo. A

diferencia de lo que sucedía con los autores anteriores, además, el celo por deslindar los

dos significados de positivismo no es ya tan marcado: si bien suelen explicitar a cuál de

99 Vid. VIEHWEG, Theodor, “Positivismus und Jurisprudenz”, cit., pp. 105-107. 100 Vid. por ejemplo LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Springer Verlag, Berlin/Heidelberg, 1991, pp. 36-38: “como movimiento intelectual general (europeo), el positivismo abarcó, durante el transcurso del segundo tercio del siglo XIX en Alemania, más o menos a todas las ciencias del espíritu”.

239

las dos nociones se alude en cada caso –por obvias razones de claridad analítica– este

rigor no degenera en la obsesión que caracterizaba a las otras posturas101.

Como ejemplo de este segundo modelo explicativo, podemos citar la tesis de Ulises

Schmill. Según éste, en efecto, el positivismo jurídico nació como proyección de un

profundo cambio epistemológico que sacudió Europa hacia mediados del siglo XIX. De

acuerdo con este planteamiento de base, el positivismo jurídico no sería una corriente

definida con tesis meridianas sobre la esencia del fenómeno jurídico, sino más bien un

nicho epistemológico que comprendería un acervo de teorías diversas. Como el propio

Schmill señala, “la expresión positivismo designa un conjunto de corrientes filosóficas

y científicas, algunas de las cuales se encuentran en relativa oposición entre sí. Sin

embargo, como dice Abraham Kaplan, puede distinguirse entre un positivismo del siglo

XIX y un positivismo del siglo XX, a pesar de que ambos tienen como origen común el

gran movimiento cultural del siglo XVIII conocido como ‘la Ilustración’ o ‘el

Iluminismo’ [...]. En todos ellos se contienen contribuciones de carácter metodológico,

particularmente en el avance de ciertos presupuestos culturales que tienen carácter

previo: preocupación vital sobre cierto tipo de problemas, con una manera especial de

abordarlos, así como con el rechazo concomitante de otra clase de posiciones filosóficas

o religiosas, en relativa oposición a las ciencias empíricas”102.

Pese al carácter sintético de estas líneas, en ellas queda esbozada la posición que

queremos exponer aquí. A continuación, tomando como base dichas consideraciones,

desglosaremos los elementos que se concitan en la propuesta de Schmill, pues nos

servirán para caracterizar el núcleo de las teorías que sostienen un origen “extrajurídico”

del iuspositivismo. Tres son los aspectos que cabe identificar como principales en su

modelo explicativo. En primer lugar, la idea de que el positivismo jurídico no es una

teoría con tesis bien definidas, sino más bien un marco genérico que abarca distintas

posiciones no siempre conciliables entre sí (§a). En segundo lugar, el hecho de que el

positivismo jurídico tiene orígenes próximos en el siglo XIX y orígenes remotos en el

siglo XVIII, concretamente en el movimiento filosófico y científico de la Ilustración

(§b). En tercer lugar, la idea de que el iuspositivismo es una suerte de lecho ideológico

y epistemológico, un nuevo paradigma que se define por una nueva manera de escoger y

plantear los problemas que merecen atención científica (§c).

101 Vid. por ejemplo FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung. Bd. III. Mitteleuropäischer Rechtskreis, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976, pp. 79-85. 102 SCHMILL, Ulises, “El positivismo jurídico”, cit., pp. 65-66.

240

a) Un marco de pensamiento con tendencias diversas

Sobre el primero de estos aspectos ya se ha advertido parcialmente. En síntesis,

queremos sostener que el iuspositivismo bebió de una corriente filosófica y científica

conocida como positivismo, que se derramó como una mancha de aceite por todos los

ámbitos del conocimiento a partir del siglo XIX. Entre los campos afectados por esta

emergencia se encontraba el del Derecho, a cuya esfera empezó a aplicarse el corpus de

métodos, doctrinas y actitudes forjados por el nuevo paradigma. En este sentido, y con

independencia del concepto de Derecho positivo, la aparición del iuspositivismo tuvo

que ver con un viraje cultural de notable envergadura para la deriva del conocimiento

europeo. Como dice el propio Schmill, “los principios del positivismo filosófico se

aplican estrictamente al positivismo jurídico, pudiendo desprenderse de ellos las

características fundamentales de los diversos usos que la expresión ‘positivismo

jurídico’ ha tenido en el transcurso del tiempo”103.

Así las cosas, lo que hay que hacer es determinar el sentido del positivismo en

sentido amplio. Pero tampoco esta es tarea fácil, puesto que la expresión está cargada de

una enorme polisemia. De acuerdo con el Diccionario filosófico de José Ferrater Mora,

existen al menos seis acepciones diferentes de positivismo104. Por otra parte, si hacemos

caso del Historisches Wörterbuch der Philosophie fundado por Joachim Ritter, son tres

los significados principales que se atribuyen a esta etiqueta105. El primero de ellos

tendría que ver con el calificativo que se otorga a determinadas corrientes filosóficas de

los siglos XIX y XX. El segundo se refiere al apelativo empleado en la historia de la

filosofía para designar ciertos fenómenos de la historia intelectual y cultural moderna.

El tercero, en fin, atañe al uso de la expresión ‘positivismo’ en contextos político-

sociales, como atributo despectivo para descalificar a posiciones antagonistas. Dado que

dentro de cada uno de estos sentidos principales cabría distinguir acepciones distintas, el

resultado es de una polisemia aún mayor que en la relación de Ferrater.

Si nos centramos en las seis acepciones ofrecidas por el filósofo español, podemos

acercarnos a una noción de positivismo útil a nuestros efectos. En primer lugar, se llama

positivistas a las doctrinas que destacan la importancia de lo que es cierto, efectivo o

103 SCHMILL, Ulises, “El positivismo jurídico”, cit., p. 68. 104 FERRATER MORA, José, “Positivismo” en ID., Diccionario de filosofía, tomo III, ed. revisada, aumentada y actualizada por Josep-María Terricabras, Ariel, Barcelona, 2004, pp. 2853-2856. 105 PRZYBYLSKI, Hartmut, “Positivismus”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, cit., pp. 1118-1122.

241

verdadero. Dado que una gran cantidad de corrientes ha afirmado cosas semejantes,

conviene desterrar una noción tan vaga. En segundo lugar, se entienden como

positivistas las teorías de raigambre cartesiana. Se trata de una acepción más restringida

que la anterior, ya que tales doctrinas se atienen a lo cierto, efectivo o verdadero, pero

partiendo de un escepticismo epistemológico previo. No obstante este matiz, sigue

siendo una noción excesivamente amplia. En tercer lugar, se denominan positivistas las

teorías, como la de Schelling, que utilizan el término “positivo” para definir su sistema

o posicionamiento filosófico. Dada la gran variedad de significados de dicho término,

tampoco esta acepción parece recomendable.

Hasta aquí llegan las tres primeras acepciones, que se caracterizan por ofrecer una

denotación muy amplia. Las tres siguientes, como enseguida se verá, limitan el ámbito

de referencia y son más interesantes para nuestros fines. La cuarta sostiene que son

positivistas las teorías filosóficas construidas con base en realidades accesibles mediante

los sentidos. Pese a ser más precisa, también se desliza aquí un equívoco, porque no

todos los filósofos “sensualistas”106 podrían englobarse bajo la rúbrica del positivismo:

en algunos casos sí se daría la coincidencia, pero no de forma necesaria. El quinto

significado entendería el positivismo como una suerte de etiqueta genérica para designar

a varias doctrinas filosóficas con un aire de familia y unos presupuestos más o menos

comunes: utilitarismo, materialismo, naturalismo, biologismo, pragmatismo, etc. El

cerco se estrecha aquí aún más, puesto que se descartan las teorías sensualistas y, desde

el punto de vista histórico, nos colocamos ya en el siglo XIX. No obstante todo ello,

Ferrater señala una última y más correcta acepción –a su entender– que define el

positivismo mediante un reenvío al pensamiento de Auguste Comte (1798-1857) y al

neopositivismo del Círculo de Viena en el siglo XX107.

A pesar de la opinión de Ferrater, para poder entender lo que sucedió en el ámbito

jurídico de modo cabal sería más conveniente quedarnos con la penúltima acepción, es

decir, aquella que entendía el positivismo como un gran nicho de teorías filosóficas

diversas: utilitarismo, pragmatismo, naturalismo, biologismo, etc. Es verdad que, en un

sentido súper-estricto, el positivismo debería circunscribirse a la teoría de Comte y sus

106 Por sensualismo (también llamado sensacionalismo) ha de entenderse la doctrina según la cual el conocimiento sólo puede alcanzarse a través de las percepciones sensoriales. En sentido estricto, se trata de una concepción gnoseológica que surgió en Francia durante el siglo XIX. En sentido amplio, puede retrotraerse hasta Aristóteles y, sobre todo, a la epistemología de John Locke. Vid. VOLLMER, Matthias, “Sensualismus”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, cit., pp. 614-618. 107 FERRATER MORA, José, “Positivismo”, cit., p. 2854.

242

discípulos108, pero entonces nos saldrían al paso dos problemas: 1) en primer lugar, la

categoría perdería mucho de su potencial para comprender las plurales manifestaciones

de una época compleja en la historia del pensamiento. 2) En segundo lugar, en lo que

atañe al mundo del Derecho, apenas serviría para entender la aparición y el desarrollo

del positivismo jurídico, ya que la incidencia directa de Comte en este ámbito fue

limitada. Estas dos afirmaciones requieren una explicación.

Con respecto al potencial explicativo de la noción de positivismo, cabe recordar

que algunas de las características del método “positivo” ya habían surgido años antes de

que Comte fraguara su sistema. Es con el conde de Saint-Simon (1760-1825), de quien

aquél fue discípulo y al que asistió como secretario durante unos años109, con quien ya

vemos un empleo del concepto similar al que después utilizará Comte. En 1810, por

ejemplo, Saint-Simon hablaba de “teoría y práctica de la ciencia general positiva”,

reclamándose continuador de un viraje metodológico iniciado por Francis Bacon dos

siglos atrás (éste ya había hablado de una “doctrina positiva”)110. Leszek Kolakowski,

por su parte, inicia su estudio sobre el positivismo mediante una retrospección que se

remonta hasta el nominalismo medieval, en particular hasta las obras de Roger Bacon

(1214-1292) y Guillermo de Ockham (1285-1347)111. Desde luego, sería absurdo tildar

de positivistas a autores tan antiguos, pero también resulta exagerado reducir el alcance

de la corriente a la filosofía de Comte. Este planteamiento tan limitativo, además, no es

capaz de explicar el positivismo lógico del siglo XX.

Con respecto a la segunda cuestión, tampoco nos es útil una idea tan restringida del

positivismo, porque la obra de Auguste Comte no desempeñó un papel directo en la

historia del pensamiento jurídico112. Cuando hablamos de una transferencia de nociones,

presupuestos y actitudes desde el positivismo filosófico a su homólogo jurídico, no nos

referimos tanto a Comte, cuanto a un clima de pensamiento que se había apoderado de

la vida europea y que se manifestó en muchos autores, escuelas y movimientos. En lo

que se refiere a la obra de Jhering, Helmut Coing ha creído ver una gran concomitancia

108 Vid. por ejemplo SIMON, Walter, Il positivismo europeo nel XIX secolo, trad. di Enzo Massari, Il Mulino, Bologna, 1980, pp. 13-80. 109 Vid. TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la filosofía del Derecho y del Estado. 3. Idealismo y Positivismo, Alianza, Madrid, 2004, pp. 221 y ss.; GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., p. 547. 110 Vid. BLÜHDORN, Jürgen y JAMME, Christoph, “Positiv, Positivität”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, cit., p. 1115. 111 KOLAKOWSKI, Leszek, La filosofia del positivismo, cit., pp. 14 y ss. 112 FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., pp. 79-85; OLLERO, Andrés, “Auguste Comte (1798-1857)”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3: Juristas del siglo XIX), ed. Por Rafael Domingo, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, pp. 144-149.

243

de ideas entre éste y el filósofo francés, hasta el punto de sugerir una posible influencia

directa113. Tal cosa, sin embargo, es muy poco probable, puesto que las fuentes

filosóficas del jurista estuvieron más ligadas al utilitarismo inglés y a las variantes del

positivismo germánico. Por otra parte, hasta la fecha no existen testimonios epistolares

que avalen esta hipotética transferencia de ideas. Por todo ello, también desde este

punto de vista, resulta más conveniente optar por una noción de positivismo algo más

amplia y flexible que la estrictamente comtiana.

Tras estas consideraciones, podemos retornar al planteamiento que encontrábamos

en Ulises Schmill y que está desglosándose en estas páginas. El primer elemento que se

derivaba de su definición del positivismo jurídico, en efecto, tenía que ver con la gran

diversidad de corrientes que cabe englobar bajo dicha noción. Por cuanto acaba de

verse, parece difícil refutar algo así. Al tratarse de un paradigma de gran envergadura,

integrado por opciones teóricas distintas entre sí, su reflejo en el mundo del Derecho

también cobró tonalidades diversas: “la imagen del positivismo como orientación

ideológica unívoca y como filosofía unitaria sobrevive tan sólo en las páginas de los

manuales menos actualizados y en las discusiones (que a veces corren el riesgo de ser

tan estériles como refinadas) de los epistemólogos que leen pocos libros y están ayunos

de historia”114. Así pues, al igual que el utilitarismo, el biologismo o el pragmatismo

constituyen modalidades de un paradigma filosófico común, también el legalismo, el

historicismo o el sociologismo –por citar sólo algunos ejemplos– serían variantes del

paradigma iuspositivista en el que se inscribieron.

Por tanto, pese a que la discusión sobre el positivismo siempre se ha visto tentada

de ofrecer una definición normativa y conceptualmente unitaria de su significado, la

perspectiva adoptada aquí nos imposibilita un enfoque de ese tipo. Es en la obra de

González Vicén donde podemos encontrar una línea de pensamiento rica y compleja,

que trata de hacerse cargo del enrevesado retablo histórico existente tras el uso de la

noción de iuspositivismo: “si se quiere entender adecuadamente el positivismo jurídico,

113 COING, Helmut, “Der juristische Systembegriff bei Rudolf von Ihering”, en AA. VV., Philosophie und Rechtswissenschaft. Zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert, hrsg. von Jürgen Blühdorn und Joachim Ritter, Vitorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1969, pp. 166-167. 114 ROSSI, Paolo, “Introduzione”, en AA. VV., L’età del positivismo, a cura di Paolo Rossi, Il Mulino, Bologna, 1986, p. 12. Vid. también p. 10: “como sucede en el caso de toda tradición científica y de todo ismo filosófico, se mueven posiciones diferentes en torno al núcleo central y a niveles diversos, operan orientaciones cambiantes, se mueven personajes que atraviesan historias individuales irrepetibles, se construyen teorías y doctrinas que a veces enriquecen los presupuestos iniciales, que a veces alteran su significado hasta dar lugar a tesis y posicionamientos que son contradictorios respecto a aquel núcleo y que sirven para concebir como discutibles las tesis que en principio estaban exentas de discusión”.

244

hay que ver claro, en efecto, que lo que en él nos sale al paso no es una teoría, sino un

hecho histórico, un nuevo modo de consideración del Derecho, en el que se hace real en

un sector determinado la conciencia de toda una época”115. De lo que se trata, por

consiguiente, es de identificar esta época y entender en qué consiste la conciencia que la

caracteriza. Siguiendo con los elementos derivados de la definición de Ulises Schmill,

en el próximo punto se intentará explorar este problema.

b) Una línea evolutiva desde el siglo XVIII al XX

Si recordamos la definición de Schmill, la datación del positivismo podría

desdoblarse en dos fases. Por un lado, sus orígenes remotos se encuentran en el siglo

XVIII, mientras que su nacimiento estricto debería situarse en el siglo XIX. Además, se

señalaba la posibilidad de diferenciar entre un positivismo del XIX y un positivismo del

XX. De esta afirmación se derivan tres consecuencias.

En primer lugar, se parte de una concepción amplia del positivismo. Lejos de ser

una corriente con perfiles diáfanos y una serie de autores identificables con claridad, se

trataría de un espectro de pensamiento de largo recorrido, con fuentes que se retrotraen

hasta el siglo XVIII y con rasgos que dificultan una definición unitaria (§b.1).

En segundo lugar, no obstante esta indeterminación, se precisa que el origen

estricto del paradigma tiene que ver con los cambios filosóficos y científicos acaecidos

durante el siglo XIX. Desde este punto de vista, se acota el marco del movimiento y se

descartan las posiciones que pretenden ver “positivismos” en épocas diversas (§b.2).

En tercer lugar, se advierte sobre la gran extensión cronológica del paradigma –

que llega así hasta el siglo XX–, aun cuando quepa distinguir esta variante de su

homóloga decimonónica (§b.3). Con este tercer rasgo, se llama la atención sobre el

hecho de que estamos ante algo más vasto que una mera teoría. Analicemos estas

consideraciones una por una, prestando atención a su reflejo en el Derecho.

b. 1. El siglo XVIII – la introducción del paradigma

En primer lugar, hay que tener en cuenta la paulatina aparición de todos los rasgos

que terminarán abocando al positivismo. Leszek Kolakowski ha realizado una tarea de

115 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Sobre el positivismo jurídico”, cit., pp. 175-176.

245

retrospección interesante, en la que se ponen de manifiesto los precedentes filosóficos

que fueron allanando el camino a la concepción positivista en sentido estricto116. En este

panteón de predecesores ilustres, en primer lugar, hay que situar a dos grandes nombres

del nominalismo anglosajón tardo-medieval, Roger Bacon y Guillermo de Ockham. La

importancia de esta última corriente escolástica radica en haber propuesto un modelo de

conocimiento próximo a las ideas que más tarde desarrollará el empirismo, así como en

haber recuperado el interés por las ciencias naturales. Asimismo, fue muy relevante la

concepción nominalista del conocimiento, según la cual las ideas no existen antes de las

cosas (ante rem) ni se encuentran dentro de ellas (in rem), sino que son tan sólo

nombres, vocablos o términos superpuestos a la realidad tangible (flatus vocis)117. En

definitiva, como diríamos hoy, mero lenguaje convencional.

Si nos fijamos con atención, el empirismo y el nominalismo que se decantan de esta

escuela son dos de los rasgos fundamentales para toda concepción iuspositivista, muy

en particular las del siglo XX. El empirismo, porque no transige con conceptos o

nociones inasequibles a la experiencia –como el del Derecho natural– y porque fomenta

la investigación empírica como método para la reflexión sobre el Derecho –este es, por

ejemplo, el estandarte del realismo jurídico en todas sus variantes–. El nominalismo,

porque se trata de una orientación filosófica que entronca con lo que hoy denominamos

el análisis conceptual, una línea metodológica que se encuentra en la misma base del

positivismo jurídico como filosofía del Derecho118. Así pues, aun cuando todavía fuera

in nuce, las contribuciones filosóficas de la escolástica medieval tardía representan una

primera incoación del método positivista, tanto desde el punto de vista filosófico y

científico, como desde el punto de vista jurídico.

Con todo, estos no son más que precedentes remotos del auténtico positivismo. En

el recorrido histórico de Kolakowski, en efecto, la piedra de toque para entender la

nueva concepción se encuentra en las ideas del ilustrado escocés David Hume: “él fue el

116 KOLAKOWKI, Leszek, La filosofia del positivismo, cit., pp. 14 y ss. 117 FERRATER MORA, José, “Nominalismo”, en ID., Diccionario de filosofía, tomo III, cit., pp. 2575-2579. Las teorías que presuponían la existencia de las ideas ante rem o in rem pueden reconducirse a las diversas encarnaciones del platonismo o del conceptualismo, es decir, a concepciones metafísicas que hoy consideramos idealistas en sentido lato. La expresión flatus vocis (sonido de la voz), que hoy forma parte del acervo lingüístico cotidiano, tiene su origen en esta polémica filosófica de la edad media. 118 Sobre los dos aspectos mencionados, vid. JIMÉNEZ CANO, Roberto, Una metateoría del positivismo jurídico, pról. de Gregorio Peces-Barba, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2008, pp. 43-62 y 147-167. De acuerdo con Jiménez Cano, el núcleo tradicional de la apuesta iuspositivista tiene que ver con el análisis conceptual como método filosófico predilecto. Sin embargo, a su modo de ver, una teoría positivista sólida debería profundizar más en el aspecto empírico –el término que emplea, más preciso, es el de naturalismo– como complemento al enfoque analítico. Desde su punto de vista, el realismo jurídico norteamericano es la orientación positivista que más ha ahondado en esta dirección filosófica.

246

verdadero padre de la filosofía positivista, el primero que podemos señalar como

positivista sin tener que hacer todas las reservas que fueron necesarias para los filósofos

anteriores”119. La importancia de Hume estriba en la inagotable iconoclastia que

desplegó a lo largo de su vida, en su crítica contra un largo catálogo de prejuicios

metafísicos y epistemológicos, que habían funcionado como presupuesto de todo el

conocimiento filosófico y científico durante siglos. Haciendo una síntesis apresurada y

quizá algo esquemática, podrían identificarse en él dos logros fundamentales para el

ulterior desarrollo del paradigma positivista.

El primer logro tiene que ver con su crítica a la noción de causalidad, una piedra

basilar del pensamiento occidental desde sus orígenes. Hasta Hume, se pensaba que el

cometido de la investigación científica era señalar las relaciones de causa y efecto que

existen entre los fenómenos, identificar los hechos o sucesos que dan lugar a otros a

través de conexiones causales. Según este modelo gnoseológico, a la ciencia le estaría

reservado un papel predictivo: se trataría de descubrir regularidades perennes, leyes

inmutables sobre el encadenamiento de los sucesos en el mundo sensible, de tal manera

que podamos prever su comportamiento futuro. Sin embargo, tras la crítica del escocés,

este principio pasó a engrosar el batallón de las creencias infundadas. Tal y como vino a

demostrar, lo máximo que la ciencia puede hacer es identificar generalidades

estadísticas, relaciones que parecen suceder en un alto número de casos, pero que no

necesariamente habrán de suceder siempre. Que el experimento realizado produzca el

mismo resultado en todas las ocasiones comprobadas, no quiere decir que éste vaya a

darse en todo caso. Así pues, afirmar la existencia de un nexo causal entre dos o más

fenómenos, según Hume, equivaldría a dar un paso más allá del método empírico. Con

semejante viraje epistemológico, desde entonces hasta hoy, la ciencia transitó desde el

reino de la certeza hasta el de la probabilidad120.

El segundo logro tiene que ver las aportaciones de Hume al dominio del Derecho y

la moral. En concreto, con la primera formulación de la clásica falacia naturalista121.

119 KOLAKOWSKI, Leszek, La filosofia del positivismo, cit., pp. 30-45. La cita está extraída de la p. 31. Entre la escolástica medieval y Hume, por supuesto, se identificaban notables precursores, entre los que cabe destacar a Galileo y a Descartes. No obstante, reiterémoslo otra vez, se trata sólo de pioneros. 120 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., pp. 374-379. 121 HUME, David, Tratado de la naturaleza humana. Ensayo para introducir el método del razonamiento experimental en los asuntos morales [1739-1740], tomo III, trad. de Vicente Viqueira, Calpe, Madrid, 1923, Libro III, parte 1ª, sección I: “… de repente me veo sorprendido al hallar que en lugar de los enlaces usuales de las proposiciones es no es encuentro que ninguna proposición se halla enlazada más que con debe o no debe. Este cambio es imperceptible, pero es, sin embargo, de gran consecuencia, pues como este debe o no debe expresa una nueva relación o afirmación, es necesario que sea observada y

247

De acuerdo con esta idea, como es sabido, una gran cantidad de juicios políticos,

religiosos y morales suelen incurrir en el siguiente ilícito argumentativo. En primer

lugar, se dice que una determinada práctica o conducta es natural y, en segundo lugar,

se deriva de ello su obligatoriedad moral. O dicho de otra manera: se constata que una

cosa es de cierta forma y, sin solución de continuidad, se concluye que así es como

debería ser. Es un mérito de Hume el haber expuesto con agudeza y claridad el error

lógico que subyace a semejante trasiego argumentativo. A partir de entonces, esta

separación entre el ser y el deber ser se ha convertido en un pilar de la filosofía

positivista y, en particular, de las concepciones positivistas del Derecho122. Esto es algo

que vale con especial relieve para la iusfilosofía del siglo XX y en concreto para el

pensamiento de Hans Kelsen123. No obstante, se trata de una tendencia que ya fue

calando en los autores positivistas durante el transcurso del siglo XIX.

De estos dos aspectos se derivaron muchas consecuencias para la constitución del

iuspositivismo a lo largo del XIX. Por lo que atañe al empirismo, se trata de un rasgo

que desencadenó la paulatina “naturalización” de la filosofía jurídica. El naturalismo es

una rúbrica empleada en la historia de la filosofía para designar una manera de abordar

los problemas científicos que surgió en el siglo XVIII y que alcanzó su apogeo durante

el XIX, en concomitancia con el positivismo124. De acuerdo con esta mentalidad, era

menester promover el método empírico como único criterio apto para el conocimiento

filosófico. Esto quiere decir que se debían desterrar las tentaciones conceptuales y

apriorísticas de la filosofía tradicional. Frente a la entronización de la lógica, la

matemática y la especulación deductiva, el naturalismo tendía a privilegiar a las ciencias

naturales y sociales. En definitiva, a las disciplinas que se edifican sobre un armazón

explicada y al mismo tiempo debe darse una razón para lo que parece completamente inconcebible, a saber: cómo esta nueva relación puede ser una deducción de otras que son totalmente diferentes de ella”. 122 FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts. III, cit., pp. 7-35. 123 KELSEN, Hans, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Pan-Verlag Rolf Heise, Charlottenburg, 1928, pp. 27 y ss..; DVOŘÁK, Johann, “David Hume. Wissenschaft und Religion bei Kelsen”, en AA. VV., Hans Kelsen. Eine politikwissenschaftliche Einführung, hrsg. von Tamara Ehs, Nomos, Wien, 2009, pp. 133-153. 124 Dada la indeterminación de su significado, los autores no se ponen de acuerdo para datar su origen. Ferrater Mora señala que puede hablarse de naturalismo para aglutinar a ciertas tendencias filosóficas de los siglos XV, XIX y XX (FERRATER MORA, José, “Naturalismo”, en ID., Diccionario de filosofía, tomo III, cit., pp. 2507-2510); Günther Gawlick establece el siglo XVII como punto de partida de esta concepción (GAWLICK, Günther, “Naturalismus”, en Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. VI, cit., pp. 518 y ss.); Guido Fassò, con juicio algo más restringido que los anteriores, señala el siglo XVIII como fecha de surgimiento de la misma (FASSÒ, Guido, Storia della filosofía del diritto, tomo III, cit., p. 153). Y Jiménez Cano, aun sin desconocer la inabarcable genealogía de esta corriente, se refiere sólo al siglo XX (JIMÉNEZ CANO, Roberto, Una metateoría del positivismo jurídico, cit., p. 134). No obstante esta desorientadora diversidad de opiniones, conviene que nos acojamos a la opción del siglo XVIII: es en buena medida el duro embate empirista de Hume el que sienta las bases de esta nueva metodología.

248

empírico. Para la filosofía iuspositivista, como ha señalado Fassò, el naturalismo

desempeñó un papel central, puesto que fue así como se desarrollaron las orientaciones

historicistas, sociologistas y psicologistas que tanta relevancia tuvieron entre los siglos

XIX y XX. Si bien cada una desde su prisma respectivo, todas estas líneas coincidían en

su intento de “naturalizar” la filosofía del Derecho125.

Otro elemento esencial para la génesis del positivismo jurídico fue el escepticismo

que se decantaba de la crítica de Hume a la idea de causalidad. Aun sin posicionarse en

un empirismo tan radical como el del escocés, muchas corrientes positivistas se tomaron

en serio esta advertencia. No es casual, por ejemplo, el debate que se produjo en el seno

de la dogmática jurídica alemana, sobre si la ciencia del Derecho tenía o no tenía un

verdadero valor científico126. Tampoco es casual que el propio Jhering, en las primeras

líneas de El fin en el Derecho, dedicara una disquisición crítica frente al empleo de la

causa como concepto jurídico127. Desde su punto de vista, esta noción disfrutaba de un

protagonismo indebido entre los juristas y era motivo de numerosas confusiones

conceptuales. En su opinión, el concepto adecuado para tratar con las instituciones

jurídicas y con las ciencias humanas en general era el de finalidad. Es verdad que la

profundidad filosófica de esta discusión, tal y como él la expuso, dejaba bastante que

desear. También es cierto que no puede trazarse una continuidad entre las críticas de

Hume y estas reflexiones de Jhering. No obstante, podríamos decir que se trata de la

manifestación de un Zeitgeist en el que las cuestiones metodológicas se habían colocado

en el centro de la palestra128 y en el que se habían puesto en entredicho muchas bases de

la epistemología y la metafísica tradicionales.

Por lo que se refiere a la separación entre el ser y el deber ser –la segunda gran

aportación de Hume que aquí se ha traído a colación–, también produjo consecuencias

de notable índole en el mundo del Derecho. En su enorme exposición histórica sobre la

metodología jurídica comparada, Wolfgang Fikentscher introduce el tomo del espacio

centroeuropeo con un capítulo dedicado a esta separación en el pensamiento de Hume y

Kant129. Y es que, en su opinión, esta es la piedra de toque para adentrarse en los

125 FASSÒ, Guido, Storia della filosofía del diritto, tomo III, cit., pp. 157-175. 126 KIRCHMANN, Julius von, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. Ein Vortrag [1848], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1956; JHERING, Rudolf von, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? [1868], hrsg. und mit einer Einf. von Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1998. 127 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, Cap. I, cit., pp. 1-18. 128 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Estudio preliminar” a John Austin, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. y estudio preliminar de Felipe González Vicén, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pp. 8 y ss. 129 FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., pp. 3-35.

249

recovecos de la metodología europea de los siglos XIX y XX. La jurisprudencia de

conceptos, el positivismo sociológico, la jurisprudencia de intereses, la escuela del

Derecho libre, la filosofía del Derecho neokantiana, el positivismo normativista…

Todas estas orientaciones, y muchas otras que florecieron a lo largo de la época

contemporánea, se explicarían como derivaciones de un cambio de mentalidad que

asienta sus raíces en la separación entre ser y deber ser.

Según Fikentscher, las principales consecuencias de esta distinción fueron tres. En

primer lugar, la marginación de las teorías del Derecho natural, que a partir de entonces

comenzaron a perder credibilidad. Si el ser y el deber ser quedaban escindidos, ya no

podía pretenderse que las reglas jurídicas fueran conformes con una hipotética

naturaleza inamovible: el Derecho, forma paradigmática de institución normativa, no

estaba obligado a reflejar un estado de cosas fáctico. En segundo lugar, la equiparación

de ambas esferas en cuanto a grado de significación, competencia o autoridad. Frente a

las concepciones filosóficas que subsumían la una en la otra, o que las entendían como

una totalidad orgánica, se generó así un campo de tensión entre dos polos enfrentados:

aquí está el ser y allí el deber ser, desafiándose entre sí desde campos opuestos. En

tercer lugar, y este es el aspecto más importante de todos, se dio una reorientación de la

tarea iusfilosófica hacia la búsqueda del equilibrio entre estos dos extremos. Si nos

fijamos bien, todas las tendencias filosóficas citadas en el párrafo anterior se forjaron

con el propósito de tender un puente entre el ser y el deber ser, ya desde la teoría de la

justicia, ya desde la perspectiva metodológica130.

Este último apunte es fundamental para el objeto de la investigación. La dicotomía

entre el ser y el deber ser se ha venido contemplando como una herramienta conceptual

con un amplio radio de acción, desde la teoría del Derecho hasta la teoría de la justicia.

Tanto en una como en otra disciplina, en efecto, se ha empleado esta distinción como

cauce de reflexión y como valioso instrumento de pensamiento. Sin embargo, tendemos

a pensar que sólo la teoría de la justicia ha intentado trazar un puente entre ambas

130 FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., pp. 10-12: “si el ser y el deber ser constituyen la oposición así descrita, entonces el Derecho queda atrapado en una tensión que aspira al equilibrio, aunque éste nunca puede alcanzarse [...]. Con la contemplación del problema del ser y el deber ser como tarea de adaptación, como tarea de pensamiento, como enigma, o como quiera calificarse esta relación de tensión –Spannungsgeladenheit– (las palabras dialéctica y dialógico se evitan aquí por estar ya acuñadas y extendidas con anterioridad), se convirtió en misión iusfilosófica y metodológica para generaciones de juristas, en la que trabajan desde hace doscientos años sin haber logrado un nuevo y mejor planteamiento: la agonía de la problemática entre el ser y el deber ser es la característica principal del espacio jurídico centroeuropeo. Ninguna otra cultura jurídica se ha afanado tanto con esta pregunta; ninguna ha producido en tan poco tiempo –doscientos años– una cantidad de respuestas tan grande” (p. 11).

250

dimensiones. La teoría del Derecho, solemos creer, se habría empeñado en lo contrario,

en abrir la zanja cada vez más, obsesionada con el afán profiláctico de salvaguardar la

pureza científica de su labor. Pero las cosas son mucho más complejas. La brecha entre

el ser y el deber ser se ha constituido en presupuesto de la reflexión contemporánea a

todos los efectos, también para la teoría del Derecho. Y la tarea de salvar esa distancia,

o por lo menos de pensar sobre ella, es lo que se encuentra en la base de contribuciones

teórico-jurídicas como la de Jhering.

Sus ideas de interés o de fin, sobre las que ya se han dado algunas pinceladas, no

eran otra cosa que tentativas de mediación entre ambas realidades. El interés, por

ejemplo, se apuntaba como característica esencial del concepto de derecho subjetivo, en

un intento por vincular el Derecho con la realidad social. Frente a la consideración de

las normas jurídicas en un círculo autorreferente, se buscaba así llenar de contenido un

concepto tan central como aquél. Desde una perspectiva renovada, menos apegada al

individualismo del Derecho privado y más volcada hacia el aspecto colectivo del

fenómeno jurídico, la noción de fin servía a los mismos efectos: “el fin es el creador de

todo el Derecho”, rezaba el lema de su última gran obra131. Y con mayor empeño aún,

en un ensayo que rompía las lindes entre la filosofía jurídica, la ética y la teoría política,

en La lucha por el Derecho se intentaba abrir un sendero a través del que pensar la

fisura entre el ser y el deber ser. Tal era el destino, en definitiva, de su apelación a la

lucha por la defensa de los derechos subjetivos: cumpliendo esa tarea de reivindicación,

según Jhering, se daba un paso esencial hacia el logro de la justicia en sentido amplio132.

Los límites entre la teoría del Derecho y la teoría de la justicia, entre lo jurídico, lo

político y lo moral, se difuminaban aquí casi del todo.

Sobre todo ello habrá tiempo de abundar más adelante. De lo que se trataba ahora

era de señalar en qué medida la dualidad entre lo que es y lo que debe ser, tal y como

nos apuntaba Fikentscher, ha sido fundamental para la constitución de la filosofía y de

la ciencia jurídica contemporáneas. Al hablar de ser y deber ser, por supuesto, se ha de

entender una pareja conceptual omnicomprensiva, que a su vez se materializa en

dicotomías bien diversas. La contraposición entre Derecho y moral, tan característica de

la filosofía del Derecho moderna, es una de las más señeras, pero no la única. También

el antagonismo entre Derecho y sociedad, entre lo normativo y lo fáctico, se plantea con

131 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. I. 132 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, hrsg. und mit einem Anhang versehen von Hermann Klenner, Rudolf Haufe Verlag, Freiburg-Berlin, 1992, especialmente pp. 55-71.

251

gran virulencia en el epicentro filosófico de los sociologismos de la primera mitad del

siglo XX. A veces ha sido instrumentada para señalar la diferencia entre el Derecho que

es y el Derecho que debe ser, mientras que otras veces, como sucede en el pensamiento

de Kelsen, el Derecho se hacía coincidir con el deber ser133. En definitiva, aunque se

trata de usos distintos de esta dualidad, todos parten de esa especie de “laceración

íntima”134 que suscitaba la distancia entre las dos dimensiones.

b. 2. El siglo XIX – la afirmación del paradigma

Como acaba de mostrarse, las ideas ilustradas fueron una etapa imprescindible para

la génesis del positivismo. Las contribuciones de Hume, sobre todo, allanaron la senda

hacia una mentalidad científica que terminaría calando con gran fuerza en el ámbito

jurídico y que desencadenó la aparición de la concepción iuspositivista. Sin embargo,

como ya se advertía páginas atrás, no es hasta el siglo XIX cuando podemos hablar con

propiedad de la génesis de esta corriente. Como ha señalado Felipe González Vicén, “en

el siglo XIX el positivismo deja de ser, sobre todo, una dirección más del pensamiento

para transformarse en la conciencia filosófica de la época, en aquel modo de entender el

mundo e incluso en aquella actitud vital que de manera más adecuada responden a la

estructura de su horizonte histórico”135. Así pues, si en el siglo XVIII se apuntaban los

hitos que marcarían el vuelco epistemológico necesario para el cambio, es en el XIX

cuando se produce la auténtica traslación de los presupuestos científicos y filosóficos

del positivismo a su corriente homóloga en el ámbito jurídico.

No es el momento de detenerse en todas las peculiaridades de la nueva concepción

del Derecho que se fue forjando así, porque tal cosa será materia de los siguientes

capítulos. Lo que sí interesa destacar son las implicaciones derivadas de circunscribir el

iuspositivismo a esta época. Muchas veces se comete la impropiedad de presentar al

positivismo y al iusnaturalismo como teorías jurídicas contrapuestas en un sentido

intemporal, como si hubiesen caminado juntas, en un perpetuo antagonismo, a lo largo

de diversas etapas de la historia. Desde este prisma, podría llegar a afirmarse la

133 KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre [1934], cit., §11, pp. 32 y ss. 134 La expresión es de Bobbio, que utilizaba este bello hallazgo lingüístico para referirse al desgarro que se produce al optar entre iusnaturalismo y positivismo. Mientras que el positivismo parece irrenunciable para nuestra educación científica, el iusnaturalismo nos interpela con pertinacia en nuestras exigencias de justicia. Aunque desde otro punto de vista, también es la tensión entre el ser y el deber ser la que se encuentra en este juicio. Vid. BOBBIO, Norberto, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., p. 11. 135 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., p. 49.

252

existencia del positivismo hasta en la antigüedad. Así se ha sostenido, por ejemplo, que

los epicúreos fueron los primeros representantes de esta corriente. Según esta tesis, el

utilitarismo y la teoría del conocimiento sensualista, dos de los rasgos más

preponderantes de dicha escuela, habrían desencadenado un planteamiento filosófico

individualista. Y este enfoque, a su vez, habría generado un escepticismo frente a la idea

de justicia, que quedaba convertida en una quimera inexistente136.

Pero no sólo a los epicúreos se les ha atribuido esta etiqueta. De acuerdo con el

mismo autor, Heinrich Rommen, también podríamos hablar de positivismo en los

escépticos o en el pensamiento de Carnéades, uno de los representantes más extremos

de esta escuela137. No son estos los únicos ejemplos que pueden encontrarse en la

literatura especializada, ni tal catalogación corresponde a la excentricidad de un solo

autor. En un magnífico libro sobre las teorías del derecho del más fuerte en la

antigüedad, Adolf Menzel se ha mostrado partícipe de calificar como positivistas a

algunas doctrinas de la antigua Grecia. Así, por ejemplo, entendía que algunos de los

sofistas ya iniciaron la andadura del positivismo jurídico. Haciendo un esfuerzo de

reconstrucción historiográfica admirable, Menzel llevaba a cabo un repaso por las

doctrinas de Protágoras, Calicles, Trasímaco y otros autores, tratando de identificar en

ellos los posicionamientos democráticos y las teorías positivistas que se propusieron

antes de los grandes sistemas filosóficos de Platón y Aristóteles138.

Hasta ahora se han señalado ejemplos del mundo antiguo. Pero no hay por qué

detenerse aquí. La consideración de iusnaturalismo y positivismo como dos modos de

pensamiento alternativos, que se habrían enfrentado con pertinacia desde siempre,

también se extiende hasta el Medievo. De hecho, es justo en esta época donde se da uno

de los casos más peliagudos para la teoría del positivismo: Guillermo de Ockham. La

filosofía del Derecho de Ockham, en efecto, ha sido objeto de frecuentes disputas e

interrogantes en cuanto a su filiación teórica. La mayoría tiende a ubicarlo bajo la égida

del iusnaturalismo, por mucho que se trate de una versión peculiar del mismo. Sin

embargo, no es raro encontrarlo citado como representante sui generis del positivismo

136 ROMMEN, Heinrich, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 2. Aufl., Hegner Bücherei, München, 1947, p. 16. 137 ROMMEN, Heinrich, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, cit., pp. 26-27. Otros autores, como Karl Bergbohm, reconocen el posicionamiento anti-iusnaturalista de estas escuelas, pero no dan el paso de calificarlas como positivistas: BERGBOHM, Karl, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1. Bd., Duncker & Humblot, Leipzig, 1892, pp. 152-154. 138 MENZEL, Adolf, Kallikles. Eine Studie zur Geschichte der Lehre vom Rechte des Stärkeren, Franz Deuticke, Wien/Leipzig, 1922, pp. 13, 27, 64 y ss. Rommen, sin embargo, era contrario a considerar a los sofistas como positivistas (ROMMEN, Heinrich, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, cit., pp. 13-15).

253

jurídico. Así es como se pronunciaba, por ejemplo, el filósofo y penalista Hans Welzel:

“el tránsito desde el iusnaturalismo voluntarista hasta el positivismo será proseguido

con éxito por un fraile más joven que Duns Scoto, el franciscano inglés Guillermo de

Ockham (1290-1349 ca.) […] El voluntarismo conduce aquí hasta un puro positivismo

moral y jurídico, pero ante todo hasta un positivismo de la revelación”139.

Las razones de semejante juicio tienen que ver con la filosofía ciertamente original

de Ockham. Aunque de forma esquemática, puede decirse que la escolástica cristiana se

había debatido entre dos líneas filosóficas opuestas: las racionalistas y las voluntaristas.

Aquéllas creían en la existencia de una razón natural por encima o con anterioridad a la

voluntad de Dios. Éstas, sin embargo, sostenían que era la voluntad divina la que

dictaba el contenido del Derecho natural. A lo largo de este campo de tensión se fueron

construyendo las diversas aportaciones del pensamiento medieval, en un rico abanico de

opciones que iba mucho más allá del mero atrincheramiento en uno de los polos de este

antagonismo. El epígono de este recorrido fue Ockham, que encarna la culminación del

voluntarismo. En su opinión, debía desterrarse por completo la creencia en un Derecho

natural racional, porque tal cosa implicaba reconocer limitaciones a la propia divinidad.

Sólo admitiendo que el Derecho era consecuencia de su voluntad, quedaba a salvo la

libertad de Dios. La obvia consecuencia de este razonamiento era que el único Derecho

posible es el emanado de su arbitrio: el Derecho positivo divino140.

De Ockham se ha dicho que fue el fundador de la epistemología moderna y uno de

los padres del positivismo en sentido amplio. Y también se ha sostenido, con cierta

unanimidad, que es en su obra donde se encuentra el primer concepto de derecho

subjetivo141. Desde luego, no puede albergarse duda alguna respecto a la modernidad de

sus ideas, pues se trata de una de las personalidades más interesantes y atractivas de la

historia del pensamiento. No obstante, y dadas las coordenadas que venimos delineando

en las páginas anteriores, resulta precipitada su calificación como positivista jurídico.

Faltan en él muchas características que harán del positivismo una corriente novedosa a

139 WELZEL, Hans, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. neubearb. u. erw. Aufl., Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1962, pp. 81 y 87-88; vid. también OEHLER, Dietrich, “Die Wurzeln des Rechtspositivismus an der Wende zur Neuzeit”, en AA. VV., Staat, Recht, Kultur. Festgabe für Ernst von Hippel zu seinem 70. Geburtstag, Ludwig Röhrscheid, Bonn, 1965, pp. 207 y ss. Continuando la senda del pensamiento jurídico protestante, el autor del artículo alarga su exposición hasta las ideas de Lutero, Calvino y Melanchton. En el caso de este último, también llega a sostener su carácter positivista. 140 FASSÒ, Guido, Storia della filosofía del diritto. I. Antichità e Medioevo, cit., pp. 292-295. La posición de Fassò, sin embargo, es mucho más matizada con respecto al supuesto positivismo de Ockham. 141 VILLEY, Michel, “Les origines de la notion du droit subjectif”, en ID., Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1962, pp. 221-250, especialmente 240 y ss. Vid. también BARBERIS, Mauro, Europa del diritto, cit., pp. 127 y ss.

254

la altura del siglo XIX: el rechazo tajante de la metafísica idealista, la negación del

concepto de Derecho natural –que Ockham sigue manejando, aunque algo adulterado y

ninguneado–, la impugnación del método deductivo, una orientación pragmatista en

cuanto al valor de la ciencia y de la filosofía, etc.142. Como mucho, podría decirse que

algunos de estos rasgos se hallan ya in nuce en su pensamiento.

Junto al caso de Ockham, y quizá con más motivos que con éste, también se suele

manejar el ejemplo de Thomas Hobbes. Según una opinión bastante extendida, en este

gran pensador inglés hallamos ya una teoría iuspositivista con todas las consecuencias.

Si en el caso anterior todavía encontrábamos titubeos y afirmaciones vacilantes, ahora

desaparecen muchas de estas dudas. El fundamento de esta idea está en el hecho de que

Hobbes se alineó con la tradición de pensamiento voluntarista, retomando una vía que

llevaba truncada algunos siglos143. Se volvía así a caminar la senda que ya había dejado

apuntada Ockham, pero esta vez sobre bases epistemológicas de nuevo cuño,

prescindiendo de la argumentación teológica de aquél y enlazando con las conquistas de

la revolución científica, desde el nuevo método preconizado por Descartes o Gassendi,

hasta las contribuciones científicas de Galileo144. Además de este nuevo andamiaje

gnoseólogico, su voluntarismo cobraba tintes originales en función de la coyuntura

política: frente al poliárquico mundo medieval, el absolutismo monárquico se apuntaba

ya como la fórmula política por excelencia. En este sentido es en el que cabe entender la

celebérrima afirmación de Hobbes: auctoritas, non veritas facit legem (la autoridad hace

la ley, no la verdad)145. Probablemente, se trata de una de las formulaciones más

robustas y enérgicas del voluntarismo, donde con más fuerza se manifiesta su oposición

a las filosofías racionalistas.

Con todo, también en este caso es apresurada la calificación de Hobbes como

positivista. En primer lugar, nos volvemos a encontrar con el problema del voluntarismo

que ya se abordó al exponer las ideas de Olivecrona. Si restringimos toda la sustancia

del positivismo al empleo de la voluntad como criterio filosófico definitorio, como

142 Sobre la importancia del pragmatismo como elemento caracterizador del positivismo jurídico, en todas sus variantes, vid. OTT, Walter, Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, cit., pp. 168 y ss; en una línea parecida, vid. también SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, cit., especialmente pp. 73-78. Sobre esto se profundizará más adelante. 143 Vid. OAKESHOTT, Michael, “Introduction”, in HOBBES, Thomas, Leviathan or the Matter, Forme and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil, ed. and introd. by Michael Oakeshott, Basil Blackwell, Oxford, 1960, pp. LII-LIII. 144 Vid. FETSCHER, Iring, “Einleitung”, en HOBBES, Thomas, Leviathan oder Stoff, Form und Gewalt eines kirchlichen und bürgerlichen Staates, hrsg. von Iring Fetscher, übers. von Walter Fuchner, Sukhrkamp, Frankfurt am Main, 1994, pp. IX-XVII. 145 HOBBES, Thomas, Leviathan, part. 2, cap. 26, cit., p. 179.

255

elemento fundamental de su concepto de Derecho, entonces habría que retrotraer el

positivismo hasta doctrinas antiquísimas –y algo así es lo que les sucede a las tesis de

Rommen o de Menzel, que hablaban de positivismo ya en la antigüedad–. De forma

simultánea, además, habría que retirar el apelativo de iusnaturalistas a algunas teorías

típicas del Derecho natural. En realidad, lo que Olivecrona quería subrayar es la escasa

pertinencia filosófica de la oposición entre iusnaturalismo y positivismo, en el

entendido de que resultaba mucho más útil la división entre doctrinas racionalistas y

voluntaristas146. Pero este ya es otro problema. Si se mantiene la validez de la dicotomía

entre iusnaturalismo y positivismo, como aquí se está haciendo, entonces no es correcto

reconducir este antagonismo a la polémica entre razón y voluntad.

Además de este obstáculo, la filiación iuspositivista de Hobbes tropieza con otras

dificultades. La principal de todas ellas es que el pensador inglés seguía hablando de

Derecho natural. Es verdad que le reservaba un papel marginal, pero ello no obsta para

que se sigan palpando residuos de iusnaturalismo en su obra147. Un caso especialmente

significativo de esta huella tiene que ver con su teoría de la obediencia. Hobbes

distinguía entre la ley civil y la natural. La ley natural estaría integrada por preceptos no

escritos y cognoscibles sin necesidad de una promulgación expresa; la ley civil se

identificaría con la que emana del soberano y se le debe una obediencia absoluta. Sin

embargo, a su juicio, existirían algunos aspectos sobre los que éste no tiene competencia

para ordenar y sobre los que no cabría esperar obediencia. Así, no puede ordenarse el

suicido o la automutilación de los súbditos, ni puede prohibirse la legítima defensa; no

puede ordenarse el servicio militar obligatorio, ni tampoco forzarse a la abstención de

alimentos, medicinas u otros elementos de supervivencia148. En definitiva, todo el

campo de la auto-preservación quedaría fuera del poder del soberano.

Junto a este importante matiz, resulta que el deber de obediencia sí constituía un

precepto de Derecho natural para el inglés: “por consiguiente, la ley de la naturaleza es

una parte de la ley civil en todos los estados del mundo. Y también recíprocamente, la

ley civil es una parte de los dictados de la naturaleza. Pues la justicia, es decir, la

realización de lo acordado y dar a cada hombre lo que es suyo, es un dictado de la ley de

la naturaleza […]. Por tanto, la obediencia a la ley civil también es parte de la ley

146 OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho, cit., pp. 82 y ss. 147 MURPHY, Mark C., “Was Hobbes a Legal Positivist?”, en Ethics, 105, pp. 846-873. Según este autor, “la teoría de Hobbes se encuentra mucho más cerca de las primeras posiciones del Derecho natural, que de los últimos puntos de vista positivistas”. 148 HOBBES, Thomas, Leviathan, cit., cap. 21, pp. 139 y ss. La cursiva es nuestra

256

natural. La ley civil y la ley natural no son de diferente género, sino que son partes

diferentes del Derecho: la escrita se llama civil y la no escrita natural”149. Con base en

esta teoría de la obediencia es como algunas veces se ha tendido a alinear a Hobbes con

el llamado positivismo ideológico, es decir, con aquella corriente que predica un

sometimiento incondicional a la ley, bajo la presunción de que en semejante acto se

realiza la idea de justicia150. No obstante, y a tenor de las frases arriba transcritas, parece

mucho más razonable sostener la raigambre iusnaturalista de esta tesis.

Podría señalarse todavía un factor más, que abundaría en los problemas derivados

de catalogar a Hobbes como positivista: la orientación racionalista que subyace a buena

parte de su modelo. Mientras que en ocasiones la idea de voluntad aparece elevada a

quintaesencia, otras veces tenemos la impresión de estar siguiendo un razonamiento

obsesivamente matemático. En este aspecto, Hobbes se halla entre dos mundos. Por un

lado, es heredero del nominalismo inglés que encontrábamos en autores voluntaristas

como Ockham. Por otro lado, sin embargo, es hijo del paradigma mecanicista de su

época, de un marco de pensamiento que entroncaba con la física de Galileo y que se

basaba en la analogía del universo con el funcionamiento de una máquina151. En este

sentido, las ideas de Hobbes todavía están marcadas por el more geometrico de los

sistemas de Derecho natural racionalista, es decir, por una concepción del mundo

entendido como conjunto organizado. Si a esto le añadimos el contractualismo típico de

su filosofía política y jurídica, obtenemos un cuadro bien complejo, en el que los rasgos

del nuevo paradigma aparecen entreverados por muchos vestigios iusnaturalistas que

sólo con el tiempo terminarán expurgándose152.

Llegados a este punto, conviene retomar la línea argumental del presente epígrafe.

El objetivo de los anteriores ejemplos era mostrar cómo se ha intentado plantear la

oposición entre iusnaturalismo y positivismo al modo de un antagonismo perenne, como

si se tratara de dos escuelas enfrentadas desde tiempos inmemoriales. Tras el hecho de

presentar a los sofistas, a los epicúreos, a los escépticos, al voluntarismo tardo-medieval

149 HOBBES, Thomas, Leviathan, cit., cap. 21, p. 174. 150 Vid. BOBBIO, Norberto, “Appendice. Ancora sul positivismo giuridico”, en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., pp. 141 y ss. 151 FERRATER MORA, José, “Mecanicismo”, en ID., Diccionario de filosofía, III, cit., pp. 2344-2348. 152 Es forzoso reconocer, no obstante, que el caso de Hobbes resulta especialmente problemático. En el siguiente epígrafe (§4) se volverán a afrontar algunas de las cuestiones que aquí han quedado apuntadas, puesto que atañen a la misma noción de paradigma que intentará manejarse. En concreto, será necesario contestar a la tesis de Böckenförde, que ha propuesto a Hobbes como el gozne entre el paradigma iusnaturalista y el positivista. Vid. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Sicherheit und Selbsterhaltung vor Gerechtigkeit. Der paradigmenwechsel und Übergang von einer naturrechtlichen zur positiv-rechtlichen Grundlegung des Rechtssystems bei Thomas Hobbes, Schwaber Verlag, Basel, 2004.

257

o a Hobbes como positivistas, subyace una posición historiográfica muy cuestionable,

que desconoce la emergencia radical –en el sentido literal de la palabra– de un nuevo

paradigma a la altura del siglo XIX. Aún dentro de este siglo, además, se asistió a un

proceso de cambio paulatino, pues el tránsito entre estas dos etapas del pensamiento

jurídico, como siempre sucede en estos casos, no se produjo de manera repentina. Es así

como Truyol y Serra, haciéndose acreedor de tal línea historiográfica, llegó a hablar de

un “positivismo jurídico teónomo”. Con esta insólita expresión, quería aludir a algunas

tendencias del pensamiento tradicionalista y contrarrevolucionario como las del político

y jurista Friedrich Julius Stahl (1802-1861)153.

También en este caso se trata de una utilización demasiado laxa de la noción de

positivismo. Como viene afirmándose con insistencia, es sólo en el siglo XIX cuando se

apuntala esta corriente. Sin embargo, no cualquier manifestación de pensamiento

decimonónico merece ostentar ese título. Lo que Truyol denominaba positivismo

jurídico teónomo, en realidad, sólo podría englobarse bajo esa rúbrica con un

deslizamiento semántico excesivo. Friedrich Julius Stahl, a quien iba destinada la

etiqueta, fue uno de los personajes políticos e intelectuales más influyentes de la

Restauración. Desde el punto de vista jurídico, es uno de los grandes defensores de la

teoría del principio monárquico, cuya repercusión en el Derecho administrativo fue

fundamental durante todo el siglo154. Como amigo de las ideas contrarrevolucionarias y

nacionalistas de la escuela histórica, desechó el enfoque racionalista y contractualista de

los sistemas de Derecho natural precedentes, pero a la vez criticó la noción de Espíritu

del Pueblo manejada por los discípulos de Savigny. En lugar de ésta, en su opinión,

debía colocarse la autoridad suprema de Dios, ya que tal era la única institución a la que

podía reconducirse con legitimidad el Derecho positivo155.

Semejante planteamiento puede ser novedoso en contraste con el iusnaturalismo

racionalista, pero en modo alguno es una manifestación de lo que ha de entenderse por

positivismo. Tal y como se ha defendido, el iuspositivismo es una línea que entronca

con el giro epistemológico promovido por David Hume y con las consecuencias que

éste provocó en el mundo del Derecho. Desde este punto de vista, la deriva teológica de

Stahl, que a su vez enlaza con la orientación filosófica de corte protestante anticipada

153 TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la filosofía del Derecho y del Estado (3) Idealismo y positivismo, cit., pp. 116-123 y 174. 154 STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, II, 1800-1914, C. H. Beck, München, 1992, pp. 144-154. 155 TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la filosofía del Derecho y del Estado (3), cit., pp. 121-123.

258

por Ockham, no resulta conforme con el método empírico que cabría presumir del

nuevo paradigma. Desde luego, los lazos entre positivismo y empirismo no son de

equivalencia, pero existe un estrecho vínculo entre ambas direcciones156. Podría decirse,

de forma provisional, que el positivismo exige una actitud metodológica empirista,

aunque no todo empirismo pueda calificarse como positivista. Sea como sea, reducir el

Derecho al Derecho positivo divino, o sea a las Sagradas Escrituras, está muy lejos del

contenido mínimo de esta nueva actitud.

Esto no quiere decir, ni mucho menos, que el positivismo viniese aliado con el

ateísmo o el agnosticismo. Tan sólo significa que el debate científico y filosófico sobre

el Derecho se emancipó de Dios y del Derecho natural como puntos de referencia

inexcusables. El propio Jhering, como confesaba él mismo en la correspondencia, sintió

una gran admiración por Stahl, hasta el punto de considerarle un maestro en cuestiones

iusfilosóficas: “si nuestros estudiantes supieran al menos algo de filosofía del Derecho,

si tuvieran al menos la posibilidad de escuchar sugerentes exposiciones sobre el tema,

como por ejemplo las de Stahl en Berlín, me podría haber ahorrado una gran cantidad de

consideraciones y observaciones”157. Sin embargo, esta actitud elogiosa no implicó que

asumiese los puntos de vista de aquél en todos sus aspectos158. De hecho, la tendencia

general del pensamiento de Jhering, tanto en sus primeras obras como en las más

tardías, se mueve dentro de la nueva actitud empírica.

En el Espíritu del Derecho romano, la orientación todavía es conceptualista y la

tónica del nuevo método positivo no ha calado en él con fuerza. Con todo, ya en el

tercer tomo de esta obra demuestra una inclinación al realismo que anticipa los

ulteriores desarrollos de su pensamiento: “todo ese culto de la lógica, que parece querer

circunscribir la ciencia jurídica a una matemática del Derecho, es una aberración y se

basa en un desconocimiento de la esencia del Derecho. La vida no existe a causa de los

conceptos, sino que los conceptos están ahí a causa de la vida. No ha de suceder aquello

que la lógica postula, sino lo que postula la vida, el tráfico o el sentimiento jurídico,

tanto si es lógicamente deducible como si no lo es […]. Este método dialéctico- jurídico

no es ni tan siquiera un poco mejor que el de Hegel; en lugar de los motivos reales que

gobiernan el mundo –éticos, psicológicos, económicos, político-legislativos– coloca las

156 BLÜHDORN, Jürgen, “Zum Zusammenhang von «Positivität» und «Empirie» im Verständnis der deutschen Rechtswissenschaft zu Beginn des 19. Jahrhunderts“, in AA. VV., Positivismus im 19. Jahrhundert, cit., pp. 123-159. 157 JHERING, Rudolf von, Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, hrsg. von Helene Ehrenberg [1913], Scientia Verlag, Aalen, 1971, p. 27. 158 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, pp. 18-25.

259

categorías jurídicas de persona, cosa, acción, etc.; su pretendida necesidad lógica es,

exactamente igual que con Hegel, la fiel sombra de la realidad…”159.

Más allá de esta primera etapa, donde ya puede verse un duro embate a la lógica y

una abstracta manifestación de realismo metodológico, en los siguientes escritos de

Jhering se notará una actitud positivista cada vez más acendrada. Todo el segundo

volumen de El fin en el Derecho, que fue bastante ninguneado por la crítica160, es un

gran intento por desarrollar una concepción sociológica del Derecho. Y en este

propósito, más que en ningún otro lugar de su obra, podemos comprobar su interés por

fundar una ciencia jurídica de corte positivista, una ciencia que buscaba desembarazarse

del conceptualismo autorreferente en el que se movían los juristas desde hacía siglos.

De hecho, en el párrafo transcrito del Espíritu ya puede percibirse una cierta inquietud

frente a la posible irrealidad de los conceptos jurídicos tradicionales. Así es como debe

entenderse su llamada de atención sobre los factores psicológicos, económicos, éticos y

políticos que laten tras toda institución jurídica, pues hay en ello una apelación a la

“naturalización” de la ciencia del Derecho. Al igual que la orientación analítica del

iuspositivismo contemporáneo parece reclamar un vuelco empírico, a fin de corregir el

rumbo excesivamente abstracto de las últimas décadas –o sea, una naturalización de la

teoría del Derecho161–, también Jhering albergaba un proyecto semejante como antídoto

frente al conceptualismo exacerbado de sus predecesores. Pese a mediar más de un siglo

de diferencia, en ambas vías encontramos la misma ambición positivista que ya se había

apuntado a mediados del siglo XVIII: el naturalismo gnoseológico.

El concepto de naturalismo ya se ha traído a colación en páginas anteriores. No

obstante, merece la pena insistir en ello, porque se trata de una de las características más

notables del nuevo paradigma positivista. Sintetizar los rasgos principales de este nuevo

marco filosófico y científico no resulta tarea fácil. Sobre todo, si tenemos en cuenta la

enorme cantidad de corrientes que convivieron bajo el mismo paraguas epistemológico.

Pese a todas esas dificultades, el de naturalismo sería un buen punto de partida para

acercarse a comprender el fenómeno cultural que empezó a cobrar forma nítida hacia

mediados de la centuria. Desde el punto de vista que aquí manejamos, el naturalismo es

una actitud científica que propone la conversión del objeto de estudio en un material

159 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, pp. 321 y 324. 160 Vid. por ejemplo KOHLER, Josef, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Walther Rothschild, Berlin und Leipzig, 1909, p. 16: “todo el propósito de Jhering [en El fin en el Derecho] fracasa en un funesto diletantismo; tan sólo una cabeza completamente a-filosófica como la de Jhering podía conformarse con semejante resultado”. 161 Vid. JIMÉNEZ CANO, Roberto, Una metateoría del positivismo jurídico, cit., pp. 125-140.

260

susceptible de investigación empírica. En este sentido, no es tanto una corriente cuanto

un modo de trabajo, un posicionamiento metodológico frente a la materia que se desea

analizar. Se trata, además, de una actitud que circula en todos los campos del saber,

desde las ciencias naturales hasta las humanas162.

Es a través de este cambio, en efecto, como puede entenderse una gran cantidad de

derivadas del positivismo. El análisis de la realidad desde la perspectiva naturalista es lo

que nos encontramos, por ejemplo, en las tempranas aportaciones de la sociología como

ciencia. El método de Émile Durkheim, cuya característica puntera era la consideración

de los hechos sociales “como cosas”163, se basaba en este presupuesto. Frente a las

dificultades que implica estudiar un ente tan complejo como el de sociedad, lo que había

que promover era una especie de “naturalización” del objeto. Una vez realizada esta

ficción metodológica, podía desarrollarse la actividad científica de forma similar a como

sucede en las ciencias naturales: seleccionando y aislando fenómenos, analizando el

comportamiento de las partes que componen el objeto así identificado, y extrayendo

conclusiones generales. Dejémosle la palabra a él mismo: “hasta la fecha, la sociología

no ha tratado con cosas, sino más o menos exclusivamente con conceptos […]. Es

necesario, por consiguiente, considerar a los fenómenos sociales en sí mismos,

desvinculados de los sujetos conscientes que se los representan […]. En definitiva, la

reforma que hay que introducir en sociología es de todo punto idéntica a la que ha

transformado la psicología en estos treinta últimos años”164.

También es el naturalismo lo que subyace tras la mutación estética que se dio en el

terreno de la literatura. Es propiamente en este campo, además, donde se emplea la

rúbrica de naturalismo con más frecuencia. El paradigma del movimiento naturalista se

encuentra en la obra del francés Émile Zola, cuyo programa literario se expandió como

la pólvora por todo el continente. Al igual que en las ciencias y en la filosofía, se quería

promover un cambio de mentalidad en el reino de lo estético. La labor del escritor se

debía transformar así en una misión científica, que consistía en el análisis riguroso y

metódico de la realidad. La literatura tradicional había tendido a presentar a los

personajes como figuras monolíticas, con todos sus rasgos psicológicos ya adquiridos 162 Husserl lo describía de la siguiente forma: “lo que caracteriza a todas las formas de un extremo y consecuente naturalismo, desde el materialismo popular hasta el más reciente monismo sensualista y el energetismo, es lo siguiente: por un lado, la naturalización de la conciencia, incluidos todos los hechos de conciencia intencionales-inmanentes; por otro lado, la naturalización de las ideas y, con ello, de todas las normas e ideales absolutos. Vid. HUSSERL, Edmund, Philosophie als strenge Wissenschaft [1911], Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1965, p. 14. 163 DURKHEIM, Émile, Les règles de la méthode sociologique, Félix Alcan, Paris, 1895, pp. 20 y ss. 164 DURKHEIM, Emile, Les règles de la méthode sociologique, cit., pp. 23, 36-37. La cursiva es nuestra.

261

de forma inamovible. Muchas veces, incluso, no se trataba de personas reales, sino de

arquetipos diseñados para simbolizar ideas abstractas. Frente a este modo de manejar la

creación literaria, el nuevo credo exigía una descripción científica de la realidad social,

al modo de una disección anatómica o de un experimento químico.

He aquí algunas palabras del propio Zola: “el regreso a la naturaleza, la evolución

naturalista que arrastra este siglo, empuja poco a poco a todas las manifestaciones de la

inteligencia humana en una misma dirección científica […]. No es más que una cuestión

de grados en el mismo camino, desde la química a la fisiología y después desde la

fisiología hasta la antropología y la sociología. La novela experimental está al final del

recorrido […]. Si el método experimental ha podido trasladarse desde la química y la

física hasta la fisiología y la medicina, también puede llevarse desde la fisiología hasta

la novela naturalista […]. Debemos operar sobre los caracteres, sobre las pasiones,

sobre los hechos humanos y sociales, igual que el químico y el físico operan sobre los

cuerpos brutos, e igual que el fisiólogo sobre los cuerpos vivos”165. También aquí, como

en el caso de Durkheim, vemos el intento de naturalizar un campo de conocimiento en

el que hasta ahora no había podido penetrar el método empírico. Del mismo modo que

el sociólogo llamaba la atención sobre la mayor madurez científica que la psicología

había logrado alcanzar, Zola se lamenta aquí del retraso de la literatura en comparación

con la fisiología, la química o la física. Por peregrino que hoy pueda parecernos este

concepto del quehacer literario, no resulta nada discordante con el clima de ideas y

presupuestos metodológicos que emanaban del positivismo.

Podríamos seguir mencionando aspectos de la vida cultural europea, en los que se

palpan los frutos de este nuevo ambiente intelectual. En lo que atañe a la pintura, por

ejemplo, estamos en la época del impresionismo. Lejos de tratarse de una disolución de

las leyes estéticas y de una consiguiente merma del rigor, esta corriente se entiende

desde las mismas coordenadas científicas del positivismo. Es gracias al descubrimiento

de las leyes ópticas que gobiernan la percepción visual, como la nueva escuela pictórica

logró desarrollarse en todas sus variantes, incluida alguna desembocadura final como la

del puntillismo. Y por extraño que parezca, incluso en la música se produjo un derrame

de los principios gnoseológicos positivistas166. En definitiva, todas las manifestaciones

del saber y la cultura terminaron impregnadas por el mismo halo de cientificidad que

había propugnado esta corriente, y que aquí estamos describiendo como un proceso de

165 ZOLA, Émile, Le roman expérimental, 5ª ed., G. Charpentier, Paris, 1881, pp. 1, 12-13 y 16. 166 SERRAVEZZA, Antonio, Musica e scienza nell’età del positivismo, Il Mulino, Bologna, 1996.

262

naturalización. Con mayor o menor éxito, y con más o menos rigor metodológico, en

todas las disciplinas quiso introducirse este espíritu.

Por lo que respecta al mundo del Derecho, y a Jhering en particular, también nos

topamos con un panorama similar. Sirva la siguiente frase del jurista alemán para darnos

cuenta de las grandes coincidencias entre su planteamiento y los anteriores ejemplos de

Durkheim o de Zola: “la filosofía del Derecho no habría perdido su crédito en el grado

en que lamentablemente lo ha hecho, si no se hubiera dejado apartar tanto del elemento

de lo histórico y lo concreto. Su futuro está, en mi opinión, en una recuperación más

enérgica de estos aspectos, en la constitución de una teoría natural del Derecho a través

del análisis y la comparación de lo particular […]. De ser una porteadora del legislador,

una coleccionista de singularidades positivas, la ciencia jurídica alzaría así el vuelo

hasta el arte libre y hasta la ciencia; a un arte que construye la materia, que le da forma,

que le insufla vida; a una ciencia que, pese a lo positivo de su objeto, puede calificarse

como una ciencia de la naturaleza en el terreno del espíritu”167. Así pues, una vez más,

puede palparse aquí la retórica cientificista propagada por el positivismo. Es bastante

dudoso que la ciencia jurídica preconizada por Jhering –todavía el Jhering de la primera

etapa– fuese tan científica como él parecía creer por aquel entonces. Sin embargo, pese

a todos los traspiés que su intento llegaría a sufrir, en su mismo propósito ya había

calado el programa de naturalización positivista.

b. 3. El siglo XX – la extensión del paradigma

Si retomamos la cita de Ulises Schmill que se ha venido utilizando como hilo

conductor, recordaremos que en ella se advertía sobre la posibilidad de distinguir un

positivismo del siglo XIX y un positivismo del siglo XX. Desde luego, se trata de una

precisión importante, porque las posiciones son bastante diversas entre los autores y los

movimientos de una y otra época. Es así como el propio Durkheim, todavía en el ocaso

del XIX, se pronunciaba en contra de considerar la filosofía de Comte como positivista

stricto sensu: según él, en su compatriota no había sino una “metafísica positivista”168.

También pueden encontrarse juicios similares entre los historiadores de la filosofía, que

coinciden en señalar la curiosa mezcolanza de cientificismo empirista y romanticismo

167 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-2, cit., pp. XV y 361. Sobre el método “histórico-natural” de Jhering, vid. HOMMES, Hendrik Jan, “Rudolf von Jherings naturhistorische Methode”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit., pp. 101-115. 168 DURKHEIM, Émile, Les règles de la méthode sociologique, cit., p. VIII.

263

que subyace en la filosofía del francés y del positivismo en general169. Otros, en una

línea mucho más crítica, han subrayado el carácter idealista que pervive en Comte, hasta

el punto de calificarlo como un “hegelismo de vía estrecha”170.

Frente a este positivismo cargado de residuos metafísicos, de prejuicios románticos

y de vetas idealistas, el positivismo del siglo XX sería una realización verdaderamente

congruente con los principios que esta corriente se habría propuesto defender. Este sería

el punto de vista que subyace a la diferenciación entre estas dos etapas. Ahora bien, sin

necesidad de impugnar dicha cesura por completo, tampoco parece razonable desechar

todas las contribuciones del siglo XIX como una mera prolongación del idealismo post-

ilustrado. Como ha señalado Leszek Kolakowski, “no tenemos ningún motivo para

refutar la designación de positivismo para esta filosofía, ni siquiera si ésta contradice la

imagen estereotípica del positivismo que se ha formado en nuestro siglo”171. Hay

muchos rasgos de la filosofía de Comte y sus discípulos, en efecto, que hoy nos parecen

alejados de lo que habría de ser un programa positivista congruente: un determinismo

histórico tan exacerbado que a veces recuerda a una teodicea, un tono mesiánico en su

valoración de la ciencia, una devoción irracional a la figura del científico y, en suma, un

optimismo sobre el progreso un tanto descomedido.

Pese a todo, insistimos una vez más, no es lícito establecer una cesura tajante entre

esas dos maneras de entender el positivismo. De hecho, la variante más característica

del siglo XX, el positivismo lógico del Círculo de Viena, tuvo bastante presente su

remota ascendencia intelectual. En el manifiesto que definió las líneas maestras de esta

escuela, Wissenschaftliche Weltauffassung: Der Wiener Kreis (1929), sus autores

quisieron retrotraer los principios del movimiento hasta épocas bien lejanas. Con todos

los matices y las reservas necesarias para cada autor citado, se reclamaban herederos de

filósofos como Hume, Comte, Mach, Brentano, Spencer, Feuerbach, Marx, Bentham e

incluso Leibniz. Cada uno con su respectiva aportación, con sus luces y sus sombras,

habría significado un hito relevante en la genealogía de la mentalidad positivista172.

Desde este punto de vista, por consiguiente, no parece razonable establecer una brecha

demasiado amplia entre estos dos periodos de su evolución histórica.

169 GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., pp. 548-549. 170 MARTÍN VALVERDE, José, Vida y muerte de las ideas. Breve historia del pensamiento occidental, Ariel, Madrid, 2008, p. 248. 171 KOLAKOWSKI, Leszek, La filosofia del positivismo, cit., p. 69. 172 Vid. AYER, Alfred Jules, “Introducción del compilador”, en AA. VV., El positivismo lógico, ed. por A. J. Ayer, trad. de L. Aldama, U. Frisch, C. N. Molina, F. M. Torner y T. Ruiz Harrel, Fondo de Cultura Económica, México, 1993, pp. 9-34, especialmente 9-11.

264

Por otra parte, existen algunos elementos, acuñados ya desde el siglo XIX, que

calaron con mucha fuerza en las ideas de la siguiente centuria. Una de las grandes

contribuciones del positivismo decimonónico, más allá de sus visiones filosóficas

concretas o de su mayor o menor congruencia con el punto de vista empírico, fue el

enaltecimiento social de la figura del científico. A partir del siglo XIX, en una línea que

conduce hasta nuestra actualidad más próxima, la ciencia y las personas de ciencia

comenzaron a valorarse como una pieza central de la política y la sociedad, hasta el

punto de considerarse como instancias poco menos que aureoladas173. Mediante este

proceso, el científico dejó de estar recluido en su despacho o su laboratorio, para pasar a

formar parte de la intelligentsia de la nación: su tarea ya no estaba al servicio de la

verdad abstracta, sino de los intereses sociales del país.

Otra de las repercusiones centrales del positivismo, más allá de autores y escuelas

concretas, tiene que ver con la entera redefinición del mapa epistemológico. Es también

a partir del siglo XIX cuando se configura el catálogo de saberes y disciplinas tal y

como lo conocemos hoy en día. La separación entre ciencias de la naturaleza y ciencias

de la cultura, la sociedad o el espíritu, tiene su raíz en el advenimiento del positivismo174;

la comprensión de la filosofía como un saber de saberes, cuya función es ejercer una

especie de mediación, organización o clarificación de los resultados de las ciencias

empíricas, también es un fruto de la mentalidad positivista175. En definitiva, la

emancipación de las disciplinas particulares del tronco filosófico común en el que se

habían amamantado durante siglos, es lo que se encuentra en la base de esta redefinición

del conocimiento tan presente en el imaginario contemporáneo.

Las consecuencias de este viraje fueron tan grandes, que la filosofía quedó plantada

ante un delicado cruce de caminos. Por un lado, podía limitarse a asumir el papel que le

adjudicaban los miembros del Círculo de Viena, según el cual “por medio de la filosofía

se aclaran las proposiciones; por medio de la ciencia se verifican. A esta última le

interesa la verdad de los enunciados, a la primera lo que realmente significan; la

actividad filosófica de dar sentido cubre la totalidad del campo del conocimiento

científico”176. En resumidas cuentas, se trataba de otorgar a la filosofía un papel

dependiente de los resultados de las ciencias particulares, que ella estaría encargada de

173 ROSSI, Paolo, “Introduzione”, L’età del positivismo, cit., pp. 10 y ss. 174 Vid. DILTHEY, Wilhelm von, Einleitung in die Geisteswissenschaften. Versuch einer Grundlegung für das Studium der Gesellschaft und der Geschichte [1883], en Gesammelte Schriften, 1. Bd., Verlag von B. G. Teubner, Leipzig/Berlin, 1922, pp. XV-XX y 3-14. 175 Vid. SCHLICK, Moritz, “El viraje de la filosofía”, en AA. VV., El positivismo lógico, cit., pp. 59-65. 176 SCHLICK, Moritz, “El viraje de la filosofía”, cit., p. 62.

265

interpretar. Por otro lado, y como alternativa a esta última posibilidad, se abría la senda

preconizada por Husserl. Según éste, la misma filosofía debería convertirse en una

“ciencia dura”, una tarea que creía poder acometer mediante un riguroso método de

análisis de la conciencia, que desembocaría más tarde en la fenomenología177.

Visto desde la mentalidad del positivismo lógico, es muy probable que la filosofía

de Husserl todavía se encontrase aquejada por la tentación metafísica del pensamiento

tradicional. Sin embargo, desde la perspectiva actual, tanto una como otra dirección son

hijas del mismo paradigma positivista. La ciencia es valorada como una alta instancia de

conocimiento desde cada una de las dos aproximaciones. En el primer caso, su finalidad

es nutrir de “proposiciones verdaderas” a la filosofía; en el segundo caso, es ésta la que

se debe embarcar en la tarea de naturalizarse, de convertirse en ciencia empírica. No

obstante la diferencia entre ambas vías, no se trata más que de dos caminos abiertos en

un mismo paradigma de conocimiento. En particular, por ceñirnos al caso de Husserl,

vemos en él un tono que ya existía en los propósitos de naturalización de Durkheim o de

Zola: “las siguientes reflexiones están guiadas por la idea de que los más altos intereses

de la cultura humana exigen la construcción de una filosofía científica fuerte; y que así,

si es que ha de producirse una revolución filosófica en nuestro tiempo, ésta debe estar

presidida, en todo caso, por la intención de refundar la filosofía en el sentido de una

ciencia dura. Esta intención no es en absoluto extraña al mundo contemporáneo. Ya está

completamente viva en el seno del naturalismo dominante”178.

Todas estas consideraciones nos sirven para hacernos una idea del vuelco que

produjo la mentalidad positivista: también en el siglo XX sus efectos se siguieron

sintiendo en muchos sectores de la vida intelectual. Así pues, dada la tesis que estamos

sosteniendo, no es lícita una compartimentación rígida entre dos hipotéticas formas de

positivismo, una a cada lado del gozne entre los dos siglos. Más bien se trata de la

continuación de un paradigma ya iniciado a mediados del siglo XVIII. Por lo que

respecta al mundo del Derecho, las reflexiones anteriores tienen todavía mayor validez.

Y es que, si bien es legítimo dudar de que ya en los albores del siglo XXI se mantenga

en pie el programa positivista en el mundo de la filosofía pura179, éste sigue gozando de

total vigencia en el ámbito jurídico. De hecho, pese a que también en esta esfera del

177 HUSSERL, Edmund, Philosophie als strenge Wissenschaft, cit., pp. 7-23. 178 HUSSERL, Edmund, Philosophie als strenge Wissenschaft, cit., p. 12. 179 Vid. ÁGUILA, Rafael del y BELTRÁN, Miguel, “El positivismo”, en AA. VV., Historia de la teoría política, vol. 4, ed. por Fernando Vallespín, Alianza, Madrid, 2002, pp. 425-430.

266

conocimiento se ha querido trazar una cesura entre el positivismo jurídico del XIX y el

del XX180, lo cierto es que se dio una gran continuidad.

Como positivista emblemático del siglo XX, Ulises Schmill señalaba a Kelsen, por

entender que en él se concentraban todos los motivos principales de dicha corriente, en

una línea que a su vez entroncaba con las versiones positivistas decimonónicas. Para

otros autores, quizá sea Hart el modelo a seleccionar de entre todas las variantes que se

dieron a lo largo de la centuria. De hecho, tal fue la elección realizada por Ronald

Dworkin, que quiso ver en él un paradigma del positivismo lato sensu181. Y para otros,

en fin, es posible que la elección se decantase por Alf Ross182. Su posición filosófica, a

caballo entre los autores realistas más beligerantes y la tradición analítica de ciertas

corrientes iuspositivistas, le sitúan como un referente muy adecuado para entender las

plurales bases de esta línea de pensamiento. Sea como fuere, y optemos por quien

optemos de los tres, los principios del positivismo decimonónico podrían reconducirse

hasta cada uno de ellos sin demasiados apuros.

El caso de Hart y de Ross es relativamente claro, porque ambos pueden entenderse

desde la perspectiva de la naturalización iniciada a mediados del XIX. Hart, pese a

manejar muchos principios de la filosofía analítica oxoniense, mantuvo una actitud

contraria al formalismo exacerbado. En ese sentido, siempre fue consciente de la

naturaleza social del Derecho. Por lo que respecta a su ascendencia intelectual, además,

nunca tuvo problemas en reconocer su continuidad con el positivismo de la anterior

centuria183. Ross, por su parte, se marcó el programa típico del realismo escandinavo,

que pasaba por la conversión de la ciencia jurídica en ciencia empírica. En este sentido,

también es obvia su ligazón con las doctrinas sociológicas del siglo XIX y con su

tendencial proceso de naturalización. Si en aquellas ya se había iniciado el abandono de

muchas nociones acientíficas heredadas del iusnaturalismo, ahora era el momento de

profundizar en esa veta y generar una ciencia del Derecho empírica184.

Frente a estos dos últimos autores, el caso de Kelsen presenta algunas dificultades

en cuanto a su continuidad con el positivismo decimonónico. De forma muy resumida,

podría decirse que el austriaco se planteó una apuesta filosófica de gran envergadura, 180 KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre [1934], cit., pp. 39 y ss.; OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho, cit., p. 53; JIMÉNEZ CANO, Roberto, Una metateoría del positivismo jurídico, cit., pp. 30-37. 181 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, cit., p. 65. 182 Vid. HIERRO, Liborio, El realismo jurídico escandinavo, cit., pp. 172 y ss. 183 Vid. HART, Herbert L. A., “Jhering’s Heaven of Concepts and Modern Anaytical Jurisprudence”, en Jherings Erbe, cit., pp. 68-78. Sobre las conexiones de Hart con el propósito de naturalización de la teoría jurídica, vid. JIMÉNEZ CANO, Roberto, Una metateoría del positivismo jurídico, cit., pp. 140 y ss. 184 BJARUP, Jes, Skandinavischer Realismus, cit., pp. 75 y ss.

267

cuyo mérito fue construir una teoría jurídica autónoma respecto de otras instancias

normativas; de otras instancias que hasta entonces se habían confundido con el Derecho

en una amalgama inextricable. Según Ulises Schmill, el gran logro del jurista vienés fue

integrar el Derecho privado, el Derecho público y el Derecho internacional en una única

teoría comprensiva. Además, esta teoría quedaba configurada de tal modo, que otros

órdenes normativos como el Derecho natural, la moral, la religión y los usos sociales,

eran arrojados sin miramientos fuera de las lindes del concepto de Derecho185. En esto

consistía, en definitiva, el objetivo de la teoría pura.

Este propósito de pureza metodológica se plasmó a partir de los Hauptprobleme

der Staatsrechtslehre, su ejercicio de habilitación de 1911. En esta obra, el austriaco

pretendía distanciarse del iuspositivismo del XIX, porque en su opinión estaba aquejado

de una perniciosa tendencia al sociologismo. Como él mismo señalaba en un prólogo a

la edición de 1923, su objetivo era desembarazarse de dos tendencias contrarias al

positivismo: el iusnaturalismo y la jurisprudencia sociológica186. Así pues, tal y como

Kelsen enunciaba este propósito, parece existir una zanja muy profunda entre el

positivismo del siglo XIX –con frecuencia de corte sociológico– y la nueva manera de

entenderlo que él quería promover. Sin embargo, a medida que se avanza en la lectura

de la obra, esta primera impresión se desvanece poco a poco. Kelsen critica con ahínco

a casi todos sus predecesores, pero no logra desprenderse de una larga lista de

influencias. Ya se ha señalado en el segundo capítulo, por ejemplo, que la teoría de que

los destinatarios de la norma jurídica son los órganos llamados a aplicarla, en realidad

es original de Jhering –cosa que el propio Kelsen reconoce–187.

Con todo, lo más importante no son las influencias concretas que podrían irse

acumulando tras una lectura atenta de la obra: August Thon, Bernhard Windscheid, Paul

Laband, Carl Friedrich von Gerber, Adolf Merkel o Rudolf von Jhering son sólo

algunos de los nombres que circulan a menudo por sus páginas. Lo fundamental es que

el mismo proyecto de pureza metódica, en sus grandes lineamientos, entronca con una

de las direcciones iuspositivistas más fecundas de todo el siglo XIX. Nos referimos a la

ciencia del Derecho heredada de la jurisprudencia de conceptos, una opción doctrinal

cuyo propósito era construir una teoría del Derecho autorreferente, tendente a la total

185 SCHMILL, Ulises, “El positivismo”, cit., pp. 69-75. 186 KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze [1911], J. C. B. Mohr, Tübingen, 1923, pp. 3 y ss. 187 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, p. 261; KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., pp. 378-395.

268

sistematización del ordenamiento jurídico e independiente de consideraciones fácticas

de toda clase, ya fueran naturales, políticas o sociológicas. Existen muchas variantes de

esta orientación a lo largo del siglo, a veces coincidentes y a veces enfrentadas entre sí.

Pero en todas ellas está ya apuntado, con todos los tropiezos que se quieran, el proyecto

de purificación que Kelsen se empeñará en llevar a cabo188.

La teoría analítica de John Austin, que sólo pudo fraguar tras su estancia junto con

los miembros más destacados de la escuela pandectística alemana, es uno de los

ejemplos más señeros189. Su objetivo, como es bien conocido, no era otro que definir un

catálogo de los conceptos jurídicos fundamentales, es decir, de aquellos preceptos que

deberían ser comunes a todo ordenamiento jurídico posible, con independencia de su

localización geográfica, su perfil ideológico o su adscripción nacional y cultural. Se

trata de un proyecto sustancialmente distinto al de Kelsen, bien es cierto, pero en ambos

programas subyacen presupuestos metódicos similares: 1) lograr construir una ciencia

jurídica formal, esto es, autónoma respecto a los contenidos morales o políticos del

Derecho; y 2) intentar llevar a cabo este propósito mediante un tipo de investigación no

sociológica, es decir, a través de la observación y el análisis del ordenamiento jurídico

en sí mismo, sin necesidad de acudir a consideraciones extrajurídicas.

Otra variante fundamental del positivismo decimonónico, que coincide en un grado

notable con estas convicciones metodológicas, es la que conocemos como teoría general

del Derecho, entre cuyos representantes podríamos destacar a Karl Bergbohm, Ernst

Rudolf Bierling o Félix Somló. Al igual que en el caso de Austin, aunque con

procedimientos diferentes, el objetivo de estos autores era construir una teoría general

del Derecho (allgemeine Rechtslehre), que fuera capaz de identificar aquellos principios

o nociones esenciales que se encuentran en la base de todo sistema jurídico. Angelo

Falzea ha ubicado a todas estas orientaciones dentro del bloque del formalismo jurídico

y, en particular, entre las teorías que quisieron buscar el momento de la universalidad en

el Derecho190. Lo relevante de esta ordenación, a efectos de nuestro discurso, es que

bajo esta misma rúbrica también se colocaban la teoría pura de Kelsen (reine

Rechtslehre) y la filosofía jurídica de Stammler.

188 Vid. WILHELM, Walter, Zum juristischen Methondenlehre im 19. Jahrhundert. Die Herkunft der Methode Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1958, pp. 7 y ss. 189 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Estudio preliminar” a John Austin, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, cit., pp. 6 y ss. 190 FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., pp. 66-75.

269

Sobre la base de esta última constatación, pueden extraerse dos conclusiones. En

primer lugar, es forzoso reconocer que ya en varios autores positivistas de finales del

XIX encontramos un planteamiento tendente a la pureza metódica. Es cierto que la

consagración total de esta línea sólo tendrá lugar con Kelsen, pero no puede mantenerse

con solvencia la nítida diferencia que él creía ver entre sus ideas y las de los positivistas

del siglo precedente. En segundo lugar, por lo que atañe al propio Jhering, merece la

pena recordar que ya en el Espíritu del Derecho romano se había apuntado esta misma

línea en busca de lo universal. Aunque con falta de sistemática y de rigor metodológico,

lo cierto es que ya con él puede verse una opción formalista de este corte: no era el

Derecho romano en sus contenidos concretos lo que le importaba estudiar, sino la

universalidad que se escondía detrás de los preceptos, las normas y las instituciones

materiales: “mi objetivo no es el Derecho romano, sino el Derecho, escudriñado y

puesto de manifiesto en el Derecho romano”191.

Junto a los autores empeñados en la busca de la universalidad, Falzea identificaba

otra vertiente del formalismo decimonónico: el momento de la generalidad192. Aunque

hay diferencias con la anterior propuesta, también ésta aspiraba a una cierta pureza

metódica. Como paradigma podría señalarse la obra de Adolf Merkel, que desarrolló

con gran claridad los fundamentos de esta línea. Se trataba, una vez más, de distanciarse

de una ciencia pegada al texto de la norma, para lo cual se tomó como base la distinción

entre partes especiales y partes generales. Tradicionalmente, se entendía que las partes

generales del Derecho encerraban algo así como un elenco de principios básicos de cada

rama jurídica particular. Habría así una parte general del Derecho penal, del civil, del

mercantil, etcétera, mientras que las partes especiales, por su lado, serían el desarrollo

pormenorizado de todas las instituciones concretas. Con base en esta dualidad, Merkel

propuso la construcción de una parte general de todas las partes generales. Se trataba

de dar un paso más en el proceso escalonado de inducción, hasta construir una teoría

general unitaria para todas las ramas del Derecho vigente193.

La diferencia con las anteriores teorías estriba en que aquéllas querían forjarse con

independencia de cualquier Derecho contingente. Su finalidad era encontrar una serie de

nociones fundamentales comunes a cualquier Derecho posible, tanto vigente como no

vigente, tanto pretérito como futuro. Estas últimas, al contrario, proponían una labor de

191 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. VII. 192 FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., pp. 75-77. 193 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., pp. 62-66.

270

depuración semejante, pero sobre la base de un determinado Derecho: el alemán, el

francés, el español, etc. A través de un recorrido de inducción escalonado, desde la base

de la pirámide normativa hasta su cúspide, podrían llegar a identificarse aquellos

principios que informan todo el sistema y que serían comunes a todas sus ramas

particulares. Dicho con la terminología de Falzea, aquéllas estaban pensando en la

universalidad del Derecho, mientras que éstas se centraban sólo en la generalidad. Pese

a lo sustancial de esta diferencia, ambas líneas son equivalentes a los efectos de nuestra

argumentación: lo que nos interesaba, en efecto, era demostrar que las teorías

positivistas del siglo XIX ya habían anticipado el proyecto de pureza kelseniana.

Las anteriores consideraciones también valen para la ciencia del Derecho público,

un campo especialmente fecundo de la reflexión iuspositivista durante el siglo XIX. En

particular, es en la obra de Paul Laband donde se plasmó el programa de depuración que

ya se había apuntado en la jurisprudencia conceptual: “de Bergbohm, el contemporáneo

de Laband, es de quien proviene la expresión de que la ciencia jurídica es «pensamiento

purificado». Si buscáramos una fórmula convincente para la teoría científica de Laband,

esa sería la expresión adecuada. Una concepción y una exposición puras del Derecho

positivo, independientes del establecimiento de fines y de valores, fundadas sólo sobre

categorías formales incondicionadas y sobre la fuerza probatoria del pensamiento

lógico: tal era el principio científico de la teoría «jurídica» del Estado”194. Y es que, en

efecto, fue un afán de depuración lo que existió tras muchos de los intentos por

construir una ciencia del Derecho público rigurosa. No sólo en Laband, sino ya antes en

Gerber, es donde cabe encontrar este tipo de metodología195.

Hasta ahora, se ha tratado de argumentar que también en Kelsen, pese a lo tajante

de sus afirmaciones, existe una sustancial continuidad entre el positivismo del XIX y su

prolongación en el XX. Con ello, como se quiere mantener aquí, quedaría probada la

naturaleza compleja de esta corriente de pensamiento, que apunta sus primeros rasgos

ya en el siglo XVIII, pero que despliega su radio de acción hasta la misma actualidad.

194 WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, cit., p. 7. 195 Vid. STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, II, 1800-1914, cit., pp. 330-348. Quizá no sea ocioso advertir sobre la gran amistad que unió a Gerber y a Jhering durante muchos años, tanto en el plano personal como en el académico. De hecho, ambos juristas sintieron una estrecha comunión de perspectivas científicas hasta que Jhering inició el viraje hacia una teoría jurídica realista. La coincidencia de planteamientos llegó hasta tal punto, que en 1857 decidieron fundar juntos una revista: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. A partir del vuelco metódico de Jhering, su afinidad científica se resintió y, pese a que el contacto entre los dos se mantuvo siempre a lo largo de los años, la correspondencia revela un paulatino enfriamiento de los lazos afectivos que antaño habían trabado. Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber (Teil 2), Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984, pp. 64-66 y 174 y ss.

271

Ahora bien, además de esta importante constatación, queda un último rasgo por tratar

respecto al iuspositivismo contemporáneo. Se trata de la conexión entre la vertiente

filosófico-científica y la variante jurídica de este movimiento. Y es que, como se viene

defendiendo en este capítulo, no existe una clara diferencia entre ambas orientaciones.

En este sentido, también en el siglo XX se ha de dar esta conexión fundamental. A

continuación se señalarán dos aspectos de este vínculo.

En primer lugar, conviene hacer un apunte sobre los proyectos de pureza metódica.

Si recordamos, una de las principales consecuencias del positivismo fue la redefinición

del mapa epistemológico. Independizadas todas las ciencias de su tronco original, a la

filosofía le quedaba una función de centralización, clarificación y depuración de los

resultados de cada disciplina. Pues bien, si trasladamos esta nueva situación al mundo

del Derecho, nos topamos con una sorprendente analogía. La filosofía jurídica como

disciplina se forjó de la mano del positivismo. De hecho, los primeros pasos de esta

génesis se dieron como fruto de aquella redefinición gnoseológica: hacia mediados del

siglo XIX empezaron a pulular tratados filosóficos “sobre el Derecho positivo”,

“filosofías del Derecho positivo”, “ciencias del Derecho positivo” y otros propósitos

teóricos semejantes196. Desechada la creencia en un Derecho natural, en efecto, surgió la

perentoria necesidad de refundar el modo de pensar sobre el Derecho. Y así es como

nació la filosofía del Derecho, una materia cuya tarea es casi idéntica a la que el Círculo

de Viena otorgaba a la filosofía pura: clasificar y clarificar los resultados de las ciencias

jurídicas particulares. Tal es la función, por ejemplo, que se le asignaba en la teoría de

Adolf Merkel. Así pues, he aquí manifiesta una vez más la íntima relación entre el

positivismo filosófico y su variante jurídica.

En segundo lugar, sería importante destacar que la epistemología del positivismo

del siglo XX es la misma que se traslada a las teorías iuspositivistas de esta centuria. Se

ha discutido mucho sobre el vínculo de Kelsen con los principios del Círculo de Viena.

Por lo que parece, su inspiración provenía más bien de la filosofía neokantiana que del

positivismo lógico197. A pesar de esto, no deja de ser llamativo el paralelismo de

propósitos entre ambas tendencias. En la Teoría pura del Derecho, el objetivo del

austriaco era desprenderse de la ciencia política, la sociología, la psicología y la ética a

196 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La filosofía del Derecho como concepto histórico”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, cit., pp. 207-257. 197 Vid. PAULSON, Stanley L., “La distinción entre hecho y valor: la doctrina de los dos mundos y el sentido inmanente. Hans Kelsen como neokantiano”, Doxa, 26, 2003.

272

la hora de dar un concepto de Derecho198. El positivismo lógico, por su parte, se había

propuesto un proyecto de depuración anti-metafísico que pasaba por la pulcra definición

de cada disciplina y por una auto-contención metódica muy poco amiga de eclecticismos

e interdisciplinariedades199. Pero no todo acaba en Kelsen. Si tomamos a Hart, a Ross o

a la filosofía analítica contemporánea, nos topamos con una analogía de planteamientos

similar a ésta: en todos ellos late la preocupación del análisis del lenguaje como cauce

central para una reflexión rigurosa del Derecho.

El tema daría para disquisiciones verdaderamente prolijas y para un estudio mucho

más profundo y pormenorizado. Sin embargo, no es este el lugar para emprenderlas,

porque no es tal la finalidad del presente epígrafe. Por hacer un ejercicio de síntesis, de

lo que se trataba era de cumplir dos objetivos principales.

En primer lugar, era importante destacar la sustancial continuidad del paradigma

iuspositivista a lo largo de varios siglos, en una línea evolutiva que resulta congruente

con algunos planteamientos comunes a las diversas manifestaciones que fue asumiendo.

Esto vale en el plano sincrónico y en el diacrónico. En el sincrónico, porque incluso en

un mismo período se dieron versiones diversas del positivismo jurídico –hasta el punto

de llegar a producirse verdaderos enfrentamientos– sin por ello dejar de pertenecer al

mismo paradigma. En el diacrónico, porque también desde una perspectiva histórica se

puede percibir un aire de familia entre corrientes separadas por grandes lapsos. Así es

como, pese a las diferencias objetivas y a los propósitos declarados de los autores, se da

una continuidad esencial entre las teorías del siglo XX y las del XIX.

En segundo lugar, era importante subrayar la continuidad entre los presupuestos del

positivismo filosófico-científico y su variante jurídica. Tanto en sus primeros compases,

a mediados del siglo XVIII, como en la extensión contemporánea del paradigma, se ha

venido dando esta comunión de perspectivas. Y es que, como ya se ha argumentado con

detenimiento, se trata de un proceso de interacción que tiene su razón de ser en el

profundo alcance del paradigma positivista: desde la literatura hasta las artes plásticas,

desde las ciencias naturales hasta la sociología, desde la filosofía pura a la filosofía

jurídica. Todas estas, y muchas otras más, serían emergencias singulares de un cambio

de paradigma cultural, con hondas raíces históricas y con prolongaciones no siempre

sospechadas. En los siguientes epígrafes se intentará desarrollar esta idea.

198 KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre [1960], Österreichische Staatsdruckerei, Wien, 1992, p. 1. 199 Vid. CARNAP, Rudolf, “La superación de la metafísica mediante el análisis lógico del lenguaje”, en AA. VV., El positivismo lógico, cit., pp. 66-87.

273

c) Un paradigma epistemológico e ideológico

A estas alturas de la argumentación, conviene recordar los pasos que se han dado

hasta ahora. Tomando como base la definición del positivismo de Ulises Schmill, se han

tratado de analizar las principales características que conviene tener en cuenta para

entender el origen extrajurídico de esta corriente. En primer lugar, se señaló la esencial

diversidad de las diferentes direcciones que integran el acervo del positivismo: no se

trata así de una teoría, sino de un gran marco de ideas con múltiples posibilidades de

desarrollo. Como bien ha señalado Alf Ross, “nos habríamos ahorrado también otras

discusiones si se hubiera advertido que un positivista jurídico no puede ser considerado

responsable de todas las opiniones sostenidas en nombre del positivismo”200. En

segundo lugar, como acaba de exponerse en el anterior epígrafe, se ha presentado la

naturaleza evolutiva del positivismo, en su sentido general y en su sentido estrictamente

jurídico. Frente a la idea de que se trata de una corriente intemporal, o bien ya definida

y unitaria desde el comienzo, se ha intentado mostrar su naturaleza cambiante y su ya

largo recorrido histórico.

Así las cosas, nos queda por afrontar el último elemento que se decantaba de la

definición de Schmill. Después de señalar la variedad de posiciones y autores que cabe

reunir bajo la rúbrica del positivismo, se expresaba así sobre la manera de operar de este

nuevo paradigma filosófico: “en todos ellos se contienen contribuciones de carácter

metodológico, particularmente en el avance de ciertos presupuestos culturales que

tienen carácter previo: preocupación vital sobre cierto tipo de problemas, con una

manera especial de abordarlos, así como con el rechazo concomitante de otra clase de

posiciones filosóficas o religiosas, en relativa oposición a las ciencias empíricas”201. El

elemento principal de esta definición se encuentra en el énfasis sobre los presupuestos

culturales previos del positivismo.

En realidad, se trata de algo que ya hemos apuntado en las páginas precedentes. La

emergencia del iuspositivismo no es tan sólo un acontecimiento que incumbiese a la

filosofía jurídica. De hecho, como ya se ha señalado antes, el propio nacimiento de esta

disciplina es un fruto de la nueva mentalidad positivista. Además, tampoco la aparición

del iuspositivismo tiene únicamente que ver con los cambios acaecidos en el ámbito

filosófico y científico. En realidad, se trata de un cambio cultural en sentido fuerte, que 200 ROSS, Alf, “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural”, cit., p. 365. 201 SCHMILL, Ulises, “El positivismo jurídico”, cit., pp. 65-66.

274

atañe a todas las esferas del conocimiento y de la actividad humana. Ese es el motivo

por el que se trajeron a colación algunos ejemplos de la literatura o de las ciencias

sociales: porque no cabe entender el proceso de transformación en una urna separada de

la historia en la que fermentó el nuevo paradigma.

A tenor de la definición de Schmill, este cambio cultural podría desgranarse en

varios aspectos: 1) En primer lugar, se produjo una redefinición de los problemas que

merecían atención científica y filosófica. 2) En segundo lugar, en estrecho contacto con

la anterior transformación, se dio una reorientación del método empleado para abordar

dichos problemas. 3) En tercer lugar, también en rigurosa concomitancia con estas dos

mutaciones, se vino a trazar una línea que separaba lo relevante de lo irrelevante desde

un punto de vista científico, de modo que ahora se empezarían a rechazar determinadas

ideas filosóficas y religiosas centrales en el anterior paradigma. 4) En cuarto lugar, y

como complemento de lo que acaba de decirse, el baremo de lo relevante quedó situado

en la relativa concordancia con el método empírico: todo aquello que no superase este

test de pertenencia, quedaría expulsado de lo científicamente pertinente.

En resumen, se trata de un nuevo paradigma de conocimiento. Hay testimonios de

época que ilustran la incidencia de esta transformación, en tanto que ya fue percibida

como tal por los mismos contemporáneos. En el discurso de Gierke sobre el Derecho

natural y el Derecho alemán, que ya ha sido citado en varias ocasiones, encontramos un

reflejo de esta autoconsciencia. Aunque su propósito era criticar al positivismo, expresó

con mucha claridad lo que suele suceder con la aparición de todo nuevo paradigma.

Además, y probablemente a su pesar, también formuló con fortuna lo que ocurrió con la

llegada del paradigma positivista. En su opinión, el elemento diferencial del siglo XIX

estaba en el surgimiento de la conciencia histórica como parte imprescindible del

imaginario intelectual202. Es verdad que en el panorama alemán existían muchas

corrientes de pensamiento jurídico enfrentadas entre sí, nos decía Gierke, pero ya todas

compartían esa valoración común por lo histórico.

Dada la importancia de este juicio, conviene que transcribamos algunas frases por

extenso: “Pese a todo, nuestra ciencia jurídica positiva se mantiene en un principio

fundamental, que no se ha conmovido por semejante afluencia [de corrientes] y que ya

no podrá ser conmovido. Se trata de la concepción histórica del Derecho predicada por

la escuela histórica (…). Para ello consiguió crear un basamento sólido con fronteras

202 Esto es algo que Wilhelm Dilthey teorizará desde una perspectiva filosófica. Vid. DILTHEY, Wilhelm von, Einleitung in die Geisteswissenschaften, cit., pp. XV y ss.

275

determinadas, sobre el cual no sólo la ciencia del Derecho positivo podía fundamentar

su reconstrucción, sino que tampoco ninguna filosofía jurídica venidera podría quedar

inmune. Se puede ir más allá, pero ya no se puede volver atrás (…). La creencia en la

capacidad de la razón para construir el derecho racional absoluto y exclusivo, no parece

hoy menos absurda que la opinión de que la fantasía puede expresar la definitiva

manifestación de la belleza en una única y absoluta obra de arte”203.

En estas palabras de Gierke se encierran muchos elementos de interés. En primer

lugar, nos ofrece un testimonio privilegiado sobre el hecho de la inevitable variabilidad

de corrientes que convivieron bajo ese mismo movimiento. En segundo lugar, y como

contrapunto a lo anterior, nos señala un aspecto sobre el que sí cabía predicar unidad: la

asunción del dogma de la historicidad como criterio inexcusable para la ciencia y la

filosofía jurídica. En tercer lugar, Gierke nos llama la atención sobre la universalidad de

este nuevo paradigma: no sólo la ciencia jurídica en sus diferentes ramas, sino también

la filosofía, habrían quedado afectadas de manera definitiva. En cuarto lugar, y en

estrecha relación con esto último, nos advierte sobre la irreversibilidad del proceso. A

partir de entonces, sólo se podría profundizar en esa línea, pero nunca volver a un tipo

de pensamiento a-histórico. En quinto y último lugar, se nos sugieren las ideas de

relatividad, provisionalidad y pluralidad como los rasgos que habrían de caracterizar al

concepto de Derecho desde entonces en adelante.

De todos esos elementos, nos interesa centrarnos en alguno en especial. En primer

lugar, en el de la historicidad. Según esta nueva cosmovisión, que puede encontrarse en

todas las manifestaciones culturales de la centuria, todo objeto de estudio se había

terminado convirtiendo en algo mudable y sujeto a un devenir perpetuo. Frente al

protagonismo de la física y la matemática en los siglos anteriores, ahora era la historia la

que se alzaba con la corona: toda ciencia, incluidas las naturales, debía pasar por el

trance de una suerte de conversión historicista204. Ni tan siquiera las ciencias naturales,

como se demuestra en las teorías evolucionistas de Lamarck o de Darwin, quedaron

exentas de este peaje. Como bien ha señalado Rüdiger Safranski, “el descubrimiento de

la historia dinámica y de todo lo que ello conllevaba, desde el orgulloso individualismo

hasta la humildad frente a los antiguos testimonios de la cultura popular, produjo una

203 GIERKE, Otto von, Naturrecht und Deutsches Recht, cit., pp. 7 y 13. 204 Vid. CROCE, Benedetto, Storia d’Europa nel secolo decimonono, cit., pp. 112-113.

276

verdadera cesura en el pensamiento occidental. Desde entonces se volvió algo natural

contemplar las cosas desde el punto de vista histórico”205.

En segundo lugar, es importante destacar las notas de relatividad, provisionalidad y

pluralidad que empezaron a caracterizar al concepto de Derecho. Se trata de aspectos

derivados del marco historicista en el que acaba de incidirse. Si la creencia en un

Derecho natural se había abolido en nombre de una instancia en perpetuo movimiento

como la historia, entonces no quedaba más remedio que admitir la necesaria relatividad

del Derecho206. El carácter absoluto que había engalanado a éste durante siglos, la

hipótesis de que en él se encerraban valores universales y elementos de sacralidad cuasi

intocables, quedaba así desmantelada por completo. Lo que aquí era de una manera, allí

podía ser de la contraria. Así las cosas, y como fruto de esta concepción, también hubo

que reconocerse la provisionalidad y la pluralidad del Derecho. La provisionalidad, en

el sentido de que todo ordenamiento habría de sufrir mutaciones sin cesar: ya no podía

pensarse en regulaciones perennes como las postuladas por el iusnaturalismo. Y la

pluralidad, porque ya no existía un único Derecho posible. A partir de ahora, todos los

Derechos existentes, de una u otra cultura, con una u otra ideología, serían válidos por

igual. Desechada la creencia en un orden natural, había desaparecido ese implacable

baremo que otorgaba o denegaba la vitola de lo jurídico207.

En tercer y último lugar, nos interesa destacar la nota de la irreversibilidad. De

acuerdo con Gierke, el cambio producido no tenía marcha atrás. Este es uno de los

rasgos más importantes que identifican a un paradigma. Las teorías, frente a éstos,

tienen cierto carácter contingente. Se proponen, se verifican, se refutan, se ensalzan o se

denuestan. Sin embargo, y aun en el caso de ser rechazadas, siempre existe la opción de

volver a recuperarlas parcialmente o por completo (por supuesto, dentro del reino de las

ciencias humanas y sociales). Los paradigmas, al contrario, afectan a algo mucho más

profundo que entronca con las convicciones metodológicas más íntimas de un periodo

de la historia, que se entrelaza con las formas de conciencia social de modo inextricable

205 SAFRANSKI, Rüdiger, Romantik. Eine deutsche Affäre, Fischer Taschenbuch Verlag, Frankfurt am Main, 2009, p. 28. La cursiva es nuestra. El gran artífice de esta transformación fue sin duda Johann Gottfried Herder, a quien debemos una metafísica de la historia con consecuencias incalculables para el ulterior desarrollo de la cultura occidental. Hegel y Marx, por ejemplo, sólo son comprensibles desde la plataforma historicista inaugurada por Herder. Savigny, Jhering, Ehrlich, Kantorowicz o Pound, en el ámbito jurídico, tampoco habrían podido existir sin esta fundamental aportación. Vid. SAFRANSKI, Rüdiger, Romantik. Eine deutsche Affäre, cit., pp. 17- 27. 206 Según Husserl, el historicismo siempre desemboca en un inevitable relativismo, no sólo en el mundo del Derecho. Vid. HUSSERL, Edmund, Philosopie als strenge Wissenschaft, cit., pp. 49 y ss. 207 Para todo esto, vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La escuela histórica del Derecho”, en ID., De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), cit., pp. 101-146.

277

y que, por tanto, delimita grandes regiones espacio-temporales con carácter necesario.

En ese sentido es en el que Gierke percibía un carácter irreversible en el proceso antes

descrito. Se puede avanzar en el conocimiento y el estudio del Derecho, pero ya nunca

prescindiendo de la dimensión histórica208.

La emergencia que dio lugar a la aparición del nuevo paradigma iuspositivista, sin

embargo, no sólo atañe a este descubrimiento de la historia. De hecho, ya con las

aportaciones gnoseológicas de los ilustrados Hume y Kant se produjo un serio embate

contra el marco iusnaturalista precedente. En concreto, fue el asentamiento del método

empírico lo que logró laminar con más fuerza a aquella secular concepción del Derecho.

A partir de entonces, lo empírico se convertiría en la vara de medir para deslindar lo

científicamente pertinente de lo irrelevante. Y, pese a algún repunte especulativo de no

pequeña envergadura –como sucedió con el idealismo alemán, desde Fichte hasta

Hegel–, ya nunca más se pudo renunciar a este principio epistemológico. En el ámbito

del Derecho, por supuesto, también tuvo lugar este viraje: “desde Hume y Kant, el

iusnaturalismo católico y todo el Derecho natural fueron filosóficamente arrinconados

hasta la línea de defensa; con ello, fueron relegados a una ética ciertamente respetable,

pero en definitiva individual y particular”209.

Todas estas alusiones que acaban de hacerse, tanto la relativa a la penetración de la

mentalidad historicista, como la derivada de los principios empiristas, van en la línea de

demostrar la aparición de un nuevo marco epistemológico. El debate sobre la teoría del

conocimiento que se produjo en aquellos años, en efecto, fue de los más intensos que ha

sufrido la historia de la cultura. Ya se han señalado algunas de las repercusiones que

tuvo esta polémica: la emancipación de muchas ramas del conocimiento de la matriz

filosófica original, la naturalización de un gran número de disciplinas, el surgimiento de

una profusa discusión relativa al estatus de las ciencias de la cultura… Todas éstas son

manifestaciones de la revolución epistemológica que estaba teniendo lugar. Por lo que

respecta al mundo del Derecho, esta diatriba también fue muy intensa. En un sentido

estricto, el positivismo debería promover la expulsión de las ciencias sociales del

208 Con base en esta constatación, Antonio-Enrique Pérez Luño proponía incluir a la historia como pieza esencial de la filosofía del Derecho. Normalmente, dentro de esta disciplina se suele distinguir entre una dimensión axiológica (correspondiente a la teoría de la justicia), una dimensión fáctica (correspondiente a la sociología del Derecho) y una dimensión normativa (correspondiente a la teoría del Derecho). Frente a esta tripartición, Pérez Luño proponía una teoría tetradimensional, que incluyese también la dimensión histórica (historia del pensamiento jurídico). Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 6ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, pp. 40-45. 209 FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., p. 10.

278

espectro del conocimiento válido210. ¿Qué pasaba entonces con la ciencia del Derecho?

¿Cabía pensar en una disciplina menos exacta?

Este es el debate que terminó produciéndose hacia mediados de siglo. En 1847, el

renombrado fiscal prusiano Julius von Kirchmann (1802-1884) dio una conferencia

sobre el hipotético valor científico de la ciencia jurídica. La conclusión a la que llegaba,

haciendo gala de una penetrante interiorización del método positivista, era que no podía

predicarse tal carácter científico. En su planteamiento, se daban los mismos resultados

que se anunciaban en el párrafo anterior. Ante un objeto tan mudable como el Derecho,

que cambia a cada nuevo decreto, cada nuevo reglamento, cada nueva ley o cada nueva

sentencia, no podía pretenderse construir ninguna ciencia211. El enfoque epistemológico

que subyacía a semejante argumentación era ciertamente débil, pero muy común para la

época y muy expresivo de la mentalidad positivista. Según ésta, las ciencias humanas y

sociales nunca podrían alcanzar un estatus riguroso y plenamente científico, porque la

perenne maleabilidad de su objeto lo impedía.

En realidad, hoy podemos decir que es muy dudosa la existencia de ninguna ciencia

con un objeto fijo y duradero. Sabemos que la naturaleza está en perpetuo movimiento,

que las partículas físico-químicas cambian de forma extraordinariamente veloz y que la

lógica y las matemáticas ni siquiera tienen un objeto tangible. Sabemos, además, que en

realidad es el propio sujeto que estudia –el científico– quien está creando la naturaleza

de su objeto de estudio. En la época de Kirchmann, sin embargo, el razonamiento antes

expuesto estaba a la orden del día. De hecho, todas las ciencias humanas y sociales se

encontraban ante una difícil tesitura. Será el historicismo y sus derivaciones, en gran

medida, los que conseguirán ofrecer el fundamento para una refundación de estas

disciplinas212. Sin volver a la metafísica tradicional, e integrando aquellos aspectos del

método empírico que pudieran valer para ese tipo de ciencias, se consiguió construir una

teoría de las ciencias sociales en el marco del positivismo.

Por lo que respecta a la ciencia del Derecho, el planteamiento de Kirchmann produjo

un importante revuelo. El propio Jhering, en 1868, pronunció una relevante conferencia

que podría entenderse como réplica a los puntos de vista de aquél: Ist die Jurisprudenz

210 COING, Helmut, Grundzüge der Rechtsphilosophie, Walter de Gruyter, Berlin, 1985, pp. 58-83. 211 KIRCHMANN, Julius von, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, cit., pp. 14 y ss. 212 Vid. VALVERDE, José María, Breve historia del pensamiento occidental, cit., pp. 277-279. La figura de Wilhelm Dilthey es especialmente relevante en este sentido. El neohegelianismo de Oswald Spengler, Robin Collingwood o Benedetto Croce, cada uno con sus respectivos matices, también contribuyó a esta refundación de las “ciencias del espíritu”. En fin, el neokantismo de las escuelas de Baden y Marburgo, si bien desde otra perspectiva, también realizó su aportación a la epistemología de las ciencias humanas.

279

eine Wissenschaft? (¿Es la ciencia jurídica una ciencia?)213. En esta obrita, el jurista

alemán lanzaba el mismo interrogante que Kirchmann veinte años atrás, pero llegaba a

la conclusión opuesta: la ciencia jurídica sí podría merecer tal apelativo. Lo que ocurre

es que, para lograr esto, debería marcarse una senda de estudio interdisciplinaria. Sólo

mediante una sabia combinación de historia del Derecho, filosofía jurídica y dogmática

jurídica podrían sortearse los problemas subrayados por su antecesor. Si el Derecho era

algo en movimiento constante, entonces había que anclar su estudio en instancias que

no sufrieran el ir y venir de las legislaciones cambiantes214.

La filosofía, por un lado, suministraría el sustrato teórico necesario para encauzar

una comprensión cabal del Derecho positivo. Además de las reglas positivas y además

de la vertiente práctica del Derecho, nos dice Jhering, hay en éste una dimensión ética

que no cabe desconocer. No sólo por razones que tengan que ver con la justicia o con un

planteamiento axiológico de su concepto, sino porque la ética es un motor de desarrollo

y creación de nuevas normas e instituciones. En ese sentido, es importante practicar una

ciencia jurídica iusfilosófica. La historia, por el otro lado, es un arma esencial para el

jurista. Si no se quiere caer en un culto reverencial hacia el Derecho vigente, si se quiere

salir del círculo vicioso en que nos encierra la legalidad, entonces hay que contemplarla

desde la perspectiva diacrónica. Sólo así, además, puede sortearse el obstáculo apuntado

por Kirchmann. Por último, siempre según Jhering, también la dogmática jurídica es

fundamental. Sólo aunando los anteriores enfoques con un buen conocimiento del

Derecho, podía resultar fructífera esa combinación de disciplinas.

Con esta observación, acaba de tocarse un último aspecto para entender el concepto

de paradigma que aquí estamos manejando. Hasta ahora, se ha venido hablando de la

cesura epistemológica que se produjo entre la época del Derecho natural y la era del

positivismo. Sin embargo, tal y como reza el título de este epígrafe, también hay un

factor ideológico que operó en la génesis de este nuevo marco de ideas215. Si leemos con

atención a Jhering, si prestamos atención al enfoque de sus obras, nos daremos cuenta

del gran protagonismo de este elemento. En la conferencia que acabamos de glosar, por

ejemplo, nuestro jurista no estaba pensando en la verdad considerada en abstracto: era el

213 JHERING, Rudolf von, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? Jherings Wiener Antrittsvorlesung vom 16. Oktober 1868, hrsg.von Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1998. 214 JHERING, Rudolf von, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?, cit., pp. 55 y ss y 76 y ss. 215 Este elemento no estaba presente en la definición de Ulises Schmill. En general, por otra parte, se trata de un factor algo descuidado por la doctrina. Las ideas de González Vicén, que se han venido siguiendo hasta ahora como un gran marco de referencia, tampoco parecen atender mucho a este aspecto. Como gran excepción debe citarse a SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, cit., pp. 99 y ss.

280

criterio de lo fructífero, lo útil, lo necesario, aquello que señalaba como guía principal

para sentar los cimientos de la ciencia jurídica. Sólo si entendemos ésta desde un punto

de vista pragmático, al modo de una servidora del progreso, de un peón encaminado al

perfeccionamiento de la sociedad, estaremos haciendo justicia a la orientación filosófica

que Jhering demostró a lo largo de su vida216.

Es posible que esto choque con la manera de entender el positivismo típica del siglo

XX. Hoy se ha instaurado como un dogma indiscutible que la ciencia y la filosofía

deben estar presididas, en la medida de lo posible, por la famosa Wertfreiheit de Max

Weber, por una especie de asepsia valorativa. En el siglo XIX, sin embargo, esto no era

así en absoluto. Ni siquiera las direcciones positivistas más extremas en el terreno

filosófico y científico, aquellas que proponían una naturalización absoluta de las esferas

de conocimiento, podrían encuadrarse bajo el presupuesto de la ciencia libre de valores.

Comte, por ejemplo, quería poner todo su sistema, así como el entero elenco de las

ciencias definido por él mismo, al servicio absoluto del progreso social217. Durkheim,

con su sociología científica, no aspiraba sino a conseguir levantar un armazón ético

potente, que pudiese dotar de estructura moral a la comunidad218. Y de la mano de esta

forma de entender las cosas, cómo no, tampoco el positivismo jurídico decimonónico

puede entenderse desde los presupuestos de la ciencia libre de valores. Los autores

iuspositivistas del XIX nunca sintieron la necesidad de practicar una ciencia jurídica

aséptica, puesto que no percibían una antinomia entre el método y el hecho de verter

juicios ideológicos o morales al hilo de su pensamiento219.

Lo que aquí desea sostenerse, por consiguiente, es que el elemento ideológico fue un

factor esencial para la gestación del paradigma positivista. Podría decirse, incluso, que

sólo con éste podremos hablar de un nuevo paradigma con verdadero fundamento.

Desde luego, cuando se habla de ideología no nos estamos refiriendo a tal o cual

tendencia política: dentro del positivismo hubo corrientes de toda clase y autores que

defendieron posiciones políticas de género diverso. Nos referimos a algo más profundo,

216 WIEACKER, Franz, “Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft”, en ID., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Scriptor Verlag Kronberg, Göttingen, 1974, pp. 9-35. 217 GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., p. 554. 218 Vid. ROBLES MORCHÓN, Gregorio, “El método sociológico en Durkheim”, introd. a DURKHEIM, Émile, Las reglas del método sociológico, ed. de Gregorio Robles y trad. de Virginia Martínez Bretones, Biblioteca Nueva, Madrid, 2005, p. 13 y ss. 219 OLIVECRONA, Karl, El Derecho como hecho, cit., p. 53: “el principio de no-evaluación en las ciencias sociales (incluyendo la ciencia del Derecho) pertenece a este siglo. En rigor, los juristas alemanes del siglo pasado llevaban a cabo valoraciones sin escrúpulos y como algo natural”.

281

que entronca con la conciencia política y social de una época. La génesis de un Estado

potente, la idea de la seguridad jurídica como valor primordial a proteger, la progresiva

decantación del Estado de Derecho, los gérmenes de lo que luego habrá de ser el

moderno Estado social, la idea teleológica y pragmática de las instituciones jurídicas…

Todas estas, por poner sólo unos ejemplos a vuelapluma, son manifestaciones de lo que

quiere decirse al hablar de ideología positivista.

En definitiva, no fue sólo un vuelco epistemológico lo que selló la aparición del

positivismo jurídico, sino también una nueva conciencia respecto a la tarea social de la

ciencia y la filosofía. A partir de entonces, también éstas quedaban subordinadas al

servicio de intereses políticos, de mucho más alto rango y valor que la verdad como ente

abstracto. Esta nueva forma de entender la investigación tenía que ver con factores

ideológicos que se estaban expandiendo como la pólvora en el imaginario intelectual de

aquella Europa. Karl Marx, con su crítica de la economía política, no hacía sino edificar

un sólido andamiaje científico destinado a desvelar las claves del progreso social. Émile

Zola, con la novela naturalista, no intentaba otra cosa que sacar a la luz las miserias

sociales, pensando en sacudir las conciencias y promover la mejora de la condición

humana. Bentham o Stuart Mill, con sus respectivas visiones del utilitarismo, también

estaban pensando en poner la filosofía al servicio del progreso. No era el utilitarismo

como mera dirección teórica lo que éstos perseguían, sino más bien el eudemonismo

como fin político y social. Y Rudolf von Jhering, en el mundo del Derecho, no tenía otra

cosa en mente que lograr una ciencia jurídica al servicio de los intereses de su país. Si la

nación alemana se estaba alzando como Estado unificado, fuerte en política, en cultura,

en economía y en desarrollo industrial, la ciencia jurídica no podía permanecer ajena a

aquella colosal tarea de superación colectiva220.

Hasta ahora, se han analizado los diversos aspectos que confluyeron en la génesis

del positivismo jurídico como corriente de pensamiento. Se ha señalado la constitutiva

diversidad de posiciones que pueden acogerse bajo su techo, la prolongada extensión

cronológica de sus principios y el hecho de que dio paso a un nuevo paradigma. Este

último es el aspecto clave. En el presente epígrafe se han dado algunas pinceladas sobre 220 El historiador Heinrich August Winkler ha caracterizado este nuevo paradigma intelectual como un tránsito desde el idealismo al materialismo. Desde su punto de vista, no faltaban razones históricas de peso para que éste tuviera lugar: “el elogio del materialismo no carecía de razones materiales en última instancia: los años entre 1850 y 1856 fueron una época de vertiginoso crecimiento económico a ambos lados del Atlántico, de expansión de la producción industrial y de la minería, del tráfico ferroviario, de la comunicación telegráfica y de la navegación a vapor, de la sociedad anónima y de la actividad bancaria y bursátil…”. (WINKLER, Heinrich August, Geschichte des Westens. Von den Anfängen in der Antike bis zum 20. Jahrhundert, C. H. Beck, München, 2009, p. 687).

282

todo lo que llevó consigo esta aparición. En concreto, se ha señalado la necesidad de

contemplar las dimensiones epistemológicas e ideológicas de manera conjunta, si

quieren entenderse cabalmente todas sus implicaciones. En el siguiente punto de este

capítulo (§4), intentará desarrollarse algo más esta última idea, pero a la luz de la teoría

de los paradigmas elaborada por el filósofo de la ciencia Thomas S. Kuhn. Muchos de

los elementos importantes ya se han avanzado y desarrollado en este epígrafe, pero

merece la pena apuntalarlos, por cuanto rigen la exégesis propuesta sobre Jhering. Así

pues, de lo que se trata es de examinar lo dicho hasta ahora, pero en función de un

aparato filosófico-científico más sólido.

283

4. EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO PARADIGMA DE PENSAMIENTO

La historia del concepto de paradigma es tan larga como el origen etimológico del

vocablo. De acuerdo con el Philosophisches Wörterbuch der Philosophie, debemos

retrotraernos hasta Platón para documentar la trayectoria filosófica de la expresión221.

En griego clásico y en el uso común del término, al menos en el castellano actual, un

paradigma es una especie de modelo, patrón o arquetipo. Este significado primario de la

palabra también es el que encontramos en Platón. Según su célebre teoría de las ideas,

en efecto, los paradigmas vendrían a ser aquellas formas originarias que constituyen la

esencia de lo real. Todas las cosas de este mundo, desde los objetos animados hasta los

inanimados, desde lo más pequeño hasta lo más grande, no serían otra cosa que copias o

remedos de esas formas puras y primigenias. En definitiva, meras derivaciones de los

paradigmas, burdas apariencias de la realidad objetiva.

La historia ulterior de este concepto no puede reseñarse aquí, porque sería prolijo e

innecesario para nuestro tema. No obstante, sí cabe señalar que la idea de paradigma

terminaría recalando en el pensamiento del gran escritor y naturalista Georg Christoph

Lichtenberg (1742-1799), que la utilizaría por primera vez en el marco de la filosofía de

la ciencia. De esta fuente provendría el uso que más tarde se encontrará en la obra del

segundo Wittgenstein, con quien asistimos a una de las etapas más señeras de este

recorrido histórico222. Es en su pensamiento donde este concepto comenzará a cobrar los

rasgos más característicos a efectos de esta investigación. De acuerdo con el vienés, los

paradigmas vienen a ser patrones epistemológicos que permiten a una comunidad la

comprensión recíproca y una actividad compartida con pleno significado para los

miembros del grupo. Se trataría de presupuestos, conjuntos de reglas y de prácticas que

se sitúan con carácter previo a toda experiencia: no son algo que se pueda representar,

sino que ellos mismos son el “medio de representación”223.

Este es ya un sentido parecido al que encontramos en la teoría de los paradigmas

científicos de Thomas S. Kuhn, una aportación que ha terminado por revolucionar la

filosofía de la ciencia y que ha calado de forma extraordinaria en una gran cantidad de

esferas de conocimiento. De acuerdo con el propio testimonio del filósofo e historiador

221 Vid. RENTSCH, Thomas, “Paradigma”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. VII, cit., pp. 74-82. 222 Vid. JANIK, Allan y TOULMIN, Stephen, La Viena de Wittgenstein, trad. de Ignacio Gómez de Liaño, Taurus, Madrid, 2001, p. 222. 223 WITTGENSTEIN, Ludwig, Investigaciones filosóficas, trad. castellana de Alfonso García Suárez y Ulises Moulines, Crítica, Barcelona, 2002, p. 71.

284

estadounidense, su uso del concepto de paradigma no se derivaba de Lichtenberg o de

Wittgenstein. Tan sólo más tarde supo del empleo que aquellos habían hecho del

término. Del primero de ellos no sabía casi nada, pero le sorprendió no haber reparado

él mismo en la versión de esta noción en Wittgenstein224. No obstante la independencia

de su hallazgo, como tantas veces ocurre en la historia de la cultura y el pensamiento, no

es descartable que Kuhn bebiera inconscientemente de un marco intelectual proclive a

acuñar y desarrollar semejante idea filosófica. De hecho, las Investigaciones filosóficas

de Wittgenstein sí aparecen citadas en La estructura de las revoluciones científicas,

aunque no con motivo de la definición de paradigma225.

Fuera como fuera la gestación del concepto, el uso que venimos haciendo aquí

tiene mucho que ver con el que difundió este filósofo de la ciencia. Por eso, el objetivo

de este epígrafe es examinar la anterior argumentación sobre el positivismo desde un

prisma más riguroso que el que se ha estado manejando hasta ahora. Trataremos de

exponer el planteamiento de Kuhn, para poder analizar la temática de este capítulo a la

luz del andamiaje que nos presta su teoría. Dividiremos el trabajo en tres etapas. En

primer lugar, se describirá la teoría de Kuhn tal y como fue propuesta para la historia de

las ciencias naturales (§4.1). En segundo lugar, se examinará la posibilidad de su

aplicación a la historia de las ciencias sociales y del pensamiento filosófico (§4.2). En

tercer y último lugar, se abordará la problemática del positivismo jurídico desde el

punto de vista de los paradigmas en sentido kuhniano. Desde este enfoque,

concluiremos el capítulo con una reflexión sobre el fundamental puesto de Jhering en el

seno de este paradigma (§4.3).

4.1. Los paradigmas científicos según Thomas S. Kuhn

En 1962, Thomas S. Kuhn publicaba un libro con el título de La estructura de las

revoluciones científicas. Se trataba de una contribución al estudio del devenir de la

ciencia, que en lo sucesivo daría un vuelco a nuestra forma de concebir su desarrollo y

el trabajo de los que se dedican a ella. La visión tradicional de ambas cosas, con matices

y precisiones para cada época, sostenía que la evolución del conocimiento se asemejaba

224 Vid. KUHN, Thomas S., “Una conversación con Thomas S. Kuhn”, entrevista realizada por Arístides Baltas, Kostas Gavroglu y Vassili Kindi, en ID., El camino desde la estructura. Ensayos filosóficos 1970-1993 con una entrevista autobiográfica, comp. por James Conant y John Haugeland, trad. de Antonio Beltrán y José Romo, Paidós, Barcelona, 2001, p. 347. 225 KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas [1962], trad. de Agustín Contín, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2001, pp. 82-83.

285

a la de un crecimiento lineal, gradual y acumulativo. Según esto, los científicos no

hacían sino superponer nuevos descubrimientos e invenciones a los logros ya asentados

por sus predecesores, de manera que se avanzaba constantemente en una línea de

perpetua perfectibilidad, en un camino que cada vez nos iría aproximando más a la

verdad. Frente a esta presentación de las cosas, Kuhn propuso que el conocimiento

científico avanzaba más bien a saltos, a base de quiebras entre grandes modelos de

conocimiento: los paradigmas.

De acuerdo con esta concepción del devenir histórico-científico, existirían dos

principales modos de desarrollo del conocimiento: los periodos revolucionarios y los

normales. En aquéllos, se produce una suerte de redefinición epistemológica de gran

magnitud, se sustituyen los presupuestos y las prácticas típicas de la comunidad

científica, para ser reemplazados por un nuevo armazón de nociones y fundamentos. En

los periodos normales, en cambio, la investigación se desenvuelve de manera más o

menos sosegada, ya que el mundo de presupuestos paradigmáticos se mantiene estable:

una vez asentados estos principios compartidos tras la ruptura revolucionaria, el

conocimiento puede avanzar como en un suave deslizamiento. O dicho de otra forma: a

partir del mundo de nociones y de prácticas definidos por el paradigma, la investigación

entra en su fase normal. Hasta la llegada de otra crisis y la consiguiente refundación de

principios, los científicos podrían trabajar sin sobresaltos226.

La dinámica de este proceso se basa en el siguiente mecanismo. Durante la fase de

desarrollo normal, los científicos trabajan al amparo de una serie de prenociones y de

prácticas compartidas. Las prenociones atañen a la manera de concebir la ciencia y su

sentido, el modo de entender qué es lo científico y qué lo fantástico, la forma de usar el

lenguaje… Las prácticas compartidas aluden a los propios comportamientos de la

comunidad de científicos: cómo se relacionan unos con otros, cómo entienden que debe

desarrollarse una investigación y cómo ésta debe transmitirse, qué clase de vínculo

mantienen con el poder establecido, etc. Una vez que este mundo de convicciones se

asienta como hegemónico, las aportaciones se siguen con relativa armonía: se proponen

teorías, modelos, experimentos, comprobaciones, sofisticaciones y perfeccionamientos

del paradigma. Además, y sobre todo, se da pie a un proceso de especialización y a una

intensa actividad manualística: el paradigma provoca la redefinición del mapa de

disciplinas y la necesidad de afirmar públicamente la doctrina227.

226 KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, cit., pp. 33 y ss. 227 KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, cit., pp. 45 y ss. y 212 y ss.

286

Este estado de cosas, sin embargo, no suele durar de forma perpetua. A partir de un

momento dado, comienzan a surgir descubrimientos y emergencias que no encuentran

acomodo en el paradigma. Es el momento prerrevolucionario228, en el que se comienzan

a acumular más y más excepciones al modelo teórico, porque tal es la única salida para

soslayar la perplejidad que provocan las anomalías descubiertas. La misma idea de

anomalía tiene mucho que ver con las fuertes consecuencias que acarrea la existencia de

un paradigma: lo que dentro de un paradigma determinado resulta inesperado, puede ser

absolutamente normal, asumible y previsible en el marco de otro distinto. Y a la

inversa: lo que en éste resulta una anomalía, podría ser natural en otro229. Así las cosas,

llega un momento en que el número de estas emergencias se hace insoportable: la teoría

se complejiza hasta extremos que hacen tambalear las convicciones más firmes de los

científicos. En un principio, se ajustan las categorías del paradigma hasta lograr encajar

los nuevos fenómenos. En un determinado punto, sin embargo, los sucesivos reajustes

terminan configurando un modelo abigarrado, de cuya plausibilidad se empieza a dudar

con seriedad en la comunidad de referencia.

Es entonces cuando se dan las condiciones para el reemplazo del paradigma. Sin

embargo, esto no sucede hasta que no se dispone de una alternativa solvente. Según

Kuhn, en efecto, la existencia de un paradigma es un imperativo insoslayable: no

existen interregnos a-paradigmáticos230. Mientras no exista una explicación convincente

como sustitutivo, los científicos continuarán proporcionando ajustes ad hoc para hacer

cuadrar las emergencias anómalas con el modelo en el que han sido formados. De

hecho, es frecuente que la alternativa ya exista desde bastante tiempo atrás, pero que no

haya sido aceptada por tradición o por inercia generacional. Sólo en el estadio en que la

crisis es demasiado aguda y nuevas camadas de científicos entran en juego, comienzan a

surgir partidarios del modelo disponible con anterioridad. A partir de ese momento,

tiene lugar un proceso de pugna entre el nuevo y el antiguo paradigma, una diatriba que

generalmente no se dirime con criterios lógicos de verdad y falsación, sino a través de la

persuasión y de argumentos de tipo pragmático231.

228 La expresión de periodo prerrevolucionario o paradigma prerrevolucionario no es de Kuhn, sino de Manfred Brocker, quien ha aplicado la metodología kuhniana al análisis de la historia conceptual de la noción de propiedad privada. Vid. BROCKER, Manfred, Arbeit und Eigentum. Der Paradigmenwechsel in der neuzeitlichen Eigentumstheorie, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1992, pp. 24-29. 229 KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, cit., pp. 92 y ss. 230 KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, cit., pp. 128 y ss. 231 Vid. KUHN, Thomas S., “Consideraciones en torno a mis críticos”, en ID., El camino desde la estructura, cit., pp. 187 y ss. Kuhn ha insistido en que la opción por una nueva teoría no tiene que ver con criterios irracionales, pero tampoco se trata de un proceso de ponderación con base en consideraciones de

287

Una vez en disposición del nuevo paradigma, se produce una vertiginosa carrera en

búsqueda de respuestas a los nuevos problemas surgidos a su amparo. Es verdad que

con la sustitución se solucionan muchas anomalías que había cosechado el anterior

modelo, pero también es posible que queden inexplicados algunos fenómenos que sí

tenían acogida en el marco precedente. De hecho, como el propio Kuhn ha llegado a

señalar, la adopción de un nuevo paradigma siempre supone algunos riesgos232. Así es

como se vuelve a un periodo de ciencia normal, cuya esencia consiste en profundizar en

todos los recovecos del nuevo referente. Verificaciones, matices, perfeccionamientos,

ampliaciones, etc., son las típicas tareas que empiezan a acometer los científicos. Es

justo al someterse a una actividad tan exhaustiva de ensanchamiento y comprobación,

por lo que en un futuro volverán a producirse anomalías. En esta ocasión, sin embargo,

serán otras que no habían podido percibirse con el anterior modelo: es sólo mediante el

contraste con el fondo del paradigma como éstas cobran relieve233.

En relación con esto último, merece la pena destacar un elemento adicional de la

teoría de Kuhn. La concepción tradicional de la ciencia había tendido a percibir la

realidad como un banco de datos inamovible, donde se encontraba todo el material

empírico ya dado. En función de este material, los científicos modelaban sus teorías,

que venían a ser formulaciones capaces de acoger y explicar la porción de datos extraída

de ese universo empírico objetivo, estable y determinado. La propuesta de Kuhn, sin

embargo, desechó esta visión de la realidad. Desde su punto de vista, una de las

consecuencias del paradigma es la misma redefinición del banco de datos: no son los

sucesos y los elementos de la experiencia los que mueven a los científicos a formular

sus propuestas teóricas en uno u otro sentido, sino que son los propios paradigmas los

que diseñan su universo experimental. Lo que en un paradigma es considerado como

dato empírico, podría resultar absolutamente irrelevante en otro234.

Las consecuencias de la teoría kuhniana de los paradigmas científicos y las

mutaciones revolucionarias fueron enormes. Al igual que sucedía con los paradigmas

descritos en su modelo, se produjo una cascada bibliográfica que intentó poner a prueba

la validez de sus tesis filosóficas, o que trató de profundizar en los aspectos oscuros que tipo empírico. Mucho más importantes son, a su juicio, los factores relacionados con la edad media de la comunidad científica, con el contexto político y social o con la potencialidad persuasiva del nuevo paradigma propuesto (quizá, incluso, por sus cualidades estéticas). La teoría de Paul Feyerabend, más radical, ha insistido mucho en este aspecto. 232 KUHN, Thomas S., “Consideraciones en torno a mis críticos”, cit., pp. 190-192. 233 KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, cit., p. 111. 234 KUHN, Thomas S., “El problema con la filosofía de la ciencia histórica”, en ID., El camino desde la estructura, cit., pp. 133 y ss.

288

dejaba su planteamiento. Por lo que respecta a esto último, de hecho, fue necesario

reformularse muchas cuestiones problemáticas que suscitaba su forma de concebir la

evolución de la ciencia. Una de las más peliagudas fue la del progreso. Si el saber no

avanzaba por mor de un proceso de aproximación gradual a la verdad, ¿dónde quedaba

entonces la idea del progreso científico? Si el tránsito entre paradigmas no se producía

mediante perfeccionamiento o acumulación, sino mediante un cambio en bloque de las

estructuras conceptuales, ¿entonces qué es lo que pasaba con el trabajo secular de

generaciones de científicos? ¿Había sido todo en balde235?

Junto al problema del progreso se apiñaron muchos más aspectos que parecían

reclamar explicaciones o matizaciones significativas. En una serie de artículos

compilados en 1970, Kuhn intentó dar respuesta a algunas de estas cuestiones. Entre los

problemas que él mismo identificó como más importantes se encontraban el de su

metodología histórica y sociológica como cauce válido para entender el desarrollo de las

ideas científicas; el de la supuesta irracionalidad que se derivaba de su forma de explicar

la aparición de las nuevas teorías; el del hipotético relativismo que se decantaba de sus

ideas respecto a los logros de la ciencia y a la noción de verdad absoluta; y, con especial

relieve para nosotros, el problema relativo a la noción de inconmensurabilidad, un

polémico concepto que había venido aplicando con frecuencia236.

La inconmensurabilidad fue una idea que Kuhn utilizó para describir las relaciones

entre paradigmas, el modo en que puede producirse la comunicación desde uno a otro.

En síntesis, se trataba de un concepto acuñado para explicar la sensación de

incomprensión que se produce al contemplar un paradigma antiguo desde la perspectiva

científica en la que se ha sido educado237. El ejemplo ofrecido por él mismo resulta muy

ilustrativo para entenderlo. Dado el universo de presupuestos epistemológicos, de

prácticas y de nociones paradigmáticas en las que él había sido socializado –según su

propia confesión– experimentó un sentimiento de estupefacción al enfrentarse con la

física de Aristóteles: “mientras leía sus escritos, Aristóteles me parecía no sólo un

ignorante en mecánica, sino además un físico terriblemente malo. En particular, sus

escritos sobre el movimiento me parecían llenos de errores egregios, tanto de lógica

235 El problema del progreso fue percibido por el propio Kuhn, que dedicó el último capítulo de su libro a desarrollar este aspecto. No obstante su punto de vista, favorable a mantener la existencia de un progreso a través de las sucesivas revoluciones, la cuestión siguió desatando una intensa polémica. En una posdata a su obra de 1969, puede verse la contrarréplica a muchos críticos. Vid. KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, cit., pp. 247 y ss y 268-319. 236 KUHN, Thomas S., “Consideraciones en torno a mis críticos”, cit., pp. 151-209. 237 KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, cit., pp. 229 y ss.

289

como de observación. Estas conclusiones eran inverosímiles. Después de todo

Aristóteles había sido el muy admirado codificador de la lógica antigua”238.

Tras esta primera impresión, sigue relatando Kuhn, comenzó a sentir la sospecha

de que quizá el problema se hallaba en una incomprensión lingüística, en una posible

divergencia de contextos espacio-temporales que impedía el entendimiento recíproco. Y

así, tras una mayor profundización en el lenguaje y los recovecos argumentativos del

gran filósofo, logró hallar la clave que ponía orden en el conglomerado de apreciaciones

de Aristóteles. Ampliando el concepto de movimiento actual, y extendiéndolo a

procesos como la transición de la salud a la enfermedad o la transformación de la

semilla en árbol, todo cobraba un orden repentino. Lo que antes no parecían sino

dislates e ideas peregrinas, ahora encajaba en un magnífico modelo que guardaba una

profunda lógica interna. Al haber sido formado en una física newtoniana, nos dice

Kuhn, algunos de los conceptos manejados por Aristóteles no habían podido percibirse

de la forma en que éste los entendía. Y esto, que se encuentra dentro del mundo de

presupuestos y nociones más íntimos del paradigma, había impedido la comprensión

recíproca. Esto es lo que Kuhn denominaba inconmensurabilidad239.

4.2. Los paradigmas en la historia del pensamiento filosófico

Con las anteriores pinceladas, se ha intentado bosquejar el planteamiento de Kuhn

en torno al concepto de paradigma y su importancia para explicar la evolución de las

ciencias naturales. Es verdad que la exposición podría ser más amplia y que quedan

muchos aspectos por abordar. En los párrafos anteriores, por ejemplo, se han indicado

varios de los aspectos que más discusión suscitaron tras la publicación de su obra, sobre

los que sería posible explayarse en profundidad. Asimismo, hay muchos extremos de su

planteamiento que quizá merecerían algo más de desarrollo. No obstante, en esta

investigación no resultaría pertinente entrar más a fondo. La pregunta que ha de hacerse

a continuación, una vez trazado el esqueleto del enfoque kuhniano, es si este modelo

también es aplicable a las ciencias sociales. En particular, intentará analizarse si resulta

pertinente para la historia del pensamiento filosófico.

238 KUHN, Thomas S., “¿Qué son las revoluciones científicas?”, en ID., El camino desde la estructura, cit., p. 26. 239 KUHN, Thomas S., “¿Qué son las revoluciones científicas?”, cit., pp. 26 y ss. Para más precisiones y notas críticas sobre la noción de inconmensurabilidad, vid. KUHN, Thomas S., “Conmensurabilidad, comparabilidad y comunicabilidad”, en ID., El camino desde la estructura, cit., pp. 47-75.

290

Ante todo, conviene advertir sobre la posición de Kuhn al respecto. Como él

mismo señaló en varias ocasiones, su teoría fue ideada como explicación del desarrollo

de las ciencias naturales, principalmente de la física y la química. Sin embargo, el éxito

de La estructura de las revoluciones científicas dio lugar a la propagación del modelo

en un gran número de áreas de conocimiento. En general, puede decirse que Kuhn no

creía en la existencia de una neta diferencia entre las ciencias naturales y las humanas.

En ese sentido, estaba muy lejos de desear una restricción exclusiva de su teoría al

ámbito de las naturales. No obstante, también pensaba que las ciencias humanas se

hallaban en un estadio de desarrollo distinto al de aquéllas. En particular, aunque

siempre manifestó muchas dudas al respecto, tendía a pensar que se encontraban todavía

en un periodo pre-paradigmático. Mientras las ciencias naturales se movían a base de

paradigmas hegemónicos, sus homólogas aún no habían conseguido funcionar con estos

grandes sistemas de estructurar la investigación240.

Aunque el punto de vista de Kuhn siempre fue matizado y respetuoso con la

idiosincrasia de las ciencias humanas, este planteamiento cuadraba muy bien con un

espíritu bastante generalizado entre muchos científicos naturales: la creencia de que sus

colegas sociales no habían penetrado aún en la etapa de madurez241. A modo de réplica

frente a esta irritante conclusión, surgió un debate epistemológico en el seno de estas

ciencias, que trató de buscar la aplicabilidad del modelo kuhniano a la historia de

disciplinas como la sociología, la economía o la psicología. Los resultados fueron muy

dispares, pero se apuntó con fuerza la idea de que no sólo era posible la utilización de

este modelo, sino que además era adecuada para explicar muchos aspectos históricos y

gnoseológicos de esas materias. Lo único que debía lograrse era una adaptación a las

particularidades que entrañaban. Así es como surgió el concepto de ciencias multi-

paradigmáticas: frente a los paradigmas hegemónicos típicos de las ciencias naturales,

en las humanas solían convivir varias tradiciones en pugna242.

Además de esta importante precisión, se introdujeron otros elementos para poder

ajustar el modelo kuhniano a las ciencias sociales. De entre todos los aspectos que se

240 KUHN, Thomas S., “Las ciencias naturales y las humanas”, en ID., El camino desde la estructura, cit., pp. 257-265. 241 Para un intenso debate sobre este punto, en el que se pone de manifiesto esta actitud tan generalizada hacia las ciencias humanas, vid. BRICMONT, Alain y DÉBRAYS, Régis, A la sombra de la Ilustración: debate entre un filósofo y un científico, trad. de Pablo Hermida Lazcano, Paidós, Barcelona, 2004. 242 GÓMEZ RODRÍGUEZ, Amparo, “T. S. Kuhn y las ciencias sociales”, Éndoxa: Series Filosóficas, nº 9, 1997, pp. 139-166. La bibliografía sobre la aplicación del modelo kuhniano a las ciencias sociales es verdaderamente. Vid. SALCIDIO CAÑEDO, Patricia y ZENZES EISENBACH, Carlota, “Hemerografía: Kuhn y las ciencias sociales”, Revista Acta Sociológica (versión electrónica), nº 19, enero-abril 1997.

291

pusieron sobre el tapete durante el debate, quizá deberían destacarse cinco de ellos. En

primer lugar, se planteó el problema de la ambigüedad que podía desatarse al extender

el concepto de paradigma a campos tan plurales. En segundo lugar, se puso de

manifiesto la dificultad que implicaba utilizar la idea de inconmensurabilidad para el

mundo de las ciencias humanas. En tercer lugar, se puso en duda la oportunidad del

concepto de anomalía para explicar la evolución de estas ciencias. En cuarto lugar, se

trajo a colación la idea de la transversalidad de paradigmas como posible singularidad

de las disciplinas humanas y sociales. En quinto y último lugar, se sugirió la posible

existencia de solapamientos y de sub-paradigmas como rasgo propio de todas estas

materias. A continuación, intentarán explicitarse estos cinco puntos, señalando la forma

en que pueden soslayarse las dificultades que plantean.

En primer lugar, la cuestión de la ambigüedad es constitutiva de la propuesta de

Kuhn desde sus orígenes, no sólo en lo que atañe a las ciencias humanas. En un célebre

artículo de 1970, Margaret Masterman pudo distinguir 21 usos diferentes de la noción

de paradigma en la propia obra de aquél, que aceptó la crítica con gran naturalidad243.

La subsiguiente discusión y el empleo indiscriminado del concepto provocaron que él

mismo tendiera a evitar cada vez más su uso, en el entendido de que su sistema se

mantenía sin necesidad de emplearlo de manera compulsiva244. Pese a todo, la mayoría

de los científicos sociales y los filósofos siguen considerando útil la noción, una vez que

se le añaden algunas matizaciones. En líneas generales, se suelen distinguir tres formas

de entender lo que es un paradigma: un gran sistema de creencias (nivel metafísico), una

matriz disciplinar (nivel sociológico) o una especie de patrón que sirve a los científicos

para resolver problemas concretos245. Por lo que respecta a las ciencias humanas, tanto

el primero como el segundo sentido podrían ser perfectamente válidos.

En segundo lugar, también el problema de la inconmensurabilidad ha sido foco de

una dura discusión en el mundo de las ciencias naturales. Desde la publicación de la

obra de Kuhn, los científicos y los filósofos de la ciencia se mostraron reacios a aceptar

las consecuencias radicales de semejante concepto. La idea de que los paradigmas no

tenían forma de comunicarse entre sí, que se producían rupturas en bloque entre una y

otra cosmovisión, era algo que resultaba difícil de aceptar y que no se ajustaba siempre

243 MASTERMAN, Margaret, “La naturaleza de los paradigmas”, en AA. VV., La crítica y el desarrollo del conocimiento, ed. por Imre Lakatos y Alan Musgrave, trad. de Francisco Hernán, Grijalbo, Barcelona, 1975, pp. 159-201; KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, cit., pp. 269 y ss. 244 KUHN, Thomas S., “Las ciencias naturales y las humanas”, cit., p. 263. 245 Vid. GÓMEZ RODRÍGUEZ, Amparo, “T. S. Kuhn y las ciencias sociales”, cit., pp. 142 y ss.

292

a la realidad histórica. Aunque Kuhn nunca pretendió proponer una visión extrema del

concepto, ni tampoco quiso plantear una incomunicabilidad absoluta entre paradigmas,

lo cierto es que fue retrocediendo en su manera de presentarlo, hasta reducir su alcance

a un problema de inconmensurabilidad lingüística –y no de métodos u otros elementos

más profundos–246. En lo que respecta a las ciencias humanas, puede decirse otro tanto:

resulta inverosímil admitir una inconmensurabilidad total, pues es evidente que existen

puentes y cauces de comunicación entre modelos diversos. Asimismo, por lo que

respecta a la historia de la filosofía, es obvio que se suelen producir relaciones entre

paradigmas muy alejados en el tiempo y el espacio. Con todo, también es cierto que en

ocasiones existe un notable grado de incomunicación, que puede explicarse mediante

esa interpretación flexible de la inconmensurabilidad.

En tercer lugar, se planteó el problema de explicar las ciencias humanas mediante

el recurso a las anomalías. En estas disciplinas, en efecto, los procesos revolucionarios

se suelen deber al enfrentamiento entre dos paradigmas alternativos que sugieren formas

diversas de encarar cuestiones fundamentales, no tanto a la aparición de emergencias

inexplicadas247. Si se quisiera usar la noción también en estas ciencias, entonces sería

necesaria una cierta extensión y relajación del concepto. El problema está en que Kuhn

trazó un esquema del devenir histórico-científico un tanto inmanente: la sucesión de

paradigmas se producía mediante el reconocimiento de anomalías internas que no

encajaban con el modelo dominante. La posible influencia de elementos externos en el

desencadenamiento de las crisis apenas desempeñaba un papel en su teoría248. Si bien ya

es dudoso que este enfoque sea válido para las ciencias naturales, resulta decididamente

inadecuado para las humanas: los factores políticos, sociales o económicos son centrales

en la gestación de nuevos paradigmas para estas disciplinas.

En cuarto lugar, se sugirió la posibilidad de que las ciencias humanas disponían de

paradigmas transversales. Frente al modelo de Kuhn, que no contemplaba la posibilidad

246 Vid. KUHN, Thomas S., “Conmensurabilidad, comparabilidad y comunicabilidad”, cit., pp. 51 y ss. 247 GÓMEZ RODRÍGUEZ, Amparo, “T. S. Kuhn y las ciencias sociales”, cit., pp. 149 y 153. 248 En el prefacio a La estructura de las revoluciones científicas reconoció esta laguna de su exposición, pero no consideró que alterase su planteamiento con respecto al problema concreto de las anomalías: “no he dicho nada, excepto en breves comentarios colaterales, sobre el papel desempeñado por el progreso tecnológico o por las condiciones externas, sociales, económicas e intelectuales, en el desarrollo de las ciencias. Sin embargo, no hay que pasar de Copérnico y del calendario para descubrir que las condiciones externas pueden contribuir a transformar una simple anomalía en origen de una crisis aguda” (KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, cit., p. 16). Desde el punto de vista que aquí se está manejando, por lo que respecta a las ciencias humanas, este aspecto debería reconsiderarse. Con respecto a las ciencias naturales, además, también es bastante dudoso que pueda prescindirse de ese punto de vista político y social. Vid. BERNAL, John D., La ciencia en la historia, 4ª ed., trad. de Eli de Gortari, UNAM-Editorial Nueva Imagen, México, 1979, pp. 35-82.

293

de que éstos recorrieran una pluralidad de disciplinas, en las ciencias humanas sí se

suelen dar estos fenómenos. Es así como puede hablarse del modelo funcionalista, del

estructuralista o del marxista en un gran acervo de ámbitos, desde la sociología hasta la

lingüística o la filosofía249. Desde una perspectiva un tanto roma, podría pensarse que

esto es propio de falta de madurez epistemológica o de contaminaciones ideológicas.

Sin embargo, es más probable que sea algo inevitable en estas materias, en tanto que se

ven obligadas a tratar con hechos humanos, siempre entreverados de política y sujetos a

una gran maleabilidad social. Además, que esta transversalidad no exista también en las

ciencias naturales es discutible. El concepto de episteme acuñado por Foucault, que

guarda indudables semejanzas con el paradigma de Kuhn, extendía el alcance de estas

cosmovisiones epistemológicas –epistemes– a un amplio abanico de disciplinas, desde

las naturales a las humanas250. De acuerdo con él, existen estructuras de creencias que

arropan de forma inconsciente a todas las producciones intelectuales de una época. En

ese sentido, por lo tanto, se trataría de estructuras transversales.

En quinto y último lugar, se ha señalado la posibilidad de que existan paradigmas

intermedios dentro de un mismo macro-paradigma. No sólo es que se dé la coexistencia

de diversos paradigmas en las ciencias sociales (la idea de los multi-paradigmas), sino

que en muchos casos también podría trazarse una especie de arquitectura arborescente

compleja dentro de cada uno de ellos. Es así como el teólogo Hans Küng, por ejemplo,

ha teorizado la presencia de macro-paradigmas, meso-paradigmas y micro-paradigmas.

De acuerdo con esta concepción, el tránsito entre dos micro-paradigmas diversos no

tendría por qué acarrear la modificación del gran nicho ideológico y epistemológico en

el que se integran (ya sea meso o macro)251. Se trata de una apreciación de mucha

importancia para nuestra tesis. Así, por ejemplo, la división entre el iuspositivismo del

XIX y el del XX podría interpretarse como una mera transición entre micro- o meso-

paradigmas, y no como la gestación de un mundo de ideas y prenociones radicalmente

249 GÓMEZ RODRÍGUEZ, Amparo, “T. S. Kuhn y las ciencias sociales”, cit., pp. 147 y ss. 250 WEINERT, Friedel, “Die Arbeit der Geschichte: Ein Vergleich der Analysemodelle von Kuhn und Foucault“, Zeitschrift für allgemeine Wissenschaftstheorie, vol. XIII, nº 2, 1982, pp. 337-358. Los paralelismos entre Kuhn y Foucault son sorprendentes hasta en las fechas: en 1961 el francés publicó la Historia de la locura en la época clásica, mientras que La estructura de las revoluciones científicas veía la luz en 1962; en 1969 Foucault dio a la imprenta la Arqueología del saber, mientras que Kuhn publicaba en 1970 la famosa Posdata a la obra anterior. La analogía conceptual más poderosa entre los dos tiene que ver con el hecho de que ambos partían de la idea de que existen discontinuidades en el devenir del conocimiento: frente a la explicación lineal y acumulativa de dicha historia, consideraban que se dan grandes quiebras entre modelos opuestos. Donde Kuhn hablaba de ciencia normal, Foucault de episteme; donde aquél hablaba de revolución, éste de ruptura. Ambos, a su vez, son deudores del concepto de ruptura epistemológica apadrinado por Gaston Bachelard y también utilizado por Louis Althusser. 251 KÜNG, Hans, Das Christentum: Wesen und Geschichte, Piper Verlag, München, 2007, p. 125.

294

novedoso. Del mismo modo, este planteamiento permite explicar la existencia de

solapamientos entre paradigmas: dependiendo del punto de vista que se maneje, del

fenómeno intelectual que se desee explicar, podría señalarse la divisoria histórica en

uno u otro lugar. Las divergencias de enfoque que así surgieran, desde la perspectiva de

los sub-paradigmas, no serían necesariamente incompatibles.

Estos son los principales elementos que convendría destacar para poder promover

una adaptación de las tesis kuhnianas a las ciencias humanas. Como se ha pretendido

mostrar, pese a la existencia de algunos aspectos problemáticos a la hora de tratar con

estas disciplinas, no se trata de cuestiones nucleares: con los pertinentes ajustes y

matizaciones, la teoría de Kuhn gozaría de plena validez en las llamadas ciencias del

espíritu. De hecho, como hemos querido poner de manifiesto, algunos de los rasgos que

solemos creer propios de estas materias también deberían poder extenderse a las

ciencias naturales. La incardinación de los paradigmas de la física o la química en su

contexto político y social, la mitigación del concepto de inconmensurabilidad, la posible

existencia de paradigmas intermedios también en el seno de estas disciplinas, o la

transversalidad de grandes modelos entre ramas científicas distintas, serían algunos

puntos sobre los que cabría plantearse esa reflexión.

En todo caso, aquí nos interesa centrarnos en las ciencias humanas. Los primeros

intentos de instrumentación del modelo kuhniano se dieron en sociología, psicología y

economía, tres disciplinas cuyo método se asemejaba al de las llamadas ciencias puras.

De hecho, el mismo Kuhn pensaba que la psicología y la economía habían entrado ya en

una fase de madurez, en un sentido parecido al que podía predicarse de la física o la

química252. No obstante esta primera traslación, sus ideas se extendieron pronto a otras

ramas. Un campo especialmente prolífico ha sido el de la historia de las instituciones.

Manfred Brocker, por ejemplo, ha usado su metodología para explicar la deriva

histórica de la noción de propiedad: el tránsito entre la teoría de la ocupación y la teoría

del trabajo, como fundamentos teóricos de la propiedad privada, se habría cumplido

mediante una modificación del paradigma253. Eusebio Fernández, en otro orden de

cosas, ha empleado el mismo enfoque para estudiar la génesis de los derechos humanos: 252 KUHN, Thomas S., “Las ciencias naturales y las humanas”, cit., p. 264. 253 BROCKER, Manfred, Arbeit und Eigentum, cit., pp. 12-29: “al hilo de la renovación y reformulación sistemática de la teoría de la propiedad en el siglo XVII, sobre todo a través de Grocio, surgieron por primera vez “anomalías” en la teoría de la ocupación (es decir, disfuncionalidades y falta de concordancia con la realidad jurídica), que suscitaron la creciente atención de la comunidad científica (…). John Locke, que superó la crisis de la teoría de la ocupación tradicional con la teoría del trabajo, a comienzos de los años ochenta del siglo XVII, e introdujo un nuevo paradigma en la teoría de la propiedad iusnaturalista, no era ni jurista, ni teólogo, ni filósofo moral, ni un teórico del derecho natural” (pp. 20 y 21).

295

frente a la historiografía que tendía a presentar su nacimiento como el fruto de un

desarrollo aproximativo sostenido, lo cierto es que su emergencia tuvo que ver con un

profundo cambio de paradigma cultural e intelectual254.

Así pues, si el método kuhniano ha sido empleado con éxito en la historia de las

ideas científicas, en la historia de ciencias sociales como la economía o la psicología, o

en la historia de las instituciones, ¿por qué no habría de ser útil también en la historia

del pensamiento? Por todo lo argumentado en las páginas anteriores, no sólo se trata de

una posibilidad aceptable, sino de algo bastante conveniente. Hans Küng lo ha utilizado

ya para explicar la historia del pensamiento teológico, introduciendo además las

categorías de macro-, micro- y meso- paradigma. En la historia de la filosofía jurídica,

por su parte, también se ha hecho algún intento de similar jaez255. Por lo que a nosotros

respecta, se trata de un pilar de esta investigación y de las reflexiones que se han

planteado en este capítulo. Sólo si pensamos el nacimiento del positivismo jurídico

como una emergencia paradigmática radical, podremos entender en profundidad el

cambio que se produjo en la manera de concebir el Derecho. A continuación intentará

justificarse esta afirmación.

4.3. El iuspositivismo como paradigma de pensamiento jurídico

Una vez expuesto el anterior soporte epistemológico, puede entenderse mejor el

significado que quiere expresarse al considerar al positivismo como paradigma de

pensamiento jurídico. Si retomamos lo señalado con respecto a la génesis evolutiva de

esta corriente y le aplicamos las categorías kuhnianas descritas, las reflexiones

anteriores cobran un significado más preciso. El positivismo jurídico sería así una

emergencia histórica de gran calado en el mundo de la ciencia del Derecho, que

revolucionó la manera de entenderlo y de acercarse a su estudio. A partir de entonces,

en efecto, se dio pie a una fase de ciencia normal, cuyo fin era profundizar en las nuevas

posibilidades que se habían abierto. No es casual, por ejemplo, que nacieran entonces la

sociología, la psicología o la lógica jurídica, la criminología, el análisis lingüístico del

Derecho y tantas otras disciplinas particulares. Tampoco es casual que surgiera por

254 FERNÁNDEZ, Eusebio, “Los derechos humanos y la historia”, en AA. VV., Constitución y derechos fundamentales, coord. por Jerónimo Betegón, Francisco Laporta, Luis Prieto y Juan Ramón de Páramo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, pp. 215-234. 255 ISMERT, Mariana, “La estructura de las revoluciones científicas en el derecho. Una aproximación”, Revista telemática de filosofía y derecho, nº 9, 2005/2006, pp. 13-41.

296

primera vez una ciencia del Derecho público hasta entonces inexistente256, ni es azarosa

la aparición del proceloso debate en torno al Derecho internacional como posible objeto

de atención científica257. Todas estas novedades, y otras que no cabe detallar ahora,

formarían parte de la redefinición del mapa epistemológico que suele tener lugar tras la

incoación de un nuevo paradigma.

También se puede entender así la transición entre el mundo del Derecho natural y

el del positivismo. Es verdad que se dieron muchas continuidades en relación con el

método: la forma de manejar las fuentes y de comentarlas, las técnicas de

sistematización de lagunas y antinomias… Pero esto es algo que también podría

preverse desde una interpretación laxa de la inconmensurabilidad: pese a existir una

amplia cesura entre las dos culturas, se dieron algunos fenómenos de interrelación. Así

y todo, la inconmensurabilidad sigue ahí. Del mismo modo que Kuhn describía su

perplejidad al enfrentarse con la física aristotélica, podríamos caracterizar nuestro

estupor al sumergirnos en la polémica medieval sobre el Derecho natural. La mención

de un “Derecho positivo divino”, por ejemplo, suscita sorpresa e incluso mueve a sorna

desde el marco de ideas contemporáneo. El debate sobre si tal o cual episodio bíblico

fundamenta uno u otro precepto legal, resulta hoy la antípoda de lo científico258: es

posible que el método de tratamiento de las fuentes se haya trasvasado al positivismo,

pero las propias fuentes han cambiado por completo259.

Otro de los elementos que se han destacado antes, el de la transversalidad, es lo que

se encuentra detrás de la profunda sacudida epistemológica que se dio en numerosos

campos de conocimiento hacia mediados del siglo XIX. Todas las observaciones sobre

el método sociológico de Durkheim, la novela naturalista de Zola, el advenimiento del

impresionismo como técnica pictórica o el método histórico-natural del primer Jhering,

deben entenderse desde este punto de vista. En el mismo sentido ha de comprenderse el

proceso de conversión historicista que sufrieron numerosas disciplinas a lo largo de la

256 WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, cit., pp. 129 y ss. 257 WALZ, Gustav Adolf, Wesen des Völkerrechts und Kritik der Völkerrechtsleugner, Kohlhammer, Stuttgart, 1930. 258 Es llamativo el propósito de Christian Thomasio –uno de los autores del XVIII que avanzan muchos aspectos del positivismo del XIX– de no aludir a las Sagradas Escrituras. Frente a precedentes como Pufendorf o Grocio, y en abierta polémica con éstos, Thomasio decidió no recurrir ni una vez a la Biblia (THOMASIUS, Christian, Fundamentos de derecho natural y de gentes, estudio de J. J. Gil Cremades, trad. de Salvador Rus Rufino y Mª Asunción Sánchez Manzano, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 4-28. 259 Por otra parte, como bien ha señalado Karl Larenz, el método positivista de la escuela pandectística germana –una de las direcciones doctrinales que sentaron las líneas maestras de la metodología jurídica contemporánea– no sólo bebió del racionalismo iusnaturalista de los siglos precedentes. El enfoque sistemático, por ejemplo, le debía mucho a la filosofía del idealismo alemán, sobre todo a la tríada de Fichte, Schelling y Hegel. Vid. LARENZ, Karl, Methondelehre der Rechtswissenschaft, cit., pp. 19 y ss.

297

centuria: también se trataría de un caso de transversalidad paradigmática. Por lo que

respecta a Jhering, bebió de ambos movimientos. Por un lado, su pensamiento atravesó

el zaguán del historicismo, tal como puede comprobarse en el primer tomo del Espíritu

del Derecho romano260; por otro lado, como también puede constatarse en esa misma

obra, sus ideas se vieron impregnadas por la oleada naturalista261.

La consideración del iuspositivismo como paradigma, además, arroja conclusiones

de gran importancia para comprender la actual disputa en torno a su hipotético final.

Frente a las posiciones de aquellos que sostienen la superación de este modelo, lo que

estaría sucediendo, como mucho, no es más que una transición interna entre dos micro-

paradigmas: desde un iuspositivismo fraguado al amparo del Estado de Derecho, hasta

un iuspositivismo del Estado constitucional262. En este sentido, la interpretación del

positivismo desde este prisma llevaría también a concluir que no caben alternativas a

semejante marco filosófico. Ser positivista dejaría de ser una opción teórica entre varias

a escoger, porque no se trata de una mera dirección doctrinal contingente, sino de un

paradigma cultural necesario en el que se desarrollan todas las posiciones iusfilosóficas

desde hace casi dos siglos. Es verdad que todavía existen corrientes iusnaturalistas, pero

también es cierto que han quedado fuera del canon. En este sentido, al igual que la

química recluyó a la alquimia en el rincón de la fantasía, el iuspositivismo desterró la

creencia en el Derecho natural como posibilidad científica.

Esta última es una de las conclusiones más controvertidas del empleo de la noción

de paradigma. ¿Cómo explicar entonces el repunte del Derecho natural en las teorías

neokantianas del primer tercio del siglo XX? ¿Cómo entender el señalado renacimiento

del Derecho natural tras la segunda guerra mundial263? Felipe González Vicén, hace ya

bastantes años, arrojó un preclaro haz de luz sobre esta pregunta. Pese a no emplear la

metodología kuhniana, su planteamiento se movía en coordenadas que encajan con el

enfoque aquí suscrito. En su opinión, el positivismo jurídico venía a ser una especie de

manto intelectual con raíces culturales recias y profundas, que se había impuesto como

necesidad histórica insoslayable a partir de mediado el siglo XIX. En ese sentido, hasta

260 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 1-25. 261 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 25-58. Especialmente llamativo a este respecto es la consideración del “organismo jurídico” bajo su aspecto “anatómico” y bajo su aspecto “fisiológico”. Una vez más, se trata del espíritu naturalista que ya hemos apuntado. 262 Vid. ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier, De los derechos y el Estado de Derecho. Aportaciones a una teoría jurídica de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 73-105. 263 Vid, ROMMEN, Heinrich, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, cit., pp. 140 y ss. Vid. también CHARMONT, Joseph, La renaissance du droit naturel, 2ème éd., préface de Gaston Morin, Librairie de Jurisprudence ancienne et moderne Edouard Duchemin, Paris, 1927, pp. 131-140.

298

la propia teoría de Rudolf Stammler –un buque insignia del neokantismo aparentemente

iusnaturalista– debería entenderse en el marco positivista. Se trataba de una tentativa

por refutar ese marco de forma inmanente, desde los mismos presupuestos ontológicos y

epistemológicos que éste implicaba. Así pues, aunque quizá a su pesar, Stammler no fue

sino una manifestación más del iuspositivismo264.

Dado el alcance y la naturaleza controvertida de esta posición, conviene transcribir

algunas frases por extenso: “la filosofía jurídica positivista no es tan sólo una escuela o

una dirección más dentro de la filosofía del Derecho contemporánea, sino su modo

constitutivo, aquella determinación histórica de su tema y de su objeto que condiciona

todo su desarrollo posterior (…). El neokantismo, la fenomenología, el neohegelianismo

no representan concepciones diversas del objeto y el tema de la filosofía jurídica, sino

modos distintos de instrumentación de la idea de filosofía del Derecho formulada por el

positivismo. Es una línea de pensamiento dentro de la cual se mantienen incluso

aquellas doctrinas que, como la de R. Stammler o como la filosofía de los valores,

centran expresamente el interés en el problema del ideal jurídico: en todas estas

doctrinas, en efecto, el problema del ideal jurídico no significa, como a veces suele

decirse erróneamente, un retorno al planteamiento tradicional de la especulación

filosófico-jurídica, sino un medio para el entendimiento del Derecho positivo, un

instrumento con el que llegar a su comprensión formal…”265.

Heinrich Rommen, que ya ha sido citado en varias ocasiones, sostuvo una postura

totalmente contraria a esta última visión de las cosas. A su modo de ver, el celebérrimo

“renacimiento del Derecho natural” comenzó con la filosofía de Stammler. No obstante,

también en su opinión, dicho repunte sólo se produjo “de forma tímida”266. Desde el

punto de vista aquí manejado, se trataría de algo más que timidez. O mejor dicho, esa

timidez identificada por Rommen no sería sino una expresión de la impotencia por

escapar del paradigma iuspositivista. El impulso que movió a Stammler a construir su

teoría fue refutar las posiciones que negaban el valor científico de la filosofía del

264 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., pp. 134-140. 265 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., pp. 134-140. Contrario a esta tesis, vid. CHARMONT, Joseph, La renaissance du droit naturel, cit., pp.171 y ss. En opinión de éste, tanto el neokantismo como la teoría del Derecho objetivo de Duguit, las teorías del Derecho libre o el pragmatismo, deben ser consideradas como formas de “neoiusnaturalismo”. Asimismo, pensaba que el utilitarismo, la escuela sociológica y la escuela histórica estaban preñadas de idealismo. En ese sentido, en su opinión, también constituyeron una renovación del Derecho natural. Evidentemente, Charmont estaba partiendo de un concepto de positivismo idéntico al de legalismo. 266 ROMMEN, Heinrich, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, cit., p. 140.

299

Derecho. Frente a una afirmación tan tajante, él creyó poder construir una verdadera

ciencia jurídica mediante el método trascendental fraguado por Kant267. Pues bien, tanto

el propósito de construir una ciencia jurídica, como el hecho de hacerlo mediante el

aparato formalista kantiano, son ya manifestaciones características de la fase científica

normal inaugurada por el iuspositivismo algunas décadas atrás.

Fiel a la senda trascendental kantiana, su teoría se basaba en deslindar las “formas

puras” de la conciencia jurídica, de aquello que era “simple materia”, meros contenidos

jurídicos cambiantes en el tiempo y el espacio268. Las formas puras de la conciencia

jurídica vendrían a ser el paralelo de las formas a priori en el sistema kantiano, una

serie de variables cognitivas que condicionan la posibilidad de todo conocimiento, una

especie de armazón indeleble instalado en la conciencia y constitutivo a la razón

humana, sin el cual no puede establecerse ningún juicio respecto al objeto que se desea

conocer. En Kant estas variables eran el tiempo, el espacio y la causalidad, mientras

que Stammler se afanó por desarrollar una tabla de conceptos a priori específicos para

el mundo del Derecho: sujeto y objeto de Derecho, causa y relación jurídica, supremacía

y subordinación jurídica, licitud e ilicitud jurídica269. Todo este empeño, sin embargo,

desembocaba en una doctrina muy similar a las teorías de los conceptos jurídicos

fundamentales, que no habían sido sino desarrollos de la temática positivista. En todas

ellas, como en Stammler, se partía de la insoslayable positividad del Derecho; después,

pese a constatarse la necesaria variabilidad de éste, se intentaba hallar un catálogo de

nociones universales que fuera capaz de sobreponerse a la perpetua e inevitable

pluralidad de los Derechos materiales concretos270.

Con semejante apuesta teórica, en el fondo, lo que se pretendía era reencontrar el

halo de objetividad perdida tras el naufragio del Derecho natural. Si en Austin esto se

lograba mediante el análisis lingüístico y en otros autores a través de un ejercicio de

267 STAMMLER, Rudolf, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Walter de Gruyter & Co., Berlin und Leipzig, 1922, p. 12: “el trabajo iusfilosófico hace posible una ciencia del derecho”. 268 Vid. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit., pp. 85-86. 269 Vid. FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., pp. 66-69. 270 En los primeros compases del Tratado de filosofía del Derecho de Stammler ya se puede comprobar la renuncia a formular especulaciones más allá de un severo formalismo: “frente al Derecho históricamente en movimiento, que se revela insuficiente y cambiante, ya se ha intentado desarrollar un código completo con validez para todos los pueblos y las épocas. Esto es imposible. El contenido de semejante Derecho ideal debería abarcar la reglamentación de los deseos humanos. Pero la materia de estos deseos se refiere a necesidades limitadas y a la manera de satisfacerlas. Así pues, están inevitablemente condicionados y definitivamente sujetos al cambio perpetuo [...]. Una validez general sólo puede referirse a las directrices formales del comprender y del juzgar jurídicos [...]. Por eso, el concepto de Derecho de validez universal, según su esencia, sólo puede establecerse mediante una reflexión crítica respecto a la posible unificación de nuestro universo de ideas”. STAMMLER, Rudolf, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, cit., pp. 7-8 y 51.

300

comparación e inducción, en Stammler se llevaba a cabo sobre la base del método

trascendental. En cualquiera de estos casos, pese a sus significativas diferencias, ya

estaba injerto el modo de pensar positivista: todos querían construir una ciencia jurídica

firme, partían de la indiscutible variabilidad del Derecho positivo y consideraban que la

filosofía del Derecho debía afanarse en la definición formal de éste271. El mismo

propósito de construir una ciencia jurídica formal es un rasgo típico del espíritu

positivista. De hecho, interpretándolo a la luz de las categorías kuhnianas, no sería sino

un ejemplo de las posibilidades de investigación normal que quedaron abiertas tras la

aparición del paradigma. La utilización del método kantiano, que ya Fikentscher había

identificado como una piedra de toque para la epistemología jurídica positivista272, no

hace sino abundar en esta misma línea.

Además de cuanto acaba de decirse sobre el neokantismo, la tesis del positivismo

como paradigma implica desconsiderar la existencia de esta corriente en periodos

anteriores al siglo XIX o finales del XVIII. Como mucho, atendiendo a la gestación

paulatina de los paradigmas –tanto en el propio modelo de Kuhn como en su aplicación

a las ciencias sociales y la filosofía–, podrían señalarse algunos hitos previos y parciales

en la genealogía de su asentamiento como concepción dominante. Por eso, como ya se

argumentó en el epígrafe anterior, no cabe entender a Thomas Hobbes como positivista.

Ahora bien, como también se advirtió antes, el de Hobbes de uno de los casos más

controvertidos273. En ese sentido, a modo de prueba o confirmación de cuanto se acaba

de sostener, a continuación intentarán rebatirse las tesis que han querido situar la cesura

paradigmática en el pensamiento del filósofo inglés (§a). Una vez dilucidado este asunto

a través de las categorías kuhnianas, se señalará la importancia de Jhering como

epicentro de este paradigma de pensamiento jurídico (§b).

a) Thomas Hobbes: en el extrarradio del paradigma

Dado que ya se han avanzado varios argumentos contra la filiación iuspositivista de

Hobbes, aquí nos limitaremos a dar cuenta de la tesis manejada por Ernst-Wolfgang

Böckenförde. Su ensayo sobre Hobbes es especialmente interesante a efectos de nuestro

razonamiento, porque utiliza la noción de paradigma para describir el cambio que se

271 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., p. 137. 272 FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., pp. 21-29. 273 Vid. MURPHY, Mark C., “Was Hobbes a Legal Positivist?”, cit., p. 847.

301

produjo entre el mundo del Derecho natural y el del positivismo jurídico. De hecho, ya

el mismo título resulta significativo: Seguridad y autopreservación frente a justicia. El

cambio de paradigma y el tránsito desde una fundamentación iusnaturalista del sistema

jurídico a una fundamentación positivista en Thomas Hobbes274. Es verdad que el autor

no se remite a Kuhn como fuente de su noción de paradigma, pero la idea que maneja

con respecto a la brecha entre estas dos cosmovisiones sobre el Derecho –

iusnaturalismo y positivismo– se asemeja mucho al enfoque de las mutaciones

paradigmáticas que está utilizándose aquí.

El argumento de Böckenförde queda muy bien resumido en el título que acaba de

citarse. En su opinión, el periodo del iusnaturalismo tocó a su fin desde el momento en

que Hobbes reubicó las prioridades en lo que se refiere al fin perseguido por el Derecho.

Mientras que el iusnaturalismo había puesto el énfasis en el valor de la justicia, el inglés

sustituyó ésta por los valores de seguridad y autopreservación. En este sentido, se habría

resquebrajado en sus cimientos la base más profunda del iusnaturalismo, su aspiración a

un concepto absoluto de Derecho, su confusión entre lo justo y lo jurídico, su tendencial

idealismo respecto a la posibilidad de legitimar la comunidad política bajo el manto de

la justicia: “la fundamentación filosófica del orden político y el Derecho ya no se

produce remitiendo el actual ordenamiento y el Derecho vivido tangible a la causa de su

existencia y a la razón en ella subyacente. Antes bien, el Estado y el Derecho se

deducen y fundamentan de forma analítico-constructiva, con el fin de instaurar la paz y

la seguridad para los individuos, sobre la base de una sociedad internamente homogénea

y determinada por discusiones y altercados constantes”275.

Pese a semejante juicio, sigue siendo muy dudoso considerar a Hobbes como parte

del positivismo jurídico. Es verdad que existen diferencias sustanciales entre su teoría y

la fundamentación tradicional del poder político y el Derecho. Pero también fue muy

novedoso el planteamiento desarrollado a posteriori por John Locke, que a su vez se

contraponía en muchos aspectos al ofrecido por aquél. Por su parte, y también algo más

tarde, Jean-Jacques Rousseau sugirió una nueva manera de legitimar el orden jurídico-

político que guardaba diferencias de principio con los dos modelos anteriores. Hobbes

había entendido que el fin esencial del Derecho era instaurar la paz y la seguridad,

mientras que Locke consideraba primordial la salvaguarda de los derechos naturales

274 BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Sicherheit und Selbsterhaltung vor Gerechtigkeit. Der Paradigmenwechsel und Übergang von einer naturrechtlichen zur positivrechtlichen Grundlegung des Rechtssystems bei Thomas Hobbes, Schwaber Verlag, Basel, 2004. 275 BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Sicherheit und Selbsterhaltung vor Gerechitigkeit, cit., p. 12.

302

concretados en su noción de property (vida, libertad y propiedad privada). Rousseau, en

cambio, no estableció ningún fin a priori para la comunidad política, porque entendía

que tal cosa debía ser decidida hic et nunc por la voluntad general. Así las cosas, ¿no

cabría ver una quiebra de paradigmas más notable en el pensamiento del ginebrino? ¿O

deberíamos señalar una ruptura en cada uno?

Al final, todo depende del enfoque que se maneje para trazar la frontera entre uno y

otro paradigma. Desde el punto de vista de la historia de la noción de propiedad, por

ejemplo, dicha cesura debería establecerse en Locke, como ya ha sido argumentado por

Manfred Brocker276. Al contrario, si lo que buscamos es delinear la genealogía del

pensamiento democrático-republicano, la línea de ruptura quizá debería señalarse en

Rousseau, como también se ha sostenido en no pocas ocasiones277. Por último, si el

objetivo es explicar la génesis y los problemas del liberalismo individualista, el punto

clave podría situarse en Hobbes, como ya hizo en su día Macpherson278. La cuestión

esencial es desentrañar cuál ha de ser la clave que permite deslindar dos épocas en la

historia de las concepciones sobre el Derecho. Böckenförde, como se deriva de todo lo

anterior, quiso ver en la seguridad jurídica el principal factor para marcar esta divisoria.

Desde nuestro punto de vista, en cambio, tal apreciación es criticable por dos razones

primordiales.

En primer lugar, es verdad que la cuestión de la seguridad reviste una relevancia

enorme en el pensamiento de Hobbes, como también es cierta la importancia de sus

circunstancias políticas y sociales en tanto que acicates para que desarrollara su

pensamiento en esa dirección279. Sin embargo, la reducción de la justicia a la seguridad

no es algo tan novedoso en la historia de las ideas jurídicas. En su clásico libro sobre los

principios del Derecho romano, Fritz Schulz encabezaba uno de sus capítulos –el de la

confianza– con la siguiente frase de Cicerón: “el fundamento de la justicia es la

confianza; esto es, la firmeza y veracidad en las palabras y contratos”280. Como puede

constatarse, se trata de una de las formulaciones más preclaras y a la vez más antiguas

276 BROCKER, Manfred, Arbeit und Eigentum, cit., pp. 20-21. 277 Vid. RUBIO CARRACEDO, José, “Rousseau y la democracia republicana”, Revista de Estudios Políticos, nº 108, 2000, pp. 245-270, especialmente 260-270. 278 MACPHERSON, Crawford Brough, La teoría política del individualismo posesivo. De Hobbes a Locke, trad. de Juan Ramón Capella, Trotta, Madrid, 2005, pp. 13-30 y 61-86. 279 BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Sicherheit und Selbsterhaltung vor Gerechtigkeit, cit., pp. 9-10. 280 CICERÓN, Los oficios, I, 7, §23, en ID., Obras completas de Marco Tulio Cicerón, tomo IV, trad. de Manuel Valbuena, Librería y Casa Editorial Hernando, Madrid, 1924, p. 10; SCHULZ, Prinzipien des römischen Rechts. Vorlesungen gehalten an der Universität Berlin, Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1934, p. 151. El original latino reza como sigue: “fundamentum autem est iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas”.

303

del concepto de seguridad jurídica, que ya se hallaba conceptualizado mucho antes de la

obra del inglés. Es verdad que Schulz distinguía entre la confianza y la seguridad, dos

principios a los que destinaba sendos capítulos281. No obstante, en realidad se trataría de

las dimensiones subjetiva y objetiva de un idéntico concepto. Sea como fuere, y por lo

que atañe a la presente argumentación, puede comprobarse que ya desde el Derecho

romano existía una fuerte conciencia con respecto a la ligazón entre justicia y seguridad.

Si a Hobbes corresponde el honor de haber acentuado este elemento, no puede decirse

que se tratara de una creación ex novo.

En segundo lugar, el problema de la tesis de Böckenförde es que pone un énfasis

excesivo en el factor ético-político. Desde su punto de vista, la clave para el tránsito de

paradigmas –desde el iusnaturalismo al positivismo– fue la aparición del concepto de

seguridad como gran referente para legitimar el Derecho y el Estado. Dada la tesis que

aquí se está defendiendo, y que ya se ha expuesto en sus lineamientos básicos, esta

consideración es fundamental para entender el significado profundo del paradigma

iuspositivista. Sin embargo, no es la única. Además de la dimensión ideológica, como se

ha repetido hasta la saciedad en epígrafes anteriores, en el positivismo también incidió

una honda transformación epistemológica. Y este cambio de paradigma científico, que

tuvo lugar mediante la traslación de los principios filosóficos del positivismo a una gran

cantidad de dominios del saber, no ha calado aún en el pensamiento de Hobbes. Según

Böckenförde, el hecho de que el inglés empleara todavía el utillaje metodológico del

Derecho natural se debe a razones de cercanía y no a motivos sustantivos: pese a usar

dichas herramientas, había cambiado el significado que se les atribuía en la tradición

anterior282. Sin embargo, desde el enfoque que aquí suscribimos, el principal viraje

epistemológico no llegó a tener lugar en su obra.

Para empezar, su método seguía siendo contractualista, un tipo de planteamiento

epistemológico que será radicalmente expurgado tras la llegada del positivismo. A partir

de entonces, en efecto, sólo las apreciaciones con base en algún tipo de constatación

empírica tendrían validez como fuente de conocimiento, mientras que el método del

contractualismo adoptaba un acentuado estilo deductivo. Mediante la postulación de un

orden natural primigenio y la hipotética superación del mismo a partir de un pacto entre

individuos libres, pretendía legitimar –no explicar o describir– el establecimiento del

281 SCHULZ, Fritz, Prinzipien des römischen Rechts, cit., pp. 151-171. Vid. También JHERING, Rudolf, Geist des römischen Rechts, II-1, cit., pp. 67 y ss. 282 BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Sicherheit und Selbsterhaltung vor Gerechitigkeit, cit., p. 8.

304

poder político283. En el mismo orden de cosas, Hobbes tampoco había asumido la línea

historicista. En estrecha concomitancia con el enfoque pactista, su concepción de la

filosofía político-jurídica era estática y no tomaba en consideración el enfoque

histórico-sociológico que después se hallará en las escuelas positivistas. De hecho, su

propósito era delinear los fundamentos de una sociedad política tendencialmente estable

a través de un razonamiento cuasi matemático. En este sentido, por lo tanto, tampoco

adoptó otro de los estandartes epistemológicos del positivismo284.

Por consiguiente, lo máximo que se podría decir es que Hobbes presagió alguno de

los elementos que más tarde configurarán el retablo filosófico iuspositivista. En

particular, como bien señala Böckenförde, la entronización del concepto de seguridad y

la paralela renuncia a construir sistemas de justicia absolutos. Por otra parte, el hincapié

en la idea de soberanía y el elemento de la fuerza como matrices del Derecho son dos

aspectos que también formarán parte de dicho paradigma. En estos dos rasgos, si bien

con sus peculiaridades propias, Hobbes encajaba en una deriva intelectual que también

puede constatarse en autores como Juan Bodino o Blaise Pascal285. Sin embargo, tanto a

estos como al inglés les faltaba la introducción del enfoque historicista y del método

empírico como referente indispensable de lo científico. Así pues, pese a haber logrado

avanzar elementos esenciales del futuro paradigma, sigue sin ser suficiente para afirmar

que el inglés fue positivista avant la lettre.

Incluso en el hipotético caso de que hubiera reunido los elementos necesarios para

tal calificación, nos surgiría al paso otro problema. En La estructura de las revoluciones

científicas, Kuhn se refirió al caso de Aristarco de Samos, quien ya en el siglo III a. C.

había postulado que la tierra giraba alrededor del sol. Si así son las cosas, se preguntaba

el estadounidense, ¿deberíamos retrotraer el heliocentrismo a aquella época? En su

opinión no, puesto que la sugerencia de Aristarco se produjo de manera aislada y

resultaba mucho menos operativa que la teoría geocéntrica dominante en el contexto

histórico del griego: a falta de una crisis científica profunda, no era necesario ni

283 ABELLÁN, Joaquín, “El vínculo entre tradición y mundo moderno. Las teorías políticas de derecho natural: 1600-1750”, en AA. VV., Historia de la teoría política, vol. 2, cit., pp. 13-68. 284 Sobre el historicismo como rasgo esencial y constitutivo del positivismo jurídico, vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Del Derecho natural al positivismo jurídico”, en ID., De Kant a Marx, cit., pp. 216-221. Vid. también WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 303-305 y 353-358: “a través del despertar de la reflexión sobre la historicidad de la propia existencia, se introdujo un proceso en la ciencia jurídica que hasta hoy sigue sin decrecer. Significa, nada más y nada menos, que la relación del deber ser con el ser histórico, de la norma jurídica con la realidad social, penetró por primera vez en la conciencia de la ciencia jurídica – cosa que habían impedido la antigua autoridad del Corpus Iuris y del racionalismo bidimensional del Derecho natural…” (p. 358). 285 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Del Derecho natural al positivismo jurídico”, cit., pp. 208-216.

305

oportuno el cambio de paradigma286. Pues bien, algo así es lo que sucede con Hobbes:

su modelo quedó aislado ante un marco iusfilosófico que no había entrado en crisis por

completo. Sólo años más tarde empezaría a laminarse la idea del Derecho natural y a

proponerse alternativas explicativas. En ese sentido, Hobbes no habría sido sino un

excéntrico respecto al paradigma iusnaturalista dominante.

b) Rudolf von Jhering: en el epicentro del paradigma

El objetivo de este capítulo era mostrar la gran complejidad que subyace tras el

concepto de positivismo jurídico. Por hacer un esfuerzo de síntesis, podría decirse que

en el iuspositivismo confluyeron tres vectores históricos sucesivos y complementarios,

íntimamente relacionados entre sí y determinados por un doble rango de mutaciones

paradigmáticas: 1) por los cambios epistemológicos que empezaron a transformar la

conciencia intelectual europea a partir del siglo XVIII; y 2) por la paulatina transición

ideológica que invadió el continente desde mediados del siglo XIX. En líneas generales,

cabe afirmar que estas tres líneas fueron el historicismo, el naturalismo y el realismo o

pragmatismo287. Es verdad que cada una de estas tendencias merecería una historia

intelectual independiente, pero las tres se hallan imbricadas y alojadas por el gran

paradigma positivista al que dieron y dan forma. Lo que articula el complejo retablo que

se ha intentado bosquejar hasta ahora es la confluencia de esas tres oleadas, tanto en su

vertiente filosófica como en su dimensión jurídica.

Tomemos como ejemplo la filosofía de Comte. Su sistema de pensamiento resulta

incomprensible sin una integración de los tres aspectos señalados. Para empezar, toda su

teoría se basó en una consideración evolutiva de la historia, hasta el punto de que a

veces se asemejaba a una fantástica teodicea. Dividía la historia de la humanidad, en

efecto, en tres grandes periodos que se sucedían a través de un desenvolvimiento cuasi

286 KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, cit., pp. 125-126. 287 El realismo no es siempre equivalente al pragmatismo. No obstante, sí podría decirse que todo pragmatismo encierra un posicionamiento realista. Aquí utilizaremos ambas etiquetas de forma indistinta, porque el realismo de Jhering fue más bien de corte pragmatista: no se trataba de una mera tendencia metafísica o gnoseológica, sino de una concepción pragmática respecto al papel de la ciencia y la filosofía jurídicas. Vid. por ejemplo HEBEISEN, Michael Walter, Pragmatismus, Pluralismus, Realismus, Bd. 1, Schweizerischer Wissenschafts- und Universitätsverlag, Biel/Bienne, 2005, pp. 339-343. En lo que se refiere a la noción de pragmatismo, que en principio suele identificarse con una corriente de pensamiento norteamericano bien concreta, su uso aquí será bastante más laxo. De hecho, el primer empleo filosófico de este concepto tuvo lugar durante la discusión sobre el método en Alemania, a principios del siglo XIX, y no en la obra de filósofos como Charles Pierce o John Dewey. Vid. ELLING, Elmar, “Pragmatismus, Pragmatizismus”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. VII, cit., pp. 1244-1249.

306

espiritual: el teológico, el metafísico y el científico. Si en el primero dominaba la

creencia irracional en seres sobrenaturales, en el segundo éstos se sustituían por un

mundo de esencias de carácter más terrenal y corpóreo. En el estadio científico, por

último, se abandonaba la aspiración a cualesquiera absolutos no cotejables mediante la

experiencia, tanto si eran naturales como sobrenaturales288. En este bosquejo dialéctico

y un tanto espiritual de la historia, José Martín Valverde ha querido ver, con expresión

afortunada, un “hegelismo de vía estrecha”289.

Ahora bien, además del historicismo, también se dio la impronta naturalista en su

filosofía. En opinión de Comte, era necesario desterrar el pensamiento especulativo en

todos los órdenes del saber, para reemplazarlo por un método basado en la observación

y la inducción de leyes generales. Sin embargo, lejos de restringir sus conclusiones a las

ciencias naturales, pensaba que también debían aplicarse a la ética y la sociedad. Al

igual que en la física, la química o la biología, el método empírico tenía que utilizarse

para la investigación de los hechos morales y sociales. No sólo con el afán de construir

un sistema de ciencias completo, sino porque éstas eran, a su juicio, las disciplinas de

mayor importancia para el ser humano290. Asimismo, fiel a su concepción escatológica

de la historia, sostenía que tal era el destino del estadio de desarrollo científico, la fase

final de una larga carrera en pos del conocimiento291.

Por último, y como colofón del sistema, Comte consideró que la renovación

intelectual debía ponerse al servicio del progreso. Lejos de las tendencias meramente

especulativas, la ciencia no sólo debía ser un camino hacia la verdad abstracta, sino un

auténtico instrumento para la acción. En sus propias palabras, la renovación del método

debía enderezarse hacia “la satisfacción continua de nuestras propias necesidades, lo

mismo las concernientes a la vida contemplativa que a la vida activa (…). En efecto, el

estudio positivo de la naturaleza humana comienza hoy a ser universalmente

considerado, en especial, como base racional de la acción de la Humanidad sobre el

mundo exterior”292. He aquí también el elemento pragmatista. Comte tiene en mente un

macro-proyecto científico, de cuya efectividad y unidad depende el porvenir de la

humanidad. Sólo fomentando un verdadero vuelco científico hacia el realismo, en su

288 COMTE, Auguste, Discurso sobre el espíritu positivo, trad. de José Manuel Revuelta y Consuelo Bergés, Folio, Barcelona, 2002, pp. 105-117. 289 MARTÍN VALVERDE, José, Vida y muerte de las ideas, cit., p. 248. 290 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., pp. 553-555. 291 COMTE, Auguste, Discurso sobre el espíritu positivo, cit., pp. 112-117. 292 COMTE, Auguste, Discurso sobre el espíritu positivo, cit., p. 119 y 125.

307

opinión, podía constituirse una organización social racional, eficaz, dominadora de la

naturaleza y encaminada al bienestar293.

Pues bien, al igual que en el campo de la filosofía pura, también en la filosofía

jurídica positivista se dio la confluencia de estos tres vectores. De forma paulatina y

desigual entre unos y otros autores, pero con una homogeneidad destacable, cada una de

estas oleadas fue contribuyendo a asentar los cimientos del paradigma. Mientras que en

algunas corrientes el elemento historicista aparece más sobredimensionado –como en la

escuela histórica– en otras es el pragmatismo quien asume el papel preponderante –así

en el realismo jurídico–. No obstante, en mayor o menor medida, de forma más o menos

solapada, estos tres son los ingredientes de cualquier apuesta iuspositivista. Podría

argüirse, por ejemplo, que las corrientes sociológicas de principios del XX renegaron de

la forma en que la escuela histórica llegó a mixtificar la historia294. Y sin embargo, en su

mismo propósito de sociologizar el pensamiento jurídico se encontraba ya injerto el

licor destilado del historicismo: antes que concepto, norma o regla abstracta, el Derecho

es reflejo de condiciones o situaciones históricas concretas295.

Por todo ello, Jhering tiene una importancia central en el paradigma positivista.

Podría decirse que, a lo largo de su compleja evolución intelectual, fue atravesando cada

una de estas diversas ráfagas, como si su pensamiento se impregnara del conjunto de

factores que se estaban concitando en aquel alambique de ideas. Algunas veces se ha

señalado la dificultad de clasificarle en la historia de la filosofía jurídica296. Fue

historicista y a la vez crítico de sus excesos, formalista y a la vez enemigo de un uso

descomedido de la lógica, amigo del naturalismo pero fustigador del reduccionismo

causa-efecto. En realidad, esta variedad no hacía sino reflejar la apasionante evolución

interna del positivismo, su consustancial pluralidad metódica y su enorme atractivo

como nuevo paradigma filosófico y científico. En ese sentido decimos que Jhering se

hallaba en su epicentro: de algún modo, en él se aglutinaron todos los motivos que han

terminado configurando el iuspositivismo contemporáneo.

Hace un momento se afirmaba que el historicismo, el naturalismo y el realismo

aparecieron de forma sucesiva y complementaria. De forma sucesiva, porque cada una

de esas oleadas se constituyó en presupuesto necesario para la siguiente. De forma

293 COMTE, Auguste, Discurso sobre el espíritu positivo, cit., pp. 147-151. 294 Vid. KANTOROWICZ, Hermann, “Was ist uns Savigny?” [1911], en ID., Rechtshistorische Schriften, hrsg. von Helmut Coing und Gerhard Immel, Verlag C. F. Müller, Karlsruhe, 1970, pp. 397-417. 295 Vid. TREVES, Renato, La sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones, problemas, trad. de Manuel Atienza, Ariel, Barcelona, 1988, pp. 82 y ss. 296 CHARMONT, Joseph, La renaissance du droit naturel, cit., pp. 84 y ss.

308

complementaria, porque se terminaron engarzando de un modo orgánico entre sí, como

las caras de una misma moneda. Jhering es un magnífico ejemplo de esta especie de

transición interna. La polémica en torno a sus distintas etapas, a sus virajes y

contradicciones, a su eclecticismo y su hipotético diletantismo, se explicaría así

mediante esta consideración evolutiva del asentamiento del paradigma. Como en un

corte estratigráfico, en sus obras se fueron depositando cada una de estas variantes,

combinándose y confundiéndose entre sí de un modo inextricable. En esta amalgama de

motivos positivistas, que en él se dieron cita en una espléndida mixtura, residen también

las deficiencias y las grandezas de su pensamiento.

En los primeros compases de su trayectoria intelectual, encontramos la dimensión

historicista elevada hasta cotas comparables con las de sus maestros. En el primer tomo

del Espíritu del Derecho romano, aunque se mostraba ya crítico con las ideas

nacionalistas de Savigny, la valoración por el enfoque histórico era notable. En lugar de

instrumentarlo desde el punto de vista nacional, el Derecho romano era para él una vía

hacia la universalidad297; en lugar de detenerse en una contemplación filológica de las

fuentes, le interesaba entender los principios fundamentales que guiaban el desarrollo

del Derecho romano y del Derecho en general298. A pesar de la gran disparidad de

planteamientos que marcaba así con respecto a sus antecesores, también ésta era una

posible versión del historicismo. Y es que, en su opinión, ya no cabía una ciencia o una

filosofía jurídica sin dicho enfoque: “hoy en día es ya indiscutible que el Derecho no es,

como se concebía antes, un agregado externo de determinaciones arbitrarias que debe su

origen a la reflexión del legislador, sino un producto de la historia internamente

completo, al igual que la lengua de un pueblo”299.

Con todo, ya en esta fase de su pensamiento han calado otros elementos del

paradigma. En particular, el naturalismo. En la misma sede en la que polemizaba con el

enfoque filológico exacerbado y con el nacionalismo de sus predecesores –Savigny y

Stahl–, se mostraba partícipe de una naturalización de la ciencia del Derecho300. Sólo así

era posible, en su opinión, obtener verdaderos frutos de la romanística: “en lugar de la

297 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 1-16. 298 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 16-25. 299 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 25-26. Vid. también MARINI, Giuliano, “La storicità del diritto e della scienza giuridica nel pensiero di Jhering”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit., pp. 155-164: “en una difícil sucesión de posiciones teóricas diversas, una tensión unitaria empuja al autor hacia la profundización de la naturaleza histórica del Derecho y de la ciencia jurídica…”. 300 Vid. LOOS, Fritz und SCHREIBER, Ludwig, “Recht, Gerechtigkeit”, en AA. VV., Geschichtliche Grundbegriffe: Historisches Lexikon zur politisch-sozialien Sprache in Deutschland, hrsg. von Otto Brunner, Werner Conze und Reinhart Koselleck, Bd. 5, Klett-Cotta, Stuttgart, 1984, pp. 289-293.

309

lupa, si la comparación es lícita, necesitamos el telescopio; en lugar de una crítica que

tenga por objeto las formas de tradición del Derecho romano, los manuscritos, las

variantes, etc., necesitamos una crítica del Derecho en absoluto, una teoría natural y

general del mismo. Quien quiere medir, necesita un baremo, y el baremo para enjuiciar

un Derecho particular tan sólo nos lo puede ofrecer una teoría general de la naturaleza y

las formas de manifestación del Derecho en absoluto (…). A medida que la teoría

natural y general del Derecho se perfeccione sobre la senda iusfilosófica y empírico-

comparativa, enriqueciéndose con nuevos conceptos y perspectivas, también se elevará

la comprensión de la verdadera esencia del Derecho romano”301.

Con semejante planteamiento, pese a los interminables reproches que recibió por

parte de los romanistas e historiadores demasiado apegados al comentario riguroso de

las fuentes, en realidad dio un enorme vuelco al historicismo. A partir de entonces, éste

dejaría de ser un fin en sí mismo y se transformaría en un trampolín para el desarrollo

del pensamiento jurídico, en una especie de basamento irrenunciable, pero insuficiente

por sí solo302. En este sentido es en el que cabe interpretar las siguientes palabras de

Kantorowicz: “el historicismo tampoco es idéntico al gusto por la investigación

histórica; al contrario, como aquí se mostrará, es enemigo de esta investigación. Por eso,

entre los opositores de la escuela histórica siempre se encontraron (y todavía hoy se

encuentran) entusiastas y relevantes historiadores del Derecho como Gans, Bruns o

Jhering. Antes bien, el historicismo es aquella unilateralidad del pensamiento que en el

objeto de una ciencia tan sólo ve (o ve preferiblemente) un objeto que ha de manejarse

desde el punto de vista histórico”303.

Siguiendo esta senda metodológica, que pasaba por la superación del historicismo

stricto sensu, encontramos el escrito que Jhering redactó para el primer volumen de la

revista fundada con Gerber en 1857: Unsere Aufgabe - Nuestra misión304. En este texto

programático, Jhering se manifestaba favorable a una renovación de la ciencia jurídica

más allá de las ideas de Savigny. En 1815, éste había redactado un prólogo para la

301 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 23-24. 302 MARINI, Giuliano, “La storicità del diritto e della scienza giuridica nel pensiero di Jhering”, cit., pp. 155 y ss.: “Vista en la peculiar continuidad de su relación con la escuela histórica, la obra de Jhering representa la disolución crítica de ésta: por el rechazo de instrumentos teóricos como el de la fe en una originaria espontaneidad creativa del pueblo y de posicionamientos prácticos como el de la crítica frente a la legislación; pero representa también su conclusión positiva, por la fidelidad mantenida, aunque con nuevos instrumentos, a la tesis de la historicidad del Derecho y de la ciencia jurídica” (pp. 155-156). 303 KANTOROWICZ, Hermann, “Was ist uns Savigny?”, cit., pp. 401-402. 304 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, en ID., Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, I, Scientia Verlag, Aalen, 1981, pp. 1-46.

310

revista fundada y dirigida con Karl Friedrich Eichhorn (Zeitschrift für geschichtliche

Rechtswissenschaft - Revista para la ciencia histórica del Derecho), en el que trazaba

una neta divisoria entre dos visiones de la ciencia jurídica: la histórica y la no histórica.

Desde su punto de vista, tal era la gran cesura de su tiempo y su tarea era lograr una

conversión historicista general305. Casi medio siglo más tarde, Jhering pensaba que era

necesaria otra vuelta de tuerca. Si en la época de Savigny la frontera estaba entre la

ciencia jurídica histórica y la que no lo era, ahora la linde se encontraba entre la ciencia

jurídica receptiva y la productiva306. En su opinión, el historicismo debía abandonar la

actitud pasiva en la que estaba postrado, para empezar a trabajar y construir el material

histórico con un espíritu activo.

En este propósito se encuentran las raíces del positivismo formalista que empezó a

dominar la escena hacia mediados del siglo XIX. Antes que recibir la historia en bruto,

se trataba de manejarla como en un laboratorio, diseccionando el material y sintetizando

nuevas instituciones, identificando la “anatomía del organismo jurídico” y desvelando

las leyes de su “fisiología” 307. En suma, despreciando el contenido histórico concreto y

descubriendo el esqueleto que daba forma abstracta, absoluta, a todas las instituciones

jurídicas posibles, tanto en el tiempo como en el espacio. En semejante apuesta

metódica, Jhering creía ver una aplicación del naturalismo a la ciencia del Derecho. De

ahí todas las analogías terminológicas extraídas de las ciencias naturales, por las que

después sería criticado con inquina308. No en vano, él mismo caracterizó dicha vía como

un método histórico-natural, queriendo así indicar la necesidad de complementar el

historicismo con una aproximación a las ciencias naturales309.

Visto desde la perspectiva actual, más bien se trataba de una quintaesencia del

formalismo que también se dio en tendencias como las de Austin, Bierling, Merkel o

Somló. Además, como bien ha señalado Losano, la recurrencia a metáforas naturalistas

solía aparecer cuando Jhering encontraba dificultades conceptuales310. Sea como sea, el

hecho es que estaba intentando ir un paso más allá de las aporías historicistas y

305 SAVIGNY, Friedrich Carl von, “Über den Zweck dieser Zeitschrift” [1815], en AA. VV., Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, 2. Aufl., hrsg. von Hans Hattenhauer, Verlag Franz Vahlen, München, 2002, pp. 201-205. Hay trad. esp. en AA. VV., El ámbito de lo jurídico, cit., pp. 22-31. 306 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., pp. 3-7. 307 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, pp. 25-58. Las cursivas son nuestras. 308 Vid. JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-2, cit., pp. XII y ss. 309 Vid. LUIG, Klaus, “Recht zwischen Natur und Geschichte. Das Beispiel Rudolf von Jhering”, en AA. VV., Recht zwischen Natur und Geschichte. Le droit entre nature e histoire, hrsg. von Jean-François Kervégan und Heinz Mohnhaupt, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1997, pp. 281-303. 310 LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto, vol. I, cit., p. 287.

311

reconstruir una ciencia del Derecho rigurosa tras el derrumbe del iusnaturalismo. En el

fondo se trataba de algo previsible: desplomado el armazón del Derecho natural por el

ariete historicista, era necesario buscar una senda alternativa para rehabilitar el

pensamiento sistemático. Y el historicismo sin más, pese a ser un requisito sine qua non

de esta nueva etapa, no ofrecía posibilidades en ese sentido. Jhering se afanó en buscar

este camino a través de un arsenal de conceptos importado de la biología. Pese a la

notable falta de rigor y claridad que consiguió con ello, es muy significativo de la época

que se vivía y, sobre todo, ilustra a la perfección la contaminación naturalista que estaba

produciéndose en el mundo intelectual311.

La puntilla para cerrar el círculo del paradigma iuspositivista, su acercamiento a

una filosofía realista, vendrá sólo algún tiempo más tarde. A partir de los años sesenta

del siglo XIX, Jhering empezó a sentir la necesidad de transitar hacia una ciencia menos

especulativa312. El historicismo, con su exaltación de las fuerzas históricas subyacentes

y de espíritus inmanentes a la nación, se le antojaba preñado de sofismas metafísicos e

inasequibles al conocimiento racional. Frente a semejantes entelequias, en su opinión, el

Derecho era más bien lucha, trabajo, crisol de necesidades e intereses materializados en

reglas, conquistadas sólo tras un esfuerzo mensurable en vidas, presiones políticas y

conflictos sociales: “la teoría dominante de Savigny y Puchta sobre el nacimiento del

Derecho no nos ilustra en absoluto. Según ésta, la formación del Derecho discurre de

forma tan indolora como la lengua o el arte: no requiere pugna, ni lucha, ni tan siquiera

búsqueda, sino que es la fuerza de la verdad operando silenciosa, abriéndose camino

despacio y sin violencia, pero con firmeza”313.

Frente a esta visión de las cosas, pensaba Jhering, el Derecho avanzaba a fuerza de

tensiones, conflictos y luchas permanentes: “la paz sin lucha y el gozo sin trabajo

pertenecen a la época del paraíso; la historia sólo conoce ambas cosas como resultado

de un trabajo constante y fatigoso [...]. Todos los grandes logros que se han registrado

en la historia del Derecho, la abolición de la esclavitud y la servidumbre, el derecho de

311 LOSANO, Mario G., “Dichtung und Wahrheit in Jherings Konstruktionslehre”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit., pp. 142-154: “de hecho, su época estaba dominada por las ciencias naturales, y a ellas se remite Jhering cuando tropieza con dificultades conceptuales en su intento por otorgar un carácter científico a sus reflexiones. Sin embargo, se limita a tomar expresiones e imágenes de la ciencia natural” (p.146). 312 WIEACKER, Franz, Rudolph von Jhering, 2ª ed., K. F. Koehler Verlag, Stuttgart, 1968, pp. 32 y ss. Fue al intentar resolver un caso práctico concreto mediante la aplicación rigurosa del método lógico y conceptual (que todavía defendía por aquel entonces), cuando empezó a apercibirse del error que ello entrañaba: si se seguían los pasos de la lógica y de un razonamiento desvinculado de las circunstancias concretas del caso, la solución a la que se llegaba resultaba manifiestamente injusta. 313 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 12

312

propiedad y de comercio, la libertad de pensamiento, etc., han tenido que ser

conquistados a lo largo de arduas y a menudo seculares luchas. No pocas veces, son ríos

de sangre y derechos pisoteados por doquier los que dibujan el camino que el Derecho

ha ido dejando atrás. Pues el Derecho es como Saturno devorando a sus hijos; sólo

puede renovarse cuando arrambla con su propio pasado”314.

Por un lado, vemos aquí el aliento historicista heredado de sus maestros. Por otro

lado, sin embargo, éste se ha tornado conflictualista315. Mientras que Savigny atacaba al

iusnaturalismo contractualista mediante una entronización romántica de la historia y el

espíritu del pueblo, Jhering lo hacía desde una visión realista de la historia, entendida

como devenir dialéctico y agonístico. Mientras que el primero percibía el cambio como

una consecuencia inevitable del desarrollo inmanente de la nación, el segundo concebía

las transformaciones jurídicas como un fruto de la acción humana, como un resultado de

fuerzas e intereses que entraban en conflicto y desencadenaban la gestación de nuevas

normas e instituciones. En este sentido, pueden verse aquí dos grandes rupturas

epistemológicas entre Jhering y el ya citado Hobbes: historicismo y conflictualismo

frente a racionalismo y contractualismo.

Además de este cambio epistemológico de doble rasero –contra el contractualismo

y contra las falacias de un historicismo exacerbado–, Jhering también realizó una crítica

ideológica a la teoría de Savigny. En su opinión, no sólo se trataba de una actitud

científica equivocada, sino de un artificio pensado para sustraer al pueblo la posibilidad

de modificar su Derecho de forma consciente y proactiva316: “como posición teórica es

falsa, pero inofensiva; como máxima política, contiene una de las doctrinas más

erróneas y perniciosas que puedan pensarse, porque en un campo en el que el ser

humano debería actuar con una clara e íntegra conciencia de sus fines, con una

movilización de todas sus fuerzas, se le llama a la paciencia, se le dice que las cosas se

hacen por sí solas, que lo mejor que puede hacer es poner mano sobre mano y esperar

confiadamente a que la convicción jurídica nacional emerja poco a poco de la fuente

314 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 11 y 15-16. 315 Sobre el conflictualismo como tendencia anticontractualista en Jhering, vid. MUGUERZA, Javier, “La lucha por los derechos (Un ensayo de relectura libertaria de un viejo texto liberal)”, en Revista internacional de filosofía política, nº 15, julio 2000, pp. 43-59. También sobre el conflictualismo, aunque sin hacer referencia explícita a Jhering (sino a la teoría socio-darwinista de Ludwig Gumplowicz) vid. TREVES, Renato, La sociología del derecho, cit., pp. 19 y ss. 316 Vid. ALAS “CLARÍN”, Leopoldo, “Prólogo” a JHERING, Rudolf von, La lucha por el Derecho, Doncel, Madrid, 1976; POSADA, Adolfo, “Prólogo” a SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del Derecho, La España Moderna, Madrid, s. f., pp. 5-15.

313

primigenia del Derecho. De ahí se deriva el rechazo de Savigny y todos sus discípulos a

la interferencia de la legislación”317.

Junto a la crítica contra la evanescencia conceptual del historicismo y sus derivadas

políticas, Jhering evolucionó hacia un progresivo rechazo de la idea tradicional de

sistema jurídico. Como ha señalado Losano, ya en el segundo tomo del Espíritu del

Derecho romano (1858) aparecen dudas respecto al modelo sistemático y las analogías

naturalistas318. Así es como se pronunciaba el alemán: “por mi parte, me he acogido a la

máxima de evitar la expresión ‘orgánico’ siempre que pueda”319. Esta afirmación, que

contrasta con la retórica naturalista del primer tomo, se irá convirtiendo en escepticismo

frente a la pertinencia del pensamiento sistemático. Poco a poco crecerán las alusiones a

la idea de fin y de interés, y se desechará la posibilidad de hallar una clave unitaria para

sistematizar el Derecho en su conjunto. Lejos de existir un orden lógico aplicable a

éste, o un principio unitario oculto entre sus mimbres, Jhering concluirá que lo único

que hay son fines sociales contingentes: son éstos los que explican el nacimiento y la

evolución del Derecho320. Y así, frente a la técnica jurídica tradicional y al formalismo –

que se empeñaban en buscar una estructura racional–, la sociología se convertía en la

vía científica por antonomasia. Parangonando un célebre título de Bobbio, se cumplía

así un viraje metodológico central: de la estructura a la función321.

Desde una visión chata de lo que significa positivismo, podría pensarse que esto

supuso el abandono del paradigma o una mitigación de sus consecuencias. Sin embargo,

tal y como aquí se ha argumentado, el positivismo es un modelo de pensamiento de

largo recorrido, cargado de derivadas y posibilidades diversas. Con este tránsito a una

ciencia jurídica realista y pragmatista, en realidad se estaba cumpliendo un paso

fundamental para el asentamiento del paradigma, una especie de profundización en las

opciones que éste había abierto. Y es que, de algún modo, esta vuelta de tuerca incluía

ya a las anteriores. Al historicismo, por cuanto el realismo exigía concebir el Derecho

dentro de marcos espacio-temporales, incardinado en las circunstancias de la vida

concreta. Y al naturalismo, por cuanto el realismo también requería el método empírico

317 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 17. Sobre el mismo aspecto, vid. también JHERING, Rudolf von, “Friedrich Karl von Savigny”, en ID., Gesammelte Aufsätze, II, cit., pp. 1-22. Hay trad. esp. en AA. VV., El ámbito de lo jurídico, cit., pp. 32-48. 318 LOSANO, Mario G., “Dichtung und Wahrheit in Jherings Konstruktionslehre”, cit., pp. 150 y ss. 319 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-2, cit., p. 352. 320 LOSANO, Mario G., “Dichtung und Wahrheit in Jherings Konstruktionslehre”, cit., p. 154; ID., Sistema e struttura nel diritto, cit., pp. 298 y ss. 321 BOBBIO, Norberto, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, prefazione di Mario G. Losano, Laterza, Roma-Bari, 2007.

314

como baremo fundamental de lo científico: la oleada sociológico-jurídica, en el fondo,

no era sino la adaptación de esos principios metodológicos al estudio del Derecho. En

cierto modo, lo que sucedió se parece a lo que Hegel denominaba Aufhebung –abolición

o abrogación en el lenguaje común– cada nueva fase dialéctica supera a la anterior, pero

sin expulsarla, destruirla o arrinconarla, sino enriqueciéndose con ella y aglutinándola

en su seno322.

En este sentido, podría decirse que Jhering fue el artífice principal de una mutación

micro-paradigmática o meso-paradigmática dentro del lecho general del positivismo. No

en vano, buena parte de las tendencias antiformalistas y sociologistas examinadas en el

capítulo segundo son deudoras de sus enseñanzas: Pound en el ámbito anglosajón,

Kantorowicz o Heck en el germano, Gény o Saleilles en el francés, Posada en España,

Murončev o Korkunov en Rusia… Toda una generación de juristas, embarcados en la

creación de una nueva tendencia sociologista para la filosofía del Derecho, se basó en

las sugerencias de Jhering para gestar esta reorientación general del paradigma

positivista. Aunque el cambio no fue realizado por él mismo, sus críticas al historicismo

y al formalismo extremo contribuyeron a este “viraje hacia la criptosociología”323. Es

así como el llamado segundo Jhering, lejos de ser anti-positivista, facilitó la aparición

de un sub-paradigma sociológico en su seno, una línea filosófica de enorme fecundidad

e interés para entender el pensamiento jurídico del siglo XX.

Esta especie de transición interna, en suma, no consistió sino en el paulatino

asentamiento de las líneas maestras del paradigma, en una sedimentación acompasada

de sus potencialidades. Al igual que había sucedido con el positivismo filosófico,

también el positivismo jurídico estuvo marcado en sus inicios por la herencia del

romanticismo324. Si los excesos historicistas de Comte le habían acercado

peligrosamente a una visión metafísica e idealista del progreso, también en Savigny y

sus discípulos se manifestó este espíritu romántico325. El propio Jhering maduro, en La

322 Vid. FULDA, Hans Friedrich, “Aufheben”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. I, cit., pp. 618-619. 323 FUCHS, Ernst, “Jhering und die Freirechtsbewegung”, ID., Gerechtigkeitswissenschaft. Ausgewählte Schriften zur Freirechtslehre, hrsg. Von Albert Foulkes und Arthur Kaufmann, Verlag C. F. Müller, Karlsruhe, 1965, p. 185. 324 GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., pp. 548-549: “fijándose en ciertas manifestaciones tardías del movimiento positivista (…), algunos viejos historiadores de la filosofía quisieron ver en él una reacción contra el idealismo romántico. Esta opinión resulta insostenible en nuestros días, después de que los más recientes estudios hayan evidenciado las analogías que existen entre los movimientos romántico y positivista, y las profundas influencias del primero sobre el segundo (en especial sobre Saint-Simon y Comte). 325 KANTOROWICZ, Hermann, “Was ist uns Savigny? ”, cit., pp. 49-51.

315

lucha por el Derecho, fue capaz de detectar y censurar sin ambages esta huella: “la

escuela histórica también podría llamarse romántica. Es una idea verdaderamente

romántica, esto es, basada en una falaz idealización de los estados pretéritos, creer que

el Derecho se construye sin dolor, sin fatigas, sin acción, al igual que la planta en el

campo…”326. Pese a todo, frente a estos primeros pasos, las sucesivas oleadas del

naturalismo y el pragmatismo facilitaron el desprendimiento de este fondo y el tránsito

hacia el realismo. Sea como sea, cada una de estas fases es necesaria para identificar la

sustancia del iuspositivismo en su total complejidad.

Como ha tratado de mostrarse aquí, Jhering es una pieza clave de este trasiego y

resulta una figura especialmente atractiva para comprender la dinámica del paradigma.

Al revés de lo que sucedía con Hobbes, con él asistimos al pleno desenvolvimiento del

positivismo jurídico, con casi todas sus variantes ya apuntadas y engrasadas. En este

sentido, Jhering constituye el epicentro del paradigma, un foco en el que se condensaron

los motivos de numerosas orientaciones posteriores. Tanto la semilla del formalismo

kelseniano, como la del realismo jurídico y de las tendencias sociológicas, se encuentran

alojadas –a veces de forma algo abigarrada– en las sucesivas capas de su pensamiento:

“aunque el positivismo pueda seguirse más fácilmente en autores posteriores, y aunque

en otros se presente más diáfano desde el punto de vista constructivo, aquí se manifiesta

más bien como el producto de un trabajo artesanal (…). Simplificando, podría definirse

toda la obra de Jhering como una batalla por lograr una cosmovisión jurídica, y es bien

característico el que esta obra, en cada una de las fases de su desarrollo, siempre se

quedara apuntada como un mero boceto”327.

Paradójicamente, el propio Jhering se refirió al positivismo con bastante desprecio

en una ocasión, entendiendo por tal a las corrientes legalistas exacerbadas y a una

actitud pasiva frente a la norma328. Con semejante presunción, al igual que tantos otros

contemporáneos y que algún sector de la doctrina actual329, estaba haciendo gala de una

comprensión sesgada del significado del positivismo para la conciencia jurídica

occidental. Sin embargo, desde el punto de vista que aquí se ha expuesto, pretender

catalogar a Jhering como pre-positivista o anti-positivista sería desconocer la profunda

magnitud del cambio paradigmático producido. Incluso aquellos que creyeron no

326 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 18. 327 HIPPEL, Ernst von, “Rudolf von Jhering als Begründer des Rechtspositivismus”, en Neues Abendland, 1951, pp. 322-326. La cita está extraída de la p. 322. 328 JHERING, Rudolf von, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?, cit, pp. 50-55. 329 RIEZLER, Erwin, “Der totgesagte Positivismus”, cit., pp. 239-241.

316

pertenecer a este mundo de ideas, como Gierke o como él mismo, se encontraban en su

pleno apogeo. Lo único que ocurre es que, frente a las aporías del legalismo y del

historicismo exacerbado, frente a la insuficiencia del enfoque formalista y de un

naturalismo extremo, Jhering constituyó un hito entre dos sub-paradigmas internos.

Creyendo dinamitar con ello el positivismo, en realidad no logró sino ahondar en una de

sus posibilidades más fecundas. Con el tránsito al realismo y a las teorías sociológicas,

en efecto, se estaban abriendo las puertas al positivismo del siglo XX330.

330 En opinión de Felipe González Vicén, fueron Jhering y Gierke quienes sellaron el hiato entre estos dos periodos: “en el umbral del pensamiento jurídico contemporáneo en su sentido más estricto, con un pie ya en su temática y apuntando a sus problemas, se hallan dos figuras de carácter universal: Rudolf von Jhering y Otto von Gierke (…). La época que cierran es el siglo XIX, una época que vive de la herencia de la Escuela histórica, aunque también de su liquidación, la época de la ‘dogmática’ y del ‘método jurídico’, para la que el Derecho es sólo un hecho normativo, una forma abstracta de posibles relaciones humanas, sin relación con el ser de las comunidades históricas. La época que abren es nuestra época misma; una etapa del pensamiento jurídico que entiende el Derecho esencialmente como fenómeno social sólo comprensible desde la realidad concreta de los grupos humanos. Este modo de entender el Derecho es impensable sin la obra de Jhering y de Gierke. Lo mismo la sociología jurídica que el ‘objetivismo’, la escuela del Derecho libre, la hermenéutica de los intereses, el pluralismo jurídico y político, todas las direcciones, en suma, que, más o menos decisivamente, constituyen el horizonte jurídico de nuestra situación histórica tienen, de una u otra manera, su origen último en Jhering y Gierke”. Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La teoría del derecho y el problema del método jurídico en Otto von Gierke, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, cit., pp. 259-260.

317

Capítulo IV. Fundamentos ideológicos del positivismo de

Jhering

“Es preciso juzgar de la doctrina por

sus frutos y declarar vana a la que es estéril, y esto con tanta mayor razón, si la filosofía, en vez de los frutos de la viña y del olivo, produce las zarzas y las espinas de las discusiones y las querellas”.

(Francis Bacon)1

En función de las coordenadas delineadas en el anterior capítulo, hay dos conjuntos

de factores que deben tomarse en consideración para entender el positivismo jurídico

como paradigma: ideológicos y epistemológicos. Tanto la propuesta de Thomas Kuhn

como la de Felipe González Vicén, cada una en su ámbito respectivo y con finalidades

diversas, hacían más hincapié en los fundamentos epistemológicos que determinan el

tránsito entre dos paradigmas sucesivos. González Vicén explicaba las vueltas y

revueltas del positivismo jurídico como el resultado de una constante tentativa por

superar sus presupuestos metodológicos de forma inmanente, es decir, con base en esos

mismos presupuestos2. Thomas Kuhn, por su parte, explicaba el surgimiento de nuevos

paradigmas científicos como consecuencia de la aparición de anomalías en el interior de

la teoría: a fuerza de verificar su validez mediante un sometimiento constante a los

cauces de experimentación previstos por el propio paradigma, terminaba laminándose

desde sus mismos fundamentos constitutivos3.

En ambos planteamientos latía una visión un tanto autorreferente de la historia de

las ideas, como si su evolución tuviese lugar por mor de un desarrollo inherente a ellas

mismas, independiente de las circunstancias sociales y políticas en las que surgen. En el

caso de González Vicén, podría detectarse con facilidad un cierto aire hegeliano en su

presentación del positivismo jurídico. Ya fuera gracias a la orientación hermenéutica

1 BACON, Francis, Novum Organum, sive indicia vera de interpretatione naturae et regni hominis, trad. de Cristobal Litrán, Sarpe, Madrid, 1984, pp. 65-66. 2 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, Universidad de la Laguna, Sta. Cruz de Tenerife, 1979, pp. 134-140. 3 KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, trad. de Agustín S. Contín, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2001, pp. 112 y ss.

318

que subyace a su filosofía, ya a través de las influencias de Hegel o de Burckhardt, la

visión de la historia como un devenir dialéctico e inmanente es una constante de su

pensamiento4. En el caso de Kuhn, aunque desde bases epistemológicas completamente

diversas, también cabe hallar un punto de vista similar: tal y como ya se apuntó en el

capítulo anterior, desde el prefacio a La estructura de las revoluciones científicas, él

mismo reconocía la laguna de no haber introducido criterios políticos o sociales a la

hora de explicar el tránsito entre paradigmas.

El punto de vista que aquí se adopta, en cambio, entiende que la consideración de

los factores ideológicos es imprescindible para entender el tránsito paradigmático que se

produjo entre el mundo del Derecho natural y el del positivismo jurídico. Por eso, en

este capítulo se intentarán desgranar los fundamentos ideológicos más importantes que

contribuyeron a moldear el enfoque iuspositivista de Jhering. En el capítulo tercero se

concluyó con la necesidad de incorporar los aspectos ideológicos y epistemológicos

para entender dicha transición. En esta parte del trabajo se expondrán sólo los factores

ideológicos. El hecho de anteponer la caracterización ideológica del iuspositivismo de

Jhering tiene que ver con la convicción de que en él pesaron más esos aspectos. Al

desarrollo de los fundamentos científico-filosóficos, que también están en la base de su

pensamiento, se dedicará el capítulo quinto de esta tesis.

Para organizar la exposición se han tenido en cuenta las siguientes consideraciones.

En primer lugar, será necesaria una breve explicación sobre el significado de la noción

de ideología en el sentido en el que va a utilizarse aquí. La palabra “ideología” ha sido

empleada de formas muy diversas a lo largo de la historia y, por si fuera poco, plantea

problemas específicos en relación con el positivismo jurídico. Dedicaremos el primer

epígrafe a dilucidar esta cuestión (§1). En segundo lugar, se hará una breve presentación

del marco histórico-institucional en el que se desenvolvió el pensamiento de Jhering.

Sólo si captamos los ejes del mundo político y social en el que vivió, pueden entenderse

algunos puntos clave de sus ideas sobre el Derecho. Evidentemente, será imposible

trazar una semblanza exhaustiva de todo el periodo histórico, puesto que no es ese el

objetivo de esta investigación. Nos limitaremos sólo al esbozo de lo imprescindible para

4 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Jacob Burckhardt y el problema de las crisis históricas”, en ID., Escritos (1931-1949) (Con ocasión de su centenario), ed., trad. y notas de Carlos Marzán Trujillo y José M. García Gómez del Valle, Servicio de publicaciones de la Universidad de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 2009, pp. 28-34; sobre el hegelianismo de González Vicén vid. DÍAZ, Elías, “Felipe González Vicén (1908-1991)”, Doxa, 9, 1991, pp. 23-38.

319

poder entender las peculiaridades del positivismo jurídico de Jhering. A esto se dedicará

el epígrafe segundo del capítulo (§2).

Después de estas dos consideraciones iniciales, se abordarán algunos problemas

concretos de la filosofía jurídica del autor, que deben entenderse desde las coordenadas

ideológicas de la Alemania de su época. Con esto no pretende realizarse una exposición

sistemática de su pensamiento jurídico, sino más bien una aproximación selectiva a sus

dimensiones más sobresalientes. Una exposición sistemática implicaría hacer un repaso

pormenorizado de cuestiones que quizá no sean tan relevantes para entender el fondo de

sus ideas y que, además, no resulten iluminadoras para comprender la problemática del

positivismo. Así, habría que hacer un recorrido por sus posiciones en torno a la ciencia

jurídica, la teoría de la justicia, la norma jurídica, la obediencia, la interpretación, etc.

Sin embargo, dado el talante asistemático de Jhering –sobre lo que ya se abundó en su

momento–, y dada la orientación que viene adoptándose aquí, resulta más interesante

centrarnos en algunos temas especialmente destacables.

El criterio para la elección de estos temas tiene que ver con el eje ideológico que

tan importante hemos juzgado. En este sentido, se han elegido aquéllos en los que se

revela una mayor impronta política. O dicho de otra manera: de todos los aspectos de

Jhering que podrían tratarse, se han seleccionado los más adecuados para abordar el

vínculo entre su versión de iuspositivismo y los fundamentos ideológicos que laten bajo

dicha apuesta filosófica. Los temas elegidos son dos. En primer lugar, se expondrá su

crítica frente a la escuela histórica, una de las constantes de su pensamiento desde el

inicio, que se desdobla a su vez en dos aspectos: la crítica al historicismo y la crítica al

conceptualismo (§3). En segundo lugar, veremos el tránsito que se produjo entre una

atención preferente al campo del Derecho privado y una concepción de las cosas cada

vez más preocupada por el aspecto objetivo del Derecho: desde los derechos subjetivos

a los deberes jurídicos y desde ahí al problema del Estado (§4).

Si se observa con atención, el orden de estos temas tiene que ver con la propia

evolución de las ideas del autor: desde la crítica a la escuela histórica, que ya puede

encontrarse en las primeras páginas del Espíritu del Derecho romano, hasta la función

social del Derecho y el Estado, que enlaza con partes importantes de El fin en el

Derecho. Asimismo, si nos fijamos bien, en esta evolución puede detectarse una especie

de tránsito desde el Derecho privado al Derecho público. La crítica contra la escuela

histórica, como se verá, contiene in nuce un cierto malestar por la excesiva atención que

la doctrina prestaba a las materias relacionadas con la dimensión privada del fenómeno

320

jurídico: frente al elogio de la costumbre y de la pequeña comunidad, Jhering llamaba la

atención sobre consideraciones políticas y universales que convenía atender con

preferencia. La tesis del fin social como matriz del Derecho y las loas al Estado como

factor de progreso –que pueden encontrarse en su última etapa– suponen la depuración

y culminación de un punto de vista que ya se había anunciado en los primeros compases

de su carrera. Así pues, la ordenación que se ha elegido para presentar estas cuestiones

no es en absoluto arbitraria.

Huelga decir que todos estos temas serán abordados con la mirada puesta en el

problema del positivismo jurídico. Entendemos que se trata de aspectos esenciales para

entender la progresiva decantación de esta corriente y que cobran una relevancia muy

especial en las ideas de Jhering. Tanto los reproches contra el historicismo jurídico de

Savigny, como las ideas sobre la función social del Derecho y el Estado de su última

fase, así como su doctrina sobre los derechos subjetivos o su noción conflictualista del

Derecho, son dimensiones de un profundo vuelco iusfilosófico que rezuma por todos los

poros de su obra: la emergencia del positivismo jurídico. En este sentido, aunque no

siempre será posible hacerlo de forma explícita, todas las consideraciones que haremos

deberán comprenderse desde dicha perspectiva.

En líneas generales, a modo de anticipo de cuanto se tratará en este capítulo, puede

tenerse presente la cita de Bacon que hemos elegido como encabezamiento: “es preciso

juzgar de la doctrina por sus frutos y declarar vana a la que es estéril, y esto con tanta

mayor razón, si la filosofía, en vez de los frutos de la viña y del olivo, produce las

zarzas y las espinas de las discusiones y las querellas”. Probablemente, Jhering habría

estado conforme con tal afirmación. Si hay algo que guió su pensamiento a lo largo de

las fases que lo caracterizan, si hay alguna brújula que nos sirva para bucear entre los

recovecos de sus ideas, es esa tendencia que Bacon subrayaba con tanto acierto: la

necesidad de convertir la tarea filosófica en un quehacer pragmático, en una forma de

conocimiento al servicio del progreso social, y no en un mero instrumento destinado a la

diatriba profesoral o universitaria. No en vano, el propio Bacon ha sido caracterizado

como el “filósofo de la revolución industrial”5.

En el caso de Jhering, como se verá más adelante, el auge del industrialismo fue

uno de los elementos que con más fuerza contribuyeron a moldear sus ideas. Ante el

imparable crecimiento de la nueva economía industrializada, ante las nuevas tecnologías

5 FARRINGTON, Benjamin, Francis Bacon. Filósofo de la revolución industrial, 2ª ed., trad. de Rafael Ruiz de la Cuesta, Endymión, 1991.

321

que se agolpaban con una velocidad insólita ante sus ojos y los de sus contemporáneos,

pocos ámbitos podían quedar inmunes a un replanteamiento profundo de las cosas. Ni

siquiera el mundo del Derecho, tan tendente al aislamiento, pudo ser ajeno a todo ello.

Además, hay otro elemento que despunta con fuerza entre los factores político-sociales

que condicionaron el pensamiento de Jhering: la constitución del Estado alemán como

nación unificada, un reto político de enorme trascendencia que a su vez acarreó un largo

elenco de consecuencias jurídicas. Aunque más adelante profundizaremos en todo esto,

conviene tener presente la importancia de estos dos factores desde el principio, para

poder entender la sustancia de este capítulo.

322

1. LA IDEOLOGÍA Y EL POSITIVISMO JURÍDICO Hasta ahora se ha empleado el concepto de ideología de manera un tanto laxa. Así,

hemos hablado de las bases ideológicas que coadyuvaron a la gestación del positivismo,

de la ideología que marcó el tránsito entre ambas formas de concebir el Derecho, del

sustrato ideológico de la Alemania del XIX, etc. Sin embargo, la noción de ideología es

una de las más intrincadas de las ciencias sociales. Desde el punto de vista del lenguaje

coloquial, lo ideológico suele equipararse con lo políticamente partidista, por lo que

hablamos de ideologías de izquierdas o derechas, socialistas o liberales, progresistas o

conservadoras. En cambio, desde el punto de vista filosófico –que es el pertinente aquí–

los empleos del concepto han sido de lo más complejo y variopinto6. A continuación se

intentará definir de forma genérica (§1.1) y, sobre esta base, se analizará la problemática

que ha suscitado en relación con el positivismo jurídico (§1.2).

1.1. Aproximación al concepto de ideología

La primera utilización del término data de fines del siglo XVIII, cuando el francés

Destutt de Tracy lo usó como rúbrica de una corriente post-ilustrada y proto-positivista,

cuyo fin era investigar los mecanismos de creación y evolución de las ideas. Dada la

tendencia anti-bonapartista de muchos de sus miembros, Napoleón comenzó a referirse

despectivamente al grupo de “los ideólogos”7. A partir de entonces, el vocablo empezó

a cobrar un significado más preciso y pronto se olvidaron las circunstancias de su origen

como término lingüístico. Ahora bien, pese a la acuñación tardía de la palabra, puede

afirmarse que la reflexión sobre la ideología, o la doctrina de las ideologías, ya gozaba

de predicamento desde que Francis Bacon abriera la veda con su teoría de los idola8. La

subsiguiente evolución del concepto es compleja y no conviene introducirse en ella con

detalle. No obstante, sí conviene apuntar algunos rasgos esenciales para poder delimitar

el significado que emplearemos aquí.

6 Vid. HORKHEIMER, Max, “Ideología y acción”, en LENK, Kurt (Ed.), El concepto de ideología. Comentario crítico y selección de textos, trad. de José Luis Etcheverry, Amorrortu, Buenos Aires, 2000, pp. 264-271. 7 Vid. FERRATER MORA, José, “Ideología”, en ID., Diccionario de filosofía, tomo II, ed. revisada, aumentada y actualizada por Josep-María Terricabras, Ariel, Barcelona, 2004, pp. 1748-1749. 8 Vid. LENK, Kurt, “Las etapas esenciales en la concepción de la ideología”, en El concepto de ideología, cit., pp. 10-12.

323

La primera aparición del concepto, aunque huérfano aún de su vocablo actual, se la

debemos a Bacon. Embarcado en la revolución científica, deseoso de depurar el método

de los residuos de la escolástica, de las supersticiones y apoyos apriorísticos en los que

se había asentado el conocimiento hasta entonces, elaboró la primera doctrina de la

ideología. Según él, era necesario precaverse de ciertos idola que emponzoñaban al

pensamiento con falsas nociones, que enturbiaban la recogida de datos y la elaboración

de teorías, infiltrándose en el método de modo sutil e inadvertido. El lenguaje común o

la percepción de la realidad a través de los presupuestos culturales en los que se ha

nacido, por ejemplo, canalizan la visión del científico y la emborronan con adherencias

espurias que poco tienen que ver con la realidad objetiva9. Aunque este sentido se aleja

del nuestro –pues alude a un espejismo subjetivo relacionado con variables internas al

proceso cognitivo del sujeto– ya se anuncia un elemento clave del concepto actual: la

falsa conciencia, el engaño consustancial de toda labor teórica10.

En líneas generales, esta idea subjetiva de la ideología es la que se transmitió a la

Ilustración, que aplicaría el enfoque baconiano a reflexionar sobre numerosos aspectos

de la cultura, en especial a la crítica de la religión. Entre los pensadores que suscribieron

esta noción de ideología destaca Condorcet, otro gran representante de la corriente de

los “ideólogos”11. Desde el punto de vista contemporáneo, su aportación tiene particular

interés, en tanto que fue uno de los primeros en aplicar la crítica de las ideologías al

debate sobre la diferencia entre géneros, constituyéndose así en un claro precedente del

feminismo contemporáneo12. Pero no sólo Condorcet, sino la mayoría de los ilustrados,

manejaron este enfoque en relación con la ideología: no son factores de orden objetivo –

políticos, económicos o sociales– los que provocan la deformación del pensamiento,

sino que son determinadas disposiciones psicológicas las que favorecen la adquisición

de ideas distorsionadas respecto a lo real13.

Es sólo en la siguiente etapa evolutiva de la noción de ideología cuando asistimos a

una objetivación de su significado. A partir de Hegel y de su continuación en la teoría

9 BACON, Francis, Novum Organum, cit., pp. 39 y ss.: “Los ídolos y las nociones falsas que han invadido ya la humana inteligencia, echando en ella hondas raíces, ocupan la inteligencia de tal suerte, que la verdad sólo puede encontrar a ella difícil acceso; y no sólo esto: sino que, obtenido el acceso, esas falsas nociones concurrirán a la restauración de las ciencias, y suscitarán a dicha obra obstáculos mil, a menos que, prevenidos los hombres, se pongan en guardia contra ellos, en los límites de lo posible” (pp. 39-40). 10 Vid. LENK, Kurt, “Las etapas esenciales en la concepción de la ideología”, cit., pp. 10-12. 11 FONTANA, Josep, Historia. Análisis del pasado y proyecto social, Crítica, Barcelona, 1982, p. 103. 12 Vid. CONDORCET, Marqués de, “Sobre la admisión de las mujeres al derecho de ciudadanía”, en AA. VV., La Ilustración olvidada. La polémica de los sexos en el siglo XVIII, ed. de Alicia H. Puleo, presentación de Celia Amorós, Anthropos, Madrid, 1993, pp. 100-106. 13 LENK, Kurt, “Las etapas esenciales en la concepción de la ideología”, cit., p. 45.

324

de la alienación marxiana, la ideología siguió siendo algo que enturbiaba la aprehensión

“verdadera” de la realidad, pero no ya como consecuencia de limitaciones cognitivas

connaturales al ser humano –y por tanto inevitables– sino como fruto de circunstancias

históricas que subyacen a todo acto de pensamiento –y por tanto revocables–14. Este

concepto, si bien manifiesto en un sinfín de posibilidades e interpretaciones diversas,

hizo fortuna a lo largo del siglo XIX y sentó las bases de la noción contemporánea de

ideología. Es así como, por ejemplo, encontramos aplicaciones de semejante idea en

Nietzsche o en Freud: tanto Marx como éstos comparten el presupuesto epistemológico

de que la captación de la realidad se ve siempre condicionada por un sustrato de ideas

preconcebidas, que es necesario “desenmascarar” y cuya raíz está en estructuras o

prácticas sociales que se imponen al sujeto desde fuera15.

Con este giro en la doctrina de las ideologías, penetramos ya en la región semántica

que nos interesa aquí. Podrían citarse muchos más empleos del concepto a lo largo de la

historia16, pero sus líneas maestras ya han quedado apuntadas en la etapa anterior. No

obstante, merece la pena señalar la aportación que llevó a cabo la sociología del

conocimiento, en particular a través de la obra de Karl Mannheim. Como ha advertido la

crítica en bastantes ocasiones, lo que hizo Mannheim fue tomar el aparato conceptual

marxista, para reformular la noción de ideología desde bases conservadoras y pesimistas

con respecto a la posibilidad de fundamentar un conocimiento “verdadero” de las

cosas17. El propósito de este autor, junto con otros como Scheler, era fundar una nueva

disciplina, la sociología del conocimiento, cuyo fin era analizar “las relaciones entre el

conocimiento y la existencia”18. Es decir, los motivos histórico-sociales que laten tras la

deriva del pensamiento en uno u otro sentido.

El potencial transformador de la noción de ideología, que en la tradición anterior

había sido percibida como una suerte de falsa conciencia –que era necesario expurgar

del pensamiento para promover su liberación– quedaba así amputado. A partir de ahora,

la ideología pasó a considerarse como algo inevitable, volviendo así a la tradición inicial

14 Vid. LENK, Kurt, “Las etapas esenciales en la concepción de la ideología”, pp. 45-46. 15 Vid. FOUCAULT, Michel, Nietzsche, Freud, Marx, 2ª ed., trad. de Alberto González Troyano, Anagrama, Barcelona, 1981, pp. 20-40. 16 Vid. FERRATER MORA, Josep, “Ideología”, cit., pp. 1751-1752: Ferrater identifica una gran cantidad de acepciones, desde el concepto de Destutt de Tracy, pasando por la variante hegeliana y marxiana, hasta la de Maquiavelo, la de la crítica conservadora del siglo XX (fundamentalmente Daniel Bell), la de Karl Mannheim y Max Scheler, la de Jean-Paul Sartre o la de Willard van Orman Quine. 17 Vid. MANNHEIM, Karl, Ideología y utopía. Introducción a la sociología del conocimiento, 2ª ed., estudio preliminar de Louis Wirth, trad. de Salvador Echevarría, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1997, pp. 62 y ss. 18 MANNHEIM, Karl, Ideología y utopía, cit., p. 231.

325

inaugurada por Francis Bacon. Frente a la esperanza de poder desbrozar las ideas de

presupuestos o de falsas asunciones, la sociología del conocimiento vino a sentenciar la

imposibilidad de semejante tarea de purificación gnoseológica. Todo sistema de ideas,

todo pensamiento, toda aportación teórica, se construye desde un aquí y un ahora que se

infiltran de forma inapelable en las construcciones intelectuales que pretenden elevarse

sobre dichas circunstancias. Así las cosas, ya no cabría aspirar al descubrimiento de

verdades válidas por sí mismas, o de proposiciones verdaderas conforme a cánones

científicos desvinculados de un sustrato político-social: lo que existe en el reino de las

ideas no es más que un reflejo transitorio de lo real.

Como ha señalado Kurt Lenk, la sociología del conocimiento no es sino una forma

de historicismo llevada hasta sus últimas consecuencias, por lo menos en la versión de

Mannheim19. No en vano, lo que se afirma es la radical interdependencia entre el mundo

de las ideas y la historia que les sirve de soporte, la imposibilidad de construir sistemas

de conceptos auténticamente puros, libres de condicionamientos políticos o sociales y,

por consiguiente, portadores de una verdad absoluta y revolucionaria. En este sentido, y

como casi todas las variantes del historicismo que se han dado a lo largo de la historia,

la teoría de Mannheim adolece de un cierto conservadurismo20. En particular, si se

atiende a sus ulteriores conclusiones, también puede explicarse así su crítica contra la

noción de utopía21. Sin embargo, pese a todas estas posibles derivadas, la idea matriz de

la sociología del conocimiento es certera y se inscribe en la línea de la ideología como

falsa conciencia ya cultivada por sus predecesores.

En líneas generales, el concepto de ideología que se manejará en este capítulo se

adhiere a una versión moderada del que fue apadrinado por la sociología del

conocimiento. Dos son los matices que habría que introducir respecto a la concepción

de Mannheim. En primer lugar, nuestro empleo estará desprovisto del pesimismo

epistemológico22 que caracterizaba a la teoría de aquél: aunque no sea posible realizar

ninguna aportación intelectual válida por sí misma y plenamente libre de residuos

19 LENK, Kurt, “Las etapas esenciales en la concepción de la ideología”, cit., pp. 40-41. 20 Vid. ADORNO, Theodor W., “La conciencia de la sociología del conocimiento”, en LENK, Kurt (Ed.), El concepto de ideología, cit., pp. 272-283; HORKHEIMER, Max, “Ideología y acción”, cit., pp. 264 ss. 21 MANNHEIM, Karl, Ideología y utopía, cit., pp. 216 y ss. 22 Vid. ADORNO, Theodor W., “La conciencia de la sociología del conocimiento”, cit., p. 272: “la sociología del conocimiento cuyo exponente es Karl Mannheim empieza a influir nuevamente en Alemania. Lo debe a la actitud del escepticismo anodino. Al igual que sus contrincantes de la filosofía de la existencia, ella todo lo pone en cuestión pero nada aferra…”. También en relación con la sociología del conocimiento, se ha hablado de “escepticismo antiepistemológico”. Vid. BRONCANO, Fernando, Saber en condiciones. Epistemología para escépticos y materialistas, Antonio Machado, Madrid, 2003, p. 55.

326

ideológicos, esto no quiere decir que todo cuanto se diga en el terreno de las ideas esté

sujeto a una distorsión imposible de verificar o de enjuiciar. La misma consciencia de

que siempre habrá un velo ideológico incrustado a toda labor de pensamiento constituye

ya una certeza epistemológica sólida, que debe guiar al intelectual en su tarea. Además,

no se trata de denunciar todo cuerpo de ideas como falso por contaminación ideológica,

sino de agudizar el ojo crítico frente a las contribuciones de la ciencia y la filosofía:

incluso aquello que parece enclavarse con más firmeza en el suelo de lo empírico y la

pureza metodológica, estará también entreverado por consideraciones ideológicas que es

preciso identificar, analizar y someter a juicio23.

En segundo lugar, pese a las conclusiones de Mannheim, su noción de ideología no

ha de concluir necesariamente en posiciones conservadoras. Que no exista una verdad

absoluta esperando a ser revelada, que no puedan formularse pensamientos libres de

valores, presupuestos políticos o prenociones culturales, no quiere decir que no existan

teorías erróneas, ni que la crítica deba renunciar a censurar las ideas que se consideren

equivocadas24. De hecho, incluso aun reconociendo la ineludible condicionalidad de las

ideas, la circunstancia de que se encuentran determinadas por contextos históricos –a los

que no pueden sobreponerse con facilidad– no tendría por qué conducir a un mero

conformismo. Precisamente como consecuencia de ese planteamiento, con mayor razón

debería promoverse la crítica y reforma de las realidades que dan pábulo a ideologías

insatisfactorias. Además, pese a la dificultad de evitar la impregnación ideológica de

todo conocimiento, tampoco debería concluirse con un dogmático punto y final respecto

a la impotencia humana para elevarse sobre sus prejuicios25. No en vano, tal ha sido el

reto del intelectual en todas las épocas.

Si esta tesis pasa por la consideración conjunta de los factores epistemológicos e

ideológicos que se concitaron en la apuesta iuspositivista de Jhering, es precisamente

porque partimos de la base de que es necesario aunar ambos aspectos para dar una idea

cabal de todo producto de cultura. Si bien es cierto que en su labor filosófica pesaron

mucho los elementos ideológicos, también lo es que quiso ser fiel a determinados

posicionamientos científicos. Por lo tanto, si en sus ideas se vierte una gran cantidad de 23 Vid. GEIGER, Theodor, “Ideología y juicio de valor”, en LENK, Kurt (Ed.), El concepto de ideología, cit., pp. 194-200. 24 Vid. WHRIGHT MILLS, Charles, “Consecuencias metodológicas de la sociología del conocimiento”, en LENK, Kurt (Ed.), El concepto de ideología, cit., pp. 287-300. 25 Vid. BRONCANO, Fernando, Saber en condiciones, cit., p. 527: incluso el materialista “llama a la construcción de grúas, hechas de barro como él, pero artefactos para elevarnos y alcanzar a ver un poco más lejos. Como el lenguaje, como la escritura, como las normas y el derecho, como la ciencia y el arte, como todo lo mejor que hemos logrado con más ayuda que las manos y el cerebro”.

327

presupuestos heredados de su particular universo ideológico, tampoco sería justo ver su

obra como un mero apéndice intelectual de estructuras políticas y sociales preexistentes.

O dicho de otra forma: que su pensamiento se viera condicionado por un contexto

histórico determinado no quiere decir que éste se le impusiera de forma mecánica. A

semejanza de un proceso dialéctico, también Jhering contribuyó, desde su pequeña

parcela, a la gestación de dicho contexto.

Por otra parte, nuestro empleo del concepto de ideología no pretende ser ligero o

casual. La ideología alude a aquellos contenidos mentales que pasan inadvertidos, que

se filtran sin quererlo en la labor filosófica. En Jhering, como se verá en las páginas

siguientes, también se produjo este fenómeno. En algunos casos, él mismo fue

consciente del enraizamiento político-social de sus ideas; en otros, la ideología se coló

sin que pudiera darse cuenta. En este sentido, queda justificado el enfoque que acaba de

exponerse: aun tratándose de una consecuencia inevitable de toda labor intelectual –

como predica la sociología del conocimiento– la contaminación ideológica no siempre

se produce de forma ciega, ni se convierte en un elemento irresistible al análisis y al

juicio. Más bien, lo que sucede es que en todo pensamiento se da cita una madeja de

presupuestos ideológicos y científicos al mismo tiempo26.

Como botón de muestra de esta última aserción, y a modo de anticipo de cuanto se

irá desgranando en el capítulo, sirvan las siguientes palabras de Jhering. Se trata de una

manifestación de intenciones fundamental para entender la última etapa de su evolución

iusfilosófica, que plasmó en una carta de 1888 al canciller von Bismarck (en la que, con

tono ciertamente ampuloso, hablaba de sí mismo en tercera persona)27: “pero no sólo el

hombre, sino también el jurista, es consciente del gran influjo que Su Excelencia ha

ejercido sobre él. En la lucha que sostiene desde hace años contra la infructífera

corriente que sigue dominando en la ciencia del Derecho –que ha abandonado la mirada

hacia las cosas reales por el espejismo de la consecuencia lógica y de los principios

abstractos– siempre le ha animado y fortalecido la idea de que, dentro de su limitada

esfera, no ha hecho sino seguir los estímulos que le ha brindado el maestro de la

26 GEIGER, Theodor, “Ideología y juicio de valor”, cit., pp. 198 y ss. 27 Para una breve exposición sobre los avatares de esta misiva, vid. POSCHINGER, Heinrich von, Bismarck und Jhering. Aufzeichnungen und Briefe, Verlag von Gebrüder Paetel, Berlin, 1908, pp. 7-9 y 41 y ss. Se trata de una carta que Jhering envió a Bismarck, en respuesta a la tarjeta de felicitación que éste le había mandado con motivo de su septuagésimo cumpleaños. En dicha misiva –de apenas diez líneas– el canciller se refería a su común pasado en la Universidad de Göttingen, donde ambos llegaron a coincidir durante su etapa de estudiantes. Vid. BISMARCK, Otto von, “Brief an Rudolf von Jhering”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 445.

328

Realpolitik28. Vive del convencimiento de que el ejemplo de Su Excelencia también se

revelará fructífero para las generaciones más jóvenes y de que en la ciencia jurídica se

producirá una revolución, que algún día podrá ser calificada como el tránsito desde el

método formalista hasta el realista”29.

En este fragmento se contienen muchas claves para entender la importancia de los

factores ideológicos en la evolución de Jhering. En este caso concreto, no se trataba de

inconsciencia respecto al papel que esos factores desempeñaban en su pensamiento,

pues parece plenamente convencido del vínculo entre la política y las corrientes

filosóficas en el ámbito jurídico. Sin embargo, y he aquí la relevancia del concepto de

ideología, sí se trataba de una manifestación de la profunda interpenetración entre los

factores ideológicos y los teóricos. Jhering, en efecto, quiso desarrollar su posición

respecto a la ciencia jurídica en concomitancia con las necesidades políticas que

estimaba perentorias para su país. Lejos de concebir la tarea científica como un reino

exento de semejantes consideraciones –que quizá algunos tildarían de mundanas–,

apostaba así por una hibridación entre dicha labor y la actividad política. En este sentido

es en el que cobra relevancia la ideología.

1.2. El concepto de ideología en la discusión sobre el iuspositivismo

Por si no fuera aún bastante intrincado, el problema de la ideología ha cobrado sus

perfiles propios en relación con la polémica sobre el positivismo jurídico. Para dar

cuenta de ello, es menester retornar una vez más al debate que se abrió en los años

sesenta del siglo XX, a resultas del ya mencionado espíritu de Bellagio. Como ya se dijo

en el capítulo tercero, muchas fueron las obras que se sucedieron tras dicho congreso.

Una de ellas fue la de Uberto Scarpelli. De acuerdo con Scarpelli, el problema de definir

el positivismo jurídico había terminado encallando en tantas ocasiones por carencia de

un enfoque adecuado. En lugar de afanarse en la búsqueda de una clave de tipo

epistemológico, que lograra reducir a unidad la pléyade de teorías que suelen englobarse

bajo el calificativo de positivistas, él propuso cambiar la manera de abordar la cuestión.

28 Aunque este tipo de política ya está prefigurada en Maquiavelo, el gran protagonista de esta orientación fue Bismarck, que la desarrolló en el sentido de una política de mínimos, posibilista y no maximalista, dirigida por criterios pragmáticos y no ideológicos. De acuerdo con Sloterdijk, además, la célebre frase de “la política es el arte de lo posible” se la debemos precisamente a Bismarck. Vid. SLOTERDIJK, Peter, En el mismo barco. Ensayo sobre la hiperpolítica, trad. de Manuel Fontán, Siruela, Madrid, 1994, p. 13. 29 JHERING, Rudolf von, “An den Fürsten Bismarck (Karlsbad, den 15. September 1888)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 444.

329

Desde la aproximación “científica”, que había marcado la discusión en todos los autores

implicados hasta entonces, no se llegaba a ninguna conclusión satisfactoria. Parecía más

bien la labor de un Sísifo: una vez alcanzado el hipotético criterio rector, la regla de oro

que aglutinaba y sometía a todas las variantes positivistas bajo una misma pauta, algo

nuevo surgía, alguna corriente desconsiderada en primera instancia, y se hacía necesario

comenzar la búsqueda de nuevo30.

Frente a esta obsesión por el enfoque “científico” (que aquí convendría denominar

epistemológico), Scarpelli propuso una interpretación política del positivismo jurídico.

Desde este punto de vista, dicho paradigma no sería tanto una corriente científica con un

núcleo de tesis y aportaciones concretas encaminadas a la descripción del Derecho –y

por tanto evaluables desde parámetros objetivos de conocimiento–, cuanto una forma de

explicar el Derecho que entroncaba con el advenimiento de determinados principios y

creencias políticas de la época moderna. En concreto, podría decirse que se trataba de la

ideología del Estado de Derecho. El positivismo jurídico, en efecto, no sería sino una

manifestación intelectual de dicha formación política, una corriente de ideas fraguada y

defendida por una nueva casta de juristas, comprometidos con semejante estructura

político-social y dispuestos a construir una teoría encaminada a prescribir ese tipo de

Derecho en concreto31. En este sentido, lo que hace Scarpelli es ofrecernos una

definición ideológica del iuspositivismo.

Frente a este significado de la noción de ideología –en relación con el positivismo

jurídico– puede identificarse el apadrinado en su día por Norberto Bobbio32. De acuerdo

con el turinés, como ya se dijo en su momento, debían distinguirse tres formas distintas

de referirse al positivismo: como método, como teoría y como ideología33. En el primer

sentido, positivista sería todo aquel acercamiento que se propusiera conocer el Derecho

con arreglo a un punto de vista empírico, tomándolo como hecho y no como valor, es

decir, procurando definirlo de la manera más neutra posible. En el segundo sentido,

positivista sería toda teoría que englobase una serie de tesis con respecto al concepto de

Derecho y que, en líneas generales, entroncan con la variante positivista más propia del

30 SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, introd. e cura di Alfonso Catania e Mario Jori, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1997, pp. 87-95. 31 SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, cit., pp. 99-102. 32 Para una exposición de las tesis de Bobbio y Scarpelli desde una perspectiva comparada, vid. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, Fontamara, México, 1993, pp. 15 y ss. y 42 y ss. 33 BOBBIO, Norberto, “Aspetti del positivismo giuridico” [1961], en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milano, 1977, pp. 101-126; BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, Lezioni di filosofia del diritto, raccolte dal Dott. Nello Morra, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 133-250.

330

siglo XIX: el estatalismo, la teoría de la interpretación mecánica, la idea de la unidad, la

coherencia y la plenitud del ordenamiento, la definición coactiva del Derecho… En el

tercer sentido, en fin, positivistas serían las teorías que sostienen la obligatoriedad de

obedecer al Derecho en toda circunstancia: ya por una equiparación reduccionista entre

lo jurídico y lo justo, ya por la consideración de que la mera existencia de la legalidad

conlleva una cierta dosis de justicia, estas corrientes vendrían a sostener una visión más

bien ética del positivismo jurídico34.

Bien es cierto que la noción de positivismo ideológico de Bobbio se asemeja en

algunos aspectos a la tesis política ofrecida por Scarpelli. Es así como el turinés, al

presentar la versión moderada de dicha corriente, señalaba la importancia del valor de la

certeza para este tipo de iuspositivismo: aunque no sea posible identificar un valor de

justicia absoluto y plenamente objetivo, la mera existencia de un cierto nivel de

seguridad jurídica, de un saber a qué atenerse, implica ya un grado de justicia que no

conviene minusvalorar35. En el caso de Scarpelli, aunque formulado a través de algunos

circunloquios, también la certeza resultaba ser un elemento ético-político fundamental

para la apuesta positivista: “el tratamiento del derecho propio del positivismo jurídico

tiene como presupuesto necesario el dato constituido por la producción voluntaria (…)

de las normas jurídicas, expresadas en forma escrita y con un esfuerzo por precisar su

contenido mediante significados lo suficientemente precisos y constantes”36. No

obstante, y pese a cierto aire de familia entre las visiones de ambos autores, su concepto

de ideología difiere en aspectos importantes.

En primer lugar, como el propio Bobbio reconocía, el positivismo ideológico hace

las veces de un lecho de Procusto en el que resulta difícil incardinar a ningún jurista o

filósofo real, tanto histórico como contemporáneo –por lo menos en lo que atañe a la

versión fuerte–37. Con ello, desde el enfoque de Scarpelli, se estaría cometiendo el error

metodológico de adoptar un concepto que no se corresponde con los usos reales del

término38. En segundo lugar, Bobbio se basaba en lo que Scarpelli denominó “trocear”

34 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 233-244. 35 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit. pp. 241-244. 36 SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, cit., p. 176. 37 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., p. 248. 38 Según Scarpelli, existen tres tipos de definición: lexical, estipulativa y explicativa. La lexical pretende abarcar todos los usos del concepto que se dan en el lenguaje común. La estipulativa, prescindiendo del trabajo empírico de la lexical, despacha el problema mediante una definición normativa ad hoc, aunque así queden fuera usos que habitualmente se incluyen bajo el concepto de marras. La explicativa, que es la preferida por Scarpelli, está en una vía intermedia. Pese a dar importancia a la base empírica –pues intenta cubrir el mayor número posible de usos–, trata de buscar un núcleo común, a fin de resultar operativa para la crítica conceptual (SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, cit., pp. 52-54).

331

el positivismo jurídico. Antes que hallar una definición unitaria para poder dar cuenta de

la esencia y el valor del iuspositivismo, prefería identificar una serie de modalidades

singulares de dicha corriente, a las que poder reconducir cada autor y cada escuela. Así,

según Scarpelli, se ganaba claridad analítica, pero al excesivo precio de difuminar lo

que seguía siendo común a todas esas orientaciones, que quedaban así diseminadas en

cajones separados. Con ello, en su opinión, se pretería la explicación en profundidad del

iuspositivismo, impidiendo captar la decisiva relevancia de esta corriente de ideas en la

cultura político-jurídica contemporánea39.

Por otra parte, la noción de positivismo ideológico de Bobbio resulta discutible en

bastantes aspectos. En primer lugar, pese a su distinción entre una variante extrema y

una moderada, en muchas ocasiones no parecía diferenciar con claridad entre ambas40.

Al pensar su teoría con el objetivo de defender la noción del positivismo como método,

al final terminaba presentando al positivismo ideológico como una opción desatinada,

extremista o peligrosa. En segundo lugar, y aunque pudieran encontrarse candidatos

reales para situarse bajo semejante rúbrica, estaría por ver hasta qué punto sería lícito

caracterizarlos como positivistas. De hecho, como ya se vio con Hobbes, su posición

respecto a la obediencia basculaba sobre la base de argumentos de corte iusnaturalista41.

Y en tercer lugar, la etiqueta de positivismo ideológico sólo surtía efectos en relación

con la tesis de la obediencia. Sin embargo, si es que puede hablarse de una ideología del

positivismo –como sostenemos aquí en relación con Jhering– parece obvio que ha de

tratarse de algo bastante más amplio que esto42.

Además de las nociones de Bobbio y de Scarpelli, el debate contemporáneo sobre

el positivismo ha dado a luz a planteamientos novedosos en torno a la cuestión de la

ideología. Desde bases independientes a las del filósofo italiano, y en el marco de la

polémica respecto a la pretendida crisis del positivismo, el filósofo australiano Tom

Campbell ha vuelto a proponer una concepción política de esta corriente. Si bien

utilizando un calificativo distinto –positivismo ético–, sus razones se asemejan de forma

notable a las de Scarpelli. En opinión de Campbell, el iuspositivismo no descansa tanto

en un acervo de proposiciones científicas relativas a la naturaleza del Derecho, cuanto

39 SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, cit., pp. 40 Vid. GARCÍA MÁYNEZ, Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, cit., pp. 15 y ss; RUIZ MIGUEL, Alfonso, “Positivismo ideológico e ideología positivista”, en AA. VV., El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, coord. por José Antonio Ramos Pascua y Miguel Ángel Rodilla, Universidad de Salamanca, 2006, pp. 461-462. 41 Vid. MURPHY, Mark C., “Was Hobbes a Legal Positivist?”, en Ethics, 105, pp. 846-873. 42 Vid. RUIZ MIGUEL, Alfonso, “Positivismo ideológico e ideología positivista”, cit., p. 463.

332

en una serie de presupuestos ético-políticos que lleva aparejados: “si bien es correcto

decir que el positivismo insiste en la importancia práctica de la distinción entre derecho

y moral, así como también es correcto decir que el positivismo sostiene que los jueces

normalmente no deberían hacer juicios morales en el curso de sus actividades judiciales,

estas posturas son recomendadas desde la base de concepciones morales fundamentales

respecto a lo que deberían ser el derecho y la política”43.

Quizá en la propuesta de Campbell se esconda una retórica de tipo más bien ético,

que en Scarpelli parece más escorada hacia la política. No obstante, en el fondo se trata

de posiciones similares. En cualquier caso, el hecho es que las razones de Cambpell han

encontrado cierto eco en la doctrina. Además, y desde enfoques muy distintos, se han

sugerido explicaciones, defensas o críticas del positivismo, que hacen hincapié en los

factores políticos y morales. Liborio Hierro, por ejemplo, ha planteado una apología del

positivismo metodológico –en el sentido de Bobbio– basándose en las razones éticas

que existen para asumir tal teoría44. Desde el otro lado de la cancha, con espíritu crítico,

Gustavo Zagrebelsky también ha sugerido una explicación política del positivismo. A

su modo de ver, coincidiendo parcialmente con Scarpelli45, esta corriente no sería sino

el reflejo especular de una forma política ya obsoleta, el Estado de Derecho. Superado

éste por la aparición del Estado constitucional, el iuspositivismo no podría mantenerse a

flote: frente a la concepción de la ley como pieza suprema del ordenamiento, ahora sería

la Constitución quien ostentara dicho título. Y en este nuevo contexto, en su opinión, el

positivismo jurídico sería una corriente agotada46.

El debate actual es demasiado intrincado para entrar en él con detalle. Sin embargo,

lo que sí interesa destacar es el surgimiento de una forma de pensar sobre el positivismo

desde premisas políticas. Ya desde posiciones apologéticas como la de Scarpelli o la de

Campbell, ya desde vías críticas como la del neo-constitucionalismo, lo cierto es que la

cuestión de la ideología ha alcanzado un estatus doctrinal muy relevante47. En líneas

generales, y pese a la enorme diversidad de planteamientos, la tónica general pasa por la

común aceptación de que no se trataría de una corriente huérfana de implicaciones

43 CAMPBELL, Tom, The Legal Theory of Ethical Positivism, Dartmouth, Brookfield, 1996, p. 1. 44 HIERRO, Liborio, “¿Por qué ser positivista?”, Doxa, nº 25, 2002, pp. 263-302. 45 Vid. ANSUÁTEGUI ROIG, Javier, “¿Crisis del positivismo jurídico? Dos respuestas italianas: Zagrebelsky y Scarpelli”, Derechos y Libertades, nº 2, 1993-1994, pp. 113-151. 46 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia [1992], trad. de Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1995, pp. 21-45. Vid. también POZZOLO, Susanna, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 125 y ss. 47 Vid. JIMÉNEZ CANO. Roberto, Una metateoría del positivismo jurídico, pról. de Gregorio Peces-Barba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 85-104.

333

políticas. Frente a la clásica sobredimensión de los factores epistemológicos, parece

haberse instalado un cierto consenso en torno al hecho de que son los factores políticos

y morales los que más relevancia tienen para entender el sentido del iuspositivismo. En

cierto modo, es una deriva también palpable en la filosofía pura: frente a la tradicional

exaltación de la epistemología como filosofía primera48, la segunda mitad del siglo XX

no ha cesado de poner en solfa esta jerarquización. Los giros lingüístico, pragmático,

hermenéutico, etc., no serían sino manifestaciones de un nuevo paradigma, en el que la

ética y la filosofía política han recuperado la primacía49.

Desde luego, nuestro enfoque para abordar el iuspositivismo de Jhering, con todas

las salvedades que se quieran, es muy deudor de este clima de ideas y este tipo de

orientación hermenéutica. Sin embargo, conviene precisar algunas cosas con respecto a

la noción de ideología que aquí se acoge. Ante todo, parece razonable descartar la idea

de positivismo ideológico acuñada por Bobbio. Como ya se ha argumentado, se trata de

una posición criticable en un sentido genérico, porque emborrona considerablemente la

reflexión sobre el iuspositivismo, fragmenta su concepto en cajones estancos y rompe

en buena medida con los usos comunes de esta etiqueta filosófica. Además, por lo que

se refiere a Jhering, no resulta operativa para entender la función de la ideología en su

concepción positivista del Derecho. Así pues, si bien con los matices que enseguida se

expondrán, nos conviene adoptar la noción de ideología de Scarpelli. El punto de vista

que nos ofrece es interesante por varias razones.

En primer lugar, pese a tratarse de uno de los representantes más destacados de la

filosofía del Derecho analítica50, su planteamiento respecto al positivismo parte de la

necesidad de ofrecer una definición sintética del mismo. Antes que descomponerlo y

aislar los diferentes significados que parecen agruparse bajo dicha rúbrica, antes que

embarcarse en una inacabable labor de identificación de “tesis” positivistas, Scarpelli

elabora su teoría con la vocación de dar una definición unitaria: “cuando tenemos entre

manos instrumentos semánticos relativos a entidades culturales complejas y articuladas,

como sucede en nuestro caso, es una contribución indudablemente fecunda y meritoria

evidenciar la variedad de cosas que caen debajo de ella y distinguir con precisión entre

una cosa y otra; pero quizá no sea tan fecundo y meritorio proceder a una denuncia del

concepto unitario y no intentar rehacer la síntesis después del análisis; si se daba el uso

48 Vid. MAGEE, Bryan, Los grandes filósofos, trad. de Amaia Bárcena, Cátedra, 2004, pp. 11-12. 49 Vid. BRONCANO, Fernando, Saber en condiciones, cit., especialmente pp. 47-48. 50 Vid. JORI, Mario, Il giuspositivismo analitico italiano prima e dopo la crisi, Giuffrè, Milano, 1987.

334

del concepto antes de estos análisis, y si pese a ellos permanece un uso unitario, es

bastante probable que algo de unitario sí que haya”51. En este sentido, coincide con

nuestra crítica contra la definición del positivismo a base de “tesis” y se sitúa en una

senda de definición “paradigmática”.

En segundo lugar, es fundamental el hecho de que señale a la ideología como un

elemento constitutivo del positivismo jurídico. Lejos de ser un hatillo de planteamientos

científicos relativos al concepto de Derecho, encaminados a indagar sobre su naturaleza

ontológica y a lograr una correcta descripción del mismo, el iuspositivismo sería más

bien una corriente ideológica, un paradigma cultural que encuentra su refrendo y su

referente en un modelo concreto de estructura político-social. Por un lado, se trata de un

tipo de aproximación congruente con el enfoque paradigmático que se propuso en el

capítulo tercero: a partir de un momento dado, y a causa de una serie de mutaciones

políticas que removieron la conciencia europea, fue necesario gestar una teoría jurídica

adecuada a esos cambios. Por otro lado, se trata de un concepto de ideología que recoge

las líneas maestras del que ya fue bosquejado anteriormente: en definitiva, lo que intenta

Scarpelli es aprehender los elementos políticos que, sin quererlo, terminaron filtrándose

en aquellos juristas que solemos caracterizar como positivistas52.

En tercer lugar, y a efectos de la presente investigación, es fundamental el énfasis

de Scarpelli en la importancia del Estado moderno. Como ya se ha adelantado en

numerosas ocasiones, la aparición de un Estado fuerte, como el que pudo fraguarse en el

territorio germánico mediante el empuje de Prusia, fue uno de los mayores revulsivos

para la mentalidad jurídica alemana. Para Jhering, en particular, se convirtió en uno de

los acicates más fecundos de su pensamiento. En este sentido, la noción de ideología

positivista que se decanta de la tesis de Scarpelli está en una significativa sintonía con el

planteamiento que queremos adoptar aquí para entender el universo cultural de Jhering.

Como intentará exponerse en los siguientes epígrafes, el iuspositivismo alemán estuvo

muy ligado a la construcción del Estado de Derecho53. No en vano, fue el iuspublicista

Robert von Mohl (1799-1875) quien acuñó esta pareja terminológica por primera vez en

la historia del pensamiento jurídico54. Como más adelante se verá con Jhering, uno de

51 SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico?, cit., p. 49. 52 SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico?, cit., pp. 99-102. 53 Vid. OERTZEN, Peter von, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus. Eine wissenssoziologische Studie über die Entstehung der formalistischen Positivismus in der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1974, pp. 72 y ss. 54 DÍAZ, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, 2ª ed., Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1966, p. 18.

335

los puntales ideológicos que presiden su compleja evolución intelectual es el relativo al

problema del Estado.

En cuarto lugar, Scarpelli sugiere una idea que es fundamental para moverse en la

historia del Derecho y que resulta clave para dar cuenta del positivismo jurídico. En su

opinión, éste vino a ser el manto intelectual del que se recubrió una forma política

concreta, el Estado de Derecho. Para eso, fue necesaria una “toma de conciencia”55 de

los juristas de la época. Es una idea interesante, por cuanto enlaza con el planteamiento

historiográfico según el cual la historia del Derecho no es sino la historia del estamento

de los juristas: en función de la fuerza social de éstos, de su posición política, de sus

pretensiones en cuanto que grupo de interés, etc., el Derecho y nuestras concepciones

jurídicas han ido caminando en una u otra dirección56. Por un lado, aquí está presente el

elemento de la ideología en el sentido ya esbozado: en el positivismo jurídico de Jhering

se produjo una toma de conciencia fundamental, que le condujo a acompasar su teoría

con la deriva política de la Alemania decimonónica. Por otro lado, y más allá de este

autor, se trata de una dinámica constatable en todo el positivismo jurídico. De algún

modo, en la base de esta corriente se halla la génesis de una casta de juristas destinada a

cuidar el Derecho positivo, al servicio del Estado y de su correcto funcionamiento. En

definitiva, preparada para ejercer “el sacerdocio” civil del Derecho57.

En quinto y último lugar, Scarpelli señala otro elemento fundamental para entender

el sentido del iuspositivismo en Jhering. Frente a lo que comúnmente se suele opinar,

según el italiano, el positivismo jurídico no sólo sería una teoría del Derecho, sino una

filosofía del Derecho lato sensu58. No sólo trata de analizar el concepto de Derecho,

ofreciendo una definición del mismo y de sus piezas, o permaneciendo en el exiguo

redil de la labor descriptiva. Se trata de algo mucho más central, que entronca con la

teoría de la legitimidad, la teoría de la justicia, la teoría de la ciencia jurídica, etc. En

definitiva, con un largo elenco de cuestiones que permitirían hablar de una filosofía

positivista. Es verdad que se trataría de una filosofía no absolutista, que rechaza la

búsqueda de valores de justicia con mayúscula y se vuelca hacia diversos subrogados de

esta idea. Pero esto no quiere decir que no haya un profundo planteamiento filosófico

implicado. Se trata de una tesis coherente con la idea del positivismo de Scarpelli: al ser

55 SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico?, cit., p. 101. 56 Vid. WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Aufl., Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1967, pp. 8 y 13-25. 57 Vid. DORADO MONTERO, Pedro, El derecho y sus sacerdotes, Imprenta de la revista de Legislación, Madrid, 1909, pp. 39-46. 58 SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, cit., pp. 130 y ss.

336

una corriente ideológica y no científica, la teoría se convierte en una labor prescriptiva,

la filosofía se vuelve un discurso que no sólo describe, sino que construye el Derecho59.

Y el positivismo, en el fondo, vendría a abrazar una teoría de la justicia de tipo formal o

procedimental. En el caso de Scarpelli, una filosofía comprometida con los valores del

Estado de Derecho; en el caso de Jhering, serían más bien la teoría de los intereses o del

fin, la idea del sentimiento jurídico, la idea del Estado y su función social, etc., las que

constituyen sus particulares subrogados de la justicia60.

Pese a todos estos acuerdos, que desde luego aconsejan asumir el concepto de

ideología positivista de Scarpelli, también es necesario un importante apunte crítico. Al

hacer pivotar su teoría en torno a la aparición del Estado moderno, el autor italiano

seleccionaba una serie de características teórico-ideológicas que entendía intrínsecas a

la apuesta iuspositivista, pero que quizá merecerían una revisión a nuestros efectos. En

concreto, desde su punto de vista, el concepto de voluntad era esencial en la definición

del iuspositivismo. En este sentido, el positivismo sería constitutivamente voluntarista61.

Además, y conforme con esta apreciación, también sostenía que toda teoría positivista

debería alinearse con una doctrina estatalista de las fuentes del Derecho, o sea, con la

idea de que sólo el Estado puede ser el creador de normas jurídicas62. Ambos elementos,

el voluntarismo y el estatalismo, resultaban así de la máxima importancia para su

concepto de positivismo. Sin embargo, a nuestro modo de ver, estas dos afirmaciones

requieren alguna matización.

En primer lugar, es problemática la cuestión del voluntarismo. Aunque ya se dieron

algunas pinceladas al respecto en el capítulo tercero, conviene reiterar lo dicho allí. Es

verdad que las teorías voluntaristas cubren un importante espectro dentro del paradigma

iuspositivista. Sin embargo, no puede concluirse con una equiparación entre positivismo

y voluntarismo63. Ni las teorías voluntaristas son exclusivas del iuspositivismo, ni puede

decirse que todas las doctrinas positivistas se enmarquen en un enfoque voluntarista. En

cuanto a lo primero, como ya se dijo en su momento, el voluntarismo no es patrimonio

de la modernidad, sino que halla sus raíces en el pensamiento de Trasímaco y otros

59 Vid. JORI, Mario, “Uberto Scarpelli e il giuspositivismo”, en SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, cit., pp. 25-26. 60 La expresión “subrogados de la justicia“ es de Wieacker: WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., p. 24. 61 SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, cit., p. 169-173. 62 SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, cit., pp. 152-156. 63 De hecho, como sostiene Olivecrona, el voluntarismo es algo común a iusnaturalismo y positivismo jurídico. Vid. OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, trad. de Luis López Guerra, Labor, Barcelona, 1980, pp. 74-86.

337

sofistas64, se encuentra en un importante sector del pensamiento medieval65, renace

parcialmente con Hobbes y recala así en el mundo contemporáneo66. En cuanto a lo

segundo, no parece que todas las corrientes iuspositivistas se hayan adscrito a un

esquema voluntarista. Como noción útil para el Derecho, la idea de voluntad ya fue

criticada por Jhering desde que emprendió el giro a la teoría de los intereses. A partir de

entonces, y desde orientaciones muy plurales, se ha puesto de manifiesto que caben más

variantes dentro del positivismo. Por ejemplo, es dudoso que teorías psicológicas como

las de Bierling o Somló puedan calificarse de voluntaristas, y resulta problemático para

vías sociológicas como las de Heck o Ehrlich.

En segundo lugar, también es espinosa la cuestión del estatalismo. Es verdad que el

Estado fue esencial para la aparición del positivismo jurídico; y es verdad que, de uno u

otro modo, su presencia ha marcado la reflexión contemporánea sobre el Derecho. Sin

embargo, de ahí no cabe derivar que el paradigma positivista sea estatalista en cuanto a

su teoría de las fuentes. Desde semejante prisma, habría que dudar de que las tendencias

que apuestan por una creación científica del Derecho, por un fuerte protagonismo de la

jurisprudencia o de la doctrina, sean realmente positivistas. Debería así concluirse que la

escuela histórica, la jurisprudencia de intereses, la escuela del Derecho libre, la libre

recherche scientifique de Gény, o todas aquellas corrientes que resaltan el papel del

juez, no son en realidad positivistas. Del mismo modo, nos veríamos obligados a

sentenciar que todas las orientaciones realistas –que no ponen el acento en el Estado,

sino en la judicatura u otras instancias psicológico-sociales que estarían en la base de la

obediencia– se hallan fuera del citado paradigma.

Además de todo ello, y al contrario de lo que parece opinar Scarpelli, voluntarismo

y estatalismo no son necesariamente congruentes entre sí. Es decir, que no se necesitan

mutuamente. El caso de la jurisprudencia de conceptos es bastante ilustrativo. Se trata

de una corriente cuya idea matriz era el concepto de voluntad: fue sobre esta base, en

efecto, desde donde Savigny construyó todo el sistema del Derecho civil67. Y es que,

pese a haber desarrollado una metafísica anti-voluntarista –mediante la retórica del

64 MENZEL, Adolf, Kallikles. Eine Studie zur Geschichte der Lehre vom Rechte des Stärkeren, Franz Deuticke, Wien/Leipzig, 1922, pp. 64 y ss. 65 FASSÒ, Guido, Storia della filosofía del diritto. I. Antichità e medioevo, edizione aggiornata a cura di Carla Faralli, 2007, pp. 232-240. 66 Vid. HESPANHA, António Manuel, Cultura jurídica europea. Síntesis de un milenio, ed. al cuidado de Antonio Serrano Gómez, trad. de Isabel Soler y Concepción Valera, Tecnos, Madrid, pp. 159-164. 67 Vid. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, pról. de Antonio-Enrique Pérez Luño, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 104-106.

338

espíritu del pueblo como fuente espontánea del Derecho68– toda la contribución de la

escuela se edificó sobre el concepto de voluntad. En este sentido, se trataría de una

teoría de corte anti-estatalista, pero fundamentada en bases voluntaristas. Es más, como

se ha llegado a sostener, el planteamiento metafísico de la escuela no se traicionó de

forma inconsciente, sino que fue creado torticera y deliberadamente, como expediente

de legitimación para poner la batuta de la producción del Derecho en las manos de la

doctrina académica. Se entregaba así esta tarea a la intelligentsia jurídica y aristocrática

de la Universidad, arrebatándosela a un Estado que parecía caminar hacia la disolución

de los particularismos y privilegios seculares de esta clase69. En definitiva, la escuela

histórica sólo fue anti-voluntarista en apariencia.

Así las cosas, y pese a aceptar grosso modo el planteamiento de Scarpelli, deberá

ponerse el acento en otros aspectos. Como se irá viendo en las páginas sucesivas, quizá

haya un elemento fundamental en los cimientos del positivismo, que lo ha acompañado

desde su nacimiento y que apenas ha sido considerado por el italiano. Nos referimos a la

relación entre Derecho y sociedad. El siglo XIX, en el que ya puede hablarse de la

afirmación del iuspositivismo stricto sensu, legó muchas aportaciones a la civilización

contemporánea. Una de las más revolucionarias fue el descubrimiento de la sociedad.

No fue hasta entonces, en efecto, cuando empezó a discutirse sobre algo llamado

sociedad, un ente colectivo con un papel extraordinario en la evolución de la historia,

con una enorme relevancia política y con una complejidad apenas sospechada hasta la

fecha70. En otras épocas, qué duda cabe, se hablaba del pueblo, del clan, la raza, la etnia,

la tribu,etc. Pero de algo comprensivo como la sociedad, un crisol articulado de grupos,

clases e intereses, sólo comenzó a discutirse en el XIX.

Como no podía ser de otra manera, este vuelco afectó al mundo del Derecho. Y ahí

es donde se encuentra el significado del positivismo jurídico. A partir de principios del

XIX, merced a una evolución paulatina con vueltas y revueltas complejas, se fue

instaurando una constante preocupación por la “cuestión social”. La “cuestión social”,

como desafío político y como interrogante científico, es una pregunta que no podría

entenderse fuera del clima que impregnó el siglo XIX y el tránsito al siguiente71. Desde

68 Vid. OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho, cit., pp. 38-40. Según Olivecrona, al revés de lo que se argumentará a continuación, en Savigny se encuentra una de las primeras teorías anti-voluntaristas. 69 CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, cit., pp. 112-120. 70 Vid. MARCUSE, Herbert, Razón y revolución. Hegel y el surgimiento de la teoría social, trad. de Julieta Fombona con la colaboración de Francisco Rubio Llorente, Alianza, Madrid, 2003, pp. 251-258. 71 SCHMOLLER, Gustav, Die soziale Frage. Klassenbildung, Arbeiterfrage, Klassenkampf, Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1918.

339

esta base se explican un sinfín de manifestaciones políticas y culturales de la época:

tanto el auge político del obrerismo y la aparición de los partidos políticos, como el

surgimiento de la novela naturalista y la sociología, o la fundación de filosofías como el

marxismo o el utilitarismo. En lo que se refiere al mundo del Derecho, podría decirse

que el iuspositivismo fue la respuesta a semejante clima de ideas. Tanto en las vertientes

más legalistas y apegadas al panegírico del Estado, como en las ideas antiformalistas

que exaltarían el papel de la Sociedad, se produjo un vuelco decisivo en relación con el

planteamiento iusnaturalista.

El Derecho, a partir de entonces, empezará a considerarse de forma instrumental,

como herramienta destinada a promover una buena sociedad. Tanto desde el punto de

vista conservador –que acentuaría la estabilidad social– como desde el progresista –que

subrayaría el cambio social– se instaló un ambiente de ideas, un imaginario intelectual

común, que pasaba por la comprensión del Derecho como utensilio llamado a servir a la

sociedad. En la tradición iusnaturalista, el Derecho nunca dejó de ser una función de la

verdad, una especie de península del gigantesco continente del saber o un apéndice de la

obra total –tanto si el demiurgo era Dios como la Naturaleza– que debía conocerse en

términos veritativos72. Como algo, por lo tanto, que debía desvelarse en sentido literal:

retirando el manto que estorba el trabajo de la inteligencia y descubriendo aquello que

está oculto, pero que en el fondo ahí está. Frente a semejante concepción de las cosas,

lastrada por una colosal metafísica esencialista, a partir del XIX el Derecho empezó a

secularizarse por completo. De ser una función de la verdad, pasó a ser un instrumento

legitimado por su utilidad social. Y esta transformación, que se refleja con vivacidad en

Jhering, es la que abriga la ideología del positivismo.

En un momento central de El fin en el Derecho, en el que Jhering se decidió a

ofrecer una definición sintética del concepto de Derecho, se ve con mucha claridad lo

que acabamos de afirmar. Desde su punto de vista, era necesario desterrar el paradigma

de la verdad como la vara de medir del Derecho. La verdad es el fin del conocimiento,

pero no de la acción. Y el Derecho es eminentemente acción. De manera que, frente a la

tradición multisecular del iusnaturalismo, había que impulsar un desplazamiento radical

de los referentes: el único baremo pertinente para entender el Derecho, según Jhering, es

72 Sobre la compleja relación entre Derecho y verdad, desde un punto de vista analítico-conceptual, vid. PINTORE, Anna, El derecho sin verdad, trad. de Mª Isabel Garrido y José Luis del Hierro, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Dykinson, Madrid, 2007. Quizá no sea ocioso destacar que la autora se reclama seguidora de tesis ya enunciadas y defendidas en su día por Scarpelli: “los analíticos están de acuerdo en estimar que el Derecho y sus normas carecen de la cualidad objetiva de la verdad, cualquiera que sea la manera de entenderla…” (p. XIX).

340

el de la corrección (Richtigkeit), no el de la verdad (Wahrheit)73. He aquí sus palabras:

“la corrección es el baremo de lo práctico, es decir, de la acción; la verdad es el baremo

de lo teórico, es decir, del conocimiento. La corrección caracteriza la concordancia de la

voluntad con lo que debe ser; la verdad la concordancia de la representación con lo que

es”74. Esta idea de corrección, que quizá recuerde a teorías contemporáneas como la de

Robert Alexy75, era entendida por Jhering como adecuación a la finalidad perseguida

(Zweckmässigkeit). Esto quiere decir que, frente al énfasis más bien ético de las

corrientes actuales, él dirigía el foco hacia lo social: la corrección sería la oportuna

concordancia entre el medio que se establece –la norma jurídica– y el resultado que se

busca –el fin social–. De ahí la afirmación de que el Derecho “no es un mero deber ser,

sino un hecho histórico que se realiza siempre y por doquier de forma inevitable”76. Y

de ahí también, por último, su célebre definición del Derecho: “¿cuál es el fin del

Derecho? […]. La forma de aseguración de las condiciones de vida de la sociedad

mediante la fuerza coactiva del Estado”77.

Así pues, al contrario de lo que opinaba Scarpelli, convendría ensanchar el vector

ideológico que identifica al positivismo jurídico: no sólo el Estado sirve de pivote para

comprender la sustancia de esta corriente de ideas, sino también otros elementos como

el de la función social del Derecho. Ambos polos se constituyen así en una especie de

contrapunto recíproco, puesto que el aspecto de la funcionalidad social limita los

excesos de un Estado demasiado enclaustrado en sí mismo, mientras que éste bloquea la

posibilidad de una sociedad autosuficiente y polarizada en subunidades independientes

entre sí78. En el caso de Jhering, esta tensión es fundamental: en buena medida, su obra

se explica como un perpetuo anhelo por integrar ambas vetas. Es también en El fin en el

Derecho donde se manifiesta con más ímpetu esta zozobra interna: si el primer tomo era

una loa al Estado, una reflexión sobre el Derecho desde el punto de vista de la norma, la

coacción y las instituciones estrictamente jurídicas, en el segundo se afanaba por

enraizar todo aquello en la plataforma dinámica de la vida social, en el abigarrado

73 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, hrsg. von Christian Helfer, Georg Olms Verlag, Breitkopf & Härtel, Wiesbaden, 1970, pp. 340-348. 74 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, pp. 340-341. 75 Vid. ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, 2ª ed., trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 206-211. 76 JHERING Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, p. 342. 77 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, p. 345. 78 Vid. BOBBIO, Norberto, “Estado, poder y gobierno”, en ID., Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, trad. de José Fernández de Santillán, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, pp. 79-81.

341

maremágnum de los usos, las costumbres y la moral pública. Desde el punto de vista de

Scarpelli, no habría más remedio que contemplar este choque como un antagonismo

entre un Jhering positivista y otra personalidad intelectual que pugnaba por salir a flote.

Desde el punto de vista que se acaba de proponer, al contrario, no se trataría más que de

una tensión consustancial al positivismo.

Llegados a este punto, no queda más que un breve apunte por hacer. Si observamos

con atención lo que se acaba de decir, podrá establecerse una conexión fundamental con

la aproximación epistemológica al positivismo bosquejada en el capítulo tercero. Que el

Derecho abandonara el tradicional estatus de la verdad para pasar a engrosar el núcleo

de lo contingente; que se instalara así en una tensión que lo ha marcado desde el siglo

XIX hasta la fecha, y que lo ubica en el epicentro de un conflicto entre el Estado y la

sociedad, entre la política y la moral, entre lo justo y lo útil; que se despidiese del reino

de la certeza absoluta para penetrar en el movedizo paraje de la historia y del bullir

social… Todos estos no son sino correlatos del viraje epistemológico que ya se expuso

antes: la aparición de la dicotomía entre el ser y el deber ser –que se fue derramando a

lo largo de toda la centuria–, el desbaratamiento de la causalidad como reina inapelable

del conocimiento, o la génesis del sub-paradigma sociológico en el seno del positivismo

jurídico, son manifestaciones de esta profunda sacudida ideológica que estuvo alentando

en todo momento la creación de Jhering.

A continuación, intentaremos ver todo esto en la filosofía jurídica de Jhering. De lo

que se trata es de estudiar el devenir de sus ideas en consonancia con las circunstancias

políticas de su época. En este sentido, intentaremos demostrar la profunda ligazón entre

el positivismo jurídico que se destila de su obra y la sacudida ideológica que pudo

contemplar a partir de su juventud: la lucha por el Estado nacional alemán, el auge de la

sociedad industrial, la aparición de los primeros movimientos obreros, la llegada de

Bismarck al poder y la correlativa batalla de Alemania por constituirse en un Estado

unificado, etc. Con cada uno de estos virajes, la filosofía de Jhering fue experimentando

cambios relevantes. Y el positivismo jurídico, en tanto que eje de nuestra exposición,

también fue cobrando tonalidades diversas: las oleadas que contribuyeron a sentar los

mimbres del paradigma, y que ya fueron expuestas en el capítulo tercero, irán tomando

forma con la compleja evolución político que sacudió a la conciencia europea –en este

caso alemana– y que en Jhering encontró un espectador privilegiado.

342

2. EL MARCO HISTÓRICO-INSTITUCIONAL DE JHERING El siglo XIX fue, sin duda alguna, la antesala inmediata de nuestro mundo actual.

En materia política, es la época en que nacen la democracia representativa, los primeros

partidos políticos y las grandes ideologías que han guiado la historia hasta los albores

del XXI. Pero también, cómo negarlo, fue la época del colonialismo, del imperialismo y

de luchas fratricidas permanentes. En materia económica, fue el siglo de la revolución

industrial, de las grandes empresas comerciales, los primeros monopolios a escala

internacional o el surgimiento de las grandes bancas. Pero también significó el inicio de

la explotación obrera mecanizada, del éxodo rural masivo y, en suma, del desarraigo

constitutivo que está en la base de la sociedad contemporánea79. En materia artística o

literaria, en fin, también el XIX es el umbral de nuestro mundo más cotidiano: es

entonces cuando nace la gran novela, cuando se abandona la mímesis de la naturaleza

como fin esencial de las artes plásticas, o cuando la edificación civil se transforma en el

principal campo de creación para la arquitectura80.

En el ámbito jurídico también fue nuestro pionero inmediato. El XIX es el siglo de

los códigos: en el Derecho privado, con la escisión entre la rama civil y la mercantil,

pero también en el público, con la aparición de los primeros códigos penales. Además, y

sobre todo, es el siglo del primer constitucionalismo. Desde la Constitución de Cádiz de

1812 –una de las más tempranas de la historia reciente– hasta la Constitución Meiji de

1889, el devenir jurídico de la centuria consistió en un ir y venir de Cartas magnas,

Cartas otorgadas y Constituciones. Un fenómeno que discurrió, pese a la inevitable

diversidad de entornos, desde la costa gaditana hasta la nipona, pasando por las colonias

latinoamericanas recién liberadas. El XIX, en fin, fue el siglo de la ciencia jurídica, de

la profesionalización y especialización de muchos sectores del Derecho. Entre ellos, por

ejemplo, el del Derecho procesal, que hasta entonces no había gozado de autonomía y

que hará su aparición estelar en la panoplia de ramas jurídicas.

En resumidas cuentas, el XIX fue una especie de zaguán a nuestra historia más

próxima, un lugar donde se concitaron muchas derivas políticas, culturales, económicas

79 Vid. RIPALDA, José María, La nación dividida. Raíces de un pensador burgués: G. W. F. Hegel, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1977. 80 La trilogía de Eric Hobsbawm sobre el siglo XIX es muy significativa: La era de la revolución, La era del capital y La era del imperio. Vid. HOBSBAWM, Eric, La era de la revolución (1789-1848), trad. de Felipe Ximénez de Sandoval, Crítica, Barcelona, 2001; ID., La era del capital (1848-1875), trad. de A. García Fluixá y Carlo A. Caranci, Crítica, Barcelona, 1998; ID., La era del imperio (1875-1914), trad. de Juan Faci Lacasta, Crítica, Barcelona, 2001.

343

y sociales, que conducen a la formación del universo cultural contemporáneo. En este

epígrafe se expondrán los principales factores históricos que subyacen al positivismo de

Jhering. Lo haremos en dos apartados. En primer lugar, se intentarán delinear algunos

rasgos que caracterizan a la Alemania en la que tuvo que desarrollar su obra. Como ya

hemos anunciado, el Estado y el industrialismo desempeñaron un papel fundamental en

este sentido (§2.1). En segundo lugar, y afinando la resolución de nuestra lente, nos

centraremos en la propia figura de Jhering. Intentará esbozarse una breve semblanza

ideológica que nos sirva para entender las claves de su apuesta positivista (§2.2). En

ambos casos se tratará de un mero bosquejo.

2.1. Breve semblanza de la Alemania del XIX

De lo dicho en los párrafos anteriores puede desprenderse la enorme complejidad

de un siglo tan rico en acontecimientos, en derivas históricas encontradas, en logros y

en fracasos de diverso cuño. Como ha señalado Luis Díez del Corral, el siglo XIX

desplegó un “abigarrado panorama de combinaciones […]. El historiador ha de

atravesar esa confusa atmósfera que envuelve el transcurso del siglo décimonono [sic.],

para penetrar en la entraña de los fenómenos que lo constituyen, tratando de descubrir

en ellos las grandes conexiones que los resuelven en un complejo inteligible, sin perder

por ello la amplitud, sin que se osifique la trama viva de tan movido acontecer”81. Y es

que, de algún modo, hacia 1800 se había abierto la caja de Pandora: arrumbados los

fundamentos de la organización política e intelectual de la Europa medieval y moderna,

la fuerza de los acontecimientos había abierto un abanico tan grande de opciones para el

futuro, que no resulta fácil reconducir a una única melodía82.

A inicios del siglo XIX, con la Revolución francesa aún humeante en el recuerdo de

todos, con el desmembramiento cuasi definitivo del Sacro Imperio romano-germánico,

con un poder religioso mermado por la fuerza de la expropiación de sus bienes y por la

influencia de un pensamiento cada vez más secularizado, se inauguraba un horizonte de

posibilidades más rico y diáfano que nunca. En cierto modo, los sostenes ideológicos de

Occidente se habían venido a pique de golpe, con el resultado de que Europa quedó

81 DÍEZ DEL CORRAL, Luis, El liberalismo doctrinario, 4ª ed., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 2 y 7-8. 82 Vid. PECES-BARBA, Gregorio y DORADO, Javier, “Derecho, sociedad y cultura en el siglo XIX: el contexto de los derechos fundamentales”, en AA. VV., Historia de los derechos fundamentales. Tomo III. Siglo XIX, coord. Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández, Rafael de Asís y Fco. Javier Ansuátegui, Dykinson-Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, 2008, vol. I, libro I, pp. 1-316.

344

varada ante una compleja encrucijada. De ahí es de donde se derivan las contradicciones

que parecen asaltarnos cuando nos ocupamos del siglo XIX. Por un lado, fue la época

del romanticismo, el rescate embelesado del pasado, la afirmación ególatra del yo y el

subjetivismo entregado a pasiones individuales desatadas. Por otro lado, en cambio, fue

la era del realismo, las ciencias empíricas, la reivindicación de lo social y la búsqueda

desesperada de objetividad. Fue el siglo del liberalismo y a la vez del socialismo.

Incluso, si hacemos caso de Isaiah Berlin, también fue entonces cuando se sembraron

los primeros gérmenes del fascismo83. Con este panorama, sin necesidad de incrementar

el catálogo de antagonismos, no es de extrañar que la dialéctica –pese a su ya rancio

abolengo84– se convirtiera en la reina de la filosofía.

Ante tales dificultades hermenéuticas, muchas orientaciones historiográficas se han

terminado concentrando en un discurso nacional del periodo. Así, han proliferado las

historias patrias, auto-circunscritas a un relato del siglo XIX en cada país. Pese a que no

es posible generalizar a este respecto, las historias así construidas han tendido a dibujar

un retrato singular de su respectivo ámbito geográfico, cerrándose a ver el común latido

que bombeaba en las arterias subterráneas de aquella Europa. Es así como, en una línea

interpretativa que posiblemente entronca con la de Ángel Ganivet y la entera generación

del 98, Luis Díez del Corral ha sugerido la especialidad española a lo largo de la

centuria85. También es así como Heinrich August Winkler, entre muchos otros, sostuvo

la tesis de la singularidad de la historia alemana hasta bien entrado el siglo XX –la idea

del Sonderweg–86. Y esto por no hablar, en fin, de la irreductible independencia inglesa,

gloriosamente reivindicada por historiadores, filósofos e intelectuales de todo género,

tanto dentro como fuera del mundo anglosajón.

Esta tendencia a subrayar la singularidad de los contextos nacionales de referencia,

que quizá todavía esté lastrada por la inercia del nacionalismo –otro producto del XIX–

se ha manifestado también en el mundo del Derecho. Es así muy común, por ejemplo,

presentar la historia jurídica europea del XIX como un proceso coral de voces diversas,

que nacerían de las entrañas de cada nación y que coadyuvarían a formar un mosaico de

83 Vid. BERLIN, Isaiah, “José de Maistre y los orígenes del fascismo”, en ID., El fuste torcido de la humanidad. Capítulos de historia de las ideas, ed. de Henry Hardy, trad. de José Manuel Álvarez Flórez, pról. de Salvador Giner, Península, Barcelona, 1992, pp. 171-287. 84 Vid. GURVITCH, Georges, Dialéctica y sociología, trad. de Juan Ramón Capella, Alianza, Madrid, 1971, pp. 19-42. 85 DÍEZ DEL CORRAL, Luis, El liberalismo doctrinario, cit., pp. 21-25. Díez del Corral llega a hablar, con expresión un tanto exótica, del “impulso netamente indígena” de nuestra historia (p. 22). 86 WINKLER, Heinrich August, Der lange Weg nach Westen (Bd. I). Deutsche Geschichte vom Ende des alten Reiches bis zum Untergang der Weimarer Republik, C. H. Beck, München, 2000.

345

identidades diferenciadas entre sí, marcada cada una por una entonación particular e

independientes de una hipotética aria común. La idea sacralizada de la ley, se nos suele

decir, es fruto del alma francesa, una continuación de la veta ilustrada dieciochesca, que

habría terminado cristalizando en la creación de los primeros códigos. La entronización

de la doctrina, de la ciencia del Derecho y la dogmática jurídica como fuente principal

de normas e instituciones –se nos sigue diciendo– sería una aportación imperecedera del

alma alemana, una derivada de la refinada propensión filosófico-especulativa que

caracterizó a esta nación durante el siglo XIX. Y la elevada consideración de la

jurisprudencia, en fin, sería una contribución inmortal del alma inglesa, un fruto del

espíritu pragmático y empírico de esta nación87.

No es momento de pararse a analizar los problemas y las virtudes de semejante

orientación historiográfica. No obstante, y al menos con cierta actitud de prevención,

quizá convenga relativizar el discurso de la singularidad. La historia es siempre concreta

y, al final, cada tiempo y lugar aparecen tocados de una particularidad imposible de

ignorar. En este sentido, bien podría decirse que la historia del XIX fue una historia

pródiga en “caminos singulares”. Sin embargo, como ha señalado Ignacio Sotelo, quizá

fue esa misma congregación de vías diversas la que está en el corazón de Europa: una

entidad cultural que, pese a sus diferencias, se apoya en una conciencia de pertenencia

común88. Por otro lado, en lo que atañe al Derecho, debería mitigarse la tendencia –tan

decimonónica– a presentar una historia de culturas jurídicas irreductiblemente distintas.

Como ha dicho Barberis, ni siquiera la oposición entre el civil law y el common law, tan

nítida a primera vista, ha de verse como barrera infranqueable. De hecho, se produjeron

contactos entre ambos durante todo el siglo, configurando así un diálogo que se ha

convertido en piedra angular del moderno Derecho europeo89.

El sentido de esta advertencia tiene que ver con el hecho de que la ya citada idea

del Sonderweg –el camino especial– ha sido muy recurrente en la historiografía alemana

hasta la fecha. De acuerdo con dicha percepción, la nación germana habría seguido un

recorrido histórico singular respecto a otros países del continente. Además, según esta

interpretación, este sería el motivo que explica la terrorífica deriva emprendida hacia el

segundo tercio del siglo XX y que culminó en el holocausto. De haber seguido una ruta

concorde con la senda de Occidente, se vendría a afirmar desde esta veta historiográfica,

87 Vid. CAENEGEM, Raoul C. van, Judges, Legislators and Professors: Chapters in European Legal History, Cambrigde University Press, 1987, pp. 67-112. 88 SOTELO, Ignacio, “Europa y España”, en ID., A vueltas con España, Gadir, Madrid, 2006, pp. 33-65. 89 BARBERIS, Mauro, Europa del diritto, Il Mulino, Bologna, 2008, pp. 93-118.

346

no se habría retrasado tanto la aparición de una sociedad democrática, ni se habrían

producido tantas aberraciones en el camino. En las páginas sucesivas se adoptará esta

idea del Sonderweg, pero siempre bajo la premisa de todo cuanto se acaba de advertir: si

es cierto que hubo un Sonderweg alemán, también lo es que otro tanto sucedió en las

demás naciones europeas. Al igual que en España se ha hablado hasta la saciedad de la

“cuestión española”, la “cuestión alemana” es también un tema recurrente más allá del

Rin90. De hecho, como el propio Winkler ha señalado en su última obra –matizando el

juicio de la anterior– es posible que ese singular camino hacia Occidente no fuera sino

una de las tortuosas rutas por las que tuvieron que caminar, y todavía siguen caminando,

las diferentes naciones que hoy componen el mapa europeo: Occidente no es una

realidad, sino un ideal hacia el que tender91.

Así las cosas, de lo que se trata es de identificar aquellos rasgos que despuntan en

el Sonderweg alemán durante el siglo XIX, en los elementos que informaron el universo

ideológico de Jhering. Un buen punto de partida podría ser la comparación entre las

fechas de nacimiento de algunos personajes representativos. Joachim Rückert, en un

artículo sobre nuestro autor, señalaba unas cuantas coincidencias biográficas92. En 1818,

año de nacimiento de Jhering, también venía al mundo el filósofo, político y economista

Karl Marx. Sólo tres años antes, en 1815, había nacido el futuro canciller Otto von

Bismarck, mientras que apenas un año más tarde que nuestro jurista, en 1819, nacía

Theodor Fontane, el gran literato del realismo alemán. También en 1819 nacía Bernhard

Windscheid, otro de los grandes juristas de la época, excelente amigo de Jhering y uno

de los principales inspiradores del código de 1900. Y por si fuera poco, en 1812 había

nacido Alfred Krupp, el gran empresario e industrial renano que nutriría de armamento

al ejército de Prusia durante toda la centuria, y que terminaría alzándose con el emporio

siderúrgico más potente de Europa.

Pero la lista puede ampliarse aún más. En 1813, por ejemplo, nacían el literato

Georg Büchner –que marcó un hito al representar a una pareja de proletarios como

personajes de Leonce und Lena– y el compositor Richard Wagner, que pasaría a la

historia como principal exponente del nacionalismo musical alemán. En 1816, dos años

antes que Jhering, nacía Werner von Siemens, el ingeniero de telégrafos que fundaría

90 Vid. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte 1800-1866. Bürger Welt und starker Staat, C. H. Beck, München, 1998, pp. 704 y ss. 91 WINKLER, Heinrich August, Geschichte des Westens. Von den Anfängen bis zum 20. Jahrhundert, C. H. Beck, München, 2009, pp. 13-14 y 17-24. 92 Vid. RÜCKERT, Joachim, “Der Geist des Rechts in Jherings Geist und Jherings Zweck” (Teil I), Rechtsgeschichte, 5, 2004, pp. 128-149.

347

una empresa de telecomunicaciones de renombre internacional hasta la fecha. En 1817

nacía Theodor Mommsen, el gran romanista que llegaría a ganar el premio Nobel de

literatura en 1902, mientras que en 1818 lo hacía Jakob Burckhardt, otra de las grandes

luminarias de la historiografía decimonónica. Tres años más tarde, en 1820, nacía

Friedrich Engels. En 1821 nacía Hermann von Helmholtz, el gran físico, entre cuyos

discípulos se cuentan gigantes como Max Planck o Rudolf Hertz. Y en 1822, por cerrar

este apresurado elenco, nacía Gregor Mendel, el naturalista austriaco que llegaría a

descubrir las leyes de la herencia genética93.

¿Qué es lo que podemos extraer de este complejo retablo de itinerarios biográficos?

Pues bien, en primer lugar, llama la atención el aparente auge intelectual, empresarial y

político que se respiraba en el mundo germánico. Científicos, estadistas, afamados

juristas, literatos de renombre… En líneas generales, podría decirse que se vivía un

periodo de esplendor. En segundo lugar, y penetrando más allá de esta primera

constatación, podría recalcarse la presencia de varios factores importantes. Otto von

Bismarck representa el valor del Estado, de la nación unificada bajo la batuta de una

férrea política militar, la Realpolitik y, pese a todo, de los primeros conatos de política

social94. Alfred Krupp o Werner Siemens representan el imparable auge de la industria,

del gran capitalismo que, aliado con las necesidades estratégicas y militares del país,

formaba un todo con la política emprendida por el canciller Bismarck. Y Windscheid o

Jhering, entre otros, coadyuvaban a este proceso desde su parcela de conocimiento, el

Derecho, sentando las bases de la codificación y desembarazando a la ciencia jurídica

de una atención excesiva por la historia95.

En un sentido parecido se encuentran los demás personajes. Marx y Engels en el

campo de la filosofía y Büchner en el de la literatura, constituyen un valioso referente

para ilustrar el crecimiento del proletariado que estaba teniendo lugar. Mendel o

Helmholtz, entre otros, nos indican la presencia de un gran despegar científico que

también era concomitante con los progresos de la industria y de la nación. Y Fontane,

cuyo puesto en la historia de la literatura es comparable al de Clarín, Balzac o Tolstoi –a

93 Vid. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte. 1800-1866, cit., pp. 602 y ss. 94 Es a Bismarck a quien debemos el primer proyecto de política social estatal. Desde luego, se trataba de un plan de carácter conservador, en pugna simultánea contra el liberalismo del laissez-faire y contra el socialismo, al que trataba de contener mediante concesiones de tipo social. Pese a todo, no deja de ser el primer proyecto firme de Seguridad Social de la historia: ESPING-ANDERSEN, Gøsta, Los tres mundos del Estado del bienestar, trad. de Begoña Arregui Luco, Alfons el Magnànim, Valencia, 1993, pp. 44-45, 63-64 y 85-88; vid. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte. 1866-1918 (Bd. 1), cit., pp. 335-347. 95 WIEACKER, Franz, “Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution”, en ID., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Scriptor Verlag, Kronberg, 1974, pp. 55-78.

348

él debemos una de las clásicas novelas de adulterio del XIX, Effi Briest96–, se convertía

en el representante más señero de una nueva oleada en las letras alemanas: superaba el

romanticismo de la generación anterior y llevaba el realismo también al terreno literario.

Así pues, de una u otra manera, en Alemania se empezaba a sentir un aliento de

realismo y pragmatismo desaforado en todos los órdenes de la vida. Como despertada

del sueño romántico, y acelerado el pulso histórico de forma repentina, la nación

germana parecía impregnada de un ansia compartida por lo objetivo, de un fuerte deseo

de inmersión en el frenético fluido de lo real.

En líneas generales, se trata de un proceso constatable en toda Europa. No en vano,

Winkler ha querido ver una profunda cesura hacia la mitad del siglo XIX, que él definía

como un tránsito del idealismo al materialismo97. Si echamos una mirada retrospectiva

hacia los personajes que pulularon por el universo político y cultural germano durante la

etapa anterior a la de Jhering, se viene a confirmar esta percepción. Goethe y Schiller,

nacidos en 1749 y 1759, seguían guiando buena parte del canon literario, pero ya eran

superados por la hornada romántica de un Hölderlin (1770-1843) o un Kleist (1777-

1811), que a su vez estaban siendo relevados por la generación realista de Fontane o de

Büchner, estrictos contemporáneos de Jhering. En filosofía, el idealismo de Fichte

(1762-1814), Hegel (1770-1831) o Schelling (1775-1854) también era parte del pasado

para la generación que sobresale a mediados del XIX. Incluso en política, el paradigma

de Metternich (1773-1859) había tocado ya a su fin: como señaló Díez del Corral, el

estadista austriaco, “con su espíritu tan dieciochesco después de todo”98, aún estaba muy

sesgado por el mundo de ideas de la centuria anterior.

En un magistral ejercicio de síntesis, Rückert se ha pronunciado así respecto a la

posición histórica de nuestro jurista: “Jhering veía este mundo de idealismo, clasicismo,

romanticismo, restauración y sociedad estamental en su ocaso final. A partir de 1850

vivió el desplome de los sistemas filosóficos de la metafísica idealista, el alejamiento

del clasicismo cosmopolita y del romanticismo nacional, la relajación de la sociedad

estamental nobiliaria, la caída de la política de la restauración […], el desmantelamiento

de la tutela económica ejercida por el poder de los terratenientes, los gremios y los

aranceles, la sujeción a la tierra y las barreras profesionales, así como la desaparición de

96 La novela de Effi Briest, además, resulta muy interesante como retablo político y social de la Prusia decimonónica. Vid. RESTENBERGER, Anja, Effi Briest: Historische Realität und literarische Fiktion in den Werken von Fontane, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2001. 97 WINKLER, Heinrich August, Geschichte des Westens, cit., pp. 687-690. 98 DÍEZ DEL CORRAL, Luis, El liberalismo doctrinario, cit., p. 24.

349

la antigua pobreza y el nuevo pauperismo. Cuando Jhering murió, en 1892, dejó un

mundo diferente […]. En vez de control y policía99, regían las libertades de comercio,

industria, profesión y propiedad, y la burguesía y el cuarto estado se habían convertido

en ciudadanos del Estado copartícipes –a partir de 1871 tuvieron igual derecho de voto

en el Reich–. Los liberal-nacionales, el Zentrum y el partido socialista tenían mayoría

parlamentaria frente a los conservadores100. La cuestión de la justicia social, es decir, la

participación del tercero y el cuarto estado en la nueva riqueza, dominaba desde hacía

tiempo la política, la economía y el derecho. El liberalismo económico había traído una

riqueza antes desconocida […], pero también un enorme aumento de población, nueva

dependencia y nueva pobreza. Con realismo, empirismo, positivismo, materialismo y

socialismo se buscaban nuevas respuestas radicales. La filosofía se hizo más humilde y

concreta […]. La historia, la economía y las ciencias naturales […] se convirtieron en

líderes frente a la teología o la ciencia jurídica…”101.

En definitiva, se había producido una subversión total de los antiguos principios e

instituciones. Si tuviéramos que poner orden en este conglomerado de acontecimientos

que acabamos de delinear con meras impresiones, quizá podríamos acudir a la clave de

la burocratización que nos indicaba Max Weber. A su juicio, el rasgo que despuntaba

en la Alemania bismarckiana y, posteriormente, durante el primer tercio del siglo XX,

era el de la creciente burocratización102. Para Weber, este fenómeno se había terminado

imponiendo como una necesidad insoslayable para las sociedades contemporáneas,

como un imperativo de la racionalización que caracterizaba al mundo moderno y, por lo

tanto, como un proceso sin vuelta atrás. De hecho, en el marco de su célebre teoría

sobre los tipos de dominación, la legal-burocrática constituía el estadio más racional y

99 En el original se dice “Policey und Polizei”. El concepto de Policey, que derivará en Polizei –policía– tiene una larga historia en la tradición alemana de Derecho público. Según Dieter Kugelmann, la Policey comprendía “las regulaciones sobre monopolios, aranceles, precios –es decir, el ámbito de la administración económica– y las regulaciones sobre el ejercicio de la profesión, la religión y la moral pública. También podía incluir instrucciones para ámbitos materiales hoy regulados por el Derecho civil, como el Derecho de tutela, el inmobiliario o el de sucesiones. Bajo Policey entraban todas aquellas materias que el soberano (absoluto) quería regular y no atañían a la seguridad exterior. La asistencia a los súbditos inclusive. Se trataba de implantar un orden social determinado, cuyo destino era fortalecer las estructuras sociales feudales”. (KUGELMANN, Dieter, Polizei- und Ordnungsrecht, Springer, Berlin und Heidelberg, 2006, p. 23). Hacia 1850, la antigua Policey comenzó a desmembrarse en ramas y entró en una fase de descrédito que condujo a su paulatina disolución. Vid. STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. II (1800-1914), C. H. Beck, München, 1992, pp. 229-230. 100 El partido liberal-nacional fue durante años el principal sostén de Bismarck en el Reichstag (cámara baja). El Zentrum era el partido católico. Se opuso a Bismarck en origen, pero terminó colaborando con él a partir de 1878. Vid. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte 1800-1866, cit., pp. 715-749. 101 RÜCKERT, Joachim, “Der Geist des Rechts in Jherings Geist und Jherings Zweck”, cit., pp. 130-131. 102 Vid. WEBER, Max, “Parlamento y gobierno en una Alemania reorganizada”, en ID., Escritos políticos, ed. y trad. de Joaquín Abellán, Alianza, Madrid, 2008, pp. 79-141.

350

desarrollado, frente a otras formas de legitimidad más toscas como la tradicional o la

carismática103. Pues bien, esta dominación legal, que él identificaba como una “forma

pura” –un “tipo ideal”– se hallaba plasmada con especial plenitud en la Alemania de la

segunda mitad del XIX y el primer tercio del XX.

He aquí sus propias palabras: “la organización burocrática racional –basada en la

especialización profesional y en la división del trabajo– de las agrupaciones humanas en

las que existen relaciones de poder, desde la fábrica hasta el ejército y el Estado, ha sido

desarrollada con absoluto virtuosismo por los bizantinos y tras ellos por los italianos y

luego por los Estados territoriales de la época absolutista y por la centralización de la

Revolución francesa y, finalmente, por los alemanes, que han superado a todos los

demás”104. El concepto de burocratización de Weber, como bien se ve, va mucho más

allá del papel timbrado del Estado. De hecho, se trata de un fenómeno que abarca muy

diversos ámbitos: la racionalización del trabajo en la industria, el uso de tecnología

mecanizada a gran escala, la profesionalización de la política a través de los partidos, la

aparición de un funcionariado estable, el establecimiento de una legislación unitaria y

predecible, la racionalización de la actividad empresarial mediante la especialización y

la jerarquía, o la organización de políticas sociales masivas.

Si nos fijamos bien, se trata de un proceso de amplio espectro en el que el Derecho

cobraba un protagonismo singular. Pero no de cualquier Derecho, sino del Derecho

formalizado105, es decir, de un Derecho estatal, independiente de esferas de regulación

anejas como la moral, la religión o la costumbre; de carácter tendencialmente fijo; y

organizado en su interior sobre la base de sectores materiales diferenciados. De un

Derecho, por lo tanto, moderno, sofisticado y engrasado como una máquina fabril, con

sus engranajes, sus correas de transmisión, su motor y sus palancas. En resumen: de un

Derecho bien delimitado, tecnificado, especializado y adaptado a las necesidades de la

sociedad industrial-capitalista. La exigencia de rigor, precisión y previsibilidad en

materia jurídica, era ahora un requisito sine qua non del buen desarrollo de la economía,

así como una exigencia del potente Estado que se estaba pergeñando en los territorios

del antiguo Imperio romano-germánico106.

103 Vid. WEBER, Max, Economía y sociedad, ed. preparada por Johannes Winckelmann, nota preliminar de José Medina Echevarría, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2002, pp. 173 y ss. Conviene advertir que los tres tipos de dominación suelen convivir a la vez, aunque uno de ellos sobresalga especialmente. 104 WEBER, Max, “Parlamento y gobierno en una Alemania reorganizada”, cit., p. 111. 105 Vid. WEBER, Max, Economía y sociedad, cit., pp. 512 y ss. 106 Vid. WIEACKER, Franz, “Der Kampf des 19. Jahrhunderts um die Nationalgesetzbücher“, en ID., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, cit., pp. 79-93.

351

La burocratización se convierte así en un concepto muy útil a nuestros efectos. En

primer lugar, porque logra aprehender, como si de una gavilla se tratara, las diversas

dinámicas históricas que acaban de dibujarse de forma un tanto abigarrada. Todas las

mutaciones citadas se entienden desde este proceso de “burocratización universal”107.

En cierto modo, se trata de lo que Durkheim denominaba solidaridad orgánica. Frente a

un estadio civilizatorio en el que la organización social se gestaba y mantenía a través

de una conciencia de pertenencia común –solidaridad mecánica–, las sociedades

modernas se asentarían en la división y especialización del trabajo. Y en este marco,

según Durkheim, el vínculo social sólo podía darse mediante la solidaridad orgánica,

que implicaba el establecimiento de un régimen legal-burocrático en casi todas las

esferas de la vida, desde lo público hasta lo privado108.

He ahí la segunda razón por la que el concepto de burocratización resulta adecuado

para entender la época de Jhering. Y es que, en efecto, pone el acento en un fenómeno

muy relevante para explicar las transformaciones en el ámbito jurídico. La perentoria

necesidad de un código, la impugnación del Derecho consuetudinario y del historicismo

como su sostén teórico, el crecimiento exponencial del Estado y el paralelo surgimiento

del Derecho público, etc., son derivas vinculadas con ese espíritu “burocratizador”. En

suma, lo que se produjo fue una enorme densificación del tejido jurídico, que comenzó a

desplegar una vis expansiva desconocida hasta entonces, y que terminó configurando

una malla de relaciones verdaderamente frondosa. A continuación examinaremos dos

aspectos cuyo significado entronca con este proceso: el Estado y “la cuestión religiosa”

(§a) y el capitalismo y “la cuestión social” (§b).

a) Estado, política y “cuestión religiosa”

En primer lugar, es fundamental reparar en la cuestión del Estado. A principios del

XIX, Alemania es todavía un conglomerado de entidades territoriales dispersas, unidas

tan sólo por lazos culturales difusos. Como ya explicaba Renan, es difícil saber cuándo

107 WEBER, Max, “Parlamento y gobierno en una Alemania reorganizada”, p. 112. 108 Vid. DURKHEIM, Émile, De la division du travail social. Thèse présentée à la Faculté des Lettres de Paris, Félix Alcan Éditeur, Paris, 1893, pp. 118 y ss. Según Durkheim, al estado de solidaridad mecánica le correspondía un Derecho preponderamentemente penal, mientras que en el orgánico éste se retraía en favor del civil, el procesal, el administrativo… Mientras que la función de aquél sería fundamentalmente represiva, la de éstos sería restitutiva (ROBLES MORCHÓN, Gregorio, Crimen y castigo (Ensayo sobre Durkheim), Civitas, Madrid, 2001, pp. 53-57). El modelo es demasiado esquemático, pero contiene un elemento de interés: la importancia de la división y la especialización laboral –especialmente potenciadas en la época de Jhering– para la sofisticación del Derecho y la paralela burocratización de la vida social.

352

cabe hablar de una nación. Puede recurrirse a un criterio racial, lingüístico, religioso,

económico o geográfico, pero ninguno satisface el interrogante por completo109. Por lo

menos, tal era el caso de Alemania. Desde un punto de vista étnico, la dispersión era

enorme. Al norte, los dominios de Prusia se extendían hasta lo que hoy son Polonia y

Lituania, provocando así una mixtura de poblaciones germánicas, bálticas y eslavas. Al

sur, el imperio austro-húngaro penetraba en el sector eslavo de Bohemia y en la región

balcánica, donde a su vez tampoco reinaba la concordia. En lo que se refiere a la lengua,

sería una quimera hablar de uniformidad. Aparte del pluralismo austro-húngaro –donde

convivían el húngaro, el checo, el yiddish, el croata, etc.–, el carácter dialectal del

alemán era y sigue siendo extraordinario, de modo que no había comprensión recíproca

entre muchos territorios. Por último, si tomáramos el criterio religioso, nos saldría al

paso la contumaz oposición entre católicos y protestantes.

Pero tampoco había homogeneidad desde el punto de vista geográfico. Por un lado

estaba el eje natural del Rin, en cuya ribera occidental había aún territorios germanos:

Alsacia y Lorena, hoy francesas, pero también el Sarre, el Palatinado, partes de Renania

y partes de Westfalia. Por otro lado estaba el Danubio, a cuyas orillas se desplegaban

sendos sectores de cultura y habla germanas: al norte Baviera, la Suabia septentrional y

Württemberg; al sur la Suiza germanófona y Austria. Al este, en el área prusiana, ni el

Elba ni el Oder ni el Vístula ofrecían criterios de demarcación, ya que Prusia se extendía

más allá de Königsberg, ciudad natal de Kant y parte de Rusia en la actualidad. Al

norte, en la frontera con Dinamarca, tampoco la península de Jutlandia señalaba un

límite operativo: de hecho, los territorios de Schleswig y Holstein –sobre los que se

entabló una dura batalla a lo largo de la centuria– terminarían integrando la Alemania

actual110. Pero además de la geografía física, tampoco la económica refrendaba una

hipotética uniformidad: frente al potente tejido industrial de Renania, contrastaban las

109 RENAN, Ernesto, ¿Qué es una nación?, trad. y estudio preliminar de Rodrigo Fernández-Carvajal, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 21-41. 110 La anexión del Schleswig-Holstein (1867) supuso un gran hito en el proceso de unificación alemana. Jhering había vivido en la capital de la provincia, Kiel, entre 1849 y 1851 –cuando aún dependía de la corona danesa– y su primera mujer procedía del Schleswig, donde su familia había luchado en varias ocasiones por la independencia frente a Dinamarca. Obvia decir que las circunstancias de la política de unificación, así como la anexión del Schleswig-Holstein, se vivieron con mucha intensidad en casa de Jhering. De hecho, buena parte de sus intereses políticos y de su apuesta por la orientación estratégica bismarckiana se deben a estos convulsos antecedentes. Su hijo mayor, que precisamente nació en Kiel, nos ha dejado un emocionado testimonio de todas estas vivencias: “un día mi padre volvió a casa con cara muy seria desde la ciudad, donde una edición especial del diario había anunciado una dura y decisiva derrota de Prusia. No recuerdo haber visto conversar a mis padres con tanta preocupación y embarazo como en aquella ocasión, en la que pensaron que se derrumbaban sus esperanzas de unificación del Reich alemán”. Vid. JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde [1913], hrsg. von Helene Ehrenberg, Scientia Verlag, Aalen, 1971, p. 449.

353

zonas rurales del Sur y Alemania central; frente a la gran modernización de Bohemia,

aparecían provincias como Galitzia, agrarias casi en exclusiva111.

Por último, desde el punto de vista demográfico, se vuelven a revelar bastantes

desequilibrios. En 1815, de una población total de 32,7 millones de habitantes, 10,4

pertenecían a Prusia y 9,3 al imperio austriaco, seguidos muy de lejos por Baviera (3,6),

Württemberg (1,4), Hannover (1,3) y Sajonia (1,2). En 1865, con una población total de

52,2 millones –nótese el extraordinario incremento demográfico–, el desequilibrio ha

seguido profundizándose: 19,4 millones viven en Prusia, 13,8 en el imperio austriaco,

4,8 en Baviera, 2,4 en Sajonia, 1,9 en Hannover y 1,7 en Württemberg. Si echamos un

vistazo a los incrementos porcentuales en el lapso de medio siglo que hay entre ambas

fechas, veremos que Prusia ha crecido un 87% y Sajonia un 97%, seguidas muy de lejos

por el 49% de Austria o el 45% de Hannover. En fin, hacia 1890 el imperio austriaco ya

ha sido excluido del proyecto de unificación, de manera que el mapa demográfico

alemán quedaba fuertemente escorado hacia Prusia (en cuyas fronteras, a su vez, había

un marcado sobre-desarrollo de Renania y Silesia, hoy Polonia), hacia Baviera y hacia

Sajonia, en claro detrimento del resto del territorio112.

Así las cosas, construir un Estado se revelaba como una de las tareas más arduas

por acometer. Fue en torno a esa tensión como se forjaron un sinfín de aportaciones

intelectuales, movimientos sociales y empresas políticas que salpicaron todo el siglo. El

Zollverein –la unión aduanera–, por ejemplo, fue uno de los peldaños principales para

trabajar en pos de la unidad nacional. Pese a la lapidaria sentencia de Renan, según la

cual una unión aduanera no hacía patria113, lo cierto es que fue un proyecto de gran

envergadura para lograr dicho objetivo. Mediante la unión económica entre los distintos

poderes territoriales, que abrieron sus aranceles a un embrionario mercado común, se

empezaron a apiñar muchos sectores deseosos de una unidad más fuerte. No sólo los

nacionalistas y los conservadores, sino también los liberales –que así veían satisfechos

sus intereses económicos114– abrazaron con avidez la posibilidad de un Estado nacional.

Los únicos que permanecieron atrincherados en el localismo, sin querer modificar el

111 WINKLER, Heinrich August, Geschichte des Westens, cit., pp. 539-540. 112 Vid. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte 1800-1866, cit., especialmente pp. 103-104. ID., Deutsche Geschichte 1866-1918 (Bd. I), cit., pp. 9-42. 113 Vid. RENAN, Ernesto, ¿Qué es una nación?, cit., p. 34: “la comunidad de intereses es, en verdad, un vínculo poderoso entre los hombres. ¿Bastan, sin embargo, los intereses para hacer una nación? No lo creo. La comunidad de intereses hace los tratados de comercio. Hay en la nacionalidad una parte de sentimiento. Es a la par alma y cuerpo: un Zollverein no es una patria”. 114 Vid. MEHRING, Franz, “Introducción histórica” [1908] a LASSALLE, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, trad. de Wenceslao Roces, Ediciones Júcar, Madrid/Gijón, 1978, pp. 9-29.

354

mosaico territorial del viejo imperio, fueron los sectores ultramontanos, que aspiraban a

mantener un régimen de dispersión para-feudal115.

La discusión sobre el principio monárquico, que cobró un enorme protagonismo en

Alemania116 y que sirvió de plataforma para una fructífera escuela de Derecho público,

también puede entenderse desde el prisma del estatalismo117. De hecho, es posible que

la tendencia autoritaria de la cultura germana se enraíce en este periodo, puesto que la

reivindicación del Estado fuerte se veía como expediente irrenunciable para lograr la

unidad nacional. La teoría del principio monárquico fue acuñada por Friedrich Julius

Stahl (1802-1861), el buque insignia del conservadurismo contrarrevolucionario118, pero

terminó deslizándose en otros sectores: en Rudolf von Gneist (1816-1895) o Lorenz von

Stein (1815-1890), por ejemplo, se asumiría desde un prisma conservador-moderado.

Ya no tanto como apología a ultranza de la monarquía, sino como vía de afirmación del

Estado: frente a un liberalismo a la francesa, que tendía a arrinconar el papel de la

Administración y aspiraba a erradicar el antiguo aluvión de prerrogativas estatales119 –la

Policey–, la cultura alemana parecía requerir otro modelo.

Y así fue como, aligeradas de sus dimensiones monárquico-teológicas, las ideas de

Stahl terminaron infiltrándose en el particular liberalismo germánico120. A la postre, la

importancia otorgada al Estado fue un lugar de encuentro para las diversas posturas del

abanico ideológico alemán. Por un lado estaban los conservadores, que habían insistido

en ello desde el principio. Tanto en el medio siglo anterior a la revolución de marzo de

1848 –el Vormärz–, como en la segunda mitad –el Nachmärz–, se mantuvieron firmes

en la reivindicación de un Estado potente121. Por otro lado estaban los liberales, que ya

desde el Vormärz se habían alineado en posturas nacionalistas, pero sin suscribir la

necesidad de un Estado fuerte. Después del fracaso revolucionario del 48, sin embargo,

también en sus filas penetró el espíritu estatalista: si era verdad que, como había dicho

Baudelaire, “1848 sólo fue divertido porque entonces todos ideaban utopías como

115 SCHILDT, Axel, Konservatismus in Deutschland. Von den Anfängen im 18. Jahrhundert bis zur Gegenwart, C. H. Beck, München, 1998, pp. 47-57. 116 Vid. DÍEZ DEL CORRAL, Luis, El liberalismo doctrinario, cit., pp. 12-14; CROCE, Benedetto, Storia d’Europa nel secolo decimonono, a cura di Giuseppe Calasso, Adelphi, Milano, 2007, p. 222 y ss. 117 Vid. STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. II, cit., pp. 388-393. 118 Vid. MARCUSE, Herbert, Razón y revolución, cit., pp. 356-369. 119 Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Revolución francesa y Administración contemporánea (Y la formación del sistema municipal francés contemporáneo), Taurus, Madrid, 1981, pp. 13-26. 120 Vid. RUGGIERO, Guido de, Historia del liberalismo europeo, trad. de Carlos González Posada, ed. al cuidado de José Luis Monereo, Comares, Granada, 2005, pp. 211-218 y 229 y ss; STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. II, cit., pp. 156-186. 121 SCHILDT, Axel, Konservatismus in Deutschland, cit., pp. 43 y ss.

355

castillos en el aire”122, entonces parecía más sensato abrazar la Realpolitik ofrecida por

Bismarck. Y esto, por supuesto, exigía la construcción de un Estado vigoroso. Fue así

como los liberales del Nachmärz, ante el viejo dilema de Freiheit oder Einheit (libertad

o unidad), terminaron optando por la unidad123.

Por último estaban los demócratas y los socialistas, cuyo interés primordial era

abolir el abigarrado orden de estamentos y privilegios heredados del Imperio. En este

sentido, también se sumaron a la lucha por un único Estado nacional, que fuera lo

suficientemente fuerte para sobreponerse a los particularismos feudales y que lograra

dinamitar el equilibrio de poderes territoriales impuesto por el Congreso de Viena. Al

contrario de lo que sucedía en las filas conservadoras, estos sectores reivindicaban un

Estado fuerte, pero asentado en un parlamentarismo real, en una fiscalización efectiva y

rigurosa de los presupuestos, y en una organización de tipo federal124. No obstante todas

las diferencias, que desde luego no son pocas ni menores, sobresalía la necesidad común

de erigir una entidad estatal potente. Como explicaría Rosa Luxemburgo años más

tarde, el Estado unitario era una condición indispensable para el proyecto socialista: el

localismo exacerbado, al fragmentar y dispersar las fuerzas del proletariado, no

conducía sino al mantenimiento de la dominación burguesa125.

El único sector que no se aunó a esta reivindicación estatalista común fue el de los

católicos. El catolicismo se localizaba en Austria y Alemania meridional, sobre todo en

Baviera y partes de Württemberg. Su posicionamiento durante el Vormärz estuvo muy

alejado del estatalismo que se apuntalaba en las demás facciones. Fieles a la antigua

universitas christiana de la época imperial, y deseosos de preservar cierta influencia del

papado de Roma en los asuntos alemanes, no quisieron adherirse a la batalla por un

Estado unificado. En la disputa que enfrentaba a los partidarios de una unificación

gross-deutsch (la gran Alemania, que incluía al imperio austriaco) y los partidarios de la

solución klein-deutsch (la pequeña Alemania, que excluía a Austria y dejaba la batuta de

mando en manos de Prusia), los católicos se inclinaban claramente por la primera126. La

razón está en que el prusianismo de la pequeña Alemania conllevaría para ellos un gran

peligro de marginación religiosa, política y social.

122 BAUDELAIRE, Charles, Mi corazón al desnudo y otros escritos póstumos, trad., pról. y notas de María Badiola, Valdemar, 1999, p. 76. 123 NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte. 1800-1866, cit., p. 726. 124 Vid. LASSALLE, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, cit., pp. 51-57 y 66 y ss. 125 Vid. LUXEMBURGO, Rosa, La cuestión nacional y la autonomía [1908], trad. y pról. de Mª José Aubet, El Viejo Topo, Madrid, 1998, pp. 11-21, 47 y 77-83. 126 NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte. 1800-1866, cit., pp. 384 y 734.

356

Sin embargo, las tornas empiezan a cambiar a partir de la segunda mitad de siglo.

La necesidad de hallar una solución para el problema del Estado se hace cada vez más

apremiante y el llamamiento a la Realpolitik, propuesta en primer lugar por el periodista

August Ludwig von Rochau127, se aplicará también a la cuestión religiosa. Antes que

buscar un precario equilibrio con las fuerzas católicas, Bismarck –que a la sazón estaba

en Frankfurt como enviado de Prusia en el Parlamento Federal– sugiere la posibilidad

de excluir a Austria del proyecto nacional. A partir de 1855, en las misivas dirigidas al

consejero berlinés Leopold von Gerlach128, el futuro canciller se empieza a pronunciar

contrario a la armonización con la monarquía Habsburgo129. En esta deriva, en la que

pesan muchos factores, la cuestión religiosa tenía una relevancia fundamental: una vez

que se excluyese a Austria, el insidioso vector católico quedaría descabezado. Y es que,

al igual que había argumentado Locke en su Carta sobre la tolerancia130, la presencia

del catolicismo equivalía a contaminar la soberanía nacional, pues implicaba dar cobijo

a un Estado –el Vaticano– dentro de otro Estado.

Con esto se introduce otro elemento fundamental para entender las peculiaridades

del Sonderweg alemán en relación con el Estado. Nos referimos a la profunda ligazón

entre protestantismo y estatalismo. Una de las singularidades de la historia germana, en

efecto, se deriva de la huella que imprimió el luteranismo a su cultura jurídico-política.

Al revés de lo que sucedía en los países de confesión católica, el protestantismo había

tendido a la génesis de Estados-Iglesia independientes de una autoridad universal como

la del papado. Y esto, que en origen dio lugar a una enorme confusión entre lo civil y lo

sagrado, a la larga favoreció dos características culturales de la mayor importancia: 1) la

génesis de una fuerte conciencia estatalista, que veía en el Estado una especie de ente

superior, fruto de una racionalidad cuasi perfecta y necesitado de cuidado y afirmación;

y 2) una paulatina deriva secularizadora, que tendía a separar con nitidez la política y la

127 ROCHAU, August Ludwig von, Grundsätze der Realpolitik, angewendet auf die staatliche Zustände Deutschlands, hrsg. und eingeleitet von Hans-Ulrich Wehler, Ullstein, Frankfurt a. M./Berlin/Wien, 1972. 128 Leopold von Gerlach (1790-1861), fue uno de los políticos prusianos más influyentes de la primera mitad del XIX. Junto con su hermano Ludwig, formaba parte de la camarilla del rey Federico Guillermo IV. Partidario del legitimismo monárquico y de mantener la política de equilibrios de la Santa Alianza, terminó enfrentado con Bismarck: mientras que éste transitó hacia una política de fines, aquél se aferraba a la política de principios; mientras que Bismarck pretendía adaptar el conservadurismo a la nueva coyuntura, Gerlach insistía en la justificación histórica de la monarquía. Vid. SCHOEPS, Hans-Joachim, “Gerlach, Leopold von”, en Neue Deutsche Biographie, 6. Bd., Duncker & Humblot, Berlin, 1964, pp. 294-296. Sobre la polémica entre Gerlach y Bismarck, desde una perspectiva jurídica, vid. STAMMLER, Rudolf, La génesis del Derecho, trad. de Wenceslao Roces, Comares, Granada, 2006, pp. 15-17. 129 Vid. BISMARCK, Otto von, Briefwechsel des Generals Leopold von Gerlach mit dem Bundestags-Gesandten Otto von Bismarck, Verlag von Wilhelm Hertz, Berlin, 1893, pp. 315-316, 322-323, etc. 130 Vid. LOCKE, John, Carta sobre la tolerancia, trad. de Román de Villafrechós, introd. de Leonidas Montes, Ediciones Mestas, Madrid, 2001, pp. 66 y 99.

357

religión: ésta quedaba recluida al ámbito privado, donde se practicaba con un acentuado

espíritu individualista, mientras que aquélla se liberaba de presentar ningún diezmo a

intereses o consideraciones de tipo religioso131.

Ahora bien, una vez descartada Austria del proyecto de unificación nacional,

seguían quedando bastantes flecos por resolver en materia religiosa. No sólo en Baviera

y el resto de Estados meridionales, sino también en otras zonas del territorio –aunque de

forma minoritaria– existían sectores católicos. Es así como se inició la época de la

Kulturkampf –literalmente batalla cultural–. La Kulturkampf fue una campaña de acoso

institucional contra la religión católica, orquestada por Bismarck a partir de los años

setenta, pero larvada ya en la sociedad desde hacía por lo menos dos décadas. Según

Nipperdey, la Kulturkampf no fue sino la vertiente de una tendencia común al resto de

Europa, que enlazaba con el largo proceso de secularización, con la dura pugna del

Estado por alcanzar la independencia respecto del poder religioso y, en paralelo, con su

aspiración a generar sentimientos de adhesión y lealtad por encima de todo poder

intermedio132. En definitiva, por decirlo con la hermosa expresión de Rousseau, con su

ambición por lograr una especie de “religión civil”133.

Sin embargo, al contrastar esta situación con la española, parece más razonable

pensar que la Kulturkampf fue una emergencia paradigmática en los países de tradición

protestante134. Al considerar que la fe católica comportaba un peligro para la estabilidad

de la nación unificada, una amenaza frente a la soberanía del Estado ya constituido, se

decidió plantear una batalla directa contra dicha confesión. Pesaron en ello múltiples

factores. Por un lado estaba el liberalismo, que en Alemania era de tradición protestante:

en el catolicismo veía un espíritu anti-moderno y anti-racionalista que no era compatible

con su proyecto político. Además, percibían el Estado unificado como un fruto de la

apuesta protestante por la pequeña Alemania y desconfiaban de la propensión romano-

universalista de los católicos. Aquí se aliaban dos motivos clásicos del liberalismo: su

interés económico en mantener un mercado libre de intromisiones y su apuesta política

131 SOTELO, Ignacio, “La cultura política de Alemania y España”, en ID., A vueltas con España, cit., pp. 65-78, especialmente pp. 67-73. Vid. también ABELLÁN, Joaquín, “La reforma protestante”, en AA. VV., Historia de la teoría política (vol. 2), ed. por Fernando Vallespín, Alianza, Madrid, 2002, pp. 176-215, especialmente pp. 176-189. 132 NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte. 1866-1918 (Bd. II), cit., pp. 364 y ss 133 ROUSSEAU, Jean-Jacques, Du contrat social, présentation, notes, bibliographie et chronologie par Bruno Bernardi, Flammarion, Paris, 2001, pp. 169-180. 134 Vid. ÁLVAREZ JUNCO, José, Mater Dolorosa. La idea de España en el siglo XIX, Taurus, Madrid, 2001, pp. 383-431. Los versos del poeta romántico José Zorrila, citados por el propio Álvarez Junco, son bien significativos al respecto: “cuando hoy mi voz levanto / cristiano y español, con fe y sin miedo / canto mi religión, mi patria canto”.

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por la neutralidad religiosa en el espacio público135. Concurría además su inquietud por

ver disminuida su influencia en el Parlamento como consecuencia de la fundación del

partido católico, el así llamado Zentrum136.

Por otro lado estaba el prusianismo, deseoso de apuntalar su liderazgo, que en la

Kulturkampf vio un instrumento ideal para asfixiar a las regiones católicas del sur. Una

vez expulsada Austria del proyecto nacional, era necesario asegurar su preponderancia

en el Estado recién constituido. Y en estrecha relación con el vector prusiano, estaba la

clase funcionarial, un estamento de larga tradición en la cultura política alemana, que se

apoyaba en la existencia de un Estado libre de concurrencias y que apostaba por la

creación de una cultura estatal de impronta laica. Protestante en su mayor parte, con un

elevado sentido de la jerarquía y de la autoridad en las instituciones públicas, esta clase

social se convirtió en un poderoso ariete contra el catolicismo. Por último estaba la

colosal figura de Bismarck, que cifró buena parte de su proyecto político en la cruzada

anti-católica. Por un lado, tenía convicciones personales que le movían a ello137. Pero

por otro lado, y sobre todo, formaba parte esencial de su realismo político, en tanto que

el catolicismo representaba un posible foco de agitación en Prusia oriental (Pomerania,

Danzig y Silesia, hoy partes de la apostólica Polonia).

Tanto el papel del funcionariado como el significado de Bismarck se entienden

bien desde la perspectiva del Estado autoritario –Obrigkeitsstaat– que caracterizaba a la

cultura jurídico-política alemana desde antes del XIX138. Ya fuera por la influencia del

protestantismo, por la Ilustración marcadamente estatalista que había atravesado, o por

la presencia de elementos de tradición germánica más proclives a la exaltación de la

comunidad y la autoridad139, el hecho es que en su cultura política yacía una propensión

favorable al Estado fuerte y regulador140. Sobre este caldo de cultivo, en torno a los años

setenta, se produjo el tránsito definitivo hacia las ideas del realismo político, con su

135 El temor no era infundado. En 1870, tras meses de deliberaciones, se había sentado en Roma el dogma de la infalibilidad papal. A partir de entonces, la postura anti-moderna de la Iglesia se desplegó en toda su acritud: ataques contra la Ilustración, el liberalismo, el socialismo, la democracia, etc. Vid. WINKLER, Heinrich August, Geschichte des Westens, cit., pp. 825-827. No obstante, esta deriva ya había comenzado desde la encíclica “Mirari Vos” de 1832. Para un análisis pormenorizado vid. PECES-BARBA, Gregorio (con la colaboración de Rafael de Asís Roig, Carlos Fernández Liesa y Ángel Llamas Cascón), Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III-BOE, Madrid, 1999, pp. 79-91. 136 WINKLER, Heinrich August, Geschichte des Westens, cit., p. 835. 137 Vid. HOLBORN, Hajo, “Bismarck’s Realpolitik”, Journal of the History of Ideas, vol. 21, pp. 84-98. 138 Vid. STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland (Bd. 2), cit., p. 121. 139 Vid. por ejemplo WIEACKER, Franz, “Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher”, en ID., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, cit, pp. 20-22. 140 Vid. GUTMANN, Thomas, “Paternalismus – eine Tradition deutschen Rechtsdenkens?”, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanistische Abteilung), nº 122, 2005, pp. 150-194.

359

inevitable reflejo en el ámbito jurídico. Es así como, frente al típico modelo anglosajón,

basado en una preeminencia del Derecho respecto al Estado, en Alemania se invirtieron

los términos. Es el Estado, y el poder que éste encarna, el que se antepone al Derecho, el

que le insufla vida y le otorga eficacia141. En este sentido, y por volver a la Kulturkampf,

se daban todas las condiciones para convertir el anti-catolicismo en una rampa de salida

hacia la secularización de corte estatalista.

Todos estos acontecimientos se materializaron en una serie de medidas concretas:

se estableció la obligación de aprobar un examen de cultura alemana (filosofía, historia

y literatura) para poder profesar el sacerdocio; la obligatoriedad del matrimonio civil,

así como la atribución al Estado de todas las competencias relativas al estado civil de

los alemanes; la posibilidad de confinamiento, pérdida de ciudadanía e incluso exilio de

los sacerdotes que se tuviesen por rebeldes; la eliminación de todas las subvenciones

públicas a la Iglesia católica; o la disolución de los establecimientos de aquellas órdenes

que no estuvieran dedicadas a labores sanitarias142. Pese a que muchas de estas medidas

colisionaban de frente con principios elementales del Estado de Derecho, el movimiento

secularizador se dejó sentir en sectores menos extremos. Es llamativa, por ejemplo, la

preocupación de los juristas del quicio entre los siglos XIX y XX por temas que hoy

englobaríamos bajo la órbita del Derecho eclesiástico.

Como mera indicación, pueden citarse la lección pronunciada por Georg Jellinek

con motivo de su nombramiento a Rector en 1907 –Der Kampf des alten mit dem neuen

Recht143– y la Kritik der juristischen Grundbegriffe de Ernst Rudolf Bierling144. Ambos,

cada uno desde prismas diversos y en momentos distintos –hay un lapso de veinte años

entre las reflexiones de Bierling y las de Jellinek– se preguntaban por la juridicidad del

Derecho canónico, por los problemas que planteaba su intersección con el Derecho del

Estado y por los límites que era necesario disponer al respecto. Para Jellinek, nacido en

Austria pero residente en Heidelberg, el Derecho de la Iglesia representaba uno de los

tres vectores de conflicto que podían plantearse en el seno del ordenamiento estatal. Los

otros dos eran el choque entre el Estado moderno y el sistema feudal y el antagonismo

entre monarquía y constitucionalismo. Para Bierling, veinte años antes que el austriaco, 141 GOZZI, Gustavo, “Stato di diritto e diritti soggettivi nella storia costituzionale tedesca”, en AA. VV., Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, a cura di Pietro Costa e Danilo Zolo, Feltrinelli, Milano, 2006, pp. 260-283. 142 WINKLER, Heinrich August, Geschichte des Westens, cit., p. 837. 143 JELLINEK, Georg, Der Kampf des alten mit dem neuen Recht. Protektoratsrede, Carl Winter’s Universitätsbuchhandlung, Heidelberg, 1907, sobre todo pp. 14-22. 144 BIERLING, Ernst-Rudolf, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe [1877-1883], Scientia Verlag, Aalen, 1965, sobre todo pp. 1-13 (libro 1).

360

también el Derecho canónico constituía un problema. Desde un planteamiento mucho

más teórico que el de Jellinek –pues su objetivo era proponer un concepto general y

descriptivo del Derecho– lo cierto es que se paraba ante el mismo problema: ¿puede

considerarse como Derecho al Derecho de la Iglesia? Y si la respuesta fuera afirmativa,

¿dónde estaría la diferencia con el Derecho del Estado?

El resultado de estas indagaciones nos es indiferente. Lo que nos interesa recalcar,

por medio de estos dos ejemplos situados al principio y al final de un periodo que cubre

el último tercio del XIX y los primeros años del XX, es el hondo calado que tuvo la

problemática del Estado y la cuestión religiosa. Por volver al punto de partida, se

trataría de una de las vertientes más señaladas de la dinámica burocratizadora a la que

ya se ha aludido antes. El sometimiento del catolicismo a la férrea pauta impuesta por el

Estado alemán, la vis expansiva de éste, su rápida absorción de las corrientes sociales

del Vormärz, el hecho de haberse convertido en punto de referencia para casi todos los

sectores ideológicos del Nachmärz, etc., no son sino manifestaciones de ese proceso de

burocratización universal que se estaba viviendo en Alemania, y que Weber identificó

como la gran deriva histórica del tránsito entre los siglos XIX y XX. A continuación, se

explorará otro polo de tensión que caracterizó a la época de Jhering y que determinó en

muchos aspectos su labor intelectual.

b) Capitalismo, Derecho y “cuestión social”

Desde luego, las raíces del capitalismo son muy anteriores a la Alemania del XIX.

Si hacemos caso de Werner Sombart, deberíamos remontarnos a las ciudades Estado

italianas de los siglos XV y XVI o a las ciudades autónomas de la Liga Hanseática para

encontrar los primeros testimonios de esta forma de organización económica145. Así y

todo, el capitalismo que empieza a desplegarse a finales del XVIII y principios del XIX

rebasa con mucho estas formas primigenias. Además del afán de lucro y el espíritu de

empresa, dos rasgos que ya aparecieron en los orígenes de su historia, el capitalismo

decimonónico está muy ligado a la revolución industrial. El desarrollo de la economía

fabril y, por tanto, de la producción mecanizada a gran escala; la invención y expansión

de nuevos medios de comunicación, desde el ferrocarril hasta el telégrafo; los enormes

progresos de la navegación que facilitaron el acceso rápido y sin riesgos hasta zonas

145 Vid. SOMBART, Werner, El burgués. Contribución a la historia espiritual del hombre económico moderno, trad. de María Pilar Lorenzo, revisión de Miguel Paredes, Alianza, Madrid, 2005, pp. 145-161.

361

casi inalcanzables hasta entonces… Todos estos son elementos que abundan en la

estrecha relación entre tecnología, industria y economía, que propició una

transformación del capitalismo sin precedentes.

La propia palabra de “capitalismo” era novedosa hacia mediados del XIX. Si bien

se había acuñado con anterioridad, su uso común sólo empezó a prodigarse hacia la

década de 1860146. Hasta la mitad de la centuria, el despegue industrial se había dado

casi en exclusiva en Gran Bretaña. Sin embargo, esta forma de capitalismo se expande a

partir de la segunda mitad de siglo. Por lo que se refiere a Alemania, es en 1848 cuando

Marx y Engels publican el Manifiesto comunista, una fecha significativa por varias

razones. En primer lugar, y en cuanto a la historia global del país, porque fue el punto

de inflexión entre el Vormärz y el Nachmärz. Tras la revolución burguesa del 48 se

produjo el tránsito hacia la Realpolitik, se abandonó parcialmente el proyecto político

liberal –teñido aún de idealismo– y en su lugar se colocó la salvífica idea del progreso

económico, apoyada sobre el auge de la industria y legitimada por el convencimiento de

que tal era el medio para alcanzar la riqueza y el bienestar que no había podido cosechar

el romántico espíritu liberal. En suma, sería correcto afirmar que la revolución industrial

alemana despegó con fuerza a partir de entonces147.

En segundo lugar, y en cuanto a la historia europea, 1848 es también una fecha

señalada. De acuerdo con Hobsbawm, 1848 sella el fin de la “era de la revolución” en

todo el continente y el paso a una conciencia política pragmática, cuyos dogmas eran la

reforma y la evolución. Los liberales se apercibieron del riesgo del cambio violento, el

peligro de desestabilización que entrañaba y su carácter innecesario para lograr los fines

económicos deseados148. Mucho más prudente era acogerse a un pacto con la monarquía

tradicional, como hizo la burguesía francesa, o abrazarse a la seguridad que ofrecía el

Estado fuerte en Alemania. En el país galo, ese fue el statu quo que intentó justificar el

liberalismo doctrinario149, una corriente de ideas que buscaba la conciliación entre los

intereses de una burguesía asustada de sus propios excesos y una monarquía deseosa de

recuperar el poder que le había sido arrebatado: ambos actores, otrora antagónicos, se

complementaban ahora como engranajes sincronizados. En el país germano también se 146 HOBSBAWM, Eric, La era del capital (1848-1875), cit., p. 13. 147 La revolución industrial alemana pasó por varias fases. La periodización más aceptada nos habla de una primera industrialización (entre 1780 y 1840), de una revolución industrial stricto sensu (entre 1840 y 1870) y de una fase industrial madura (entre 1870 y 1914). Vid. TILLY, Richard H., “Una interpretación pluralista de la industrialización alemana”, en AA. VV., La revolución industrial, pról. de Jordi Nadal, trad. de Juana Bignozzi y Gabriel Izard, revisión de Pere Pascual, Crítica, Barcelona, 1988, pp. 159-160. 148 Vid. HOBSBAWM, Eric, La era del capital (1848.1875), cit., p. 32. 149 Vid. DÍEZ DEL CORRAL, Luis, El liberalismo doctrinario, cit., pp. 58-75.

362

dio esta conciliación entre burguesía y monarquía150, pero se aderezó con ingredientes

intelectuales distintos a los de la Francia post-napoleónica: frente al precario juego de

equilibrios que proponían las recetas doctrinarias, en Alemania estaba el punto de fuga

del Estado, garantía de cohesión y de progreso, y referencia indiscutida para casi todos

los protagonistas del espectro social.

En tercer lugar, la mitad del siglo XIX marca una cesura importante en relación con

el positivismo. El lema del progreso empieza a cobrar un aspecto casi mítico. En su

clásico libro sobre el tema, el historiador John Bury señalaba tres fases en la génesis de

esta idea. La espita se abrió con la revolución científica de los siglos XVI y XVII y, en

especial, con el aserto de Francis Bacon, según el cual la ciencia no está al servicio de la

verdad, sino de la utilidad151. A continuación, y pese a la importancia de la reflexión

ilustrada –en particular en Condorcet– el gran impulso llegó con el positivismo152.

Arropados por una filosofía de la historia de impronta hegeliana, los sistemas de Saint-

Simon y de Comte irrumpieron con un enfoque extraordinariamente optimista sobre el

progreso humano. Lo relevante del caso es el estrecho vínculo de estas ideas con la

industrialización153. Al igual que Bacon, el positivismo afirmaba el carácter utilitario de

la ciencia. Pero más allá de aquél, diseñaba proyectos científicos en sintonía con la

industria, pensados para una sociedad fabril y orientados a lograr la mejor eficiencia

organizativa. La ciencia debía ser ciencia aplicada. Y el saber, en vez de conquista al

fortín de la verdad, herramienta de trabajo social. En este clima, según Bury, surgió el

último eslabón de la cadena ideológica del progreso: el darwinismo154. A partir de 1859,

con la aparición del Origen de las especies, el dogma de la inmutabilidad biológica se

hacía añicos. Y con ello, como corolario político-social, las ideas de cambio, reforma y

evolución adquirían carta de naturaleza definitiva.

En cuarto lugar, también en el ámbito jurídico es significativa la cesura entre las

dos mitades de siglo. Como ha señalado Franz Wieacker, “a partir de 1848 se produjo el

paso desde la antigua ciencia pandectística de la escuela histórica del Derecho hasta los

códigos alemanes nacionales, bajo el empuje de las mismas fuerzas liberal-democráticas

150 Vid. MEHRING, Franz, “Introducción histórica”, cit., pp. 20-27. 151 BURY, John, La idea del progreso [1920], trad. de Elías Díaz y Julio Rodríguez Aramberri, Alianza, Madrid, 2009, pp. 60-72. Sobre Bacon como “filósofo de la revolución industrial”, vid. FARRINGTON, Benjamin, Francis Bacon. Filósofo de la revolución industrial, cit., especialmente pp. 99-133. 152 BURY, John, La idea del progreso, cit., pp. 296 y ss. 153 Vid. ROSSI, Pietro, Positivismo e società industriale, Loescher Editore, Torino, 1975, pp. 9-38. 154 BURY, John, La idea del progreso, cit., pp. 340 y ss. Vid. también DEWEY, John, “La influencia del darwinismo en la filosofía”, en ID., La miseria de la epistemología. Ensayos de pragmatismo, ed., trad. y notas de Ángel Manuel Faerna, Biblioteca Nueva, Madrid, 2000, pp. 49-60.

363

que habían conducido la revolución europea en Francia, Bélgica, Italia y Suiza (…). En

particular, el código civil de 1900 es el hijo tardío de la ciencia pandectística y del

movimiento nacional-democrático promovido desde 1848, sobre todo por parte del

liberalismo”155. A partir de mitad de siglo, en efecto, la ciencia del Derecho alemana se

alió con el positivismo, abandonó el historicismo exacerbado que le había impreso

Savigny a principios de la centuria y se embarcó en una febril (¿quizás también fabril?)

tarea de sistematización. Es la época del formalismo jurídico al servicio de la unidad del

Derecho nacional. Este paso fundamental supuso un avance para la renovación jurídica

del país, aunque pronto se vio superado por la insuficiencia de las pandectas como

materia prima y por la imposibilidad de adecuar el viejo modelo romanístico a las

circunstancias trepidantes del industrialismo156.

El vuelco frente a esta ciencia jurídica pasaría por varias fases. Primero apareció la

corriente germanista, una facción de la escuela histórica que impugnaba el embeleso por

el viejo Derecho romano. Este sector, a cuya cabeza se pondría Georg Beseler (1809-

1888), se distinguió por reclamar una vuelta al Derecho germánico. Con ello, en primer

lugar, querían revertir la incongruente adopción del Derecho romano propuesta por

Savigny: si en verdad se trataba de hallar el espíritu del pueblo alemán, como rezaba el

dogma del Volksgeist, entonces mejor sería buscarlo en el Derecho germánico. En

segundo lugar, y he aquí el poso ideológico subyacente, pretendían acercar el Derecho

al pueblo: a juicio de Beseler, la escuela histórica había degenerado en un academicismo

interesado que atribuía a los juristas –a la doctrina– el monopolio en la creación del

Derecho157. Cercanos al sector liberal-democrático, y activos propulsores del Estado

nacional, los germanistas dieron así un primer aviso sobre la necesidad de mundanizar

la ciencia del Derecho, sobre la perentoria exigencia de que los juristas se implicaran

con la realidad158. Por otra parte, y en relación con la honda transformación económica

que estaba viviendo Alemania, los esquemas germanistas resultaron ser más aptos para

la renovación de las formas jurídicas mercantiles159.

La siguiente vuelta de tuerca para una adecuación de la ciencia jurídica al fragor

del industrialismo y de sus consecuencias –que apremiaban cada vez con más fuerza– la 155 WIEACKER, Franz, “Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher“, cit., pp. 10,11, 15. 156 WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 430 y ss. 157 BESELER, Georg, Volksrecht und Juristenrecht, Weidmann’sche Buchhandlung, Leipzig, 1843, pp. 342 y ss. El libro de Beseler recibió una dura crítica de Puchta, a la que aquél respondería con una mordaz adenda a la siguiente edición. Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La escuela histórica del Derecho”, en ID., De Kant a Marx (estudios de historia de las ideas), Fernando Torres, Valencia, 1984, p. 135. 158 Vid LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984, pp. 33-52. 159 Vid. WIEACKER, Franz, “Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution”, cit., pp. 57-58.

364

constituirá el propio Jhering. Nacido en 1818, su juventud transcurre en el periodo del

Vormärz, envuelto aún por el aura romántica y el ensimismamiento historicista160. Su

primera obra es de 1844, cuando aún tenía 26 años: Abhandlungen aus dem römischen

Recht161. Se trata de un repertorio de ensayos sobre temas de Derecho positivo marcado

aún por el método romanístico de la escuela histórica. Pero los tiempos están a punto de

cambiar. Cuatro años después estalla la revolución liberal, Marx y Engels publican el

Manifiesto comunista, los germanistas plantean su primer embate a la escuela histórica,

y la industria y la gran banca están listas para despegar. En su siguiente publicación

seria, el primer tomo del Espíritu del Derecho romano (1852), ya se siente un cambio

de perspectiva. Pero sobre todo en el tercer volumen (1865), las tornas han cambiado

por completo: entre mediados de siglo y los años sesenta se produjo una conversión que

desembocaría en una ciencia jurídica volcada a lo social.

Así pues, el capitalismo industrial y “la cuestión social” son imprescindibles para

entender la Alemania de Jhering. Como botón de muestra, vale la pena citar algunos

párrafos del Manifiesto comunista: “...entonces vinieron el vapor y la maquinaria a

revolucionar la producción industrial. En lugar de la manufactura comenzó la moderna

gran industria, en lugar del estamento medio industrial aparecieron los industriales

millonarios, los jefes de ejércitos industriales enteros […]. La burguesía ha destruido

todas las relaciones feudales, patriarcales, idílicas. Ha arrancado despiadadamente los

abigarrados lazos que ligaban a los hombres con sus superiores naturales y no ha dejado

otro lazo entre hombre y hombre que el desnudo interés, que el seco ‘pago al contado’

[…]. La continua transformación de la producción, la incesante sacudida de todos los

estados sociales, la eterna inseguridad y movimiento, esto es lo que caracteriza la época

burguesa respecto de todas las demás. Quedan disueltas todas las relaciones fijas,

oxidadas, con su cortejo de representaciones y visiones veneradas desde antiguo,

mientras todas las recién formadas envejecen antes de osificar”162.

En estas líneas se condensan muchos elementos de interés. En primer lugar, Marx y

Engels nos advierten sobre la importancia del vapor y la maquinaria como motores de la

160 Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 10-16. 161 JHERING, Rudolf von, Abhandlungen aus dem römischen Recht [1844], Scientia Verlag, Aalen, 1981. Tiene tres ensayos: In wie weit muß der, welcher eine Sache zu leisten hat, den mit ihr gemachten Gewinn herausgeben? (¿En qué medida el que está obligado a la prestación de una cosa debe entregar la ganancia con ella obtenida?); Die Consolidation der bonae fidei possessio und der jura in re aliena durch die Analogie des Eigenthums (La consolidación de la bonae fidei possessio y de los iura in re aliena a través de la analogía de la propiedad); Die Lehre von der hereditas jacens (La doctrina de la hereditas iacens). 162 MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Manifiesto comunista [1848], introd. y trad. de Pedro Ribas, Alianza, Madrid, 2002, pp. 42-45.

365

revolución industrial. Pese a lo trivial que esto pueda parecer, no está de más recalcar la

profunda interpenetración entre avance tecnológico y capitalismo, uno de los sellos de

nuestro tiempo que hunde sus raíces en este periodo y que abunda en el vínculo de

ciencia, tecnología y economía tan característico de la época de Jhering163. En segundo

lugar, nos llaman la atención sobre la transformación del capital: desde un modelo de

acumulación de pequeña envergadura, basado en el prototipo de burgués tardo-medieval

y renacentista164, en pocos años se transitó al modelo monopolístico, un paso en el que

los nuevos medios de producción y de comunicación desempeñaron un papel crucial. En

tercer lugar, Marx y Engels nos señalan dos elementos de la mayor importancia: 1) la

disolución de los poderes estamentales y el consiguiente paso a una sociedad de clases

basada en la propiedad; y 2) la instauración de una sociedad marcada por el cambio

constante y afectada por una obsolescencia estructural.

Toda esta retahíla de mutaciones se acompañó de un hondo cambio cultural, que

Dostoievski caricaturizó con maestría: “En cada casa está el Vater (padre), tan virtuoso

y tan honesto. Da hasta miedo acercarse a él de puro honrado que es… Todo Vater tiene

su familia, y por las tardes leen juntos en voz alta libros edificantes. De fuera llega el

rumor de los castaños y los olmos. El sol se pone, en el tejado hay una cigüeña y todo

resulta tan poético y conmovedor… Supongamos que el Vater ha ahorrado unos florines

y cuenta con el primogénito para transmitirle su oficio o las tierras. Para eso, no se da

dote a las hijas y éstas se quedan solteras. Para eso, se vende al hijo menor como criado

o como soldado, y el dinero se une al capital familiar… Y, luego, ¿qué? Que también el

primogénito pasa lo suyo: tiene a su Amalchen, a la que se siente sentimentalmente

unido, pero con la que no puede casarse porque no ha ahorrado bastantes florines…

Pero pasan veinte años y los bienes se han multiplicado: ya han ahorrado bastantes

florines honesta y virtuosamente. El Vater bendice al hijo cuarentón y a la Amalchen de

treinta y cinco años, de pecho seco y nariz colorada… El primogénito se convierte a su

vez en un Vater virtuoso, y la historia se repite… Y a la quinta o sexta generación

aparece el mismísimo barón Rothschild, o Hoppe y compañía…” 165.

Difícilmente se podría haber captado mejor la naturaleza del proceso que tuvo lugar

en Alemania: el pequeño-burgués de férrea moral evangélica, cuya familia lleva décadas

trabajando en un negocio mercantil y acumulando capital, y que alza el vuelo definitivo

163 HOBSBAWM, Eric, La era del capital (1848-1875), cit., pp. 54-57. 164 Vid. SOMBART, Werner, El burgués, cit., pp. 115-141. 165 DOSTOIEVSKI, Fiodor, El jugador, en Obras completas (VI), ed. en castellano por Augusto Vidal, estudio preliminar de José Luis L. Aranguren, Editorial Vergara, Barcelona, 1969, pp. 49-50.

366

en el Nachmärz, convirtiéndose así en empresario de talla internacional166. Los casos de

Krupp o de Siemens, estrictos contemporáneos de Jhering, son buenos ejemplos de esta

evolución. Por un lado, esta clase se benefició de la ruptura de los lazos de sujeción

estamentales y del derrumbe definitivo del Sacro Imperio; en este sentido, acariciaron

con verdadera avidez la posibilidad de construir un Estado nacional, que brindara la

anhelada unidad de mercado y que, por tanto, se fundamentara en la uniformización del

Derecho alemán. Por otro lado, aprovecharon las enormes posibilidades que facilitaban

las nuevas tecnologías: gracias a la seguridad y la previsibilidad que aportaban los

medios de comunicación y la mecanización, la producción se podía organizar hasta

extremos insospechados un par de generaciones atrás.

Este doble proceso de racionalización –político-jurídica y económica– encontró un

poderoso aliado en el Estado: “la burguesía… ha aglomerado la población, centralizado

los medios de producción, concentrado la propiedad en pocas manos. Consecuencia

necesaria de esto ha sido la centralización política. Provincias independientes, casi

federadas simplemente, cada una con diferentes intereses, leyes, gobiernos, tarifas

aduaneras, se han visto obligadas a unirse en una sola nación, un solo gobierno, una sola

ley, un solo interés nacional de clase, una sola línea aduanera”167. Es decir: frente a un

modelo liberalizador, el capitalismo alemán se alió con el Estado autoritario. Y así tuvo

lugar un proceso que, no por azar, se ha calificado como “capitalismo organizado”168. A

tenor de los resultados, parece que el sistema funcionó de forma extraordinaria: en

1820, el producto interior bruto per cápita era de 1112 dólares (por debajo de casi todas

las potencias europeas), mientras que en 1913 llegaba hasta 3833 (de los más elevados).

El avance entre ambas fechas fue del 3,4%, el más alto de toda Europa; y el diferencial

entre 1870 y 1913 fue del 2 %, igualado sólo por Dinamarca169.

Este fenómeno de racionalización –burocratización en la jerga de Weber– tuvo que

cumplirse en muy distintos foros. Después de la política de unión aduanera –el

Zollverein– la unificación jurídica fue el paso más importante por acometer. A la altura

de 1818, el año en que nació Jhering, Alemania era un galimatías de ordenamientos

166 El análisis de Nipperdey sobre las precondiciones culturales de la revolución industrial corrobora el retrato de Dostoievski. Vid. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte. 1800-1866, cit., pp. 179 y ss. 167 MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Manifiesto comunista, cit., p. 47. 168 Vid. WEHLER, Hans-Ulrich, “Der Aufstieg des organisierten Kapitalismus und Interventionsstaates in Deutschland”, en AA. VV., Organisierter Kapitalismus. Voraussetzungen und Anfänge, hrsg. von Heinrich August Winkler, Vandenhoeck & Rupprecht, Göttingen, 1974, pp. 36-57. El concepto de “capitalismo organizado” fue acuñado por Rudolf Hilferding en 1915. 169 LIVI-BACCI, Massimo, Historia de la población europea, trad. castellana de María Pons, Crítica, Barcelona, 1999, p. 132.

367

verdaderamente confuso. En Prusia, desde 1794, regía el Allgemeines Landrecht für die

preußische Staaten, un código de inspiración romanista e ilustrada que se adelantó en

diez años a la codificación napoleónica170. En el imperio austriaco, desde 1811, regía

otro código de orientación ilustrada, probablemente la última gran codificación de corte

iusnaturalista de la historia del Derecho171. Al oeste del Rin y en algunas zonas de

Renania y Westfalia seguía funcionando el código francés: pese a que Napoleón había

sido derrotado en 1813, algunas regiones pro-galas prefirieron no abolir el Code, con el

que siguieron gobernándose hasta la aprobación del BGB en 1900. Y en el gran espacio

geográfico restante, que comprendía un sinnúmero de pequeños Estados, era el Derecho

romano quien hacía las veces de ordenamiento (obviamente actualizado por el usus

modernus pandectarum de los siglos XV y XVI172).

En este contexto es en el que se inserta la “polémica de la codificación” (1814), que

enfrentó a Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) y a Karl Friedrich von Savigny

(1779-1861). Mientras que el primero se mostraba favorable a la creación de un código

único para toda la nación alemana, el segundo se aferraba al mantenimiento de ciertos

particularismos. Thibaut se apoyaba en argumentos iusnaturalistas, pues hablaba del

corazón humano, el entendimiento, la razón y hasta la “matemática jurídica” como

fundamentos del anhelado código173. Savigny, en cambio, anclaba su posición en el

discurso historicista que convirtió en estandarte de una nueva corriente de pensamiento:

el Derecho no puede reducirse a leyes racionales, puesto que emana de la entraña de la

nación, como un fruto maduro de su historia174. Pese a estos planteamientos filosóficos,

las razones de fondo eran más bien políticas: mientras que Thibaut buscaba espolear el

patriotismo germano en un sentido liberal, poniendo un fuerte acento en el papel de la

legislación, Savigny quería una nación de corte conservador, cultural y no política, con

un Derecho suministrado por la doctrina académica175.

Los términos de este debate, que se convirtieron en el pentagrama sobre el que se

inscribió toda la sinfonía jurídica de la centuria, pasarán por diversas etapas. Si en el

Vormärz fue Savigny quien logró concitar a un mayor número de adeptos, las cosas

170 DILTHEY, Wilhelm, Zur preußischen Geschichte (Gesammelte Schriften, Bd. XII), 2. Aufl., B. G. Teubner Verlagsgesellschaft, Stuttgart, 1960, pp. 152-182. 171 Vid. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte. 1800-1866, cit., pp. 80-82. 172 Vid. HATTENHAUER, Hans, “Einleitung”, en AA. VV., Thibaut und Savigny. Ihre programatische Schriften, 2. erw. Aufl., hrsg. von Hans Hattenhauer, Verlag Franz Vahlen, München, 2002, pp. 21-25. 173 THIBAUT, Anton Friedrich Justus, “Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland”, en AA. VV., Thibaut und Savigny, cit., p. 54. 174 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La escuela histórica del Derecho”, cit., pp. 118 y ss. 175 Vid. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco J., Savigny y el historicismo jurídico, cit., p. 95.

368

cambian hacia mitad de siglo. A partir de entonces, los partidarios de la codificación se

hacen con la hegemonía. Incluso uno de los representantes más señeros de la

pandectística, Bernhard Windscheid, será un firme partidario del código. El primer gran

protagonista de esta escuela, Georg Friedrich Puchta, había continuado la senda labrada

por Savigny: por un lado firme defensor del Derecho consuetudinario, en una línea que

entroncaba con la vertiente historicista de aquél; y por otro lado teórico del sistema –la

pirámide de conceptos– con lo que enlazaba con su veta conceptualista176. El segundo

personaje de la escuela fue el primer Jhering, con quien la embriaguez conceptual llegó

hasta cotas máximas177. Y el tercer representante, en fin, fue Windscheid. Aunque nunca

se desprendió del enfoque sistemático y doctrinal heredado de Puchta y Savigny,

acentuará el protagonismo de la ley: es en ella donde el sistema halla la clave, donde se

resuelve la razón interna del ordenamiento178.

Junto al papel del industrialismo, o quizás precisamente a su cuenta, apareció otro

factor que reclamaba una intensa racionalización jurídica: la famosa “cuestión social”.

El capitalismo industrial, pese a la riqueza que aportó en términos macroeconómicos,

había motivado la aparición de nuevas formas de pobreza. Desde estas coordenadas se

explica el surgimiento del socialismo. Pues bien, para evitar la expansión de estas ideas,

para frenar el posible alzamiento de masas de población explotadas, Bismarck puso en

marcha una novedosa batería de políticas sociales179. El acercamiento hacia la política

social, además, le permitía apartarse del liberalismo y justificar la paulatina vigorización

del poder ejecutivo, algo que estaba en el núcleo de su ideario y que entroncaba con la

tradicional exaltación germana del Estado. Por si fuera poco, la obligación estatal de

procurar el bien a los súbditos formaba parte de la cultura política alemana: antes que

relegar esa labor a comunidades eclesiásticas o asociaciones intermedias, era el Estado

quien debía satisfacer esas necesidades180.

Así pues, aunque no lo hiciera animado por sentimientos altruistas, lo cierto es que

Bismarck fundó uno de los primeros sistemas de Seguridad Social. De acuerdo con

Esping-Andersen, los fines de este modelo eran básicamente dos, ambos relacionados

con la política de clases. Por un lado, se buscaba consolidar las divisiones entre los

176 LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. neubearbeitete Aufl., Springer Verlag, Berlin/Heidelberg/ New York, 1991, pp. 19-32. 177 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe” [1857], Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, I, Scientia Verlag, Aalen, 1981, pp. 1-46. 178 LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit. pp. 28-32. 179 Vid. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte. 1866-1918, Bd. I, cit., pp. 335 y ss. 180 Vid. GUTMANN, Thomas, “Paternalismus – eine Tradition deutschen Rechtsdenkens”, cit., p. 175.

369

asalariados, para lo cual se destinaron diferentes programas sociales en función de la

clase y el estatus. Por otro lado, se quería generar un sentimiento de lealtad directa hacia

el Estado, para lo cual se establecieron numerosos subsidios de jubilación181. Pero

además del sistema de pensiones –aunque a lo largo de un proceso paulatino y lleno de

deficiencias– se instauraron otras prestaciones: seguros laborales, seguros sanitarios o

seguros de pobres182. El objetivo de todo este entramado de medidas era generar una

especie de Estado corporativo, un modelo que se correspondía con la fuerte tradición

gremial de la que antaño había gozado Alemania. Y mediante dicho artificio, pensaba

Bismarck, se podía hacer frente con eficacia a las tentaciones revolucionarias. Además,

a través de un sistema de subsidios que tendía a fortalecer a las clases funcionariales, se

conseguía construir ese Estado fuerte al que aspiraba183.

Lo que nos interesa recalcar es la íntima relación entre el capitalismo, la cuestión

social y las transformaciones en el mundo del Derecho. De alguna forma, se terminó

configurando un complejo juego de relaciones que abocaba a la necesidad de un Estado

potente. Por un lado, el liberalismo necesitaba al Estado para poder abrir el mercado y

ampliar su influencia. Pero una vez unificado éste, fue necesario atender la problemática

social. Mientras que los doctrinarios franceses aplacaron los excesos de la revolución

mediante un pacto precario entre burguesía y monarquía, en el país germano se encontró

una solución más efectiva: la creación de un sistema de Seguridad Social que ponía coto

a las ambiciones revolucionarias. Ambos rasgos contaban con un suelo abonado en la

tradición política germana; tanto el Estado autoritario como su orientación social

formaban parte de profundas derivas históricas: “el Estado autoritario alemán impuso al

ilimitado dominio del Derecho privado liberal fronteras más férreas que en otros países

del centro y el oeste de Europa. Sus fundamentos eran conservadores, por un lado, y

proclives al Estado del bienestar, por el otro lado”184.

2.2. Breve semblanza ideológica de Jhering

Una vez expuesto el anterior contexto histórico, conviene preguntarse por el puesto

de Jhering en dicho marco. En este sentido, quizá sea útil recurrir al juicio de varios

historiadores que han querido ver en su obra un hito de la ciencia jurídica del XIX. De

181 ESPING-ANDERSEN, Gøsta, Los tres mundos del Estado del bienestar, cit., pp. 44-45. 182 Vid. SCHMOLLER, Gustav, Die soziale Frage, cit., pp. 326-514. 183 ESPING-ANDERSEN, Gøsta, Los tres mundos del Estado del bienestar, cit., p. 44 y 63-64. 184 WIEACKER, Franz, “Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher”, cit., p. 20.

370

acuerdo con una tendencia bastante extendida en la historiografía germana –y no sólo en

la del Derecho– Jhering sería el gozne entre dos épocas que marcaron el siglo en todos

los ámbitos de la sociedad y la cultura. Si la disputa entre Bismarck y Gerlach servía

como indicador de la transformación política acaecida hacia los años cincuenta, si la

aparición del darwinismo sellaba el paso desde el historicismo hasta el cientifismo, y si

personajes como Krupp o Siemens encarnaban el nuevo modelo capitalista, Jhering

haría las veces en el mundo del Derecho: de una ciencia jurídica romántica,

academicista, ajena a los vaivenes de una sociedad en marcha, a una ciencia jurídica

comprometida, activa en la transformación social, consciente de su necesaria evolución

y volcada a una contemplación realista del Derecho.

En el Biographisches Wörterbuch zur deutschen Geschichte, Günther Franz emitía

la siguiente valoración sobre Jhering: “pese a que él mismo no extrajo las consecuencias

políticas de su pensamiento, y pese a estar muy determinado por el liberalismo, la teoría

de Jhering se ajustaba también a las tareas de una nueva era de masas socialista”185. Con

un juicio similar se mostraba el historiador Theodor Schieder: “debemos citar al gran

jurista Rudolf von Jhering, que en cierto modo es la representación más característica de

la época… Jhering sentó las bases de la ciencia y la teoría jurídicas del positivismo: en

su opinión, el Derecho surge como medio para alcanzar fines sociales y políticos; el

último fin del Derecho es la “aseguración de las condiciones de vida”, el mantenimiento

y la afirmación de la propia vida. El Estado, como concentración del poder social, se

convierte para él en la fuente de todo Derecho; rechaza todos los presupuestos jurídicos

de corte supraestatal, universal, iusnaturalista o ético. Identifica la esencia del Derecho

en la ley positiva de cada Estado soberano […]. En Jhering, que entendía su propio

pensamiento dentro de los principios de la política bismarckiana, se condensa un hito

del desarrollo del pensamiento alemán”186.

Por último, también en la historia de Nipperdey (que aquí se ha manejado como

una de las principales referencias para el siglo XIX) se vierte una valoración similar. En

su opinión, la ciencia jurídica pandectista, caracterizada por ese formalismo que Philip

Heck ridiculizaría con el apelativo burlón de “jurisprudencia de conceptos”187, era una

185 FRANZ, Günther, “Jhering”, en Biographisches Wörterbuch zur deutschen Geschichte, Bd. II, begründet von Hellmuth Rößler und Günther Franz, 2. Aufl. bearbeitet von Karl Bosl, Günther Franz, Hans Hubert Hofmann, Francke Verlag, München, 1974. 186 SCHIEDER, Theodor, “Das Reich unter der Führung Bismarcks”, en AA. VV., Deutsche Geschichte im Überblick. Ein Handbuch, hrsg. von Peter Rassow, J. B. Metzlersche Verlagsbuchhandlung, Stuttgart, 1953, p. 568. 187 Vid. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit., p. 49.

371

tendencia construida como soporte del pensamiento liberal y el capitalismo. Al

empeñarse en trazar un sistema formal de conceptos, cuya custodia se atribuía a la

doctrina académica, se lograba un Derecho controlado desde atalayas afines a la

burguesía ascendente188. Con su entronización de la voluntad como concepto supremo

del sistema, los pandectistas no hacían sino prolongar una línea de pensamiento que

hunde sus raíces en el contractualismo de los siglos XVII y XVIII, y que enlaza con la

formación y el desarrollo de la nueva clase burguesa: lo que constituye el pacto político,

lo que subyace a todo Derecho, no es otra cosa que la voluntad de individuos que

realizan actos a su libre arbitrio, independientes de condicionamientos atávicos y de

sujeciones supra-individuales de cualquier género. El Derecho no es obra de monarcas

esclarecidos ni de demiurgos supraterrenales, sino el resultado de una concurrencia de

voluntades determinadas sólo por su colisión recíproca189. Desde esta plataforma teórica

obtenían legitimidad muchas instituciones esenciales para el capitalismo: la propiedad,

la autonomía privada, la libertad contractual o la libre competencia. Se trataba, en suma,

del señorío ilimitado de la voluntad190.

Frente a esta corriente, señalaba Nipperdey, se produjeron dos grandes reacciones.

Por un lado la de Jhering, que desplazó su pensamiento hacia la arena del fin social,

diluyendo el vínculo unívoco con la autonomía de la voluntad y reubicando al Derecho

en un cauce de comunicación directa con dos instancias de carácter supraindividual: la

sociedad y el Estado. Por otro lado la de Otto von Gierke, que también dirigió sus ideas

hacia el campo de lo social: frente a la tradición de pensamiento romanista, que anclaba

su sistema en una consideración individual y atomística de los sujetos de Derecho, von

Gierke reivindicaba el calado social de la corriente germanista, el papel fundamental de

conceptos como el de asociación, colectivo, organismo, etc.191. Tanto el primero como

el segundo, aunque desde premisas diversas –e incluso opuestas– sentaron las bases

para una crítica en profundidad de la pandectística. A partir de entonces, como ya señaló

González Vicén, se abría la veda para un enfoque social del Derecho, que marcaba un

cambio sustancial entre las problemáticas del XIX y las del XX192. Podría sugerirse que,

si el XIX fue el siglo del Derecho privado y el Estado liberal, el XX se enderezaría 188 NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte. 1866-1918, cit., pp. 655-656. 189 Vid. MACPHERSON, Crawford Brough, La teoría política del individualismo posesivo. De Hobbes a Locke, trad. de Juan Ramón Capella, Trotta, Madrid, 2005, pp. 55-74 y 99-103. 190 Vid. WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 441-442. 191 NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte. 1866-1918, cit., pp. 657-658. 192 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La teoría del derecho y el problema del método jurídico en Otto von Gierke, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, Universidad de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 1979, pp. 259-260.

372

hacia el Derecho público y el Estado social. En este sentido, tanto Jhering como Gierke

abrían las puertas de una nueva etapa193.

Sobre la base de este tipo de consideraciones, se ha querido ver en Jhering a un

pensador progresista, de izquierdas, cercano al socialismo y hasta revolucionario. En el

obituario que Adolf Merkel redactó tras su muerte se refirió a él, en contraposición con

Savigny, atribuyendo a este último una “tonalidad conservadora” e identificando en

Jhering un “carácter progresista”194. Su biógrafo en la Neue Deutsche Biographie,

Alexander Hollerbach, expresaba un juicio más moderado que el anterior: aludía a la

creencia en el progreso que siempre caracterizó a nuestro jurista, pero la vinculaba con

el posicionamiento ideológico de la burguesía propietaria195. Wolfgang Fikentscher, que

probablemente ha sido el más radical, ha llegado a emparentar a Jhering con las ideas

socialistas: “en cuanto al contenido, su pensamiento estaba dominado, en su vertiente

política, por concepciones progresistas, sociales e incluso socialistas, de manera que no

andaríamos nada errados al ubicar a Jhering, si viviera hoy todavía, en el ala derecha de

la socialdemocracia”196. Ahora bien, ¿hasta qué punto son acertados estos juicios? ¿De

verdad es lícita una afirmación como esta última?

La cuestión no es fácil de resolver de un plumazo. En todo caso, y atendiendo a los

testimonios que se desmenuzarán a continuación, parece más conveniente quedarse con

la opinión de Leopoldo Alas “Clarín”, puesto que dio en la diana más que ningún otro:

“cualesquiera que sean las opiniones de Jhering en punto a la política actual, y a pesar

de ciertas tendencias con exceso conservadoras que a veces ha manifestado, La lucha

por el derecho es en rigor, sabiendo leer entre líneas, y aun sin eso, una obra de

consecuencias revolucionarias, dando a este adjetivo el sentido menos alarmante

posible”197. La cita está extraída de su célebre prólogo a La lucha por el Derecho, por lo

que se entiende la alusión concreta a este opúsculo. No obstante, la afirmación podría

extenderse a toda la trayectoria científica de Jhering. Y es que, pese a que nunca pudo

sustraerse de un fondo conservador, nuestro jurista se inclinó hacia una vertiente más

193 Es significativo el papel de Gierke como crítico principal del borrador de código civil de 1889, al que achacaba una enorme ceguera para las cuestiones sociales. Vid. WOLF, Erik, “Otto von Gierke”, en ID., Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4ª ed., J. C. B. Mohr, Tübingen, 1963, pp. 698 y ss. 194 MERKEL, Adolf, “Jhering”, en Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Gustav Fischer, Jena, 1893, p. 20. 195 HOLLERBACH, Alexander, “Rudolf von Jhering”, en AA. VV., Neue deutsche Biographie, Bd. 10, Duncker & Humblot, Berlin, 1974, pp. 123-124. 196 FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung. Bd. III: Mitteleuropäischer Rechtskreis, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976, p. 156. 197 ALAS “CLARÍN”, Leopoldo, “Prólogo” a La lucha por el Derecho, trad. de Adolfo González Posada, Doncel, Madrid, 1976, p. 11.

373

social que la propia de su clase y terminó forjando una filosofía del Derecho proclive a

ser interpretada desde la izquierda. No en vano, como ya se vio en el capítulo segundo,

su obra fue asumida por muchas corrientes de pensamiento crítico.

En este sentido, parafraseando a Clarín, Jhering fue un revolucionario en el sentido

débil del término, de los que se filtran en el subsuelo de la historia y van calando de

forma inconsciente en la cultura; de los que logran, desde su despacho, provocar un

vuelco de consecuencias no previstas. Probablemente, a ello contribuyeron su carácter

abierto y honesto, su enorme curiosidad por lo nuevo, su sensibilidad por los problemas

de la vida real y su perspicacia para detectar el cambio social. Y así, aun partiendo de

premisas conservadoras –de “un espíritu cándidamente conservador”, en palabras de

Mario Losano198–, se convirtió en un referente para la crítica de izquierdas a la escuela

histórica y el formalismo. En cierto modo, su puesto es parangonable al de Bismarck:

otro personaje sobresaliente que, arraigado en un mantillo ideológico bien lejano de

todo progresismo, hizo aportaciones revolucionarias a la posteridad199. A continuación

profundizaremos en esta semblanza dual de Jhering: en primer lugar abordaremos su

relación con el tema del Estado y la cuestión religiosa (§a) y, en segundo lugar, veremos

la problemática del capitalismo y la cuestión social (§b).

a) Estado, nación y religión en la ideología de Jhering

Este carácter bifronte del perfil político de Jhering se explica si tenemos en cuenta

el marco histórico. Lo primero que hay que aclarar, frente a la tesis del apoliticismo

manejada en su día por Mitteis200, es el hondo calado político de la obra, la personalidad

y el pensamiento de Jhering. Es verdad que nunca se dejó llevar por fáciles excursos

panfletistas, ni se dedicó a escribir sobre cuestiones políticas de forma directa. Jhering

fue jurista positivo, romanista y filósofo del Derecho, no político profesional ni filósofo

de la política. No obstante todo ello, hay un latido político en todas y cada una de sus

páginas, incluso en aquellas que más peregrinas nos puedan parecer a este respecto.

Aquí es donde tienen sentido las consideraciones que se hicieron en torno a la noción de

198 LOSANO, Mario G., “Le concezioni politiche di Rudolf von Jhering in una lettera inedita ad Heinrich von Treitschke”, in AA. VV., Studi in memoria di Carlo Ascheri, Argalía, Urbino, 1970, p.185. 199 Vid. WINKLER, Heinrich August, “Ein Junker als Revolutionär. Zum 100. Todestag Otto von Bismarcks”, en ID., Auf ewig in Hitlers Schatten? Anmerkungen zur deutschen Geschichte, C. H. Beck, München, 2007, pp. 25-32. 200 MITTEIS, Ludwig, “Jhering”, en Allgemeine Deutsche Biographie, Bd. 50, Duncker & Humblot, Leipzig, 1905, pp. 652-664.

374

ideología: muchas veces no se trata de una toma de partido plenamente consciente, sino

de una impregnación inadvertida. Sea como sea, lo cierto es que su pensamiento estaba

en consonancia con los cambios políticos de su época.

La primera constatación tiene que ver con el hecho de que el propio Jhering se

presentó en una ocasión a una elección pública. Concretamente, ejerció su candidatura

como representante de la provincia prusiana de Frisia Oriental –su región natal201–, para

el Parlamento de Alemania del Norte en el año 1867. Se trataba de una fecha señalada

en la carrera que Prusia había emprendido para capitanear el proyecto de unificación

nacional. En 1864 había tenido lugar la guerra contra los daneses, a resultas de la cual se

consiguieron los territorios de Schleswig y Holstein, que pasarían a ser controlados por

Prusia y por Austria respectivamente. En 1866, siguiendo un plan trazado por Bismarck

con auténtico esmero, se había declarado la guerra a Austria. Gracias al esfuerzo que se

había puesto en la renovación del ejército –orquestada por el general Helmuth von

Moltke y apoyada en una política presupuestaria muy centrada en el gasto militar202–, la

victoria cayó del lado de Prusia. Con este paso se asentaba la vía de unificación klein-

deutsch (la pequeña Alemania) defendida por Bismarck. La consecuencia de este triunfo

fue la creación de la Federación de Alemania del Norte, en la que se aglutinaban todos

los Estados norteños bajo la hegemonía prusiana. La adhesión de los Estados del sur no

tendría lugar hasta 1871, tras la victoria contra Francia.

La semblanza ideológica de Jhering se deja representar muy bien a través de estos

acontecimientos. En primer lugar, la cuestión danesa fue de la mayor importancia para

su formación política. Su primera mujer, que murió muy prematuramente, procedía del

Schleswig, una región de cultura y lengua alemanas controlada por la corona danesa. Y

su segunda mujer, con la que tendría sus cinco hijos, también procedía de esta región203.

Por si fuera poco, los hermanos de esta última habían luchado activamente en la guerra

contra Dinamarca, hasta el punto de que uno de ellos perdió la vida en la contienda204.

Con semejantes antecedentes familiares, es obvio que la implicación política de Jhering

se viera muy fortalecida. Si en una primera etapa se había opuesto con tesón al plan de

201 Frisia Oriental, situada en la frontera con Holanda, fue principado autónomo hasta 1744, cuando Prusia la anexionó. Vid. DEETERS, Walter, Kleine Geschichte Ostfrieslands, Verlag Schuster, Leer, 1992. 202 Winkler señala que, a la altura de 1871, las partidas de gasto militar constituían cuatro quintas partes del presupuesto del Reich. Vid. WINKLER, Heinrich August, Geschichte des Westens, cit., p. 834. Además, el debate sobre el excesivo gasto militar fue uno de los puntos neurálgicos del enfrentamiento de los liberales con Bismarck. Vid. MEHRING, Franz, “Introducción”, cit., pp. 10-11. 203 Vid. KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, 2. Aufl., hrsg. von Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1993, p. 14. 204 Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., p. 20.

375

la “pequeña Alemania”, como tantos otros alemanes, hacia los años sesenta terminó

abrazando esta vía realista preconizada por Bismarck205. Desde luego, en este tránsito

influyeron muchos factores, pero la cuestión danesa desempeñó un papel fundamental.

Como nos narra su hijo Hermann, en la familia de Jhering se discutía con ardor sobre

este asunto y, en alguna ocasión, llegaron a cobijar en su casa a tropas de húsares

prusianos; concretamente en 1866, una vez comenzada la guerra contra Austria y

viviendo ya en la pequeña ciudad de Gießen206.

Fue justo después de este intenso periodo cuando Jhering se animó a entrar en la

política activa. Embebido por el convulso clima bélico y social, así como por el vuelco

realista que iba tomando vigor en el ambiente intelectual, se hizo plenamente consciente

de la importancia de luchar por un Estado unitario. Y así, frente a las valoraciones

negativas que había manifestado sobre Bismarck en primera instancia, se convirtió en

uno de sus más fervientes seguidores. Como también nos narra su hijo Hermann, “mi

padre reconoció claramente la necesidad de una reconfiguración total de las relaciones

políticas alemanas a través de Prusia y bajo su dirección. Esto puede parecer evidente

hoy en día, pero en aquella época el número de patriotas que se colocaban en semejante

posición, sin pertenecer a Prusia, no era grande en absoluto”207. Así pues, tras la derrota

de Austria y la constitución del Parlamento de Alemania del Norte, Jhering se presentó

como candidato para representar a su región natal. Afortunadamente para la ciencia y la

filosofía del Derecho, perdió por un escaso número de votos y ya nunca más prosiguió

ese camino. No obstante, debería quedar claro que de ningún modo es acertado concebir

a Jhering como personaje apolítico.

Ahora bien, ¿a qué sector ideológico podemos adscribirle? ¿Qué posiciones adoptó

en los debates políticos expuestos en el anterior epígrafe? Pues bien, una de las primeras

claves a considerar tiene que ver con su origen familiar. Jhering provenía de una familia

asentada en la Frisia Oriental desde hacía más de tres siglos, cuyos antepasados habían

pertenecido a la clase funcionarial de forma ininterrumpida, ejerciendo como juristas en

diversos escalafones administrativos208. A nadie se le escapará que semejante bagaje

205 Vid. LOSANO, Mario G. Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 19-21. 206 Vid. JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, cit., pp. 448-449. 207 JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, cit., p. 449. 208 De acuerdo con el árbol genealógico descubierto y publicado por Losano, la cadena de ascendientes afincados en Frisia se puede seguir hasta Joachim Jhering, nacido en 1552 en Pomerania, pero activo en varios puestos administrativos en Frisia y alrededores. Ahora bien, la profesión funcionarial llega hasta el antepasado más remoto recogido en el árbol, Sebastian, nacido en Franconia en 1371. Vid. LOSANO, Mario G., Der Briefwechsel Jherings mit Unger und Glaser, Aktiv Druck & Verlag, Ebelsbach, 1996. La reproducción facsimilar del árbol genealógico se incluye al final del libro.

376

habría de influir en su alta estima del Estado burocrático, que terminaría imponiendo

Bismarck y que se apoyaba en el extraordinario peso del funcionariado prusiano. El

propio Jhering orientó sus primeros pasos en esa dirección, ya que quería emular la

larga tradición familiar. Después de cursar estudios de Derecho en Heidelberg, Múnich

y Göttingen, presentó su solicitud para el primer examen de Estado requerido por la

Administración del reino de Hannover. Sin embargo, la pretensión no fue aceptada

porque su hermano mayor ya estaba ejerciendo funciones y no era deseable tener a dos

Jhering en las entretelas del gobierno209. Pese a que esto supuso una grave decepción

para él, hoy hemos de agradecer que así fuera, pues sólo a partir de entonces decidió

enderezar su rumbo hacia la carrera universitaria.

Si a esto le añadimos que dos de sus hijos trabajarían como funcionarios –uno en la

Administración de Justicia de Hannover y otro en el Gabinete de Gobierno berlinés–

podemos hacernos una idea de la importancia que se adjudicaba a este sector en la casa

Jhering. Más allá de lo anecdótico, se trata de algo plenamente reflejado en su obra y su

actividad profesional. En su obra, los elogios a la Administración pública son frecuentes

y generosos a lo largo de El fin en el Derecho210. Y en su actividad profesional, es muy

revelador un dictamen que redactó con motivo de una ley de propiedad intelectual que

se estaba preparando en 1887. Se trata de un documento descubierto por Losano en

1968, en el que Jhering mostraba su parecer al Ministro de Justicia del Reich211. Lo

interesante es la enorme responsabilidad que nuestro autor otorgaba a la Administración

en cuanto que garante de la tutela de los escritos inéditos. Ante la imposibilidad de

dictar una ley general por falta de experiencia al respecto, y en lugar de atribuir el papel

de tutela a la judicatura, proponía reservar esa tarea a un órgano administrativo. Sólo

después de un tiempo prudencial, tras haber acumulado experiencia suficiente, podría

promulgarse una ley general. El fundamento de esta tesis estaba en la idea, fuertemente

positivista, de que el juez debía limitarse a la aplicación mecánica de la norma, mientras

el Estado gozaba de plenas potestades en la creación del Derecho.

Así pues, el funcionariado es el estamento al que debemos adscribir a la familia de

Jhering. La presencia del “von” en su apellido, normalmente indicativo de ascendencia

nobiliaria, no debe inducir a error, pues se trata de un galardón concedido en 1872 por el

209 Vid. KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, cit., pp. 12-13. 210 Vid. por ejemplo JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, pp. 303 y ss. 211 Vid. LOSANO, Mario G., “Un inedito di Rudolf von Jhering sulla tutela giuridica degli inediti”, en Rivista di diritto industriale, anno XVII, 1968, pp. 5-21. El artículo incluye en anexo una transcripción del documento en alemán con traducción en italiano, así como una fotocopia manuscrita del documento original redactado por Jhering.

377

gobierno austriaco al finalizar su periodo en la Universidad de Viena212. Así se le aupó

al escalafón de la nobleza, pero en un tiempo en el que ésta ya no detentaba el poder

social hegemónico. Además, fue su pertenencia a una familia de tradición funcionarial

la que determinó su impronta ideológica, no la tardía adquisición de ese estatus. Como

ejemplo de su debilidad hacia el funcionariado, de su descomedida confianza en el papel

que éste representaba, puede citarse una frase de la carta que dirigió en una ocasión al

historiador conservador Heinrich von Treitschke: “si comparo lo que nos han aportado

la burocracia y el constitucionalismo, no dudo ni un instante en afirmar que a la primera

le debemos mucho más que al segundo. Su libro devuelve el puesto de honor a ese

funcionario de trabajo tranquilo y oscuro tan vilipendiado”213.

Otro de los debates fundamentales durante el siglo XIX alemán, ya señalado antes,

es el de la cuestión religiosa. También en este aspecto, en Jhering confluyen los rasgos

típicos de la clase que con más fuerza optó por la pequeña Alemania, alineándose con

determinación bajo el ala protectora de Bismarck. Y es que, desde hacía por lo menos

dos siglos, su familia era evangélico-luterana. Alguna vez se ha dicho que Jhering se

mantuvo en una posición de indiferentismo religioso214, pero esto no es del todo exacto.

Es notorio que fue un hombre de fe y que jamás dejó de practicar215. Además, pese a

desechar el iusnaturalismo y las teorías del conocimiento nativistas, nunca renunció a

considerar a Dios como última fuerza creadora: “creí sentir que el suelo firme se movía

bajo mis pies. Me pareció como si se abriera un abismo que amenazaba con tragarme

con mis más sagradas convicciones. Pero he visto el peligro de cerca, y estoy contento

de no haber retrocedido; pues no he tenido que sacrificar mis convicciones éticas a esta

conclusión. Sólo he modificado el fundamento que las sostiene: en lugar de la

Naturaleza que, según dicen, ha emplazado las verdades éticas en el hombre, para mí ha

sido ocupado por la Historia. En ambas veo la revelación de Dios”216.

No obstante lo anterior, hay buenas razones para confirmar que sí tuvo un espíritu

abierto y tendente al laicismo. Esta apreciación se apoya en un documento que redactó

212 Vid. HOFMEISTER, Herbert, “Jhering in Wien”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, cit., pp.45-46. Esto no quiere decir que lo recibiese con indiferencia. De hecho, se trataba de una prerrogativa facultativa que ejerció motu proprio tras la concesión de la Cruz de la Orden de Leopoldo. Su colega Joseph Unger, por ejemplo, rechazó ejercitar dicha posibilidad porque no tenía interés en abandonar la burguesía. 213 JHERING, Rudolf von, “Lettera a Heinrich von Treitschke”, en LOSANO, Mario G., “Le concezioni politiche di Rudolf von Jhering in una lettera inedita ad Heinrich von Treitschke”, cit., p. 194. 214 HOLLERBACH, Alexander, “Rudolf von Jhering”, cit., p. 124. 215 Vid. JHERING, Friedrich, “Zur Gießener Wirksamkeit Rudolf von Jherings”, en AA. VV., Briefe und Erinnerungen, hrsg. von Johannes Biermann, Verlag von H. W. Müller, Berlin, 1907, pp. 79-90. 216 JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, trad. y presentación de Federico Fernández-Crehuet, Trotta, Madrid, 2008, p. 34.

378

como pliego de propaganda para su fallida incursión política, en el que se declaraba de

confesión romanista217. Era una broma un tanto equívoca, con la que venía a afirmar el

estrecho vínculo que le unía a su carrera académica y con la que quizás pretendía evitar

la declaración pública de su credo. Dada la propensión luterana hacia una religiosidad

más bien íntima, cabe pensar que Jhering considerase tal información como algo no

pertinente. Sea como sea, es un dato revelador de una naturaleza abierta, casada con la

ciencia antes que con la fe, y reacia a entreverar la política con cuestiones religiosas. Sin

embargo, como ha señalado Fikentscher, es posible que mucha gente creyera ver en ello

una forma encubierta de evitar confesarse católico –por asociación con Roma–, lo cual

pudo contribuir a su derrota electoral218.

Hay otro elemento biográfico que abona esta percepción de Jhering como personaje

abierto en materia religiosa. Nos referimos a su relación con el judaísmo. Hay que tener

en cuenta que el ya viejo antisemitismo empezó a reverdecer hacia los años setenta del

XIX, esta vez amparado por justificaciones pretendidamente científicas y, por otro lado,

más centradas en el judaísmo cultural que en su vertiente religiosa. Es así como se hacía

responsables a los judíos, por ejemplo, de un tipo de capitalismo especulador frente al

capitalismo productivo de orientación cristiana. Y es así como, independientemente de

una hipotética conversión, los nuevos antisemitas empezaron a tomar el judaísmo como

un hecho “natural” imposible de borrar219. Los actores sociales que con más afán se

situaron en estas tesis fueron dos. Por un lado, todos aquellos que se veían amenazados

por la industrialización y el capitalismo desarrollado (campesinos, artesanos y pequeños

comerciantes); por otro lado, los nacionalistas más conservadores, que asociaban el

judaísmo con un liberalismo anarquizante y disgregador. En este contexto, se produjo

una dura polémica entre Heinrich von Treitschke y Theodor Mommsen, como fruto de

un recalcitrante escrito antisemita publicado por aquél220.

En el ámbito jurídico también se materializó esta problemática. Es significativo el

caso de Levin Goldschmidt, uno de los fundadores del moderno Derecho mercantil,

maestro de Max Weber y autor de referencia para la doctrina de los títulos-valores221.

Dada su condición hebrea, se le sometió a un sinfín de dificultades que retrasaron en 217 JHERING, Rudolf von, “Brief an August Lammers (Gießen, Januar 1867)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., pp. 213-217. 218 Vid. FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., pp. 115-116. 219 Vid. WINKLER, Heinrich August, Geschichte des Westens, cit., pp. 840-843. 220 Vid. LIEBESCHUTZ, Hans, “Treitschke and Mommsen on Jewry and Judaism”, Leo Baeck Institute Yearbook, nº 7, 1962, pp. 153-182. 221 Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis, “Levin Goldschmidt”, AA. VV., Juristas universales 3. Juristas del XIX, ed. por Rafael Domingo, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, pp. 388-392.

379

diez años su llegada a la cátedra y que casi logran acabar con su carrera profesional. Así

las cosas, se comprenderá lo espinoso de la cuestión judía en el mundo intelectual que le

tocó vivir a Jhering. No obstante, pese a pertenecer al sector conservador, nacionalista y

filo-prusiano que con más aspereza se alineó en posturas antisemitas, él demostró una

actitud ejemplar. Su futuro yerno y albacea literario, Victor Ehrenberg, era judío, algo

que nunca le importó. La única condición que le impuso para casarse con su hija era que

accediese primero a la cátedra. En ningún momento exigió una conversión. Si más tarde

se acogió a un bautizo cristiano, fue por las dificultades a las que se vio sometido en su

carrera222. He aquí las palabras de Jhering: “la pretensión de convertirse al cristianismo

no la he fomentado yo, no tengo ningún interés en ello; estoy lo suficientemente libre de

prejuicios como para respetar también a los judíos y, si además es uno tan honorable

como éste [Ehrenberg], acogerle en mi familia”223.

Pero no sólo se mostró tolerante con el judaísmo en una circunstancia tan puntual.

De hecho, alguna vez llegó a adoptar una actitud proactiva en su defensa. En una carta

dirigida al psicólogo judío Moritz Lazarus, uno de los principales exponentes de la

“psicología de los pueblos” (Völkerpsychologie224), se pronunciaba así sobre el tema:

“puede entenderse que el populacho se deje incitar con tanta facilidad contra los judíos,

pero que también personas que pertenecen a los ambientes cultivados sean partícipes de

esta bajeza, es difícil de entender y deshonra a nuestra nación. En un próximo escrito

tendré la ocasión de romper una lanza por el judaísmo y espero que sus correligionarios

queden satisfechos conmigo: lo veo como un acto de justicia histórica”225. Dado el año

de la misiva (1880), no puede referirse al famoso pasaje de La lucha por el Derecho, en

el que Jhering hizo una defensa a ultranza de Shylock, el comerciante judío ridiculizado

por Shakespeare en El mercader de Venecia226. El libro más cercano a la carta es el

segundo tomo de El fin en el Derecho (1883). Sin embargo, al margen de menciones

222 Vid. KELLER, Christian, “Victor Ehrenberg und Georg Jellinek im Spiegel ihres Briefwechsels 1872-1911”, en Victor Ehrenberg und Georg Jellinek. Briefwechsel 1872-1911, hrsg. von Christian Keller, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2005, pp. 67 y ss. 223 JHERING, Rudolf von, “Brief an Julius Glaser (3. August 1879)”, en LOSANO, Mario G. (Hrsg.), Der Briefwechsel Jherings mit Unger und Glaser, Aktiv Druck & Verlag, Ebelsbach, 1996, p. 185. 224 La Völkerpsychologie fue una escuela de pensamiento psicológico y sociológico, cuyos representantes principales fueron Moritz Lazarus, Heinrich Steinthal y Wilhelm Wundt. Su gran empeño era tratar el comportamiento colectivo, la psicología popular, de forma sustancialmente distinta a como se hacía con el ser individual. En este sentido, desempeñaron un importante papel en la fundación científica de la psicología social. Vid. ROBLES MORCHÓN, Gregorio, La influencia del pensamiento alemán en la sociología de Émile Durkheim, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 139-143. 225 JHERING, Rudolf von, “Brief an Moritz Lazarus (Göttingen, 19. Januar 1880)”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, cit., p. 117. 226 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, hrsg. und mit einem Anhang versehen von Hermann Klenner, Rudolf Haufe Verlag, Freiburg-Berlin, 1992, pp. 63-66.

380

aisladas a la ley mosaica, no hay en él ningún extracto destacable sobre el judaísmo. Lo

más probable es que se trate de una alusión a un texto de 1887, Die Gastfreundschaft im

Alterthum –La hospitalidad en el mundo antiguo–, una de cuyas partes fue publicada

anónima en una revista de pensamiento judío227.

Por finalizar con las muestras de apertura religiosa que caracterizaron a Jhering,

podría indicarse un significativo fragmento de El fin en el Derecho, en el que éste nos

llamaba la atención sobre la obra de Tomás de Aquino. En un sorprendente ejercicio de

humildad intelectual, nuestro autor confesaba el absoluto desconocimiento que tenía con

respecto al citado teólogo y, a renglón seguido, señalaba que quizá no habría escrito su

libro si hubiera conocido a tiempo la obra del aquinatense. Con independencia de las

circunstancias de semejante afirmación, así como del mayor o menor acierto que ésta

pueda entrañar, lo llamativo es la alusión que hacía al protestantismo: “el reproche de

ignorancia […] no me lo puedo quitar de encima, pero con un peso inigualablemente

superior al mío, el reproche atañe a los modernos filósofos y a los teólogos protestantes,

que han descartado aprovecharse de las grandes ideas de aquel hombre […]. Si mi obra

llegase a tener éxito, también debería demostrar su valía fomentando que la ciencia

protestante se beneficie de la católico-teológica: quien deja escapar las lecciones que

puede obtener de sus adversarios se perjudica a sí mismo”228.

Sea como sea, todos estos elementos abundan en una caracterización más bien laica

de nuestro personaje. Más allá del interés biográfico que revisten estas consideraciones,

se trata de un aspecto muy relacionado con su posición respecto al Estado. Al igual que

veíamos antes con los ejemplos de Jellinek o de Bierling, en Jhering late una idéntica

preocupación por deslindar con claridad las esferas de lo público y lo sagrado. Hay en

ello una actitud concomitante con la obsesión bismarckiana por generar una cultura de

adhesión al Estado por encima de cualquier otra institución subalterna: “no hay ningún

derecho de asociación (Vereinsrecht) independiente de la autoridad del Estado, sino sólo

derivado de ésta. Con ello el Estado tiene, como se decanta del concepto de la fuerza

suprema, el principado sobre todas las asociaciones de su dominio, y esto vale también

para la Iglesia”229. Así pues, pese a su talante abierto y respetuoso frente a todas las

religiones, se alineó con claridad en la posición secularizadora que comenzó a practicar

227 JHERING, Rudolf von, “Die Gastfreundschaft im Altertum”, en Allgemeine Zeitung des Judenthums. Ein unparteiisches Organ für alles jüdische Interesse, LI, nº 24, 1887, pp. 369-371. El artículo íntegro se publicó en la Deutsche Rundschau, LI, April-Juni, 1887, pp. 357-397. Al respecto vid. LOSANO, Mario G., “Bibliographie de Werke Rudolf von Jherings”, en Studien zu Jhering und Gerber, cit., p. 234. 228 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, p. 126. 229 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, pp. 247-248.

381

Bismarck a partir de los años setenta. Nótese, en este sentido, que el primer tomo de El

fin en el Derecho es de 1875, o sea, la fecha en que empezó a desarrollarse con fuerza la

Kulturkampf contra la Iglesia católica.

b) Capitalismo, democracia y socialismo en la ideología de Jhering

Hasta ahora se ha considerado la relación de Jhering con el Estado y la cuestión

religiosa, dos aspectos en los que se ponían de manifiesto varios elementos biográficos

de importancia. Tanto su estrecha conexión con la problemática del Schleswig-Holstein

–por los lazos que ligaron a sus dos primeras mujeres con esa región– como su vínculo

familiar con el estamento funcionarial, determinaron una actitud nacionalista-estatalista

que saludó con alborozo la Realpolitik. Ahora bien, más allá de estos planteamientos

básicos, ¿en qué tipo de Estado estaba pensando Jhering? ¿Qué clase de valoraciones le

merecían cuestiones tan candentes como la de la sociedad industrial, el advenimiento

del capitalismo especulativo o la intensa problemática social que atravesaba Alemania?

O dicho de otra forma: más allá del interés en una Alemania unificada y de su devoción

por el Estado, ¿a qué ideología podemos adscribirle?

Pues bien, lejos de las afirmaciones un tanto apresuradas que hemos podido ver en

algunos autores, Jhering formaba parte de un sector marcadamente conservador. En

realidad, lo que sobresalía en su pensamiento son los dos elementos que acaban de

destacarse: nacionalismo y estatalismo. Las demás dimensiones que suelen intervenir en

la definición de toda orientación política pasaban a un segundo plano. Es así como cabe

explicar la siguiente afirmación, escrita en una carta a su amigo Gerber: “que venga lo

que tenga que venir en el interior: absolutismo y nobleza terrateniente (Junkerthum) y

autoridad militar, todo lo soportaré con gusto una vez que se lleve a cabo lo más grande

y difícil, soldar el concepto geográfico de Alemania en una unión política”230. Desde

este punto de vista, no resulta muy difícil coincidir con el juicio proferido por el jurista

soviético Piotr Stučka, cuando sentenció que Jhering se había erigido “en defensor

incondicional de la clase capitalista de los Junker prusianos”231.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que la carta citada fue escrita en 1866, en

plena guerra contra Austria y, por lo tanto, en un clima enfervorecido por sentimientos

230 JHERING, Rudolf von, “Brief an Gerber (Gießen, Juli 1866)“, en LOSANO, Mario G. (Hrsg.), Der Briefwechsel zwischen Jhering und Gerber, Teil 1, Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984, p. 599. 231 STUCHKA, Piotr, “La funzione rivoluzionaria del diritto e dello Stato”, AA. VV., Teorie sovietiche del diritto, a cura di Umberto Cerroni, Giuffrè, Milano, 1964, p. 15.

382

nacionalistas. Si la cotejamos con una misiva de un mes antes, dirigida a Windscheid, la

exégesis del pasaje resulta algo distinta: “una victoria de Bismarck es, pese a la nobleza

terrateniente (Junkertum) y al absolutismo, un gran paso hacia adelante en la evolución

de Alemania; una victoria de Austria es un retroceso de un siglo”232. Desde este prisma,

no parece que la ideología de Jhering pueda concebirse como un mero apéndice de los

intereses terratenientes o favorable al absolutismo. De hecho, de la formulación de esta

última carta se puede extraer que ambas hipótesis –la hegemonía del poder terrateniente

o la instauración de un régimen absolutista tras la contienda– no le eran gratas a priori.

Lo que ocurre es que, tras una ponderación de prioridades, ambas consecuencias

quedaban subordinadas al bien superior de la unidad nacional.

En cierto modo, en estas cartas se revela el espíritu de realismo político que marcó

al proyecto liberal durante la segunda mitad del siglo XIX alemán. Donde antes se había

otorgado preferencia a la conquista de la libertad, ahora se privilegiaba el dogma de la

unidad (Einheit vs. Freiheit). No es que Jhering fuera un liberal durante la primera parte

de la centuria, pues no parece que formara parte de los movimientos revolucionarios en

ningún momento: en torno a los veinte o veinticinco años, estaba más preocupado por

asegurar su carrera que por inmiscuirse en las rencillas políticas que sacudían con fuerza

a Alemania233. Con todo, tampoco sería acertado situarlo entre las filas de la clase

terrateniente o en posturas reaccionarias partidarias del absolutismo. De alguna forma,

en Jhering se reflejaban las contradicciones ideológicas de una clase acomodada, que

había formado parte de los cuadros políticos de medio y alto nivel durante siglos y que,

a la altura del XIX, se encontraba en una suerte de encrucijada: ni pertenecían a la

nobleza, ni formaban parte de la burguesía capitalista en alza.

En este sentido, en Jhering se manifiestan bastantes actitudes de corte conservador,

que rechazan de plano el empuje del socialismo y la revolución, pero que no quieren

volver a un statu quo medieval. Al no pertenecer a la nobleza terrateniente, no se ven en

él los rasgos de un ultramontanismo nostálgico por la vieja sociedad estamental. Y al no

pertenecer a la burguesía industrial en auge, tampoco hay en él ese apresuramiento por

disolver todos los antiguos lazos y generar una nueva sociedad de mercado. En esta

tierra intermedia, en esa especie de intersticio histórico privilegiado, la ideología de

Jhering aparece marcada por un cierto eclecticismo, a veces desencadenante de una gran

232 JHERING, Rudolf von, “Brief an Windscheid (Gießen, Juni 1866)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 200. 233 Vid. KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, cit., pp. 12-13. Para una valoración diferente vid. FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., p. 235.

383

lucidez y a veces causante de opiniones anacrónicas. En general, podría decirse que se

ubicó en una postura de compromiso: por un lado abrazó el ideal liberal de la pequeña

burguesía, pero por otro se adhirió a las filas de quienes reivindicaban un Estado

poderoso; por un lado advirtió sobre la necesaria impregnación social de la política,

pero a la vez criticó con aspereza el socialismo. En definitiva, Jhering fue un personaje

ciertamente conservador, partícipe de un Estado más bien corporativo, aunque abierto a

las novedades que aportaba la sociedad capitalista; ávido del progreso económico y

social, aunque siempre con mesura: la democratización absoluta o la socialización de

los medios de producción debían evitarse a toda costa.

Pero con esto no se ha dicho mucho todavía. Y es que el siglo XIX fue, de hecho,

pródigo en fórmulas políticas de compromiso. Por un lado estaba la vía del liberalismo

doctrinario, que floreció en Francia y marcó buena parte de la centuria en el país galo.

De la mano de un programa vacilante en sus propuestas, pero firme en sus propósitos de

estabilidad y conservación, autores como Royer-Collard o Guizot teorizaron un tipo de

política flexible, que se reinventaba en función de cada coyuntura y que recordaba a las

recetas ambiguas y vaporosas del gobierno mixto aristotélico234. Por otro lado estaba el

modelo inglés, que tanto entonces como hoy ha sido erigido por muchos en un ejemplo

a seguir: mediante un parlamentarismo a dos bandas –a un lado los liberales y al otro los

conservadores– y una monarquía actuando de poder moderador, parecía haberse hallado

el maná del equilibrio perfecto. Personalidades como Benjamin Constant en Francia235,

o el primer Bismarck en Alemania236, fueron claros valedores de esta opción. Por último

estaban sendas eclécticas como la de Cánovas en España, que miraban alternativamente

hacia Francia e Inglaterra, y cuya apretada agenda de compromisos incluía también el

concierto con la Iglesia católica237.

¿A cuál de estos modelos podemos reconducir el planteamiento de Jhering? Pues

bien, retomando la ya mencionada idea del Sonderweg –el camino singular– la ideología

de nuestro autor no puede adaptarse de forma mecánica a ninguno de ellos. Por un lado,

234 Vid. DÍEZ DEL CORRAL, Luis, El liberalismo doctrinario, cit., pp. 130 y ss. 235 Vid. DÍEZ DEL CORRAL, Luis, El liberalismo doctrinario, cit., pp. 113-124. 236 En una carta de 1857, Bismarck se pronunciaba así: “mi ideal para el político extranjero es la libertad de prejuicios, la independencia de las decisiones respecto a las impresiones y las inclinaciones o el cariño por Estados foráneos y por sus gobernantes. En cuanto al extranjero, en mi vida sólo he tenido simpatías hacia Inglaterra y sus habitantes, y de vez en cuando sigo sin estar libre de ello”. Y en otra misiva de un año atrás: “…la consecuencia política sólo podría ser la introducción de influencia inglesa y anglomanía en nuestro hogar, sin conseguir algo análogo para nosotros en Inglaterra. Disraeli-Stahl no va a curar el defecto de volubilidad de la política inglesa con sus discursos” (BISMARCK, Otto von, Briefwechsel des Leopold von Gerlach mit Otto von Bismarck, cit. pp. 310-311 y 336). 237 Vid. ÁLVAREZ JUNCO, José, Mater dolorosa. La idea de España en el siglo XIX, cit., pp. 440 y ss.

384

hay en él un sentimiento nacional demasiado elevado como para emparentarlo con el

espíritu decadente de los doctrinarios. La política de componendas que estos suscribían,

embarcados en un estado de urgencia permanente, podía tener cabida en el vetusto

Estado francés –cuya estructura política multisecular se venía a pique– pero no en la

Alemania recién formada. En este sentido, el tono conservador de nuestro jurista no se

manifestó con la perentoriedad de quien intenta salvar algo de un naufragio, sino con el

ánimo de quien mira al futuro con optimismo. Probablemente, a ello contribuyó su alta

estima por el Estado y sus instituciones. Si en Francia éstas se venían abajo, abolida la

monarquía absoluta y descabezada la aventura napoleónica, en Alemania estaban aún

por estrenar. Si en España se vivía el largo declinar de un imperio, en Alemania éste

estaba por llegar. Así las cosas, el conservadurismo de Jhering no se materializó en una

actitud nostálgica y exangüe, sino más bien proactiva.

Por otro lado, tampoco las curtidas recetas británicas fueron objeto de sus

reverencias. Es verdad que alguna vez emitió valoraciones positivas sobre la cultura

jurídica inglesa238, pero no opinaba lo mismo de su sistema político: por muy operativo

que éste pareciera, no creía conveniente su adaptación automática a cualquier contexto.

En una larga nota de El fin en el Derecho se pronunciaba así al respecto: “cuando las

costumbres políticas inglesas –que allí encontraron y encuentran su razón de ser y las

condiciones de su factibilidad en la forma tradicional de articulación de los partidos– se

han querido trasladar al continente –donde las condiciones de su factibilidad faltan por

completo casi siempre–, no ha resultado mucho mejor que cuando un niño que ha visto

cabalgar a un adulto también ha querido tener un caballo; un padre que quisiera cumplir

un deseo así sería tan insensato como su propio hijo, pues ese cumplimiento terminaría

enseguida con la caída del caballo”239. Más allá de la sensibilidad de Jhering por la

perspectiva jurídica comparada240, no parece arriesgado ver aquí un convencimiento

solapado respecto a la idiosincrasia política germana, que no podía dejarse contaminar

de forma acrítica por modas foráneas e inadaptadas a su cultura.

Una vez señalados estos principios básicos, conviene profundizar en las opiniones

políticas de Jhering. Para ello, es útil referirse a un documento muy valioso en el que se 238 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 50-51. El elogio atañe al espíritu reivindicativo del inglés, flemático y a la vez un tanto quijotesco, que no ceja en la batalla procesal hasta ver cumplida su pretensión. En la misma línea vid. RADBRUCH, Gustav, El espíritu del derecho inglés, anotaciones y epílogo de Heinrich Scholler, trad. de Juan Carlos Peg Ros, estudio preliminar de Miguel Ayuso, Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 2001, pp. 30-32. 239 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., p. 235. 240 ZWEIGERT, Konrad y SIEHER, Kurt, “Jherings Influence on the Development of Comparative Legal Method”, The American Journal of Comparative Law, nº 19, 1971, pp. 215-231.

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vierten la mayoría de sus ideas. Se trata de un informe redactado por el enviado japonés

Kentaro Kaneko al regreso de un viaje a Alemania, en el que se había entrevistado con

varios juristas de renombre para informarse sobre la forma de llevar la vida política en

un sistema constitucional241. El planteamiento que se destila de este informe parte de las

incomodidades que puede generar el Parlamento a la vida política de un país. Para

conjurar ese problema, en opinión de Jhering, sería necesario articular una ingeniería

institucional que se apoyase en la cámara alta como parapeto frente a las decisiones

potencialmente disgregadoras de la cámara de diputados: “en realidad, la cámara alta

está destinada a contrarrestar las tendencias radicales de la cámara baja. De ahí que el

gobierno siempre deba ganarse para sí a la cámara alta […] Para el gobierno sería mejor

no tratar directamente con la cámara baja”242.

Para conseguir atraerse a la cámara alta, Jhering recomienda varias estrategias. En

primer lugar, se muestra favorable a una disposición de la Constitución japonesa, según

la cual la cámara alta se compondría de nobles, familiares del emperador y diputados

designados por este último: “coincide con mi firme convicción, adquirida desde hace

tiempo, de que el emperador debe tener el derecho a nombrar diputados vitalicios y de

que también los grandes terratenientes del campo y los empresarios deben ser acogidos

en la cámara alta”243. Junto a esta política de nombramientos, en la que se percibe un

tono fuertemente elitista y antidemócrata, Jhering sugiere otra estrategia parlamentaria:

dado que los ministros no suelen ser duchos en el arte de la palabra, es importante crear

un ministerio sin cartera, cuya función sea defender las iniciativas del gobierno en la

cámara baja, recolectando apoyos y persuadiendo a los diputados de las bondades de la

política gubernamental. Además de esta suerte de portavocía, dice Jhering, conviene que

los ministros tejan una red de encuentros privados con los diputados, agasajándoles y

procurando vencer sus escrúpulos mediante un sabio empleo de la persuasión informal –

“este es el método de Bismarck”, terminaba diciendo244–.

Así pues, como puede extraerse de lo anterior, las recomendaciones de Jhering

están presididas por la aplicación de planteamientos típicos de la Realpolitik: partiendo

de una desconfianza de base hacia las instituciones democráticas, de lo que se trataría es

241 KANEKO, Kentaro, “Gespräche des Sekretärs der Geheimratsversammlung Kentaro Kaneko mit Jhering” [1889], en NISHIMURA, Shigeo, “Jherings verfassungspolitische Ratschläge an die japanische Regierung”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik, hrsg. von Okko Behrends, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1996, pp. 106-109. 242 KANEKO, Kentaro, “Gespräche des Sekretärs der Geheimratsversammlung…”, cit., p. 107. 243 KANEKO, Kentaro, “Gespräche des Sekretärs der Geheimratsversammlung…”, cit., p. 106. 244 KANEKO, Kentaro, “Gespräche des Sekretärs der Geheimratsversammlung…”, cit., p. 108.

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de sofocar posibles desviaciones y actitudes díscolas de los parlamentarios, a través de

una utilización pro-gubernamental de la cámara alta y de un taimado “saber hacer” entre

bastidores. Ante todo, la finalidad perseguida es el equilibrio institucional y la

estabilidad del gobierno: “si los diputados de la nobleza y del pueblo propenden a

volverse radicales, es menester contrarrestar esta tendencia mediante el nombramiento

de diputados vitalicios realistas y conservadores. Si la cámara alta, en cambio, sigue un

rumbo demasiado conservador, hay que modificar esta atmósfera con el nombramiento

de diputados más progresistas y liberales”245.

Desde este punto de vista, la posición de Jhering podría interpretarse en cierta

consonancia con las tesis del liberalismo doctrinario o con las ideas de una monarquía

parlamentaria a la inglesa. No obstante, hay un elemento que lo diferencia de manera

sustancial de estos modelos, que no es sino un trasunto de la ideología bismarckiana y

que encuentra su razón de ser en rasgos de la cultura política alemana. Se trata de su alta

consideración hacia el Estado como factor de progreso social. No es tanto la monarquía

o el imperio lo que a Jhering le interesaba defender, como les pasaba a los doctrinarios,

sino el valor del Estado como agente del progreso: “según las experiencias de distintos

países, hasta ahora el Parlamento ha mostrado, sin excepción, una propensión reformista

y radical tras su apertura. Por eso, es sumamente necesario que el gobierno se atenga a

una actitud conservadora. Sólo si el gobierno mantiene esta postura con energía, podrá

advenir un desarrollo paulatino del Estado, sin evoluciones radicales ni desviaciones del

ordenamiento. Si, al contrario, no logra hacer esto, entonces la política, el ordenamiento

jurídico y la sociedad se verán abocados al caos”246.

En definitiva, no es el reformismo lo que impugna nuestro autor. Bien al contrario,

como ya se ha puesto de manifiesto, si algo le distinguía era su tendencia reformista247.

Para Jhering, el Derecho y el Estado no son meros reflejos de un escenario social ya

existente –como vendría a predicar un historicismo extremo–, sino verdaderos motores

del cambio social, preciados instrumentos para intervenir en la realidad y modificarla248.

Y esto, lejos de ser una convicción adquirida en la vejez por contagio de la deriva social

bismarckiana, circula como una constante a lo largo de su producción científica. En este

sentido, es muy interesante cotejar la primera parte del segundo tomo del Espíritu del

245 KANEKO, Kentaro, “Gespräche des Sekretärs der Geheimratsversammlung...“, cit, p. 106. 246 KANEKO, Kentaro, “Gespräche des Sekretärs der Geheimratsversammlung...“, cit, p. 107. 247 Vid. FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., pp. 156-162. Fikentscher, con expresión paradójica quizá exagerada, llega a calificar a Jhering como “monárquico socialista” (p. 157). 248 Vid. SCHELSKY, Helmut, “Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht”, Jahrbücher für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, nº3, 1972, pp. 47-86.

387

Derecho romano (1854) y la obra póstuma publicada por su yerno Victor Ehrenberg en

1894, La prehistoria de los indoeuropeos. Tanto en esta última como en aquélla se

siente un sentir común respecto a la problemática social. Si en el Espíritu del Derecho

romano nos hablaba de “la cuestión del bienestar y el Estado” en el mundo romano249 –

poniendo más de su cosecha que lo que aconsejaría una lectura fidedigna y rigurosa de

las fuentes originales– en La prehistoria de los indoeuropeos nos deleitaba con páginas

verdaderamente inflamadas sobre el Estado babilonio y su papel como apoderado de la

transformación social250. En resumidas cuentas, no era la tendencia al reformismo lo que

molestaba a Jhering.

A tenor del informe de Kaneko, lo que parecía inquietarle son otras cosas: por un

lado, le preocupaba que las reformas se produjeran de forma apresurada, violentando el

ordenamiento jurídico y provocando alteraciones en el orden político y social; por otro

lado, que el agente del cambio fuera el Parlamento. Tras lo primero subyace una de las

inquietudes más comunes de los juristas formados en una cultura positivista, amantes de

la certeza y la estabilidad del Derecho y, por consiguiente, reacios a toda modificación

abrupta del ordenamiento251. Tras lo segundo late una de las características centrales de

la cultura política alemana, que fue especialmente realzada durante el periodo de mando

de Bismarck: el reformismo “desde arriba”252, o sea, conducido con mano firme por las

altas instancias del Estado y basado en la existencia de un funcionariado potente. Como

dijo en su día el canciller, “las revoluciones en Prusia sólo las hacen los reyes”253. En

definitiva, se trata de la idea del “cirujano de hierro”, que más tarde quiso atraer Joaquín

Costa a nuestro país y que se materializaría pálidamente en el proyecto político del

conservador Antonio Maura: la revolución desde arriba254.

Con la idea del reformismo y la política social, hemos llegado a otro de los puntos

nucleares de la ideología de Jhering. También en este tema está claramente influido por

Bismarck. Como ya se dijo, debemos a este último la primera apuesta moderna por el

Estado Social. Se trataba de una medida de urgencia para contener al socialismo y dar

249 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. II-1, 8. Aufl., Breitkopf & Härtel, Leipzig, 1854, §34, pp. 234-259, especialmente 245 y ss. 250 JHERING, Rudolf von, La prehistoria de los indoeuropeos, versión española y estudio preliminar de Adolfo G. Posada, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1896, pp. 175 y ss. 251 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, Teoría de la revolución. Sistema e historia [1932], prol. de Eusebio Fernández, CSIC-Plaza & Valdés, Madrid/México, 2010, especialmente pp. 121-125. 252 Vid. WINKLER, Heinrich August, “Ein Junker als Revolutionär...”, cit., pp. 25-27. 253 BISMARCK, Otto von, Die gesammelten Werke, Friedrichsruher Ausgabe, hrsg. von Erich Marcks, Friedrich Meinecke und Hermann Oncken, Bd. 8, Berlin, 1924-1935, p. 459. 254 JACKSON, Gabriel, “Costa y su «revolución desde arriba»”, en ID., Costa, Azaña y el Frente Popular y otros ensayos, Crítica, Barcelona, 2009, pp. 7-22.

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respuesta a los problemas de pobreza que había generado el capitalismo industrial. La

fecha de esta deriva coincide con el auge de los partidos obreros. Si durante los años

setenta se había visto en el catolicismo el principal enemigo a combatir, a partir de los

ochenta será el socialismo. Bismarck había cometido un desliz en sus planes al conceder

el derecho de sufragio universal masculino en 1866, con la apertura del Parlamento de

Alemania del Norte. A partir de entonces, y frente a lo que había previsto, los partidos

socialistas adquirieron cada vez más peso. Cuando la amenaza se tornó verdaderamente

seria, a la altura de 1878, puso en marcha dos medidas para atajar el problema: una

reactiva, que se tradujo en la ilegalización del partido socialdemócrata, y una proactiva,

que se materializó en una intensa legislación social. Así, a lo largo de los años ochenta,

se promulgaron una ley de seguro de enfermedad (1883), una de seguro de accidente

(1884) y otra de seguro de vejez e invalidez (1889)255.

Como ya se ha dicho antes, la preocupación social de Jhering arranca desde fases

anteriores al vuelco definitivo de su trayectoria científica. Así, ya en el segundo tomo de

El espíritu del Derecho romano veíamos cierta sensibilidad por la “cuestión social”. Sin

embargo, es a partir de El fin en el Derecho cuando podemos hablar de una verdadera

preocupación por estos temas256. Más adelante veremos la importante tarea que Jhering

confería al Estado en esta materia, pero de momento hay que señalar la fuerte trabazón

entre esta obra y los cambios político-sociales que estaba atravesando Alemania. Vale la

pena recordar que el primer tomo de esta obra apareció en 1875 y el segundo en 1883,

es decir, justo en los años en que mayor pujanza cobró la problemática social. Bien lejos

de deberse a una mera casualidad, la aparición de ambos tomos exterioriza una toma de

conciencia definitiva respecto a la misión social del Derecho y el Estado, una tarea que

los tiempos reclamaban con insistencia. En este sentido, en Jhering podríamos ver a un

representante típico del conservadurismo social257.

Ahora bien, la posición de Jhering respecto a la cuestión social es compleja. Desde

el punto de vista personal, mostraba un rechazo recalcitrante hacia las clases populares.

En una ocasión, al ser saludado por una aglomeración de jóvenes estudiantes que le

aplaudían con alborozo patriótico por su compromiso con la cuestión danesa, les replicó

lo siguiente: “yo también he asistido a muchas asambleas populares, pero nunca sin

255 WINKLER, Heinrich August, “Ein Junker als revolutionär”, cit., p. 30. 256 BEHRENDS, Okko, “Rudolph von Jhering (1818-1892). Der Durchbruch zum Zweck des Rechts”, Rechtswissenschaft in Göttingen. Göttinger Juristen aus 250 Jahren, hrsg. von Fritz Loos, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1987, pp. 229-269. 257 Vid. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte. 1800-1866, cit., pp. 380-381.

389

llevar en el bolsillo un frasco de agua de colonia; mi más entero respeto por el pueblo

soberano, ¡pero huele mal! Y gracias a que ofrecí mi frasco a hombres de todos los

partidos como si se tratara de un reconstituyente nervioso, pude mantenerme en paz con

todos, incluso con los demócratas más radicales”258. Se trata de un exabrupto burgués y

elitista que hoy nos resulta ciertamente irritante, pero que coincide con su tesis sobre la

necesidad de controlar las posibles derivas disgregadoras de la representación popular

en el Parlamento, lo cual le distinguía como un conservador reacio a la democratización

del país. Como dijo en una ocasión a su hijo mayor, “un proceso electoral ideal no sólo

debería contar los votos, sino también pesarlos”259.

Por lo que se refiere a su relación con el socialismo, también resulta problemática.

En la enjundiosa conversación con su hijo Hermann, de la que éste nos ha legado un

valioso testimonio, se contienen bastantes claves para dilucidar esta cuestión. En primer

lugar, Jhering se muestra crítico con el socialismo de August Bebel. En su opinión, se

trataba de un movimiento pueril e inmerso en una fase inicial: sólo con el tiempo podría

transitar de una fase destructiva a un enfoque constructivo. En cambio, se mostraba de

acuerdo con la orientación social-reformista emprendida por el emperador Guillermo260.

El argumento esgrimido para justificar esta posición era realista: si se tomasen medidas

radicales contra el capitalismo, se correría el riesgo de ahuyentar de Alemania a una

gran cantidad de industriales y empresarios, lo cual redundaría en un inmenso daño para

la nación. De ahí la conveniencia de un reformismo pausado. No obstante, si hiciéramos

abstracción de ese problema, Jhering no veía en el socialismo nada incompatible con “la

vida familiar, la cultura, la religión o la monarquía”. Es decir: al menos en principio,

nuestro autor no tenía nada en contra de ello261.

Ahora bien, pese a esa aparente indiferencia, Jhering no consideraba esperable una

renuncia al capitalismo: “sólo hay un propósito absoluto en la vida social: la adecuación

al fin (Zweckmässigkeit). Cómo se vaya a presentar en el futuro esta relación, es algo

258 Vid. KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, cit., p. 14. La cita proviene del escrito de un ex-alumno, publicado en la revista Berliner Neuesten Nachrichten, nº 328 (2 de julio de 1882). 259 JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, cit., p. 464. Dada su expresividad, conviene traducir todo el párrafo: “pero hay una gran diferencia en la cualificación moral e intelectual de los distintos votantes. Al campesino de Eichsfeld no se le pasa en absoluto por la cabeza que pueda haber otros puntos de vista –y bien fundamentados– más allá del que le expone su capellán; y el trabajador de fábrica socialista carece de la capacidad para diferenciar lo verdadero de lo falso en las soflamas de los agitadores; y al inmigrante recién llegado de Polonia, convertido en jornalero residente, le falta además la voluntad de promocionar los intereses alemanes. A las clases cultivadas, en cambio, no se les puede negar ni la capacidad ni la voluntad de servir al bien común […]. Un proceso electoral ideal no sólo debería contar los votos, sino también pesarlos”. 260 JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, cit., p. 454. 261 JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, cit., p. 455.

390

que no se puede prever. No obstante, creo que el cambio no consistirá tanto en la

renuncia al capitalismo, cuanto en la mejora de las condiciones sociales de las clases

trabajadoras. La riqueza no debe verse sólo como un mal, pues también aporta mucho

bien a la comunidad”262. A tenor del desarrollo de los acontecimientos, podrá tacharse a

Jhering por haber tenido actitudes muy conservadoras, pero no de cierta clarividencia

respecto a la ulterior evolución de las cosas. Por otra parte, como ha señalado Losano,

fue un conservador honesto y reacio a un seguidismo de clase obtuso263. Esta libertad de

juicio, pese a algunas servidumbres debidas a su extracción social, se vuelve a poner de

relieve en el diálogo con su hijo. A la pregunta de éste acerca de la propiedad privada,

que Hermann estimaba sagrada, he aquí la réplica del padre: “en absoluto; propiedad,

posesión, compra, sucesión hereditaria, todos estos son sólo conceptos fijados por la

legislación, pero no hay en ellos nada eterno, nada inmodificable”264.

En resumen, la posición de Jhering respecto al capitalismo era ambivalente: por un

lado apreciaba el desarrollo que había aportado en términos de riqueza económica, pero

a la vez censuraba las consecuencias de extrema desigualdad que había traído consigo.

En este sentido, como bien definió su biógrafo Mitteis, estaba tan lejos del laissez-faire

radical predicado por la escuela de Manchester, como de la escolástica resistente a todo

cambio que exigiera el tráfico económico265. El manchesterismo (Manchesterthum) era

una doctrina de pensamiento económico que había germinado en Inglaterra, que después

había florecido en las ideas del francés Frédéric Bastiat266 y que en Alemania comenzó a

cobrar importancia a raíz de la legislación social bismarckiana. Eugen Richter, líder del

Partido del Progreso (Fortschrittspartei) y principal baluarte de esta orientación, había

llegado a ásperos enfrentamientos con Bismarck, al que acusaba de socialista y hasta de

comunista. En este contexto, Jhering fue partícipe de una economía social capitaneada

por el Estado y se mostró muy crítico con el individualismo predicado por el liberalismo

económico radical. Es también en su conversación con Hermann donde se ve esta idea

con más nitidez. Conviene traducir el párrafo íntegro:

“La libertad personal absoluta sólo existe en la poesía y quizá entre los salvajes de

vuestro hermoso Brasil […]. Nuestra civilización no desea la libertad, sino la limitación

del individuo, la protección del débil frente al poderoso, el mismo derecho y la misma

262 JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, cit., p. 456. 263 Vid. LOSANO, Mario G., “Le concezioni politiche di Rudolf von Jhering...”, cit., pp. 184-186. 264 JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, cit., p. 456. 265 MITTEIS, Ludwig, “Jhering”, cit., p. 663. 266 Vid. BASTIAT, Frédéric, La ley, trad. de Roberto Robert y estudio preliminar de Carlos Rodríguez Braun, Alianza, Madrid, 2005, especialmente pp. 71 y ss. y 84 y ss.

391

protección para todos. En este sentido tendrá que hacerse mucho todavía, tanto hacia

arriba como hacia abajo. Habrá que enfrentarse a los excesos del capitalismo, pero

tampoco se puede detener al progreso ni se puede, por ejemplo, condenar a máquinas

fantásticamente construidas en interés de la industria doméstica. Alguna injusticia podrá

mitigarse mediante un reparto de los impuestos más equitativo y mediante un impuesto

de sucesiones progresivo. Pero siempre deberá tenerse en cuenta que se trata de armas

de doble filo. También puedo imaginarme que primero se abolirán los latifundios, se

intentarán establecer límites máximos para los bienes inmobiliarios y se sustituirán las

grandes posesiones individuales mediante numerosos asentamientos de campesinos

libres. Sólo hay un desiderátum subyacente a todo este desarrollo: la conservación y la

ampliación de nuestra civilización a través de una distribución de los bienes y las

obligaciones lo más justa posible”267.

Dado que se trata de una conversación mantenida con su hijo –que éste transcribió

para la posteridad– no puede garantizarse que tales palabras pertenezcan literalmente a

Jhering padre. No obstante, incluso si fuera necesario relativizar el ardor del mensaje, se

trataría de una declaración de intenciones en consonancia con la deriva social que había

emprendido la Alemania bismarckiana de los años ochenta. Por otra parte, en su obra y

su actividad profesional hay elementos que podrían avalar opiniones semejantes. En El

fin en el Derecho, por ejemplo, se contienen vigorosos pasajes en torno a la necesidad

de restringir la propiedad privada, o en los que se habla del individualismo en términos

negativos268. En La lucha por el Derecho, en una línea congruente con lo anterior, se

dejan caer algunas críticas contra las sociedades por acciones, una opinión en la que se

refleja su rechazo hacia la variante especulativa del capitalismo269. Este último rasgo de

su pensamiento aparece refrendado por un importante dictamen que redactó contra la

banca Goldschmidt, una entidad financiera que se había visto involucrada en un célebre

litigio por daños infligidos a un gran número de accionistas270. Con independencia de

267 JHERING, Hermann, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, cit., pp. 456-457. 268 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 415-418 (para la crítica frente a la propiedad privada); Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 135-136 (para la crítica frente al individualismo). 269 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 40-41. 270 Se trata del caso Lucca-Pistoja Aktienstreit, que alcanzó renombre internacional y marcó un hito en la doctrina del Derecho mercantil respecto a la emisión de acciones. Jhering elaboró el dictamen contra el que a su vez había realizado Levin Goldschmidt, encargado por la banca para hacer un informe a su favor. Vid. LAMMEL, Siegbert, “Emission und Haftung. Ansätze für eine Prospekthaftung im 19. Jahrhundert”, en AA. VV., Deutsches und Internationales Bank- und Wirtschaftsrecht im Wandel, hrsg. von Harald Hermann, Klaus Peter Berger und Ulrich Wackerbarth, Walter de Gruyter, Berlin, 1997, pp. 78-99. El dictamen de Jhering se puede encontrar en JHERING, Rudolf von, “Der Lucca-Pistoja-Actienstreit”, en ID., Vermischte Schriften juristischen Inhalts [1879], Scientia Verlag, Aalen, 1968, pp. 241-361.

392

las circunstancias concretas del caso, importa destacar la posición de Jhering a favor de

los suscriptores de las acciones, y el hecho de que mostrara una actitud recelosa frente al

poder del mundo financiero.

A pesar de todo –valga recordarlo una vez más– se trata de un socialismo de raíz

conservadora: no era una impugnación del capitalismo en su totalidad lo que tenía en

mente, sino más bien una visión social del mismo. En uno de los fragmentos de El fin en

el Derecho que acabamos de citar, se pronunciaba sobre el socialismo de una forma un

tanto ambigua. Por un lado, decía Jhering, se trataba de una corriente orientada a criticar

los excesos del individualismo a ultranza fomentado por los liberales, por lo que llegaba

a incurrir en exageraciones y en peligrosas unilateralidades de pensamiento. Pero a la

vez, seguía diciendo, es obligado reconocer las verdades que también enarbolaron los

socialistas: “frente al dislate y la exageración de las que es culpable [el socialismo], sólo

podemos protegernos si reconocemos la verdad de la que también se puede honrar”271.

En resumidas cuentas, se trata de una posición concomitante con el temor de Bismarck

ante el auge de los partidos obreros, una actitud estratégica de defensa proactiva contra

el advenimiento de la revolución. Lo que ocurre es que en Jhering había una honestidad

intelectual que en el canciller no existía272: estas opiniones no son sólo el reflejo de una

postura defendida como mal menor o simple receta de circunstancias, sino que expresan

un profundo convencimiento sobre la misión social del Estado.

Hasta aquí los elementos ideológicos más destacables en Jhering. Si se observa con

atención, veremos que todos entroncan con el nuevo paradigma intelectual que brindaba

el positivismo jurídico. En primer lugar, hay que recalcar la necesidad de generar un

Estado unificado y la paralela renuncia a dos estrategias aporéticas para lograr dicho

objetivo: 1) por un lado, la del nacionalismo localista, que no hacía sino profundizar en

el elogio romántico de la pequeña comunidad y perpetuaba la tradicional disgregación

del vasto territorio alemán; 2) por otro lado, la del nacionalismo imperialista, que veía

con idéntico romanticismo la posibilidad de un Estado pangermánico que comprendiera

a casi toda Centroeuropa. En ambos propósitos, de acuerdo con Jhering, latía una visión

idílica del Derecho y la política –en un caso por defecto y en otro por exceso– que no se

compadecían con la aplicación de una perspectiva realista. En segundo lugar, y en línea

directa con esto último, conviene reiterar el papel de la Realpolitik. Tanto sus opiniones

relativas al Estado y a la Nación, como sus críticas a la democracia, están respaldadas

271 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., p. 135. 272 Vid. LOSANO, Mario G., “Le concezioni politiche di Rudolf von Jhering...”, cit., pp. 184-186.

393

por un enfoque políticamente realista, reacio a toda proyección utópica, que encontraba

su continuidad en el realismo teleológico que desarrolló como buque insignia de su

segunda etapa iusfilosófica.

Así pues, todos los elementos caracterizadores de su positivismo jurídico deberán

entenderse bajo la premisa de cuanto se acaba de exponer. Su apuesta por el Estado

fuerte y la legislación, su paralela denigración de la costumbre como fuente privilegiada

del Derecho, su planteamiento del Derecho en términos de utilidad social, o su ataque al

nacionalismo localista de la escuela histórica son elementos que circulan desde las

primeras hasta las últimas obras. Todos estos rasgos están íntimamente ligados a su

posicionamiento ideológico. En particular, como ya se advirtió desde el comienzo, hay

dos aspectos que no conviene perder de vista: la obsesión por el Estado nacional

unitario y la necesidad de adecuar la teoría jurídica al auge del industrialismo. A

continuación se desarrollarán algunas de las vertientes de su enfoque iuspositivista,

teniendo en cuenta los principales fundamentos ideológicos que latían por debajo. No

siempre podrá aludirse con exhaustividad a las cuestiones abordadas en esta parte del

trabajo, por lo que el reenvío aquí será frecuente y, por consiguiente, convendrá retener

los grandes lineamientos de esta semblanza.

394

3. LA CRÍTICA A LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO Probablemente, la crítica de Jhering a la Escuela histórica es el aspecto que más eco

ha encontrado en la posteridad. Y no sin razón, porque todavía hoy puede decirse que se

trata del elemento vertebrador de su pensamiento: si algo reverbera con continuidad a lo

largo de su trayectoria, es su crítica al historicismo. Lo que ocurre es que, frente a lo que

se suele destilar de la bibliografía secundaria, esta crítica abarcó vetas muy diversas. Es

común afirmar que Jhering fue el autor que desplegó un ataque más acerbo contra la

escuela histórica. Recuérdense así, por ejemplo, las lecturas de Stammler o de Radbruch

que ya se vieron antes: gracias a Jhering, en opinión de ambos, la ciencia jurídica pudo

desembarazarse de los sofismas narcotizadores de la escuela histórica, desvinculando al

Derecho de una sumisión servil al devenir de las cosas y situándolo en relación directa

con los fines sociales. Desde ahí sólo quedaba un paso para la resurrección del enfoque

axiológico, esa forma de aproximarse al Derecho que los dos reivindicaron con ahínco y

que había sido preterida tras el derrumbe del iusnaturalismo.

Sin embargo, si se analiza la obra de Jhering con cuidado, esta interpretación no se

sostiene. En realidad, el historicismo rezuma de los primeros a los últimos escritos. Uno

de sus libros póstumos, La prehistoria de los indoeuropeos, es un auténtico monumento

a esta orientación: no por casualidad, desde el inicio se rinde tributo a Montesquieu273,

un referente clásico del historicismo274. Si echamos un vistazo a una de sus conferencias

más tardías, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, también nos encontramos con

este enfoque275. Y si atendemos a otra de sus obras póstumas, Entwicklungsgeschichte

des römischen Rechts (Historia de la evolución del Derecho romano), parece como si el

círculo se cerrara del todo: desde el Espíritu del Derecho romano hasta la Historia de la

evolución del Derecho romano se desliza una certeza nuclear que nutrió toda su obra, la

idea de que el Derecho se reinventa a cada paso. La propia labor del historiador, según

Jhering, contribuía a teñir el pasado con un sello inequívocamente subjetivo: en realidad

son las circunstancias de la época desde la que escribe las que moldean su lectura del

pretérito; es el presente lo que de verdad está en juego276.

273 JHERING, Rudolf von La prehistoria de los indoeuropeos, cit., pp. 109-112. 274 MEINECKE, Friedrich, Die Entstehung des Historismus, 2. Aufl., Leibniz Verlag, München, 1946, pp. 118-182; CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, cit., pp. 36 y ss. 275 JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, cit., especialmente pp. 30-35. 276 JHERING, Rudolf von, Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts, aus dem Nachlaß hrsg. von Victor Ehrenberg, Breitkopf & Härtel / Duncker & Humblot, Leipzig, 1894, pp. 2-7.

395

Así pues, el nexo de Jhering con la escuela histórica no puede despacharse con las

afirmaciones superficiales que a veces solemos leer. El propio Jhering ha contribuido a

confundirnos en este asunto, porque sus obras resultan equívocas al respecto. Por un

lado, parecía mantenerse firme en las bases del credo historicista. No en vano, incluso

en las últimas partes de El fin en el Derecho siguió utilizando el método histórico como

cauce de indagación principal. Por otro lado, sin embargo, es frecuente encontrar fuertes

arremetidas verbales contra la escuela histórica. La mayor parte de la crítica ha tendido

a fijarse en estos improperios procedentes de él mismo, para terminar sentenciando la

radical antítesis entre el último Jhering y el historicismo. Ahora bien, sobre la base de

los documentos de que disponemos hoy, y repensada su obra con algo de perspectiva,

este planteamiento no puede mantenerse. Como aquí se sostendrá, Jhering no representó

sino una versión especial de historicismo, una culminación de ideas ya apuntadas por

Savigny, que en él encontraron un grado más de destilación277.

Desde este punto de vista, habría que desdecir la famosa frase de Radbruch, según

la cual Jhering había “completado y superado el programa de la escuela histórica”278. En

realidad no se trata de una superación en sentido estricto, sino de una profundización y

perfeccionamiento de sus planteamientos. No es que Jhering abandonara el paradigma

historicista, sino que fue más coherente que los exponentes característicos de la escuela

histórica. En este sentido, en línea con nuestra tesis sobre el positivismo jurídico, lo que

hizo fue promover una depuración del historicismo original –legado por Savigny o por

Puchta–, para convertirlo en un historicismo científico, que no se basaba en idealidades

románticas como la del espíritu del pueblo, sino que pretendía apoyarse en una teoría

empírica de los condicionamientos históricos del Derecho. Así pues, este epígrafe es

doblemente importante: por un lado, porque toca una etapa central para entender la

génesis del pensamiento de Jhering; por otro lado, como ya se expuso en el capítulo

tercero, porque el historicismo provocó la primera oleada del iuspositivismo, el primer

peldaño de su desarrollo como paradigma279.

De lo dicho hasta ahora conviene extraer dos consecuencias. En primer lugar, que

el historicismo es algo mucho más complejo de lo que a veces damos a entender. En

este sentido, siguiendo a Pérez Luño, proponemos distinguir entre escuela histórica del

277 BEHRENDS, Okko, “Rudolph von Jhering (1818-1892). Der Durchbruch zum Zweck des Rechts”, cit., pp. 246-252. 278 RADBRUCH, Gustav, Rechtsphilosophie [1932], Studienausgabe, hrsg. von Ralf Dreier und Stanley Paulson, C. F. Müller, Heidelberg, 1999, p. 28. 279 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Del Derecho natural al positivismo jurídico”, en ID., De Kant a Marx…, cit., pp. 216-221; BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 35-38.

396

Derecho e historicismo jurídico280. Mientras que Jhering no podría considerarse fuera de

esta última corriente, sí es correcto decir que desarrolló una crítica en profundidad a la

escuela histórica. Salvo que se indique otra cosa, a partir de ahora nos acogeremos a

esta diferenciación. En segundo lugar, conviene advertir que la propia escuela histórica

no fue una dirección doctrinal homogénea281. Bien al contrario, el apelativo de “escuela

histórica” se emplea para designar a autores y orientaciones a veces muy diversos entre

sí: por un lado los romanistas y por otro los germanistas, por un lado los partidarios de

un enfoque histórico-filológico y por otro los autores de la así llamada jurisprudencia

conceptual, etc. En definitiva: antes que desarrollar la crítica de Jhering a la escuela

histórica, convendrá analizar qué es lo que se quiere decir cuando utilizamos dicha

rúbrica; sólo a continuación podrá especificarse a cuáles de las dimensiones de dicha

escuela se dirigieron los dardos de nuestro autor.

Así las cosas, el epígrafe se dividirá en tres partes. En primer lugar, analizaremos

el significado de la escuela histórica, sus motivaciones ideológicas, sus periodos y sus

distintas derivaciones. Como veremos, podrían distinguirse dos grandes líneas de fuerza

dentro de ella: la historicista en sentido estricto y la conceptualista (§3.1). Sobre la base

de esta diferenciación, expondremos el planteamiento crítico de Jhering a cada una de

estas dimensiones. En primera instancia se desarrollará su posición con respecto a la

dirección historicista. Obvia decir que no podremos entrar en todos los pormenores y,

por lo tanto, nos limitaremos a subrayar los elementos ideológicos fundamentales de su

crítica (§3.2). En segunda instancia se desarrollará el parecer de Jhering con respecto a

la variante conceptualista. Tampoco aquí es factible un acercamiento exhaustivo, por lo

que nos concentraremos en destacar los factores de carácter ideológico que nutrieron su

actitud crítica al respecto (§3.3).

3.1. La Escuela histórica: entre historicismo y conceptualismo

Una de las grandes paradojas del devenir del pensamiento jurídico nos la ofrece la

escuela histórica. ¿Cómo es posible que, partiendo de un punto de vista radicalmente

contrario a la codificación, fueran los mismos representantes de esta escuela quienes

280 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, “Historicismo y derechos humanos”, en ID., La filosofía del Derecho en perspectiva histórica. Estudios conmemorativos del 65 aniversario del autor. Homenaje de la Facultad de Derecho y del Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla, coord. por Rafael González-Tablas Sastre, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2009, p. 262. 281 Vid. KLEMANN, Bernd, Jhering und die Historische Rechtsschule, Verlag Peter Lang, Frankfurt am Main, 1989, pp. 51 y ss.

397

alimentaron la ardua labor de redacción del código civil alemán de 1900 (el BGB)?

¿Cómo es posible que una teoría histórica terminara distinguiéndose por desarrollar una

de las aportaciones más sofisticadas a la teoría del sistema jurídico282? En definitiva,

¿cómo se explica esa dualidad tan señalada entre la vertiente histórica y la conceptual?

Por ponerle fecha y nombre a este tránsito de ideales, podrían identificarse los hitos de

1814 y 1900: en el primero encontramos a Savigny polemizando con Thibaut acerca de

la necesidad de un código, censurando la obsesión por las leyes generales y abstractas, y

llamando la atención sobre el origen cuasi telúrico del Derecho; en el segundo vemos la

sombra de Windscheid, último eslabón de la escuela, historiador y romanista como sus

antecesores, pero a la vez ponente principal del código. En el lapso de casi ochenta años

que media entre ambas fechas, a través de autores, querellas y facciones diversas, nació

y se propagó la tensión que acabamos de enunciar.

Las interpretaciones que se han dado para explicar esta dualidad son de toda clase.

Algunas voces han señalado la contradicción interna de Savigny, el padre intelectual de

la escuela: mientras por un lado acentuaba la dimensión histórica, utilizando la retórica

del espíritu del pueblo como ariete para contrarrestar los anhelos codificadores, por otro

lado se entregaba a la irrenunciable labor de diseñar un Derecho coherente, pleno y

unitario para el país283. Otras voces han abundado en una idea similar, pero añadiendo el

carácter interesado de esa doblez: si con el enfoque sistemático trabajaba en la gestación

de un orden jurídico a la medida de las clases conservadoras, con el histórico se dotaba

de un boato propagandístico para legitimar dicha tarea284. También se ha explicado esta

especie de esquizofrenia mediante una remisión a los discípulos de Savigny: mientras

que éste habría permanecido fiel al credo historicista, seguidores como Puchta habrían

sacrificado ese ideal a las pulsiones sistemáticas285. Por último, cabría distinguir las

tesis que han insistido en hacer una lectura global de la escuela, señalando así el carácter

constitutivo e inevitable de esta dualidad286.

282 Vid. LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto (vol. 1). Dalle origini alla scuola storica, Giuffré, Milano, 2002, pp. 254-277. 283 KANTOROWICZ, Hermann, “Was ist uns Savigny?” [1911], en ID. Rechtshistorische Schriften, hrsg. von Helmut Coing und Gerhard Immel, Verlag C. F. Müller, Karlsruhe, 1970, pp. 397-417. Debemos a Kantorowicz la fragmentación de la personalidad intelectual de Savigny en tres facetas: la histórica, la filosófica y la dogmática, tres almas que discurrirían en su obra como sendas paralelas e independientes. 284 CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, cit., pp. 80 y ss. Se trata de una tesis que ya fue defendida por Karl Bergbohm, en el siglo XIX, o por Paul Koschaker, en el siglo XX. 285 Fue el propio Puchta quien sostuvo la tesis del viraje respecto a la “pura escuela histórica”, en un texto polémico que escribió contra el germanista Georg Beseler en 1844. Vid. MECKE, Christoph-Eric, Begriff und System des Rechts bei Georg Friedrich Puchta, V&R Unipress, Göttingen, 2009, pp. 386-406. 286 Vid. LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto, cit., pp. 239-244.

398

El problema es demasiado complejo para agotarlo en estas pocas páginas, porque

hay muchos factores que se entrelazan y que obstaculizan una adecuada comprensión de

lo que hay en juego. Por un lado, si adoptamos una perspectiva filosófica, en ese

tránsito se reflejan varios de los debates que destacaron en el siglo XIX alemán: ¿era

preferible ahondar en la senda kantiana, básicamente sincrónica y más bien proclive al

planteamiento sistemático de los interrogantes filosóficos, o había llegado la hora de

acogerse a la mirada histórica y dialéctica sugerida por Hegel287? ¿Cuál debía ser el

punto de vista prevalente de la ciencia del Derecho, el a priori de las disciplinas lógico-

matemáticas o el a posteriori de las ciencias empíricas como la física o la biología288?

Pero más allá de los elementos filosóficos, y adoptando la perspectiva de este capítulo,

también hubo muchos elementos ideológicos que ayudaron a generar esta contradicción

interna de la escuela histórica. Veámoslos poco a poco.

De entre las opiniones anteriores, concentrémonos en la que afirma el carácter

constitutivo de la tensión entre el enfoque histórico y el sistemático. En realidad, se trata

de una tirantez inevitable en el mundo del Derecho. Dado que el jurista se ve obligado a

construir soluciones para casos concretos, y no para el recreo del intelecto, es imposible

que en la ciencia jurídica triunfe un historicismo total. El historicismo estricto pretendía

un estudio de las fuentes riguroso e independiente de cualquier consideración sobre el

presente. En este sentido, era previsible un deslizamiento tendencial hacia el punto de

vista sistemático: si bien el material histórico se cosechaba con la pulcritud empírica del

historiador, al final era necesario adaptarlo a las exigencias contemporáneas. De ahí es

de donde nace la locución “derecho romano actual”, una rúbrica que encontramos en

títulos de muchos manuales y revistas del XIX. Recuérdense así el Sistema de derecho

romano actual, de Savigny, o el Anuario para la dogmática del derecho romano y

alemán actual, la revista fundada por Jhering y Gerber. Y téngase en cuenta que, en el

único libro de apuntes de Jhering publicado hasta la fecha, las lecciones se abrían con

una distinción entre el Derecho romano histórico y el actual289.

287 Vid. NÖRR, Knut Wolfgang, Eher Hegel als Kant. Zum Privatrechtsverständnis im 19. Jahrhundert, Ferdinand Schöningh, Paderborn, 1991. 288 KLENNER, Hermann, “Sätze und Gegensätze in der deutschen Rechtsphilosophie von 1803-1843”, en AA. VV., Gesellschaftslehren der klassischen bürgerlichen deutschen Philosophie. Studien zur Vorgeschichte des historischen Materialismus (II), hrsg. von Wolfgang Förster, Berlin, 1983, pp. 171 y ss 289 JHERING, Rudolf von, Pandektenvorlesung nach Puchta. Ein Kollegheft aus dem Wintersemester 1859/1860, hrsg. und kommentiert von Christian Jäde, Wallstein Verlag, Göttingen, 2008, pp. 53-57. Se trata de los apuntes de un alumno de Jhering en Göttingen, P. A. Schlippe, editado críticamente por Christian Jäde. La primera página reza así: “el Derecho romano contemporáneo. Significado del Derecho romano para la actualidad. La razón del estudio del Derecho romano es: 1) su vigencia práctica; 2) el hecho de que sea la fuente de los nuevos códigos; 3) su valor científico” (p. 53).

399

El enfoque sistemático podía ser igualmente estéril para encontrar soluciones a los

avatares de la vida concreta, tal y como se había comprobado durante el periodo del

iusnaturalismo racionalista. De hecho, fue ese problema lo que motivó el nacimiento de

la escuela histórica en la figura de su precursor, Gustav Hugo. Frente a la construcción

filosófica del ordenamiento de autores iusnaturalistas como Nettelbladt o Heinecio290 –

montada sobre categorías axiomáticas que se desenvolvían en reglas concretas mediante

la aplicación de leyes lógicas–, Hugo pensó que era preferible escarbar en la historia

realmente acaecida, en las fuentes romanas originales, para elaborar un Derecho con

visos de aplicabilidad. De otro modo, se estaba creando un entramado normativo ajeno a

la praxis, de gran perfección lógica, pero de difícil encaje en los vericuetos de la vida

real291. Con todo, pese a este déficit del método sistemático, al final era imprescindible

disponer de un ordenamiento estructurado con el que aplicar el Derecho. Así pues,

incluso Hugo y sus seguidores terminaron asumiendo el legado del enfoque conceptual:

fundieron este planteamiento con el histórico y dirigieron el esfuerzo sistemático a una

acompasada pulimentación y reordenación del antiguo Corpus Iuris292.

Y así fue cómo, de forma un tanto paradójica, el elemento histórico y el conceptual

se aliaron desde el comienzo de la escuela histórica. Por un lado se rechazaba el sistema

apriorístico del iusnaturalismo, en tanto que éste se basaba en la construcción de un

orden jurídico abstracto, que sólo después se intentaba trasladar al mundo del Derecho.

Esto era algo rematadamente quimérico para la mentalidad historicista, un propósito

condenado al fracaso de forma irremediable: si el Derecho vigente en Alemania era el

Derecho romano, entonces habría que partir de ahí para tener garantía de éxito en la

cimentación de un orden jurídico operativo. Por otro lado, sin embargo, se aceptaba el

utillaje metodológico de los iusnaturalistas, desprendiéndolo del carácter deductivo de

las etapas anteriores y empleándolo en la construcción de ese orden jurídico deseado. O

dicho de otra manera: el trabajo sistemático y conceptual no se rechazaba per se, sino

sólo en cuanto se había estado proyectando sobre dogmas carentes de sustento jurídico

290 Johan Gottlieb Heinecke –o Heinecio– (1681-1741) fue el gran continuador de Christian Tomasio. Si éste había dejado apuntados los lineamientos teóricos de un sistema de Derecho natural racional, Heinecio se dedicó a trasladarlos a la práctica jurídica real (PABLO CONTRERAS, Pedro de, “Johann Gottlieb Heinecke”, en AA. VV., Juristas universales (2), cit., pp. 522-524). Daniel Nettelbladt (1719-1791) fue un ferviente seguidor del racionalismo de Christian Wolff, a quien acompañó en las universidades de Marburgo y Halle. Al igual que hizo Heinecio con Tomasio, quiso llevar el método wolffiano a la ciencia jurídica práctica. Fue pionero en sugerir la distinción entre Parte general y Parte especial para el análisis dogmático de las instituciones jurídicas (ROSENDE, Cecilia, “Daniel Nettelbladt”, en AA. VV., Juristas universales (2), cit., pp. 626-629). 291 Vid. LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto, I, cit., p. 261. 292 WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 377-381.

400

real. El título de la obra programática de Hugo es bien sintomático al respecto: Derecho

natural como filosofía del Derecho positivo. Aquí el Derecho natural ya no se entiende

como ordenación racional abstracta o como fuente primigenia de las normas jurídicas,

sino como herramienta filosófica al servicio del Derecho positivo. La tradición del

Derecho natural se convertía así en la trastienda filosófica del Derecho positivo, en un

fardo de métodos y conceptos que el jurista podía utilizar para una mejor comprensión,

interpretación y aplicación del Derecho vigente293.

Hay una obra primeriza de Savigny, concebida como guía didáctica para un curso

de 1802, donde ya se pone de manifiesto esta dualidad, la misma que encontrábamos en

Hugo y que marcará a toda la escuela294. Según este escrito –Metodología jurídica– dos

han de ser los baluartes de la “ciencia legislativa”, el histórico y el filosófico295. Ahora

bien, lejos de tratarse de una simple bipartición metodológica, lo que nos propone

Savigny es una compenetración orgánica entre las dos vetas: la historia y la filosofía no

son dos cauces distintos para aprehender el Derecho, sino que se implican mutuamente.

Por mor de una relación dialéctica entre ambos polos, según Savigny, la historia termina

conduciendo a la filosofía, mientras que ésta se eleva a su vez sobre la historia: “se

llama saber histórico a todo saber de algo objetivamente dado; por consiguiente, todo el

carácter de la ciencia legislativa debe ser histórico […]. Todo sistema nos lleva a la

filosofía. La presentación de un sistema meramente histórico conduce a una unidad, a

un ideal sobre el cual se funda. Y esto es filosofía”296.

Detrás de esta opinión hay algunos fundamentos histórico-culturales que conviene

precisar. La época de Savigny es la del romanticismo y el idealismo alemán, un periodo

de enorme fecundidad filosófica que se había ido desarrollando a través de jalones tan

significativos como los de Kant, Fichte, Schelling y Hegel. La epistemología de Kant

comenzó abriendo la espita de la incertidumbre, pues había teorizado la existencia de

una realidad “en sí”, algo que no era accesible al conocimiento directo del sujeto; éste,

al incorporar una serie de variables congénitas a la razón humana –las formas a priori,

293 Vid. WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 379-380. Como ya demostró González Vicén, esa fue la piedra de toque para la paulatina aparición de la Filosofía del Derecho como nueva disciplina en los estudios jurídicos. Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La filosofía del Derecho como concepto histórico”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, cit., pp. 235 y ss. 294 Se trata de un cuaderno de apuntes tomados en su día por el jurista, filólogo y cuentista Jacob Grimm (1785-1863), que a la sazón era un alumno destacado de Savigny en Marburgo. Vid. MARINI, Giuliano, Savigny e il metodo della scienza giuridica, Giuffré, Milano, 1966, pp. 117 y ss. 295 Savigny estaba utilizando “ciencia legislativa” como sinónimo de ciencia jurídica y “filosófico” como equivalente a sistemático. Vid. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit., p. 11. 296 SAVIGNY, Friedrich Carl von, Metodología jurídica [1902], s. t., Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2004, pp. 19 y 61.

401

que en su sistema eran el tiempo, el espacio y la causalidad– no podía evitar proyectar

su subjetividad sobre el objeto de estudio, sobre esa impenetrable “cosa en sí” que

quedaba envuelta en el misterio. Y así, dada esta limitación tan insuperable del

conocimiento, el fondo último de la realidad se configuró como un ente inasequible a la

razón. Esta concepción de las cosas, que enlaza con una fase de la historia en la que el

escepticismo iba irrumpiendo cada vez con más ímpetu en la cultura, y en la que el

pesimismo contumaz de Schopenhauer convivía con el optimismo desatado de August

Comte297, marcó un antes y un después en la conciencia filosófica de Occidente. A

partir de entonces, se sucedieron numerosas aportaciones que intentaban dar respuesta al

enigma de la “cosa en sí” postulado por Kant.

El conjunto de contribuciones que se desarrollan a cuenta de este viraje constituyen

el bloque filosófico del idealismo alemán, un periodo de gran complejidad que, como ha

señalado José María Valverde, a veces nos produce la sensación de entrar en un

“galimatías manicomial”298. Esta impresión, que encontramos al sumergirnos en la

enrevesada retórica de Hegel –pero a veces también en la de Savigny299–, se debe al reto

impuesto por la dualidad kantiana mencionada. Para superar ese hiato tan inquietante

entre el sujeto y el objeto de conocimiento, para poder penetrar en ese enigma que se

abrió respecto a la idea de objetividad, fue necesario diseñar un armazón lingüístico y

conceptual insólito, una reinvención radical del lenguaje que nos obliga a zambullirnos

en él para poder aproximarnos a algún resultado. En definitiva: no era una preferencia

propia de espíritus tortuosos lo que condujo a semejante complicación del idioma, sino

la necesidad de labrar un nuevo camino para el pensamiento.

El primer paso lo dio Fichte. A Fichte, uno de los abanderados del patriotismo

germano, autor de los Discursos a la nación alemana300, le preocupaba la defensa de la

libertad: para que ésta fuera plena, no podía estar subordinada a la “cosa en sí”. Por

tanto, concluía, es necesario que la realidad no sea sino un producto del “yo”, una

creación voluntaria del sujeto cognoscente301. Desde el punto de vista filosófico, a esta

concepción de las cosas se le ha atribuido el apelativo de idealismo subjetivo. Desde el

297 VILLACAÑAS, José Luis, Historia de la filosofía contemporánea, Akal, Madrid, 1997, pp. 13-43. 298 VALVERDE, José María, Vida y muerte de las ideas. Pequeña historia del pensamiento occidental, Ariel, Barcelona, 2008, p. 203. 299 Vid. RÜCKERT, Joachim, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984, pp. 1-8. 300 Vid. FICHTE, Johann Gottlieb, Discursos a la nación alemana [1807-1808], trad. de Luis Acosta y Mª Jesús Varela, Folio, Barcelona, 2000. 301 Vid. LUDWIG, Ralf, Hegel für Anfänger. Phänomenologie des Geistes, Deutscher Taschenbuch Verlag, München, 2009, pp. 20-21.

402

punto de vista ideológico, en Fichte hay una quintaesencia del imperio de la voluntad,

una manifestación exacerbada de individualismo voluntarista, que no por azar coincidía

con los inicios del capitalismo decimonónico. Será esa misma idea de la voluntad,

hipostasiada en el concepto de nación, la que constituirá la base de su posterior

reivindicación patriótica302. Esto no quiere decir que debamos ver en Fichte a un

precedente del nacionalismo imperialista del siglo XX, pues se mostró crítico con el

expansionismo; tan sólo se trata de una prolongación del voluntarismo individualista en

el campo de la acción colectiva, algo que estaba en perfecta afinidad con los anhelos de

unificación alemana que salpicaron toda la centuria.

Frente a este modelo tan subjetivista, enseguida se contrapusieron los sistemas de

Schelling y de Hegel. Con el primero asistimos al idealismo objetivo, en el que el “yo”

de Fichte quedaba anulado, evolucionando hacia un panteísmo que veía en la naturaleza

algo más que la mera imposición del ser humano cognoscente. En su opinión, en efecto,

el problema de su predecesor radicaba en la desconsideración del mundo externo, en la

desatención que éste recibía en provecho del sujeto. Pero hay algo más allá del sujeto,

pensaba Schelling, que la filosofía tiene que tematizar: la naturaleza y la realidad en su

conjunto están dotadas de cierta vitalidad independiente del “yo”, son manifestaciones

de un espíritu objetivo, que circula a su través y se despliega de forma orgánica hasta

penetrar en el sujeto303. Dada la relativa indefinición de este sistema, es en Hegel en

quien hallamos un desarrollo más riguroso del idealismo objetivo. En realidad, como él

mismo apuntaba, se trataría más bien de un idealismo absoluto: frente a la unilateralidad

subjetivista de Fichte, y frente a la reacción excesivamente objetivista de Schelling, era

necesario lograr una síntesis aglutinadora y absoluta.

Para Hegel, en Fichte había una desmedida exaltación del “yo”, un individualismo

que llegó a calificar como una “furia de la destrucción”304. En este sentido, se mostró

más bien receptivo con la crítica de Schelling, aunque también le imputó una idéntica

univocidad del pensamiento: si bien era importante reubicar el valor de la realidad

objetiva, no quedaba muy claro cómo ésta se manifestaba en el intelecto del sujeto

cognoscente. De algún modo se planteaba de nuevo el problema que había motivado la 302 Vid. VILLACAÑAS, José Luis, “Estudio introductorio” a FICHTE, Johann Gottlieb, Fundamento del Derecho natural según los principios de la doctrina de la ciencia, trad. de José Luis Villacañas, Manuel Ramos y Faustino Oncina, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 15-100. 303 Vid. TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la filosofía del Derecho y del Estado (3) Idealismo y positivismo, Alianza, Madrid, 2004, pp. 29-33. 304 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts. Oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, mit Hegels eigenhändige Notizen und den mündlichen Zusätzen, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 2004, §5, p. 50.

403

epistemología kantiana. Aquí es donde se enraíza la dialéctica de Hegel, que le sirvió

como aparejo para mediar entre aquello que Kant llamaba la “cosa en sí” y el sujeto que

interviene en el acto de conocimiento. Pero para introducir este concepto de dialéctica

era necesario añadir algo: la historia. Con ello, remontándose a un enfoque que ya había

avanzado Herder años antes305, se ponía en movimiento toda la reflexión: a partir de

entonces, sería imposible considerar el problema de la realidad sin una remisión a la

historia. Lo que ocurre es que esta historia, lejos de ser una retahíla de acontecimientos

contingentes encadenados, un totum revolutum que el cronista yuxtapone a la hora de

exponer el pretérito, pasaría a ser una entidad metafísica con vida propia, preñada de

significados y designios que iban tomando forma a lo largo del tiempo y el espacio. Y

de esta manera, como mostró Hegel en su célebre prefacio a la Filosofía del Derecho, la

filosofía y la historia se tornaron una y la misma cosa306.

El sentido de esta digresión filosófica tiene que ver con las anteriores apreciaciones

respecto al método de Savigny. Se han propuesto muchas tesis en torno a la obra de este

gran jurista, sus motivaciones políticas, sus referentes filosóficos, etc., pero la clave está

en el idealismo que enmarcó toda su vida. Tanto su labor científica, como sus ideas y su

gestión política –fue Ministro de Legislación de Prusia durante varios años– se pueden

entender desde el influjo que en él tuvo esta corriente307. En este sentido, aun estando

alejado de sistemas como el de Hegel –con cuyo discípulo Eduard Gans mantuvo una

enconada rivalidad308– figuras como las de Fichte o Schelling tuvieron mucha presencia

en su imaginario intelectual309. De hecho, su método no deja de ser un trasunto de esa

hibridación entre filosofía e historia que en Hegel encontró un punto álgido, pero que ya

venía larvándose en Herder o en Fichte. Téngase en cuenta que la famosa concatenación

de tesis-antítesis-síntesis, como fases dialécticas del proceso evolutivo de la historia, era

en realidad una formulación de Fichte, no de Hegel310.

En cierto modo, el idealismo ya aglutinaba las dos vertientes que se plasman en la

escuela de Savigny: la histórica y la conceptual. Por un lado recogía el poso racionalista,

305 Vid. RIPALDA, José María, La Nación dividida. Raíces de un pensador burgués: G. W. F. Hegel, Fondo de Cultura Económica, México, 1978, pp. 80-87. 306 Vid. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., pp. 11-28. 307 RÜCKERT, Joachim, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, cit., pp. 303 y ss., especialmente pp. 335-342. 308 Eduard Gans (1797-1839) fue el discípulo de Hegel en materia jurídica. A causa de su origen judío, Savigny se opuso a que le concedieran una cátedra en Berlín, a la que sólo pudo acceder tras un bautizo cristiano. Por otra parte, mantuvo una dura polémica con la escuela histórica por sus tendencias anti-codificadoras. Vid. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, cit., p. 97. 309 Vid. SAVIGNY, Friedrich Carl, Metodología jurídica, cit., pp. 61-64. 310 VALVERDE, José María, Vida y muerte de las ideas…, cit., p. 222.

404

en tanto que no renunciaba a la construcción de un sistema absoluto del conocimiento.

De hecho, podría decirse que tal fue el empeño cardinal de todos los autores idealistas.

Por otro lado, en cambio, este propósito se acometía con herramientas distintas a las de

los siglos precedentes. El modelo matemático, que en el siglo XVIII había sido la pauta

inspiradora principal, se desechó desde entonces como falsilla impropia para inscribir el

pensamiento filosófico. La analogía del Estado y la sociedad con una máquina, que

había sido la metáfora preferida por la mentalidad racionalista –la idea de Dios como un

relojero, tan típica de la religiosidad deísta ilustrada311– dejó de ser reivindicada por los

autores del XIX. A partir de 1800, la imagen predilecta sería la de las ciencias naturales,

la retórica de lo mecánico se sustituiría por la de lo orgánico, y el Estado, la sociedad y

el Derecho se compararían con un cuerpo vivo: “de la máquina al organismo”, se suele

decir como lema descriptivo de la época312.

Este reemplazo es lo que late tras el singular historicismo de la escuela de Savigny.

No es que se renunciase a las pretensiones sistemáticas, sino que éstas se orientaron de

otra forma: a través de la historia, o sea, a través de una instrumentación de las antiguas

pandectas del Corpus Iuris de Justiniano. La famosa idea del Volksgeist –el espíritu del

pueblo– se inserta también en este proceso. Se trata de un concepto de historia muy

dilatada, que ya encontramos en Juan Bodino o en otros autores de los siglos XVII y

XVIII: con apelativos tales como ingenium populi, genius populi, animus populi u otros

similares, fue una noción muy recurrente entre los juristas europeos313. Con la escuela

histórica, sin embargo, adquiere un nuevo impulso. El espíritu del pueblo deja de ser un

artificio intelectual con el que describir el conjunto de condicionantes que deben tenerse

en cuenta al legislar, y se transforma en una entidad viva subyacente al devenir histórico

de cada nación. Con ello se aliaban el historicismo y el organicismo, en una mixtura que

se convertiría en huella distintiva de la escuela.

Ahora bien, lejos de renunciar con ello al planteamiento sistemático-conceptual, lo

que se lograba era dotarlo de un poderoso aparato legitimador. En primera instancia se

311 Vid. por ejemplo DIDEROT, Denis, Pensamientos filosóficos [1746], trad., pról. y notas de Francisco Calvo, Aguilar, Buenos Aires, 1973: “no es sino en las obras de Newton, Musschenbroek, Hartsoeken y Nieuwentyt donde se han encontrado las pruebas satisfactorias de la existencia de un ser soberanamente inteligente. Gracias a la labor de estos hombres extraordinarios, el mundo ya no es un dios: es una máquina que tiene sus ruedas, sus cuerdas, sus poleas, sus resortes y sus pesos” (pp. 42-43). 312 KAUFMANN, Erich, Über den Begriff des Organismus in der Staatslehre des 19. Jahrhunderts, Carl Winter’s Universitätsbuchhandlung, Heidelberg, 1908, pp. 1-7, 12-13; vid. también STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. II, cit., pp. 123-126. 313 SCHRÖDER, Jan, “Zur Vorgeschichte der Volksgeistlehre”, ID., Rechtswissenschaft in der Neuzeit. Geschichte, Theorie, Methode. Ausgewählte Aufsätze 1976-2009, hrsg. von Thomas Finkenauer, Claes Peterson und Michael Stolleis, Mohr Siebeck, Tübingen, 2010, pp. 221-258.

405

privilegiaron fuentes jurídicas como la costumbre, que estaban en clara consonancia con

la retórica del Volksgeist: al igual que la lengua, el Derecho se manifestaría de forma

espontánea en las costumbres del pueblo. Es así como Puchta, el primer gran discípulo

de Savigny, dedicó un célebre tratado al Derecho consuetudinario314. No obstante, la

interpretación de las costumbres no es tarea sencilla, puesto que son normas más bien

difusas, variables e incompletas. Así pues, tanto en el esquema de Savigny como en el

de Puchta era imprescindible habilitar un cuerpo de expertos encargado de asumir la

portavocía de ese Volksgeist. Éste fue el papel que se le adjudicó a la doctrina, de modo

que el Juristenrecht –Derecho de juristas– se convirtió en la principal fuente de Derecho

para la escuela histórica. El hiato que pudiera existir entre el alma histórica y el alma

conceptual era superado por la intervención mediadora de la doctrina, que se erigía así

en intérprete suprema de la voluntad popular315.

Esta auto-atribución es la que se revela en un típico fenómeno del siglo XIX: las

Enciclopedias jurídicas. El siglo XVIII había sido la era del enciclopedismo, un fruto de

la Ilustración francesa que, a pesar de su origen nacional, se convirtió en un género

científico medular para toda Europa. Lejos de permanecer encerrado en los confines de

la filosofía gala, el espíritu enciclopedista emigró hasta el mundo germánico; y lejos de

limitarse a ser un compendio generalista del saber, pasó a inundar campos científicos

particulares, entre ellos el Derecho. Así se explica que, entre mediados del siglo XVIII y

principios del XX, en Alemania pulularan infinidad de Enciclopedias jurídicas: en 1756,

el pionero más remoto de la escuela histórica, Johann Stephan Pütter (1725-1807),

publicaba la primera obra de este tipo en territorio germánico; en 1901, un año después

de entrar en vigor el código, Karl Birkmeyer (1847-1920) publicó la última316. No por

casualidad, el propio Jhering dedicó parte de su vida a editar una de estas enciclopedias,

la de su amigo y mentor en la Universidad de Kiel, Nikolaus Falck, que legó a nuestro

jurista la tarea de republicarla tras su muerte317.

Junto con los tratados de Pandectas y de Derecho romano actual, las Enciclopedias

jurídicas fueron el cauce de expresión de esa doctrina académica que se auto-arrogaba la

función de interpretar los arcanos del Derecho popular. Ahora bien, pese al enfoque 314 PUCHTA, Georg Friedrich, Das Gewohnheitsrecht, Palm’schen Verlagsbuchhandlung, Erlangen, 1828, especialmente pp. 104-112. 315 Vid. KOSCHAKER, Paul, Europa und das römische Recht, 4. Aufl., C. H. Beck, München und Berlin, 1966, pp. 196-212 y 254 y ss. 316 DOMINGO, Rafael y AZCONA, Carlos, “Johann Stephan Pütter”, en AA. VV., Juristas universales vol. 2), cit., pp. 659-662. 317 FALCK, Nikolaus, Juristische Encyklopädie. Auch zum Gebrauch bei akademischen Vorlesungen, nach des Verfassers Tode hrsg. von Rudolf von Jhering, 5. verb. Ausg., Verlags Magazin, Leipzig, 1851.

406

programático que acabamos de delinear, lo cierto es que la escuela se vio envuelta en

varias contradicciones. En primer lugar, la vertiente histórica y la conceptual partían de

tradiciones muy diversas y cada una estaba encaminada a fines distintos. Si de algún

modo llegaron a conciliarse, y si tal fue el propósito de Savigny, tuvo que suceder

mediante un proceso de hibridación un tanto paradójico. Y en segundo lugar, el sector

romanista entró en un grave conflicto con el ala germanista. Si se trataba de reclamar el

valor de la historia y la insustituible idiosincrasia de la nación, no parecía fácil encontrar

el quid de lo alemán en el Derecho romano. Dada la importancia de estos dos conflictos,

conviene profundizar algo en ellos.

El primer problema tiene que ver con la conciliación entre las dos vetas que dan

título a este apartado. En este sentido, los primeros pasos de la escuela fracasaron. Si

Savigny había propuesto una dualidad orgánica entre lo histórico y lo conceptual, lo

cierto es que ni él mismo logró llevarla a cabo. Más allá de palabras y grandilocuentes

propósitos, tanto él como Puchta se limitaron a trabajos historiográficos eruditos. Casi

toda la crítica coincide en denunciar el carácter “anticuario” de esta primera hornada318,

desde que ya Kantorowicz señalara esta incongruencia en su valoración sobre Savigny:

mientras por un lado promocionaba una historia obsesivamente minuciosa en el respeto

a los textos antiguos –“positivismo de las fuentes”319–, por otro lado intentaba influir en

el Derecho contemporáneo. Pero estas dos tendencias no se engarzaban en una misma

empresa, sino que discurrían de forma independiente. había un Savigny historiador –en

obras como la Historia del Derecho romano en la Edad media–, un Savigny dogmático

–el Tratado de la posesión– y un Savigny filósofo –he ahí De la vocación de nuestro

tiempo para la legislación y la ciencia jurídica320–.

En cualquier caso, lo que falló fue la comunión orgánica entre las dos vetas de la

escuela. Pero sí hubo una relación de otro tipo. El intenso desarrollo de la historiografía

que aportaron las investigaciones “anticuarias”, pertrechadas con un método filológico

mucho más riguroso que en épocas precedentes321, facilitó un gran perfeccionamiento

318 WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert. Die Herkunft der Methode Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1958, p. 33. 319 WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre..., cit., p. 32. 320 Vid. KANTOROWICZ, Hermann, “Was ist uns Savigny?”, cit., pp. 398 y ss. 321 Nótese que es la época en que nace la historiografía moderna, con Leopold von Ranke, o la concepción filológica de la teología, con Friedrich Schleiermacher. En ambos hay una innovación respecto al modo de trabajar con las fuentes, que ellos proponían estudiar de forma directa, buscando sus causas originales para comprenderlas en su plenitud. Schleiermacher también fue el pionero de la hermenéutica filosófica. Vid. GADAMER, Hans-Georg, Verdad y método, 11ª ed., trad. de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Sígueme, Salamanca, 2005, pp. 253 y ss; Sobre Ranke como historiador reaccionario vid. FONTANA, Josep, Historia. Análisis del pasado y proyecto social, cit., pp. 127 ss.

407

formal en el manejo de las fuentes, que venía a asentar y mejorar la tradición analítico-

sistemática heredada del Derecho natural racionalista. Como también dijo Kantorowicz,

nació así un formalismo “iushistoricista” (rechtsgeschichtliche Formalismus)322, cuyo

método acabaría recalando en el formalismo conceptualista. Es decir, que se empleó el

armazón de técnicas del Derecho natural, filtradas por el tamiz filológico auspiciado por

el historicismo, en la creación de una ciencia jurídica conceptualista. De esta manera se

pasó desde el formalismo historicista al formalismo dogmático323. El método filológico,

en efecto, se basaba en tratar las instituciones jurídicas romanas como si fueran dogmas,

tal y como en su día fueron formuladas. Al calar esta nueva sensibilidad historiográfico-

filológica en el método racionalista –que se cimentaba en la analogía con la lógica y la

matemática– se produjo una mixtura que llevaría a una gran tecnificación de la ciencia

jurídica: la jurisprudencia de conceptos324.

Desde el punto de vista ideológico, tanto una como otra orientación surgieron

marcadas por un posicionamiento conservador. La sobredimensión del alma historicista

dejaba traslucir una resistencia atávica a las novedades de la modernidad. No debe

olvidarse que el escrito fundacional de este movimiento –De la vocación de nuestro

siglo para la legislación y la ciencia jurídica– fue escrito por Savigny después de la

guerra contra Napoleón, como reacción frente a la penetración del liberalismo que éste

había propiciado y en clara complicidad con la Restauración monárquica que se estaba

afirmando en toda Europa325. La exaltación del pasado, la admonición frente al cambio

brusco y la apelación a respetar el lento y seguro caminar de las naciones, no eran sino

trasuntos de la ideología legitimista que buscaba restablecer el poder de las monarquías

tradicionales326. La sobredimensión del alma conceptualista, en segunda instancia, se

correspondía también con un enfoque conservador. Pese a la soflama de Savigny contra

la codificación, era indudable que hacía falta renovar el Derecho alemán. Pero plantear

esa renovación mediante la legislación era un riesgo para las monarquías, porque ponía

322 KANTOROWICZ, Hermann, “Was ist uns Savigny?”, cit., pp. 397-417. 323 WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre..., cit., p. 36. 324 Sobre los residuos iusnaturalistas en la escuela histórica WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 372-377; KOSCHAKER, Paul, Europa und das römische Recht, cit., pp. 275 y ss. 325 Vid. KLEMANN, Bernd, Jhering und die Historische Rechtsschule, cit, pp. 29-31; FONTANA, Josep, Historia. Análisis del pasado y proyecto social, cit., pp. 127 y ss. 326 WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre…, cit., pp. 37 y ss. Son muy gráficas las palabras de Adolfo Posada, que redactó un breve prólogo a su traducción española del escrito programático de Savigny: “en los principios de la escuela histórica pueden encontrar no pocos argumentos, todos los quietismos políticos imaginables, todas las paralizaciones intencionadas del progreso, todas las oposiciones contra las reformas más necesarias y hasta los autoritarismos absolutistas…”. Vid. POSADA, Adolfo, “Prólogo” a SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del Derecho, La España Moderna, Madrid, s. f., p. 15.

408

en solfa la legitimidad histórica de la que se habían dotado. Por eso, en torno a los años

cuarenta la escuela emprendió un giro hacia la sistemática, cuyo fin era encauzar la

reforma del Derecho desde la atalaya universitaria327.

El segundo problema de la escuela tiene que ver con la aparición de una facción

germanista discordante. De acuerdo con el programa inicial de Savigny, los germanistas

también debían participar en la renovación de la ciencia jurídica que él mismo se había

propuesto llevar a cabo. De hecho, la Revista para la ciencia histórica del Derecho –la

plataforma desde donde se daban a conocer las novedades de la escuela– fue fundada

junto con Friedrich Eichhorn, el gran exponente del germanismo de principios del siglo

XIX. En el prólogo al primer número, aparecido en 1815, ambos se manifestaban

proclives al maridaje entre romanismo y germanismo: “los impugnadores de la escuela

histórica dirigen de ordinario toda su enemistad contra el cultivo laborioso de la historia

del derecho romano, pasando, en cambio, sobre la del germano en silencio y como si no

existiese, aunque es seguro que si presumiesen su estudio lo mirarían con tanta cuando

no con más aversión”328. Sin embargo, pronto empezó a verse que la preponderancia la

llevaban los romanistas. A los trabajos sobre el Derecho germánico les estaba reservado

un papel subsidiario, pues Savigny y sus discípulos lo veían más como un complemento

para los Derechos locales o como mero Derecho supletorio (Lückenbüßer), que como

materia para constituir el Derecho de la nación329.

Así pues, a partir de los años veinte del siglo XIX los germanistas empezaron a

buscar su propio cauce de expresión. Los primeros intentos pasaron por la fundación de

una nueva revista, pero fracasaron al poco de empezar330. Es sólo hacia mediados de la

centuria, con el clima político encendido por la cuestión nacional, cuando por fin logran

hacerse con un hueco importante. A través de dos congresos multitudinarios, celebrados

en Frankfurt y Lübeck en 1846 y 1847, se articularon las bases de un movimiento

político e intelectual que aglutinaba a varios sectores de la cultura: encabezados por el

sector de los juristas, en ambos congresos se dieron cita representantes de la literatura,

327 Es sobre todo Pucha quien encabeza este viraje de la escuela. Vid. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit., pp. 19 y ss; WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre, cit., pp. 70 ss. 328 SAVIGNY, Friedrich Karl von, “Sobre el fin de la revista de la escuela histórica” [1815], en AA. VV., El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, ed. por Pompeu Casanovas y José Juan Moreso, Crítica, Barcelona, 1994, pp. 22-31; la cita está tomada de la p. 26. 329 Vid. GIERKE, Otto von, Die historische Rechtsschule und die Germanisten, Buchdruckerei von Gustav Schade, Berlin, 1903, pp. 12 y 18. 330 Vid. GIERKE, Otto von, Die historische Rechtsschule und die Germanisten, cit., pp. 13 y ss. El primer intento tuvo lugar en 1825, con una revista fundada por Dalwigk y continuada por Falck, que sólo llegaría a ver publicados tres números; el segundo fue encabezado por Reyscher y Wilda en 1839, con un éxito mucho más prolongado. Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 35-40.

409

la lingüística y la historiografía. De hecho, el presidente del encuentro de Frankfurt fue

Jacob Grimm, uno de los dos hermanos que pasarían a la historia por su labor como

cuentistas y como promotores de un monumental diccionario etimológico del alemán.

Junto con Grimm, que había estudiado con Savigny331, en los congresos también se

dieron cita figuras como Leopold von Ranke –entre los historiadores– o Moritz Arndt –

entre los literatos332–. Así las cosas, se terminó fraguando un movimiento de amplio

espectro, en el que los planteamientos científicos se fundían de forma inescindible con

reivindicaciones políticas de corte nacionalista333.

Desde el punto de vista ideológico, en la corriente germanista se dieron varios

elementos importantes para entender la ambigüedad de la escuela histórica. En primer

lugar, la mayoría de sus representantes se ubicó en posturas políticas progresistas, que

rechazaban el legitimismo monárquico abanderado por Savigny y sus discípulos334. Es

así como Gierke pudo decir que los romanistas habían incurrido en una actitud “anti-

histórica” y “antipopular”335. Con lo primero aludía a la desconsideración de Savigny

respecto a ciertas etapas de la historia que no parecían interesarle: también el Derecho

natural y la codificación habían sido parte de ésta y, sin embargo, el padre de la escuela

histórica las obviaba por completo. Así, según Gierke, la escuela había caído en un falso

historicismo, pues no se conformaba con cualquier pasado, sino sólo con el que les

convenía. Con el reproche de antipopular se refería al tono aristocrático que adquirió la

doctrina romanista: retomando ideas ya enunciadas por Beseler, Gierke criticaba así la

enorme lejanía que habían provocado entre el pueblo y los juristas. A través de una

sacralización de la doctrina, en efecto, habían promovido una desconexión total entre la

sociedad y el Derecho, entre la Alemania real y la formal.

Otro de los campos de tensión tuvo que ver con el Derecho público. Los romanistas

habían cultivado tan sólo el Derecho privado. Desde el punto de vista de Savigny, que

no hacía sino abundar en una tendencia ya ínsita en el Derecho romano antiguo, la tarea

del jurista debía restringirse al Derecho privado. Eso que llamamos Derecho público no

331 La relación de Grimm con Savigny fue excelente en sus comienzos. Grimm fue el gran popularizador de la analogía entre Derecho y lenguaje que tanto utilizarían los miembros de la escuela, aunque en realidad era una metáfora elaborada por Herder años antes (Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La escuela histórica del Derecho”, cit., p. 128). Con el correr del tiempo, y sobre todo a causa de diferencias políticas, la relación entre Grimm y Savigny se deterioró (Vid. WIEACKER, Franz, “Savigny und die Gebrüder Grimm. Briefe der Gebrüder Grimm an Savigny”, en ID., Gründer und Bewahrer. Rechtslehrer der neueren deutschen Privatrechtsgeschichte, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1959, pp. 144-161). 332 Vid. GIERKE, Otto von, Die historische Schule und die Germanisten, cit., p. 20. 333 Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 33-52. 334 Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., p. 34. 335 GIERKE, Otto von, Die historische Schule und die Germanisten cit., p. 17.

410

sería sino una manifestación de la política, algo que debía quedar fuera de un concepto

aséptico de Derecho: “el derecho público –la presentación sistemática de la constitución

del Estado– no se deja encuadrar en el concepto de la jurisprudencia, pues el derecho

público supone al Estado sólo como existente, mientras que la ciencia legislativa lo

concibe como actuante”336. Esta constricción no hacía sino fortalecer el campo de

actuación de las monarquías, que quedaban así habilitadas para ejercer su imperio sin

someterse a los límites que podría imponerles el Derecho público: la política como reino

exento de racionalización jurídica. Además, este posicionamiento ponía palos en las

ruedas al proyecto de unificación nacional, que por fuerza reclamaba la construcción de

un Derecho público para todo el territorio.

Pues bien, contra esta autolimitación se alzó también el germanismo. He aquí las

palabras de von Gierke, “un rasgo esencial del movimiento germanista consistió en que,

aun partiendo del Derecho privado, abrazó el Derecho público con creciente energía

[…]. Así, los germanistas ampliaron su demanda de renovación de la vida jurídica, en

un sentido nacional y popular, también al Derecho público”337. En ese propósito latían

varios factores. Uno de ellos fue el del nacionalismo. Aunque la vertiente romanista

parecía anclarse en un sólido patriotismo, en realidad se trataba de un nacionalismo

cultural: Savigny no aspiraba a la unificación política de Alemania –de ahí su tozuda

diatriba contra el código y su recelo frente a la legislación– porque le inquietaban las

renovaciones que dicha unión podía acarrear. Así pues, se mantuvo en la vieja idea del

Kulturstaat –el Estado cultural–338. Pero a mediados de siglo, y partiendo de bases

progresistas, esto era insostenible. Es así como los germanistas, liberales en su mayoría,

se alinearon en un claro nacionalismo político. Si además tenemos en cuenta el espíritu

filo-prusiano que presidió las reuniones de Frankfurt y Lübeck339, podemos entender el

porqué de la tendencia hacia el Derecho público.

Hasta aquí llegan las grandes contradicciones de la Escuela histórica, que marcaron

su andadura desde el principio y que provocaron la paulatina quiebra de sus cimientos.

Por lo que a nosotros afecta, nos centraremos sobre todo en el primero de los problemas,

el de la dualidad entre la veta histórica y la conceptual. No obstante, es importante tener

336 SAVIGNY, Friedrich Karl von, Metodología jurídica, cit., pp. 17-18. Sobre la desconsideración de la esfera pública como objeto del Derecho en Roma, vid. SCHULZ, Fritz, Prinzipien des römischen Rechts. Vorlesungen gehalten an der Universität Berlin, Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1934; JHERING, Rudolf von, Der Geist des römischen Rechts, Bd. II-1, §§ 24-26, cit, pp. 19-62. 337 GIERKE, Otto von, Die historische Schule und die Germanisten, cit., pp. 23-24. 338 Vid. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, cit., pp. 79 y ss. 339 Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering un Gerber, cit., pp. 33 y ss.

411

en cuenta algunos elementos que el germanismo puso sobre el tapete. Jhering perteneció

sin dudas al sector romanista, en cuya tradición se formó y a través del cual desarrolló

sus ideas. No obstante, mantuvo relaciones amigables con uno de los germanistas más

relevantes del siglo –aunque díscolo con los enfoques de Gierke o Beseler340–, Friedrich

Gerber. Por otra parte, después del giro en su trayectoria se aproximó a posturas que ya

venían sosteniendo los germanistas: aunque desde bases intelectuales completamente

heterogéneas, Jhering terminó coincidiendo con protestas que ya había esgrimido el

germanismo contra la ortodoxia de la escuela histórica. A continuación desgranaremos

su crítica al historicismo (§3.2) y al conceptualismo (§3.3).

3.2. La crítica de Jhering al historicismo

Las críticas de Jhering al historicismo de la escuela histórica –la redundancia es

necesaria– arrancan desde muy temprano. Hasta tal punto es así, que cabe dudar de si en

algún momento tuvo una actitud realmente fiel con el legado de sus maestros. No en

vano, sólo conocemos una obra de juventud que se sitúe en la perspectiva historicista-

anticuaria, la ya citada Abhandlungen aus dem römischen Recht. En efecto, desde el

primer tomo del Espíritu del Derecho romano hasta sus dos obras póstumas se puede

palpar una actitud rebelde con la orientación de Savigny. Como no es posible hacer un

repaso exhaustivo de toda su obra, sólo nos centraremos en algunos hitos que marcan

las líneas maestras de su crítica: nos ceñiremos al primer tomo del Espíritu del Derecho

romano, a La lucha por el Derecho y a su epitafio a Savigny. Además, deslindaremos la

actitud de Jhering respecto al historicismo en dos vetas, que estimamos relevantes desde

el punto de vista ideológico: el debate entre nacionalismo y universalismo (§a) y la

tensión entre costumbre y legislación (§b).

a) La construcción de una nación: ¿nacionalismo o universalismo?

El Espíritu del Derecho romano es una de las grandes obras de Jhering. De hecho,

quizá se trate de la más importante de todas, la más querida y trabajada a lo largo de su

trayectoria. Es, además, una de las aportaciones más poliédricas de cuantas integran su

acervo. Por un lado, se trata de una contribución a la historia del Derecho romano, un

340 Vid. GIERKE, Otto von, Die historische Schule und die Germanisten, cit., pp. 27 y ss.; LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 45 y ss.

412

monumento que ha seguido leyéndose hasta hoy desde tal punto de vista. Por otro lado,

se trata de la obra que más predicamento alcanzó entre juristas dedicados al cultivo de la

dogmática del Derecho privado. No en vano, es en el segundo tomo donde se desarrolla

su teoría de la técnica jurídica, que tanto daría que hablar y que tan importante fue para

la ciencia del Derecho posterior. Pero, por otro lado, se trata de una empresa de gran

magnitud para la filosofía jurídica y política. En este último sentido, que es el que aquí

ha de atenderse, el Espíritu del Derecho romano fue reivindicado por figuras tan

sobresalientes como Ortega: no sólo la leyó con verdadero entusiasmo, sino que encargó

a su amigo Fernando Vela la realización de una versión reducida de la misma, con el fin

de publicarla después en la Revista de Occidente341.

La obra quedó finalmente inacabada, al igual que sucedería más tarde con El fin en

el Derecho. En un momento dado, en efecto, Jhering prefirió dirigir sus esfuerzos a esta

última empresa, en la que venía a corregir ideas de su primera etapa. Este cambio de

planteamiento, que él mismo justificó como una superación del Espíritu del Derecho

romano342, ha conducido a una relativa postergación de esta obra primeriza. Si a ello le

añadimos el extendido prejuicio de que no se trataba de un trabajo iusfilosófico, sino de

un compendio de historia o de Derecho romano, se explica el descuido que ha recibido

desde hace tiempo. Pese a todos estos elementos, el Espíritu del Derecho romano debe

valorarse como una cumbre del pensamiento jurídico. En primer lugar, marcó el punto

de arranque de su crítica al historicismo. Es a partir de las líneas maestras que ya sentó

desde el primer volumen, como se irá desenvolviendo todo su pensamiento ulterior. En

segundo lugar, hay muchos aspectos de su segunda etapa que ya aparecen en esta fase

de su carrera: el criterio de la finalidad (Zweckmässigkeit) como sustancia del Derecho,

la concepción funcional de las instituciones jurídicas o el enaltecimiento del Estado, son

dimensiones que ya están apuntadas en el primer tomo343.

Desde la perspectiva ideológica, el Espíritu del Derecho romano es especialmente

interesante. Y es que, más que de Derecho romano, Jhering parece hablarnos de la Prusia

de su época. Al exponernos el incuestionable sometimiento de la religión al Estado, o al

desarrollar la preeminencia del ius sobre el fas (el principio jurídico por encima del

341 JHERING, Rudolf von, Abreviatura del espíritu del Derecho romano, versión de Fernando Vela, Revista de Occidente, Buenos Aires, 1947. Reeditada con pról. de Rafael Hernández Marín, Marcial Pons, Madrid, 2005. Vid. también ORTEGA Y GASSET, José, Obras Completas, ed. por Paulino Garagorri, Alianza-Revista de Occidente, Madrid, 1983-1989. Vid. El hombre y la gente, vol. VII, p. 217; Una interpretación de la historia universal, vol. IX, p. 92; y Meditación de Europa, vol. IX, p. 297. 342 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. IV y ss. 343 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 8-9, 48-51, 338 y ss.

413

principio religioso)344, no podemos dejar de pensar en la Kulturkampf, en esa porfiada

lucha que Bismarck emprendió en Alemania para lograr la secularización del Estado. Al

hablarnos de las virtudes de la centralización política en Roma345, no puede dejar de

recordarse la dura batalla de Prusia por erigirse en el eje de la política nacional alemana.

Y al hablarnos de la importancia del ejército como el cauce a través del que Roma logró

una ciudadanía disciplinada, presta a la observancia de la ley y engrasada para alumbrar

una cultura de Estado madura346, resulta inevitable situarse en el contexto bélico de la

Alemania decimonónica; en ese lapso que, tras la victoria frente a Austria, Francia y

Dinamarca, terminó conduciendo a la unificación política del territorio germánico. Es

cierto que toda labor intelectual deja ver al autor que late tras ella, pero en esta ocasión

es aún más evidente: en realidad, la Roma de la que nos escribe Jhering no es sino la

Alemania unida que logrará soldar Bismarck.

En relación con el tema del historicismo, El espíritu del Derecho romano es una

obra fundamental. De hecho, es ya en las primeras páginas del primer volumen donde se

lanza el ataque contra Savigny. Si tuviéramos que definir el núcleo de la crítica, podría

decirse que el historicismo de Jhering tiende a un cierto cosmopolitismo, aspira a un

instante de universalidad que en Savigny no existe347. En Jhering se respira un aroma

historicista de sabor hegeliano, un aliento preñado de universalidad y un retrato de la

historia como escenario global, como un vasto crisol en el que se condensa el desarrollo

de las civilizaciones, en el que los logros de uno y otro pueblo se aúnan en una sinfonía

tendente al progreso común. En Savigny, en cambio, hay un cierto provincialismo, una

concepción de la historia estática, esencialista y ciega ante la importancia del contacto

recíproco entre culturas: el Derecho de cada nación hunde sus raíces en la idiosincrasia

íntimamente singular del pueblo. Además de este enfoque díscolo con el nacionalismo

ramplón de Savigny, en Jhering hay una profunda reflexión sobre el Derecho romano,

sobre su incompatibilidad con la metafísica patriótica que le imprimió su antecesor. Y

por último, Jhering demuestra una gran sensibilidad hacia los cambios económicos que

se estaban produciendo a escala global, y que obligaban a un profundo replanteamiento

del nacionalismo de la escuela histórica.

El punto de partida de la obra es la pregunta sobre el valor del Derecho romano. Y

la respuesta, absolutamente original respecto a la doctrina oficial de sus antagonistas, va

344 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 341-357. 345 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 2 y 339-340. 346 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 245-265. 347 Vid. MERKEL, Adolf, “Jhering”, cit., pp. 17-22.

414

en la línea de la universalidad potencial de este Derecho: “el significado histórico-

internacional y la misión de Roma, en una palabra, es la superación del principio de la

nacionalidad a través de la idea de la universalidad […]. El significado del Derecho

romano para el mundo moderno no reside en el hecho de que haya servido como fuente

de Derecho de manera pasajera –pues este significado no deja de ser pasajero–, sino en

el hecho de que ha provocado una transformación interior total, de que ha moldeado

todo nuestro pensamiento jurídico. El Derecho romano, al igual que el cristianismo, se

ha convertido en un elemento cultural del mundo moderno”348. Investigar el porqué de

esta transformación, el meollo del Derecho romano y su influjo latente en la civilización

europea, es el propósito que se marca Jhering en esta obra.

Con semejante objetivo entre manos, puede entenderse la resistencia que produjo

entre las filas de la escuela histórica. Pese a que el primer tomo está dedicado a Puchta,

a quien Jhering consideraba su maestro349, éste último fue reacio a que nuestro jurista

emprendiera un proyecto de tamaña envergadura350. Y es que la pretensión era más bien

faraónica: tanto el ya de por sí monumental Cursus der Institutionen de Puchta –cuyo

fin era hacer un resumen de las pandectas del Derecho justinianeo351– como la ciclópea

Historia del Derecho romano en la edad media de Savigny –cuyo ámbito se restringía a

las transformaciones del Derecho romano en el Medievo352–, quedaban empequeñecidas

en sus ambiciones frente a la obra de Jhering. Pues éste quiso nada más y nada menos

que analizar el sentido de este Derecho en su conjunto, desde la era primigenia (Urzeit)

hasta su relevancia contemporánea. Se trataba, en definitiva, de hallar el “espíritu” que

lo animaba desde sus entrañas, la fuerza motriz que latía en las arterias de la civilización

jurídica occidental. Así las cosas, Jhering se alejaba tanto del “espíritu” anticuario de la

escuela, como de su vertiente dogmática.

La pregunta con la que se enfrenta Jhering es una de las más espinosas con las que

tuvo que lidiar la escuela histórica: si el motor del Derecho es el Volksgeist, y si todo

Derecho es un producto exclusivo de cada nación, ¿cómo se explica la hegemonía del

348 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, cit., pp. 2-3. 349 En realidad, su padre académico fue Friedrich Rudorff (1803-1873), pero nunca tuvo una gran estima por él. Una vez, tras haberse referido a Puchta como su maestro, el propio Jhering añadió lo siguiente: “ficticio: nunca asistí a las lecciones de Puchta, pero a través de sus obras ha ejercido más influencia en mí que ningún otro” (JHERING, Rudolf von, Scherz und Ernst in der Juripsrudenz. Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1964, p. 18). 350 Vid. KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, cit., p. 13. 351 PUCHTA, Georg Friedrich, Cursus der Institutionen, 10. Aufl. Nach dem Tode des Verfassers besorgt von Paul Krüger, Breitkopf & Härtel, Leipzig, 1893. 352 SAVIGNY, Friedrich Carl von, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter (7 Bände), J. C. B. Mohr, Heidelberg, 1815-1831.

415

Derecho romano en Alemania? ¿Cómo se justifica la retórica nacionalista con el estudio

y el enaltecimiento del Derecho romano? Se trata del mismo interrogante que dio pie a

la facción germanista. Pero la respuesta de Jhering fue más inteligente que la de ellos.

Los germanistas habían impugnado el enfoque de sus colegas romanistas de raíz: si lo

que se pretendía era encontrar la esencia de lo germano, el alma intrínseca del pueblo

alemán, entonces había que rastrearla en sus instituciones jurídicas tradicionales, en el

Sachsenspiegel (la primera compilación de leyes alemanas que se conoce), en las Leges

barbarorum, etc.353, pero bajo ningún pretexto en el Derecho romano, porque éste no

era sino una incrustación espuria. No puede negarse la coherencia de esta respuesta,

puesto que hacía coincidir el Volksgeist alemán con un Derecho de auténtica raigambre

germánica. Sin embargo, era una fórmula de escasa aplicabilidad, porque lo cierto es

que el Derecho romano ya había regido en Alemania durante demasiados siglos, algo

que reivindicaban los romanistas para sostener que éste se había terminado convirtiendo

en un Derecho patrio con todas las de la ley.

La respuesta de Jhering encara el problema de otro modo. Tanto una como otra vía,

a su juicio, habían caído en una misma obsesión: mantener una idea esencialista del

Volksgeist, como si el devenir de los Derechos pudiera explicarse de forma autónoma,

adjudicando una identidad jurídica monolítica a cada nación: “los pueblos no viven uno

junto a otro de manera aislada, sino que, al igual que los individuos dentro del Estado,

constituyen una comunidad, un sistema de contacto e influencia recíprocos –ora pacífico

ora hostil–, un dar y un recibir, un tomar prestado y un compartir; en definitiva, un

grandioso tráfico de intercambios que abarca todos los aspectos de la existencia humana

[…]. El progreso de un pueblo es, al igual que el del individuo, un ininterrumpido

absorber del exterior. Su lengua, su arte, sus costumbres, su cultura entera: en definitiva,

su individualidad o nacionalidad son, al igual que el organismo corporal e intelectual

del individuo, el producto de innumerables influencias y préstamos del mundo externo

[…]. Lo que hubo pensado un jurista en España, le ahorró el trabajo a un estudioso en

Alemania; el holandés se elevó sobre el fundamento que ya había cimentado el francés;

la praxis de los tribunales italianos tuvo una influencia determinante en la jurisprudencia 353 Leges Barbarorum es el nombre genérico que se da una serie de compilaciones legales que llevaron a cabo los romanos con las normas consuetudinarias de los pueblos germánicos. Son una fuente escrita de gran valor para conocer el Derecho germánico antiguo. El Sachsenspiegel es la primera compilación de leyes germánicas escrita en lengua alemana y atribuible a un autor concreto, el sajón Eike von Repgow (ca. 1180-1233). Es el documento central sobre el que se empezaron a desarrollar los trabajos de estudio y recuperación del Derecho germánico tradicional. Vid. WOLF, Erik, “Eike von Repgow”, en ID., Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, cit., pp. 1-29; WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 106 y ss.

416

de los demás países. ¡Qué sentimiento tan alto provoca esta comunidad y, sobre todo,

qué envidiable la situación de aquélla ciencia jurídica!”354.

Evidentemente, Jhering se está refiriendo al largo período del Derecho común, en

el que no hubo un Derecho nacional delimitado por fronteras bien estipuladas, sino que

se configuró un acervo jurídico común a escala europea. Pero su concepción universal

del Derecho romano va más allá de esta etapa. La relevancia de su estudio tiene que ver

con su carácter vertebrador del pensamiento jurídico occidental, una lección que aún

hoy valdría para determinadas formas de afrontar el conocimiento de este Derecho. No

son las normas e instituciones jurídicas concretas las que le otorgan interés, porque

muchas de ellas ya han quedado obsoletas. En este sentido, Jhering niega el potencial

jurídico-positivo del Derecho romano355. Pero tampoco es su valor en cuanto que

documento histórico, pues éste atañería a los investigadores del pasado y no a los

juristas. De ahí se deriva la preferencia de Jhering por los historiadores puros de Roma,

como Gibbon, frente a las historias hechas por juristas356: en su opinión, éstos no

captaban sino un pálido reflejo del mundo romano, ya que incurrían en una exposición

dogmática de las instituciones jurídicas, sacándolas de su contexto y desproveyéndolas

del valor que pudieran tener como documento historiográfico.

Pues bien, si ni el valor jurídico-dogmático ni el historiográfico eran aptos para

justificar la extraordinaria importancia del Derecho romano, entonces quedaba expedito

el salto a la filosofía jurídica: “lo que me propongo es una crítica del Derecho romano,

pero no una crítica del Derecho romano actual desde el punto de vista de la política

legislativa357, sino una crítica histórico-filosófica, o sea, que lo acompañe en toda su

trayectoria desde el principio hasta el final, pero no para conformarse con los hechos

históricos externos –como suele hacer la historia jurídica romana–, sino para descifrar el

engranaje interno de su devenir histórico, los resortes ocultos, las causas últimas, el

marco espiritual de todo su desarrollo jurídico. Sólo así podremos realizar un auténtico

juicio respecto al Derecho romano, separando lo pretérito y lo puramente romano de lo

imperecedero y lo general; sólo así, en fin, podrá responderse bien a la pregunta sobre el

valor del Derecho romano, una pregunta, en suma, sobre la que bascula su recepción y 354 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I., cit., pp. 7-8 y 10. 355 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 20-23. 356 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 56. 357 Aquí hay una alusión evidente al System des heutigen römischen Recht de Savigny: vid. SAVIGNY, Friedrich Carl, System des heutigen römischen Recht [1840], Scientia Verlag, Aalen, 1981, especialmente pp. IX y ss. y pp. 1-6. Si la Historia del Derecho romano en la edad media pertenecía a la vertiente más historiográfica de Savigny, en esta otra pretendía realizar un compendio dogmático del Derecho vigente: se trataba de exponer las instituciones jurídicas romanas que aún poseían validez jurídico-práctica.

417

el significado que ha tenido y tendrá para nosotros”358. Es cierto que en este pasaje se

siente una fuerte metafísica historicista: la idea de la historia “interior”, las “causas

últimas”, los “resortes ocultos”, etc. Pero se trata de una ontología de corte hegeliano,

basada en la idea de una racionalidad inherente a la historia359, y no de una metafísica

como la de Savigny, más romántica que ilustrada, más estática y más volcada sobre la

vaporosa noción del “espíritu del pueblo”.

En este sentido es en el que señalábamos la heterogeneidad de la crítica de Jhering

con respecto a la de los germanistas: éstos permanecieron en una opción metodológica

similar a la de Savigny, aunque sustituyendo el Derecho romano por el germánico y

alineándose en posturas políticas progresistas; Jhering, en cambio, se sitúa en una senda

metodológica totalmente distinta. Para él, es indispensable desprenderse del servilismo

a las fuentes360, ya sean romanas o germanas, y avanzar en una dirección filosófico-

comparativa, muy en la línea de lo que enseguida se empezaría a llamar teoría general

del Derecho. Se trataría de dar con la clave interna del Derecho, con aquellos elementos

que se sobreponen al transcurrir del tiempo y a las diferencias culturales entre pueblos

diversos, con eso que hace que el Derecho sea Derecho en todo tiempo y lugar. Lejos de

caer así en un nuevo iusnaturalismo, lo que hacía era apuntar uno de los caminos más

enjundiosos del positivismo jurídico: el estudio de los rasgos estructurales del Derecho,

de aquello que nos sirve para dar un concepto general o universal del mismo. Y es que

el derrumbe del iusnaturalismo no implicó una renuncia a todo pensamiento general o

universal. Simplemente, a partir de entonces, estas incursiones tuvieron que explorar

vías alternativas a la iusnaturalista361.

Si tomamos el ejemplo de Jhering, no es en absoluto casual que el siguiente paso

en su exposición fuera reivindicar la perspectiva jurídico-comparada: más que con la

lupa del coleccionista que examina las fuentes con exquisita pulcritud, el Derecho hay

que aprehenderlo con el telescopio de quien mira hacia su entorno con ambiciones de

globalidad, cotejando las diversas experiencias jurídicas que han existido y existen en el

mundo, y extrayendo consecuencias generales al respecto362. Y tampoco es nada casual

que, después de bosquejar estas bases programáticas y metodológicas, el siguiente paso

de su argumentación fuera el análisis de la “anatomía” y la “fisiología” del organismo

358 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 15-16. 359 Vid. RÜCKERT, Joachim, “Der Geist des Rechts in Jherings Geist und Jherings Zweck”, cit., p. 136. 360 JHERING, Rudolf von, Geits des römischen Rechts, I, cit., pp. 20-22. 361 Vid. FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche. Parte prima. Il concetto di diritto, 4ª ed. Riveduta, Giuffré, Milano, 1992, pp. 66 y ss. Y 75 y ss. 362 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 22-23.

418

jurídico363. Con esta extraña denominación, y con independencia del uso un tanto

abusivo de las analogías científicas, nuestro autor no estaba expresando otra cosa que la

célebre dicotomía entre estructura y función del Derecho: “todo organismo puede

someterse a una doble consideración, una anatómica y otra fisiológica; aquélla tiene por

objeto las partes del mismo y su forma de ensamblaje, o sea su estructura; ésta tiene por

objeto las funciones del mismo”364.

La toma de conciencia respecto a esta dualidad tan característica365 es también un

elemento central del iuspositivismo, pues a partir de cada una de ambas dimensiones se

empezarían a desarrollar dos líneas filosóficas en el interior del paradigma: por un lado

el formalismo, cuyo fin será identificar la anatomía esencial del ordenamiento jurídico,

las claves estructurales de todo Derecho; por otro lado el sociologismo, cuya meta será

estudiar la fisiología jurídica, es decir, las formas de manifestación del Derecho al entrar

en contacto con la sociedad, sus razones de ser desde el punto de vista práctico. En el

Espíritu del Derecho romano, aunque se mantiene la armonía entre estos dos enfoques,

Jhering privilegiaba el funcional, algo que se acentuará aún más en su segunda etapa:

“la finalidad del órgano radica en sus funciones; los órganos están ahí para realizar

determinadas órdenes. Con arreglo a esta finalidad se diseña la organización del todo.

Al igual que en el organismo físico, también sucede así en el Derecho. También aquí el

conocimiento de las funciones del Derecho conduce a la comprensión de sus órganos, la

fisiología a la verdadera comprensión de la anatomía”366. Con esto quedaba plasmada

una tensión esencial del iuspositivismo: la de estructura y función.

Por hacer un resumen de cuanto se ha dicho hasta ahora, podría decirse que Jhering

propuso un desmarque respecto del positivismo de las fuentes cultivado por el sector

anticuario de la escuela histórica. Mientras que éste se embebía en una contemplación

acrítica de los dogmas jurídicos transmitidos por el Corpus iuris de Justiniano –o sea en

las pandectas367– Jhering buscaba una comprensión más profunda y menos literal del

legado jurídico de Roma. El Derecho romano sería importante en cuanto que ha sentado

las bases de la cultura jurídica europea. En este sentido, por lo tanto, no habría ninguna

363 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 25 y ss. 364 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 26-27. 365 Vid. BOBBIO, Norberto, Dalla struttura alla funzione, pp. 48 y ss. 366 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 48. 367 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 21: “de acuerdo con Savigny, el Derecho romano coincidiría con las pandectas justinianeas: si cupiera la posibilidad de que éstas se extravíen en todos sus ejemplares, su valor se perdería para nosotros; en mi opinión, sin embargo, la auténtica sustancia del Derecho romano, tal y como ha sido transmitida en nuestra legislación y nuestra ciencia jurídica, no se vería tan amenazada por semejante acontecimiento”.

419

contradicción entre el Volksgeist y la utilización del material jurídico romano: he aquí

su diferencia con el germanismo. Lo que ocurre es que este Volksgeist, al contrario de lo

que parecía defender Savigny, no debía entenderse en términos de nacionalidad, sino de

universalidad: he aquí su diferencia con el romanismo oficial.

Ahora bien, ¿cómo puede compaginarse el arraigado nacionalismo de Jhering con

esta postura? Recordemos que una de las características centrales de su perfil ideológico

era su apuesta por el Estado nacional, su gran fervor patriótico. ¿Cómo se compadece

esto con una toma de partido tan decidida por el punto de vista universal? Pues bien, la

respuesta a esta pregunta hay que buscarla en dos aspectos que también se destacaron al

trazar la semblanza de Jhering. Por un lado, en la situación económica que se empezaba

a respirar a nivel internacional, en el auge de las comunicaciones globales, del comercio

a escala mundial y, en definitiva, en todos esos rasgos que han terminado conduciendo a

la globalización. Por otro lado, en la apuesta por un Estado nacional, por supuesto, pero

cimentado sobre un firme entramado jurídico-estatal, no sobre las vacuas alusiones a

esencias culturales que se destilaban del planteamiento de Savigny. En definitiva, por

expresarlo de forma sintética, el capitalismo internacional y la cuestión del Estado son

los elementos que movieron a Jhering a desarrollar esta crítica.

Respecto a lo primero, es muy llamativo reparar en las alusiones de tipo económico

y comercial que se dejan caer en los primeros compases de la obra: “la ley de la división

del trabajo también vale para la vida de los pueblos […]. El intercambio de productos

materiales e intelectuales es el modo a través del cual la historia abole la desigualdad de

las dotaciones geográficas, naturales e intelectuales de los pueblos […]. ¿Quién podría,

ante este extraordinario negocio de intercambio entre los pueblos, establecer con rigor el

balance de sus exportaciones e importaciones? ¿Quién podría señalar con precisión los

miles de estímulos e influencias que un pueblo ejerce así sobre otro? Con el barco que

trajo nuevas mercancías, hubo dioses que se replegaron; el mercader que extrajo el oro

nos legó, con sus productos fabricados, un modelo a imitar y el germen de la industria.

Lengua, costumbres, religión, palabras, ideas, prejuicios, fe, superstición, industria, arte,

ciencia: todos acatan la ley de la cooperación y la acción internacional. ¿Y el Derecho?

¿Va a ser el único en sustraerse a esta ley general de la cultura368?

Si cotejamos estos pasajes con los ya citados del Manifiesto comunista369, en los

que se daba buena cuenta de la creciente internacionalización de la economía, en los que

368 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 6 y 8. 369 MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Manifiesto comunista, cit., pp. 42-45.

420

ya se empezaba a reflexionar sobre eso que hoy llamamos globalización, nos daremos

cuenta de hasta qué punto Jhering pensaba en coordenadas distintas a las de la escuela

histórica. Y ello, pese a todo, para lo bueno y para lo malo, porque también fue este

planteamiento el que le llevó a defender posturas colonialistas: “la tierra pertenece a la

mano que se compromete a trabajarla: la aparente injusticia que la raza anglosajona

ejerce contra los indios nativos es un derecho desde el punto de vista de la historia

universal370. Y en no menor derecho están los pueblos europeos al abrir los ríos y

puertos del Celeste Imperio y del Japón mediante la fuerza, obligando a estos países a

practicar el comercio. El comercio o, en general, el intercambio de bienes materiales y

espirituales no sólo es asunto de interés y de la libre voluntad de los pueblos, sino que

es un derecho y un deber; la resistencia contra el cumplimiento de este deber es una

rebelión contra el orden de la naturaleza, contra el mandato de la historia, y un pueblo

que se aísla no sólo comete un pecado contra sí mismo –al arrebatarse el medio de su

educación–, sino también una injusticia con los demás pueblos”371.

En definitiva, en la apuesta universalista de Jhering confluían razones económicas

y políticas de gran calado. En un mundo así –vendría a decirnos– en el que todo parece

obedecer a un frondosísimo tráfico internacional, en el que los pueblos se acercan cada

vez más entre sí, es ilusorio mantener una teoría jurídica como la del Volksgeist. Y si se

sostiene, como él mismo hizo en su primera etapa, debe reformularse en términos que la

hagan compatible con ese intenso fluir de los contactos internacionales, con ese fondo

cosmopolita que late detrás de todo producto de cultura. En este sentido se entienden las

alusiones a Hegel, ora explícitas ora ocultas, que pueden recogerse en varios pasajes del

Espíritu del Derecho romano372. Y es que Hegel también utilizaba esta noción, pero con

el horizonte de una historia universal en mente, es decir, bajo la presunción de que ese

espíritu del pueblo no es sino una de las formas de manifestación del Derecho a lo largo

del tiempo, uno de los rostros que éste adquiere, y en el que perviven aún los rasgos de

otras vidas, las influencias recibidas de culturas y geografías diversas373. El Volksgeist

370 El original dice Weltgeschichte. Se trata de una alusión a la idea de Weltgeschichte hegeliana, según la cual el desarrollo de la historia va cumpliendo un destino universal de dimensiones éticas, de donde se derivaría la idea –hoy ciertamente extraña– de que oponerse a ese destino equivaldría a la violación de un derecho inherente a la evolución de la historia. Vid. KOSELLECK, Reinhart, Historia/historia, trad. e introd. de Antonio Gómez Ramos, Trotta, Madrid, 2004; FERRATER MORA, José, Cuatro visiones de la historia universal: San Agustín, Vico, Voltaire, Hegel, Alianza, Madrid, 1982, pp. 93-111. 371 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 7. 372 Vid. LANDAU, Peter, “Il momento sostanizale del diritto in Rudolph von Jhering”, AA. VV., Diritto e filosofia nel XIX secolo. Atti del seminario di studi, a cura di Francesco Belvisi e Marco Cavina, Università di Modena, 2000, pp. 387-388. 373 Vid. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, cit., pp. 77-78.

421

de Jhering se convertía así en un concepto útil para describir el conjunto de factores que

influyen a la hora de configurar las normas de todo Derecho, en ese conglomerado de

aspectos que condicionan a todo acto de legislación, y que no son sino un precipitado

del laberíntico alambique de la historia.

Con esto acabamos de exponer el escenario económico que pudo mover a Jhering a

repudiar los excesos nacionalistas en la noción del Volksgeist de Savigny. Pero además

de esto, como ya adelantábamos antes, también hubo razones políticas importantes. Si

Savigny aspiraba a una nación germana de tipo dieciochesco, es decir, hermanada a

través de lazos culturales –la literatura, la música, el arte374– Jhering pensaba ya en los

términos de un intelectual del Nachmärz: a la Alemania cultural debe sobreponerse una

Alemania política y jurídica. En este sentido, no le podían satisfacer las hueras alusiones

a un Volksgeist más bien romántico –hiperromántico en palabras de Kantorowicz375–, ni

la cerrazón al empleo de la legislación, ni mucho menos la descentralización inmovilista

que se derivaba del planteamiento de la escuela histórica ortodoxa. En este sentido, pese

a la aparente contradicción que pudiera verse entre el patriotismo alemán de Jhering y

su encendida reivindicación de universalismo, en realidad no había tal: nuestro jurista

pensaba en una Alemania unida gracias a un Estado burocrático, y no sólo existente en

la conciencia de algunos intelectuales iluminados.

En el final del primer tomo del Espíritu se ve muy bien todo esto. Mediante una

exaltación del Estado romano, en la que se ven más trazas de la Alemania decimonónica

que de la antigua Roma, se despachaba así sobre el nacionalismo: “si expresamos este

proceso –a través del cual las diferencias étnicas se superaron en interés del Estado–

como una transformación en la que los principios del Estado y del Derecho sometieron

al de la nacionalidad, habremos entendido la razón de la primera ascensión de Roma, en

la que también se encierra su ulterior significación, su puesto original y su misión en la

historia universal […]. Pero si reparamos en que la singularidad y la separación no son

la meta de la historia, sino que lo son la comunidad y la unidad, que la individualidad de

las personas y los pueblos no queda destruida por el momento de la generalidad, sino

374 Sobre la fascinación alemana por el mito de la cultura, en tanto que “noble sustituto de la política”, vid. LEPENIES, Wolf, La seducción de la cultura en la historia alemana, trad. de Jaime Blasco Castiñeyra, Akal, Madrid, 2008, pp. 17-36. Vid. también BUENO, Gustavo, El mito de la cultura. Ensayo de una filosofía materialista de la cultura, Editorial Prensa Ibérica, Barcelona, 1996, pp. 47-88. 375 KANTOROWICZ, Hermann, “Was ist uns Savigny?”, cit., p. 400. En otro lugar, Kantorowicz llega a afirmar que Savigny asumió la doctrina del Volksgeist sólo porque estaba de moda. En este sentido, se trataría de un concepto vacío de contenido, que le servía para cubrir su pulsión aristocrática, su aspiración a una Alemania exclusivamente cultural y a un Derecho erigido desde la cátedra. Vid. KANTOROWICZ, Hermann, “Volksgeist und historische Rechtsschule”, Historische Zeitschrift, nº 108, 1912, pp. 295-325.

422

que ésta es así elevada y ennoblecida, entonces no veremos en Roma a un ángel

exterminador de nacionalidades, a un espíritu que solamente niega, sino a un portador y

a un luchador en pro de la idea de universalidad, enfrentado al dominio unilateral y

pacato del principio de la nacionalidad”376.

Si leemos estas páginas con la mirada puesta en el contexto alemán del XIX, no

resulta difícil imaginar que Jhering estaba pensando en la abolición de los Derechos

locales y en los particularismos que mantenían a la nación germana desunida. Y es que,

lejos de un cosmopolitismo meramente abstracto, en la crítica de nuestro autor a la idea

de nacionalidad había una apuesta por el Estado fuerte y centralizado: antes que el

discurso de la identidad cultural, antes que la apelación a sentimientos de arraigo, debía

considerarse la importancia del Derecho, que gozaría así de prioridad respecto a otros

posibles factores de integración: “esa inmisericorde subordinación del caso individual a

la regla abstracta, que me gustaría denominar tiranía de la disciplina jurídica, fue para

los romanos, desde muy pronto, tan familiar y evidente como el implacable manejo de

una férrea disciplina militar en el campo de batalla […]. Lo que para el pueblo de Dios

fue la religión, para el griego el arte, para los romanos fueron el Derecho y el Estado: la

materia del orgullo nacional frente a todos los demás pueblos”377.

Pero las analogías no acaban aquí. Si seguimos avanzando en la lectura, enseguida

se revelan muchos paralelismos entre aquella Roma imaginada y la Alemania soñada. A

juicio de Jhering, por ejemplo, los rasgos principales del Derecho romano son dos: una

“coherencia de hierro” y un “pertinaz sentido de la conservación”378. Con lo primero se

refería a la implacabilidad en la aplicación de las normas, en la observancia de la ley

costara lo que costara. De ahí se derivaba también, en su opinión, el surgimiento de una

casta de juristas bien entrenados, hábiles e ingeniosos para rebuscar dentro de la ley las

mejores posibilidades para el caso individual, operando con la norma pero siempre sin

salirse de ella. Con lo segundo se refería a esa tendencia reacia a los cambios violentos,

amante de la tradición, en marcha constante pero sólo a un paso sosegado, que también

caracterizaría al alma inglesa379. No resulta difícil comparar esta lectura de la historia de

376 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 314-315. 377 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 329-330. 378 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 333 y ss. 379 Vid. por ejemplo las elocuentes palabras de Edmund Burke, cuando defendía al “viejo y buen Derecho de los ingleses” y nos hablaba así de “un árbol genealógico lleno de antecedentes ilustres […], con su protocolo, sus emblemas y sus heráldicas, sus galerías de retratos, sus inscripciones monumentales, sus archivos, sus pruebas y sus títulos” (BURKE, Edmund, Reflexiones sobre la revolución francesa, en ID., Textos políticos de Edmund Burke, Fondo de Cultura Económica, México, 1942, p. 70. Vid. también RADBRUCH, Gustav, El espíritu del derecho inglés, cit., pp. 27 y ss.

423

Roma con las circunstancias que él mismo vivía en Alemania: de lo que se trataba era

de gestar un ordenamiento jurídico único y estable, engrasado mediante la ayuda de una

poderosa casta funcionarial, y refractario al cambio violento preconizado por las vías

revolucionarias. En resumen, mutatis mutandis, Jhering estaba reflejando aquí el diseño

de la futura Alemania bismarckiana.

Un poco más adelante se nos vuelven a plantear similitudes. Cuando se pregunta

qué tipo de Estado fue el de Roma, nos dibuja un régimen a caballo entre la república y

la monarquía, enzarzado en una tensión perpetua entre ambos polos. Y en medio de todo

ello, cómo no, la presencia impostergable del funcionariado380. Los siguientes pasos de

su exposición completan el cuadro de esa Roma tan parecida al Estado burocrático que

él mismo deseaba para Alemania. En primer lugar, nos habla del poder centralizador de

Roma, de la gran ventaja que ello significó para el desarrollo de su Derecho. Y por si

fuera poco con lo anterior, aquí el propio Jhering realiza una comparación explícita con

las circunstancias de su época, apelando a una idéntica labor centralizadora para su país,

algo que lograse ahogar los particularismos regionales en pro de una unión política

germana381. En segundo lugar, pero en estrecha línea con lo anterior, dedica un largo

excurso a la importancia de someter la religión al Derecho y al Estado, un proceso en el

que Roma habría sembrado los gérmenes de su ulterior esplendor. Tampoco aquí hace

falta mucha imaginación para evocar la importancia que en Alemania tuvo este proceso,

cuya mayor manifestación fue la Kulturkampf382.

Los ejemplos podrían alargarse hasta el infinito, de manera que valga con lo dicho

hasta aquí. Lo que interesa recalcar es esa complejidad del historicismo jheringiano: en

primer lugar crítico con el nacionalismo de Savigny, partidario de un enfoque universal

para entender el Derecho romano, pero en segundo lugar nacionalista alemán como el

que más. La paradoja no es otra que la que se desplegó en la Alemania decimonónica: la

construcción de una nación unificada, en efecto, puso sobre el tapete muchos problemas

sobre la forma de llevarla a cabo. Ahora bien, independientemente de los condicionantes

ideológicos que llevaran a Jhering a desarrollar su pensamiento en una u otra dirección,

lo cierto es que su teoría adquirió carta de naturaleza propia. En muchos casos es así

como suceden las cosas: más allá de los acicates concretos por los que nacen las ideas,

éstas cobran vida propia y comienzan a labrar un surco autónomo. Y en ese surco, lejos

380 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 338-339. 381 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 339-340. 382 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 341-357.

424

de prosperar especímenes previstos por su autor, proliferan variantes extrañas que sólo

después nos brindarán su fruto. Esto es lo que sucedió con el positivismo jurídico. Aun

sin Jhering ser consciente del mantillo desde el que escribía, ni del surco hacia el que se

movía, lo cierto es que labró un camino bien abonado para el positivismo jurídico. A

continuación intentaremos sintetizar en qué sentido.

En primer lugar, la crítica al nacionalismo de Savigny condujo a una vía filosófica

fundamental para el iuspositivismo: la teoría general del Derecho. Sería interesante ver

en qué medida estuvo influido el surgimiento de esta forma de encarar el estudio del

Derecho por el advenimiento de una nueva sociedad mundial globalizada. La general

jurisprudence de John Austin383, el Derecho comparado en versiones como las de Josef

Kohler384, las reivindicaciones de Saleilles y Lambert respecto a la necesidad de cultivar

una ciencia jurídica comparada385, etc., son variantes de pensamiento que difícilmente

se habrían podido dar en contextos socio-históricos anteriores. Hacia mediados del siglo

XIX, con el auge del colonialismo, el extraordinario incremento de la velocidad en los

transportes, el intenso desarrollo del comercio internacional, etc., el acercamiento entre

culturas y pueblos desconocidos estaba a la orden del día. En este contexto, tan lleno de

ramificaciones y tan característico del mundo contemporáneo en todas sus facetas, la

ciencia jurídica no pudo permanecer inmune.

Es en esta clave en la que han de entenderse las apelaciones de Jhering al punto de

vista universal. Para hacer una buena ciencia jurídica, para emplear de forma útil el

Derecho romano, hace falta generar un enfoque teórico –“filosófico-jurídico y empírico-

comparativo”, por usar sus palabras386– capaz de escudriñar en los resortes íntimos del

Derecho, en las características que lo definen por encima de las diferencias geográficas,

históricas o culturales. ¿Qué es lo que hay de perenne y estable en el maremágnum de

experiencias jurídicas que se nos presenta al contemplar la historia y la geografía del

Derecho? Pues bien, aunque con el extraño calificativo de “teoría natural y general del

Derecho” que le da Jhering, es obvio que se trata de un problema equiparable al que se

383 AUSTIN, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. y estudio preliminar de Felipe González Vicén, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pp. 25-37. 384 KOHLER, Josef, “Über die Methode der Rechtsvergleichung” [1901], AA. VV., Rechtsvergleichung, hrsg. von Konrad Zweigert und Hans-Jürgen Puttfarken, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978, pp. 18-29. Vid. también GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., pp. 84-93. 385 Vid. ARAGONESES, Alfons, “Au délà du code civil mais par le code civil”. Raymond Saleilles (1855-1912) y la lucha por el derecho comparado, tesis doctoral, Universidad de Girona, 2006; vid. también ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein, Einführung in die Rechtsvergleichung, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1996, pp. 2-5. 386 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 24.

425

formulaba la teoría general del Derecho387. Apenas hace falta recordar la importancia

que tuvo esta orientación en el seno del paradigma iuspositivista: en un contexto en que

la crisis del iusnaturalismo había puesto en solfa la posibilidad de una ciencia del

Derecho merecedora de tal nombre, la teoría general del Derecho fue una de las

alternativas más prometedoras para seguir aspirando a ese instante de generalidad que es

imprescindible para poder hablar de verdadera ciencia388.

En segundo lugar, en la crítica de Jhering hay una importante vuelta de tuerca en el

concepto de Volksgeist. Nuestro autor propone una fundamentación cosmopolita del

espíritu del pueblo, muy en la línea de un concepto de la historia hegeliano. Al igual que

el de Savigny, también éste era un concepto metafísico, pero ya se había desprendido de

aquel esencialismo romántico que unía al Derecho con la idiosincrasia irreductiblemente

singular de cada pueblo, y se había volcado a una contemplación universal del curso de

la historia. En este sentido, la idea de Volksgeist de Jhering se ha secularizado respecto a

la de la escuela histórica. En cierto modo, volvía así a la tradición prerromántica, puesto

que usaba esta noción de manera mucho más tangible y utilitaria: el espíritu del pueblo

no sería otra cosa que el conjunto de factores que subyacen a toda cultura jurídica y que

influyen al legislador a la hora de promulgar las leyes389. La relevancia de este giro es la

que ya vimos a través de Stammler y Radbruch: a partir de Jhering, el oscurantismo de

la escuela histórica se transformó en algo que, por lo que a nosotros afecta, daría paso a

los primeros conatos en la sociología del Derecho390. Sobre la importancia de esta

tendencia en el paradigma iuspositivista ya se dijo bastante en el capítulo tercero, por lo

que no vale la pena insistir más en ello.

Y en tercer lugar, la crítica al historicismo nacionalista revela un elemento central

del pensamiento de Jhering, algo que ya entonces empieza a apuntarse y que constituirá

el núcleo de sus aportaciones sucesivas. Nos referimos a la relevancia otorgada al

Estado como factor principal de desarrollo del Derecho. Y es que, si bien desde el punto

de vista teórico era absurdo un nacionalismo más bien provinciano como el de Savigny,

desde el punto de vista político era perentoria la construcción de una nación alemana

unificada. Pero la clave de esa integración –para Jhering– no era la elevación cultural de 387 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., especialmente pp. 62-83. 388 Vid. DREIER, Ralf, Was ist und wozu allgemeine Rechtstheorie?, J. C. B. Mohr, Tübingen, 1975, pp. 7-13; FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., pp. 62-87; GONZÁLEZ VICÉN, “Estudio preliminar” a John Austin, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, cit., pp. 11-18. 389 Vid. SCHRÖDER, Jan, “Zur Vorgeschichte der Volksgeistlehre”, cit., pp. 223-232. 390 Vid. RAISER, Thomas, Grundlagen der Rechtssoziologie, 4. neugefasste Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2007, pp. 26-31.

426

la nación a través de sus clases intelectuales, sino la forja de un Derecho y un Estado

unitarios y poderosos. Aquí es donde hunde sus raíces el estatalismo del que luego hará

vistosa gala en El fin en el Derecho. Lejos de tratarse de una idea surgida a mediados de

su trayectoria, se trata de una convicción adquirida desde la juventud, que ya se refleja

con claridad en el Espíritu del Derecho romano y que, como se expuso en el retrato

ideológico, tiene mucho que ver con la tradición funcionarial de su familia. Así pues,

también en este sentido su ataque al historicismo contribuyó a asentar otra de las bases

del paradigma iuspositivista: el estatalismo.

b) La construcción de un Estado: ¿costumbre o legislación?

El segundo gran dilema que se le presenta a Jhering, en relación con el legado de la

escuela de Savigny, es el de la doctrina de las fuentes. Coherente con sus postulados

teóricos, la escuela histórica había tendido a ensalzar el Derecho consuetudinario. Si el

Derecho es una emanación del espíritu del pueblo, y si la mayor manifestación de éste

se da en la costumbre, entonces ésta debe ser la fuente de Derecho por antonomasia. La

idolatría a la legislación, un rasgo típico de la mentalidad racionalista, no revelaba sino

una arrogancia infantil, porque nadie puede encumbrarse sobre la historia como un

demiurgo todopoderoso: el Derecho se manifiesta de manera autónoma e inconsciente,

como resultado del entrecruzarse de sucesos históricos que se escapan al análisis y que

forman parte del carácter de cada nación. Pretender dirigir el rumbo de esa historia

sigilosa mediante la voluntad de legisladores esclarecidos, querer gobernar esas fuerzas

latentes de manera consciente, fue el gran error del espíritu ilustrado, la gran quimera de

una época ahíta de soberbia y de razón abstracta391.

Se trata de un planteamiento muy típico de la época, que enlaza con circunstancias

políticas y filosóficas comunes a toda una fase de la historia europea. Lo encontramos

en Savigny y en sus discípulos –un caso especialmente prominente es el de Puchta392–,

pero también lo veremos entre los germanistas393, en algunos exponentes de la reacción

antiformalista como Ehrlich394 o, más allá de las fronteras germanas, en el pensamiento

391 SAVIGNY, Friedrich Carl von, “Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft”, en Thibaut und Savigny. Ihre programatische Schriften, cit., pp. 64-66. 392 PUCHTA, Georg Friedrich, Das Gewohnheitsrecht, cit., pp. 3-13; PUCHTA, Georg Friedrich, Cursus der Institutionen, vol. I, cit., pp. 14-26. 393 GIERKE, Otto von, Die historische Rechtsschule und die Germanisten, cit., pp. 6-10. 394 EHRLICH, Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Duncker & Humblot, München/Leipzig, 1913.

427

del español Joaquín Costa395. Desde el punto de vista filosófico, todo este movimiento

entronca con una etapa de crítica a la Ilustración, de pesimismo respecto a la capacidad

omnicomprensiva de la razón y de exaltación de las pulsiones más bien irracionales,

inconscientes e incontroladas del ser humano. Desde el punto de vista político, al menos

por lo que se refiere a Alemania, se trata de una época de reacción contra la dominación

francesa. Y esto, más allá del rechazo frente a un yugo extranjero –que no sería más que

la vertiente negativa de la reacción– incorporaba a su vez un posicionamiento favorable

a la restauración monárquica que se cristalizó en el Congreso de Viena.

Evidentemente, las diferencias son muy grandes entre los distintos autores. No es

lo mismo una defensa de la costumbre desde el punto de vista de la escuela histórica de

Savigny, que desde el punto de vista de Costa o de Ehrlich396. Estos dos últimos, aunque

en contextos históricos diversos, desarrollaron una teoría del Derecho consuetudinario

en un sentido más bien progresista, mientras que aquél pensaba desde las coordenadas

del mantenimiento del Derecho del Antiguo Régimen. Tampoco pueden identificarse las

críticas al espíritu legislador de von Gierke o de Jacob Grimm, por ejemplo, con las que

encarnaron representantes de la tendencia romanista como Savigny o Puchta. Ahora

bien, pese a todas estas matizaciones, no deja de ser cierto que, al menos en una primera

instancia, la entronización de la costumbre sirvió a los intereses de la contrarrevolución:

la retórica del historicismo, con su elogio del pasado y la tradición, con su admonición

respecto a la posibilidad de intervenir en el curso de la historia, y con su mandamiento

de veneración ante el lento devenir de las cosas, era perfecta como sostén legitimador

para las monarquías tradicionales.

Pero más allá de todo ello, el gran artificio que latía detrás de ese encumbramiento

del Derecho consuetudinario estaba en el hecho de que la costumbre, al contrario que la

ley, resulta ser una fuente mucho más ambigua. De ahí se derivaba la necesidad de una

portavocía, de una casta de juristas destinada a interpretar el contenido y el alcance del

Derecho consuetudinario. Y aquí es donde estaba el meollo de la escuela histórica: de

una teoría de las fuentes populista –en el sentido literal del término– se pasaba de forma

inadvertida a una teoría elitista, cuya piedra de toque estaba no en la costumbre, sino en

la doctrina. En el fondo, por consiguiente, el Juristenrecht de Puchta –el Derecho de los

395 COSTA, Joaquín, La vida del derecho: ensayo sobre el derecho consuetudinario, 2ª ed., Biblioteca Costa, Madrid, 1914, p. 6-9. 396 Véanse así, por ejemplo, algunas manifestaciones de Costa respecto a la costumbre: “la revolución es inevitable cuando la ley, por no acomodarse a la costumbre, comprime la vida, o que la vida cesa y el pueblo muere de atonía cuando la comprensión supera a la fuerza positiva y de acción, lenta o violenta, de la manifestación consuetudinaria” (COSTA, Joaquín, La vida del derecho, cit., p. 6).

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juristas397– era quien llevaba la preeminencia en la teoría de las fuentes de la escuela

histórica: ni la legislación, ni la jurisprudencia, ni tan siquiera la costumbre estaban en

la cúspide de la teoría de Savigny y sus discípulos, sino que ésta estaba representada por

la doctrina. El Derecho era cosa de un estamento privilegiado de expertos, de profesores

formados en la tradición conservadora de las universidades: a ellos les estaba adjudicada

la misión de recoger las tradiciones populares, las costumbres y las viejas instituciones

romanas, para darles forma en un todo armónico y coherente.

En esta visión elitista del Derecho, reacia a la intervención del poder establecido

mediante la vara de hierro de la legislación, coincidían tanto los sectores conservadores

como los progresistas de la escuela histórica. Jacob Grimm, que se distinguió por sus

ideas liberales durante la revolución de 1848398, y que se enfrentaría con Savigny a raíz

del asunto de los Göttinger Sieben –una polémica generada en 1837 por la expulsión de

siete profesores de la Universidad de Göttingen399– también fue partícipe de esta actitud

aristocrático-intelectual con respecto a las fuentes del Derecho. En una carta dirigida a

su hermano Wilhelm, en 1805, hablaba así sobre el asunto de la codificación: “ayer

recibí una muy triste noticia, a saber, que en Hessen va a aparecer un código […]. ¿Pero

acaso todo lo que nazca en suelo prusiano ha de ser imitado? La noticia me ha afligido

profundamente”400. Y en una misiva un poco posterior, esta vez a su tía, se despachaba

como sigue sobre el tema: “pocas perspectivas hay para un estudio del Derecho docto y

auténtico (el nuevo código arruina todas mis esperanzas)”401. En definitiva, tanto desde

la izquierda como desde la derecha, la escuela histórica se planteaba la construcción del

Derecho y el Estado desde la tarima académica, no desde los despachos ministeriales o

desde la tribuna parlamentaria.

Pues bien, también contra esta dimensión se alzó la crítica de Jhering. Y en buena

medida, como ya ha podido verse en el epígrafe anterior, en esto fue coherente con su

ataque al nacionalismo. Si en materia de construcción nacional, desde su punto de vista,

era absurda la cerrazón provinciana que latía en las arterias de la teoría savignyana, si

era extemporáneo el encauzamiento de las aspiraciones nacionales por la vía del Estado

397 Vid. KOSCHAKER, Paul, Europa und das römische Recht, cit., pp. 196 y ss. 398 Vid. FONTANE, Theodor, Von Zwanzig bis Dreißig [1898], en ID., Werke, ausgewählt von Matthias Bertram, Digitale Bibliothek, Bd. 6, Directmedia, Berlin, 1998, pp. 582 y ss. 399 WIEACKER, Franz, “Savigny und die Gebrüder Grimm. Briefe der Gebrüder Grimm an Savigny”, cit., pp. 144-161. Dos de los siete expulsados fueron, precisamente, los dos hermanos Grimm. Contra lo que ambos esperaban, no hubo ninguna reacción a su favor de su otrora admirado Savigny. 400 GRIMM, Jacob, Briefwechsel zwischen Jacob und Wilhelm Grimm aus der Jugendzeit, hrsg. von Hermann Grimm und Gustav Hinrichs, Bohlaus Nachfolger, Weimar, 1881, p. 40. 401 GRIMM, Jacob, Briefwechsel zwischen Jacob und Wilhelm Grimm, cit., p. 57.

429

cultural, igualmente equivocado era plantear la construcción del Estado mediante una

exaltación de la costumbre. Para semejante tarea, al igual que había sucedido en Roma,

era imprescindible tejer un ordenamiento jurídico sólido y bien engrasado. Y para ello,

cómo no, la ley era el más preciado instrumento.

Ahora bien, a diferencia de la crítica al nacionalismo, en esta materia su posición

fue evolucionando con el paso de los años. Es verdad que desde el primer momento fue

mucho más abierto que sus colegas a la intervención del legislador, pero todavía desde

una actitud muy favorable a la costumbre. Es sólo a partir de mediados de los cincuenta,

a raíz de su famoso viraje, cuando empieza a insistir con fuerza en la importancia de la

legislación. En el cuaderno de apuntes de 1859/60 se siente muy bien este cambio, pues

atribuye a la costumbre un valor subsidiario y critica expresamente a Puchta en este

punto402. Pero la auténtica embestida contra la apoteosis del Derecho consuetudinario se

había dado ya en el segundo volumen (primera parte) del Espíritu del Derecho romano,

aparecido en 1854: “el Derecho consuetudinario podría definirse, con bastante acierto,

como el niño mimado de la que solemos llamar escuela histórica; parece como si ésta se

hubiera sentido obligada a resarcir a este Derecho, por la desatención que había sufrido

anteriormente, con un tratamiento aún más amoroso […]. El reproche que le hago a esta

teoría consiste en que, al sobrevalorar el así llamado «crecimiento natural» del Derecho

consuetudinario, ignora el formidable avance que experimentó el Derecho al pasar del

Derecho consuetudinario al Derecho legislado”403.

Así y todo, las valoraciones que aquí se vierten siguen siendo mesuradas: Jhering

reconoce un enorme mérito a la crítica de la escuela histórica frente al iusnaturalismo de

siglos anteriores, frente a la idealización de la ley impuesta por el soberano de manera

vertical, y aprecia mucho la recuperación de la costumbre. Desde su punto de vista, en

ello residía el rescate del vínculo perdido entre el pueblo y su Derecho404. Pero con el

paso de los años, y con el paulatino proceso de conversión que fue experimentando, la

crítica a la costumbre se irá haciendo más ácida. Y sobre todo, por lo que aquí afecta, se

irá haciendo más consciente desde el punto de vista ideológico: es cierto que en estas

primeras fases ya denunciaba sin ambages el exceso de la escuela histórica en sus loores

al Derecho consuetudinario, pero aún no parecía ser consciente de los fundamentos

ideológicos que latían detrás de esa postura.

402 JHERING, Rudolf von, Pandektenvorlesung nach Puchta, cit., pp. 63-64. 403 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II (1), cit., pp. 29-31. 404 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II (1), cit., especialmente pp. 23-24 y 28-29; ID., Pandektenvorlesung nach Puchta, cit., pp. 56, 61, 63 y ss.

430

Es a partir de un escrito de 1861, que Jhering publicó en su revista con motivo de la

muerte de Savigny, donde la crítica del Derecho consuetudinario alcanza una dimensión

ideológica importante. Además, también es en este escrito donde la actitud meramente

negativa dio paso a una reivindicación proactiva del papel de la legislación. Veámoslo

con algo de detalle: “otro reproche que se le ha hecho a la escuela histórica tiene que ver

con su posicionamiento político. Que su actitud básica fuera de tipo conservador no era

nada fuera de lo esperable y no se le puede criticar; conocer la historia y ser conservador

es algo idéntico. Pero del verdadero conservadurismo, que no sólo conserva lo dado por

sí mismo, sino porque incorpora en su interior las condiciones de un nuevo devenir y

que a la vez descarta lo caduco, de ese conservadurismo se separa aquella orientación

política [de la escuela histórica], que de tan buen grado se atribuye la insignia de querer

preservar lo dado per se, y que priva al presente de aquello que sí concede al pasado: el

derecho a devenir. Una orientación que, cuando está dictada por intereses prácticos (es

decir, en tanto que conservadurismo Junker) es perfectamente comprensible, cuando le

faltan estas causas (en tanto que conservadurismo romántico) se convierte en el infeliz

producto de un gabinete de erudito. Es indiscutible que la escuela histórica ha nutrido

esencialmente a esta última variante de conservadurismo; y, con ello, aunque de forma

mediata, también a aquélla”405.

No es que Jhering mantuviera posiciones democráticas o revolucionarias, sino que

se ubicaba en una variante diversa de conservadurismo. Probablemente, podría haber

hecho suya aquella máxima de Tocqueville que decía lo siguiente: “tengamos entonces

respecto al futuro ese saludable temor que produce vigilancia y lucha, y no esa suerte de

terror blando y pasivo que abate los corazones y los debilita”406. Y es que su reproche a

la escuela histórica, en efecto, se cernía sobre dos frentes: por un lado sobre la tendencia

romántica a la idolatría del pasado, ya que se obcecaba en conservar lo dado por simple

molicie o por nostalgia de erudito; por otro lado sobre una variante más avispada de

historicismo, que no era sino la prolongación intelectual de los intereses de la clase

Junker. Si bien ésta última versión quedaba a salvo de su desprecio, en ningún caso ha

de concluirse que estuviera conforme con ella. Su única ventaja respecto a la modalidad

romántica, desde el punto de vista de Jhering, es que no obedecía a un mero idealismo

pueril, sino que estaba guiada por intereses políticos. Sin embargo, ni era esta la clase a

405 JHERING, Rudolf von, “Friedrich Karl von Savigny”, en ID., Gesammelte Aufsätze, Bd. 2, Scientia Verlag, Aalen, 1981, p. 14. 406 TOCQUEVILLE, Alexis de, La democracia en América, II, trad. de Dolores Sánchez de Aleu, pról. de Ángel Rivero, Alianza, Madrid, 2005, p. 419.

431

la que pertenecía Jhering, ni era ése el modelo de país que deseaba. A lo que él aspiraba,

como ya se ha repetido varias veces, era a una Alemania cristalizada en un Estado

capitaneado por la burocracia funcionarial.

Nótese que tan sólo unas líneas después, y una vez más con talante crítico, Jhering

vinculaba a la escuela histórica con la Restauración: “ese apocamiento frente al hecho

histórico, alimentado por la teoría, le vino como anillo al dedo a las aspiraciones

político-prácticas del periodo de la Restauración, dirigidas al mantenimiento de todo lo

existente; y así, el nombre de la escuela histórica adquirió un sonido tan agradable en

los oídos de los gobiernos, como impopular en la masa del pueblo: una impopularidad

que atañería al fundador de la escuela en su mayor grado”407. Pues bien, buena parte de

estas críticas estaba motivada por el ensalzamiento idealista de la costumbre que había

cultivado la escuela. De acuerdo con Savigny, el Derecho consuetudinario representaba

las esencias de la nación, la sustancia de su identidad y la encarnación espontánea de sus

intereses. Se trataba de una fuente privilegiada, pues en ella confluían las aspiraciones

del pueblo, libres de toda interferencia gubernativa y “naturales” en su nacimiento y su

desarrollo, inalteradas por la intromisión distorsionadora del legislador408. La ley, frente

a esto, no sería sino una imposición artificial y arbitraria409.

En el escrito de 1861 ya se manifiesta una actitud crítica con esta forma de pintar el

nacimiento del Derecho. No obstante, ya fuera por respeto al recién fallecido, o por la

típica circunspección que debía presidir ese tipo de artículos, o por no haberse liberado

todavía del influjo subyugador de sus maestros, el ataque no ha alcanzado aún el mayor

grado de virulencia. No será hasta la publicación de La lucha por el Derecho cuando

veamos esta crítica en sus mayores cotas. Hay que tener en cuenta que el obituario de

Savigny se inscribe en un periodo de transición en la biografía de Jhering410, pero aún

no ha tenido lugar el punto de algidez en la política nacional. En este sentido, aunque

Jhering ya ha comenzado a abrazar el modelo bismarckiano de la Realpolitik, no hay en

su obra una impregnación total de esta perspectiva. En cambio, La lucha por el Derecho

se escribe en un momento central de la política alemana. Se trata de una conferencia de

1871, leída en Viena tras la victoria prusiana contra Francia, un triunfo que le procuró a 407 JHERING, Rudolf von, “Friedrich Karl von Savigny”, cit., p. 14. 408 SAVIGNY, Friedrich Carl von, “Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft”, cit., especialmente pp. 65-72. 409 Vid. JHERING, Rudolf von, “Friedrich Karl von Savigny”, cit., p. 9-10; ID., Geist des römischen Rechts, II, cit., pp. 33 y ss. 410 Vid. WIEACKER, Franz, Rudolph von Jhering, 2ª ed., K. F. Koehler Verlag, Stuttgart, 1968, pp. 32 y ss. Wieacker sitúa el punto de inflexión en 1862, pero en el escrito que estamos comentando ya se perciben los aires de cambio que enseguida comenzarán a perfilarse.

432

Bismarck la posibilidad de unificar todos los territorios del Reich. El tono exaltado del

escrito, inflamado a veces de un ardor cuasi bélico, se debe a estas circunstancias tan

halagüeñas para Jhering411. De hecho, como se ha constatado en la correspondencia,

nuestro autor vivió la contienda completamente atenazado412. De ahí se deriva que La

lucha por el Derecho terminara convirtiéndose en una especie de catarsis o, en palabras

de Losano, en un “impromptu jurídico”413.

Desde el punto de vista del contenido político, La lucha por el Derecho es una

pieza llena de significados. En primer lugar, Jhering plantea un concepto de Derecho de

corte conflictualista, algo en lo que coincidía con la retórica dialéctica tan en boga entre

las filas marxistas. Lejos de ser orgánica como la de la escuela histórica, la de Jhering se

ha convertido en una dialéctica tensa, agonística, salpicada de guerras y pugnas de toda

clase. Desde luego, no se trata de una versión comparable a la de la lucha de clases, pero

el espíritu es similar en muchas ocasiones414. En todo caso, el bagaje político que latía

por detrás era la retahíla de victorias militares encabezadas por Bismarck frente a

Dinamarca, Austria y Francia: el Jhering de La lucha por el Derecho ya no cree en ese

devenir pausado del Derecho que esbozaba la escuela histórica, sino en la necesidad de

una batalla ininterrumpida para alcanzar el progreso. En este sentido, nuestro autor ya

ha asumido el corazón de la política bismarckiana: “el sólido lazo que el pueblo anuda a

su Derecho no es la costumbre, sino que ésta es la víctima […]. La lucha que el Derecho

exige no es una maldición, sino más bien una bendición”415.

Así pues, la costumbre ha quedado relegado a un plano secundario: lo que importa

es el Derecho estable, asegurado mediante la ley y el ejercicio cotidiano de los derechos

subjetivos. De ahí se deriva el panegírico de Jhering al tesón de Shylock en El mercader

de Venecia: el comerciante judío luchaba por la eficacia de su derecho, por muy duras

que fuesen las consecuencias, y justificaba su obstinación en la necesidad de preservar

la firmeza del Derecho en su conjunto416. Si mi derecho individual se llega a vulnerar,

argumentaba Shylock, entonces se abrirá la espita del desorden civil y se socavará el

fundamento del Derecho objetivo, pues éste no debe ceder ante presiones de ninguna

411 Más tarde, Leopoldo Alas “Clarín” escribiría un beligerante prólogo a la traducción española, que el abogado Josep Soler i Miquel llegó a calificar como “himno bélico” (citado en TORRES MURO, Ignacio, “Clarín, jurista”, Boletín de la biblioteca del Ateneo, 2ª época, año II, nº 11, Madrid, 2001, pp. 33-37). 412 Vid. HOFMEISTER, Herbert, “Jhering in Wien”, cit., pp. 41-46. 413 LOSANO, Mario G., “Jhering, Unger und Glaser: Das glänzende Dreigestirn der Wiener Juristenfakultät”, en Der Briefwechsel Jherings mit Unger und Glaser, cit., pp. 24-28. 414 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 18-20. 415 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 20. 416 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 63 y ss.

433

clase. Este posicionamiento fuertemente legalista, que encontramos en muchos lugares

de esta obra, es una característica central de la segunda fase del pensamiento de Jhering:

la defensa del orden jurídico es una obligación que se derrama sobre toda la ciudadanía,

que se ha convertido en una “ocupación nacional”417.

He aquí un fragmento especialmente significativo: “toda persona tiene la misión y

la obligación de arrancar la cabeza a la hidra de la arbitrariedad y de la anarquía418 allá

donde ésta se eleve […]. En lugar de aquella conducta meramente receptiva frente a la

ley, en la que el individuo se limita a tomar los derechos de la mano que se los ofrece –

derechos que puede afirmar o abandonar como le venga en gana– surge una relación de

reciprocidad; lo que ha recibido de la ley, él se lo devuelve en cuanto que la ayuda a

realizarse […]. Por consiguiente, a la luz de esta concepción, la lucha por el Derecho es

al mismo tiempo una lucha por la ley; en el pleito no se trata sólo del interés del sujeto,

de una relación particular en la que la ley se ha venido a materializar; no se trata de una

mera fotografía –como la llamaba antes– en la que una ráfaga de ley ha sido absorbida y

fijada, de manera que puede ser quebrantada y destruida sin afectar a la propia ley; no se

trata de nada de esto, pues la misma ley quedaría así despreciada y pisoteada; y si la ley

no es un juego fatuo o una simple frase, es menester afirmarla: cuando un derecho se

vulnera, la misma ley se viene abajo”419.

Con estas palabras tan elocuentes, Jhering sellaba la ruptura con la escuela histórica

de forma definitiva. Las loas a la costumbre han sido reemplazadas por un legalismo

audaz, que no debería verse como un zafio servilismo a la norma, sino como una actitud

profundamente ética, en la que la defensa de la legalidad es también una defensa del

Estado y de la sociedad en la que éste se apoya. Un legalismo como el de la escuela de

la exégesis francesa, que se limitaba a un acatamiento lacayesco de la ley vigente, o una

posición respecto a las fuentes como la que practicaba la escuela histórica ortodoxa, ya

habían sido definidos por Jhering como “el enemigo mortal” de la ciencia jurídica: “me

refiero al peligro de entregarse a sí mismo, tanto en pensamiento como en sentimiento, a

la ley árida y muerta, al peligro de convertirse en una pieza de la maquinaria jurídica sin

voluntad y sin sentimiento; en definitiva, al peligro de huir del propio pensamiento”420.

Frente a esta variante de legalismo se alzaba la reivindicación de la ley en La lucha por

417 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 54. 418 El original dice Gesetzlosigkeit, literalmente “ausencia de ley”. 419 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 57 y 62-63. 420 JHERING, Rudolf von, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? Jherings Wiener Antrittsvorlesung vom 16. Oktober 1868 [1868], hrsg. von Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1998, pp. 50 y 55. Se trata de la conferencia que Jhering pronunció con motivo de su entrada en la Universidad de Viena.

434

el Derecho: de lo que se trataba era de buscar la estabilidad del Derecho como garantía

de la salud de toda la comunidad; una preocupación, por lo tanto, preñada de una honda

responsabilidad ética y política.

Para entender el fundamento ideológico que late detrás de La lucha por el Derecho,

hay otros dos factores políticos de importancia, además de la guerra franco-prusiana y

de la correlativa apuesta por la “pequeña Alemania”. El primero tiene que ver con el

hecho de que en la Austria de los años setenta se estaba debatiendo sobre la reforma del

Derecho procesal –tanto civil como penal– para hacerlo más participativo: los sectores

progresistas querían introducir la oralidad y la publicidad del proceso, así como la libre

valoración de la prueba. Jhering, que era partidario de estas modificaciones, quiso hacer

un alegato a favor de las mismas con su texto. De ahí se derivan las reiteradas alusiones

a la participación de los individuos en la defensa de sus derechos, en la necesidad de

que coadyuvaran a la gestación del ordenamiento jurídico en su conjunto y de que se

implicaran con la común tarea de sentar los cimientos del Estado421. Lejos de querer

promover así una pleitomanía antisocial, lo que pretendía era fortalecer el sentimiento

jurídico colectivo422, es decir, la conciencia respecto a la común empresa que a todos

competía para erigir un Estado de Derecho sólido.

El segundo factor al que aludíamos tiene que ver con el escenario económico. Es

verdad que el historicismo de Savigny, con su exaltación del constante devenir de las

cosas, pudo nacer como fruto de la nueva era capitalista423. Sin embargo, lo que más

anhelaba la burguesía era un ordenamiento jurídico estable y unificado, un conjunto

definido de leyes que abriese la veda al comercio en todo el territorio germánico. En

este sentido, también Jhering se mostró concordante con el aire de los tiempos424. La

crítica frente al Derecho consuetudinario, y la concomitante apología de la legislación,

entroncan aquí con las necesidades de la nueva economía. Desde el punto de vista de

Jhering, la ley ha de ser férrea en cuanto al Derecho de obligaciones se refiere. Sólo las

épocas pobres de espíritu han sido flexibles en esta materia, como vino a suceder –nos

dice– en la fase tardía del imperio romano: “simpatizar con el deudor es síntoma de una

época débil. Ella misma lo llama humanidad. Una época fuerte se preocupa, por encima 421 Vid. HOFMEISTER, Herbert, “Jhering in Wien”, cit. pp. 44-45. 422 Vid. JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, trad. y presentación de Federico Fernández Crehuet, Trotta, Madrid, 2008, p. 32. 423 Vid. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, cit., p. 22; NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte 1866-1918 (Bd. 1), cit., p. 656. 424 LACASTA, José Ignacio, “Savigny eta Iheringen artean (ez duzu Savignyren izena ahotan alferrik hartuko)”, en Euskal Herriko legelarien aldizkaria, nº3, 1998, pp. 94-98. Agradecemos al autor su generosa disponibilidad al facilitarnos una versión en castellano de este artículo.

435

de todo, de que el acreedor satisfaga su derecho, incluso aun en el caso de que así el

deudor se hunda”425. Así pues, el favor debitoris debía restringirse al máximo. No hay

que ver en esto a un Jhering erigido en portavoz de la economía capitalista, sino más

bien a un autor preocupado por la salvaguarda de la legalidad. Lo que ocurre es que,

haciendo una lectura ideológica de esta postura, puede concluirse con el estrecho lazo

que la unía con los intereses de un capitalismo alemán ya firmemente asentado y listo

para entrar en su fase de crecimiento426.

Tan sólo queda un apunte por hacer para cerrar con la crítica de Jhering a la teoría

del Derecho consuetudinario de la escuela histórica. Nos referimos al problema de la

codificación. Algunas veces se ha tendido a alinear a Jhering con una postura favorable

a la creación de un código427. El hecho de haber sido el gran crítico de Savigny, quien a

su vez se distinguió por su acerada negativa a la codificación, es lo que ha podido

motivar esta idea. Sin embargo, las cosas no son exactamente así. Cuando Jhering hacía

su crítica a la exagerada entronización de la costumbre y reclamaba una mayor atención

a la ley como instrumento del cambio social, no estaba pensando en un código. Mitteis

ha señalado, de hecho, que sabía muy poco de estas cosas: “su escuela y su basamento

fue siempre el Derecho romano; de los modernos códigos sabe poco, de los extranjeros

nada…”428. El juicio es excesivo, porque su nombre se barajó junto al de Windscheid

como posible miembro de la comisión de codificación. Pero el fondo sí era cierto: su

única mención expresa al código la podemos leer en el prólogo a una obra tardía, La

voluntad en la posesión429. Y lo que en sus palabras se palpa, más que el júbilo de un

ferviente codificador, es la expectación pasiva del estudioso.

Así pues, lo que Jhering tenía en mente con su defensa de la legislación no era

tanto el proyecto codificador –de abolengo dieciochesco– cuanto el acompasamiento del

Derecho con la política: ante una sociedad en movimiento como la que se desplegaba

ante sus ojos, marcada por la urgente necesidad de dar respuestas sociales al crecimiento

del capitalismo y al auge del movimiento obrero, hacía falta una reivindicación de la ley

como herramienta de cambio. Una loa a la costumbre sería definitivamente anacrónica

en la recién constituida Alemania, una reverberación caduca de tiempos ya pasados. Si 425 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 88. 426 Vid. WEHLER, Hans-Ulrich, “Der Aufstieg des organisierten Kapitalismus und Interventionsstaates in Deutschland”, cit., pp. 36 y ss. 427 Vid. por ejemplo LACASTA, José Ignacio, “Savigny eta Iheringen artean (ez duzu Savignyren izena ahotan alferrik hartuko)”, cit., pp. 94-98 428 MITTEIS, Ludwig, “Jhering”, cit., p. 655. 429 JHERING, Rudolf von, Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode [1889], Scientia Verlag, Aalen, 1968, p. VIII.

436

resumimos el hilo que ha presidido la exposición hasta ahora, podemos entender mejor

todo esto, ya que la cuestión nacional y la cuestión del Estado alemán se engarzan entre

sí de forma concatenada. Fue a través de ambos factores cómo se desarrolló la crítica de

Jhering al historicismo de la escuela histórica.

En primer lugar, ante la delicada cuestión de la nación alemana, Jhering se mostró

decididamente crítico con el nacionalismo de Savigny: frente a una vaporosa apelación

a la esencia de lo germano, lo que hacía falta era un nacionalismo abierto a lo universal,

como el de Roma, y la afirmación de la nación en un Estado. Y en segundo lugar, ante

esta última cuestión –que surgía como corolario de la primera–, se alzaba el elemento de

la legislación: para llevar a cabo esta empresa, la receta del Derecho consuetudinario era

inservible. Si el objetivo era formar un Estado, la legislación era el arma apropiada para

ello. En realidad, el código sólo cubría un aspecto parcial de este planteamiento general,

porque únicamente atañía al Derecho privado. Y lo que hacía falta, con mucha más

urgencia, era una legislación dedicada a fundamentar la organización colectiva. Así

pues, como veremos después, el pensamiento de Jhering irá transitando poco a poco

hacia la reflexión sobre el Estado y el Derecho público.

3.3. La crítica de Jhering al conceptualismo

La crítica de Jhering al conceptualismo es el segundo pilar de su embate contra la

escuela histórica del Derecho, además de una de sus grandes contribuciones a la ciencia

y la filosofía jurídica del siglo XX. Será precisamente sobre esta base desde donde se

desplieguen las diversas tendencias antiformalistas que salpicaron las primeras décadas

del siglo pasado y que, como una corriente latente y soterrada, ha ido reapareciendo una

y otra vez a lo largo de la centuria. Desde el punto de vista del positivismo jurídico, la

crítica al conceptualismo supuso un hito fundamental, en cuanto que vino a desmontar

una de las variantes más relevantes del paradigma, el formalismo jurídico, para dar paso

a otra de sus vertientes más prolíficas, el sociologismo. Además, junto con la peculiar

versión de historicismo que acabamos de bosquejar, el anti-conceptualismo jheringiano

sirvió para redondear la filosofía del Derecho realista y pragmatista que le ha hecho

pasar a los anales del pensamiento jurídico.

Por lo que afecta a este capítulo, también en este caso los fundamentos ideológicos

desempeñaron su papel. Lo que ocurre es que, a diferencia de cuanto acaba de verse en

relación con el historicismo, la crítica al conceptualismo se desenvolvió de manera más

437

pausada. De hecho, como ya se recordó en su momento, la jurisprudencia de conceptos

alcanzó en Jhering un punto álgido, que sólo después se revertiría en sentido crítico. Lo

que nos interesa descatar es que, incluso en el primer periodo conceptual, ya había una

fuerte impregnación ideológica –en un sentido pragmatista– de su pensamiento jurídico.

Dividiremos el epígrafe en dos partes. En primer lugar intentará trazarse un esbozo del

llamado primer Jhering, con la mirada puesta en los condicionantes ideológicos de su

opción por una ciencia jurídica conceptual (§a). En segundo lugar intentará explicarse el

fundamento de su crítica a esta primera fase de su trayectoria, también con el enfoque

ideológico como eje (§b). Veremos que en ambas etapas se aportaron elementos clave

para la gestación del paradigma de pensamiento iuspositivista.

a) Jhering y la dogmática: hacia una ciencia jurídica “productiva”

Pese a que la reacción anti-conceptualista se hizo esperar algo más que la crítica al

historicismo, es innegable que Jhering siempre tuvo una mirada desarrollada y atenta

para la realidad del tráfico jurídico, es decir, más proclive a la consideración pragmática

del Derecho que a la elucubración desconectada de los contextos reales. En este sentido,

no es casual que los biógrafos se hayan decantado casi siempre por un retrato de Jhering

como hombre de profundo espíritu práctico430. Adolf Merkel nos hablaba de una

personalidad enderezada a “lo práctico y lo practicable”, de una “naturaleza mundana” y

de un carácter “sanguíneo” lleno de “sentido de la realidad”431; Mitteis ponía el acento

en la tendencia de Jhering a volcarse sobre “lo plástico, lo visible, lo vivo”, y señalaba

que para él las clases prácticas “no eran sólo una ocupación docente, sino una mina para

el pensamiento jurídico”432. Kelsen abundaba en esta caracterización del personaje, pero

acentuando la pugna entre su naturaleza práctica y la orientación abstracta de su primera

etapa433. Por último, también Wieacker ha coincidido en subrayar la irrefrenable afición

de Jhering a “lo efectivo o lo tangible”434.

Esta personalidad se refleja hasta en los temas que desde muy pronto alimentaron

su labor como dogmático del Derecho positivo. Si echamos un vistazo a los dos campos

más relevantes que cultivó –el problema de la culpa in contrahendo y el de la posesión–

430 Vid. por ejemplo PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, Rolf Gremer, Ebelsbach, 1982, pp. 31 y ss. 431 MERKEL, Adolf, “Jhering”, cit., pp. 8-9. 432 MITTEIS, Ludwig, “Jhering”, cit., p. 659. 433 KELSEN, Hans, “Rudolf von Jhering in Briefen”, Neue Freie Presse, nº 17423, 23/II/1913, p. 34. 434 WIEACKER, Franz, Rudolph von Jhering, cit., p. 17.

438

nos daremos cuenta de su radical conexión con la vida social. La culpa in contrahendo

es una institución a caballo entre el Derecho y la sociedad: ante la ausencia de un título

jurídico formalizado que pueda amparar las pretensiones de las partes en litigio, Jhering

sugirió establecer una responsabilidad por incumplimiento precontractual. Si no hay aún

un contrato perfeccionado, pero se han producido signos inequívocos de la voluntad de

contraerlo –y al no suscribirlo se han perjudicado las expectativas de una de las partes–,

entonces es posible predicar una responsabilidad in contrahendo435. En segundo lugar,

nos encontramos con el problema de la posesión, que por su propia naturaleza es una

institución híbrida entre lo fáctico y lo jurídico.

Para cualquier jurista que maneje el Derecho civil, son conocidas las dificultades

de esta problemática, que ha sido abordada en muchas ocasiones y que sigue levantando

polémica doctrinal. La posesión, frente al derecho absoluto de propiedad, se encuentra

marcada por perfiles difusos y siempre ha resultado incómoda para los juristas. ¿Es el

poseedor un mero detentador de hecho, o está amparado por alguna razón de Derecho?

¿Merece que el ordenamiento le proteja frente al que se reclama como propietario? Si la

propiedad es un derecho absoluto y, al menos a priori, la posesión no goza del amparo

del Derecho, ¿por qué éste se interesa por ella a posteriori? El nudo del problema está

en la incomodidad que las situaciones irregulares provocan al Derecho. La posesión es

una institución de facto, pero reclama una protección de iure. Con tal pretensión, aun

sin quererlo, se plantea un reto al elemento más esencial de todo ordenamiento jurídico:

la seguridad, la estabilidad y la precisión de las normas.

Jhering dedicó tres monografías a este tema: Beiträge zur Lehre vom Besitz (1868),

Über den Grund des Besitzschutzes (1869) y Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der

herrschenden juristischen Methode (1889)436. La razón de una preocupación tan intensa

va más allá de lo anecdótico. Como se ha apuntado en el párrafo anterior, la posesión es

una institución compleja, que se distingue por la dificultad de aprehenderla según los

parámetros jurídicos habituales, y que conecta al Derecho con la sociedad de forma

radical. Al igual que la culpa in contrahendo, la posesión consiste en la ausencia de un

título jurídico formalizado, pero requiere a la vez una actuación del Derecho, por lo que

435 JHERING, Rudolf von, “Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen”, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, IV, 1860, pp. 1-112. 436 JHERING, Rudolf von, “Beiträge zur Lehre vom Besitz”, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, IX, 1868, pp. 1-196; ID., Über den Grund des Besitzschutzes. Eine Revision der Lehre vom Besitz, 2. verbesserte und vermehrte Aufl., Mauke’s Verlag, Jena, 1869; ID., Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode; Gustav Fischer, Jena, 1889.

439

resulta una situación especialmente interesante en cuanto a las fricciones de aquél con la

vida real. La buena fe del tráfico requiere que las situaciones posesorias, por muy

ilegítimas que resulten en última instancia, sean protegidas de partida. De otra manera

se abrirían las puertas a una inseguridad y una violencia incontroladas y peligrosas. La

posesión, en definitiva, pone en jaque a la disociación tajante entre el mundo del hecho

y el mundo del Derecho. No en vano, desde las primeras propuestas de sistematización

del ordenamiento realizadas por la escuela histórica, estuvo en una situación precaria y

sin hallar un lugar fijo en el sistema437.

Es esta conexión entre Derecho y sociedad lo que probablemente cautivó a Jhering

desde el comienzo, la ausencia de una respuesta clara a partir de los moldes jurídicos

tradicionales. No sería descabellado suponer que este temprano interés por una cuestión

dogmática, tan poco filosófica a simple vista, ya aglutinaba una parte sustancial de sus

inquietudes teóricas y de su tendencia a la sociología. Seguramente, de ahí se deriva la

afirmación de Merkel, según la cual no puede percibirse una clara diferencia entre el

primer y el segundo Jhering en lo que se refiere a su labor como dogmático del Derecho

positivo: no sólo siguió dedicándose a estos asuntos hasta casi el final de su vida, sino

que lo hizo con una sensibilidad muy constante438. Por otra parte, la problemática de la

posesión tuvo un papel fundamental en su tránsito hacia una ciencia jurídica realista: fue

a raíz de un caso de doble venta sobre el que emitió un dictamen –en el que la posesión

tenía un papel central–, cuando Jhering empezó a cobrar consciencia de la insuficiencia

del método de la escuela histórica: la solución a la que llegaba a través de dicho método

resultaba manifiestamente contraria al sentido común, por lo que a partir de entonces

empezó a plantearse la necesidad de cambiarlo439.

A todo lo anterior podemos sumarle un ingrediente más, que también tiene que ver

con la faceta dogmática de Jhering, y que redunda en su preferencia por las cuestiones

más prácticas. Nos referimos a su relación con el derecho de familia y el de sucesiones.

En su opinión, se trataba de los dos sectores más anticuados del Derecho romano, por lo

que le causaban un profundo rechazo. Respecto al Derecho de sucesiones, ya en 1855 se

pronunció así en una carta a Gerber: “este semestre doy Derecho sucesorio. Por cierto,

me llena de disgusto ver lo que todavía hoy se expone aquí como Derecho positivo. En

ningún otro sector jurídico subsisten tantos restos del antiguo formalismo romano como

437 Vid. LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto, I, cit., p. 250. 438 MERKEL, Adolf, “Jhering”, cit., p. 13. 439 Vid. KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, cit., pp. 16-17; WIEACKER, Franz, Rudolph von Jhering, cit., pp. 32-33.

440

en éste, y en ningún otro lugar se puede y se debe eliminar tanto de lo específicamente

romano como en él. Puchta no es tan flojo en ningún otro sitio como en el Derecho

sucesorio”440. Frente a estas partes del Derecho civil, en efecto, se alzaban los derechos

reales y el Derecho de obligaciones, a los que Jhering sí creía merecedores de atención

por su actualidad. Hasta tal punto llegó esta preferencia, que terminó desequilibrando

muy notablemente el contenido de sus lecciones: en el cuaderno de apuntes de 1859/60,

se encuentran 136 páginas para derechos reales y 145 para obligaciones, mientras que a

familia sólo se le dedican 15 y el Derecho sucesorio está completamente ausente441. Más

tarde, durante su etapa en Viena, excluirá estas dos materias por completo y se centrará

sobre todo en el Derecho de obligaciones, al que reconocía una alta correspondencia

“con el tráfico jurídico actual”442.

Con todas estas consideraciones, lo que queremos es llamar la atención sobre el

hecho de que incluso el Jhering dogmático estuvo siempre preocupado por asuntos de

naturaleza práctica. ¿Dónde se asienta entonces la percepción generalizada de que en su

primera etapa escribió uno de los renglones más apasionados de la la jurisprudencia de

conceptos, henchido de idealismo hasta la médula? La aparente paradoja se disuelve si

hacemos una aclaración sobre la noción de dogmática jurídica. La dogmática jurídica en

sentido estricto se apoya en la consideración de cada institución del Derecho de manera

inamovible, como si de un dogma religioso se tratara. De hecho, la misma expresión es

heredera de la teología, en cuyas bases se arraigó el método de los juristas del Derecho

común europeo, que luego se trasvasaría hasta la ciencia jurídica contemporánea443. Ese

tipo de dogmática, aunque con idas y venidas complejas, venía asociado con el llamado

sistema externo. Es decir, que todo intento de sistematizar el ordenamiento se realizaba

mediante la aplicación de un esquema exterior al conjunto de preceptos que se deseaba

organizar: la lógica, la matemática, etc444.

Frente a este tipo de dogmática, que tuvo un extraordinario auge durante el periodo

del iusnaturalismo racionalista, la escuela histórica empezó a sentar las bases para una

nueva forma de entenderla. A partir de Puchta y sobre todo de Jhering, se comenzó a

trabajar en una teoría del sistema interno, es decir, una teoría que pretendía extraer del

mismo ordenamiento la regla para hallar la unidad del todo. De acuerdo con esta idea

440 JHERING, Rudolf von, “Brief an Gerber (1855)”, en Der Briefwechsel zwischen Jhering und Gerber, cit., pp. 156-157. 441 Vid. JHERING, Rudolf von, Pandektenvorlesung nach Puchta, cit., pp. 175-473. 442 Vid. HOFMEISTER, Herbert, “Jhering in Wien”, cit., pp. 39-40. 443 Vid. LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto, I, cit., pp. 230-234. 444 Vid. LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto, I, cit., pp. 167 y ss.

441

del sistema, ya no es necesario acudir fuera del Derecho para encontrarle a éste una

horma adecuada, sino que es en su mismo interior donde ésta ha de buscarse. Mediante

una identificación de lo “específicamente jurídico”445 y la consecuente expulsión de lo

accesorio –la ética, la política, etc.– se disponía de una materia prima definida sobre la

que poder trabajar para encontrar la clave del sistema. A través de un proceso sucesivo

de análisis, concentración y construcción, se irían individualizando las formas jurídicas

esenciales, el “alfabeto jurídico”446 mediante el cual podía darse cuenta del sistema en

su conjunto. Y no sólo eso, sino que además podría sintetizarse nueva materia jurídica:

si conocemos el fundamento interno del sistema, sus elementos nucleares –y la analogía

con la química debe tomarse en sentido literal–, entonces siempre será posible decantar

nuevos conceptos, nuevas normas e instituciones447.

Esta manera de entender la dogmática jurídica es sustancialmente distinta a la que

se había practicado hasta entonces. De hecho, como ha propuesto Losano, sería mucho

más propio hablar de “construcción jurídica”448, una terminología acuñada por el propio

Jhering, que también la solía calificar como “jurisprudencia superior”: frente a una mera

recolección y ordenación “externa” del material histórico –téngase en cuenta que el

Derecho vigente seguía siendo el antiguo Derecho común–, la jurisprudencia superior

trataba de destilar conceptos jurídicos generales implícitos en la materia “bruta”449. Así,

aunque el mismo Jhering utilizaba la palabra dogmática, se produjo un vuelco enorme

respecto a la noción teológica de donde ésta procedía. De dogmas quedó más bien poco,

puesto que Jhering proponía una lectura activa de la historia, que no sólo se limitase a

recibir el pasado, sino que contribuyera a darle forma, seleccionándolo y esculpiéndolo

como fuese necesario para satisfacer las necesidades de la praxis. Incluso, nos llegaba a

decir, la propia investigación historiográfica debería rechazar la visión del pasado como

un banco de datos estable y definitivo, para pasar a observarlo como algo que varía en

función del modo en que nos aproximemos a él450.

La concepción de la ciencia jurídica que se deriva de todo esto pasó así a ser de

tipo hermenéutico, con lo que se abría una etapa que ha llegado a ser calificada, no por

casualidad, como una nueva fase paradigmática en la ciencia del Derecho. A partir de

ahora, la dogmática jurídica empezaría a ser considerada como un campo comparable a

445 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-2, cit., pp. 309 y ss. 446 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-2, cit., pp. 334-352. 447 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., p. 7. 448 LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto, I, cit., pp. 261 y ss. 449 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., pp. 11-17. 450 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., pp. 4-5.

442

las ciencias naturales, en un sentido claramente positivista, y enderezada a satisfacer las

necesidades del tráfico jurídico, en un sentido pragmatista451. En realidad, Jhering nos

hablaba de una ciencia jurídica “productiva”, que oponía a la meramente “receptiva” de

la escuela anticuaria de Savigny452. No obstante, leyendo sus páginas con una mirada

actual, es lícito aplicarle las vitolas de positivismo y pragmatismo. He aquí la relevancia

de este vuelco para el paradigma iuspositivista: pese a que más tarde elevaría una fuerte

protesta contra este modo de concebir el Derecho, lo cierto es que ya en esta etapa

apuntaba elementos centrales del positivismo jurídico453. En primer lugar, la propensión

formalista al aislamiento del Derecho, que nuestro autor establece como requisito sine

qua non del proceso de construcción jurídica. En segundo lugar, la intención de delinear

un sistema jurídico pleno y coherente a partir de dicha operación de asepsia –la idea del

sistema interno–. Y en tercer lugar, la obsesión por dotar de contenido pragmático a

semejante orientación metodológica.

Con respecto a la base ideológica de esta deriva intelectual, debe tenerse en cuenta

que estamos ya en la segunda mitad del siglo XIX. Es en el segundo tomo del Espíritu

del Derecho romano donde se desarrollan estas ideas. En el primer libro, publicado en

1854, Jhering expone el sistema jurídico romano desde el punto de vista “ético”, esto es,

intentando desvelar las “tendencias fundamentales” que subyacían al Derecho de Roma.

Y una de las características esenciales que nuestro autor quiere ver en él es la del

aislamiento: el impulso principal del Derecho romano fue su separación respecto a otras

formas de regulación social, desde la religión hasta la política454. Esta teoría, que ha

gozado de una acogida formidable en la posteridad455, está en el origen del formalismo

contemporáneo, desde la doctrina del Derecho público de Paul Laband456 hasta la teoría

pura kelseniana. Y es que, aunque este último quiso rebatir los cargos de “labandismo”

que alguna vez se le imputaron457, lo cierto es que estaba en una deriva que entroncaba

451 Vid. ZULETA PUCEIRO, Enrique, Paradigma dogmático y ciencia del Derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, pp. 6 y ss. 452 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., p. 3. 453 Vid. MERKEL, Adolf, “Jhering”, cit., p. 16: “la ciencia jurídica productiva, en el sentido de Jhering, se toca de cerca con el objetivo de la filosofía del Derecho positivista, en tanto que también ésta persigue llevar el contenido conceptual de las normas jurídicas a la expresión más sencilla y completa posible”. 454 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-1, cit., pp. 19-28 y ss. 455 Vid. SCHULZ, Fritz, Prinzipien des römischen Rechts, cit.; BARBERIS, Mauro, Europa del diritto, cit., pp. 63-92; MIQUEL, Joan, “La autonomía del derecho”, en Anuario de Derecho civil, 2004, vol. 57, n º4, pp. 1413-1428. 456 Vid. WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre..., cit., pp. 157 y ss. 457 Vid. KELSEN, Hans, “Reine Rechtslehre, «Labandismus» und Neukantianismus. Ein Brief an Renato Treves”, en KELSEN, Hans y TREVES, Renato, Formalismo giuridico e realtà sociale, a cura di Stanley Paulson, Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1992, pp. 55-58.

443

con la inclinación al aislamiento tan reivindicada por Jhering, más tarde proseguida por

Gerber y apuntalada por Laband458.

Leyendo esta visión de la historia romana con el prisma ideológico de un Jhering

sumido en los acontecimientos de su tiempo, no es difícil imaginar que el aislamiento

era el requisito fundamental para construir un Derecho nacional unitario. En primer

lugar, porque así se daba un paso esencial para separar el Derecho de la religión, algo

que en Alemania era fundamental y que desembocaría en la Kulturkampf tantas veces

mencionada. Y en segundo lugar, porque así se superaba la desunión política que aún

reinaba en el territorio germánico. Ya que la unidad estatal era algo que todavía tardaría

más de quince años en llegar, habría que construir un ordenamiento jurídico común con

independencia de la política. Lo que latía detrás de doctrinas formalistas del Derecho

público, como las de Gerber o Laband, es esa función de unificación por medio del

Derecho y a espaldas de una política que aún marchaba al retortero459. En este sentido,

el aislamiento era mucho más que una característica del Derecho romano antiguo: se

trataba del elemento sine qua non que necesitaba Alemania para desarrollarse como un

Estado sólido y verdaderamente soberano.

Sobre la base de este aislamiento se elevaban los siguientes peldaños del método de

Jhering, que aparecen bien definidos en su texto programático de 1857, Unsere Aufgabe

–Nuestra misión–. En primer lugar, distinguía una jurisprudencia inferior, que consistía

en identificar las piezas elementales del Derecho: proposición (Rechtssatz), regla

(Rechtsregel) y principio (Rechtsprinzip). La forma de manifestación ordinaria sería la

regla, que se diluye en proposición jurídica cuando pierde grados de generalidad y, a la

inversa, se transforma en principio cuando adquiere un mayor nivel de abstracción460.

No obstante, se trataría de una diferencia meramente cuantitativa. El salto cualitativo,

que Jhering denominaba jurisprudencia superior, sólo tendría lugar al pasar al concepto

jurídico (Rechtsbegriff), que ya no aparecía en el Derecho forma tangible, sino que era

fruto de la sistematización461: desde las formas ordinarias de manifestación del Derecho,

y a través de un proceso de inducción, podían hallarse las bases del ordenamiento, los

conceptos guía que lo presidían de manera implícita462.

458 Vid. WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre…, cit., pp. 121 y ss. 459 Vid. sobre todo OERTZEN, Peter von, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus. Eine wissenssoziologische Studie über die Entstehung des formalistischen Positivismus in der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1974, pp. 249 y ss. 460 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., pp. 7-8. 461 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., pp. 8-12. 462 Vid. JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 29-32.

444

A partir de aquí, como ha criticado Losano, el razonamiento de nuestro autor perdía

claridad y se refugiaba en un lenguaje cada vez más metafórico463. La jurisprudencia

superior, para Jhering, es una “construcción jurídica”, no una simple ordenación de las

normas ya existentes. Las reglas y proposiciones, que no eran sino “materia bruta”, se

transformarían así en “cuerpos jurídicos” o “materia espiritual”. Y por este proceso, en

el que la tarea del jurista se asemejaba a la del artista, se lograba un corpus de “formas

esenciales”: si se localizaban estos conceptos, a partir de ellos sería posible producir

nuevas normas, de tal manera que el ordenamiento siempre estuviera al resguardo de

lagunas464. En definitiva, pese a la vaguedad de Jhering al explicar este proceso, lo que

quería era construir una teoría del sistema: “una ciencia jurídica madura nunca tiene que

temer un déficit absoluto de proposiciones jurídicas. Porque por muy insólitas y

desviadas que sean las formas en que se presente la sociedad del futuro, la preocupación

de que pueda traernos algo absolutamente nuevo, es decir, algo que no encaje en alguno

de nuestros conceptos actuales, es una preocupación tan injustificada, como la de creer

que todavía hoy se pueden descubrir nuevos animales que no encuentren cobijo en el

sistema zoológico de la ciencia contemporánea [!]”465.

Aquí es donde se entiende el valor ideológico de esta vertiente del pensamiento de

Jhering: una vez superada la mitad de siglo, se hizo necesaria la construcción de un

Derecho nacional. Y el viejo Corpus Iuris, pese a su gloriosa estirpe, resultaba un tanto

insuficiente para ello. De ahí se deriva la obsesión del autor por expulsar del sistema lo

“específicamente romano” y quedarse sólo con lo actual. La construcción jurídica, que

se reivindica como una superación del dogma inmóvil y acartonado, no era sino un

expediente para soslayar la inevitable petrificación del caduco Derecho común. Así,

Jhering arremetía contra el “culto a la momia” y el “fanatismo de la literalidad”

(Buchstaben-Fanatismus)466, en una actitud que ya se desmarcaba del sector anticuario

de la escuela histórica. Pero no sólo hacía falta construcción para lograr ese proceso de

desbroce: “el cometido actual respecto al Derecho romano no sólo consiste en construir

–que es de lo que hasta ahora se ha hablado– sino también en destruir”467. Es decir, que

frente al dominio mitíco de las pandectas justinianeas, había que oponer su verdadero

valor pragmático: la tradición sucumbía al imperativo de la utilidad.

463 LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto, I, cit., pp. 256 y ss. 464 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., pp. 12-14. 465 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., p. 14. 466 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., pp. 26 y 33. 467 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., p. 26.

445

Con esto se avanzaba ya un filón importante que desembocará en su reacción frente

al conceptualismo y que, por cuanto se refiere al positivismo jurídico, fue de la mayor

importancia. A partir de entonces, se abandonó el llamado positivismo de las fuentes: el

viejo Derecho romano, con su aura multisecular de ratio scripta468, con su fuerte poder

de seducción y su aparente perfección formal469, quedaba arrinconado como una reliquia

a la que sólo había que retornar con ojo crítico. Y en esto, si volvemos la mirada hacia

atrás, Jhering era coherente con su versión de historicismo: de lo que se trataba era de

entender las bases de la civilización jurídica occidental, no de emplear un Derecho

antiguo como fuente sagrada de normas para el mundo actual. De ahí la insistencia en

que la dogmática se liberase del culto al texto y reconstruyese el material en un sentido

actual –he ahí la construcción jurídica– y de ahí la correlativa necesidad de abandonar

todo lo que ya no fuese operativo –he ahí la destrucción–.

Además, de aquí se derivan varios factores importantes. En primer lugar, al poner

en solfa la autoridad del Derecho romano, se abrían las puertas a nuevas fuentes de

Derecho, en particular a la legislación. No por casualidad, es a partir de este viraje de la

ciencia jurídica alemana cuando se empezará a reconsiderar la posibilidad de redactar

un código. Aunque su inspirador principal terminará siendo Windscheid, la obra de éste

se inscribe en el mismo marco que la apuesta teórica del primer Jhering470. En segundo

lugar, el dogma de la utilidad cobraba carta de naturaleza definitiva. Jhering nos hablaba

de una jurisprudencia productiva, con lo que apuntaba un ingrediente fundamental del

positivismo jurídico: el pragmatismo. Aunque en esta fase de su trayectoria aún estaba

marcado por un punto de vista ciertamente idealista, ya se ven los rasgos de su futura

evolución: el repudio de un historicismo servil y la obsesión por dotar de un contenido

práctico a la reflexión teórica sobre el Derecho.

b) Jhering más allá de la dogmática: hacia una filosofía jurídica sociológica

Pese a lo paulatino de la evolución, hay una cesura importante entre el primer y el

segundo Jhering. Es verdad que en la primera etapa de su obra, al revés de lo que suele

pensarse, hay una perspectiva enormemente pragmática: el objetivo no es desenvolver

una mera recreación intelectual, ni se trata de construir bellos castillos en el aire por un

468 Vid. BOBBIO, Il positivismo giuridico, cit., pp. 18-21. 469 Vid. JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 20-21 470 Vid. KROESCHELL, “Einleitung”, en Jherings Briefe an Windscheid 1870-1891, hrsg. von Karl Kroeschell, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1988.

446

simple afán especulativo. No obstante, puede decirse sin ambages que el resultado final

era más bien idealista. Por otra parte, aunque ya entonces Jhering estaba pensando en la

unificación nacional como gran objetivo a perseguir por el Derecho, y aunque ya inició

el tránsito hacia una consideración pragmática de las instituciones jurídicas, le faltaba

por completo el punto de vista social. Al final, el Jhering de Unsere Aufgabe incurría en

el mismo error que antes se le ha imputado a la escuela histórica: una actitud profesoral

y elitista con respecto al desarrollo del Derecho. Es hacia los años sesenta, coincidiendo

con la muerte de Savigny y con la apología del Derecho legislado, cuando empieza a ser

consciente de estas deficiencias. Si tuviéramos que resumir los aspectos principales de

este viraje, podrían identificarse varios niveles.

Desde un punto de vista filosófico, se dio paso a una línea de pensamiento realista-

materialista, una transformación auspiciada por el nuevo aire intelectual que se palpaba

en Europa: El origen de las especies de Darwin se publica en 1859 y el primer volumen

de El capital de Marx en 1867, mientras que las novelas de Zola empiezan a circular por

los mismos años. En Jhering, este cambio se refleja en obras como El fin en el Derecho

o La lucha por el Derecho, escritas en los setenta, pero inmersas en una orientación ya

iniciada diez años antes. Aunque él mismo no gustaba del apelativo de materialista471,

hoy sí sería lícito denominar así al enfoque que se plasma en trabajos como El fin en el

Derecho, La prehistoria de los indoeuropeos o El nacimiento del sentimiento jurídico.

En todos ellos, en efecto, lo que se pretendía era explicar el sentido de las instituciones

jurídicas con base en las necesidades materiales por las que fueron creadas. El augur y

el pontífice, por ejemplo, no serían fruto de la vocación espiritual romana, sino residuos

de antiguas instituciones prácticas que habían permutado su función inicial: en la época

de las migraciones, el pontífice no era sino un ingeniero cualificado –el hacedor de

puentes– que como tal gozaba de gran prestigio social; el augur, en el mismo contexto,

era un explorador especializado que sabía interpretar los signos del terreno para dirigir a

la comunidad en una u otra dirección472.

Desde un punto de vista político, también aquí hay varios elementos en juego. El

anhelo por la unificación nacional alemana ya era algo presente desde su primera etapa.

Sin embargo, a partir de los setenta se endurece el escenario político. La consigna de la

Realpolitik, que ya había sido acuñada a mitad de siglo por el periodista August Ludwig

von Rochau, adquiere un significado más concreto con las victorias militares de Prusia

471 Vid. JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 43. 472 Vid. JHERING, Rudolf von, La prehistoria de los indoeuropeos, cit., pp. 459-494.

447

y con el éxito de la política bismarckiana. También en este sentido debe entenderse el

giro de Jhering. Además de la admiración personal al canciller, nuestro autor parecía

querer acompasar la teoría jurídica al ritmo de la Realpolitik, desprendiendo al Derecho

de cualquier rescoldo de idealismo, desbancándolo de la bruñida tarima académica y

hermanándolo con el menos aséptico mundo de la política. En este sentido es en el que

ha de entenderse la misiva de Jhering a Bismarck en 1888: el paso “desde el método

formalista al realista” no era sino el trasunto del cambio en la manera de concebir la

política473. Respecto al influjo de Bismarck, también vale la pena destacar el encuentro

que ambos tuvieron en 1885, organizado por Jhering con motivo del doctorado honoris

causa que la Universidad de Göttingen concedió al canciller. Lo relevante de la reunión,

a nuestros efectos, es la repulsa que Bismarck mostró hacia Savigny, un juicio en el que

coincidía con nuestro autor474 y que sirve para ilustrar el cambio de actores que se había

producido respecto a la primera mitad de siglo475.

Desde el punto de vista social, también tuvo lugar una quiebra significativa. La

principal laguna del primer Jhering había sido su desconsideración del elemento social.

El formalismo tenía la virtud de haber creado una teoría apta para construir un Derecho

libre del lastre de Corpus Iuris. Sin embargo, la renovación jurídica quedaba así al albur

de la casta profesoral, puesto que el “trabajo de filigrana civilístico”, que nuestro autor

esbozaba en Unsere Aufgabe476, era algo que ni siquiera estaba al alcance del legislador,

siempre apremiado por las urgencias de la política. Así las cosas, el método del primer

Jhering provocaba una brecha importante entre el Derecho y la sociedad. Un idéntico

reproche es válido para el Derecho público, pues se trata del mismo argumento sobre el

que Gierke ahondó en su crítica a Laband: la perfección formal que éste había alcanzado

en su diseño del entramado jurídico-estatal era innegable, pero sólo lo había logrado al

excesivo precio de separar el Derecho de la vida477. En definitiva, se trata del mismo

estandarte que Jhering enarboló contra sí mismo en su segunda etapa, ya en el tercer

473 Vid. JHERING, Rudolf von, “An den Fürsten von Bismarck (15-IX-1888)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 444. 474 Al margen de las diferencias teóricas, la animadversión de Jhering hacia Savigny arranca desde 1842, cuando nuestro autor acudió a una “audiencia” con el gran jurista, concertada previamente por su mentor Rudorff. Al parecer, durante esta audiencia Savigny trató al joven doctor con indeferencia y hasta con desprecio, por lo que a partir de entonces Jhering añadió un plus de rechazo hacia el que fuera padre de la escuela histórica. Vid. JHERING, Rudolf von, “Erinnerungen an Bismarck und Savigny”, en Deutsche Dichtung, hrsg. von Karl Emil Franzos, 13. Bd., Fontane & Co., 1893, pp. 47-80. 475 Vid. LOSANO, Mario G., “Bismarck parla di Savigny con Jhering”, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, nº 9 (Su Federico Carlo di Savigny), 1980, pp. 523-539. 476 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, cit., p. 14. 477 Vid. GIERKE Otto von, Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1961, pp. 14-29.

448

volumen del Espíritu del Derecho romano: “la vida no existe por mor de los conceptos,

sino que los conceptos están ahí por mor de la vida. No ha de suceder aquello que la

lógica postula, sino lo que postula la vida, el tráfico o el sentimiento jurídico, tanto si es

lógicamente deducible como si no lo es”478. En resumidas cuentas, la idea de Jhering

podría sintetizarse con la bella formulación de Goethe: “gris, querido amigo, es toda

teoría / y verde el dorado árbol de la vida”479.

Desde el punto de vista jurídico, en fin, se produce un cambio fundamental. Dadas

todas las mutaciones citadas hasta ahora, en Jhering comienza a penetrar la sombra del

escepticismo. Tras el derrumbe del iusnaturalismo y la consiguiente desaparición de la

verdad absoluta como criterio para conceptualizar el Derecho, se abrió un fuerte debate

respecto a la posibilidad de construir una auténtica ciencia jurídica480. En la primera fase

de su trayectoria, Jhering había reformulado la ciencia del Derecho en los términos del

método histórico-natural, o sea, mediante una ponderada combinación entre el enfoque

historicista y el cientifismo que estaba proliferando en toda Europa481. Tal era el meollo

del método constructivo: una utilización alternativa de la historia del Derecho romano,

cuyas deficiencias se corregían mediante la lógica y un aparato conceptual importado de

las ciencias naturales, algo que pronto se le censurará con inquina482. Pero este método

histórico-natural, que también podemos hallar en la correspondencia de Bismarck –para

referirse a una aproximación cientifista a la política483–, terminaría siendo abandonado

por Jhering a partir de los años sesenta.

El primer paso de esta conversión consistió en adoptar una actitud satírica respecto

a sus ideas anteriores. A partir de 1861, el mismo año de su obituario a Savigny, Jhering

478 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, §59, p. 321. 479 GOETHE, Johann Wolfgang von, Faust. Der Tragödie erster und zweiter Teil. Mit einem Nachwort von Thomas Mann, Diogenes Verlag, Zürich, 1982, p. 64. 480 La espita se abre en 1848 con la famosa conferencia de Julius von Kirchmann sobre “La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia”, una tesis que enseguida será contestada, entre otros, por Stahl y por el propio Jhering. Vid. KIRCHMANN, Julius von, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft; STAHL, Friedrich Julius, Rechtswissenschaft oder Volksbewußtsein?. Ambos en Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, hrsg. und mit einem Anhang versehen von Hermann Klenner, Rudolf Haufe, Freiburg/Berlin, 1990. La respuesta de Jhering es posterior: vid. JHERING, Rudolf von, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? [1868], hrsg. von Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1998. 481 Vid. LUIG, Klaus, “Recht zwischen Natur und Geschichte. Das Beispiel Rudolf von Jherings”, en AA. VV., Recht zwischen natur und Geschichte. Le droit entre nature e histoire, hrsg. von Jean-François Kervégan und Heinz Mohnhaupt, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1997, pp. 281-303. 482 Vid. JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-2, cit., pp. XII-XIII. 483 BISMARCK, Otto von, Briefwechsel des Leopold von Gerlach mit Otto von Bismarck, cit. p. 322: “hoy le he transmitido a Manteuffel –para que no se olvide de leer mi letra– todo tipo de observaciones histórico-naturales (naturhistorische) sobre mis colegas; sobre los malos alimentos del francés y sobre la originalidad del sardo, que no espera ninguna ayuda del francés y que, en cambio, apuesta sus fichas a la opción de que Austria se vea obligada a asumir la dirección de las nacionalidades católicas oprimidas, a través de una gran coalición con los tres otros grandes Estados del continente…”.

449

empieza a publicar una serie de cartas anónimas sobre el estado de la ciencia jurídica.

Entre 1861 y 1866 salieron a la luz seis entregas de tono extremadamente mordaz, en las

que puso de manifiesto los absurdos de la teoría conceptualista que él había cultivado

poco tiempo atrás484. Años después, a esta serie se añadirían más documentos con un

talante similar. En 1880, después de obras tan señaladas como La lucha por el Derecho

o el primer tomo de El fin en el Derecho, dio a la luz otro escrito satírico en forma de

diálogo: Plaudereien eines Romanisten –Charlatanerías de un romanista–485. En 1884,

por último, ambos escritos se agruparon en un volumen conjunto con dos contribuciones

más: Im juristischen Begriffshimmel. Ein Phantasiebild –En el cielo de los conceptos

jurídicos. Una fantasía– y Wieder auf Erden. Wie soll es besser werden? –De vuelta a

la tierra. ¿Cómo mejorar esto?–. Esta recopilación, gestada durante más de veinte años,

es la que hoy conocemos con el título de Scherz und Ernst in der Jurisprudenz –Bromas

y veras de la ciencia jurídica–486.

La primera carta de la serie, escrita en 1861 y dedicada a satirizar la “construcción

civilística”, es muy reveladora del cambio que se ha dado en Jhering. El jurista alemán

se remite a sí mismo, criticando con aspereza su antigua doctrina de la jurisprudencia

superior: “no sé de dónde nace en realidad esta nueva moda civilística; sólo sé de uno

que ha terminado por reconstruir este construir y ha dado una receta específica para ello,

y que, para la realización de esta tarea, ha llegado a erigir un piso suplementario para la

ciencia jurídica, que después recibiría el nombre de «jurisprudencia superior». En el piso

bajo se realizan las labores más rudas; allí la materia bruta se abatana, se curte, se adoba

–en resumen, se interpreta– para después subir al piso de arriba, a las manos de los

artistas civilísticos, que la moldean y le dan forma artístico-civilística. Una vez que han

encontrado esta forma, la masa inerte se transforma en un ser vivo; y a través de no sé

qué místico proceso, igual que a la figurilla de barro de Prometeo, se le insufla vida y

aliento, y el homúnculo civilístico, es decir, el concepto, se vuelve productivo, se aparea

con otros de su especie y da a luz a vastaguitos”487.

Con semejante pórtico, lleno de ironía hacia sí mismo, se abre una larga serie de

críticas a la tendencia excesivamente conceptualista de determinados juristas. El ataque 484 JHERING, Rudolf von, “Vertrauliche Briefe über die heutige Jurisprudenz von einem Unbekannten”, en Preußische Gerichts-Zeitung, III, n° 41, 1861; Deutsche Gerichts-Zeitung, III, nº 85, 1861; IV, n° 55, 1862; V, n° 21, 1863; V, n° 36, 1863; Deutsche Gerichts-Zeitung. Neue Folge, I, 1866. 485 JHERING, Rudolf von, “Plaudereien eines Romanisten”, en Juristische Blätter. Eine Wochenschrift, IX, nos, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 23, 24, 25, 26, 27, 1880. 486 JHERING, Rudolf von, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum [1884], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1964. 487 JHERING, Rudolf von, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, cit., p. 7.

450

se dirige a los abusos de las ficciones en el Derecho: el concepto de persona jurídica, la

obligación correal, la herencia yacente, etc. Toda una serie de nociones abstractas que,

en manos de juristas demasiado propensos a la especulación, parecían haber adquirido

más realidad que la propia vida, y que habían terminado conduciendo a un patológico

distanciamiento de la praxis. ¿Qué es la persona jurídica sino un constructo mental sin

referente en la realidad? Es posible que este mundo de ficciones, presunciones y figuras

hipotéticas, tan propio de la ciencia jurídica, sea imprescindible para solucionar algunos

aspectos prácticos. El problema, según Jhering, vendría cuando esta tendencia a diseñar

conceptos se convierte en compulsiva y pierde el referente de la praxis. Si empezamos a

construir conceptos sobre la base de otros conceptos, en una línea ascendente que sólo

busca la perfección lógica y una forma piramidal lo más simétrica posible, entonces se

ha perdido el horizonte pragmático que debe guiar a la dogmática488.

Esta es una de las lecciones más universales e imperecederas de Jhering, porque se

trata de un peligro siempre acechante para el jurista. Cuando la construcción del sistema

se convierte en una labor encerrada en sí misma, cuya obsesión es encontrar un punto de

fuga que dé sentido matemático a lo que en realidad no es más que un cúmulo de reglas

y principios jurídicos desmadejado, lo más probable es que se produzca un desfase entre

la vida real y el sistema conceptual. Este es el motivo central de Bromas y veras de la

ciencia jurídica, una constante que se repite a lo largo de todas sus páginas: a veces se

impugna la teoría concreta de un autor, como en la crítica a la concepción de la herencia

de Ferdinand Lassalle, en la segunda carta489; en otras el ataque se dirige al método

docente que fomentaba esta tendencia, como en la crítica al sistema de exámenes de la

tercera, la cuarta y la quinta cartas490; y en otras, en fin, Jhering critica a la literatura

jurídica especializada, como en la sexta carta491. En todo caso, la nota recurrente es

siempre idéntica: el Derecho no puede medirse con la lógica y, por lo tanto, no debe

caer embelesado a los pies de la erudición profesoral.

Las chanzas y parodias, que aparecen por doquier en esta obra, son una auténtica

mina de citas sarcásticas sobre el formalismo jurídico y los excesos de la dogmática

especulativa. No obstante, por resumir en unas líneas el espíritu dominante de la obra, 488 JHERING, Rudolf von, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, cit., p. 36. 489 Vid. JHERING, Rudolf von, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, cit., pp. 17-34. La carta termina, por cierto, con una nueva impugnación del Derecho sucesorio: “el antiguo Derecho sucesorio romano es el reino materializado del pensamiento especulativo. Todas y cada una de las cosas que éste precisa y no precisa, que tiene y que no tiene, se pueden desarrollar por el método especulativo; y si no se nos hubiera conservado ninguna de sus disposiciones, Lassalle las habría descubierto por la vía especulativa” (p. 33). 490 JHERING, Rudolf von, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, cit., pp. 35-96. 491 JHERING, Rudolf von, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, cit., pp. 97-117.

451

podría recurrirse a la cáustica frase de Cicerón sobre la ciencia del Derecho: “así pues –

como ya he dicho–, nunca hubo en esa ciencia una dignidad merecedora del consulado,

puesto que toda ella está hecha de ficciones y de ensueños”492. Es interesante la

referencia a este discurso –Pro Murena–, por cuanto Cicerón lo dedicó a ensalzar el arte

militar y oratorio en detrimento de la jurisprudencia, algo en lo que parecía coincidir

con los nuevos aires que se derramaban por la Alemania de Jhering. No en vano, en la

novela Vor der Sturm –Antes de la tormenta– de Theodor Fontane (de 1878) podía

leerse lo siguiente: “¿y ahora dígame, Turgany, a qué debemos el gozo de verle por

aquí? […] ¿De qué se trata? ¿Algo jurídico? En realidad no, replicó Turgany, de algo

mucho más elevado: político-militar”493.

Pues bien, este lema podría servir para entender las claves ideológicas de la deriva

jheringiana respecto al conceptualismo. Y es que también aquí, al igual que en su crítica

al historicismo, los condicionantes políticos tuvieron un papel esencial. En El cielo de

los conceptos jurídicos –la sección tercera de Bromas y veras–, se aludía expresamente

a Bismarck como signo del cambio que había sacudido a la ciencia jurídica. El escrito es

una sátira sobre los absurdos de abstracción en los que había incurrido la jurisprudencia

de conceptos. Se trata de una parábola en la que un romanista fallecido llega al cielo,

donde sólo se recibe a los juristas teóricos: los prácticos tienen “otro más allá” que aún

pertenece al sistema solar y que, por consiguiente, está contaminado por una atmósfera

corrompida propia de la praxis494. Tal y como señala el ujier celestial al recién fallecido,

casi todos los huéspedes del paraíso conceptual son romanistas que no se habían dejado

viciar por el realismo bismarckiano: “la mayoría son profesores, pero también podrás

encontrar miembros de vuestro Parlamento y vuestras cámaras de diputados, que gracias

a Dios no se han dejado desviar por vuestro Bismarck de la creencia de que el mundo

debe ser gobernado por principios abstractos”495.

Al ser un texto de 1884, en El cielo de los conceptos jurídicos ya se siente toda la

virulencia de la crítica anti-conceptualista, y la ligazón con la Realpolitik es más obvia

que en las cartas confidenciales de los años sesenta. Pero además del influjo político de

Bismarck, en este viraje pesaron mucho los factores económicos. Ya desde 1865, con el

tercer volumen del Espíritu del Derecho romano, Jhering empieza a tener en cuenta la

492 CICERÓN, Marco Tulio, En defensa de Lucio Murena, en ID., Discursos V, trad., introd. y notas de Jesús Aspa Cereza, Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1995, p. 424. 493 FONTANE, Theodor, Vor der Sturm, en ID., Werke, ausgewählt von Matthias Bertram, Digitale Bibliothek, Bd. 6, Directmedia, Berlin, 1998, p. 1604. 494 JHERING, Rudolf von, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, cit., pp. 247 y ss. 495 JHERING, Rudolf von, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, cit., p. 255.

452

importancia del tráfico económico: frente a la sobredimensión de la lógica, o frente a la

sumisión a las viejas pandectas romanas, era necesario acompasar la ciencia jurídica con

la economía industrial. Así fue cómo nuestro autor caricaturizó al conceptualismo como

una “plataforma de cabriolas para los acróbatas de la sutileza inventiva escolástica”496 y

censuró el ilusorio embrujo de la lógica en el Derecho. Por culpa de esta perniciosa

tendencia, pensaba Jhering, un jurista como Puchta había llegado al absurdo de calificar

como “monstruosas” a muchas instituciones jurídico-económicas, por no ser conformes

con la lógica del Derecho romano: las cartas hipotecarias, la representación directa, la

transferencia de obligaciones (deudas o derechos de crédito), etc497. En suma, Jhering ya

ha adquirido conciencia de la profunda inoperatividad de una pleitesía acrítica al viejo

Derecho romano.

En esta fase de Jhering, que aún es de transición, ya se ha abandonado la creencia

en un sistema jurídico perfecto, presidido por las leyes de la lógica e inmune al

transcurrir del tiempo. En el tercer volumen del Espíritu, justo en la sección de la que

acaba de extraerse la cita, nuestro autor decidió reconducir todo el sistema a un hecho

extrajurídico: el interés. De aquí nace el reproche que más tarde le hará Kelsen498, y

también de aquí surge el germen que luego alumbrará a las corrientes antiformalistas499.

En este sentido es en el que hablábamos de un Jhering más allá de la dogmática jurídica.

En su primer periodo ya propuso un vuelco respecto a la dogmática tradicional, pero no

dejaba de ser un intento de reinventarla y actualizarla, promoviendo una cierta libertad

del intérprete ante la posible petrificación del dogma. En esta nueva etapa que nace en

los sesenta, y que reverdece cada vez con más fuerza a lo largo de las dos siguientes

décadas, se producirá una renuncia definitiva a la dogmática. De manera que la ciencia

jurídica, si quisiera seguir mereciendo esa vitola, debería recurrir a la vía filosófico-

sociológica. Así pues, y en resumen, se produjo un paso desde la dogmática jurídica a

una filosofía del Derecho sociológica.

Desde el punto de vista teórico-jurídico, lo que tuvo lugar fue un abandono de la

idea de sistema. Ni la teoría del sistema externo, propia del iusnaturalismo racionalista,

ni la del sistema interno, propia de la escuela histórica, habían logrado la magna tarea de

estructurar el ordenamiento mediante una regla de oro unitaria. Y antes que cavilar en

496 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 318-319. 497 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 319-320. 498 KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze), Neudr. der 2. Aufl. [1923], Scientia Verlag Aalen, Darmstadt, 1984, pp. 567-584. 499 Vid. por ejemplo BEHRENDS, Okko, “Rudolph von Jhering (1818-1892). Der Durchbruch zum Zweck des Rechts”, pp. 233 y ss.

453

otra forma de abordar el problema, el segundo Jhering renuncia a dicho enfoque. Si no

se había podido encontrar ese criterio sistemático hasta la fecha, no era porque no se

hubiera buscado bien, sino porque ni existía ni podía existir500. Lo único que determina

el nacimiento del Derecho son intereses y fines sociales contingentes501. En este punto,

además, se produce una coincidencia entre su crítica al conceptualismo y su apología de

la legislación. En efecto, frente al encumbramiento de la doctrina académica que exigía

el conceptualismo, el mejor cauce para articular las necesidades de la vida social pasará

a ser la legislación. Es así como, al atacar a la escuela pandectística en La lucha por el

Derecho, Jhering censuraba la “sobredimensión de la mera erudición respecto a todos

los demás factores que determinan la forma y el desarrollo del Derecho: el sentimiento

jurídico nacional, la praxis, la legislación”502.

Así pues, la política influyó mucho en su alejamiento del conceptualismo. En cierto

modo, Jhering desarrolló un rechazo visceral hacia la ciencia jurídica pura, desvinculada

de consideraciones políticas y sociales. En ese sentido es en el que debe entenderse la

concomitancia de su anti-conceptualismo con su apuesta por la legislación. En una carta

a Windscheid de 1866, escrita en un momento álgido de la política nacional –la guerra

contra Austria y el comienzo de su admiración por Bismarck–, le dirigía a su amigo la

siguiente crítica sobre su reciente libro de pandectas: “no estoy tan satisfecho con este

volumen como con el anterior; en mi opinión, a veces te vuelves demasiado sutil y caes

en un error del que pocos se han librado tan bien como tú lo habías logrado hasta ahora,

y que tú me reprochaste una vez con toda la razón: inclinación al formalismo jurídico en

detrimento del momento práctico y legislativo. ¡No dejes de ser el mismo Windscheid

de siempre!”503. La misiva está escrita en un periodo convulso de la vida de Jhering,

tanto por la situación política que le rodeaba, como por el hecho de estar en una etapa de

transición intelectual: el tercer volumen del Espíritu había aparecido unos meses antes y

pronto empezará a trabajar en El fin en el Derecho.

A partir de esa fecha, sus obras empezarán a escorarse hacia un punto de vista ético

y social, aunque las reticencias hacia la ciencia del Derecho ya se habían visto antes. En

una carta a Gerber de 1858, se pronunciaba así al respecto: “hay momentos en los que

desearía que toda la ciencia jurídica –por lo menos la teórico-anticuaria– se fuese al

500 Vid. LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto, I, cit., pp. 292 y ss. 501 Vid. JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, cit., pp. 49 y ss. 502 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 89. 503 JHERING, Rudolf von, “Brief an Bernhard Windscheid (26. März 1866)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 195.

454

diablo […]. Si todavía pudiese escoger mi profesión, difícilmente sería jurista, por lo

menos no romanista ni desde luego teórico. En la mayoría de los libros que aparecen, se

siente más lo lamentable que lo gratificante de ser jurista. ¡Hace falta un estómago de

avestruz para digerir todo ese bodrio!”504. Ahora bien, pese a este desencanto puntual, la

verdadera decepción comienza a partir de los años setenta. En otra carta de 1871, esta

vez a Oskar Bülow, la conclusión era mucho más categórica: “he estado leyendo cosas

jurídicas y económicas, las primeras sin ningún disfrute y las segundas con gran placer.

En confianza: la ciencia jurídica me aburre cada vez más. Ya no sería jurista otra vez si

tuviera la opción de elegir”505. Y por último, justo un año antes de su muerte, escribía

así a Windscheid sobre la dogmática jurídica: “si mi estado de salud actual se mantiene,

espero poder enviarte mi nueva obra el año que viene –pero nada de dogmática, con la

dogmática he terminado ya para siempre– sino algo histórico”506. En resumidas cuentas,

como puede verse a tenor de este proceso, Jhering terminó abandonando la fe en una

ciencia del Derecho a través de la dogmática.

El sustituto que encontró fue la filosofía jurídica, pero no una filosofía abstracta

como la del Derecho natural, sino tendente al sociologismo. En El fin en el Derecho es

donde se plasma con más evidencia esta deriva. En el primer tomo encontramos una

orientación central de su segunda fase: el abandono del Derecho privado y la creciente

preocupación por el Estado. Y en el segundo tomo, que también debe concebirse como

parte de este nuevo rumbo, ya vemos en su plenitud la dirección sociologista. Se trataba

de un intento por hacer ciencia del Derecho con independencia de la dogmática jurídica,

a través del análisis de las formas de manifestación del Derecho en la realidad social507.

Con las derivas de ambos volúmenes quedan resumidas otras dos grandes aportaciones

de Jhering al paradigma iuspositivista: 1) la remisión de la teoría del Derecho al Estado

y 2) la sociologización del pensamiento jurídico. Así pues, la crítica al conceptualismo

desembocó, al igual que había sucedido con su impugnación del historicismo, en una

concepción estatalista y social del Derecho. En el último epígrafe del capítulo veremos

cómo se desenvolvió este proceso.

504 JHERING, Rudolf von, “Brief an Karl Friedrich von Gerber (15. Oktober 1858)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 103. 505 JHERING, Rudolf von, “Brief an Oskar Bülow (28. Oktober 1871)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 268. 506 JHERING, Rudolf von, “Brief an Bernhard Windscheid (3. Mai 1981)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 429. 507 Sobre las diferentes posibilidades de construir una ciencia del Derecho más allá de la dogmática, vid. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Lecciones de filosofía del derecho. Presupuesto para una filosofía de la experiencia jurídica, 9ª ed., Mergablum, Sevilla, pp. 123 y ss.

455

4. DEL DERECHO SUBJETIVO AL DERECHO OBJETIVO

Después de la crítica a la escuela histórica, Jhering emprendió un nuevo rumbo en

su trayectoria intelectual. De alguna forma, a partir de los años setenta inició un proceso

con dos derivas concomitantes. Por un lado, la reflexión preponderantemente crítica que

hemos visto hasta ahora –en Bromas y veras de la ciencia jurídica o en el embate contra

el historicismo de tendencia anticuaria– dio paso a una actitud más bien constructiva:

una vez desmontado el arsenal de presupuestos de la escuela histórica, era necesario

apuntar nuevas direcciones teóricas. Por otro lado, y en línea con este último propósito,

Jhering inicia una migración desde el Derecho privado hasta el Derecho público,

entendiendo por tal una reflexión que quería sumergirse en el aspecto colectivo del

Derecho: el Estado, la ética social, etc. La obra central para entender este periodo es El

fin en el Derecho, que aglutina ambos procesos de manera paradigmática: pretendía

construir una nueva forma de aproximarse al Derecho, precisamente basada en su

consideración desde el punto de vista político y social508.

Aunque la generalización es algo burda, podría decirse que el Jhering destructivo

dio paso a un Jhering constructivo. La crítica a la escuela histórica, tanto al historicismo

como al conceptualismo, fue esencial para la evolución del paradigma iuspositivista. En

primer lugar, porque logró mundanizar las nociones vaporosas con las que ésta se había

engalanado, tales como la de “espíritu del pueblo” o la de “construcción jurídica”. En

este sentido, logró abrir las puertas para una naturalización del estudio del Derecho, es

decir, para su conversión en una ciencia jurídica de corte sociológico. En segundo lugar,

dicha crítica fue importante porque empezó a apuntar algunas características medulares

del “espíritu” iuspositivista: la vocación realista y pragmática de la ciencia jurídica, la

predilección hacia el Estado y la legislación como fuentes primarias del Derecho, o la

preocupación por cuestiones que hoy encuadraríamos en la teoría general del Derecho.

Pese a todos estos logros, muchos de estos rasgos se derivaban como meros corolarios

de sus ataques a una u otra vertiente de la escuela histórica.

A partir de los años setenta, esta tónica cede el paso a una orientación constructiva,

que buscaba proponer una nueva forma de encarar el Derecho, mirando hacia delante, y

no se conformaba con una censura radical de sus maestros. De ahí surgen muchos de los

508 Vid. ERMACORA, Felix, “Rudolf von Jherings Brücke zum öffentlichen Recht”, en AA. VV., Der Kampf ums Recht. Forschungsband aus Anlaß des 100. Todestages von Rudolf von Jhering, hrsg. von Gerhard Luf und Werner Ogris, Duncker & Humblot, Berlin, 1995, pp. 117-123; ID., “Vorrede” zu JHERING, Rudolf von, Der Kampf um’s Recht, Propyläen Verlag, Frankfurt a. M.-Berlin, 1992, pp. 9-10.

456

problemas que se le han solido recriminar al segundo Jhering: osadía intelectual rayana

en el diletantismo, imprudencia en la elección de los temas a abordar, negligencia por

penetrar en campos disciplinares desconocidos, etc. Sin embargo, si vemos esta etapa

desde el prisma que acaba de exponerse, se trataría de reproches naturales e inevitables

para cualquiera que se propusiera una tarea como la que él se marcó. Dentro de esta

nueva deriva, podrían señalarse muchos aspectos que despuntan con especial relieve.

No obstante, aquí sostendremos que el motivo principal fue una transición del Derecho

privado al Derecho público. Y además, como reza el título del epígrafe, este tránsito se

inició a partir de la reflexión sobre el derecho subjetivo, en el tercer tomo del Espíritu

del Derecho romano. Desde ahí, poco a poco, sus pasos le irían conduciendo hasta el

Derecho en su dimensión objetiva.

De ahí se deriva la estructura que proponemos como eje de esta sección. En primer

lugar, desarrollaremos la cuestión del derecho subjetivo, una temática fundamental en la

evolución de Jhering y un problema esencial de la filosofía del Derecho. Veremos que,

incluso antes de El fin en el Derecho, nuestro autor evolucionó desde la doctrina de los

derechos subjetivos hasta la preocupación por los deberes jurídicos (§4.1). En segundo

lugar, veremos el pasaje al Derecho objetivo: como el propio Jhering confesó, el estudio

de los derechos subjetivos le condujo de forma insensible hasta el Derecho objetivo, que

se manifestaría en los dos grandes tomos de El fin en el Derecho509. A partir de entonces

empezó a dedicarse a las cuestiones que tan célebre le han hecho en la posteridad: el

Estado, la coacción como elemento definitorio del Derecho, la conexión de éste con la

realidad social, etc. Dedicaremos este apartado (§4.2) a analizar las complejidades que

le surgieron al adentrarse en la problemática del Estado, concretamente a las relaciones

de éste con la política y la sociedad.

4.1. El problema de los derechos: del derecho subjetivo al deber jurídico

El tema del derecho subjetivo ha sido uno de los más controvertidos en la historia

del pensamiento jurídico510. No en vano, los derechos subjetivos constituyen uno de los

pilares del Derecho occidental: no sería exagerado afirmar que la distinción entre el

aspecto objetivo y subjetivo del Derecho –en tanto que conjunto de normas impuestas

509 Vid. JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. IV-X. 510 Vid. PÁRAMO, Juan Ramón de, “Derecho subjetivo”, en AA. VV., El derecho y la justicia, ed. de Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta, Trotta, Madrid, 1996, pp. 367-394.

457

por el Estado para todos sus habitantes, o en tanto que atribución específica dirigida a

cada ciudadano– ha marcado una cesura sin precedentes en la mentalidad jurídica de

Occidente. Aunque existe un complejo debate acerca del momento preciso en el que

nació esta diferenciación, es indudable que sólo pudo aparecer a partir del derrumbe de

las estructuras medievales y el paulatino surgimiento del individualismo. Por tanto, se

trataría de una realidad que entronca con el tránsito a la modernidad y que contribuyó de

forma esencial a la historia de los derechos humanos511. Téngase también en cuenta,

como ya se apuntó al hablar de la penetración de Jhering en Japón o en China, que en

otras culturas jurídicas no se conocía semejante distinción hasta la toma de contacto con

Occidente: el ámbito de lo jurídico se conceptualizaba sólo a través de nociones como

las de orden, deber, obligación, etc512.

Las tesis que se han manejado sobre su origen son de todo tipo. Michel Villey, con

un enfoque que fue muy novedoso hacia los años sesenta del siglo XX, es quien más ha

retrocedido en la historia con una argumentación plausible. En su opinión, la génesis del

derecho subjetivo se encuentra en la obra de Guillermo de Ockham. Sería en el periodo

tardo-medieval, de la mano de la enorme renovación imprimida a la escolástica por la

teología franciscana inglesa, cuando se apuntó esta idea por primera vez513. Las raíces

del individualismo y de una ciencia cada vez más preocupada por el punto de vista

empírico, así como los cambios políticos, económicos y sociales que sacudieron a esta

etapa de la historia, serían el caldo de cultivo en el que pudo proponerse una vuelta de

tuerca respecto al monolítico ius de la Antigüedad y del alto Medievo. Pese a que esta

tesis ha sido criticada en no pocas ocasiones, tiene la virtud de situar el problema en una

deriva histórica bien dilatada, pero no tanto como para retrotraernos hasta el mundo

romano514 y diluir así la existencia de una ruptura histórica.

Independientemente de que el origen concreto pueda situarse en Ockham, la tesis

de Villey es útil por cuanto pone el acento en el individualismo. Y es que, en efecto, la

511 Vid. PECES-BARBA, Gregorio (con la colaboración de Rafael de Asís Roig, Carlos R. Fernández Liesa y Ángel Llamas Cascón), Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III-BOE, Madrid, 1999, pp. 27-29. 512 Vid. MINEAR, Richard H., “Nishi Amane and the Reception of Western Law in Japan”, Monumenta Nipponica, vol. 28, nº 2, 1973, pp. 151-175; BARTELS-ISHIKAWA, Anna, “El éxito del Kampf um’s Recht de Jhering en Japón, especialmente en el periodo Meiji”, en AA. VV., El Derecho en red. Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 87-112. 513 Vid. VILLEY, Michel, “La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam”, en Archives de Philosophie du Droit, nº IX, 1964, pp. 97-127. Vid. también PARISOLI, Lucca, Volontarismo e diritto soggettivo: la nascita medievale di una teoria dei diritti nella scolastica francescana, Istituto Storico dei Capucini, Roma, 1999. 514 Vid. entre otros MEGÍAS QUIRÓS, José Justo, “La consolidación del derecho subjetivo en el periodo posclásico romano”, en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 20, 2003, pp. 189-206.

458

conceptualización del derecho subjetivo nació en un marco sociocultural presidido por

esta idea. Es a partir del Renacimiento y a lo largo del tránsito a la modernidad, con

paradas importantes en el iusnaturalismo racionalista y la Ilustración, cuando la noción

de derecho subjetivo adquiere un peso significativo. Dentro del periodo racionalista,

parece que sería en la obra de Pufendorf donde se puede encontrar un desarrollo más

refinado del concepto de derecho subjetivo. De hecho, se ha llegado a argumentar –y

con buenas razones– que Pufendorf ya apuntó muchos elementos de la teoría que en el

siglo XX desarrollaría Hohfeld515. Pero es ya en el siglo XVIII, como ha defendido

Orestano, cuando los términos de derecho objetivo y subjetivo se afirman como las dos

vertientes fundamentales del fenómeno jurídico516.

Con estos mimbres asentados, el debate sobre la noción de derecho subjetivo cobra

auténtica fuerza en el siglo XIX: ¿qué es el derecho subjetivo? ¿Cuáles son los rasgos

que permiten presumir su existencia? ¿Se trata de facultades, intereses protegidos,

libertades? ¿Qué relevancia práctica tienen frente a otros instrumentos jurídicos? Todas

estas preguntas se empiezan a disparar en el seno de la ciencia jurídica. Aunque luego

profundizaremos en ello, nos interesa destacar desde ya la profunda conexión de esta

problemática con el positivismo jurídico. Y es que, frente a la tendencia contemporánea

a concebir los derechos como una incrustación de la moral en el ordenamiento jurídico –

de donde se suele derivar la heterogeneidad entre derechos y iuspositivismo–, lo cierto

es que el concepto de derecho subjetivo se construyó desde un enfoque marcadamente

jurídico, no filosófico ni ético o teológico517. De hecho, el paulatino desarrollo de esta

doctrina contribuyó mucho al proceso de diferenciación entre lo jurídico y lo ético: en

vez de una cultura holística que equiparaba moral y Derecho, se empezó a desenvolver

una cultura de los derechos (jurídicos), que desde entonces se convertirían en el cauce a

través del que instrumentar la vieja aspiración de justicia.

En el siglo XX, la reflexión sobre los derechos subjetivos continuó dando materia

para la discusión. Durante la primera mitad de la centuria se apuntaron dos tendencias

que quizá hayan contribuido a generar el anterior equívoco respecto a la relación entre

el positivismo jurídico y la cultura de los derechos. Por un lado la teoría kelseniana, que

desarrolló una postura más bien negacionista sobre el derecho subjetivo. Desde el punto

515 AUER, Marietta, “Subjektive Rechte bei Pufendorf und Kant. Eine Analyse im Lichte der Rechtskritik Hohfelds”, en Archiv für civilistische Praxis, nº 208, 2008, pp. 584-634. 516 Vid. ORESTANO, Riccardo, “Diritti soggetivi e diritti senza soggetto”, en ID., Scritti, con una nota di lettura di Antonio Mantello, Jovene, Napoli, 1998, vol. III, pp. 1403 y ss. 517 Vid. BARBERIS, Mauro, Europa del diritto, cit., pp. 123 y ss.

459

de vista de la doctrina pura, no podía entenderse que existiera algo llamado “derecho

subjetivo”, pues no sería sino un vestigio de la concepción iusnaturalista, una especie de

caballo de Troya en el límpido edificio piramidal del ordenamiento. En última instancia,

pensaba Kelsen, todo derecho debe reconducirse al Derecho objetivo; de modo que todo

Derecho, al final, tendrá que ser objetivo518. Por otro lado, en una postura negacionista

aún más enconada, estaba la teoría del realismo jurídico, especialmente el escandinavo.

Para el realismo escandinavo, en efecto, el único objetivo de la ciencia jurídica era hacer

una teoría empírica del Derecho. Desde ese punto de vista, nociones como la de validez

o la de derecho subjetivo deberían ser expurgadas del elenco de conceptos pertinentes,

puesto que no designan ningún objeto tangible. Como mucho, el concepto de derecho

subjetivo estará expresando una pretensión ética o ideológica loable, pero al precio de

incurrir en una concepción metafísica de lo jurídico519.

Pese a estas dos concepciones negadoras, la idea de derecho subjetivo ha seguido

su andadura, y desde luego entre las filas del positivismo. Con un enfoque heredado de

la jurisprudencia analítica inglesa, Wesley Newcomb Hohfeld desarrolló un refinado

trabajo sobre los significados que suelen encubrir bajo la rúbrica de derecho subjetivo,

con la conclusión de que, en el fondo, los sentidos que agrupamos bajo dicha etiqueta

son varios: derechos en sentido estricto, libertades, potestades e inmunidades520. Después

de Hohfeld, personalidades tan señeras del paradigma positivista como Herbert Hart han

seguido teorizando sobre el concepto521. Con estas sucintas apreciaciones no queremos

entrar en el debate que se ha producido al respecto en la teoría jurídica contemporánea,

sino advertir acerca de la importancia de la noción de derecho subjetivo en el marco del

positivismo jurídico. No en vano, los fundamentos de la reflexión actual se definieron

en las teorías de Puchta, Windscheid, Bentham o Jhering, cuatro grandes representantes

del iuspositivismo decimonónico.

A continuación, como es obvio, nos centraremos sólo en el marco alemán y en la

doctrina de Jhering. Lo haremos en dos etapas, que son las que creemos identificar en su

518 KELSEN, Teoría general del Derecho y el Estado, trad. de Eduardo García Máynez, UNAM, México, 1995, pp. 91 y ss. Vid. LA TORRE, Massimo, Disavventure del diritto soggetivo. Una vicenda teorica, Giuffré, Milano, 1996, pp. 241-245; CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo en la teoría contemporánea del derecho, pról. de Manuel Atienza, Fontamara, México, 2004, pp. 21-37. 519 Vid. LUNDSTEDT, Vilhelm A., “Legal Rights and Duties”, en ID., Legal Thinking Revisited. My Views on Law, Almqvist & Wiksell, Stockholm, 1956, pp. 77 y ss.; vid. también LA TORRE, Massimo, Disavventure del diritto soggetivo, cit., pp. 245 y ss. 520 HOHFELD, Wesley Newcomb, Conceptos jurídicos fundamentales, trad. y nota preliminar de Genaro R. Carrió, Fontamara, México, 2004, pp. 47 y ss. 521 Vid. CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo en la teoría contemporánea del derecho, cit., pp. 149 y ss.

460

evolución intelectual al respecto. En primer lugar, analizaremos el significado de su

tesis sobre el derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido, un concepto que

aportó como alternativa a la tradicional doctrina de la voluntad (§a). Veremos que, con

la introducción de esta nueva idea, Jhering no estaba sino anunciando los ulteriores

compases de su obra. Y además –esto es lo que más nos interesa– veremos que en esta

propuesta palpitaban numerosos condicionamientos ideológicos que se filtrarán en su

concepción del Derecho objetivo. En segundo lugar, trataremos de exponer el viraje que

se produjo a raíz de La lucha por el Derecho, una obrita con la que inauguró un periodo

distinto respecto a la polémica anterior: a partir de entonces, le empezaron a preocupar

más los deberes que los derechos (§b). Con ello, como intentará explicarse, se abrían ya

las puertas a El fin en el Derecho.

a) Los derechos subjetivos: entre la voluntad y el interés

El tercer volumen del Espíritu del Derecho romano, publicado en 1865, concluye

con una extensísima sección sobre la “teoría general de los derechos”. Dado el carácter

profundamente asistemático de Jhering, que solía prodigarse en interminables excursos,

el hilo central de la obra ya había quedado un tanto difuminado a esas alturas. Con dos

volúmenes ya publicados –el segundo de ellos con dos partes– y cada uno repleto de

secciones y subsecciones, apartados y subapartados que se subsumían en cadena –como

si fueran muñecas rusas– el autor parecía haberse perdido en su propio laberinto. De

hecho, consciente de lo enrevesado de la estructura, optó por adjuntar una aclaración en

el índice. Junto al epígrafe relativo a los derechos, añadió entre paréntesis que dicha

parte correspondía a la sección de “características generales del sistema jurídico”522.

Lejos de ser una remisión dentro del mismo tomo, se trataba de un reenvío a la primera

mitad del segundo, nacida en 1854523. Es decir, que Jhering estaba intentando proseguir

un apartado iniciado más de diez años antes.

Así pues, la teoría general de los derechos estaba pensada como una sección de la

teoría del sistema jurídico, que además debería haberse completado con un apartado

dedicado a examinar algunos derechos en concreto. Como la obra quedó inacabada, esta

última parte nunca vio la luz. La importancia de esta ubicación radica en el hecho de

que Jhering se encontraba en la fase de transición entre sus dos etapas. En este sentido,

522 Vid. JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. VII. 523 Vid. JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-1, cit., p. VII.

461

como ya se ha adelantado en los epígrafes anteriores, está empezando a abandonar la fe

en la idea de sistema. Desde estas coordenadas, la pretensión de encuadrar la doctrina de

los derechos dentro de la teoría del sistema resulta significativa. Y es que, precisamente,

fue a raíz de la reflexión sobre este asunto como nació su desengañó respecto al enfoque

sistemático. Es algo interesante desde el punto de vista actual, en tanto que la teoría de

los derechos sigue ocupando un puesto sui generis en la concepción general del sistema

jurídico, un subsistema particular con sus propias dinámicas internas y sus diferencias

respecto al ordenamiento en su conjunto524.

En el caso de Jhering, este fue el punto de partida hacia una ciencia del Derecho

asistemática y sociológica. En cierto modo, los derechos subjetivos tienen un carácter

híbrido respecto a la relación entre Derecho y sociedad. Para empezar, porque vienen a

cuestionar la idea de un único Derecho, ese Derecho objetivo en el que se fundamentan

las aspiraciones tradicionales a una teoría del sistema. La única manera de sacudirse este

impedimento de raíz era la de Kelsen, que diluía todo el Derecho en su significado

objetivo (la otra postura negadora que hemos mencionado, la del realismo jurídico, ni

siquiera concebía sostenible hablar de sistema525). En este sentido, aunque la visión

kelseniana sea exagerada y sí pueda mantenerse una teoría del sistema con los derechos

subjetivos como parte constitutiva, para ello es imprescindible matizar el rigor lógico y

conceptual al trazar los lineamientos estructurales del mismo. De hecho, el capítulo de

Jhering sobre los derechos se dividía en dos grandes bloques: uno primero en el que

desarrollaba su crítica contra la “sobrevaloración del elemento lógico en el Derecho”526,

y uno segundo en el que elaboraba la “teoría general de los derechos”527. O sea que, de

algún modo, Jhering se dio cuenta de lo inabordable del tema de los derechos mediante

el enfoque lógico-sistemático de sus predecesores.

Además de lo anterior, hay un segundo motivo para explicar esta especial conexión

entre Derecho y sociedad que se manifiesta a través de los derechos subjetivos. Y es que

los derechos, al contrario que el Derecho objetivo, no son sólo un artificio emanado del

legislador y dispuesto para ser manejado por los operadores jurídicos estatales528. Por

mucho que sea el Estado quien los confiera, y por mucho que se constituya en la última

524 Vid. PECES-BARBA, Gregorio (et.al.), Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 357-380. 525 Vid. LOSANO, Mario G., Sistema e struttura nel diritto. Il novecento, II, Giuffré, Milano, 2002, pp. 118-122. 526 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 311-326. 527 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 327-368. 528 Vid. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio [1977], trad. de Marta Guastavino, introd. de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 2002, pp. 276 y ss.

462

salvaguarda de los mismos, lo cierto es que son resortes en manos de los ciudadanos.

Serán éstos los que decidan accionarlos o dejarlos estar, quienes les impriman vida y los

modulen en función de las complejas circunstancias de la praxis. Por expresarlo con las

palabras de Dworkin, los derechos son como los “triunfos” de la baraja, un mecanismo

que el ciudadano puede hacer valer contra el Estado o las mayorías529. Es verdad que la

reflexión de Jhering está aún lejos de estas consideraciones, pero nos interesa destacar

las dimensiones secantes entre sociedad y derechos subjetivos, que ya desde la obra del

alemán están presentes en la teoría jurídica, y que siguen palpándose en las doctrinas

actuales de los derechos fundamentales.

Así las cosas, no es en absoluto casual que la doctrina de los derechos subjetivos le

condujera a posiciones antiformalistas y tendentes al sociologismo. El punto de partida

de Jhering son las teorías de la voluntad, que habían imperado hasta mediados del XIX

para explicar la noción de derecho subjetivo. Según estas tesis, los derechos subjetivos

serían poderes atribuidos a las personas, para que éstas puedan hacer valer su voluntad

frente a terceros o frente a las cosas. Se trata de una definición construida sobre las

concepciones que entendían el Derecho como relación intersubjetiva (y no como norma,

ordenamiento o decisión530), una idea que se retrotrae hasta Kant, que se prolongó en la

obra de Savigny y terminó cristalizando en Windscheid. Según este último, el derecho

subjetivo es un “poder o señorío de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurídico

como una voluntad jurídicamente protegida”531. De acuerdo con esta concepción, los

derechos serían manifestaciones ilimitadas de la voluntad del individuo, poderes que

éste podría ejercer sin consideración de otros factores, como por ejemplo el bien de la

comunidad o la voluntad de terceras personas532.

Este concepto del derecho subjetivo es interesante por muchas razones. En primer

lugar, y desde un punto de vista filosófico, porque entronca con una deriva intelectual

que se remonta hasta Kant y el entero periodo de la Ilustración. Como ha dicho Tarello,

a partir de la Ilustración “el derecho vino a entenderse como la disciplina del derecho

529 Vid. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, cit., p. 37. 530 Vid. BOBBIO, Norberto, Teoría general del Derecho, 2ª ed., trad. de Jorge Guerrero, Temis, Bogotá, 2005, pp. 6-19; vid. también SCHMITT, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, trad. y estudio preliminar de Montserrat Herrero, Tecnos, Madrid, 1996. La clasificación de Bobbio diferenciaba entre las teorías del Derecho construidas sobre el concepto de norma (como la kelseniana), de relación intersubjetiva (como la kantiana) o de ordenamiento (como la del institucionalismo). Schmitt, en cambio, proponía distinguir entre las teorías basadas en el concepto de norma, de ordenamiento y de decisión. Aquí optamos por juntar ambas propuestas, puesto que no se excluyen entre sí. 531 WINDSCHEID, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts , 2. Bd., 8. Aufl., bearbeitet von Theodor Kipp, Rütten & Loening, Frankfurt am Main, 1900, p. 131. 532 Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Teoría del Derecho, cit., pp. 53-54.

463

subjetivo”533. Y es que, frente a la concepción objetiva característica del iusnaturalismo,

a partir del siglo XVIII se empieza a teorizar el Derecho desde un prisma individualista:

el Derecho ya no será una proyección del orden natural, ni un aglomerado de mandatos

impuestos de forma vertical, ni tampoco un mero sistema de deberes, sino más bien una

malla de derechos que, en última instancia, se deben reconducir al individuo. Es decir,

que el Derecho se terminó convirtiendo en un artefacto capaz de engranar las esferas de

libertad de cada sujeto con el menor número de fricciones posible: se trataba, en suma,

de la consagración del liberalismo jurídico.

Es cierto que las tornas empiezan a cambiar a partir del siglo XIX. Es así como

Savigny, por ejemplo, no se adaptó por completo al punto de vista kantiano, pues lo

encontraba carente de un vuelo metafísico suficientemente elevado y lo veía demasiado

dependiente del punto de vista subjetivo534. No obstante, ya en el mismo hecho de

conceptualizar el Derecho mediante la noción de relación jurídica (Rechtsverhältniss)

latía silenciosa la inspiración del individualismo kantiano. Además, la doctrina de la

voluntad se postulaba en un terreno bien abonado, porque se trataba de un concepto

filosófico de gran predicamento a la altura del siglo XIX. De él habían hablado los

contractualistas y el propio Kant, pero también lo hicieron los grandes representantes

del idealismo alemán, desde Fichte hasta Hegel, y lo seguirán haciendo personalidades

tan dispares como Schopenhauer o Nietzsche. Hasta tal punto es así, que no sería muy

arriesgado ver en este concepto una suerte de retícula cultural común, como si de un

presupuesto compartido e inconsciente se tratara.

En la filosofía jurídica de Hegel, el concepto de voluntad es el que articula toda la

primera parte de su sistema, la del Derecho privado535. En la filosofía de Fichte, también

es la voluntad la que define las líneas maestras, a modo de pórtico general al desarrollo

de su doctrina sobre el Derecho536. Y en general, volverá a ser la voluntad quien ostente

la primacía en la literatura romántica537. Pero también desde un prisma completamente

heterogéneo a los anteriores ejemplos, como el de Schopenhauer, esta noción adquiría

un enorme protagonismo: en su magna obra El mundo como voluntad y representación,

el mundo aparece regido por una misteriosa voluntad oculta, invisible para los sentidos 533 TARELLO, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna, vol. 1, Assolutismo e codificazione del diritto, Il Mulino, Bologna, 1976, p. 42. 534 Vid. RÜCKERT, Joachim, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, cit., pp. 240-291. 535 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., §§4-12, pp. 46 y ss. 536 FICHTE, Johann Gottlieb, Fundamento del derecho natural, cit., pp. 103-107 y 116 y ss. 537 Vid. SAFRANSKI, Rüdiger, Romantik. Eine deutsche Affäre, Fischer Taschenbuch Verlag, Frankfurt am Main, 2009, especialmente pp. 70-88.

464

e inasequible al conocimiento humano, como si se tratara de una especie de potencia

subyacente y dominadora que no es posible controlar538. Es al albur de esta recóndita

voluntad como se mueven las cosas de este mundo, contagiado desde la misma entraña

por el germen de la incertidumbre y rendido frente a la desconsoladora conciencia de la

arbitrariedad y la contingencia539.

Desde luego, el significado de la voluntad es notoriamente divergente en cada caso.

En el contractualismo y el pensamiento ilustrado, la retórica voluntarista no expresaba

sino una derivada tardía del antropocentrismo ya iniciado en el Renacimiento, mientras

que en el romanticismo y el idealismo se trataría de una quintaesencia de la idea del yo.

No es casual que Fichte acuñara el excéntrico concepto de la “yoidad”540, que Hegel

calificara a la libertad como la “segunda naturaleza”541, o que un epígono del idealismo

como Croce interpetara la historia del XIX como una grandiosa epopeya de la libertad

en movimiento542. Frente al hálito optimista de todas estas manifestaciones, el concepto

de voluntad de Schopenhauer estaba preñado de un pesimismo y una nostalgia que

venían a revelar la crisis de un mundo en profunda transformación. Pese a todas las

diferencias, e independientemente de los diversos significados atribuidos al concepto, lo

que subyace tras este apogeo de la voluntad es una realidad social que se había salido de

los multiseculares quicios del Antiguo Régimen.

En efecto, a partir del siglo XVIII –pero sobre todo desde el XIX– Europa había

entrado en una nueva etapa, cuyo lema bien podría ser el del Fausto de Goethe: “en el

principio fue la acción”543. Es decir, que frente al mundo tendencialmente fijo que había

caracterizado a etapas anteriores, a partir del XIX el ritmo se acelera, el industrialismo

redefine todas las esferas de la vida, y los cambios políticos, económicos y sociales se

agolpan en un fragor insólito hasta entonces. En este cúmulo de transformaciones, la

idea de la voluntad, en tanto que fuerza de acción irresistible y en tanto que motor de la

libertad, se elevó a principio guía fundamental: la política y el Derecho ya no aparecían

538 SCHOPENHAUER, Arthur, Die Welt als Wille und Vorstellung, nach den Ausgaben letzter Hand hrsg. von Ludger Lütkehaus, deutscher Taschenbuch Verlag, München, 2005, pp. 155 y ss. y 361 y ss. 539 Vid. VILLACAÑAS, José Luis, Historia de la filosofía contemporánea, cit., pp. 13-29. 540 FICHTE, Johann Gottlieb, Fundamento del derecho natural, cit., p. 103. 541 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., §4, p. 46. 542 CROCE, Benedetto, Storia d’Europa nel secolo decimonono, Adelphi, Milano, 2007, especialmente pp. 11-30; ID., La historia como hazaña de la libertad, 2ª ed., trad. de Enrique Díez-Canedo, Fondo de Cultura Económica, México, 1960. 543 GOETHE, Johann Wolfgang von, Faust, cit., p. 41. El fragmento es muy revelador: Fausto, al no entender el sentido del bíblico “en el principio fue el verbo”, intenta proponer variantes más acordes con su intuición; primero sugiere “en el principio fue el sentido”, después “en el principio fue la fuerza” y, por último, “en el principio fue la acción”. Sólo esta última versión, a su entender, expresaba bien el motor de la vida. Vid. VILLACAÑAS, José Luis, Historia de la filosofía contemporánea, cit., pp. 16 y ss.

465

regidos por unos cánones perpetuos e inmodificables, sino que estaban sujetos al poder

modelador de la voluntad; la economía ya no se regía por criterios éticos o religiosos

con carácter universal, sino que se sometía al arbitrio de voluntades concurrentes en el

libre mercado. En definitiva, todas las manifestaciones filosóficas mencionadas deben

entenderse como un reflejo del liberalismo económico que discurrió en paralelo con los

cambios auspiciados por la revolución industrial.

Sin duda, este es el sentido que vio Jhering tras las doctrinas del derecho subjetivo

basadas en la voluntad. En su crítica contra estas teorías, hay un afán por desprenderse

del subjetivismo exacerbado que escondían, pues entendía que daban un protagonismo

excesivo a la autonomía privada: “de acuerdo con esta concepción, todo el Derecho

privado no sería más que una cancha para la voluntad, para que ésta haga sus cabriolas,

ensaye y se regocije de sus propias evoluciones”544. En opinión de Jhering, en efecto,

esta definición de los derechos llevaba al formalismo, porque no ofrecía ningún criterio

“material” para dar cuenta del concepto. Sólo se limitaba a reconducir los derechos a la

previa existencia de una voluntad individual, sin preguntarse por su contenido, sobre los

fines que persigue o sobre su compatibilidad con otros principios derivados del Derecho

objetivo. Así las cosas, según Jhering, estas definiciones venían a consagrar un concepto

vacío, que en el fondo –esto ya no lo afirmaba explícitamente– satisfacía las exigencias

del capitalismo a la perfección: el principio de la autonomía de la voluntad, abstracta e

indeterminada, era la columna vertebral de los códigos civiles y de comercio nacidos al

amparo del liberalismo económico.

Vale la pena dejar la palabra al propio Jhering: “cuando tras la voluntad no hay

nada que le imponga medida y objetivo, entonces ésta no es más que una fuerza de la

naturaleza, desde el punto de vista fisiológico, y pura arbitrariedad desde el punto de

vista ético; la voluntad sólo se eleva a la grandeza ética mediante los fines éticos a los

que ha de servir […]. Si por ventura la voluntad quisiera deleitarse consigo misma, con

lo que puede hacer o con lo que logra hacer, debería buscarse otro terreno distinto al del

Derecho”545. Después de esto, Jhering precisaba esta idea con algunas reflexiones. La

primera de éstas tiene una curiosa vigencia en relación con los derechos fundamentales,

porque nuestro autor critica a las teorías de la voluntad por su inidoneidad respecto a los

niños y los discapacitados psíquicos: “si el fin del derecho en sentido subjetivo consiste

en el poder de la voluntad, las personas carentes de voluntad no podrían tener derechos

544 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. 330. 545 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 329 y 332.

466

[…]. ¿Pero entonces cómo se explica que todos los Derechos del mundo (al menos yo

no conozco ningún ejemplo que lo contradiga) reconozcan y protejan en los niños y los

dementes no sólo lo puramente humano de la persona, el cuerpo y la vida, sino que

también les concedan la misma capacidad patrimonial –aun con ligeras modificaciones–

que a las personas con plena voluntad?”546.

El argumento es verdaderamente relevante desde un enfoque contemporáneo y, al

contrario de lo que se ha sostenido algunas veces547, marca una cesura importante frente

a las teorías del derecho subjetivo basadas en la voluntad. A Jhering, en efecto, le

preocupaba ese “formalismo de la voluntad” que no tenía en cuenta las consideraciones

éticas y políticas: “si el fin último del derecho estuviera en el querer (Wollen), entonces

todos los acuerdos que contuviesen cláusulas permitidas o acordes con la moral tendrían

fuerza vinculante, y de hecho tal es el dogma de la fuerza vinculante abstracta de los

contratos, que ya ha sido suficientemente reafirmado por los juristas y los filósofos del

Derecho. Así pues, un contrato que estableciera alguna restricción a una de las partes,

sin procurar ni el más mínimo provecho a la otra (por ejemplo, que alguien no pudiera

enajenar su propiedad o que no pudiese elegir una determinada profesión) sería, según

esto, plenamente válido […]. Hasta dónde ha de conducir esto en el tráfico, es evidente.

La semilla de la sumisión podría desparramarse sin trabas y sin límites, la mala hierba

podría crecer con más fuerza y, tanto para el tráfico como para el individuo, sin ninguna

clase de restricción; bajo el manto de la falsa libertad, la auténtica se iría a pique, y así

la voluntad cavaría su propia tumba”548.

En definitiva, como se desprende de las palabras citadas, a Jhering le preocupaba la

consagración de un liberalismo excesivo, sin límites para el despliegue de la autonomía

privada. Y en su opinión, las teorías de la voluntad venían a encarnar ese individualismo

desaforado que estaba preconizando la escuela de Manchester en el ámbito económico.

Para contrarrestar los potenciales peligros de esta doctrina, Jhering propone cimentar el

derecho subjetivo en el concepto de interés. A su juicio, son necesarios dos “momentos”

para definir el derecho subjetivo: uno formal, que se caracteriza por la presencia de una

acción procesal (Klage) en manos del sujeto, y uno material, que implica la existencia

de un interés digno de protección. De acuerdo con este modelo, ambos requisitos son

546 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. 332. 547 Vid. por ejemplo LUNDSTEDT, Vilhelm, “Legal Rights and Duties”, cit., pp. 80-93; OLIVECRONA, Karl, El Derecho como hecho, cit., pp. 147 y ss.; KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., pp. 585 y ss.; THON, August, Rechtsnorm und subjektives Recht. Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre [1878], Scientia Verlag, Aalen, 1964, pp. 217-222. 548 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. 337.

467

esenciales: si no está previsto el cauce procesal pertinente para reclamar la violación de

un hipotético derecho, quiere decir que éste no existe como tal; y si parece que hay vías

procesales en favor del sujeto, pero no se da también un interés digno de protección,

tampoco estaríamos ante un derecho. En definitiva, como rezaba su célebre definición,

los derechos serían “intereses jurídicamente protegidos”549.

Contra esta caracterización se han producido numerosas críticas. La primera y más

obvia fue detectada por él mismo entre sus coetáneos, y dio cuenta de ella en ediciones

posteriores del Espíritu del derecho romano. Se trata de una censura por circularidad de

la argumentación: si se quiere definir el derecho, pero se utiliza esta misma palabra para

ello (jurídicamente protegido), toda la definición queda malograda. Ahora bien, como el

propio Jhering observó, este reproche se basaba en un malentendido: cuando él habló de

interés jurídicamente protegido, estaba usando el significado de Derecho en su sentido

objetivo y, por lo tanto, la expresión podía sustituirse por legalmente o estatalmente550.

Este apunte es interesante por varias razones. Primero, porque descabala las críticas que

pretendieron acusarle de incurrir en una falacia de circularidad. Segundo, porque para

ello usó la distinción entre la vertiente subjetiva y objetiva del Derecho, lo cual denota

una especial sensibilidad por este tema, en una época en la que se estaban perfilando

muchas dimensiones del concepto de derecho subjetivo. Y tercero, porque identifica el

Derecho objetivo con el Estado y la ley, lo cual enlaza con su cambio de planteamiento

filosófico a partir de los años sesenta.

Esta última consideración es importante. Y es que, como enseguida precisaremos,

la teoría del derecho subjetivo basada en el interés también ha de entenderse desde esta

perspectiva. A mediados de los años sesenta, a Jhering le preocupaban dos cosas: desde

el punto de vista filosófico, quería buscar una alternativa al formalismo en el que habían

incurrido sus predecesores; desde el punto de vista ideológico, estaba movilizado por la

marcha de Alemania hacia el Estado unitario. En el caso del derecho subjetivo, ambas

derivas confluyeron en una misma dirección. En primer lugar, el concepto de interés le

servía para dotar de un fundamento material al derecho subjetivo y así corregir la noción

exclusivamente formal de voluntad, que no hacía sino consagrar el principio de la libre

disposición y sólo preveía el requisito de la aprobación del individuo. Con ello, Jhering

549 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. 339. 550 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. 351: “se le ha reprochado a esta definición que explica el concepto de derecho a través de sí mismo (jurídicamente protegido). Pero se ha pasado por alto que la expresión ‘derecho’ está tomada en sentido subjetivo, mientras que la expresión ‘jurídicamente’ en sentido objetivo. En lugar de esta última, también podría haber elegido ‘estatalmente’ o ‘legalmente’”.

468

estaba dando un paso hacia la ética que se prolongará en El fin en el Derecho551, puesto

que introducía una vara de medir sustancial como criterio para admitir la pertinencia y

la validez de un derecho. Además, avanzaba así un concepto esencial para las ulteriores

corrientes antiformalistas: no en vano, la jurisprudencia de intereses de Philip Heck se

apoyó en esta idea para desarrollar el credo de su escuela552. En segundo lugar, y en

concomitancia con esto último, el concepto de interés obedecía a razones ideológicas

que conviene explicar más despacio.

Por un lado, el concepto de interés le sirvió como puente entre el Derecho privado

y el Derecho público. Y es que, en efecto, esta noción incorporaba algo más que la mera

conformidad del individuo: al hablar de intereses dignos de protección, nuestro autor

estaba pensando en el Estado como forjador y mediador privilegiado de las relaciones

entre particulares, como una suerte de actor omnisciente que establece políticas públicas

y las traduce en derechos justiciables concretos553. No es casual que, tomando base en

esta sección del Espíritu del Derecho romano, Georg Jellinek desarrollara su sistema de

los derechos público-subjetivos, en una obra que además dedicó a Jhering554. Tampoco

es casualidad que el propio Jhering reconociese esta decantación de sus ideas: en el

prefacio al primer volumen de El fin en el Derecho, admitió que fue gracias a la teoría

de los intereses como cobró consciencia de la dimensión colectiva del Derecho, pasando

así a considerarlo en su vertiente pública555, como una manifestación del más ancho

mundo de la política, la ética y la sociedad. En esta paulatina transición, para la que fue

clave el concepto de interés, pesó mucho su actitud a favor de la política bismarckiana.

De hecho, la expresión “política de intereses” (Interessenpolitik) se había convertido en

un apelativo común para la política del canciller556.

Por otro lado, el concepto de interés le servía como herramienta para trascender el

individualismo liberal al que –a su modo de ver– abocaban las teorías de la voluntad.

Desde luego, aquí las opiniones no han sido unánimes: el realista escandinavo Vilhelm

Lundstedt afirmó repetidamente el carácter ideológico de la teoría del alemán, pero sin

551 Vid. RODRÍGUEZ PANIAGUA, José Mª, “Rudolf von Ihering”, en Anuario de filosofía del Derecho, nueva época, tomo IV, 1987, pp. 249-270 (Después incluido en la obra Historia del pensamiento jurídico, Universidad Complutense, Madrid, 1992-1993, vol. 2, pp. 427-456; vid. también GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Rudolf von Jhering y el problema del método jurídico”, en Anuario de filosofía del Derecho, nueva época, tomo IV, Madrid, 1987, pp. 223-248. 552 Vid. FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., pp. 159 y ss y 197 y ss. 553 Vid. MERKEL, Adolf, “Jhering”, cit., pp. 23-24. 554 Vid. JELLINEK, Georg, System der subjektiven öffentlichen Rechte, J . C. B. Mohr, Freiburg, 1892, reeditado por Elibron Classics, Great Britain, 2006, pp. 4-7 y 46 y ss. 555 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. IV-V. 556 Vid. WINKLER, Heinrich August, “Ein Junker als Revolutionär”, cit., p. 27.

469

señalar con claridad los motivos de semejante aserto557; Eugen Ehrlich, siguiendo la

opinión del jurista Alois von Brinz558, quiso ver en la teoría de Jhering una sublimación

del capitalismo559; en cambio, Merkel o Mitteis sí creyeron importante el reemplazo de

la voluntad por el interés, en el sentido de que éste iba más allá del mundo de lo privado

y entroncaba con el rechazo de Jhering a las recetas económico-sociales de la escuela de

Manchester560. En realidad, hay elementos para sostener ambas posiciones: 1) por un

lado, el concepto de interés es de clara raigambre economicista y, al menos en principio,

está pensado en términos pecuniarios; 2) por otro lado, sin embargo, Jhering lo

introdujo para rehuir el individualismo y objetivar la noción de derecho subjetivo,

tendiendo así un puente hacia el Estado.

Pese a esta diferencia de opiniones, parece más razonable quedarse con la segunda,

es decir, con la idea de que Jhering construyó su teoría con el ánimo de enfrentarse a un

pensamiento económico extremadamente liberal. Para empezar, pese al tinte capitalista

que late tras la noción de interés, él mismo rechazó que se redujera sólo al significado

pecuniario: “el primer momento [del concepto de derecho], al que dirigimos la atención

en primer lugar, está reflejado en la siguiente lista de ideas: provecho, bien, valor, goce,

interés. El baremo con el que el Derecho pondera estos conceptos no es, ni mucho

menos, tan sólo el económico (dinero y valor pecuniario); el patrimonio no es lo único

que las personas necesitan asegurar, sino que hay otros bienes de tipo ético por encima

de éste: la personalidad, la libertad, el honor, las relaciones familiares… Bienes sin los

cuales los bienes exteriores y visibles no tendrían ni el más mínimo valor”561. Es decir,

que el concepto de interés de Jhering alcanzaba una dimensión moral más comprensiva

de lo que podría parecer a simple vista.

Además de este apunte, es importante reiterar cómo la noción de interés le condujo

a considerar la esfera del Derecho público y, por ende, el papel del Estado como agente

rector de las cuestiones económicas. En definitiva, por decirlo con las palabras que ya se

557 LUNDSTEDT, Vilhelm, “Legal Rights and Duties”, cit., pp. 88 y 90. La acusación de Lundstedt es la misma que podrían mantener otros miembros del realismo escandinavo: según esta idea, Jhering habría intentado fundamentar una aproximación sociológica al Derecho, sin darse cuenta de que tal cosa era incompatible con defensas tan acerbas del estatalismo o de la legislación –por poner dos ejemplos– que se escapan del redil de la ciencia y penetran de lleno en el campo de la ideología. Evidentemente, se trata de un concepto de la ciencia muy deudor de las concepciones neoempiristas de principios del siglo XX. 558 Alois von Brinz (1820-1887) fue un relevante jurista de la escuela histórica, de la vertiente romanista, cuyo libro de Pandectas fue ampliamente difundido en la segunda mitad del XIX. Vid. SIXTO, Marié, “Alois (Aloys) von Brinz”, en AA. VV., Juristas universales (3), cit., pp. 320-322. 559 EHRLICH, Eugen, “Zur Frage der juristischen Person”, en ID., Gesetz und lebendes Recht. Vermischte kleinere Schriften, hrsg. von Manfred Rehbinder, Duncker & Humblot, Berlin, 1986, p. 135. 560 MERKEL, Adolf, “Jhering”, cit., pp. 23-24; MITTEIS, Ludwig, “Jhering”, cit., p. 663. 561 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. 339.

470

emplearon en la semblanza histórica, la teoría de Jhering se compadecía a la perfección

con lo que denominamos “capitalismo organizado”562, esa variante del capitalismo que

se empezó a pergeñar en Alemania a partir del último tercio del XIX. De hecho, el gran

problema con el que se topó fue el de diferenciar entre los derechos y lo que sólo eran

políticas públicas apoyadas en el interés general: por mucho que una persona disfrutara

de una ventaja derivada de una determinada política (por ejemplo, el comerciante que se

beneficia del establecimiento de aranceles), no quería decir que esa persona dispusiese

de un derecho, sino que se estaba viendo favorecida como consecuencia de un “efecto

reflejo” (Reflexwirkung) de la política en cuestión563. De ahí se deriva la necesidad del

segundo “momento” en su definición de los derechos, que consiste en la existencia de

una acción procesal (Klage) en manos del individuo, y que es otorgada por el Estado en

función de criterios éticos o políticos.

Así las cosas, Jhering había alumbrado el germen de un interrogante que terminará

cristalizando en Kelsen. En efecto, aunque sin proponérselo, nuestro autor había abierto

una puerta desde la que se empezaba a otear la dificultad de distinguir entre el derecho

subjetivo y el objetivo. Si los derechos dependen del Estado, ¿dónde queda entonces la

frontera entre derecho y Derecho? Si es el Estado quien distingue entre los auténticos

derechos ejercibles ante un tribunal, y lo que sólo son intereses derivados de políticas

públicas (el beneficio que obtiene un comerciante gracias a una ley arancelaria), ¿qué es

lo que hace que derecho y Derecho sean cosas distintas? De acuerdo con la teoría de los

derechos naturales y con las doctrinas de la voluntad, este problema no existía, porque

ambas anclaban los derechos en la persona. Sin embargo, a partir de Jhering la cuestión

empezará a cobrar relieve, e irá germinando una sospecha que alcanzará su plenitud en

Kelsen: quizá los derechos, en el fondo, no sean más que una faz del Derecho objetivo,

es decir, meras facultades contingentes concedidas por el Estado564.

562 Vid. WEHLER, Hans-Ulrich, “Der Aufstieg des organisierten Kapitalismus und Interventionsstaates in Deutschland”, cit., pp. 36-57. 563 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 351 y ss. La problemática de los efectos reflejos constituye un tema de gran importancia dogmática y volvió a ser tratado por Jhering, con carácter monográfico, en “Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher Thatsachen auf dritte Personen” y “Passive Wirkungen der Rechte. Ein Beitrag zur Theorie der Rechte”, ambos en Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, X, 1871, pp. 245-354 y 387-586. Posteriormente, el tema ha adquirido una gran relevancia en la teoría del Derecho administrativo, donde sigue siendo esencial una neta diferenciación entre los auténticos “titulares de derechos” y los que son meramente “interesados”, pues a cada uno les corresponde una distinta protección legal. Vid. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 2008, pp. 433-445. 564 Vid. KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. [1962], Österreichische Staatsdruckerei, Wien, 1992, pp. 130 y ss. Vid. también CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo, cit., pp. 21 y ss.; LA TORRE, Massimo, Disavventure del diritto soggettivo, cit., pp. 241 y ss.

471

En definitiva, el concepto de interés se configuró como un puente entre el reino sin

restricciones del Derecho privado y el mundo coercitivo del Estado, como un elemento

de carácter material que estaba en la base de todo derecho y que vinculaba a éste con

criterios de política legislativa. Y es que, más allá de su mayor o menor pertinencia

iusfilosófica, para Jhering se trataba de una auténtica vara de medir con alcance jurídico

efectivo: cualquier contrato, disposición testamentaria, etc. que hubiera sido acordado

con arreglo a la libre voluntad de las partes, pero sin darse a la vez un interés de carácter

“ético o económico”, carecería de validez565. Más allá de la prohibición de los contratos

leoninos, aquí latían los fundamentos de sectores del ordenamiento tan relevantes como

el administrativo o el laboral. Y aunque el propio Jhering no aludía a ello de forma

explícita, lo cierto es que la presencia del Estado se siente cada vez más fuerte: el paso a

El fin en el Derecho ya no se hará esperar mucho más.

La última razón por la que Jhering sustituyó la noción de voluntad por la de interés

tiene que ver con la problemática del Derecho y el cambio social. En su opinión, el

concepto de voluntad no servía para explicar los porqués y el cómo de la evolución de

los derechos, ni tampoco para orientar al legislador a la hora de tipificar nuevas normas:

“no ha sido la idea del poder de la voluntad la que ha marcado la pauta en la formación

y el modelado de los derechos, sino la del interés económico o ético; una vez que éstos

ya se han formado, puede que el concepto de voluntad los recubra con una vestimenta

jurídica, pero nunca ha sido un principio productivo”566. En resumen, el interés funciona

aquí de forma muy similar al concepto de fin (Zweck) en obras sucesivas: se trata de un

principio que, en el plano sociológico, explica las vías de evolución del Derecho y, en el

plano político, sirve para orientar la política legislativa. Con esto Jhering le daba un giro

copernicano al historicismo: aunque mantenía el enfoque histórico-evolutivo, ahora lo

asentaba en bases materialistas (intereses, necesidades) y, por otro lado, lo compaginaba

con una valoración muy alta de la política legislativa.

En todo caso, lo interesante a nuestros efectos es analizar la relevancia que tuvo

este cambio de enfoque en relación con la génesis del paradigma iuspositivista. En este

sentido, como ya viene siendo habitual con Jhering, la respuesta es paradójica. En líneas

generales, se trata de un cambio presidido por el deseo de proyectarse hacia una ciencia

jurídica realista. Y esto, en la jerga de nuestro autor, equivalía a huir del formalismo, es

565 Vid. JHERING, Rudolf von, “Brief an Bernhard Windscheid (18-IV-1865)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., pp. 177 ss. Se trata de una importante carta a Windscheid, contemporánea al tercer volumen de el Espíritu del Derecho romano, en la que comenta diversos aspectos de esta obra. 566 JHERING, Rudolf von, “Brief an Bernhard Windscheid (18-IV-1865)”, cit., p. 178.

472

decir, a intentar fundamentar el conocimiento del Derecho en los recovecos de la praxis,

en la vida real y el dinamismo social567. En este sentido, hay dos elementos de su teoría

de los derechos que sobresalen, y que contribuyeron a forjar dos líneas esenciales del

paradigma positivista. Lo paradójico es que se trata de dos aspectos que, en principio, se

excluirían mutuamente: 1) por un lado el ingrediente material, que él situó en el interés;

2) y por otro lado el formal, que identificó en la acción procesal. En suma, una síntesis

de la que no parecía fácil salir airoso.

Con el primer aspecto, Jhering pretendía huir del formalismo. Abandonaba así una

de las direcciones más señeras del positivismo, pero a la vez se internaba en una de sus

nuevas y más fructíferas sendas: la del sociologismo jurídico. Al hablar de interés, en

efecto, no hacía sino establecer un diálogo con las necesidades, los fines y los intereses

sociales que alimentan la génesis y el desarrollo del Derecho. Ahora bien, pese a esta

incursión en el campo sociológico –y precisamente por la misma tendencia realista que

favoreció esta huida– nuestro autor añadió como imprescindible el momento formal. Si

se trataba de auténticos derechos, y no de meras pretensiones éticas, entonces hacía falta

un fuerte hincapié en los cauces de defensa procesal. Y así fue cómo entabló un diálogo

crítico con el krausismo, al que acusaba por no atender lo suficiente al aspecto formal

del Derecho, diluyéndolo en un todo continuo con la moral568. Pese a lo paradójico que

esto pueda parecer respecto al primer rasgo citado, Jhering atribuía un gran valor a la

protección legal: “sólo se pierde el carácter de eventualidad y provisionalidad cuando la

ley acoge al interés bajo su techo, y así el goce o la perspectiva de goce se convierten en

algo más seguro: en un derecho”569.

Pues bien, si el énfasis en el concepto de interés se explicaba por las inquietudes

sociológicas que empezaron a asaltar a nuestro autor a partir de los años sesenta –y que

le hicieron caminar en una nueva dirección del paradigma positivista– la preocupación

por los aspectos formales del Derecho se debe a su perenne tendencia al pragmatismo.

De esta manera, en la definición jheringiana del derecho subjetivo se dieron cita dos de

los elementos esenciales del paradigma, tal y como lo definimos en el capítulo anterior:

el sociologismo y el pragmatismo. Además, ambas orientaciones se asentaban sobre el

mantillo de un historicismo renovado, que ya se había transformado en un patrimonio

567 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit. pp. 327-330. 568 Vid. JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 333 y 351. Según Jhering, los krausistas tuvieron el mérito de subrayar el elemento material del derecho, pero al excesivo coste de no considerar el elemento formal. Así, en su opinión, incurrían en un idealismo que no se compadecía con la orientación práctica que deben tener los derechos. 569 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. 339.

473

compartido para toda una época de la ciencia del Derecho, y que en Jhering alcanzó un

grado más de destilación. Por un lado, el sociologismo fue la modalidad que adoptó la

ciencia jurídica para convertirse en saber empírico. Por otro lado, el pragmatismo era el

corolario ideológico de la mutación anterior. Si durante siglos se había concebido al

Derecho como una porción del gran edificio del saber, coronado por la idea de verdad y

ornado con los atributos de lo permanente y lo absoluto, a partir del XIX se transforma

en algo esencialmente práctico. Por eso, en El fin en el Derecho Jhering sentenciará que

el baremo de lo jurídico ya no tendría que ser la verdad, sino la corrección570. En lo que

respecta a su teoría de los derechos, aunque aún se encuentra en un estadio previo, ya se

sienten los pálpitos de esta nueva orientación.

b) Los deberes jurídicos: entre el Derecho, la política y la moral

Antes de entrar del todo en la fase de El fin en el Derecho, es interesante identificar

una importante etapa de transición, que se corresponde grosso modo con la celebérrima

conferencia de La lucha por el Derecho. Este vigoroso opúsculo, del que se ha llegado a

decir que es “la Monna Lisa de las monografías jurídicas”571, nos ofrece un nuevo punto

de vista sobre los derechos subjetivos; un punto de vista que, además, ha contribuido a

convertirla en una de las piezas jurídicas más leídas de la historia. Es difícil sintetizar

qué virtudes son las que han hecho que esta obra alcanzase una resonancia tan grande

como la que pudimos ver en el repaso histórico-geográfico de la recepción de Jhering.

No obstante, haciendo un esfuerzo de concisión, podría decirse que el éxito se debe a

que planteó un modelo de relación muy afortunado entre Derecho, política y moral, en

el que los tres planos se hallaban perfectamente interconectados.

Desde el punto de vista de los derechos, este nuevo modelo provocó un cambio del

foco de atención: a partir de entonces, Jhering empezó a considerar con más interés lo

que tradicionalmente solemos entender como el correlato de los derechos, los deberes572.

Como ya se ha dicho en alguna ocasión, los condicionamientos ideológicos de La lucha

570 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 340-348. Curiosamente, la distinción entre corrección y verdad fue utilizada mucho más tarde por el realista escandinavo Karl Olivecrona, aunque sin apoyarse en Jhering y refiriéndose a un aspecto más parcial del macro-fenómeno que estaba abarcando el aserto de nuestro autor: el de los enunciados normativos. Vid. OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho, cit., pp. 246-253. 571 MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, “Si ha muerto Ihering, vive en sus obras. Apostillas a un centenario”, Seminarios complutenses de Derecho romano, IV, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Fundación Seminario de Derecho Romano Ursicino Álvarez, Madrid, 1992, p. 25. 572 Sobre el concepto de deber jurídico vid. ASÍS, Rafael de, Deberes y obligaciones en la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 86 y ss.

474

por el Derecho son más claros que en ninguna otra parte de su obra. Se trata de una

conferencia que pronunció al abandonar la Universidad de Viena, y que escribió bajo la

fuerte impresión que le causó la reciente victoria de Prusia ante Francia, una contienda

que sentó las bases definitivas para la unidad alemana. De ahí se deriva el tono bélico de

muchas de sus páginas y, por lo que ahora nos afecta, su replanteamiento de la cuestión

de los derechos. En un contexto como el que atravesaba Alemania, sacudida por guerras

desde hacía casi dos décadas, necesitada de forjar su identidad nacional e impregnada de

política por todos sus poros, la problemática de los derechos ya no podía abordarse de la

misma manera. Y es que, pese a que en el último tomo del Espíritu ya se había dado un

cierto tránsito hacia la esfera del Derecho público, la concepción de los derechos seguía

marcada por el cincel del Derecho patrimonial: los referentes que Jhering tenía en mente

eran obligaciones, testamentos, contratos, etcétera.

En La lucha por el Derecho, la reflexión cobra un vuelo mucho más elevado, y los

derechos pasan a ser una dimensión sustancial de la vida pública y de la vida moral, en

un todo imbricado del que resulta difícil extraer las diferentes vertientes de su enfoque.

Para empezar, aunque traduzcamos el título con la expresión Derecho en mayúscula, se

trata de una toma de partido que no aparece en la versión alemana. Precisamente, el

mayor activo de esta obra reside en que nuestro autor jugó con los dos significados de

Derecho, hasta el punto de que no siempre queda claro de qué lucha se trata, si de una

lucha por los derechos individuales o de una lucha por el Derecho objetivo. Desde

luego, es una ambigüedad deliberada, porque el mensaje central del opúsculo es que

existe una solidaridad intrínseca entre los derechos subjetivos y el entramado jurídico

del Estado. Es decir, que la defensa proactiva de los derechos individuales es condición

sine qua non de la salud de toda la comunidad política.

Como vimos en el capítulo sobre la recepción de Jhering, La lucha por el Derecho

ha alcanzado una justa dimensión política entre quienes se han dedicado a escribir sobre

sus páginas. La lectura de Leopoldo Alas (“Clarín”) en la España de la Restauración, la

de Benedetto Croce en la Italia del fascismo, la de Andreas Cervin en la Suecia acosada

por el nacionalsocialismo… Todos estos autores, y muchos otros que ya vimos en su

momento, acertaron al ver en esta obra una pieza filosófico-política, que iba mucho más

allá del Derecho y que tambien podía leerse en clave ética. Muchas de aquellas exégesis

pecaron por una incardinación demasiado coyuntural del contenido de la obra, con el

resultado de que fue leída desde las perspectivas más dispares. Clarín, por ejemplo, la

utilizó para censurar la tibieza del partido liberal y las falacias del posibilismo, es decir,

475

la tendencia política que sacrificaba los ideales en aras de conquistas parciales573. Croce,

en cambio, empleó el mensaje de Jhering en el contexto del fascismo italiano, con la

finalidad de criticar veladamente al régimen y de hacer un llamamiento a la salvaguarda

del orden jurídico internacional574. Y Abad de Santillán, por poner un último ejemplo,

interpretó la obra desde premisas anarquistas y en el marco de la guerra fría, con lo que

ofreció una lectura individualista y –qué paradoja respecto a la inspiración de Jhering–

en clave de lucha contra la carrera de armamentos575.

Pese a la excentricidad de algunas de estas interpretaciones, la relevancia de estos

tres autores es que todos provienen de fuera del mundo del Derecho. En este sentido, es

especialmente revelador que hayan vislumbrado la existencia de un mensaje político en

el texto. En la historia más reciente, también se han seguido apuntando lecturas políticas

de esta obra. Una de ellas, la de Felix Ermacora, propuso extender la lucha por el

Derecho a las reivindicaciones de autodeterminación de los pueblos, en una exégesis

que se acopla con cierta dificultad a los lineamientos ofrecidos por Jhering576. Otra de

ellas, mucho más plausible que esta última, ha sido propuesta por Javier Muguerza,

quien ha señalado la posibilidad de leer La lucha por el Derecho en términos de lucha

por los derechos humanos577. Sea como fuere, lo cierto es que todos se han apercibido

de las potencialidades político-morales de este opúsculo.

A efectos de esta investigación, lo que interesa recalcar es esa concurrencia bien

engranada de las dimensiones jurídicas, políticas y morales. Clarín nos llamaba la

atención sobre los imperativos políticos de la lucha por el Derecho, Croce sobre las

exigencias éticas colectivas que ésta nos impone, mientras que Santillán lo hacía desde

el enfoque de la moralidad individual; Ermacora lanzaba un cabo hasta el Derecho

internacional y Muguerza hasta un fenómeno tan relevante hoy en día como el de los

derechos humanos. En definitiva, parece que todas estas lecturas nadaban a caballo

entre los tres reinos mencionados: el Derecho, la política y la moral. ¿Cómo se explica

esto en relación con el pensamiento de Jhering, con su contexto vital y con el objeto de

573 Vid. GARCÍA SAN MIGUEL, Luis, El pensamiento de Leopoldo Alas “Clarín”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 245-283. El posibilismo era la postura encarnada por Emilio Castelar, gran orador y político liberal, que había sido uno de los cuatro presidentes de la I República española. 574 CROCE, Benedetto, “Avvertenza” a JHERING, Rudolf von, La lotta per il diritto, 3ª ed., trad. de Raffaele Mariano, introd. de Pietro Piovani, Laterza, Bari, 1960, p. 33-35. 575 ABAD DE SANTILLÁN, Diego, “Prólogo” a JHERING, Rudolf von, La lucha por el derecho, trad. y pról. de Diego Abad de Santillán, Cajica, México-Lima-Buenos Aires, 1957. 576 Vid. ERMACORA, Felix, “Vorrede” a JHERING, Rudolf von, Der Kampf um’s Recht, hrsg. von Felix Ermacora, Propyläen Verlag, Frankfurt am Main-Berlin, 1992, pp. 9-10. 577 MUGUERZA, Javier, “La lucha por los derechos (Un ensayo de relectura libertaria de un viejo texto liberal)”, en Revista internacional de filosofía política, nº 15, julio 2000, pp. 43-59.

476

esta tesis? ¿Cuál de todas las interpretaciones merece mayor crédito? ¿Cuál ha de ser

descartada como espuria? Pues bien, lejos de quedarnos con una de ellas en particular,

conviene hacerse cargo de la complejidad del texto y de sus numerosas posibilidades.

Por lo que se refiere a la interpenetración de las tres esferas mencionadas, debería

entenderse en el marco del proceso de transformación que sufre el pensamiento de

Jhering desde mediados de los años sesenta.

Para empezar, desde un punto de vista filosófico, Jhering ya está intentando buscar

alternativas al formalismo jurídico, de donde se deriva el afán por huir del aislamiento

tradicional de la ciencia jurídica y pegar un salto a la ética o la política578. En segundo

lugar, desde un punto de vista ideológico, se encuentra en la cúspide de su admiración a

Bismarck y escribe enfervorizado por sentimientos nacionalistas-estatalistas, de donde

se derivan todas las alusiones patrióticas y las exhortaciones a trabajar en la forja común

del Estado: “La fuerza de un pueblo equivale a la fuerza de su sentimiento jurídico:

cuidar el sentimiento jurídico nacional es como cuidar la salud y la fuerza del Estado.

Pero este cuidado no es, desde luego, algo doctrinario –escuela y enseñanza–, sino que

consiste en la introducción práctica de los principios de justicia en todas las relaciones

vitales. Estabilidad, claridad y precisión del Derecho material, eliminación, en todas las

esferas del Derecho, de las normas que obstaculicen un sano sentimiento jurídico, no

sólo en el Derecho privado, sino también en la policía, la administración o la legislación

financiera; independencia de los tribunales, la mayor efectividad posible de las órdenes

procesales: este es un camino más seguro para la elevación de la fuerza del Estado, que

el mayor aumento del presupuesto militar”579.

En esta y en muchas otras frases, se percibe con claridad el sustrato político-social

desde el que escribía Jhering. Aunque en la lectura de Santillán, o en la de algunos

krausistas, la lucha por el Derecho se acababa convirtiendo en una lucha por la justicia,

nuestro autor no estaba pensando sino en el Estado alemán y el nuevo Derecho con el

que éste se debía pertrechar. En este sentido, su lucha es una pugna por el Derecho en

578 Vid. MIQUEL, Joan, “La autonomía del derecho”, en Anuario de Derecho civil, 2004, vol. 57, n º4, pp. 1413-1428. 579 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 77-78. La referencia al presupuesto militar se inserta en una dura polémica de la segunda mitad de siglo. Bismarck deseaba un fuerte aumento de dicho presupuesto y para ello cosechó el apoyo de un sector de los liberales, lo cual motivó su escisión: por un lado se creó el partido liberal-nacional y por otro el partido del progreso. Pese al acendrado bismarckismo de Jhering, y pese a su júbilo por la reciente victoria militar, en esto se decantó por posiciones moderadas. Vid. MEHRING, Franz, “Introducción histórica”, cit., pp. 20 ss.; SOSA WAGNER, Francisco, Maestros alemanes del Derecho público, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 49-90; NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte 1800-1866, cit., pp. 715 y ss. Según Winkler, a partir de 1871 el presupuesto militar rondaba los cuatro quintos del total (WINKLER, Heinrich August, Geschichte des Westens, cit., p. 834).

477

sentido literal, por la salud y el vigor del entero ordenamiento jurídico. La novedad del

enfoque reside en que la construcción del Estado aparece como un trabajo colectivo,

como un fruto que se conquista desde la misma base, y que sólo se alcanza mediante un

cuidado activo por parte de todos los estratos, desde las instituciones públicas hasta el

más anónimo de los ciudadanos. De ahí que Jhering nos hable, en muchas ocasiones, de

un “trabajo nacional”, una “tarea nacional”580, o un “sentimiento jurídico nacional”581.

Y de ahí que, en la misma línea, Jhering otorgase la misión de salvaguardar el Derecho

a toda la ciudadanía: “el Derecho y la justicia de un país no pueden progresar bajo la

presunción de que el juez vaya a estar en su sillón siempre alerta, o de que la policía

vaya a enviar a sus secuaces, sino que cada cual debe poner algo de su parte; cada uno

tiene la misión y la obligación de arrancar la cabeza a la hidra de la arbitrariedad y la

anarquía, allá donde ésta se eleve”582.

Aquí es donde radica lo novedoso del planteamiento jheringiano con respecto a los

derechos. Y es que, como anunciábamos en el epígrafe, los derechos dejaban de ser algo

disponible en manos del beneficiario, para convertirse en un auténtico deber. Es verdad

que con el concepto de interés ya se relativizaba la libre disposición a la que conducían

las teorías de la voluntad, pero en La lucha por el Derecho se profundiza más en esta

idea. A partir de ahora, el ejercicio de los derechos se concebirá como un deber hacia la

sociedad583: “mientras que la realización del Derecho público y el penal está transferida

a los órganos de la autoridad estatal, y se asegura en la forma de un deber, la realización

del Derecho privado se delega por completo a la libre iniciativa y la autonomía de las

personas privadas, en la forma de un derecho. Ahora bien, al igual que, en el primer

caso, la realización del Derecho depende de que las autoridades y los funcionarios del

Estado cumplan con su deber, en el segundo caso depende de que las personas privadas

hagan valer su derecho […]. La realidad, la fuerza práctica de las normas del Derecho

privado se plasma en los derechos concretos; y si por un lado éstos cobran vida gracias

a la ley, por otro lado se la devuelven; es como la circulación de la sangre, que fluye

desde el corazón hasta el corazón”584.

En resumidas cuentas, se trata de una concepción de los derechos como deberes,

que va mucho más allá de consideraciones jurídicas y penetra de lleno en el campo de la

580 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 54 y 57. 581 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 70, 71, 75 y 90. 582 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 57. Traducimos con anarquía el vocablo original Gesetzlosigkeit, que literalmente significaría “ausencia de ley”. 583 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 51-71. 584 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 52-53. Las cursivas son del propio Jhering.

478

ética y la política. Para Jhering, el ejercicio de los derechos comportaba consecuencias

morales muy fuertes, que a su vez revertían en la buena salud del Estado, como si se

tratara de un triángulo en el que cada lado se apoya forzosamente en el contiguo. Por un

lado, la defensa de los derechos era un deber moral que incumbía de forma directa al

individuo: Jhering concebía los derechos como si fueran prótesis, prolongaciones de la

persona que han de protegerse como se protege la integridad corporal. Así pues, por

utilizar sus palabras, “el derecho es la condición existencial moral de la persona, y la

afirmación del derecho equivale a su autoconservación moral”585. De aquí se derivan las

frecuentes alusiones al sentimiento jurídico, un concepto con mucha solera en la cultura

jurídica alemana, que en Jhering venía a aludir al fundamento psicológico-afectivo del

Derecho586: si los derechos no son sino partes de la persona, algo así como secciones del

mismo cuerpo, su defensa se transforma en un asunto de carácter, es decir, de ética en el

sentido etimológico del vocablo, de ethos587.

Fue a partir de esta idea como Abad de Santillán pudo extraer una lectura libertaria

del opúsculo de Jhering. En el autor español, la lucha por el Derecho se convertía en una

batalla individual, de tipo sentimental e íntimamente moral, en la que el sujeto pugnaba

por el ideal ético de la libertad. Al igual que Henry Thoreau en su De la desobediencia

civil, o Étienne de la Boëtie en su Discurso de la servidumbre voluntaria –ambas son

comparaciones del propio Santillán– el sujeto de Jhering lucha por abrirse camino frente

a las imposiciones del poder, como si entablase una pelea por el mantenimiento de la

integridad moral588. El error de esta exégesis estriba en que sólo se queda con uno de los

polos de la reflexión. Y es que, en el alemán, la lucha por el Derecho no sólo acarreaba

consecuencias morales de carácter individual, sino que contribuía a la salud de la entera

comunidad política. Por un lado, la lucha por el Derecho era una virtud moral, pero, por

585 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 47. 586 Sobre el difícil concepto de sentimiento jurídico (Rechtsgefühl) en el pensamiento del segundo Jhering vid. BEHRENDS, Okko, “Das Rechtsgefühl in der historisch-kritischen Theorie des späten Jhering. Ein Versuch zur Interpretation und Einordnung von Jherings zweitem Wiener Vortrag”, en JHERING, Rudolf von, Über die Entstehung des Rechtsgefühles. Mit einer Vorbemerkung und einem anschließenden Interpretations- und Einordnungsversuch, Jovene, Napoli, 1986, pp. 55-184; sobre el sentimiento jurídico en general, desde la visión de finales del siglo XIX, vid. el texto clásico de RÜMELIN, Gustav, “Über das Rechtsgefühl” [1871], en AA. VV., Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, hrsg. von Erik Wolf, Vittorio Klostermann, Frankfurt a. M., 1948, pp. 360-377; sobre el sentimiento jurídico en el Michael Kohlhaas de Heinrich von Kleist –que también fue utilizado por Jhering como motivo literario para ilustrar su pensamiento–, vid. RÜCKERT, Joachim, “«…Der Welt in der Pflicht verfallen…» Kleists «Kohlhaas» als moral- und rechtsphilosophische Stellungnahme”, en AA. VV., Kleist-Jahrbuch 1988/89, im Auftrage des Vorstandes der Heinrich-von-Kleist-Gesellschaft hrsg. von hans Joachim Kreutzer, Erich Schmidt Verlag, Berlin, 1989. 587 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 43-51. 588 Vid. ABAD DE SANTILLÁN, Diego, “Prólogo a La lucha por el Derecho”, cit., p. 11.

479

encima de todo, se trataba de una virtud cívica indispensable para apuntalar la estructura

y el funcionamiento del Estado desde sus cimientos: “lo que se ha sembrado y trabajado

para la nación en el Derecho privado, aportará sus frutos en el Derecho público y en el

de gentes. En los bajos fondos del Derecho privado, en las pequeñas y las pequeñísimas

relaciones de la vida es donde, gota a gota, debe forjarse y acumularse esa fuerza, donde

debe acopiarse ese capital de energía moral que necesita el Estado para poder operar en

grandes ámbitos. El Derecho privado, y no el Derecho público, es la verdadera escuela

del desarrollo político de un pueblo”589.

Así pues, La lucha por el Derecho era mucho más de lo que podría parecer con una

mera enunciación del título. Se trataba de un imperativo ético y político a la vez, que

discurría desde la base del sistema –la reivindicación de los derechos subjetivos– hasta

la cúspide del mismo, con el apuntalamiento del Estado y el mantenimiento de la salud

de la comunidad política. En este sentido, pese a partir del Derecho privado, la reflexión

cobraba altura y enlazaba con los asuntos que preocupaban políticamente a la Alemania

recién formada. Así vista, la cuestión de los derechos se transformaba al menos en tres

sentidos: 1) en primer lugar, los derechos pasaron a entenderse como deberes hacia la

comunidad, como resortes de obligado cumplimiento para forjar el nuevo ordenamiento

jurídico que debía pergeñarse en los territorios del antiguo Sacro Imperio; 2) en segundo

lugar, los derechos empezaron a verse como una pieza esencial del Derecho objetivo,

derivada de éste, pero a la vez imprescindible para su estabilidad; 3) y en tercer lugar, la

clásica virtud cívica de la obediencia al Derecho590 se diluyó en pro de la más concreta

virtud de la obediencia a los derechos.

Con todo ello, como se verá en el siguiente epígrafe, se recorría el camino desde lo

privado hasta lo público y se penetraba en las regiones de la política y la moral social.

Desde el punto de vista del positivismo jurídico, La lucha por el Derecho también fue

clave. Es verdad que, en general, se suele considerar como una obra crítica con el culto

reverencial a la ley, mordaz e irónica con el formalismo, y llamada a servir de emblema

para cualquier crítico del positivismo que se precie591. No obstante, esta suele ser una

lectura marcada por parámetros que poco tienen que ver con las ideas que Jhering tenía

en mente, como les ocurrió a los krausistas españoles que quisieron ver en ella un punto

589 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 73. 590 Vid. DÍAZ, Elías, “Respeto a la ley”, en AA. VV., Democracia y virtudes cívicas, ed. por Pedro Cerezo Galán, Biblioteca Nueva, Madrid, 2005, pp. 229-255. 591 Vid. por ejemplo POSADA, Adolfo G., “Prólogo” a SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del Derecho, trad. y pról. de Adolfo G. Posada, La España Moderna, Madrid, s. f., pp. 5-15.

480

de encuentro con el pensamiento de un iusnaturalista como Krause. En realidad, la lucha

por el Derecho jheringiana no buscaba sino defender el valor de la legalidad, la radical

importancia de la estabilidad del ordenamiento y el papel del Derecho procesal como

cauce para solventar las violaciones que pudieran producirse. En definitiva, valores que

sólo encuentran la razón de ser en una mentalidad fuertemente impregnada por el bagaje

ideológico del paradigma iuspositivista.

Los dos ejemplos literarios que manejó para ilustrar estas convicciones son muy

reveladores. Por un lado está la figura de Shylock, el comerciante judío de El mercader

de Venecia, que pretendía llevar a cabo las prescripciones de un contrato marcadamente

injusto: “yo encarno aquí la ley”592, es el grito desgarrado que profirió ante el acoso de

quienes querían desmentir la eficacia de su pagaré. Ante este trágico personaje, del que

tantas veces se ha ocupado la literatura jurídica593, Jhering tomó un claro partido por el

judío, distanciándose así del punto de vista shakesperiano y del canon interpretativo más

ortodoxo. Las razones de esta opción no son otras que las de un legalista moderado,

consciente de la importancia de la seguridad jurídica y sabedor del peligro que conlleva

incumplir las prescripciones legales previamente estipuladas: ¿qué valor tienen las leyes

de Venecia, argumentaba Shylock ante el Dux de la ciudad, si es incapaz de acatar sus

propias normas?594 ¿Qué valor tiene el Derecho de un Estado, podría decir Jhering al

hilo de esta reflexión, si no se construye con constancia y eventuales sacrificios desde

las humildes regiones del Derecho privado?

El otro mito literario del que se sirve Jhering es el de Michael Kohlhaas, el heroico

personaje de von Kleist, que puso en jaque a todo el Sacro Imperio al no ver satisfecha

su pretensión de justicia595. Aparentemente, se trata de un caso contradictorio respecto

al anterior, puesto que Kohlhaas se rebeló ante las sucesivas sentencias desestimatorias

recibidas y reclutó a un ejército de bandoleros para luchar por su derecho. No obstante,

y a pesar de esta primera impresión, Kohlhaas no hizo sino defender el derecho que le

592 SHAKESPEARE, William, El mercader de Venecia, trad. de trad. de Vicente Molina Foix, Anagrama, Barcelona, 2001, p. 189. 593 Vid. TALAVERA, Pedro, Derecho y literatura. El reflejo de lo jurídico, pról. de Adela Cortina, Comares, Granada, 2006, pp. 131-162; MAGRIS, Claudio, Literatura y derecho. Ante la ley, pról. de Fernando Savater, trad. de María Teresa Meneses, Sextopiso, Madrid, 2008, pp. 81 y ss; KOHLER, Josef, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, Druck & Verlag der Stahelschen Universitäts Buch- & Kunsthandlung, Würzburg, 1883, pp. 7 y ss. 594 Vid. SHAKESPEARE, William, El mercader de Venecia, cit., p. 185: “esa libra de carne que exijo de él / la compré cara. Es mía, y la tendré / Si me la denegáis, maldigo vuestra ley: / El poder de Venecia no tiene fuerza / Espero la sentencia. Responded: ¿la tendré?”. 595 Vid. KLEIST, Heinrich von, Michael Kohlhaas, presentación de Eustaquio Barjau, trad. de Javier Orduña, Nórdica Libros, 2006. Kohlhaas luchaba por el resarcimiento que le debían los guardianes de un puesto fronterizo, que le habían confiscado provisionalmente su caballo, para después dejarlo morir.

481

habían negado por culpa de un encadenamiento doloso de prevaricaciones, desde el juez

de primera instancia hasta la misma autoridad imperial. El talante legalista que sigue

latiendo en este otro ejemplo, y que Jhering utiliza con pleno conocimiento de causa596,

queda perfectamente inmortalizado en la escena final de la novela: Kohlhaas consiente

en ser ajusticiado por todos los crímenes cometidos a lo largo de su rebelión, siempre y

cuando le concedan el derecho que con tanto ahínco había reivindicado. A la postre, he

aquí lo trágico de su triunfo, Kohlhaas vio satisfecha su legítima pretensión, pero al

precio de morir por el mismo imperativo ético-jurídico que le había movido a realizar su

hazaña: el celo en acatar el Derecho597.

4.2. El problema del Derecho: entre Derecho, Estado y Sociedad

En el epígrafe anterior hemos visto el problema de los derechos subjetivos, desde la

crítica de Jhering a las teorías de la voluntad, hasta el progresivo deslizamiento hacia la

cuestión de los deberes. Una de las tendencias que se apuntaba en este proceso, y que ya

arrancaban en el último volumen del Espíritu del Derecho romano, tenía que ver con la

mayor atención que nuestro autor empezó a dirigir hacia el Derecho público. Por eso, en

este último apartado del capítulo, queremos terminar de bosquejar el recorrido que le

condujo desde los derechos hasta el Derecho. Si en el anterior tratábamos de analizar el

problema de los derechos, de su definición y de su engarce en el sistema iusfilosófico de

Jhering, ahora se trata de ver cómo el sistema se rompió por completo y nuestro autor

dio entrada a preocupaciones éticas y políticas enmarcadas en la difícil tríada teórica de

Derecho, Estado y Sociedad598.

Se trata de un proceso que llega a su culminación en El fin en el Derecho, una obra

que Jhering empezó justo después del último tomo del Espíritu. Desde el punto de vista

bio-bibliográfico, se trata de una renuncia definitiva a esta obra, en la que había venido

trabajando desde casi el mismo comienzo de su carrera académica599. Desde el punto de

vista filosófico, estamos ante el inicio de una orientación que muchos criticarán por su

excesivo atrevimiento: al penetrar en temas de carácter estrictamente filosófico, Jhering

habría caído sin remedio en el diletantismo. Y desde del punto de vista ideológico, que

596 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 66 y ss. 597 Vid. RÜCKERT, Joachim, “«…Der Welt in der Pflicht verfallen…» Kleists «Kohlhaas» als moral- und rechtsphilosophische Stellungnahme”, cit., pp. 382-400. 598 Vid. BOBBIO, Norberto, “Estado, poder y gobierno”, en ID., Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, pp. 68 y ss, 127 y ss. 599 Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 75-81.

482

es el que aquí nos compete, en esta fase se produce un alineamiento más que notable

con el nuevo rumbo que estaba tomando la política nacional: no es ni mucho menos

casual que, al mismo tiempo que Bismarck preconizaba un Estado fuerte, con unas

políticas sociales dirigidas desde arriba, Jhering desarrollara su doctrina estatalista del

Derecho –en la teoría de las fuentes y en la teoría de la norma– o tomase partido por las

políticas sociales conducidas por el Estado.

Para exponer estas últimas consideraciones, dividiremos el epígrafe en tres partes.

En primer lugar, terminaremos de apuntalar algunas ideas sobre cómo Jhering transitó

desde el problema de los derechos (subjetivos) al Derecho (objetivo). Veremos las fases

del proceso y la significación que debemos otorgarle, porque se trata de algo esencial en

relación con la decantación del paradigma positivista (§a). En segundo lugar, veremos la

preocupación por el Estado y las manifestaciones que éste adoptó en dicha evolución

intelectual. Es verdad que el Estado siempre había tenido un gran peso en el imaginario

jheringiano, pero es a partir de los setenta cuando cobrará verdadero protagonismo (§b).

En tercer lugar, veremos hasta qué punto podría hablarse de Estado de Derecho y de

Estado social en la construcción iusfilosófica de Jhering, aunque la segunda expresión

no aparezca como tal en su vocabulario (§c).

a) De los derechos al Derecho: hacia el Derecho público

Como acabamos de ver, la idea del interés jurídicamente protegido ya se internaba

en las regiones del Derecho objetivo: aunque de manera insensible, el interés conducía

hasta el Estado, que era el encargado de dictaminar la legitimidad de los intereses que

merecen protección a través de derechos subjetivos. Sin embargo, Jhering todavía tendía

a concentrarse en el mundo del Derecho privado: discutía sobre el valor del concepto de

persona jurídica y su posible adecuación a la noción de interés, examinaba las formas en

que podría traducirse la idea de interés en relación con la posesión, etc600. En resumen,

para el Jhering de 1865 –año de aparición del tercer volumen del Espíritu– los derechos

seguían estando circunscritos a las pretensiones típicas del Derecho privado romano601:

acciones reivindicatorias, acciones publicianas, etcétera.

No obstante, en una entrega posterior de esta obra, el autor alemán reconsiderará su

posición. Tardará más de veinte años en reconocer la existencia de derechos también en

600 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 355-358 y 365-368. 601 Vid. JHERING, Rudolf von, Pandektenvorlesung nach Puchta, cit., pp. 441 y ss.

483

el Derecho público, pues no es hasta 1888 –la cuarta edición– cuando por fin corrige la

restricción de su enfoque al Derecho privado. He aquí sus palabras: “me veo obligado a

rectificar una opinión que he sostenido en las anteriores ediciones. Decía así: lo mismo

que con la ley citada [la ley arancelaria] ocurre con las leyes administrativas y penales;

nos protegen, pero no en forma de derecho. Esta afirmación sería correcta si el derecho

en sentido subjetivo estuviera vinculado a la existencia de una acción procesal privada a

disposición del legitimado, y orientada a afirmar dicho derecho, exactamente igual que

con todos los derechos del Derecho privado. Pero resulta que también existen derechos

públicos, que sin duda están concebidos como tales por el legislador y que como tales se

conocen en el idioma. La Constitución reconoce un derecho de sucesión al heredero del

trono, la ley electoral reconoce un derecho de voto a los electores, aunque la realización

del mismo no tenga lugar a través de una demanda”602.

Después de esta rectificación, sobre la que enseguida ahondaremos, Jhering vuelve

al discurso anterior y se concentra en las formas de protección de los derechos típicos

del ámbito privado. Sin embargo, es interesante advertir el cambio que se ha producido

en su concepto de los derechos, y que marca una cesura fundamental entre dos épocas

de desarrollo del Derecho. En primer lugar, y prescindiendo de momento del significado

de la evolución intelectual de Jhering, este cambio de perspectiva revela una mutación

general de la cultura jurídica. Nos referimos al hecho de que, a partir de finales del XIX

y principios del XX, los derechos en sentido subjetivo comenzarán a penetrar también

en la esfera del Derecho público, un campo que hasta entonces les había estado vetado y

que pronto se convertirá en uno de los terrenos más fructíferos para su evolución: el

Derecho de los derechos fundamentales.

El primer gran intento de trazar una teoría de los derechos público-subjetivos no

tendrá lugar hasta 1892, con la clásica obra de Georg Jellinek, Sistema de los derechos

público-subjetivos603. Se trata de una contribución esencial en la historia de los derechos

fundamentales, puesto que con ella el austriaco intentó reformular las antiguas doctrinas

de los derechos naturales en clave positivista. Aunque el concepto de derecho público-

602 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. 352. Para el cotejo de ediciones se ha utilizado la entrega de 1877, Breitkopf und Härtel, Leipzig, pp. 338-340. 603 JELLINEK, Georg, System der subjektiven öffentlichen Rechte, J. C. B. Mohr, Freiburg, 1892; vid. al respecto ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 247-266. Además de dedicarle todo un capítulo, Alexy vio en Jellinek “el ejemplo más grandioso de una teorización analítica de los derechos fundamentales”. Vid. también LÓPEZ GARCÍA, José Antonio, “Georg Jellinek: apuntes biográficos e intelectuales”, en AA. VV., Estudios en homenaje al Profesor Gregorio Peces-Barba, vol. 1 (Entre la ética, la política y el Derecho), Dykinson, Madrid, 2008, pp. 811-831, especialmente pp. 765-766 y 794-795.

484

subjetivo adolezca de un carácter demasiado técnico604, y aunque la tipología de Jellinek

haya quedado algo obsoleta605, no hay más remedio que reconocer la gran relevancia

que tuvo su proyecto. En el complejo camino que condujo desde los derechos naturales

hasta los derechos fundamentales, la citada obra de Jellinek ocupa un puesto medular: si

la doctrina alemana de los derechos subjetivos, desde Windscheid hasta Jhering, había

intentado traducir los esquemas iusnaturalistas a un lenguaje positivista más acorde con

los tiempos, Jellinek logró trasladar la reflexión al ámbito público, donde empezaría a

adquirir un extraordinario protagonismo.

Desde el punto de vista de la teoría de los derechos, la de Jellinek se quiso situar a

medio camino entre las doctrinas de la voluntad y las del interés, en un eclecticismo que

caracteriza casi toda su obra y que constituye su virtud y su defecto al mismo tiempo606.

Por un lado, nos decía Jellinek, tiene razón Jhering al reprochar a las doctrinas de la

voluntad una cierta ligereza, ya que no todo puede relegarse al deseo coyuntural de los

particulares. Pero por otro lado, continuaba, es inevitable la existencia de una voluntad

tras los bienes e intereses que merecen protección a través de derechos607. Al igual que

ya pudimos ver con Jhering o con Windscheid, Kelsen criticó en profundidad estas

ideas, sólo que esta vez por partida doble: si los anteriores habían incurrido en errores

de concepto –pero incluyendo a la vez algún acierto– a Jellinek se le debían achacar las

debilidades de uno y otro608. Y sin embargo, pese a las críticas y a la fría relación que

mantuvieron entre sí los dos austriacos, Kelsen nunca tuvo reparos en reconocer la gran

influencia que había recibido de su predecesor609.

Por lo que a nosotros respecta, interesa destacar el proceso que condujo desde

Jhering hasta Kelsen, y que en Jellinek encontró un enlace fundamental610. Recordemos

que el gran obstáculo con el que se había topado nuestro autor, en el último volumen del

Espíritu del Derecho romano, fue el de diferenciar los derechos subjetivos en sentido

estricto de las meras políticas públicas que protegían determinados intereses de manera

colateral. Esta última posibilidad, que movió a Jhering a teorizar la noción de “efecto

604 Vid. PECES-BARBA, Gregorio, Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 27-29. 605 Vid. ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier, “Derechos fundamentales y poder democrático”, en ID., Poder, Ordenamiento jurídico, derechos, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 56-63; PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 2005, pp. 35-36. 606 STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in deutschland, II, cit., pp. 450-455. 607 JELLINEK, Georg, System der subjektiven öffentlichen Rechte, cit., pp. 46-56. 608 KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, cit., pp. 616-618. 609 LÓPEZ GARCÍA, José Antonio, “Georg Jellinek: apuntes biográficos e intelectuales”, cit., p. 783; vid. también SOSA WAGNER, Francisco, Maestros alemanes del Derecho público, cit., p. 200. 610 Vid. NOGUEIRA DIAS, Gabriel, Rechtspositivismus und Rechtstheorie. Das Verhältniss beider im Werke Hans Kelsens, Mohr Siebeck, Tübingen, 2005, pp. 82-99.

485

reflejo”, es la que dispensa el Estado de forma indirecta, cuando regula algún fenómeno

del que se derivan ventajas para un determinado colectivo611. En este punto de fricción,

donde la noción de derecho subjetivo se rozaba con la de política pública, donde los

derechos absolutos y exclusivos se difuminaban en el magma de intereses cruzados que

supone la actividad de la Administración, es en el que arranca la teoría de Jellinek. Y es

que lo que se propuso, en cierto modo, fue desarrollar y dar respuesta a los interrogantes

que dejaba abiertos la teoría jheringiana612.

El criterio que había dado Jhering para diferenciar ambas situaciones era el de lo

individual y lo colectivo: sólo si se produce un beneficio o un daño individual, puede

hablarse de un derecho genuino (por ejemplo, el derecho del arrendador a exigir el pago

de la renta). En cambio, si una actividad pública genera beneficios o daños colectivos

indirectos (por ejemplo, el trazado de una nueva carretera que perjudica a la hostelería

situada en la antigua ruta), sólo podrá hablarse de un “efecto reflejo” que no atribuye

derechos al beneficiado o al perjudicado613. Aunque no entremos ahora en un problema

tan delicado para el Derecho administrativo, sí nos conviene recalcar las concomitancias

de la teoría de Jhering con la política. Y es que, por mucho que se esforzara en hallar un

criterio diferenciador, la noción de interés había sembrado el camino para que empezara

a diluirse la frontera entre los derechos y el Derecho: ¿no será que, al final, los derechos

son sólo manifestaciones del Derecho? ¿No será que aquellos derechos naturales, otrora

coronados por una aureola de inmutabilidad y sacralidad, son atribuciones contingentes

de la política legislativa del Estado?

De algún modo, Jellinek intuyó este potencial corolario de la teoría de Jhering, y se

afanó en buscar un criterio de diferenciación más sólido, algo que permitiera distinguir

los derechos privados de los públicos y que, además, deslindara a ambos de lo que sólo

son políticas públicas. Los alardes argumentativos que ofreció son una buena muestra

de la sofisticación intelectual –rayana en la filigrana– que se empezaba a cultivar en la

dogmática del Derecho público614, pero no parece que fueran suficientes para ahuyentar

611 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 351-355. 612 Ya se ha dicho que la citada obra de Jellinek estaba dedicada a Jhering. Además de este significativo detalle, la relación entre ambos fue muy buena. Jellinek era amigo íntimo de Victor Ehrenberg, el futuro yerno de Jhering, y a través de él pudo tener contactos más o menos directos con nuestro autor, al que profesaba una honda admiración. Vid. KELLER, Christian (Hrsg.), Victor Ehrenberg und Georg Jellinek. Briefwechsel 1872-1911, cit., sobre todo pp. 51-68. Vid. también SOSA WAGNER, Francisco, Maestros alemanes del Derecho público, cit., pp. 182-188. 613 JHERING, Rudolf von, “Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher Thatsachen auf dritte Personen” y “Passive Wirkungen der Rechte. Ein Beitrag zur Theorie der Rechte”, ambos en Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, X, 1871, pp. 245-354 y 387-586. 614 Vid. JELLINEK, Georg, System der subjektiven öffentlichen Rechte, cit., pp. 56-82.

486

el germen de la sospecha. Aunque en Jellinek los derechos no sufrieron un proceso de

disolución total, como sucedería más tarde con el realismo jurídico –o con negaciones

antiliberales como la de Larenz– lo cierto es que ya no gozaban del papel privilegiado

de antaño615. En realidad, aunque nunca llegó a admitirlo, en la teoría de Jellinek ya se

había consumado la subsunción de los derechos en el Derecho616. En este sentido es en

el que sirvió de nexo fundamental entre Jhering y Kelsen: será este último, recogiendo

el legado de su compatriota, quien señale sin ambages la subordinación de los derechos

al Derecho, la radical dependencia entre éstos y las políticas legislativas del Estado617.

He aquí cumplido un recorrido que iniciaba su andadura en el Jhering del Espíritu, y

que había ido transitando desde los derechos subjetivos hasta el Derecho objetivo, desde

el Derecho privado hasta el Derecho público y, en suma –por expresarlo en una fórmula

axiomática– desde el Derecho a la política

Es díficil resumir la importancia que tuvo este proceso. Para empezar, se produjo

un hito que hoy cuesta reconocer como tal y que, sin embargo, ha marcado dos épocas

en la forma de comprender lo jurídico: la paulatina gestación del Derecho público. Es

verdad que siempre se utilizaron normas jurídicas en el ejercicio del poder, y es verdad

que siempre ha habido constituciones en sentido lato618. Sin embargo, en los orígenes de

la cultura jurídica europea, o sea en el Derecho romano, ya se apuntó la pretensión de

separar el Derecho de la política. Por un lado estaba el ámbito de lo jurídico, ese foro en

el que se despachaban los tratos, los intercambios y las controversias entre particulares,

y por otro lado estaba el mundo de las decisiones de relevancia pública, de las grandes

orientaciones que afectaban a toda la colectividad. Mientras que el primero estaba sujeto

a las normas del ius, el segundo quedaba fuera de la reglamentación jurídica, pues no se

percibía como algo susceptible de entrar en el poco ambicioso reino del Derecho. Y así,

al igual que los jurisconsultos romanos quisieron aislarse de la religión, de la moral o

los usos sociales, se aislaron también de la política.

El fenómeno del aislamiento es una de las herencias más consistentes y duraderas

del Derecho romano, una tendencia que ha quedado sellada en la mentalidad jurídica

occidental y que se sigue palpando hoy en día. Como dijo el poeta Horacio, “esta fue la 615 Vid. LATORRE, Massimo, Disavventure del diritto soggettivo, cit, pp. 134-136. 616 Vid. DE LOS RÍOS, Fernando, “Prólogo”, a JELLINEK, Georg, Teoría general del Estado, pról. y trad. de Fernando de los Ríos, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, pp. 46-47. 617 Vid. KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, cit., pp. 130-150 y 284-288. 618 Vid. FIORAVANTI, Maurizio, Costituzione, Il Mulino, Bologna, 1999. En este conocido trabajo del historiador italiano, se distingue entre la Constitución de los antiguos (politeía y res publica), la medieval y la de los modernos (que sienta las bases del constitucionalismo actual). No obstante, ha de tenerse claro que se trata de diferentes paradigmas respecto al significado de Constitución.

487

sabiduría antaño: separar lo público de lo privado, lo sacro de lo profano, prohibir el

sexo promiscuo, dar leyes a los matrimonios, pergeñar ciudades, inscribir leyes en

leño”619. Si prescindimos del asunto de la promiscuidad, en estos versos se refleja a la

perfección el sentido del aislamiento: por un lado, la férrea demarcación entre el mundo

de lo privado y el de la política y, por otro lado, entre lo civil y lo religioso. Además, de

acuerdo con Horacio, uno de los méritos de la sabiduría romana fue “inscribir las leyes

en leño”, es decir, la plasmación escrita y ritual de las leyes, la atribución de un dominio

propio en donde éstas gozaban de prioridad absoluta, por muchos que fueran sus roces

con otras esferas normativas.

En ese imperativo de la separación es donde reside la causa de que apareciera una

casta especial de “sacerdotes”, los juristas, que se debían a las leyes y que se encargaban

de manejarlas con arreglo a ese ritual del aislamiento620: las normas habrían de aplicarse

con base en las reglas que el Derecho hubiese definido a tal efecto, y con independencia

de consideraciones religiosas, políticas o morales. También aquí es donde residen las

iras de Cicerón ante el mostrenco rigorismo de los jurisconsultos, que “se entretienen en

cada una de las letras y en los puntos de separación de las palabras” y cuya ciencia “es

de tan poca monta”621. Pues bien, en esto que para Cicerón era un mundo de discusiones

bizantinas, una confusa algarabía de querellas sin sentido, se encuentra la génesis del

formalismo jurídico: pues éste, en efecto, no era sino una quintaesencia del aislamiento,

un ideal teórico-practico orientado a separar al Derecho de otras formas de regulación

social, desde la religión hasta la moral.

Este es un punto de vista sobre la historia de Roma que arrancó en el Jhering del

Espíritu, que fue rescatado por Fritz Schulz en el siglo XX, y que aún hoy se encuentra

en apuestas iusfilosóficas como la de Barberis622. Lo que interesa a nuestros efectos, por

retornar al punto donde iniciábamos esta digresión, es la desatención que había sufrido

la política por parte del Derecho. A principios del siglo XIX, como bien ha señalado

619 HORACIO, Arte poética, versos 396-399, en HORACIO, Sátiras, Epístolas, Arte Poética, 2ª ed. bilingüe de Horacio Silvestre, Cátedra, Madrid, 2000, pp. 572-573. 620 Téngase en cuenta que no todas las culturas jurídicas tienen cuerpos específicos de juristas. Así sucede en el Islam, donde es mejor hablar de iurisperitos, o sea, teólogos especializados en los aspectos jurídicos del Corán. Vid. LOSANO, Mario G., “Las fuentes del Derecho islámico”, en AA. VV., Perspectivas actuales de las fuentes del Derecho, coord. por Mª del Carmen Barranco, Óscar Celador y Félix Vacas, Dykinson, Madrid, 2010. Así sucede también en Corea, donde tradicionalmente no ha existido una casta diferenciada de juristas. Vid. CHOE, Byoung Jo, “Der Kampf ums Recht im traditionellen Korea. Die konfuzianische Ideologie und die Wirklichkeit“, en AA. VV., Jhering Rechtsdenken, cit., p. 50. 621 CICERÓN, Marco Tulio, En defensa de Lucio Murena, cit., p. 421. 622 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-1, cit, pp. 19-62; SCHULZ, Fritz, Prinzipien des römischen Rechts, cit.; BARBERIS, Mauro, Europa del diritto, cit., pp. 63-92; MIQUEL, Joan, “La autonomía del derecho”, en Anuario de Derecho civil, 2004, vol. 57, n º4, pp. 1413-1428.

488

Casanovas, esta tendencia aún permanecía en el ideario generalizado de los juristas623.

Por eso, la aparición de una ciencia del Derecho público fue un fenómeno trascendental

para la historia del Derecho europeo, un hito que desencadenó dos derivas importantes a

efectos de esta investigación.

1) Desde el punto de vista ideológico, se sentaron las bases para la construcción del

Estado de Derecho, puesto que la política empezó a ser un objeto de reglamentación

jurídica. Así es como el aluvión de prerrogativas estatales heredado de las monarquías

absolutas, que en la tradición alemana se denominaba Polizei, pasó a organizarse en un

todo ordenado y formalizado que terminará constituyendo el Derecho administrativo624.

Aunque en algunas de las primeras variantes de formalismo iuspublicista –como las de

Gerber o Laband– esta tarea de racionalización sirvió a los intereses legitimistas de las

monarquías restauradas625, a la larga se trataba de un proceso sin retorno: la paulatina

sumisión de la política al Derecho, es decir, su progresiva domesticación en las reglas,

los esquemas y los procedimientos jurídicos.

2) Desde el punto de vista iusfilosófico, el surgimiento del Derecho público marcó

un punto álgido del formalismo, que pasaba así a inundar el dominio de la política626. A

partir de entonces, también ésta quedaría sometida al tejemaneje de los juristas, que se

internarían en las entretelas del Estado para darle una forma jurídica que no había tenido

antes. No es casual que una cumbre del formalismo, Hans Kelsen, terminara disolviendo

el dualismo entre Derecho y Estado: en su opinión, la consideración de ambos como

esferas independientes era un residuo de las concepciones metafísicas de lo jurídico, un

lastre que convenía expurgar para construir una verdadera teoría pura. No hay un Estado

en sentido sociológico y otro en sentido jurídico, como pensaba Jellinek627, sino que la

noción de Estado es esencialmente jurídica628.

Desde estas coordenadas es como podemos entender la deriva del último Jhering.

Cuando hablamos de que el jurista alemán dio un salto a la esfera del Derecho público,

623 CASANOVAS, Pompeu, “Introducción”, AA. VV., El ámbito de lo jurídico, cit., p. 20. 624 Vid. STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in deutschland, II, cit., pp. 229-230; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho administrativo (I), 13ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2006, pp. 30-36. Téngase en cuenta que las doctrinas del Derecho público ilustradas habían ignorado a la Administración. En la separación de poderes de Montesquieu, por ejemplo, no estaba en absoluto tematizada. Sólo tras la revolución francesa se cobrará consciencia de la necesidad de buscarle un hueco en la arquitectura jurídica del Estado. Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Revolución francesa y Administración contemporánea, Taurus, Madrid, 1981, pp. 28-31. 625 Vid. OERTZEN, Peter von, Die soziale Funkion des staatsrechtlichen Positivismus, cit., pp. 249 y ss. 626 Vid. WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre..., cit., pp. 129-152. 627 JELLINEK, Georg, Teoría general del Estado, cit., pp. 159 y ss. 628 KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, cit., pp. 288 y ss.

489

no nos referimos a que comenzase a trabajar en una ciencia del Derecho administrativo,

sino a que tomó conciencia del proceso descrito: “el concepto del interés me obligó a

tener en cuenta el de fin, y el derecho en sentido subjetivo me condujo al derecho en

sentido objetivo; así fue como el objeto de investigación original se transformó en uno

inigualablemente más amplio, que es el que informa este libro: El fin en el Derecho”629.

Será en esta obra, en efecto, donde desarrolle la doctrina del Derecho como coacción,

sus relaciones con el Estado y las formas que éste adopta respecto a la sociedad. Así

pues, no se trataba de una obra de Derecho público, sino de filosofía política y jurídica,

un experimento teórico en el que Jhering quiso acompasarse con la cadencia ideológica

que estaba cobrando el último tercio del siglo.

Si tenemos en cuenta los dos puntos que se acaban de señalar acerca de la aparición

del Derecho público, se entiende también la diferencia entre los dos tomos de El fin en

el Derecho. Aunque ambos se enmarcan en la búsqueda socio-antropológica del “fin de

las normas”, en el primero hay una larguísima discusión sobre el Estado, el Derecho y la

norma jurídica. Y es que, al final, Jhering se encontró con la presencia implacable de la

coacción: es ésta, junto con el egoísmo, el deber y el amor, la que explica el porqué del

Derecho, su aparición y su funcionamiento. En este sentido, el primer tomo de la obra

es acreedor de la mutación ideológica que se estaba propiciando: mientras se procedía a

una racionalización del ropaje jurídico del Estado, a través del Derecho administrativo,

Jhering hacía las veces desde la filosofía jurídica. El segundo volumen, sin embargo, se

explica en el seno de la segunda consideración citada. Si el fenómeno de racionalización

desencadenó una conversión formalista de la filosofía del Derecho –con su consiguiente

anquilosamiento–, Jhering intentó derivar la reflexión hacia el fundamento social del

Derecho y del Estado. Y así es como el segundo tomo, inacabado, se dedica a analizar

un larguísimo elenco de instituciones sociales.

Desde el punto de vista del positivismo jurídico, en ambas derivadas se produjeron

innovaciones fundamentales del paradigma. 1) La consideración cada vez más insistente

del Estado, tanto desde el Derecho administrativo como desde la filosofía jurídica, sentó

las bases para una orientación cardinal del iuspositivismo: el estatalismo. No en vano,

ésta es una de las características que Bobbio asociaba al “positivismo teórico”630. Casi

todos los rasgos de la filosofía jurídica que nos encontramos en el primer volumen de El

fin en el Derecho se explican como ramas de ese tronco principal: la teoría imperativista

629 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. IV. 630 Vid. BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 147-156 y ss.

490

de la norma, la teoría de los organismos públicos como destinatarios de la norma, etc. 2)

La traslación de la reflexión a la sociedad, tal y como Jhering la propuso en el segundo

volumen, sembraba el camino para otra de las direcciones más fecundas del paradigma,

la del sociologismo631. Aunque nuestro autor nunca abdicó del papel preponderante del

Estado en la creación de las normas jurídicas, se afanó por entender, analizar y describir

el basamento social en el que éstas crecen. En este sentido, las dos partes de El fin en el

Derecho se relacionan a través de la clásica dicotomía entre Estado y Sociedad, en un

ejercicio dialéctico inevitablemente paradójico, que algunas veces ha dado pie a críticas

e incomprensiones de todo género.

b) Del Derecho al Estado: la tentación del Estado autoritario

Es imposible hacer un análisis en profundidad de El fin en el Derecho. Se trata de

una obra demasiado extensa y demasiado compleja como para intentar aprehenderla en

unas pocas páginas. Desde el punto de vista bio-bibliográfico, supuso una culminación

de su carrera –lo escribe a lo largo de los últimos veinte años de su vida– y una apertura

de miras a nuevas orientaciones que le granjearían enemigos y fervorosos admiradores.

Sobre todo en el segundo tomo, como ha escrito Losano, reconocemos a un Jhering más

desinhibido que nunca, escribiendo sobre aspectos que se escapan de los clásicos temas

de la literatura jurídica, e incluso un tanto descuidado de las obligaciones formales de la

investigación académica: cita pormenorizada de las fuentes, etc632. Desde el punto de

vista ideológico, en el que ahora nos centraremos, es en esta obra donde Jhering quiso

rendir un mayor servicio a la ciencia jurídica realista que se había propuesto construir;

una ciencia, además, que él estimaba en íntima complicidad con la Realpolitik que venía

desarrollando el canciller Bismarck633.

La obra arranca con una disquisición de pretensiones metafísicas, aunque de vuelo

teórico limitado, respecto a la noción de fin. En esta parte, Jhering diferencia entre las

motivaciones de la acción humana y las de la naturaleza: mientras estas últimas se rigen

por el principio de la causalidad, aquéllas lo hacen por el de la finalidad634. Se trata de

una consideración algo banal, pero que en Jhering reviste una notable importancia. A su

631 Vid. TREVES, Renato, La sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones, problemas, trad. de Manuel Atienza, Ariel, Barcelona, 1988, pp. 82 y ss. 632 LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., p. 84. 633 JHERING, Rudolf von, “An den Fürsten Bismarck (15. September 1888) ”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 444. 634 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 1-24.

491

modo de ver, en esta ley de la finalidad residía el fundamento de la libertad humana. Se

trata del mismo principio que le llevó a criticar la doctrina del espíritu del pueblo: al

igual que el comportamiento humano se rige conforme a fines (de supervivencia, éticos,

políticos, sociales), el Derecho se crea como respuesta a los fines de la sociedad donde

se inserta, en función de sus intereses y necesidades. Lo que dirige el curso del Derecho

no es algo incontrolable como el espíritu del pueblo –semejante a una fuerza natural–,

sino que está orientado por fines sociales.

En opinión de Jhering, que siempre tuvo una sensibilidad especial para la reflexión

a través del lenguaje, cometemos un error al explicar las acciones humanas en términos

de causas: el deudor no paga porque sea deudor, sino para librarse de la deuda; una casa

no se compra porque nos haga falta, sino para vivir en ella. Se trata de un intercambio

de expresiones que quizá nos parezca algo trivial, pero para Jhering encerraba un grave

error de concepto infiltrado en el lenguaje. A través de estas y otras formulaciones –y en

el mundo del Derecho con una gran frecuencia–, terminamos haciendo pasar por causas

lo que no son sino fines deliberados. Es decir, que terminamos disfrazando de necesidad

la voluntad635. Ahora bien, lejos de caer en un voluntarismo de la arbitrariedad, como el

que había criticado con su idea de interés, el alemán vinculaba a la voluntad con el fin:

no existe la arbitrariedad desnuda, sino que toda voluntad está enderazada hacia un fin

explicable, tanto en el Derecho como en la moral636.

Sobre este basamento se edifican las restantes secciones del libro. El planteamiento

de fondo, que acabamos de insinuar, era demostrar la inevitable naturaleza pragmática

del Derecho: toda institución jurídica, desde el Derecho civil hasta el penal, pasando por

el político o el procesal, obedece a un fin práctico por el que fue creada. Sin embargo,

no era un fin esencial o absoluto –en términos de súmmum637– lo que nuestro autor tenía

en mente, sino que más bien pensaba en fines concretos y contingentes. Cada precepto y

cada norma, por peregrina que nos parezca, nació por un objetivo práctico concreto, con

la finalidad de satisfacer una necesidad tangible. Si al pasar el tiempo ésta decae, pero la

norma permanece, será porque ha permutado su función; y si la norma no desaparece

pese a haberse desvanecido toda funcionalidad, ahí están instuciones como la desuetudo 635 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 13-18. 636 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 19. 637 La noción de fin o finalidad, en términos filosóficos, es de las más complejas de la historia. El vocablo griego original, tal y como fue empleado por Aristóteles, es telos. Al traducirlo al latín, Cicerón utilizó las voces de extremum (en el sentido de límite o confín), ultimum (en el sentido de objetivo) y summum (en el sentido de término supremo). Prescindiendo por ahora de mayores matices, podría decirse que el sentido manejado por Jhering es el segundo: fin en el sentido de ultimum, de objetivo, meta o propósito. Vid. FERRATER MORA, José, Diccionario de filosofía, tomo II, cit., pp. 1355-1358.

492

del Derecho romano: la pérdida de validez por falta de uso. Esta última precisión, que se

reafirma en la última etapa de su trayectoria intelectual, Jhering ya la había desarrollado

en el Espíritu del Derecho romano638.

Estamos aquí ante un iuspositivismo de la eficacia, coaligado con un planteamiento

positivista en el sentido científico de la expresión: Derecho es lo que efectivamente se

concibe y aplica como tal –nótese el espíritu empirista–, no un mero conjunto de normas

dotadas de una pretendida validez formal, pero sin sustento en la praxis. Esta variante de

positivismo, que en el siglo XX alcanzó un notable empuje con el realismo jurídico, hoy

nos resulta un tanto paradójica, pero no puede entenderse de otra forma. Aunque ya en

obras anteriores se apuntaron rasgos de esta evolución, en El fin en el Derecho se otorga

una gran significación a la eficacia. De hecho, ésta podría ser una buena manera de leer

los planteamientos de esta etapa de Jhering en un lenguaje contemporáneo. Al hablar de

fin en el Derecho, en efecto, estaba aludiendo a dos aspectos diferentes: por un lado, el

fin era el motivo que explicaba el nacimiento del Derecho (sentido descriptivo); pero

por otro lado, el fin era el motivo que justificaba el mantenimiento del Derecho (sentido

prescriptivo). Este último es el que se emparenta con la noción de eficacia del realismo

jurídico: sólo si la finalidad perseguida por la norma se mantiene –es decir, si es eficaz–,

podríamos hablar de una norma válida.

Así pues, ambos sentidos de fin coexistían en esta obra, confundiéndose entre sí de

manera no siempre consciente. Y es que el Jhering de esta última etapa se encuentra en

una encrucijada iusfilosófica e ideológica de gran complejidad, en la que ser y deber ser

se entrelazan de un modo que hoy resultaría poco tolerable639: como ha dicho Claudio

Magris con perspicacia, refiriéndose al mundo de ideas de La lucha por el Derecho, “el

piadoso análisis del ser no elimina el deber ser, sino que le confiere concreción”640. Es

decir, que el solapamiento de ambas dimensiones no reflejaba una subsunción de la una

en la otra, sino una interpenetración que se explica por el momento cultural desde el que

escribía nuestro autor. Desde el punto de vista filosófico, coqueteaba con el positivismo

cientifista que tantos apegos había cosechado en Europa y, en este sentido, su meta era

ofrecer una teoría empírica del Derecho641. De ahí se deriva el enfoque sociológico de

638 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 48-55. Sobre la desuetudo vid. ID., Der Kampf ums Recht, cit., p. 52. 639 Vid. PUTNAM, Hilary, El desplome de la dicotomía hecho-valor y otros ensayos, trad. de Francesc Forn y Argimon, revisión de Miguel Candel, Paidós, Barcelona, 2004, pp. 21-41 y ss. 640 MAGRIS, Claudio, Literatura y Derecho. Ante la ley, cit., p. 47. 641 Vid. FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts, III, cit., pp. 79-85; vid. también COING, Helmut, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 4. Aufl., Walter de Gruyter, Berlin, 1985, pp. 58-83.

493

la obra y su concepción de la finalidad como criterio socio-antropológico para explicar

el porqué de las instituciones jurídicas. Desde el punto de vista ideológico, se hallaba

embarcado en una lucha colectiva por el Derecho del Reich alemán y, en este sentido, su

objetivo era dar una teoría política del Derecho. De ahí se deriva la vertiente estatalista

de la obra y su idea de la finalidad como el criterio rector del Estado: el Derecho debía

forjarse a golpe de legislación, mediante una política normativa dirigida a procurar el

bienestar y una estabilidad social lo mejor engranada posible642.

En esta confusión del ser y el deber ser es donde yacen las paradojas que a veces se

dan al examinar El fin en el Derecho: por un lado, en la interpretación de Treves, hay en

esta obra una teoría precursora de la sociología del Derecho643; pero por otro lado, en la

exégesis de Bobbio, lo que hay es una manifestación del iuspositivismo teórico644. De

acuerdo con el primero, la gran contribución de esta obra se encontraría en el segundo

tomo, donde se desarrolla todo el mundo de la Sittlichkeit –la ética social645–, desde las

reglas de cortesía hasta los hábitos alimenticios o la moda. De acuerdo con el segundo,

la importancia de la obra estaría en los principios teórico-jurídicos del primer volumen:

la doctrina estatalista de las fuentes del Derecho, la teoría de la coacción como elemento

definitorio de lo jurídico, la concepción de los funcionarios estatales como destinatarios

de la norma, etc. Ahora bien, todas estas ideas, que Bobbio creía propias del positivismo

teórico, en realidad encierran un hondo calado ideológico. Retomando la concepción del

iuspositivismo de Scarpelli –§ 1.2 de este capítulo– bien podría verse en ellos un reflejo

de la “ideología del positivismo”646.

Si hacemos síntesis de cuanto se acaba de decir, resulta que tendríamos la siguiente

dualidad: un positivismo sociológico dirigido a analizar el ser del Derecho –sus formas

de aparición, sus fines, su funcionamiento– y un positivismo ideológico encaminado a

expresar el deber ser del Derecho –quién y cómo debe producirlo, interpretarlo, etc.–.

Lo que aquí proponemos es que semejante desdoblamiento se debe a algo mucho más

642 Vid. SCHELSKY, Helmut, “Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht”, cit., pp. 80-86. 643 TREVES, Renato, Sociología del Derecho, cit., pp. 82 y ss. 644 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 147-156. 645 La noción de Sittlichkeit es bastante compleja. Es una palabra común en alemán que podría traducirse por ética. Sin embargo, entraña una dimensión social que se escapa del significado castellano del término. Hegel la utilizó en contraposición con la Moralität –moral en sentido estricto–, por lo que, desde el punto de vista filosófico, es un concepto cargado de resonancias. Desde entonces, Sittlichkeit pasó a denominar el mundo de la moral no sujeto a reglas o deberes abstractos, sino inserto en instituciones y disposiciones sociales interiorizadas como costumbres. Dado lo híbrido de su significado, aquí optamos por traducirlo mediante ética social. Vid. KERSTING, Wolfgang, “Sittlichkeit, Sittenlehre”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, hrsg. von Joachim Ritter und Karlfried Gründer, Bd. 9, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1989, pp. 907-923. 646 Vid. SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico?, cit., pp. 99-102.

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profundo que una mera discordancia de puntos de vista. Por un lado, esta confusión

entre el ser y el deber ser es patrimonio de toda una época, impregnada hasta la médula

por la visión hegeliana de la realidad647. Por otro lado, y he aquí el aspecto que más nos

interesa, se trata de una hibridación intrínseca a todo paradigma, al menos en la visión

que ya expusimos en el anterior capítulo. O dicho de otro modo: el positivismo jurídico

de Jhering, sobre todo en El fin en el Derecho, entraña una dualidad constitutiva entre

sus pretensiones científicas y sus débitos ideológicos.

Respecto a estos últimos, que son los que interesa desarrollar aquí, esta obra ofrece

un interesante panorama. Después de las primeras incursiones metafísicas que ya se han

mencionado, Jhering aborda un elemento clave de su idea de la organización social: el

egoísmo. En su opinión, éste es el primer motor de la vida, la motivación más fuerte que

subyace a toda creación humana y, por lo tanto, también al Derecho. Ya en el Espíritu

del Derecho romano había otorgado al egoísmo un papel decisivo, al definirlo como el

principal atributo del carácter romano y como la razón de su mentalidad pragmática648.

En El fin en el Derecho retoma estas ideas desde un prisma filosófico y analiza cómo el

egoísmo también servía para crear e impulsar fines colectivos más allá del individuo, en

línea con teorías morales como la de Adam Smith o la del utilitarismo anglosajón649: “el

egoísmo al servicio de fines ajenos”650. Es decir, que la búsqueda individual del propio

interés, al necesitar del concurso de los otros, terminaba generando una red de intereses

cruzados que debían organizarse para tener éxito. Así, en el fondo, toda forma de orden

social tenía su última raíz en el egoísmo.

En este sentido, por poner un ejemplo ilustrativo del trasfondo económico en el que

vivía Jhering, valga la siguiente cita: “analicemos la creación de una sociedad anónima

destinada a construir una vía férrea. Entre todos los accionistas, quizá no haya ninguno

que esté pensando en el fin objetivo del ferrocarril: la apertura de una nueva línea de

comunicación. Sólo el gobierno, al otorgar la concesión, lo tiene en mente; por lo tanto,

para él se solapan el fin y el interés […]. Entre los accionistas, uno está pensando en el

647 MAGRIS, Claudio, Literatura y Derecho. Ante la ley, cit., pp. 42-48. La dialéctica de Hegel, en efecto, se teorizó para mediar entre las dualidades irreconciliables de materia e idea, cuerpo y espíritu, historia y filosofía. A partir de entonces, la filosofía se ocuparía de buscar la síntesis absoluta entre ambos mundos, de manera que el ser contendría en su seno al deber ser, a la vez que éste coadyuvaría a forjar el ser: esta es una de las consecuencias que hay tras el célebre aforismo de “lo que es racional es real; y lo que es real es racional”. Vid. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., p. 24. 648 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 118 y ss. 649 Vid. WALDER, Rudolf, Das Wesen der Gesellschaft bei Adam Smith und Rudolf von Jhering. Zur Geschichte des rechtsphilosophischen und soziologischen Positivismus, tesis doctoral inédita, Christian-Albrechts-Universität, Kiel, 1943, pp. 114-128. 650 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 24.

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depósito duradero de su capital, otro firma para vender inmediatamente, el tercero es un

terrateniente o un fabricante interesado en el más mínimo incremento de valor de sus

productos o manufacturas, el cuarto compra porque posee acciones de una compañía de

ferrocarriles de la competencia, el quinto es un ayuntamiento que compra porque esa es

la condición para poder influir en que el trazado de la vía le vaya a beneficiar. En suma,

todos están pensando en su propio interés y ninguno en el fin; y sin embargo, éste se ve

promocionado así con mayor seguridad y velocidad que si hubiera sido perseguido

directamente por el gobierno”651.

La pujanza del egoísmo en la acción humana es tan implacable, según Jhering, que

incluso en los aparentes casos de sacrificio existe un componente de interés privado: nos

sacrificamos por amigos, familiares, conciudadanos –es decir, por aquellos a los que nos

une un cierto grado de empatía652–, pero no “por el Sha de Persia o para la construcción

de un templo en la India”653. Una vez sentadas estas bases filosófico-antropológicas del

comportamiento, Jhering daba el paso a la sociedad, sobre cuya existencia se asientan el

Derecho y el Estado. En su opinión, el egoísmo es una palanca que se manifiesta de dos

formas en el seno de la vida social: por un lado en el tráfico económico, en cuyo caso se

revela a través de la remuneración –Lohn: tradúzcase también por salario o incentivo–;

y por otro lado en la coacción, que se identifica con el Estado y cuya forma de aparición

es el Derecho654. La primera de éstas constituye el capítulo séptimo de la obra y está

dedicada al desarrollo pormenorizado de un sinfín de instituciones jurídico-económicas

–salario, crédito, asociación, herencia, etcétera–. La segunda parte, la más célebre para

la filosofía del Derecho, es donde se expone la teoría de la norma jurídica, la idea de la

coacción y el concepto del Estado.

Aquí es donde está el meollo a efectos de esta investigación. Y es que, en efecto, el

elemento sobresaliente de la filosofía jurídica de Jhering se encuentra en la coacción.

Incluso podría decirse que no sólo estaba en su pensamiento, sino que se había infiltrado

en el imaginario político y cultural de toda una época. No por casualidad, sólo un año

después de la publicación de El fin en el Derecho, Nietzsche dio a la imprenta el primer

volumen de Humano, demasiado humano (1878), donde podía leerse el siguiente aserto: 651 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 32. 652 Nótese aquí otro paralelismo con la teoría moral de Adam Smith. Según el escocés, la sympathie era el motor esencial de la moral, una contracara del egoísmo que va más allá de éste, pero que nace de él: “el amor propio puede ser muchas veces un motivo virtuoso para actuar”. Vid. SMITH, Adam, La teoría de los sentimientos morales, trad. y estudio preliminar de Carlos Rodríguez Braun, Alianza, Madrid, 1997, pp. 49-62 y 538. Vid. WALDER, Rudolf, Das Wesen der Gesellschaft bei Adam Smith..., cit., pp. 33-42. 653 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, cit., p. 38. 654 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, cit., pp. 45, 71 y ss. y 181 y ss.

496

“pero donde, como entre nosotros, el derecho ya no es tradición, no puede ser más que

impuesto, coacción”655. Para Jhering, al igual que en la lapidaria sentencia de Nietzsche,

la coacción es el principio sobre el que prosperan el Derecho y el Estado, su único cauce

de realización efectivo y, dejando atrás las vacuas quimeras de la tradición o el espíritu

del pueblo, la mejor vía para procurar el progreso social. Es gracias a la coacción, pese a

su dureza y sus eventuales consecuencias trágicas, como el Derecho ha evolucionado y

se han conquistado mayores grados de libertad656.

Estas ideas, impregnadas aún de la inercia autoritaria que se instaló en la cultura

política alemana tras la unificación del Reich –conquistada, como ya se expuso, tras una

prolongada retahíla de conflictos con los países vecinos–, estaban en clara complicidad

con las creencias y las prácticas de la política bismarckiana. En este sentido, puede ser

útil cotejar las dos siguientes citas. Por un lado, he aquí la opinión de Jhering respecto al

modo en que el Derecho camina hacia el progreso: “los déspotas y jefes inhumanos, que

castigaron a los pueblos con grilletes y varas de hierro, han hecho tanto por la educación

jurídica de la humanidad como los sabios legisladores que después dictaron las tablas de

la ley; fue necesario que aquéllos existieran para que éstos pudieran emerger. Esta ha

sido la misión de la violencia, incluso de la más salvaje, brutal e inhumana, en las etapas

más tempranas de la humanidad: acostumbrar a la voluntad a someterse, a reconocer a

uno más alto sobre ella”657. Por otro lado, he aquí el pronunciamiento de Bismarck en

un célebre discurso de 1862, leído ante la cámara de diputados prusiana y enmarcado en

la polémica sobre el gasto militar: “no es a través de discursos y decisiones mayoritarias

como se resuelven las grandes cuestiones de la época –este fue el gran error entre 1848

y 1849–, sino a base de sangre y fuego”658.

Este discurso es el que motivaría el posterior apelativo de “canciller de hierro”, un

epíteto cuya versión española acuñaría Joaquín Costa –el cirujano de hierro659– y que

culminaría a su pesar en la dictadura de Primo de Rivera. En todo caso, además de este

paralelismo con la visión del progreso jurídico en Jhering, debe señalarse que el propio

canciller bautizó a su política como egoísmo estatal: “el único fundamento saludable de

un gran Estado, y lo que lo diferencia de manera esencial de un pequeño Estado, es el 655 NIETZSCHE, Friedrich, Humano, demasiado humano, 1º vol., introd. de Manuel Barrios, trad. de Alfredo Brotons, Akal, Madrid, 2007, §459, p. 223. 656 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 189-194. 657 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 196-197. 658 BISMARCK, Otto von, Die gesammelten Werke, Bd. 10, cit., pp. 139-140. 659 Vid. TUÑÓN DE LARA, Manuel, Medio siglo de cultura española (1885-1936), 3ª ed. corregida y ampliada, Tecnos, Madrid, 1973, pp. 57-65; TIERNO GALVÁN, Enrique, Costa y el regeneracionismo, Editorial Barna, Barcelona, 1961, pp. 135-159 y 223-269.

497

egoísmo estatal y no el romanticismo; no es digno de un gran Estado luchar por algo

que no se corresponda con sus propios intereses”660. Así pues, tanto la idea de interés

aplicada a la política estatal, como la idea del egoísmo como fundamento del Estado, se

encontraban ya insertos en el proyecto bismarckiano. Esto no quiere decir que Jhering

los tomase de ahí para darles una mera forma filosófica, sino que se vio fuertemente

influido por el ambiente político-social donde vivía y, de algún modo, terminó erigiendo

una filosofía paralela a la Realpolitik.

De estas y otras afirmaciones similares, que podrían cosecharse a lo largo de El fin

en el Derecho, se ha querido extraer una lectura autoritaria de la obra. Esta es la opinión

del autor neoliberal Friefrich Hayek, que pretendió ver en Jhering a un representante del

estatalismo anti-liberal germano, cuyas ideas terminarían abonando el suelo sobre el que

más tarde creció el totalitarismo661. Según Hayek, el hecho de que Alemania lograse su

unidad nacional “mediante el artificio de un hombre de Estado en vez de a través de una

evolución gradual, fortaleció la creencia de que el diseño deliberado podría remodelar la

sociedad de acuerdo con un esquema preconcebido”662. Pero además, a su juicio, esta

convicción se vio alimentada por una larga serie de influyentes tendencias filosóficas: el

positivismo jurídico, el historicismo, la escuela del Derecho libre y la jurisprudencia de

intereses. Aunque cada una de ellas a su modo, todas estas corrientes habrían caído en el

funesto error de creer que el Estado no era libre bajo el imperio de la ley. Y así, según

Hayek, coadyuvaron al declive del Estado de Derecho663.

Hace poco, el jurista estadounidense Brian Z. Tamanaha ha propuesto una visión

actualizada de esta tesis, en la que también utiliza a Jhering como referente originario de

estas “perniciosas” tendencias. De hecho, el título de su obra es el mismo que el de la

versión inglesa de El fin en el Derecho664. Según Tamanaha, Jhering es un autor “ya

olvidado” que representa a la perfección la concepción “instrumentalista” del Derecho,

un tipo de teoría que concibe el Derecho como herramienta para encauzar los propósitos

políticos del Estado y que, por consiguiente, amenaza la preeminencia de la ley sobre el

poder665. Se trata de una tesis sobre Jhering que el mismo Hayek defendió en otra obra

ya clásica: Law, Legislation and Liberty. En ella, el filósofo neoliberal vinculó a nuestro 660 BISMARCK, Otto von, Die gesammelten Werke, Bd. 10, cit., p. 103. 661 HAYEK, Friedrich, The Constitution of Liberty [1960], Routledge, London, 1993, p. 234 y ss., sobre todo p. 239, nota 25. 662 HAYEK, Friedrich, The Constitution of Liberty, cit., p. 234. 663 HAYEK, Friedrich, The Constitution of Liberty, cit., pp. 235-239. 664 TAMANAHA, Brian Z., Law as a Means to an End. Threat to the Rule of Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2006. 665 TAMANAHA, Brian Z., Law as a Means to an End, cit., pp. 61-62 y 257-259.

498

autor con utilitaristas como Bentham y denunció el carácter peligrosamente difuso de la

noción de fin: a su modo de ver, la utilización de este concepto para definir el Derecho

contribuía a legitimar la idea de que éste ha de ser una herramienta en manos del poder

político, no sujeta a ningún límite y encaminada a que el Estado se convierta en el único

artífice de la organización social666.

Tras el aciago periodo de la fanfarronería eufórica neoliberal, y leyendo la historia

con una perspectiva menos maniquea, no podemos sino criticar a fondo estas dos tesis.

Es verdad que Jhering quiso alinear su teoría jurídica con los principios bismarckianos y

es indudable que muchas de sus afirmaciones son de tono conservador. En la semblanza

ideológica pudimos ver los condicionantes de sus ideas, constatamos su preferencia por

un Estado fuerte y su gusto por las políticas sociales instrumentadas “desde arriba”. No

obstante, todo esto no da pie a ver en su obra una justificación del Estado autoritario, ni

a etiquetarle como contrario al Estado de Derecho. Hasta ahora sólo hemos presentado

una faz de su pensamiento, pero existe otra vertiente crucial, donde Jhering desarrollaba

la contracara de la teoría del Estado. Y es que, en su opinión, la disciplina sólo era una

condición para el reinado del Derecho: una vez lograda la suficiente educación jurídica

–“una de las más altas e importantes tareas de la pedagogía política”667– se imponía el

desafío de ponerle barreras a la fuerza. De tal manera, según sus palabras, que el

Derecho se convirtiera en la “política de la violencia”668.

c) Del Estado a la sociedad: entre Estado de Derecho y Estado social

Aquí estaba el fundamento del Estado de Derecho, una compleja idea que sólo con

el tiempo ha ido alcanzando las formas que reviste en la actualidad669. En el recorrido

que ha llevado hasta nuestro concepto contemporáneo, la obra de Jhering desempeñó un

importante papel: desarrollar la teoría de la autolimitación del Estado, un verdadero reto

filosófico que él emprendería y que más tarde proseguiría Jellinek670. Para el alemán, en

666 HAYEK, Friedrich, Law, Legislation and Liberty. A new statement of the liberal principles of justice and political economy (vol. 1 – Rules and Order) [1973], Routledge, London, 1993, pp. 112-115. 667 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. 75. 668 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, cit., p. 193. 669 Vid. LUCAS VERDÚ, Pablo, La lucha por el Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1975, pp. 13-24. El libro de Lucas Verdú es interesante a nuestros efectos, porque desde el mismo título se remite deliberadamente a Jhering. Vid. pp. 125 y ss. Para una presentación evolutiva del Estado de Derecho, vid. también DÍAZ, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1966. 670 Vid. COSTA, Pietro, “Lo Stato di diritto: un’introduzione storica”, en AA. VV., Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, a cura di Pietro Costa e Danilo Zolo, Feltrinelli, Milano, 2006, pp. 116-120.

499

efecto, el Derecho y la violencia formaban una pareja realmente entreverada, en la que

sería pueril ver relaciones de supremacía. Se trata de algo mucho más complejo que una

subordinación jerárquica, puesto que la violencia, en tanto que fuerza originaria, tiene

vida y dinámica propias. En este sentido, como decía Jhering, la fuerza no es una mera

sirvienta del Derecho, sino que requiere la misma atención que ella le dispensa a éste:

“no es una relación entre el amo y su lacayo, sino entre dos cónyuges que, para vivir en

armonía, se deben una mutua consideración”671.

En esta concepción de las relaciones entre Derecho y violencia es donde reside la

importancia histórica de Jhering. La ligazón entre el Derecho y el poder es algo más que

evidente y fue reconocida ya en la antigüedad, desde el diálogo de los atenienses y los

melios narrado por Tucídides672, hasta las teorías del Derecho del más fuerte de Calicles

y otros sofistas673. Sin embargo, en Jhering nos encontramos un planteamiento mucho

más moderno de esta relación: a partir de entonces, el Derecho y la fuerza empezaron a

concebirse como esferas coordinadas entre las que se establece un vínculo de necesidad

recíproca, donde ninguno de los dos queda completamente anulado. Esta visión de las

cosas, despojada de la idílica creencia en un arrinconamiento total de la violencia, y a la

vez del escepticismo que sólo cree en la ley del poder, ha allanado el camino para una

comprensión cabal del Estado de Derecho y sus dificultades674. Sólo sobre esta base se

podrían construir teorías como la de Jellinek o la de Heller, y sólo desde ella se entiende

la doctrina del realismo jurídico al respecto: es cierto que el Derecho necesita del poder

para existir de manera eficaz, pero también el Derecho modela al poder, pues define qué

y qué no ha de concebirse como tal675.

Con esta visión de las cosas se profundizaba mucho más en la comprensión de un

concepto que está en la base de la filosofía jurídica, política y moral contemporánea. De

hecho, fue sólo tras las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII, pero sobre

todo a lo largo del XIX, cuando el poder se empezó a tematizar con seriedad desde la

plataforma filosófica676. De concebirlo como algo más bien mecánico y unidireccional,

671 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 196. 672 Vid. TUCÍDIDES, Historia de la guerra del Peloponeso, 2ª ed., trad., introd. y notas de Francisco Rodríguez Adrados, Biblioteca Clásica Hernando, Madrid, 1969, vol. 2, libro V, §105, pp. 350-351. 673 Vid. MENZEL, Adolf, Kallikles. Eine Studie zur Geschichte der Lehre vom Rechte des Stärkeren, Franz Deuticke, Wien/Leipzig, 1922, pp. 13, 27, 64 y ss. 674 Vid. DUXBURY, Neil, “Jhering’s Philosophy of Autorithy”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, nº 1, pp. 23-47. 675 FARALLI, Carla, “La crítica al concepto de soberanía en las teorías realistas”, AA. VV., El Derecho en red. Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 687-698. 676 POPITZ, Heinrich, Fenomenologia del potere. Autorità, dominio, violenzia, tecnica, trad. de Paolo Volonté e Luca Burgazzoli, Il Mulino, Bologna, 2007, pp. 12 y ss.

500

se pasó a verlo como una latencia orgánica y ubicua, acechante en todos los resquicios

de la vida. En este mantillo es en el que nacería la filosofía de Nietzsche y, sobre la base

de éste, el pensamiento de Foucault en el siglo XX677. En este mismo ambiente es en el

que empezaron a pulular numerosos intentos de aprehender el poder mediante un prisma

filosófico renovado, más consciente y abarcador que en otras épocas: desde la idea de la

alienación marxiana o las Reflexiones sobre la violencia de Georges Sorel678, hasta la

teoría sociológica de Max Weber. Lo que hay de común a estos ejemplos tan dispares es

que partían de una noción de la violencia mucho menos cándida que en el pasado: desde

entonces, se empezaría a pensar en ella como en algo inevitable y no necesariamente

rechazable. Ya no sería un mal a extirpar o a ocultar a toda costa, sino una perentoria

realidad con la que se ha de convivir del mejor modo posible. A veces, incluso, llegaría

a considerarse como un bien679.

Este mismo aroma es el que se respira en obras de Jhering como La lucha por el

Derecho o El fin en el Derecho. En la primera, nuestro autor trazaba un planteamiento

ciertamente avezado del conflicto: frente a la candorosa querencia del krausismo por el

discurso teórico de la armonía680, se imponía reconocer la presencia inextirpable de la

lucha, una tensión dialéctica que nunca cesa y que resulta imprescindible para procurar

el progreso681. En la segunda, aunque desde un prisma más estático que en la anterior,

también se plasmaba un concepto sofisticado sobre la fuerza. Después de analizar la

coacción en el nivel de la persona (coacción propulsiva), en la familia y las relaciones

contractuales (coacción compulsiva), Jhering pasaba a la sociedad y el Estado. En todas

estas dimensiones, la dualidad entre Derecho y fuerza estaba presente, cual si fueran dos

infatigables competidores: la fuerza no está ahí como una mera adherencia que se añade

al Derecho para dotarle de eficacia, sino que es el Derecho quien se interpone para

limitar la pulsión destructora de aquélla. Y es que el reto, en su opinión, era situar la

preponderancia del lado del Derecho682.

Este planteamiento de la relación entre ambos polos es fruto de pensar el Derecho

desde la sociedad y no la sociedad desde el Derecho, como les suele suceder a todos los

677 FOUCAULT, Michel, “Nietzsche, la genealogía, la historia”, en ID., Microfísica del poder, ed. y trad. de Julia Varela y Fernando Álvarez Uría, La Piqueta, Madrid, 1992, pp. 7-31. 678 SOREL, Georges, Reflexiones sobre la violencia, trad. de Florentino Trapero, pref. de Isaiah Berlin, Alianza, Madrid, 2005. 679 SOREL, Georges, “Apología de la violencia”, en ID., Reflexiones sobre la violencia, cit., pp. 350-353. 680 Vid. por ejemplo FORSTER, Wolfgang, Christian Friedrich Krauses frühe Rechtsphilosophie und ihr geistesgeschichtlicher Hintergrund, Aktiv Druck und Verlag, Ebelsbach, 2000, pp. 133-178. 681 Vid. JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 33 y ss. 682 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 228 y ss.

501

formalismos. De acuerdo con Jhering, la pugna dialéctica entre Derecho y violencia sólo

se resolvía en el Estado, que no era sino una forma de manifestación de la sociedad: “el

Estado es la sociedad en tanto que titular del poder de coacción reglado y disciplinado.

Y el concepto que subyace a los principios mediante los que éste actúa es el siguiente: el

Derecho es la disciplina de la coacción […]. El Estado es la sociedad ejerciendo la

coacción: para poder coaccionar, ésta adopta la forma del Estado, el Estado es la forma

de ejercicio reglamentado y garantizado del poder de coacción social. En dos palabras:

el Estado es la organización de la coacción social”683.

Lo interesante del enfoque de Jhering estriba en que, a partir de esta definición, el

conflicto potencial entre Estado y sociedad no se diluye nunca. Por mucho que el Estado

haya conseguido aglutinar a todos los poderes subalternos, por mucho que detente el

monopolio de la fuerza en un sentido formal, la vis compulsiva permanece en estado de

latencia. Por un lado, porque no existe un tercero por encima de la soberanía estatal, un

garante superior que le pueda imponer límites. Por otro lado, porque en la sociedad

siguen bullendo intereses y aspiraciones encontradas, y porque siempre podrá alzarse a

través de la revolución684. Para conjurar estos peligros que amenazan con desestabilizar

a la soberanía –de arriba abajo o de abajo arriba– Jhering elaboró su doctrina de la

autolimitación, la piedra angular de su idea de Estado de Derecho. La teoría se fracciona

en tres momentos, todos ellos presididos por el campo de tensión entre el Estado y la

sociedad: primero se expone el motivo que lleva a la violencia a ponerse bajo el imperio

de la ley, después las garantías que velan por la eficacia de semejante autolimitación y,

por último, las excepciones que pueden darse685.

El motivo, según Jhering, se desprende de la misma definición de Estado: si éste no

es más que una manifestación particular de la sociedad, una forma de encauzar su

violencia latente, no tendría sentido que se impusiera de forma avasalladora, ahogando

al mismo impulso que le sirve de fundamento. Si así lo hiciera, sembraría la semilla de

su propia destrucción, la inseguridad jurídica atenazaría la savia emprendedora de la

fuerza social y, a la larga, la separación entre Estado y sociedad provocaría la muerte de

aquél: “sólo allí donde impera el Derecho progresa el bienestar nacional y florecen la

industria y el comercio; sólo así se desarrolla la fuerza moral y espiritual del pueblo en

toda su plenitud. El Derecho es la política de la violencia bien entendida, no la política

683 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 240. 684 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 243-245. En realidad, Jhering analizaba tres posibilidades distintas en progresión gradual: la anarquía, la insurrección y la revolución. 685 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 294 y ss.

502

corta de miras de lo instantáneo, del interés momentáneo, sino la política con amplitud

de miras que apunta al futuro y se mueve tendiendo hacia un fin”686. Es decir, que pese

a la admiración a la política de Bismarck y su preferencia por un Estado potente, nuestro

autor parecía situarse del lado del imperio de la ley: no es a través de un uso abusivo e

ilimitado de la fuerza como se labra el progreso, sino mediante un sabio encauzamiento

de la misma en los raíles que le brinda el Derecho.

Las garantías de la efectividad de la autolimitación son dos: el cultivo de un sano

sentimiento jurídico (garantía interna) y la formación de una administración de justicia

independiente y responsable (garantía externa)687. La primera de ellas es las que más

nos interesa en este trabajo, puesto que pone el acento en uno de los asuntos más arduos

para toda teoría del Derecho: el fundamento de la obediencia al sistema. Este es el punto

que llevó a Rousseau a sugerir la hermosa idea de la “religión civil”688, y que en Jhering

encuentra un cierto paralelo: el cultivo de un sentimiento jurídico basado en la adhesión

a las instituciones del Estado, un tipo de actitud que fomente la conciencia de lo público

y la sensibilidad por su cuidado cotidiano. La idea del sentimiento jurídico, que ya había

manejado en La lucha por el Derecho desde una perspectiva individual, adquiere ahora

dimensiones más amplias689. Por un lado, se trataría de cultivar una psicología colectiva

proclive a aceptar el Estado como potencia suprema690, algo que podría equipararse a lo

que Montaigne llamó el “fundamento místico de la autoridad”691. Pero por otro lado, el

sentimiento jurídico atañe a todos los representantes del Estado, que estarían llamados a

ejercer su poder de forma responsable, imbuidos por un respeto casi sensible a la norma,

la autoridad y el procedimiento.

Esta idea del sentimiento jurídico iba mucho más allá de la deontología: mientras

que ésta se basa en el diseño de un código de deberes abstractos, aplicables a un cargo

político o a una situación profesional concreta, Jhering pensaba en un resorte moral que

se filtrara en sensaciones, en actitudes interiorizadas como sentimientos. Y más allá del

ámbito iusprivatístico de La lucha por el Derecho, este sentimiento tendría que aflorar

también en el Derecho público, de manera que las violaciones del ordenamiento jurídico

686 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 294-295. 687 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 295 y ss. 688 ROUSSEAU, Jean-Jacques, Du contrat social, cit., pp. 169-180. 689 Vid. DUXBURY, Neil, “Jhering’s Philosophy of Autorithy”, cit., pp. 40 y ss. 690 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 248-249 691 MONTAIGNE, Michel de, Los Ensayos, pról. de Antoine Compagnon, trad. de J. Bayod Brau, El Acantilado, Barcelona, 2007, p. 1613: “las leyes mantienen su crédito no porque sean justas, sino porque son leyes. Este es el fundamento místico de su autoridad”. Vid. DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley. El fundamento místico de la autoridad, trad. de A. Barberá y P. Peñalver, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 28-30.

503

objetivo se sufrieran como se sufre el menoscabo de un derecho692: “En el poder moral

del sentimiento jurídico nacional es donde reside, en última instancia, toda la estabilidad

del Derecho. No en la Constitución: piénsese en ella tan artificialmente como se quiera,

pero no cabe imaginar ninguna que le arrebate al Estado, de facto, la posibilidad de

pisotear la ley. Tampoco en el juramento con el que creemos asegurarla: la experiencia

nos muestra con cuánta frecuencia se quiebra. Y tampoco en la aureola de santidad e

inviolabilidad con la que la teoría reviste a la ley: no le impone nada a la arbitrariedad.

Lo único que le impone a ésta es la fuerza real que se yergue tras la ley, un pueblo que

haya reconocido la condición de su existencia en el Derecho y que sienta su violación

como una violación a sí mismo, un pueblo del que quepa esperar que, en caso de última

necesidad, se lance a las barricadas por su Derecho”693.

Con este concepto del sentimiento jurídico, cumplía el tránsito al Derecho público

que ya había iniciado en La lucha por el Derecho. Pero además avanzaba elementos que

serán de radical importancia en su evolución posterior. Al definir al sentimiento jurídico

como una de las garantías más importantes para la salvaguarda del Estado de Derecho,

estaba abonando el terreno para una concepción social de la problemática. Téngase en

cuenta, en efecto, que esta idea reconducía muchas cuestiones clásicas de la filosofía del

Derecho a explicaciones psicológico-sociales. El problema de la génesis del Derecho –

de dónde nace, quién lo crea, cómo surgen nuevas normas694– se remitía al sentimiento

jurídico, que en este caso significaba la convicción socialmente aceptada respecto a la

necesidad de una nueva regulación legal695. El problema de la aplicación del Derecho

también se remitía a esta instancia: es gracias a la pedagogía cívico-social como se logra

que las autoridades sean responsables en el ejercicio de sus deberes696. Y por último,

también el problema de la obediencia se relegaba al cultivo del sentimiento jurídico,

tanto en el nivel público como en el privado697.

Sobre este presupuesto se construirá todo el segundo volumen de El fin, dedicado a

la noción de Das Sittliche, la ética social. Y es que, para fundamentar en bases sólidas el

entramado anterior, hacía falta algo más que la legalidad formal: sólo si el sentimiento

jurídico se fijaba en una red de instituciones y comportamientos interiorizados como 692 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 295-296. 693 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 297. 694 Vid. STAMMLER, Rudolf, La génesis del Derecho, trad. de Wenceslao Roces, ed. al cuidado de José Luis Monereo, Comares, Granada, 2006. 695 Vid. JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, cit., pp. 40 y ss. 696 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 295-296. 697 La idea del sentimiento jurídico en su dimensión pública aparece en El fin en el Derecho, mientras que en La lucha por el Derecho se ofrece un concepto desde el punto de vista privado.

504

costumbres, podría construirse un Estado de Derecho fiable. En opinión de Jhering, la

remuneración y la coacción no bastaban para afianzar los mimbres del sistema. Es decir,

que además de los pilares económico y político, era necesario un apoyo ético-social698.

Este será el principio guía del segundo volumen de El fin en el Derecho: desde un punto

de vista intelectual, se trata de un auténtico manual de sociología y antropología, en

tanto que Jhering analiza los motivos y las formas de funcionamiento de un largo elenco

de instituciones sociales; desde el punto de vista ideológico, se trata de un intento por

trasladar la reflexión jurídica a la arena de la ética social. Si reparamos en que, a la vez

que se publicaba este tomo, Bismarck daba comienzo a su batería de políticas sociales,

entenderemos que no se trata de algo casual. Veamos más despacio estas dos lecturas

respecto al fundamento de esta obra.

1) En primer lugar, la voluntad de enraizar el Estado en el magma fluido de la vida

social obedecía a una idea clave de la filosofía hegeliana. Según éste, el último estadio

de desarrollo del Derecho estaba en la Sittlichkeit, la ética social. El primer nivel sería el

del Derecho abstracto, que en Hegel equivalía a la legalidad civil y penal699. El segundo

nivel sería el de la moral, donde la libertad ganaba subjetividad y concreción: dejaba de

ser una mera determinación formal y general –por ejemplo, la regulación jurídica sobre

un hipotético sujeto del derecho de propiedad– y pasaba a ser libertad en movimiento,

ejercida por personas concretas que toman decisiones irremediablemente subjetivas700.

El último nivel sería el de la Sittlichkeit. Este concepto, cuyas dificultades teóricas ya

hemos visto, se ramificaba en tres estadios: familia, sociedad civil y Estado. Es decir,

tres instancias sociales que constituyen sendos peldaños de la vida colectiva. A lo largo

de estas fases, según Hegel, la libertad volvía a adquirir concreción, pero esta vez en un

sentido objetivo: ya no se trataría de una libertad sin anclajes, arraigada únicamente en

el individuo, sino una libertad institucional, cristalizada en relaciones sociales objetivas,

desde el nicho familiar hasta el estatal701.

Así pues, de acuerdo con el planteamiento hegeliano, el Estado era el último hogar

de la libertad, el espacio donde mejor podía desarrollar sus potencialidades. Si echamos

un vistazo a la coyuntura política desde la que diseñó este andamiaje teórico, enseguida 698 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 3-9. 699 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., pp. 98 ss. y 172 ss. 700 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., pp. 203 y ss. 701 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., pp. 292 y ss. Vid. RITTER, Joachim, “Moralidad y eticidad. Sobre la confrontación de Hegel con la ética kantiana”; SIEP, Ludwig, “¿Qué significa «superación de la moralidad en eticidad» en la Filosofía del derecho de Hegel?”, ambas en AA. VV., Estudios sobre la filosofía del Derecho de Hegel, ed. preparada e introducida por Gabriel Amengual Coll, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 143-169 y 171-193.

505

nos daremos cuenta de que estaba en plena consonancia con las aspiraciones prusianas a

un país unificado. Ahora bien, lejos de ofrecer un concepto jurídico-formal del Estado,

Hegel había sentado las bases para una visión social-material del mismo. El Estado es

mucho más que una madeja de normas y procedimientos que definen los límites y las

competencias de cada estructura y de cada esfera de poder; desde su punto de vista, el

Estado es una quintaesencia de la sociedad, su manifestación más acabada. Y la libertad,

que es el objeto principal del que se ocupaba el filósofo suabo, encontraría en él su más

fiel aliado: al contrario de lo que se derivaría de un liberalismo a la inglesa, el Estado y

la libertad no eran para Hegel dos productos heterogéneos, sino que establecían entre sí

un vínculo orgánico, como partes de un mismo cuerpo que no pueden existir de manera

independiente702.

2) En segundo lugar, la orientación del segundo volumen de El fin está muy ligada

con el contexto político-social de los años ochenta. Además de explicar científicamente

la existencia de prácticas como el saludo, el lenguaje coloquial o la propina, Jhering se

propuso justificar la importancia de un Estado “eudemonista”, es decir, creado por y

para gestionar las necesidades y los intereses sociales703. O dicho de otro modo, de un

Estado como el que estaba fraguando Bismarck mediante la implantación de un sistema

de Seguridad Social: “qué progreso tan formidable se ha gestado en nuestra mentalidad,

cuando, como está ocurriendo ahora mismo en Alemania, la autoridad del Estado se ha

marcado como meta llevar a cabo las ideas cuya mera mención, hace escasos decenios,

le habría costado al teórico el mortífero reproche de socialista. El gran hombre a quien

nosotros, los alemanes, debemos el renacimiento político de nuestra patria, también ha

conservado en esto su amplia visión de Estado, su falta de prejuicios y su intrepidez;

también aquí ha vuelto a ser quien, con mano de hierro, se dispone a abrir la puerta por

donde discurre el camino del porvenir”704.

Este posicionamiento político, expresado como tal en El fin en el Derecho, estaba

perfectamente aliado con la tarea científica que se había propuesto en dicha obra. Según

el propio Jhering, las preguntas que definían el objeto del segundo volumen eran tres:

¿cuál es la fuente de las normas éticas (sittliche)? ¿Cuál es su fin? ¿Quién es el creador 702 Sobre las diferentes y encontradas interpretaciones de Hegel vid. DÍAZ, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, cit., pp. 107-121; vid. RIPALDA, José María, La nación dividida, cit., pp. 21-29; vid. HOPPE, Hansgeorg, “Einleitung” a HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Die Philosophie des Rechts. Vorlesung von 1821/22, hrsg. von Hansgeorg Hoppe, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2005, pp. 7-13. 703 Vid. JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 122 y ss. Vid. GUTMANN, Thomas, “Paternalismus – eine Tradition deutschen Rechtsdenkens?”, pp. 182-187; vid. SCHELSKY, Helmut, “Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht”, cit., pp. 55 y ss. 704 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 135-136.

506

de la voluntad ética? Pues bien, de acuerdo con nuestro autor, la respuesta a todos estos

interrogantes era idéntica: la sociedad705. La primera cuestión se cernía sobre el aspecto

más propiamente científico del problema, en tanto que trataba de investigar el origen de

las normas; en este sentido, podría formularse a través de un “dónde” y un “cuándo”. La

segunda tenía más que ver con la dimensión político-social, puesto que estaba orientada

a comprender la razón o el objetivo de tales normas; en este sentido, podría formularse a

través de un “por qué” y un “para qué”. La tercera cuestión, por último, también estaba

en las coordenadas político-sociales, pues se preguntaba por el agente que ha de poner

en marcha el mecanismo de creación de las normas; en este sentido, podría formularse a

través de un “quién” y un “cómo”.

Desde este prisma, se entiende mejor la hibridación entre ciencia y política que se

acaba de esbozar. Si el fundamento de las normas era la sociedad, y si a la vez ésta era

el fin por el que surgían, no podía entenderse que el Estado se mantuviera al margen.

Éste tenía encomendada la misión de satisfacer las necesidades de la sociedad mediante

un empleo estratégico de la legislación y de la fuerza706. Lo que interesa destacar es la

íntima trabazón entre las preguntas por el dónde y el cuándo –que constituirían el punto

de partida de obras como La prehistoria de los indoeuropeos– y las que se afanaban con

el para qué y el cómo. Dicho de manera axiomática, se produjo una concomitancia entre

la sociología del Derecho y la política social: sólo en un contexto en el que la sociedad

había cobrado relieve como actor en la trama de la historia –a causa del industrialismo,

el crecimiento demográfico, etcétera– pudieron emerger ambas cosas. Desde el punto de

vista intelectual, había aparecido un nuevo fenómeno que debía someterse a escrutinio

científico; desde el punto de vista político, era imperioso dar respuesta a los problemas

derivados de la “cuestión social”. En Jhering –pero no sólo– ambos problemas estaban

vinculados: como diría el sociólogo Albert Schäffle por aquellos años, “la ciencia social

corona su trabajo al asesorar al progreso”707.

Llegados a este punto, ya podemos regresar al problema del Estado de Derecho en

Jhering, que habíamos dejado aparcado en la discusión sobre los motivos y las garantías

del imperio de la ley. El tercer y último peldaño de su teoría, cuyo desarrollo hemos

pospuesto hasta aquí, tenía que ver con los límites del Estado de Derecho. En la parte

dedicada a este tema, nuestro autor introdujo los habituales criterios del estado de sitio,

705 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., p. 94. 706 SCHELSKY Helmut, “Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht”, cit., pp. 80 y ss. 707 SCHÄFFLE, Albert, Bau und Leben des sozialen Körpers, 4. Bd., 2. Aufl., Verlag der H. Laupp’schen Buchhandlung, Tübingen, 1881, p. 482.

507

alarma o excepción, en cuya presencia podrían rebajarse las exigencias del imperio de la

ley708. Sin embargo, hay otro asunto más importante a este respecto, aunque Jhering lo

desarrollara en otro lugar. Nos referimos al debate sobre las fronteras de la actividad del

Estado, una temática que había sido abordada por John Stuart Mill709 y por Wilhelm von

Humboldt710, y que se encuentra en la base de la polémica actual sobre los límites del

intervencionismo estatal: ¿es lícito que el Estado se entrometa en la esfera de la libertad

individual para promover comportamientos que estime adecuados, sin incurrir a la vez

en actitudes moralistas, perfeccionistas o paternalistas711? La respuesta de Jhering, que

ahora abordaremos, debe entenderse en el marco del Estado proto-social que empezaba

a pergeñarse en la Alemania bismarckiana.

Jhering penetra en el debate enfrentándose con estos dos autores y, en la línea del

paternalismo germánico, apostando por un Estado más intervencionista. En su opinión –

y esto es clave para el tema del positivismo–, los dos estaban marcados por el estigma

del iusnaturalismo individualista del siglo XVIII. Al pensar la sociedad, el Derecho y el

Estado desde el prisma del individuo, terminaban configurando estas instancias como

mecanismos de ensamblaje de libertades. Y con ello, caían en un enfoque apriorístico de

la cuestión, sin ningún sustento en la historia ni en la realidad empírica712. En general,

aunque mostrándose de acuerdo con muchas de las posturas de Humboldt o de Mill,

Jhering atribuía una mayor capacidad al Estado de la que éstos le otorgaban. Así, por

ejemplo, recriminaba al inglés su excesivo celo en defender la libertad de comercio: “¿o

sea, que el gobierno chino no tiene derecho a prohibir el comercio del opio? ¿Es que

debe esperar de brazos cruzados, mirando ociosamente cómo el pueblo se arruina física

y moralmente, tan sólo por un doctrinario respeto a la libertad, para no violar el derecho

originario de cada chino a comprar lo que le venga en gana713?

Al final, como nos sigue sucediendo hoy en día cuando nos enfrentamos con estas

cuestiones, Jhering reconoció la insolubilidad del problema. Pero precisamente en esto

radica su mérito y su importancia en relación con el positivismo. Y es que, a su modo de

708 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 327-339. 709 Vid. MILL, John Stuart, Sobre la libertad [1859], trad. de Josefa Sainz Pulido, introd. de Antonio Rodríguez Huéscar, Aguilar, Madrid, 1971. 710 Vid. HUMBOLDT, Wilhelm von, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen [1851], mit einem Nachwort von Robert Haerdter, Reclam, Stuttgart, 2002. 711 Vid. RAMIRO, Miguel Ángel, “A vueltas con el moralismo legal”, en HART, Herbert L. A., Derecho, libertad, moralidad, trad. de Miguel Ángel Ramiro, Dykinson-Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, 2006, pp. 9-88; RAMIRO, Miguel Ángel, “A vueltas con el paternalismo jurídico”, en Derechos y Libertades, nº 15, época II, junio 2006, pp. 211-256. 712 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 419-430. 713 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 429.

508

ver, era imposible obsesionarse en la búsqueda de un criterio absoluto para delimitar las

esferas de actuación del Estado y el individuo. Sería el Derecho de cada tiempo y lugar,

en función de las necesidades contingentes de cada sociedad, quien sentase las fronteras

entre uno y otro ámbito: “al igual que hasta ahora, en el futuro la legislación no medirá

las restricciones de la libertad personal mediante una abstracta fórmula doctrinaria, sino

de acuerdo con la necesidad práctica”714. Es decir, que la cuestión del intervencionismo

no puede evaluarse con criterios atemporales, sino que deberá plantearse una y otra vez

en función de las coordenadas sociohistóricas desde las que se juzgue: sólo así se podrá

establecer un adecuado equilibrio –siempre evolutivo– entre el Derecho del Estado y la

sociedad a la que éste ha de servir715.

Así pues, el concepto de Estado de Derecho en Jhering terminaba desembocando

en una fundamentación de lo que más tarde será el Estado social. Se trata de dos etapas

esenciales en el desarrollo de la política contemporánea y, por lo que respecta al objeto

de esta investigación, de dos momentos cruciales en la evolución del positivismo. Si con

el Estado de Derecho se desenvolvieron las vertientes legalistas y estatalistas –y estas

últimas encontraron en Jhering un representante privilegiado–, con el Estado social se

empezarían a apuntar las tendencias sociologistas. Lo característico de este periodo es la

sobredimensión del alma pragmatista. Recordemos que, de acuerdo con la concepción

de iuspositivismo ofrecida en el capítulo anterior, el paradigma aglutinaba tres oleadas

complementarias y consecutivas: historicismo, naturalismo y realismo/pragmatismo. Si

bien todas ellas están presentes en cada escuela positivista, no en todas lo están con la

misma intensidad. En el caso del segundo Jhering, y de buena parte del sociologismo, es

el pragmatismo quien ostenta la primacía.

A partir de entonces, el Derecho pasaría a ser una herramienta de cambio y/o de

control social, un útil en manos del Estado y desconectado de instancias supraterrenales

o absolutas. Esto es lo que late tras la crítica de Jhering a Humboldt o Mill, y lo que le

hará evolucionar hacia un enfoque materialista respecto al origen y la función de las

instituciones jurídicas. Con esto, por lo tanto, regresamos al planteamiento con el que se

iniciaba este capítulo. Es verdad que, como se viene sosteniendo desde el principio del

trabajo, los factores ideológicos fueron determinantes en la conformación del paradigma

positivista. Sin embargo, yendo más allá de la tesis de Scarpelli, es necesario ampliar el

enfoque para captar la entera realidad de proceso. De acuerdo con el modelo que aquí se

714 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 430. 715 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 430-445.

509

propone, la emergencia del positivismo no debería emparentarse sólo con la aparición

del Estado moderno, sino también con el surgimiento de la cuestión social, tanto en la

dimensión científica como en la política. Fue gracias a la aparición de este nuevo actor,

la sociedad, como se cobró consciencia de la perpetua volubilidad del Derecho; también

fue gracias a este fenómeno como nacieron las primeras orientaciones socio-jurídicas; y

también fue así como el Derecho pasó a ser un instrumento destinado a servir de cauce

entre Estado y sociedad, como un instrumento que aquél puede emplear para satisfacer

las necesidades siempre cambiantes de ésta.

Aunque con matices, volvemos así a una noción de positivismo que se asemeja a la

de González Vicén. De hecho, quizá nadie como él haya expresado esta ligazón entre el

positivismo jurídico y la sociedad contemporánea: “es una conciencia pragmática que

no busca verdades absolutas que presten sentido a la vida en común, sino fórmulas

concretas que, de momento, aseguren la pervivencia y la continuidad de las relaciones

de poder. Y así hay leyes de mayoría de edad, de divorcio, de promoción o restricción

de las importaciones y exportaciones, de educación… Leyes todas pensadas para una

necesidad determinada o para hacer frente a una situación concreta. Nunca se ha visto

una proliferación semejante de la actividad legislativa, porque nunca tampoco se ha

conocido una sociedad como la actual, falta de todo proyecto histórico y preocupada tan

sólo por mantenerse en pie, aunque sea en equilibrio inestable. No; estamos lejos de las

veleidades iusnaturalistas, de la apetencia de verdades intemporales, y hemos entrado ya

de lleno en la época del positivismo jurídico. En una época en la que el Derecho

positivo, pensado como un instrumento dúctil y fugaz, sirve para mantener sin más

problemas ni más justificación una situación concreta”716.

716 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Entrevista con Felipe González Vicén”, preparada por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Doxa, nº 3, 1986, p. 323.

510

Capítulo V. Fundamentos filosóficos del positivismo de

Jhering

“¡Oh, si los juristas renunciasen a su menosprecio de la filosofía y comprendiesen que sin filosofía la mayor parte de los problemas de su jus son laberintos sin salida!”

(Gottfried W. Leibniz)1

Decía el jurista y filósofo Gustav Radbruch que nuestra cultura conforma “un reino

intermedio entre el polvo y las estrellas, el reino de los afanes y las creaciones humanas

entre el reino natural del ser y el reino ideal del anhelar. Entre la ingenua serenidad de la

naturaleza y la augusta serenidad del ideal se desenvuelve el mundo de nuestras luchas y

logros, un mundo lleno de culpa, anhelo y desasosiego, pero también de esperanza y de

fe”2. En ese campo de tensión, según Radbruch, nace y crece el Derecho, un fenómeno

cultural impregnado por las mismas contradicciones que asaltan a la política, la ciencia

o el arte: por un lado dependiente de los condicionamientos de la naturaleza y de las

imposiciones del poder, pero a la vez proyectado hacia el mundo del ideal, del deber ser

y la justicia. En el caso que ahora nos ocupa, la cita es pertinente para ilustrar el carácter

polifacético de todo paradigma. Y es que, al tratarse de grandes nichos culturales que se

extienden en el tiempo y en el espacio, los paradigmas abarcan una vasta porción de ese

feudo intermedio del que nos hablaba Radbruch.

Por un lado, el iuspositivismo es una etiqueta que adjudicamos a una determinada

filosofía del Derecho. En este sentido, se trataría de una noción circunscrita al mundo de

la filosofía jurídica, una disciplina específica que lo emplearía para describir las ideas de

algunos autores y escuelas. Pero por otro lado, si lo entendemos como un paradigma de

amplio alcance, el iuspositivismo es la concepción del Derecho que llevamos inscrita en

1 LEIBNIZ, Gottfried Wilhelm, Specimen difficultatis in jure, cit. en BRENTANO, Franz, El origen del conocimiento moral, trad. de Manuel García Morente y estudio preliminar de Juan Miguel Palacios, Tecnos, Madrid, 2002, p. 9. 2 RADBRUCH, Gustav, Einführung in die Rechtswissenschaft, 8. Aufl., Quelle & Meyer, Leipzig, 1929, pp. 15 y ss.

511

lo más profundo de nuestras creencias respecto al fenómeno jurídico3. Así visto, no sólo

los filósofos y los estudiosos serían iuspositivistas, sino que también los legos, de forma

intuitiva, manejarían criterios positivistas al pensar en el Derecho. De acuerdo con esta

segunda posibilidad, sería más aconsejable hablar de cultura iuspositivista, porque no se

trata sólo de una corriente en el elenco de posibles teorías del Derecho, sino de un modo

de percibir y concebir el ámbito de lo jurídico. Si para Wittgenstein un paradigma era un

“medio de representación”4 –como una lente a través de la que se aprehende el mundo–

resulta que el positivismo jurídico sería el medio a través del que nos representamos el

Derecho desde el siglo XIX hasta la actualidad.

Ahora bien, hacen falta varios factores para afirmar la existencia de un paradigma.

En el capítulo anterior intentamos trazar un esbozo de los fundamentos ideológicos que

acompañaron a la gestación del iuspositivismo, ejemplificándolo en el caso particular de

Rudolf von Jhering. Sin embargo, el paradigma positivista se alimentó de muchas otras

fuentes culturales, desde el mundo de las ciencias de la naturaleza –física, química,

biología– hasta la filosofía y las artes plásticas. En este capítulo trataremos de exponer

las influencias filosóficas que subyacen al positivismo jurídico en la versión de Jhering.

Al igual que en otras partes de este trabajo, los resultados tienen un valor dual: por un

lado, deberían servir para entender mejor el pensamiento del jurista alemán, en este caso

desde la perspectiva de las ideas filosóficas que contribuyeron a darle forma; por otro

lado, deberían interpretarse en el marco de la indagación sobre el positivismo jurídico y

sus fundamentos culturales, en este caso desde el punto de vista de su enraizamiento en

las corrientes filosóficas que lo nutrieron.

La cita de Leibniz del encabezamiento podría ser un buen emblema para enmarcar

la problemática de este capítulo. Las relaciones entre la ciencia jurídica y la filosofía no

siempre han sido cordiales5. Ya en la antigüedad romana, como demuestra el ejemplo de

Cicerón, se planteó una fuerte diatriba entre los jurisconsultos y los filósofos: mientras

que aquéllos, según el célebre orador, practicaban un tipo de conocimiento pedestre y

acientífico, el gremio filosófico pugnaba por corregir las imperfecciones del Derecho,

su absurdo rigorismo ritual, su talante conservador y su contumaz propensión a perderse 3 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Entrevista con Felipe González Vicén”, preparada por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Doxa, nº 3, 1986, p. 324. Según González Vicén, las raras construcciones iusnaturalistas serían como “plantas exóticas en nuestro panorama jurídico actual”. 4 WITTGENSTEIN, Ludwig, Investigaciones filosóficas, trad. castellana de Alfonso García Suárez y Ulises Moulines, Crítica, Barcelona, 2002, p. 71. 5 Vid. BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione della filosofia del diritto”, en ID., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milano, 1977, sobre todo pp. 37-45; RECASÉNS SICHES, Luis, Tratado general de filosofía del Derecho, 17ª ed., Porrúa, México, 2003, pp. 10-18.

512

en los meandros de la casuística6. En la edad moderna, también tuvieron lugar debates

similares. Especialmente revelador es el de Thomas Hobbes y el juez Edward Coke, que

se enfrentaron en términos parecidos a los anteriores: mientras que Hobbes apostaba por

el diseño de un sistema jurídico racional, apoyado en un sólido andamiaje filosófico,

Coke se aferraba al “viejo y buen derecho de los ingleses”, al mantenimiento de unas

reglas destiladas a lo largo de los siglos y cuya eficacia estaba más que probada por la

experiencia7. Por último, también en la edad contemporánea se ha seguido discutiendo

sobre el estatus epistemológico de la ciencia del Derecho. Desde esta perspectiva podría

entenderse, por ejemplo, el debate sobre si la filosofía jurídica es una rama de la razón

práctica en general, o si es una disciplina independiente con sus propias fuentes y sus

propios criterios de racionalidad8.

Pese a esta rivalidad multisecular, lo cierto es que tanto el Derecho positivo como

la ciencia jurídica han estado marcados por el ambiente social e intelectual de todas las

épocas. En este sentido, la filosofía siempre se ha terminado infiltrando en los entresijos

de la ciencia del Derecho, muchas veces orientándola de forma inconsciente. Desde este

prisma, el iuspositivismo sería una emergencia histórica determinada por una mutación

general en la concepción de la ciencia y la filosofía: frente a lo sostenido por algunos

autores, sí existiría un claro vínculo entre la cultura positivista –científica y filosófica– y

el positivismo jurídico. Junto a los cambios políticos, económicos, técnicos y sociales

que revolucionaron el mundo a finales del siglo XVIII y principios del XIX, empezó a

perfilarse una manera de encarar la labor científica y filosófica que llega hasta nuestros

días. Se trata de un modo de pensar que ha ido atravesando numerosas fases. Desde el

utilitarismo anglosajón hasta el empirismo lógico y las escuelas analíticas, pasando por

el positivismo de Auguste Comte, un nuevo paradigma cultural inundó el ancho mundo

de la cultura. Y todas estas mutaciones, con mayor o menor intensidad, se reflejaron

también en el mundo del Derecho.

La obra de Jhering es muy interesante a este respecto, porque en él se condensaron

muchas de las corrientes que contribuirían a forjar el paradigma iuspositivista. Al ser un

autor tendencialmente ecléctico en su espíritu investigador, nunca tuvo escrúpulos a la 6 Vid. CICERÓN, Marco Tulio, En defensa de Lucio Murena, en ID., Discursos V, trad., introd. y notas de Jesús Aspa Cereza, Gredos, Madrid, 1995, pp. 405-465. Vid. también SCHULZ, Fritz, Principios del derecho romano, 2ª ed. revisada y corregida, trad. de Manuel Abellán, Civitas, Madrid, 2000, pp. 70-87. 7 HOBBES, Thomas, Diálogo entre un filósofo y un jurista y escritos autobiográficos, estudio preliminar, trad. y notas de Miguel Ángel Rodilla, Tecnos, Madrid, 1992, especialmente pp. 3-9. 8 Vid. ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 272 y ss.

513

hora de acercarse a escuelas y tradiciones de pensamiento diversas. En este sentido,

como ya se dijo en su momento, su obra es especialmente oportuna para investigar los

sustratos filosóficos del positivismo jurídico: como en un corte estratigráfico, en ella se

sedimentaron muchas de las influencias que, consideradas globalmente, constituyen el

acervo filosófico del paradigma. Este es el objetivo del presente capítulo: no se trata de

exponer el bagaje filosófico de Jhering con pretensión de exhaustividad, sino de analizar

los fundamentos filosóficos que contribuyeron a guiarle en la dirección del positivismo

jurídico. En este sentido, sólo seleccionaremos los aspectos que más centrales fueron

para la gestación del paradigma9.

Dividiremos el capítulo en cuatro partes. En primer lugar, intentaremos desarrollar

la problemática de las relaciones entre el positivismo jurídico y la filosofía, así como la

propia relación de Jhering con la filosofía (§1). El objetivo no es repetir lo que ya se ha

dicho en otros capítulos, sino aclarar algunas cuestiones fundamentales para entender la

importancia de las influencias filosófico-científicas en el surgimiento y desarrollo del

paradigma positivista. Además, es un punto esencial para poder entender la selección de

temas que se tratarán en los siguientes apartados. A continuación, pasarán a analizarse

los tres grandes bloques de influencias que hay en el pensamiento de Jhering. El primer

turno le corresponde al historicismo, porque en él se resumen muchos de los principios

sobre los que se elevan las ideas del autor (§2). El segundo turno es para el utilitarismo,

cuya presencia se acrecienta en las etapas tardías de su pensamiento, y cuya relevancia

fue complementaria a la del historicismo (§3). En último lugar, incluimos un epígrafe

sobre las influencias procedentes del mundo de la ciencia. Aunque así nos desmarcamos

de la filosofía stricto sensu, resultan importantes para comprender las peculiaridades del

positivismo jurídico (§4).

9 Ya existe una obra que, aunque animada por otro objetivo investigador, trazó un panorama más global de las influencias filosóficas de Jhering. Vid. PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, 1982.

514

1. LA FILOSOFÍA Y EL POSITIVISMO JURÍDICO El objetivo de este epígrafe es analizar cuáles son las relaciones entre la filosofía y

el positivismo jurídico. Es posible que la pregunta resulte paradójica o redundante,

puesto que solemos concebir al positivismo como una corriente filosófica. Sin embargo,

por muy pleonástica que parezca, es una pregunta necesaria. En primer lugar, porque la

consideración que aquí hemos dispensado al positivismo va más allá de la filosofía: no

sólo se trata de una tendencia teórica entre muchas más posibles, sino de un paradigma

determinado por factores diversos. Si antes veíamos la relevancia de los fundamentos

ideológicos, ahora se trata de abordar los filosóficos. En segundo lugar, porque existe

un debate acerca del calado filosófico del positivismo: tanto entre juristas como entre

filósofos, no es raro encontrar autores que lo hayan visto como superación, marginación

o postergación de la filosofía10.

Por otra parte, el epígrafe es necesario en relación con la obra de Jhering. Y es que,

como enseguida se verá, han menudeado las voces que censuraron su nula trascendencia

filosófica11. En este sentido, es necesario preguntarse por el papel que él mismo otorgó a

la formación filosófica en su pensamiento y por el que nosotros debemos atribuirle aquí.

Aunque se trata de una pregunta más concreta que la del párrafo anterior, las dos están

estrechamente vinculadas: como veremos enseguida, el positivismo jurídico dio paso a

una nueva etapa en las relaciones de la filosofía con el mundo del Derecho; un cambio

que, precisamente, se refleja en la biografía y el pensamiento de Jhering. Para tratar

ambos temas, dividiremos el epígrafe en dos apartados: en primer lugar abordaremos la

relación de la filosofía con el positivismo jurídico (§1.1) y, en segundo lugar, la de

Jhering con la filosofía (§1.2).

1.1. Las relaciones del iuspositivismo con la filosofía

Desde la aparición del positivismo, la filosofía no ha cesado de sufrir quebraderos

de cabeza. Habermas ha sostenido que, después de la muerte de Hegel, se había entrado

en una nueva etapa del pensamiento, marcada por la disolución de la metafísica y por la

10 Vid. HABERMAS, Jürgen, Pensamiento postmetafísico, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Taurus, Madrid, 1990; vid. también SCHLICK, Moritz, “El viraje de la filosofía”, en AA. VV., El positivismo lógico, compilado por A. J. Ayer, trad. de L. Aldama, U. Frisch, C. N. Molina, F. M. Torner y R. Ruiz Harrel, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1993, pp. 59-65. 11 KOHLER, Josef, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Walther Rothschild, Berlin und Leipzig, 1909, p. 16, que llegó a hablar de una cabeza completamente “a-filosófica”.

515

consiguiente necesidad de replantearse las funciones tradicionales de la filosofía12. Esta

reinvención se ha intentado realizar a través de numerosas vías, pero podría decirse que

todas han tratado de abrazarse a algún subrogado que continuase la labor de la filosofía

en nuevos términos. Ya en el siglo XIX, el propio Auguste Comte quiso transformar la

filosofía en sociología, porque tal era el único modo de hacerla compatible con el credo

antimetafísico que se había puesto como meta13. Más adelante, en el siglo XX, Husserl

se esforzó en diseñar un plan de trabajo que convirtiese a la filosofía en ciencia “dura”:

presionado por el empuje cientificista de las disciplinas nacidas gracias al positivismo –

psicología, sociología, economía–, se empeñó en que la filosofía se sumase a la moda de

la exactitud y el rigor naturalistas14.

El ejemplo de Husserl es especialmente revelador, porque él mismo fue un crítico

del positivismo decimonónico, al que veía como síntoma de una honda crisis cultural;

una crisis que, en su opinión, se estaba traduciendo en la animalización y trivialización

del ser humano15. Y sin embargo, pese a partir de semejante premisa, no logró aguantar

inmune al influjo del paradigma. El subrogado de la filosofía que se desprendía del

planteamiento husserliano era el del análisis trascendental, un método de conocimiento

que se tocaba muy de cerca con la psicología y que, como ha confesado Hans Jonas, era

de una enorme utilidad para aprender a pensar con rigor16. Desde ahí arrancaron varias

tendencias que, imbuidas por la misma preocupación respecto al papel de la filosofía en

el contexto del positivismo, propusieron otras tantas alternativas: desde la sociología de

Alfred Schütz –y su continuación en la etnometodología– hasta la crítica de Heidegger a

la ontología17. Cada uno desde posiciones diversas, e incluso opuestas, buscaba refundar

a su manera el quehacer filosófico.

Podrían añadirse numerosísimos ejemplos. El surgimiento de la filosofía analítica

es otra de las vías que recorrió la filosofía para seguir manteniéndose viva en el marco

del positivismo. Si las ciencias habían copado el espectro de cuanto antaño fue dominio

de la filosofía, entonces ésta debería reconvertirse en una directora de orquesta: como

12 HABERMAS, Jürgen, Pensamiento postmetafísico, cit., pp. 16-17 y 48-49. 13 Vid. GURVITCH, Georges, Tres capítulos de historia de la sociología: Comte, Marx y Spencer, trad. de Horacio Crespo, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1970, pp. 11-38. 14 HUSSERL, Edmund, Philosophie als strenge Wissenschaft, Klostermann, Frankfurt a. M, 1965, especialmente pp. 7-13. 15 Vid. KOLAKOWSKI, Leszek, La filosofia del positivismo, trad. de Nicola Paoli, Laterza, Roma-Bari, 1974, pp. 213-214. 16 JONAS, Hans, Philosophie. Rückschau und Vorschau am Ende des Jahrhunderts, 2. Aufl., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1993, pp. 10-12. 17 Vid. BLANCO FERNÁNDEZ, Domingo, “El movimiento fenomenológico”, en AA. VV., La filosofía hoy, ed. por Javier Muguerza y Pedro Cerezo, Crítica, Barcelona, 2000, pp. 65-74.

516

dijo el neoempirista Moritz Schlick, en la Reina de las Ciencias18. Aquí el punto de vista

es contrario al de Husserl, pese a que ambos partían de una misma constatación respecto

al extraordinario avance de las ciencias empíricas. Mientras que la fenomenología se

propuso la candorosa meta de naturalizar la filosofía, convirtiéndola en una disciplina

rigurosamente científica, el positivismo lógico rechazó que la reina de las ciencias fuese

ella misma una ciencia: a la filosofía le debía corresponder el análisis y la clarificación

de las proposiciones suministradas por aquélla19.

En definitiva, la aparición del positivismo supuso un grave contratiempo para la

filosofía. ¿Puede decirse lo mismo respecto al mundo del Derecho? Pues bien, aunque

con peculiaridades que enseguida veremos, la respuesta debe ser afirmativa. De hecho,

el positivismo jurídico trajo una consecuencia central para el desarrollo de la reflexión

sobre el Derecho: la aparición de la filosofía jurídica como modo de pensar el Derecho.

Es verdad que siempre ha habido una inquietud intelectual por la justicia y el Derecho,

desde obras de la Grecia antigua como el Eutifrón o Las leyes de Platón, hasta tratados de

la Ilustración como el Espíritu de las leyes de Montesquieu. Sin embargo, todas estas

contribuciones se hacían desde un enfoque mucho más genérico, insertando la reflexión

jurídica en un marco filosófico global. Las apreciaciones sobre la justicia del Eutifrón,

por ejemplo, forman parte de una teoría sobre el fundamento de lo pío y lo impío20; las

ideas sobre el Derecho de Las leyes se alojan en una obra de política en sentido lato21;

incluso el Espíritu de las leyes de Montesquieu, con toda su modernidad, no deja de ser

un compendio de historia, política, geografía y Derecho22.

Frente a esta manera de encarar las cuestiones iusfilosóficas, a partir del siglo XIX

se empiezan a asentar los mimbres de una nueva disciplina, la filosofía del Derecho23.

Se trata de un fenómeno ciertamente común a la altura del XIX, puesto que numerosas

ramas iniciaron su emancipación del tronco filosófico original, tanto constituyéndose en

disciplinas científicas independientes, como inaugurando sectores particulares dentro de

la filosofía. Es así como, poco a poco, se empezaría a hablar de la filosofía política, la

18 SCHLICK, Moritz, “El viraje de la filosofía”, cit., p. 62. 19 SCHLICK, Moritz, “El viraje de la filosofía”, cit., pp. 61-64. 20 PLATÓN, Eutifrón, en Diálogos (I), introd. de Emilio Lledó, trad. y notas de Julio Calonge, Emilio Lledó y Carlos García Gual, Gredos, Madrid, 1981, pp. 218-242. 21 PLATÓN, Las leyes, introd., trad. y notas de José Manuel Pabón y Manuel Fernández-Galiano, Alianza, Madrid, 2002. Viéndola con ojos actuales, Las leyes serían más un tratado de política legislativa que de filosofía: el fin de Platón es dictar el contenido de las leyes que estimaba adecuadas para Atenas. 22 MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, trad. de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, introd. de Enrique Tierno Galván, Tecnos, Madrid, 1998. 23 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La filosofía del Derecho como concepto histórico”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, Universidad de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 1979, pp. 207-257.

517

ética, la estética o la epistemología, y se abriría un foso cada vez más pronunciado entre

las ciencias y la filosofía24. En el ámbito jurídico, este proceso se tradujo en la paulatina

aparición de una rama de pensamiento que hoy conocemos como filosofía del Derecho.

En este sentido, tenía razón Bobbio cuando criticaba a las historias de la filosofía del

Derecho por aplicar un concepto moderno a realidades históricas antiguas, obligando al

historiador a practicar una artificiosa reconstrucción del material iusfilosófico disperso

en obras de política, moral o metafísica25.

Los tratados de Derecho natural de las edades media y moderna estaban dominados

por una vocación holística, puesto que pretendían construir sistemas con ramificaciones

éticas, políticas y jurídicas, y que además estuvieran asentados en una visión metafísica

global. A partir de finales del XVIII, pero sobre todo en el XIX, empiezan a aparecer

tratados de filosofía del Derecho con una orientación muy distinta: proponer reflexiones

teóricas y abstractas sobre el Derecho, pero que arrancaran desde la propia experiencia

jurídica. Este cambio entrañaba algo más profundo que una mera opción metodológica;

se trataba de una transformación radical de la mentalidad respecto al fenómeno jurídico,

que desde entonces empezará a restringirse al Derecho positivo. Así es como empezaron

a proliferar tratados de Derecho natural un tanto sui generis, en los que sus autores

intentaban mitigar la rotundidad del epíteto “natural”. Como ha documentado González

Vicén, nacieron así versiones rebajadas de iusnaturalismo: “Derecho natural hipotético”,

“científico”, “deducido del concepto de Derecho”, etcétera26. La propia obra jurídica de

Fichte se entiende en este marco: Fundamento del Derecho natural según los principios

de la doctrina de la ciencia27.

Este accidentado vaivén terminológico revela el lento socavamiento de la noción de

Derecho natural, que empezaba a ser percibida con suspicacia entre los juristas. Un hito

central de este proceso tendrá lugar con Gustav Hugo, el pionero de la Escuela histórica,

cuya obra magna se titulaba Tratado de Derecho natural como filosofía del Derecho

positivo. Desde este enfoque, el Derecho natural se concebía como una mera recámara

filosófica del Derecho positivo, como un aparato de ideas que quizá podría servir para

comprenderlo y enjuiciarlo, pero en ningún caso para formar parte sustantiva de él. Con 24 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, presentación, adaptación y ed. al cuidado de Pere Lluis Font, trad. de Juana Bignozzi y Pedro Roqué Ferrer, revisión de Joaquim Sempere, Crítica, Barcelona, 2006, pp. 493-494 y 512. 25 BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione della filosofia del diritto”, cit., pp. 40-42. 26 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La filosofía del Derecho como concepto histórico”, cit., p. 243. 27 FICHTE, Johann Gottlieb, Fundamento del Derecho natural según los principios de la doctrina de la ciencia, trad. de José Luis Villacañas, Manuel Ramos y Faustino Oncina, estudio introductorio de José Luis Villacañas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994.

518

el tiempo, la balanza entre ambos tipos de Derecho seguiría desequilibrándose hasta la

definitiva eliminación del natural. Sin embargo, dado que las inquietudes filosóficas no

desaparecieron, hubo que inventar una nueva forma de afrontar el estudio del Derecho

positivo. Aquí es donde se sitúa el origen de la filosofía jurídica, una rama del saber que

desde entonces se dedica a pensar sobre los momentos de generalidad y universalidad

que subyacen a los ordenamientos positivos. Y es que, como dijo Piero Calamandrei,

“la realidad positiva del derecho es más vasta y más orgánica de lo que aflora en la

apariencia del derecho escrito”28.

Las primeras apariciones de la locución “filosofía del Derecho” datan de principios

del siglo XIX. Bobbio hizo un elenco de algunas de las obras donde primero pudo leerse

esta expresión: los Principios de la filosofía del Derecho de Hegel (1821) o la Filosofía

del Derecho de Lerminier (1831)29. González Vicén, afinando aún más la lente, llegó a

descubrir algunas menciones en libros y correspondencia de finales del XVIII, pero sólo

en 1800 se publicaría la primera obra con la fórmula “filosofía del Derecho” en el título:

Aforismos sobre la filosofía del Derecho de Wilhelm Traugott Krugg30. Sea como sea,

el hecho es que, a mediados del siglo XIX, este término se había impuesto frente al de

Derecho natural. El cambio no sólo afectó a la literatura especializada, sino también a la

docencia, donde la filosofía del Derecho ganó cada vez más terreno. Aunque a veces de

modo vacilante, las cátedras fueron rebautizándose con dicha denominación. En España,

su primer establecimiento data de 1851, cuando se introdujo como materia en los cursos

de doctorado; años más tarde se regresaría al apelativo de Derecho natural, que a su vez

se intentó revocar tras la revolución de 1868. En 1883 volvió a instaurarse como materia

de doctorado hasta que, por fin, la Segunda República decidió expurgar por completo la

nomenclatura de Derecho natural31.

A tenor de cuanto se acaba de exponer, parece clara la ligazón entre la filosofía del

Derecho y el positivismo jurídico. Por decirlo de manera axiomática, la filosofía jurídica

fue la manifestación disciplinar del paradigma iuspositivista, tanto en lo que se refiere al

ámbito educativo como a la investigación científica. Las consecuencias de este proceso

fueron de largo alcance. Para empezar, desde un punto de vista epistemológico, se pasó 28 CALAMANDREI, Piero, Fede nel diritto, a cura di Silvia Calamandrei, saggi di Guido Alpa, Pietro Rescigno e Gustavo Zagrebelsky, Laterza, Roma-Bari, 2008, p. 98. 29 BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione della filosofia del diritto”, cit., p. 37. 30 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La filosofía del Derecho como concepto histórico”, cit., pp. 247-248. 31 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Trayectorias contemporáneas de la filosofía y la teoría del Derecho, 5ª ed. a cargo de Rafael González-Tablas y Fernando Llano, Tébar, Sevilla, 2007, pp. 128-130. Como es sabido, después de la guerra civil se reinstauraría el Derecho natural como asignatura de primer curso de licenciatura, mientras que se reservaba el nombre de filosofía del Derecho para la materia de quinto curso.

519

de un método eminentemente deductivo a uno más bien inductivo: las ideas generales

sobre el Derecho, si es que éstas existen, sólo podrían adquirirse mediante una labor de

análisis y cotejo de los ordenamientos jurídicos vigentes. Por otra parte, desde el punto

de vista ontológico, quedaba abolida la pretensión de edificar la filosofía jurídica sobre

un armazón metafísico omnicomprensivo32. Esto quiere decir que, frente a la tendencia

holística del iusnaturalismo, la filosofía del Derecho quedó limitada a lo que su propio

nombre indica: al estudio de las dimensiones teóricas del Derecho, independientemente

de la moral, la política o la religión33.

Todos estos cambios propiciaron un distanciamiento entre el corpus general de la

filosofía y la filosofía jurídica stricto sensu, que así se fue configurando como un cajón

disciplinar autónomo. Evidentemente, las dimensiones secantes con la ética, la política

y otras ramas de la razón práctica eran y continúan siendo inevitables34, pero desde su

origen ha latido una cierta pretensión de aislamiento. Una pretensión que, por cierto, es

similar a la que caracterizaba al Derecho romano según Jhering, y que también late en la

base de la separación positivista entre Derecho, política y moral35. De este estatus de

relativa autonomía se deriva una distinción que hizo Bobbio entre la filosofía jurídica de

los juristas y la de los filósofos. De acuerdo con el turinés, la primera modalidad es la

más valiosa, puesto que se mueve a caballo entre las pulsiones teóricas y la observación

de la praxis jurídica real, es consciente de la especificidad epistemológica de la filosofía

del Derecho y está imbuida por la pretensión de aislamiento positivista. Según Bobbio,

las mayores aportaciones a la filosofía del Derecho suelen provenir de juristas-filósofos,

salvo raras excepciones como la de Hobbes. Eso explicaba que, en su opinión, Jhering y

Santi Romano nos hubieran legado mucho más que sus respectivos filósofos coetáneos,

Adolf Lasson y Giovanni Gentile36.

Las razones que dio Bobbio para justificar su preferencia por los juristas-filósofos

son de orden metodológico: primacía del análisis sobre la síntesis, del pluralismo sobre

el monismo, del empirismo sobre el racionalismo, etc. Ahora bien, analizando su tesis

desde la perspectiva que acabamos de exponer, no se trataría sólo de una cuestión de

métodos, sino de una manifestación integral del paradigma positivista. Como ha dicho

González Vicén, el positivismo jurídico no tiene que ver con un cambio metodológico

32 PECES-BARBA, Gregorio, Introducción a la filosofía del Derecho, Debate, Madrid, 1983, p. 182. 33 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La filosofía del Derecho como concepto histórico”, cit., p. 255. 34 PECES-BARBA, Gregorio, Introducción a la filosofía del Derecho, cit., pp. 188-196. 35 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. II-1, 8. Aufl., Breitkopf & Härtel, Leipzig, 1854, pp. 19 y ss. 36 BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione della filosofía del diritto”, cit., pp. 43-44.

520

particular, porque en realidad éste ha convivido con los métodos más diversos, desde el

método empírico y antimetafísico del positivismo filosófico hasta el método formal del

racionalismo abstracto37. Así pues, la preferencia de Bobbio tendría más que ver con el

hecho de que, desde finales del XIX, la filosofía jurídica quedó reservada a los juristas.

A partir de entonces, éstos definirían el canon de la filosofía del Derecho, de lo que ésta

debe ser y de lo que puede admitirse como tal. Uno de los requisitos exigidos fue que

toda aportación teórica se hiciese desde el Derecho mismo, partiendo de la realidad de

los ordenamientos vigentes. En este sentido –pese a los meritorios intentos de algunos

outsiders– los sistemas iusfilosóficos construidos desde fuera de la praxis jurídica

terminaron expulsados del canon.

Si echamos un vistazo al siglo XX, parece que esto último se confirma. Muchos de

los grandes pensadores de la centuria han hecho contribuciones al estudio del Derecho,

pero la mayoría han quedado relegados a un segundo plano para la filosofía jurídica.

Hans-Georg Gadamer dedicó unas brillantes páginas a la hermenéutica jurídica en su

obra magna Verdad y método, pero apenas aparecen citadas en la literatura iusfilosófica

canónica38. Jacques Derrida escribió un vigoroso opúsculo sobre la inconciliable tensión

entre Derecho y justicia, pero tampoco ha encontrado mucho eco entre los iusfilósofos

profesionales39. Paul Ricœur llegó a publicar un libro completo sobre temas de filosofía

jurídica, desde cuestiones sobre teoría de la justicia hasta problemas de interpretación y

argumentación40. Sin embargo, también ha pasado desapercibido para los filósofos del

Derecho. Michel Foucault ha dedicado al Derecho páginas apasionantes en La verdad y

las formas jurídicas, pero se trata de una obra residual en la literatura iusfilosófica41. Y

por último, aunque sin ánimo de exhaustividad, valga citar la Filosofía moral, derecho y

metafísica de Ernst Cassirer, otra aportación prácticamente desconocida en el ámbito de

la filosofía del Derecho hegemónica42.

Lo más habitual en estos casos es que los filósofos del Derecho profesionales tilden

de diletantes a los ejercicios iusfilosóficos de sus colegas no juristas, siempre y cuando

37 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Del Derecho natural al positivismo jurídico”, en ID., De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), Fernando Torres, Valencia, 1984, p. 205. 38 GADAMER, Hans-Georg, Verdad y método, 11ª ed., trad. de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Sígueme, Salamanca, 2005, pp. 396-414. 39 DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley. El fundamento místico de la autoridad, trad. de Adolfo Barberá y Patricio Peñalver, Tecnos, Madrid, 2002. 40 RICOEUR, Paul, Lo justo, trad. e introd. de Agustín Domingo, Caparrós Editores, Madrid, 1999. 41 FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, 2ª ed. corregida, trad. de Enrique Lynch, Gedisa, Barcelona, 2003. 42 CASSIRER, Ernst, Filosofía moral, derecho y metafísica. Un diálogo con Axel Hägerstrom, ed. y trad. de Roberto Rodríguez Aramayo, Herder, Barcelona, 2010.

521

éstos logren pasar el listón de la indiferencia. Un paradójico reproche, si tenemos en

cuenta que los filósofos no juristas también suelen acusar de diletantismo a sus colegas

iusfilósofos cuando éstos penetran en cuestiones que vayan algo más allá de la teoría de

la norma jurídica. Y así, salvo raras excepciones como la de Jürgen Habermas –con su

Facticidad y validez43– podría afirmarse que ambos mundos han permanecido más bien

separados desde el advenimiento del positivismo hasta la actualidad. Lejos de cualquier

atisbo de sectarismo doctrinal, lo que subyace a este statu quo es una indiferencia mutua

derivada de un hecho histórico como el que se ha descrito en las páginas anteriores: el

surgimiento del paradigma positivista.

A pesar de cuanto se acaba de decir, sería un error estudiar el positivismo jurídico

sin tomar en consideración sus raíces filosóficas. Una cosa es que se formase un nicho

disciplinar con pretensión de autonomía, y otra cosa es que este espacio quedase sellado

a cualquier influencia externa. Lejos de ello, lo cierto es que la filosofía del Derecho se

ha visto constantemente afectada por la evolución de la filosofía, la ciencia y la cultura.

Que dejase de verse como una prolongación de los sistemas metafísicos no quiere decir

que quedase huérfana de fundamentos filosóficos. Y es que, como reza una conocida ley

de la lingüística, la ausencia de signo también es significativa. A partir del siglo XIX, la

filosofía del Derecho se abre a otras fuentes más allá de la epistemología o la metafísica

tradicionales, y se deja contaminar por ciencias como la antropología o la psicología. En

este sentido, por qué no decirlo así, se vuelve más interdisciplinaria44. Aunque siempre

atrincherada en su pretensión de independencia, se atreve a mirarse en el espejo de otras

formas de conocimiento y se empapa de la realidad intelectual circundante. Esto impide

que podamos hablar de un existencialismo jurídico, una fenomenología jurídica o una

hermenéutica iusfilosófica, pero no implica que la filosofía del Derecho se haya visto

libre del influjo de éstas y otras corrientes45.

Es difícil sentenciar de forma taxativa cuáles son las orientaciones teóricas que han

influido más en la aparición del iuspositivismo y, por tanto, en la filosofía del Derecho.

Sin embargo, debe quedar claro que la mera conceptualización de dicha rama del saber

es una consecuencia del paradigma. En líneas generales, y siendo coherentes con lo que

se expuso en el capítulo tercero, podrían definirse tres grandes bloques de influencias.

En primer lugar, correspondiéndose con la primera oleada del positivismo, fue esencial

43 HABERMAS, Jürgen, Facticidad y validez, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998. 44 Vid. TREVES, Renato, “Insegnamento interdisciplinare, diritto e sociologia del diritto”, en Sociologia del Diritto, IV, 1977, 2, pp. 305-314. 45 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Del Derecho natural al positivismo jurídico”, cit., pp. 206 y ss.

522

la aparición del historicismo. Aunque se trata de una etiqueta ciertamente polisémica, es

inevitable utilizarla para entender un gran vector de las implicaciones filosóficas del

iuspositivismo. En segundo lugar, y coincidiendo con la segunda oleada del paradigma,

fue fundamental la aproximación a las ciencias empíricas, tanto naturales como sociales:

el empuje del naturalismo en todos los campos del saber, desde la física a la sociología,

entró en el Derecho y obligó a los juristas a promover una naturalización de su objeto de

estudio. En tercer lugar, y en paralelo a la tercera oleada, fue central el utilitarismo: de

algún modo, contribuyó a asentar la pretensión de pragmatismo que se había convertido

en parte consustancial de la mentalidad positivista.

1.2. Las relaciones de Jhering con la filosofía

La relación de Jhering con la filosofía se entiende mucho mejor en función de todo

lo anterior. De hecho, fue él quien sirvió de ejemplo a Bobbio para ilustrar su concepto

de jurista-filósofo46. A juicio del turinés, en efecto, las aportaciones de nuestro autor a la

posteridad fueron mucho más relevantes que las de un contemporáneo no jurista como

Adolf Lasson. Si bien éste redactó un tratado sistemático sobre filosofía del Derecho –

cosa que nunca hizo Jhering– el legado de éste último habría sido mucho mayor para las

ulteriores generaciones de filósofos del Derecho. En una línea parecida se encuentra el

parecer de Franz Wieacker. En su opinión, la primera mitad del siglo XIX brindó a

Alemania sus mejores filósofos, mientras que la segunda fue un erial en esta materia. Y

sin embargo, como contrapartida, la segunda mitad vio nacer a sus mejores juristas. De

acuerdo con Wieacker, el más representativo de éstos sería Jhering, a cuya figura estaba

dedicado el artículo donde plasmó dicha afirmación47.

Ambas opiniones vienen a abonar una tesis sobre nuestro autor que ya se abrió

paso entre sus propios contemporáneos: la idea de un Jhering “a-filosófico” –según la

despectiva caracterización de Josef Kohler48– o al menos con una deficiente formación

filosófica49. Evidentemente, las afirmaciones de Bobbio o de Wieacker nunca fueron en

una línea tan destructiva como la de Kohler, ni tampoco buscaban devaluar las aptitudes

filosóficas de nuestro autor. Es más, la falta de apoyo en una base metafísica sólida era

46 BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione della filosofia del diritto”, cit., p. 43. 47 WIEACKER, Franz, “Rudolph von Jhering (1818-1892)”, en ID., Gründer und Bewahrer. Rechtslehrer der neueren deutschen Privatrechtsgeschichte, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1958, pp. 197-212. 48 KOHLER, Josef, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Walther Rothschild, Berlin & Leipzig, 1909, p. 16. 49 Vid. MITTEIS, Ludwig, “Jhering”, en Allgemeine Deutsche Biographie, Bd. 50, Duncker & Humblot, Leipzig, 1905, p. 658.

523

juzgada como algo preferible por el autor italiano. Lo que nos interesa recalcar es que,

pese a partir de intenciones diversas, tanto Wieacker como Bobbio redundaron en esa

concepción de Jhering como jurista “positivo”50 o “jurista-filósofo”51, esto es, como una

personalidad formada en el conocimiento del Derecho positivo, que quiso enraizar sus

inquietudes teóricas en el mismo mantillo de la experiencia jurídica. En este sentido, sin

caer en posturas despreciativas ni en ásperos reproches, ahondaron en la teoría de un

Jhering escasamente filosófico52.

Aunque con grados y énfasis diversos, casi todos los autores han coincidido en

ideas similares. Las afirmaciones más cáusticas fueron las de Josef Kohler, que llegó a

comparar el valor filosófico de Jhering con “la metafísica de un pastor frisio”53 y que

calificó su pensamiento como “filosofía jurídica para comedores populares y centros de

acogida”54. Mucho más moderados, y sin duda con acierto, se han mostrado los autores

de la segunda mitad del siglo XX. El holandés Gerard Langemeijer, con motivo del

congreso celebrado en 1968, señaló una dualidad intrínseca en Jhering. En su opinión, si

se sometiese su obra a un examen filosófico riguroso, no lo pasaría en absoluto: lagunas

imperdonables, tratamiento superficial de varios autores, imprecisión en la definición de

conceptos, etc. Y sin embargo, decía, su papel en la filosofía del Derecho es esencial:

“pertenece a esas geniales personalidades de grandes juristas que, sin una educación

filosófica pulida, ni podían ni querían dejarse en el tintero las grandes preguntas, y se

lanzaban a filosofar a pecho descubierto. Es verdad que así no lograron aportar ningún

resultado filosófico seguro –si es que acaso hay algo así– pero nos brindaron ideas que,

al ser fruto de una íntima familiaridad con la esencia del Derecho, estimularon en alto

grado a la filosofía jurídica. Junto a Jhering, citaría aquí a Hauriou, entre los franceses,

y a Meijer entre los holandeses”55.

En una línea historiográfica similar se ha manifestado Losano, al que debemos una

afortunada metáfora sobre el significado de Jhering. En su opinión, podríamos comparar

al autor alemán con un alquimista: “en el alquimista podemos ver la última herencia del

50 WIEACKER, Franz, “Rudolph von Jhering (1818-1892)”, cit., p. 197. 51 BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione della filosofia del diritto”, cit., p. 43. 52 Vid. PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, cit., pp. 93-101. 53 Vid. KOHLER, Josef, “Rechtsphilosophie und Universalgeschichte”, en AA. VV., Enzyklopädie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung, hrsg. von Josef Kohler und Franz von Holtzendorff, München/Lepizig/Berlin, Bd.1, 1915, p. 12. 54 KOHLER, Josef, “Rechtsphilosophie und Universalgeschichte”, cit., p. 12. 55 LANGEMEIJER, Gerard Eduard, “Jherings Zweck im Recht im Lichte der seitherigen Wertlehren”, en AA. VV., Jherings Erbe. Göttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering, 2. Aufl., hrsg. von Franz Wieacker und Christian Wollschläger, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1970, p. 127.

524

hechicero primitivo que busca producir transformaciones en la naturaleza con ayuda de

medios absolutamente inadecuados, o al pionero del químico de hoy en día; en Jhering

podemos ver al representante de una especie de bohemia tardo-romántica de la filosofía

del Derecho que quería filosofar sin poseer los conocimientos necesarios, o al pionero

de una revolución que colocó a la filosofía jurídica sobre sus pies, cuando había pasado

siglos erguida sobre su cabeza”56. A veces, proseguía Losano, el fruto del alambique de

de ideas jheringiano resultó ser oro, mientras que en otras ocasiones no pudo dejar de

ser plomo57. En definitiva, el valor filosófico de Jhering ha de entenderse en una clave

parecida a la indicada por Bobbio: aun sin ser filósofo en sentido estricto, logró allanar

el camino para la filosofía jurídica del futuro.

Si descendemos de la literatura secundaria hasta la auto-percepción de Jhering, nos

encontraremos un resultado coincidente con lo que se acaba de decir. Desde el principio

de su carrera quiso situarse en coordenadas más o menos filosóficas, pero sin abandonar

el basamento del Derecho positivo. En este sentido, enlazando con el epígrafe anterior,

resulta que Jhering sería un perfecto ejemplo de filósofo del Derecho en el paradigma

positivista. Ya desde el primer volumen del Espíritu del Derecho romano se demuestra

su inquietud filosófica, aunque ésta se quiera desenvolver sobre la base de la historia, en

línea con el método hegeliano58. Es así como nos hablaba de una crítica “histórico-

filosófica” del Derecho romano y, más adelante, se proponía construir una teoría del

Derecho asentada en el método “filosófico-jurídico y empírico-comparativo”59. Tanto el

historicismo como el naturalismo, presentes en estos dos propósitos, eran formas de

instituir una filosofía del Derecho desde la experiencia jurídica concreta. Primero a

través de la historia, en cuyo caso se trataba de buscar las contribuciones del pasado

romano a la cultura jurídica moderna, y después a través de la comparación, en cuyo

caso se trataba de construir una socio-antropología jurídica capaz de inducir los

conceptos comunes a todo Derecho60.

Coincidiendo con la publicación de este primer volumen, Jhering escribió una carta

a Gerber en la que también se deja sentir esta preferencia por el estudio del Derecho con

base en el mismo Derecho. Apoyándose en una retórica naturalista, y con la pretensión 56 LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber (Teil 2), Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984, p. 85. 57 LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 85-89. 58 MITTEIS, Ludwig, “Jhering”, cit., pp. 656-657. 59 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. I, 9. Aufl., Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1953, pp. 15 y 24 respectivamente. 60 Vid. LUIG, Klaus, “Recht zwischen Natur und Geschichte. Das Beispiel Rudolf von Jhering”, en AA. VV., Recht zwischen natur und Geschichte. Le droit entre nature e histoire, hrsg. von Jean-François Kervégan und Heinz Mohnhaupt, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1997, pp. 281-303.

525

de justificar una aproximación empírica, nuestro autor comparaba las ciencias naturales

de la escolástica con la ciencia jurídica del XIX: “la naturaleza no se estudiaba desde sí

misma, sino a través de Aristóteles o Plinio, ni se estudiaba el Derecho desde sí mismo,

sino a través de Ulpiano y Paulo. La ciencia de la naturaleza ya se ha liberado de este

error y de esta esclavitud intelectual, pero nuestra ciencia jurídica todavía aguarda a que

se produzca el momento del cambio”61. Y un poco más adelante, en esta misma carta, se

pronunciaba así respecto a las implicaciones filosóficas de su obra: “me gustaría que el

libro, cuando esté terminado, cayera en manos de los filósofos del Derecho; de hecho,

también he escrito para este colectivo y lo tengo constantemente en mi cabeza para los

próximos libros. Si algo ha de aportarnos la filosofía del Derecho, deberá aproximarse a

la ciencia jurídica y estudiar en su escuela”62.

Manifestaciones como ésta pueden encontrarse en varios lugares de su obra, como

cuando exhortaba a los filósofos del Derecho a que conocieran mejor la técnica jurídica

–puesto que era imposible una valoración exclusivamente ética del Derecho–63, o como

cuando les recomendaba precaución a la hora de tratar determinadas cuestiones sin una

formación jurídica adecuada: “en cierto sentido, he aprendido más de Hegel, Stahl o

Trendelenburg, que de un gran cúmulo de escritos puramente jurídicos, pero el filósofo

profesional debe aprender la técnica del Derecho de un jurista profesional, si no quiere

tropezar estrepitosamente en aspectos importantes”64. En definitiva, como se desprende

de todas las afirmaciones anteriores, podría concluirse que Jhering sentó las bases de lo

que hoy entendemos como un filósofo del Derecho, marcado por una tensión irresoluble

entre la atención al Derecho positivo y la preocupación por el fundamento filosófico de

sus elucubraciones. También en este sentido nos resulta un personaje afín: mucho más

que Savigny o que Bentham –todavía a caballo entre dos épocas– Jhering representa el

prototipo del iusfilósofo contemporáneo.

Ahora bien, a medida que avanzó en su carrera, Jhering fue dirigiendo una mirada

cada vez más atenta a la filosofía. La mayoría de las menciones a Hegel, por ejemplo,

son añadidos de la segunda edición del Espíritu65, mientras que su gran obra filosófica,

El fin en el Derecho, incluye un mayor acervo de referencias no jurídicas. No obstante

esta paulatina inclinación, en el prólogo a esta obra siguió mostrando recelos frente a un

61 JHERING, Rudolf von, “Brief an K. F. von Gerber (Gießen, 17. Juli 1852)”, en ID., Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, hrsg. von Helene Ehrenberg [1913], Scientia Verlag, Aalen, 1971, p. 14. 62 JHERING, Rudolf von, “Brief an K. F. von Gerber (Gießen, 17. Juli 1852)”, cit., p. 18. 63 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-2, cit., p. 351. 64 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-2, cit., p. 314. 65 Vid. PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, cit., pp. 148-155.

526

contacto demasiado estrecho entre la ciencia jurídica y la filosofía. Por un lado, se

confesó diletante en la materia que se había propuesto en El fin en el Derecho. En este

sentido, se lamentaba de haber nacido en una época en la que la filosofía había caído en

descrédito, hecho que le impidió gozar de una buena formación en esa disciplina66. Y no

obstante, continuaba, se atrevía a penetrar en semejante problemática con la esperanza

de suplir esa carencia con su profundo dominio del material jurídico, algo en lo que “le

llevaba delantera al filósofo profesional”67.

Por si fuera poco, Jhering terminaba justificando su empeño mediante una crítica a

la escuela hegeliana, a la que responsabilizaba de que la filosofía hubiera encallado en

un idealismo baldío; para salir de ese hoyo, a su modo de ver, no estaba de más que los

filósofos se empapasen de saberes “positivos”: “afortunadamente, el soberano desprecio

con que el filósofo de la escuela hegeliana miraba al hombre de conocimiento positivo

ha dejado paso a otro ambiente. Y seguro que no en perjuicio de la filosofía. Ésta podrá

rechazar o corregir lo que le aporta el naturalista filosófico, pero el intento de éste por

practicar la filosofía en su propio campo –es decir, por escudriñar las ideas generales–,

incluso aun cuando sólo contribuya con el conocimiento técnico necesario, con seriedad

científica y con una mirada hacia lo general, difícilmente pasará de largo sin dejar algún

beneficio para la filosofía”68. En realidad, como ha señalado Pleister con razón, Jhering

estaba haciendo de la necesidad virtud: dado que no poseía un conocimiento suficiente

en materia filosófica, se abrazó a la idea de que lo importante era aferrarse a los saberes

positivos y a la realidad concreta del Derecho. Sólo desde ahí, en efecto, podría pasarse

con solvencia a las ideas generales69.

En esta actitud de autosuficiencia pudo influir el carácter un tanto ciclotímico del

autor, algo en lo que Wieacker hizo mucho hincapié: a veces parecía aquejado por un

pesimismo contumaz, mientras que otras demostraba una autoconfianza rayana en la

arrogancia70. No obstante, sin minusvalorar los factores psicológicos de esta actitud, nos

interesa más centrarnos en el trasfondo intelectual de dichas afirmaciones. Y es que, en

66 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, hrsg. von Christian Helfer, Georg Olms, Hildesheim-New York, 1970, p. VI. Jhering se refiere al descrédito en el que había caído el pensamiento especulativo tras la crisis del sistema hegeliano, con la paralela reivindicación de las ideas “positivas”, los “hechos”, la “realidad”, etc. Si volvemos un momento al capítulo anterior, se trataría del mismo espíritu que invadió la escena alemana con el auge del industrialismo y la política de unificación. Sobre la crisis del sistema hegeliano vid. REALE, Giovanni y ANTISTERI, Dario, Historia del pensamiento filosófico y científico (III). Del Romanticismo hasta hoy, trad. de Juan Andrés Iglesias, Herder, Barcelona, 1988, pp. 303-308. 67 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. VI. 68 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. VI-VII. 69 PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, cit., p. 96. 70 WIEACKER, Franz, “Rudolph von Jhering”, cit., pp. 201-202.

527

efecto, las opiniones de Jhering no son sino un refrendo de una concepción generalizada

respecto al valor de la filosofía: se trata de un lapso histórico en el que ésta necesitaba

reinventarse mediante el contacto con las ciencias que emergían tras el naufragio de la

metafísica. En este sentido, la filosofía del Derecho se configuró como un espacio de

fricción entre la legalidad positiva de cada Estado y los fogonazos de generalidad o

universalidad que pudieran rastrearse en el maremágnum de Derechos concretos. Desde

este punto de vista, la obsesión de Jhering por una filosofía jurídica bien asentada en el

conocimiento del Derecho era una expresión del iuspositivismo: independientemente de

su escasa formación filosófica o de sus altibajos emocionales, las opiniones anteriores

deberían entenderse desde ese prisma.

Ahora bien, dentro de este planteamiento general podemos distinguir dos fases. En

primer lugar estaría la etapa del Espíritu del Derecho romano, en la que Jhering se

movió al compás de la teoría general del Derecho. De lo que se trata, según este

modelo, es de hallar un repertorio de conceptos jurídicos fundamentales, algo que pueda

sobreponerse a la infinita variabilidad de las experiencias jurídicas concretas71. Como la

senda del Derecho natural había quedado truncada, se impuso esta búsqueda mediante el

método empírico-comparativo: o bien ascendiendo desde las normas más bajas a las

más altas de un sistema jurídico particular, o bien aislando los rasgos invariables que se

descubren tras el cotejo de varios sistemas jurídicos. Con cada uno de estos métodos, o

con ambos a la vez, se podrían identificar las características que constituyen la esencia

de lo jurídico. En el primer caso se trataba de un proceso de inducción dentro de un

mismo sistema, en el que se procuraban aislar los conceptos que, en última instancia,

informan a todos los preceptos del ordenamiento. En el segundo caso se trataba de un

proceso de inducción mediante el cotejo de diversos sistemas. Mientras que el primero

perseguiría la generalidad, el segundo buscaría la universalidad72. Sea como sea, ambas

vías son versiones del positivismo formalista.

En segundo lugar estaría la etapa de El fin en el Derecho, en la que Jhering camina

hacia una filosofía jurídica sociológica. Aquí las influencias filosóficas se diversifican y

se mitiga el ardor con el que había defendido la construcción inductiva de los conceptos

jurídicos. A partir de entonces, el naturalismo se transformó en sociologismo. Ya no se

trataba de “destilar” o “inducir” conceptos, ni de analizar la “fisiología” o la “anatomía”

71 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Sobre los orígenes y supuestos del formalismo en el pensamiento jurídico contemporáneo”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, cit., pp. 159-166. 72 Vid. FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche (I). Il concetto del diritto, Giuffré, Milano, 1992, pp. 62 y ss., especialmente 66-78.

528

del “organismo jurídico”73 –nótese la terminología prestada de las ciencias naturales–,

sino de remitirse a los hechos extrajurídicos, a la realidad efectiva donde el Derecho se

desenvuelve. O dicho de otro modo: a la sociedad. Aquí es donde Jhering se ve obligado

a bregar con la filosofía moral, la psicología, la sociología o la economía política. Así se

explica que tuviera que diversificar sus fuentes, tanto en autores como en disciplinas. En

cuanto a los autores, en El fin en el Derecho se remite a Kant, Schopenhauer, Humboldt,

Fichte, Hegel, Trendelenburg, Bentham, Mill, Spencer, Locke, etc. Es decir, una nómina

mucho más rica que antes, donde las referencias se restringían a Hegel y pocos nombres

más. En cuanto a las disciplinas, se ve empujado hacia las ciencias sociales. Ya no sólo

beberá de la filosofía, sino que tendrá que acercarse a otros mundos como la psicología

o la sociología. En este sentido, su pensamiento se hace más interdisciplinario y entra de

lleno en el positivismo sociológico.

Tanto en una como en otra etapa, Jhering se mantiene en un estatus epistemológico

híbrido, buscando el punto de equilibrio entre la ciencia jurídica y la filosofía, entre los

datos del Derecho positivo y la tendencia hacia la generalidad teórica. No obstante, las

diferencias entre una y otra fase son significativas. En la primera, las reminiscencias del

idealismo son abundantes, desde el empleo de la retórica de la historia hegeliana74 hasta

la fuerte influencia de Stahl en su concepción de la personalidad75. En la segunda, en

cambio, avanza en la línea del positivismo y la relación con la filosofía se complejiza.

Primero, porque arrastra la suspicacia ante la filosofía de la fase anterior: la ciencia del

Derecho y la filosofía deben colaborar, pero siempre manteniéndose a una distancia de

seguridad. Segundo, y he aquí lo fundamental, porque Jhering va tendiendo a subrogar

la filosofía en otras ciencias. Como antídoto ante la pendiente resbaladiza del idealismo,

nuestro autor propuso incorporar una mirada totalizadora, en la que se diesen cita varias

disciplinas. Aunque ya hay atisbos de esta tendencia en opúsculos de los años sesenta76,

es sobre todo en el segundo tomo de El fin donde se manifiesta con más ímpetu. Dado el

interés del pasaje, conviene citarlo por extenso:

“El tratamiento filosófico de la ética que acabamos de caracterizar hace de ella una

rama de la psicología y una hermana gemela de la lógica; el cristiano-teológico hace de

ella una rama de la teología y una hermana gemela de la dogmática; el nuestro hace de

73 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 25-58. 74 Vid. RÜCKERT, Joachim, “Der Geist des Rechts in Jherings «Geist» und Jherings «Zweck»” (Teil I), Rechtsgeschichte, 5, 2004, pp. 128-149. 75 Vid. PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, cit., pp. 180-186. 76 JHERING, Rudolf von, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? Jherings Wiener Antrittsvorlesung vom 16. Oktober 1868, hrsg.von Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1998, pp. 55 y ss y 76 y ss.

529

ella una rama de la ciencia de la sociedad y una hermana gemela de todas las disciplinas

que crecen sobre el mismo suelo real de la experiencia histórico-social, o sea, la ciencia

jurídica, la estadística, la economía y la política [...]. El número de las disciplinas que se

hallan en situación de ofrecerle su mano a la ética no está en absoluto cerrado con la

lista anterior; yo mismo me he visto en la tesitura de recurrir a otras para mis propósitos.

Entre ellas estaría, en primer lugar, la lingüística, sobre cuyo valor para la investigación

de las ideas éticas ya me había percatado antes [...]. Después la mitología. Junto a la

etimología, se trata del testigo más antiguo y fiable para las antiguas ideas éticas de los

pueblos; las dos juntas podrían caracterizarse como paleontología de la ética [...]. Y en

otro sentido todavía hay otra disciplina más, la pedagogía, que está llamada a procurar

valiosos servicios a la ética”77.

Este totum revolutum es el que propició las acusaciones de diletantismo que ya se

han examinado varias veces, y que han alimentado la idea de un nulo valor filosófico de

esta obra78. Por un lado, podría decirse, porque Jhering penetra en la filosofía sin apenas

conocimiento de causa. Y por otro lado, porque terminaba diluyéndola en las ciencias

sociales. Respecto a lo primero puede decirse que, si bien el juicio general fue negativo,

hubo algunos filósofos que sí demostraron entusiasmo con la publicación de El fin79.

Este es el caso del hegeliano Adolf Lasson, un autor al que Bobbio puso como ejemplo

de filósofo-jurista en contrapunto con Jhering. Pese a las relevantes diferencias teóricas

que le separaban de nuestro autor, Lasson se mostró llamativamente laudatorio en dos

recensiones que escribió sobre los dos tomos de El fin: “todo el público alemán puede

considerar a Jhering, desde ahora en adelante, como una eminente cabeza filosófica,

también en el sentido más preciso de la palabra”80. Respecto a lo segundo –la disolución

de la filosofía en la ciencia social–, puede argüirse que se trata de la misma conclusión a

la que abocaba el pensamiento de Auguste Comte.

Que esto último significase la muerte de la filosofía resulta dudoso, y que implicase

un empobrecimiento de la misma también parece discutible. A finales del siglo XIX y

principios del XX, como ya se expuso en el epígrafe anterior, se produjo una revolución

en la filosofía, una transformación de sus planteamientos que daría a luz a numerosos 77 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 99-100. 78 Vid. RODRÍGUEZ PANIAGUA, José Mª, “Rudolf von Jhering”, en Anuario de filosofía del Derecho, nueva época, tomo IV, 1987, pp. 249-270. 79 BEHRENDS, Okko, “Rudolph von Jhering (1818-1892). Der Durchbruch zum Zweck des Rechts”, en AA. VV., Rechtswissenschaft in Göttingen. Göttinger Juristen aus 250 Jahren, hrsg. von Fritz Loos, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1987, pp. 234-238. 80 LASSON, Adolf, “Rezension zu: Der Zweck im Recht. Von R. V. Jhering. 1. Bd.”, Philosophische Monatshefte, Bd. XV, Leipzig, 1879, p. 146.

530

proyectos de hibridación metodológica: sociologismos, psicologismos y economicismos

de todo signo. La fenomenología de Edmund Husserl se quiso construir como remedio

al psicologismo en el que había degenerado la filosofía de su tiempo81, mientras que

Kelsen diseñó la teoría pura como antídoto frente a las contaminaciones metódicas en

las que había incurrido la filosofía jurídica desde finales del XIX82. Por mucho que estos

dos autores intentaran revolverse contra el tipo de pensamiento que se daba en sistemas

como el de Jhering, sería descabellado pensar que el plan positivista de sociologización

fuese “anti-filosófico”. Lejos de ello, como queremos sostener aquí, se trata de una de

las tantas posibilidades que se le han planteado a la filosofía en su camino, en este caso

a la filosofía del Derecho.

En este sentido es en el que se ha construido el presente capítulo. Sobre la filosofía

de Jhering se han emitido muchos juicios. La tónica común ha sido considerarlo desde

la óptica del realismo y el empirismo que impregnaron el paradigma intelectual a finales

del siglo XIX. Sin embargo, ha habido muchas otras interpretaciones. Joachim Rückert,

por ejemplo, ha querido vincular su pensamiento con el idealismo de la primera mitad

del XIX. A su modo de ver, pese a las profesiones de fe realista en las que tanto solía

prodigarse Jhering, nunca pudo desprenderse de la creencia en una serie de conceptos,

valores o ideas permanentes en el Derecho. Y esto, según Rückert, no hacía sino revelar

el poso persistente de la metafísica idealista83. En una línea parcialmente coincidente se

ha mostrado Pleister, que también ha emparentado a Jhering con ciertos arquetipos del

idealismo decimonónico. Así, por ejemplo, la propia obsesión por la idea de realidad, de

la vida concreta, etcétera, estaba traduciendo en términos renovados las aspiraciones del

romanticismo a la vida sensible84. Por último, en otra línea historiográfica, Peter Landau

ha querido relacionar a Jhering con el pensamiento krausista: en su opinión, la tendencia

ética de su segunda etapa tendría que ver con la influencia de algunos filósofos de esta

corriente como Heinrich Ahrens85.

Pese a todos estos apuntes interpretativos, que sin duda complejizan y enriquecen

la lectura de Jhering –corrigiendo los excesivos simplismos de la tendencia anterior–, no

es posible entender su obra desde el prisma del idealismo. Es cierto que permanecieron 81 HUSSERL, Edmund, Philosophie als strenge Wissenschaft, cit., pp. 17 y ss. 82 KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. [1960], Österreichische Staatsdruckerei, Wien, 1992, p. 1. 83 RÜCKERT, Joachim, “Der Geist des Rechts in Jherings «Geist» und Jherings «Zweck»”, cit., pp. 135-140 y 144-146. 84 PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, cit., pp. 64 y ss. 85 Vid. LANDAU, Peter, “Il momento sostanziale del diritto in Rudolph von Jhering”, trad. de Francesco Belvisi, en AA. VV., Diritto e filosofia nel XIX secolo. Atti del seminario di studi, Università di Modena, 24 marzo 2000, Giuffré, Milano, 2002, pp. 385-398.

531

muchos residuos idealistas ocultos entre sus páginas, pero no es menos cierto que tuvo

la pretensión de construir un sistema de pensamiento realista, todo lo libre de metafísica

que fuera posible86. En este sentido, no es muy productivo examinar a Jhering desde la

óptica de una filosofía concreta, ya sea el idealismo hegeliano, el krausismo o cualquier

otra. Su pensamiento es el propio de una época de cambio, de encrucijada y apertura de

nuevos caminos. Por eso se palpan resabios de las etapas anteriores y también, al mismo

tiempo, se lanzan cabos aventurados hacia el futuro. De aquí se deriva el hecho de que

nunca se aferrara a un sistema en particular y que se dejase impregnar por influencias

procedentes de otras ciencias87.

Atendiendo a lo anterior es como se ha diseñado la estructura del capítulo. Antes

que analizar la influencia de pensadores concretos, hemos preferido seleccionar algunas

grandes rúbricas. Además, lejos de circunscribir la indagación al mundo de la filosofía

“pura”, hemos decidido incluir un apartado sobre la relación de Jhering con el mundo de

las ciencias. Sólo con un esquema así podía afrontarse la pregunta por los fundamentos

filosóficos del positivismo, ya que de otra manera no se habría logrado alcanzar el nivel

de generalidad que ello requiere. Dividiremos la exposición en tres bloques. En primer

lugar se intentará desarrollar el influjo del historicismo en su pensamiento; en segundo

lugar veremos la influencia del utilitarismo; en tercer lugar se expondrán los estímulos

que recibió desde el mundo de la ciencia. Como ya comprobaremos, lo que hizo Jhering

fue impregnarse del magma de ideas que pudo captar en su entorno, sin la pretensión de

adherirse a una corriente en particular88. También en esto nos es útil para entender las

diversas oleadas del paradigma positivista. Aunque sea como bosquejo, intentaremos

dibujar un panorama dual, donde no sólo se analicen las fuentes de nuestro autor, sino

las del positivismo jurídico lato sensu.

86 BELVISI, Francesco, “La positività del diritto nel primo Jhering”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, año XXXIII, nº 2, dicembre 2003, pp. 491-518. 87 BEHRENDS, Okko, “Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts”, AA. VV., Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken, hrsg. von Okko Behrends, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 1993, pp. 7-36. 88 Vid. WIEACKER, Franz, “Rudolph von Jhering (1818-1892)”, cit., p. 200.

532

2. LA INFLUENCIA DEL HISTORICISMO

La noción de historicismo es una de las más vagas y polisémicas para la filosofía y

las ciencias sociales. Si aquí la utilizamos como uno de los ejes del capítulo, es porque

resulta imprescindible para entender el sustrato de todas las manifestaciones culturales

del siglo XIX, desde las ciencias empíricas hasta la literatura. En este sentido, se trata de

algo más que una corriente filosófica. Como enseguida veremos, aquí vamos a entender

al historicismo como uno de los pilares de la cosmovisión que se apunta a principios del

siglo XIX, una manera de ver y comprender el mundo que tuvo ramificaciones en todos

los órdenes de la cultura. Por eso hemos querido abordarlo en primer lugar, porque será

necesario aludir a ello desde ahora en adelante: incluso los acontecimientos científicos,

que también tendrían su repercusión en el pensamiento de Jhering, se vieron marcados

por las consecuencias de la oleada historicista.

Dada esta complejidad, estructuraremos este epígrafe de la siguiente manera. En

primer lugar, intentaremos exponer el significado general del historicismo, es decir, la

relevancia que tuvo en la transformación de la cultura y la ciencia del siglo XIX (§2.1).

En segundo lugar, veremos el papel que desempeñó en la filosofía y, en particular, en la

filosofía jurídica (§2.2). En tercer lugar, entraremos a comentar los dos grandes filones

de pensamiento historicista que se palpan en las ideas de Jhering: primero la influencia

de Montesquieu (§2.3) y después la de Hegel (§2.4). Obvia decir que no se trata de

exponer en detalle el pensamiento de estos dos autores –algo que excedería los límites

de esta investigación– sino sólo de bosquejar los aspectos que más repercusión tuvieron

en Jhering. En ambos casos, además, tratarán de señalarse las dimensiones extrapolables

al positivismo jurídico en general.

2.1. El significado del historicismo para la ciencia y la cultura

Junto a la máquina de vapor, el telégrafo o la cámara fotográfica, el siglo XIX fue

testigo de grandes invenciones conceptuales. Una de éstas fue la idea de sociedad, una

noción que terminaría sustituyendo a la clásica denominación de pueblo y se impondría

como concepto clave de la modernidad. Otra de éstas fue la de nación, una entelequia de

consecuencias incalculables para el desarrollo de la humanidad hasta nuestros días. Y

otra de estas invenciones, la que más nos interesa destacar aquí, fue la de la historia. El

XIX fue un siglo que respiró y transpiró históricamente, imbuido hasta la médula por la

533

conciencia cristalina del devenir, por la implacable verdad del tiempo en movimiento: si

es verdad que en otras épocas ya habían existido representaciones de la historia –desde

la diosa Clío hasta las genealogías regias de la edad moderna89– nunca antes se llegó a

adquirir una conciencia tan universal sobre la historicidad de las cosas, desde la realidad

natural hasta los hechos de la política, la moral o el arte90. También es cierto que ya se

dieron visiones de la historia, más allá de la simple crónica, a partir de la llegada del

cristianismo91. Y sin embargo, el sabor historicista del XIX es inigualable a cualquiera

de estas manifestaciones.

Las visiones de la historia del pasado se asentaban, de una u otra manera, en alguna

versión de la teodicea o de la predestinación universal. La historia del siglo XIX, sin

abandonar por completo los resabios idealistas y la creencia en una verdad inherente al

devenir, cambió los términos de la ecuación. A partir de entonces –por expresarlo con

unos bellos versos de Luis García Montero– “la predestinación / no marca los destinos, /

pero cubre los pasos del recuerdo”92. Es decir, que la historia dejó de pensarse como un

libro abierto a las conciencias esclarecidas, como una senda predeterminada en la que se

revela la escritura del demiurgo –cualquiera que éste sea– y pasó a comprenderse como

un encadenamiento contingente de acontecimientos. Es verdad que pervivió la creencia

en la fuerza inapelable de la historia, en su poder de condicionamiento, en su arrolladora

inercia: frente al espíritu racionalista de la Ilustración, el futuro dejó de verse como una

tabula rasa donde proyectar ideas ex novo y empezó a concebirse como una función del

pasado, como una continuación orgánica del presente en la que, de forma insoslayable,

se reflejan las trazas del pretérito.

Así y todo, pese a este encumbramiento de la historia, se invirtió el planteamiento

tradicional de la teodicea. Desde este nuevo punto de vista, la predestinación no sería

sino un manto que utilizamos para cubrir la enmarañada retahíla de los acontecimientos

pasados, dándoles forma, sentido y significado. Mientras que su función original era el

establecimiento de un futuro preñado de designios, de un hacia absoluto, ahora pasará a

ser la manera en la que nos representamos la inevitabilidad del pasado, su influjo sobre

89 Piénsese así, por ejemplo, en la genealogía de los reyes de Inglaterra diseñada por Robert Filmer, que motivaría las críticas de John Locke en su Primer tratado del gobierno civil. Vid. LOCKE, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil, trad., pról. y notas de Carlos Mellizo, Alianza, Madrid, pp. 33-34. 90 CROCE, Benedetto, Storia d’Europa nel secolo decimonono, a cura di Giuseppe Galasso, Adelphi, Milano, 2007, pp. 112-113. 91 Vid. FERRATER MORA, José, Cuatro visiones de la historia universal. San Agustín, Vico, Voltaire, Hegel, Alianza, Madrid, 1988, pp. 14-22. 92 GARCÍA MONTERO, Luis, Vista cansada, Visor, 2008, p. 46.

534

nuestro presente. Y en este sentido, más que un hacia, la predestinación pasó a pensarse

como un desde: ya no sería el hado ineluctable de nuestra condición, la condena a la que

estamos abocados, sino el pasado actuando sobre nuestro presente, el fardo con que nos

vemos obligados a construir el futuro. En cierto modo, la idea de inexorabilidad seguía

ahí, puesto que la historia se constituyó en un auténtico lastre. Sin embargo, como más

tarde interpretaría Benedetto Croce, esta concepción de las cosas también atesoraba la

idea de libertad: por muy gravoso que fuera el pasado, por muy atenazadora que pudiera

ser la conciencia de un devenir irremediablemente perpetuo, también acarreaba la idea

de desenvolvimiento, es decir, la creencia en que es posible el desarrollo a partir de los

moldes brindados por la historia93.

Todas estas ideas se propagaron como un reguero de pólvora entre las personas de

cultura, que a su vez las insuflarían en el imaginario de la época. La literatura es uno de

los campos donde mejor se ve esta mutación. August Strindberg, el gran dramaturgo

sueco, lo expresaba así en su prólogo a La señorita Julia: “el alma de mis personajes (su

carácter) es un conglomerado de civilizaciones pasadas y actuales, de retazos de libros y

periódicos, trozos de gentes, jirones de vestidos de fiesta convertidos ya en harapos, de

la misma manera que está formada el alma. Además he añadido una cierta historia de su

origen”94. Es decir, que los personajes dejarían de ser encarnaciones del bien o del mal –

como sucedía en el teatro de Molière– para convertirse en seres históricos, cargados de

contradicciones y dotados de un pasado que los marca en todos sus movimientos. Sólo

conociendo esta historia podría entenderse el porqué de sus actos y los distintos avatares

de la trama. Por si fuera poco, el mismo Strindberg propuso que se suprimiera la clásica

división en actos, buscando así una sensación de discurrir ininterrumpido, sin drásticas

inflexiones ni interferencias extra-dramáticas95: de alguna forma, el espíritu historicista

se había colado entre bambalinas.

En la novela, cómo no, también se reflejó este cambio. El ejemplo de Émile Zola es

paradigmático. Su magno proyecto de novela experimental se basaba en una conjunción

de espíritu cientificista e investigación histórica96: se buscaba escudriñar las razones del

carácter y el comportamiento de los personajes con un rigor similar al de las ciencias de

la naturaleza, pero en este caso a través del estudio de su historia. Sería ésta, en opinión

93 CROCE, Benedetto, Storia d’Europa nel secolo decimonono, cit., pp. 14-20. Vid. también ID., La historia como hazaña de la libertad, 2ª ed., trad. de Enrique Díez-Canedo, Fondo de Cultura Económica, México, 1960. 94 STRINDBERG, August, La señorita Julia, trad. e introd. de Francisco J. Uriz, Alianza, 2000, p. 37. 95 STRINDBERG, August, La señorita Julia, cit., p. 43. 96 ZOLA, Émile, Le roman expérimental, 5ª ed., G. Charpentier, Paris, 1881, pp. 12-16.

535

de Zola, la que nos suministraría las claves necesarias para analizar las ideas de los

personajes, sus vaivenes psicológicos y su situación social. Este es el significado del

naturalismo en literatura, un fenómeno que coaligó a la perfección el historicismo con el

cientificismo tan característico del siglo XIX. Aunque ya lo hemos señalado otras veces,

valga la pena recordar que el método “histórico-natural” del primer Jhering se apoyaba

en la misma pretensión de maridaje: la historia como cauce para desarrollar una “teoría

general y natural del Derecho”97.

Ahora bien, la fiebre historicista se extendió más allá de la literatura. Un fenómeno

típicamente decimonónico, que se entiende en este mismo marco, es el de la lingüística.

De la mano de la filología comparada y de la etimología, la ciencia del lenguaje alcanzó

un desarrollo formidable, un puesto de honor en el catálogo de disciplinas. Aunque la

conexión del sánscrito con las lenguas europeas ya había sido descubierta a finales del

XVIII, no fue hasta el XIX cuando se postuló la idea del indoeuropeo. Gracias a las

investigaciones del lingüista alemán Franz Bopp (1791-1867) se cobró consciencia de la

decantación evolutiva de las lenguas europeas, cuyas diferencias obedecerían al lento

transcurrir del tiempo. Según esta teoría –que aún hoy es el esqueleto de la gramática

comparada98– habría existido una lengua primigenia, el indoeuropeo, de cuyo tronco se

fueron derivando los idiomas continentales99. Una de las contribuciones esenciales a la

teoría fue la de Jacob Grimm, quien formuló la ley de la rotación de consonantes, en la

que se establecían las variaciones consonánticas entre el sánscrito, el griego, el latín y el

germánico100. Gracias a ella se sentaron las bases de la lingüística histórica, es decir, la

vertiente del historicismo en el campo de la filología.

El sueño de estos primeros gramáticos fue reconstruir la proto-lengua indoeuropea,

hasta el punto de que el lingüista August Schleicher, en 1868, compuso una fábula en el

hipotético idioma original101. Las posteriores evoluciones de la doctrina denunciaron el

prurito romántico-idealista que subyacía a la voluntad de encontrar una lengua prístina y

97 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 22-24. 98 Vid. RODRÍGUEZ ADRADOS, Francisco, “Reconstrucción del indoeuropeo y gramática estructural”, en ID., Estudios de lingüística general, Editorial Planeta, Barcelona, 1969, pp. 287-325. 99 Vid. REALE, Giovanni y ANTISTERI, Dario, Historia del pensamiento..., cit., pp. 349-352. 100 Vid. REALE, Giovanni y ANTISTERI, Dario, Historia del pensamiento..., cit., pp. 350-351. Nótese que Grimm fue cofundador del mayor diccionario etimológico del alemán, así como cuentista y jurista de prestigio. Perteneciente al sector germanista de la Escuela histórica, todas estas facetas se explican como fruto del historicismo: la pasión por el conocimiento histórico se refleja en su dedicación a la etimología, en su tesón por recuperar las viejas narraciones germánicas, en su celo por hallar la clave de la proto-lengua indoeuropea y en su afán por rescatar el antiguo Derecho consuetudinario germánico. Vid. WYSS, Ulrich, Die Wilde Philologie: Jacob Grimm und der Historismus, C. H. Beck, München, 1979. 101 SCHLEICHER, August, Beiträge zur vergleichenden Sprachforschung auf dem Gebiete der arischen, celtischen und slawischen Sprachen , Dümmler, Berlin, 1868, pp. 206-208.

536

suavizaron el ardor genealógico de sus predecesores102. Sin embargo, la obsesión por la

etimología y por la comprensión histórica del lenguaje había llegado para quedarse. Esta

misma preocupación por la historicidad de las lenguas, por su radical singularidad y su

íntima conexión con el desarrollo de cada pueblo, la encontramos en otra figura clave de

la centuria: Wilhelm von Humboldt (1767-1835). A este gran intelectual se retrotrae la

célebre teoría de que las lenguas definen el mundo en que vivimos: “la diversidad de las

lenguas no consiste sólo en diferencias de sonidos y signos, sino en diferentes visiones

del mundo”103. Se trata de una idea que terminará recalando en la filosofía del primer

Wittgenstein104 y de Heidegger105, y que revelaba una vez más el sustrato historicista: la

lengua no es un constructo articulado de leyes lógicas, sino un fruto del espíritu popular,

un producto singular de cada nación que está determinado por las vivencias históricas

que ésta haya experimentado106.

Si nos hemos detenido tanto en el papel de la filología, se debe a la importancia que

tuvo para el pensamiento de Jhering. Uno de los rasgos que sobresalen a lo largo de toda

su obra fue el de la sensibilidad lingüística. Ya en el Espíritu del Derecho romano se ve

una especial preocupación por fundamentar sus opiniones mediante consideraciones de

carácter etimológico. No obstante, será en su fase final, desde El fin en el Derecho hasta

la Prehistoria de los indoeuropeos, cuando esta propensión se muestre en todo su vigor.

En este sentido, es revelador el testimonio de su hijo Hermann, al relatarnos la sorpresa

que le produjo encontrar a su padre rodeado de libros de sánscrito: “su despacho estaba

lleno de obras sobre sánscrito, cultura aria, etc., que estudiaba aplicadamente”107. Esta

pasión por la lingüística se deja ver en numerosos lugares de su obra. Sin embargo, no

será hasta la Prehistoria de los indoeuropeos –una de sus dos obras póstumas– cuando

adquiera una verdadera conciencia metodológica respecto al papel del lenguaje en su 102 Vid. REALE, Giovanni y ANTISTERI, Dario, Historia del pensamiento..., cit., p. 351. Vid. también BRUGMANN, Karl, Abrégé de grammaire comparée des langues indo-européennes d’après le précis de grammaire comparée de K. Brugmann et B. Delbrück, trad. par J. Bloch, A. Cuny et A. Ernout sous la direction de A. Meillet et R. Gauthiot, Librairie C. Klincksieck, Paris, 1905, pp. 2-4 y 18-31. 103 HUMBOLDT, Wilhelm von, “Über das vergleichende Sprachstudium in Beziehung auf die verschiedenen Epochen der Sprachentwicklung”, en Werke III: Schriften zur Sprachphilosophie, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1979, p. 20. 104 Vid. WITTGENSTEIN, Ludwig, Tractatus logico-philosophicus [1922], versión e introd. de Jacobo Muñoz e Isidoro Reguera, ed. bilingüe con la introd. original de Bertrand Russell, Alianza, Madrid, 2002, p. 143 (§5.6): “los límites de mi lenguaje significan los límites de mi mundo”. 105 Vid. HEIDEGGER, Martin, Carta sobre el humanismo [1947], versión de Helena Cortés y Arturo Leyte, Alianza, Madrid, 2001, p. 11: “el lenguaje es la casa del ser. En su morada habita el hombre. Los pensadores y poetas son los guardianes de esa morada”. 106 Vid. SOTELO, Ignacio, “El español como lengua de pensamiento”, en ID., A vueltas con España, Gadir, Madrid, 2006, pp. 94-96. 107 JHERING, Hermann, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 459.

537

imaginario intelectual: “las conclusiones de la lingüística encierran al propio tiempo

indicaciones históricas y de cosas. La lengua de un pueblo contiene el inventario de

todo lo que cree suyo; la existencia de la palabra afirma la existencia de la cosa por ella

designada; la falta de la palabra equivale a la falta de la cosa; la lengua es la imagen fiel

de la realidad”108.

Como puede verse, se trata de una manifestación del punto de vista humboldtiano

respecto a la conexión entre lenguaje y mundo. Y es que, aunque no fuera consciente de

forma directa, lo cierto es que la pasión filológica se había propagado como un virus en

todas las esferas de la cultura. Ya desde El fin en el Derecho, Jhering había apostado por

la etimología como cauce para esbozar –con ayuda de la mitología– una “paleontología

de la ética”109. Esta fiebre por trazar genealogías, y por hacerlo a través de la reflexión

lingüística, caló en un sinnúmero de autores y disciplinas, a veces de forma deliberada y

otras veces sin apenas consciencia del autor. Un ejemplo ilustrativo es el de Nietzsche,

cuya Genealogía de la moral –nótese el paralelismo con la expresión de Jhering– era un

proyecto de investigación sobre la moral en clave genealógico-filosófica y con un fuerte

apoyo en la etimología: “la indicación del método correcto me fue dada con la pregunta

respecto al significado de las caracterizaciones que tiene lo «bueno» en las diferentes

lenguas desde una perspectiva etimológica: así encontré que todas ellas se retrotraen a

una idéntica mutación conceptual”110.

Ahora bien, si extendemos nuestro radio de observación, veremos que este método

genealógico llegaría a recalar en muchas otras áreas. Una de éstas fue la psicología, en

cuyo seno se empezó a desarrollar la teoría freudiana del psicoanálisis. De acuerdo con

este planteamiento terapéutico, es imprescindible bucear en la historia del paciente hasta

lograr identificar el punto de donde arrancan sus problemas. O dicho de otra manera, se

trata de confeccionar una genealogía de la psique del sujeto111. Así pues, también aquí

nos topamos con una manifestación del historicismo: frente a las nociones inmanentes

de la conciencia que se habían manejado en otras épocas, Freud trasladó el problema

hasta el redil de la historia: es en ésta donde se enraízan las características psicológicas

de todo ser humano, donde éste desarrolla su conciencia en una evolución constante. En 108 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, versión española con un estudio preliminar de Adolfo Posada, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1896, p. 11. 109 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., p. 99. 110 Vid. NIETSZCHE, Friedrich, Zur Genealogie der Moral [1887], Reclam, Stuttgart, 2007, p. 17 (§4). Sobre la radical importancia del lenguaje en la filosofía de Nietzsche vid. VALVERDE, José María, Vida y muerte de las ideas. Pequeña historia del pensamiento occidental, Ariel, Barcelona, 2008, pp. 265-274 111 Vid. FOUCAULT, Michel, Nietzsche, Freud, Marx, 2ª ed., trad. de Alberto González Troyano, Anagrama, Barcelona, 1981, pp. 35 y ss.

538

este sentido, no es casual que sus ideas tendiesen puentes hacia la literatura que estaba

creciendo bajo la impronta historicista: tanto Strindberg como Zola –por ceñirnos sólo a

los autores ya citados– fueron puntos de referencia para el vienés, que se solía remitir a

ambos de forma laudatoria112.

Esta suerte de “preocupación por los orígenes”113, que acabamos de comprobar en

un buen número de ámbitos de la cultura, también se proyectó en las ciencias de la

naturaleza. Y es que, al igual que la psicología, la literatura o la lingüística, las ciencias

empíricas empezaron a replantearse en términos históricos. En el campo de la geología,

esta mutación vino dada por el científico inglés Charles Lyell (1797-1875), cuya obra

contribuyó a desarrollar una teoría evolutiva de los cambios terrestres. Frente al dogma

de que la corteza del globo se había mantenido inalterada desde el principio de todos los

tiempos (creacionismo), y frente a las teorías que explicaban sus cambios como fruto de

sucesivas catástrofes puntuales (catastrofismo), Lyell propuso que la superficie de la

tierra evolucionaba de forma ininterrumpida (actualismo)114. Aunque la idea del tiempo

geológico ya había sido introducida por James Hutton (1726-1797), no sería hasta Lyell

cuando se formuló en proposiciones científicas115. En cualquier caso, sólo en el XIX se

logró asentar esta concepción histórica de la geología.

Además de por su mérito intrínseco, Lyell es importante en relación con otro gran

acontecimiento científico de la centuria: la teoría de la evolución. En efecto, su obra fue

relevante como fuente de inspiración para Charles Darwin (1809-1882), que pudo leer

sus Principios de geología durante su travesía a las Galápagos116. Ahora bien, mucho

más que la aportación de Lyell, la teoría de la evolución biológica marcó un antes y un

después para la ciencia y la filosofía occidentales. Desde el punto de vista que ahora nos

interesa recalcar, el darwinismo introdujo la conciencia de la historia en la naturaleza.

El dogma de la inmutabilidad biológica se hizo añicos y, con ello, la creencia en la

sacralidad de las especies. A partir de entonces, el mundo dejó de ser un escenario en el

que los seres de la creación se despliegan incólumes, y pasó a concebirse como un ruedo

en perpetua evolución. En este sentido, el darwinismo constituye la manifestación del

historicismo en las ciencias biológicas. 112 Vid. RUIZ MILÁN, Estela, Strindberg: una mirada psicoanalítica, UNAM, México, 2006, p. 9; vid. también VALLEJO, Mauro, “Cruces entre ciencia y literatura: Freud y Zola. Familia, sexo y redención”, en Investigaciones en psicología, vol. 14, nº 3, Buenos Aires, 2009, pp. 101-123. 113 MAGEE, Bryan, Los grandes filósofos, 4ª ed., trad. de Amaia Bárcena, Cátedra, Madrid, 2004, p. 258. 114 LYELL, Charles, “La transformación continua de la corteza terrestre”, en TRABULSE, Elías (Ed.), La ciencia en el siglo XIX, 2ª ed., Fondo de Cultura Económica, México, 2006, pp. 121-129. 115 Vid. VIRGILI, Carmina, El fin de los mitos geológicos. Lyell, Nivola, Madrid, 2003, pp. 225-248. 116 Vid. REALE, Giovanni y ANTISTERI, Dario, Historia del pensamiento..., cit., p. 337.

539

En resumidas cuentas, la conciencia de la historia terminó introduciéndose en lo

más íntimo de la cosmovisión occidental. De formas muy diversas y no necesariamente

congruentes entre sí, las artes y las ciencias adquirieron una suerte de compromiso tácito

con el pasado, al que empezaron a incluir como elemento esencial de su concepto. Los

ejemplos podrían alargarse hasta el infinito. Recuérdese así, por ejemplo, que el XIX

también fue el siglo del historicismo en las artes plásticas. En arquitectura, el gusto por

el pretérito se traduciría en modas como el neogótico y el neorrománico, pero también

en el neoclasicismo, el neomudéjar o el neogriego. Todos ellos eran intentos de rescatar

estilos que habían sido expulsados del canon por los libros de Palladio117. En el fondo,

esta obsesión por lo “neo” era una forma de restaurar una vía de comunicación con el

pasado: en una época transida por la rapidez de los cambios, donde la industrialización

se abalanzaba sobre todos los órdenes de la vida, la remisión a la historia se convirtió en

un punto de anclaje imprescindible118.

Como último ejemplo de este proceso, pueden citarse los cambios experimentados

por la música. En este caso, el historicismo se desplegó de dos maneras. Por un lado, se

produjo un fenómeno de regreso a las formas interpretativas antiguas. En este sentido, el

historicismo musical es la corriente que propugna una interpretación acorde con la moda

de la época en que fue compuesta la pieza original119. Ahora bien, desde el punto de

vista de la creación, el historicismo se infiltró de otro modo. A partir de la segunda

mitad del XIX, empieza a despuntar un tipo de composición narrativa, cuyo fin estriba

en contar historias a través de la música. Así, en lugar de ser un arte destinado a causar

sensaciones puras y desconectado de toda contingencia verbal, la música se puso al

servicio de la narrativa120. Desde la obra total de Richard Wagner hasta los poemas

sinfónicos de Richard Strauss, proliferó una tendencia que veía la música como medio

para exponer historias. Así es como Wagner recrearía el mito de los Nibelungos o el de

las Valquirias, mientras que Strauss escogió como motivos al Zaratustra de Nietzsche o

las andanzas del pícaro Till Eulenspiegel.

117 Vid. GOMBRICH, Ernest H., La historia del arte, trad. de Rafael Santos Torroella, Debate, Madrid, 1997, pp. 475-480; vid. PEVSNER, Nikolaus, Esquema de la arquitectura europea, 2ª ed., trad. de René Taylor, rev. de Emilio Orozco y Francisco Bullrich, Ediciones Infinito, Buenos Aires, 1968, pp. 361-390. 118 Vid. BENEVOLO, Leonardo, Historia de la arquitectura moderna, 2ª ed., trad. de Mariuccia Galfetti y Juan Díaz de Atauri, Gustavo Gili, Barcelona, 1974, pp. 15-32 y 89-95. 119 Vid. ADORNO, Theodor W., Figuras sonoras, ID., Escritos musicales I-III, trad. de Antonio Gómez Schneekloth y Alfredo Brotons Muñoz, Obra completa, vol. 16, Akal, Madrid, 2006, p. 139. 120 Vid. JANIK, Allan y TOULMIN, Stephen, La Viena de Wittgenstein, trad. Ignacio Gómez de Liaño, Taurus, Madrid, 2001, pp. 129-139. No obstante, esta forma de entender la música chocó con objeciones significativas, que darían pie al debate entre los partidarios de la música pura –atrincherados en el culto a Brahms– y los fanáticos de la música narrativa –reunidos en torno a la figura de Wagner–.

540

En definitiva, se produjo un giro historicista en todos los ámbitos del conocimiento,

desde las ciencias de la naturaleza hasta las artes plásticas. En cada caso se produjo de

forma diferente y, desde luego, no siempre puede establecerse una concomitancia entre

lo sucedido en uno y otro campo. A veces el historicismo desencadenó una conversión

del objeto de estudio en materia susceptible de analizar cronológicamente, otras veces

se dio pie a una mutación de los métodos, etc. Lo que nos interesa destacar es lo que late

por debajo de todas las transformaciones citadas, a saber: la progresiva adquisición de

conciencia respecto al fundamento histórico de todos los fenómenos que configuran la

realidad y la creencia de que sólo una concepción histórica nos puede conducir a una

comprensión cabal de su significado.

2.2. El significado del historicismo para la filosofía

Una de las manifestaciones más punteras del historicismo tuvo lugar con la génesis

de la filosofía de la historia, una nueva forma de entender el pensamiento que llegaría a

convertirse en una rama particular de la filosofía121. Pese a este reciente fenómeno de

especialización, puede decirse que la emergencia de la filosofía de la historia marcó un

antes y un después para todas las vertientes del pensamiento contemporáneo, desde la

ética a la estética y desde la metafísica a la epistemología. Hasta el siglo XVIII, la

filosofía se concebía como un saber atemporal y universal, cuyo fin era meditar sobre

las verdades absolutas. En este sentido, se trataba de un conocimiento esencialmente

sincrónico. A partir del XIX, sin embargo, empieza a abrirse paso una nueva manera de

entender su quehacer y su función. El tiempo histórico se acelera y los acontecimientos

políticos, económicos y sociales comienzan a discurrir con una velocidad insólita hasta

entonces. En semejante clima social, cuyos mismos protagonistas percibieron con una

sensación “de profundo desgarramiento”122, era inevitable que la historia empezara a ser

objeto de reflexión filosófica123.

Por mucho que a veces invoquemos la idea de la philosophia perennis –la creencia

de que existe una serie de preguntas permanentes que delimitan el ámbito de lo que ha

de ser considerado filosofía– lo cierto es que ésta se ha ido reinventando a lo largo del

121 Vid. CRUZ, Manuel, “Imposible futuro (un ejercicio de la filosofía de la historia)”, en AA. VV., La filosofía hoy, ed. por Javier Muguerza y Pedro Cerezo, Crítica, Barcelona, 2000, pp. 327-336. 122 Vid. RIPALDA, José María, La Nación dividida. Raíces de un pensador burgués: G. W. F. Hegel, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1978, pp. 12 y ss. 123 Vid. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco J., Savigny y el historicismo jurídico, pról. de Antonio-Enrique Pérez Luño, Tecnos, Madrid, 2005, p. 22.

541

tiempo y el espacio. A veces ha dilatado su radio de acción y otras veces lo ha reducido,

en un proceso de redefinición constante. En este sentido es en el que debe entenderse la

emergencia de la filosofía de la historia: se trata de un fenómeno a través del cual la

historia quedó tematizada como cuestión filosófica. Mientras que en otras épocas ésta se

concebía como una amalgama de acontecimientos mejor o peor ordenados, a partir del

siglo XIX empezó a comprenderse como sustrato ineludible del pensamiento. Así las

cosas, surgieron teorías que explicaban el desarrollo evolutivo de la filosofía en función

de las coyunturas por las que ésta había atravesado, y que planteaban las contribuciones

del pensamiento como fragmentos de un proceso constitutivamente inconcluso, siempre

sujeto a los vaivenes de la historia.

El gran paradigma de esta tendencia es Hegel. Aunque existe el notable precedente

de Giambattista Vico (1668-1744)124, habrá que esperar al alemán para encontrar una

filosofía de la historia en sentido estricto. Tanto en la Fenomenología del espíritu como

en las Lecciones sobre la filosofía de la historia universal, Hegel desarrolla un modo de

pensar que diluye la frontera entre lo histórico y lo filosófico: comprender el pasado es

aprehender la esencia de las cosas, la verdad o el espíritu por los que tanto se ha afanado

la filosofía desde siempre. Así es como se explica su afirmación de que la filosofía es

“su época aprehendida en pensamientos”125. Antes que postular ideas en el aire, o que

intentar sobreponerse al tiempo mediante intangibles castillos conceptuales, es necesario

adquirir un conocimiento profundo del momento histórico en el que se está. La filosofía

no ha de concebirse como un saber destinado a proyectarse en la eternidad, sino como

una forma de autoconocimiento que, en su opinión, debería concretarse en términos de

autoconocimiento histórico. Por eso, como también sentenció en el célebre prólogo a la

Filosofía del Derecho, la filosofía “llega siempre demasiado tarde […]. La lechuza de

Minerva sólo alza su vuelo al atardecer”126.

Las consecuencias de este modo de entender el pensamiento fueron devastadoras

para la forma de filosofar que había predominado en la Ilustración. De acuerdo con el

planteamiento hegeliano, en efecto, a la filosofía no le quedaría otra finalidad que la de

levantar acta del pasado. Si el pensamiento marcha indisolublemente unido al transcurrir

del tiempo, irremediablemente dependiente de la historia, entonces no es posible diseñar

124 Vid. BERLIN, Isaiah, “Giambattista Vico y la historia cultural”, en El fuste torcido de la humanidad. Capítulos de historia de las ideas, ed. de Henry Hardy, trad. de José Manuel Álvarez Flórez, pról. de Salvador Giner, Península, Barcelona, 1992, pp. 109-138. 125 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts (oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse), Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1970, p. 26. 126 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., p. 28.

542

ideas para intervenir sobre el mundo. Esta es la crítica que se ha solido hacer a la visión

hegeliana de la realidad: más que de una filosofía de la libertad, se trataría de una gran

justificación del statu quo127. No obstante, ni Hegel ni muchos de sus contemporáneos

lo percibieron así. La necesidad de vincular historia y filosofía se había convertido en

un lugar común para la mayoría, y la prioridad del conocimiento histórico respecto a la

especulación abstracta se había instalado como si se tratara de una verdad autoevidente.

Así es como se explica que autores y movimientos muy heterogéneos coincidieran sin

dudarlo en este planteamiento: el positivismo de Comte, el hegelianismo, el marxismo y

hasta el neokantismo de Dilthey sancionaron con sus teorías el proyecto de hibridación

orgánica entre filosofía e historia128.

El tránsito entre la concepción ilustrada de la historia y el paradigma historicista se

percibe con claridad en uno de los autores mencionados en el epígrafe anterior, Wilhelm

von Humboldt. A Humboldt le debemos, en efecto, una de las primeras manifestaciones

de la filosofía de la historia decimonónica. Y sin embargo, paradójicamente, también

nos legó varios escritos imbuidos por un optimismo de raigambre ilustrada. En un texto

de 1796 –Sobre las leyes del desarrollo de las fuerzas humanas– apunta al objetivo de

descubrir las leyes que guían a la humanidad en su desarrollo, algo en lo que se trasluce

la fe iluminista en el poder omnicomprensivo de la razón129. Veinticinco años después,

sin embargo, Humboldt pronunció una conferencia de claro sabor historicista: Sobre la

tarea del historiador. Aquí ya se ha desvanecido cualquier rastro de fe en el progreso,

se ha rechazado el intelectualismo como cauce para comprender la historia y, lo que es

más importante, ésta ha dejado de plantearse en términos de totalidad: lo que sobresale

al estudiar el pasado es la individualidad, lo fragmentario, lo singular. En este sentido,

se trata de un auténtico manifiesto del historicismo130.

Esta nueva visión de las cosas no sólo implicó transformaciones para la filosofía,

sino que la misma historiografía tuvo que adaptarse al cambio. Así fue como, si se nos

permite utilizar un doble oxímoron, la filosofía se volvió histórica y la historia se volvió

filosófica. Esta suerte de interpenetración es la que subyace a proyectos historiográficos

como los de Leopold von Ranke (1795-1886) o Heinrich von Treitschke (1834-1896) en 127 Vid. POPPER, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos (con una adenda del autor), trad. de Eduardo Loedel, Paidós, Barcelona, 2002, pp. 232-240. 128 Vid. FONTANA, Josep, Historia. Análisis del pasado y proyecto social, Crítica, Barcelona, 1982, especialmente pp. 115-134. 129 HUMBOLDT, Wilhelm von, “Sobre las leyes del desarrollo de las fuerzas humanas”, en ID., Escritos de filosofía de la historia, estudio, trad. y notas de Jorge Navarro Pérez, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 3-17. 130 HUMBOLDT, Wilhelm von, “Sobre la tarea del historiador”, en ID, Escritos de filosofía de la historia, cit., pp. 76-80.

543

Alemania, Thomas Babbington Macaulay (1800-1859) o Henry Thomas Buckle (1821-

1862) en Inglaterra, y Alexis de Tocqueville (1805-1859) o Jules Michelet (1798-1874)

en Francia131. Las diferencias son más que palmarias en cada uno de estos autores: las

representaciones de la historia alemana de Ranke o Treitschke fueron concebidas como

justificación de la Restauración monárquica, como defensa casi teológica del Estado y,

al menos en el caso de Treitschke, coaligadas con un fuerte planteamiento antisemita.

Al contrario, las visiones de Macaulay o Buckle tendieron a la llamada “interpretación

whig” de la historia, mientras que Tocqueville o Michelet se situarían en la órbita de un

conservadurismo moderado.

Pese a estas notables diferencias, todas estas propuestas compartían una pretensión

metodológica similar: la presentación de la historia en términos filosóficos, más allá de

la escueta exposición de los hechos y más allá de la interpretación del objeto de estudio

en cuestión. Macaulay o Buckle elaboraron teorías globales de la historia que influirían

decisivamente en filósofos españoles como Ganivet o Unamuno132. Tocqueville ofreció

una exposición del Antiguo Régimen y la revolución francesa con el propósito de trazar

toda una teoría política133. Y Ranke, por citar un último ejemplo, diseñó una teodicea en

la que Dios ocupaba el lugar de honor. A juicio del historiador prusiano, cada época está

marcada por una singularidad irreductible, cada pueblo y cada nación experimentan una

evolución propia, y cada era de la humanidad es igual de digna que las demás: al revés

de lo que se desprendía del espíritu ilustrado, no existe un progreso lineal que permita

discriminar épocas mejores o peores, sino que todas están en comunicación directa con

Dios. Con semejante planteamiento refrendaba el nacionalismo conservador prusiano y

anulaba cualquier resquicio a la crítica cultural134. Sea como sea, es obvio que se trataba

de algo más que una mera exposición historiográfica.

El ejemplo de Ranke es significativo a nuestros efectos, porque su obra influiría de

forma determinante en la teoría de la Escuela histórica del Derecho. El encumbramiento

de la nación y la exaltación del espíritu del pueblo, así como su carácter profundamente

reaccionario y su doctrina teológico-política, lo convertían en un referente óptimo para

la corriente de Savigny. En este sentido, es de reseñar su crítica a la teoría hegeliana,

131 FONTANA, Josep, Historia. Análisis del pasado y proyecto social, cit., pp. 117-132. 132 Vid. ORRINGER, Nelson, Ángel Ganivet (1865-1898): la inteligencia escindida, Ediciones del Orto, Madrid, 1998, capítulo III. 133 TOCQUEVILLE, Alexis de, El Antiguo Régimen y la revolución, ed. de Antonio Hermosa Andújar, Ediciones Istmo, Madrid, 2004, pp. 45 y ss. 134 FONTANA, Josep, Historia. Análisis del pasado y proyecto social, cit., pp. 127-131; vid. también CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, cit., pp. 27-28.

544

contra la que construyó todo su sistema135. El filósofo suabo mantenía numerosos rasgos

típicamente ilustrados, como la visión universalista y antinacionalista de la historia, la

valoración positiva de la ley como instrumento de cambio o la creencia en un progreso

inherente al devenir de las cosas. Al contrario, tanto Ranke como Savigny rechazaban el

universalismo abstracto, el papel de la ley y la creencia apriorística en el progreso. Así

pues, el historicismo stricto sensu –el de Ranke o Savigny– era contrario al pensamiento

hegeliano. Si aquí hemos preferido incluir a Hegel como exponente de este paradigma,

es porque le corresponde el gran mérito de haber tematizado la historia como materia

filosófica. Pese a las grandes diferencias entre unos y otros autores, en todos los casos

latía un mismo espíritu: la firme convicción de que la realidad estaba íntimamente

preñada por el hálito del pasado136.

En definitiva, lo que comparten todas las manifestaciones mencionadas –desde la

teoría darwiniana de la evolución hasta la emergencia de la filosofía de la historia– es la

noción de historicidad. Se trata de una idea que ha adquirido una enorme complejidad

desde que Heidegger la utilizara con profusión, pero puede entenderse de forma menos

técnica. En este sentido, la historicidad sería un concepto útil para caracterizar a todas

aquellas corrientes que plantean el problema ontológico del ser en términos de ser

histórico137. Así las cosas, no es casual que muchas doctrinas historicistas terminaran

coaligándose con el positivismo. Y es que el llamamiento a la historicidad, en efecto, no

era sino una forma de reivindicar la positividad: la realidad no tiene un fundamento más

allá de lo tangible, lo visible o lo empíricamente constatable, sino que es eso mismo que

acaece. O dicho de otra manera: la realidad es el precipitado de la historia. Así se

explican casos como los de Comte o Marx, que partieron de un enfoque historicista pero

terminaron abrazándose al positivismo: el francés mediante una remisión a la ciencia de

la sociedad y el alemán mediante un materialismo de impronta economicista (aquí está

la distinción entre el primer y el segundo Marx)138.

La importancia de este trasiego para el mundo del Derecho se explica en términos

similares. También en este ámbito, la apelación a la historicidad acabó por traducirse en

clave de positividad. Especialmente en Alemania, la aparición del historicismo sirvió 135 Vid. ORTEGA Y GASSET, José, “La filosofía de la historia de Hegel y la historiología”, en HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Lecciones sobre la filosofía de la historia universal, trad. de José Gaos, pról. de José Ortega y Gasset, Alianza, Madrid, 2001, pp. 17-18. 136 Vid. FERRATER MORA, José, “Historicismo”, en ID., Diccionario de filosofía, revisado, aumentado y actualizado por Josep-María Terricabras, Ariel, Barcelona, 2004, tomo II, pp. 1663-1665. 137 Vid. FERRATER MORA, José, “Historicidad”, en ID., Diccionario de filosofía, cit., pp. 1662-1663. 138 Vid. ALTHUSSER, Louis, La revolución teórica de Marx [1965], 26ª ed., trad. e introd. de Marta Harnecker, Siglo XXI, México, 2004, pp. 25 y ss.

545

para desbrozar la senda a la definitiva demolición del Derecho natural. Así, aunque sin

aproximarse todavía a teorías positivistas, los autores de la Escuela histórica elaboraron

una crítica bien fundamentada del iusnaturalismo139. De aquí se deriva que tanto Bobbio

como González Vicén hayan coincidido en ver a la Escuela histórica como preparatoria

del positivismo jurídico: aunque muchos de sus miembros siguieran profesando ideas de

profundo calado metafísico, lograron sembrar el terreno para que creciera el positivismo

jurídico140. El mecanismo a través del que esto tuvo lugar fue de sustitución: mientras

que en los siglos precedentes se había manejado la noción de Derecho natural, a partir

de ahora se reemplazaría por la de Derecho histórico.

De algún modo, se revela aquí uno de los rasgos que Thomas Kuhn señalaba como

indispensables para que tuviera lugar el tránsito entre dos paradigmas sucesivos: sólo si

existe una alternativa suficientemente solvente con la que estructurar el conocimiento y

la investigación, puede producirse el abandono del paradigma precedente141. Este fue el

papel que desempeñó el historicismo en relación con el positivismo jurídico. Aunque el

paradigma no quedara completo tras su aparición, fue el basamento necesario sobre el

que pudo crecer. En un texto de 1841, Johann Jakob Bachofen estableció una oposición

tajante entre el Derecho natural y el Derecho histórico, circunscribiendo al segundo la

única legitimidad como objeto de la ciencia jurídica. Como ha dicho González Vicén, la

diferencia entre historia del Derecho y ciencia jurídica se diluía así de forma inevitable:

“la ciencia del Derecho no tiene, por eso, un cometido creador, sino que es una ciencia

histórica y sólo se distingue de la historia del Derecho en sentido estricto, en que ésta

estudia el Derecho de aquella parte de Historia que llamamos pasado, y aquélla, el de

aquella otra que llamamos presente”142.

La distinción entre una parte de la historia “pretérita” y una parte “presente” sólo se

entiende si tenemos en cuenta las coordenadas establecidas en los párrafos anteriores: al

igual que veíamos con la filosofía de la historia de Hegel, o con la historiografía de un

Ranke, un Michelet o un Macaulay, la frontera entre lo histórico y lo filosófico quedaba

139 Vid. BACHOFEN, Johann Jakob, El Derecho natural y el Derecho histórico, trad. e introd. de Felipe González Vicén, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978; GIERKE, Otto von, Naturrecht und Deutsches Recht. Rede zum Antritt des Rektorats der Universität Breslau, Literarische Anstalt Rütten & Loening, Frankfurt am Main, 1883. 140 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico. Lezioni di filosofia del diritto, raccolte dal Dott. Nello Morra, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 35-38; GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La Escuela histórica del Derecho”, cit., pp. 101-146. 141 Vid. KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas [1962], trad. de Agustín Contín, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2001, cit., pp. 128 y ss. 142 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Introducción” a BACHOFEN, Johann Jakob, El Derecho natural y el Derecho histórico, cit., pp. 31-32.

546

reducida a verdaderos mínimos. Poco a poco, la Escuela histórica se iría deslindando

entre un sector más “anticuario” y otro más dogmático143. Mientras que el primer bloque

se dedicaría al estudio del Derecho en términos exclusivamente históricos, centrándose

en el análisis filológico de las antiguas pandectas romanas o de las fuentes tradicionales

del Derecho germánico, el segundo tendería a reciclar e interpretar el Derecho histórico

en clave contemporánea. Mientras que en Savigny estas dos vetas convivieron de forma

relativamente armónica, a partir de Puchta o Windscheid se privilegiará sin ambages la

vertiente dogmática.

Aquí estaba latente otro de los significados del historicismo. Y es que, pese a que

muchas de sus manifestaciones cayeran en una veneración reverencial del pasado, su

intención fue establecer una línea de continuidad entre lo antiguo y lo contemporáneo.

Interpretado desde un punto de vista político-social, el historicismo fue una reacción

ante la industrialización, la tecnificación y los cambios sociales que éstas acarrearon144.

En este sentido, la remisión al pasado no se entendía necesariamente como un regreso

contemplativo a lo antiguo, sino como una forma de buscar estabilidad al traqueteo del

presente. Aquí es imprescindible distinguir entre las vetas románticas del historicismo y

las que empezaron a darse en la segunda mitad de siglo. Las primeras se tradujeron en

una actitud escapista frente a la novedad, que va desde la novela medievalista de Walter

Scott hasta la pintura prerrafaelita, y que se refleja en pioneros de Savigny como Justus

Möser: antes que trazar una historia del mundo o de Alemania, Möser se empeñó en

hacer una historia de la pequeña ciudad de Osnabrück145. A partir de mediados del XIX,

sin embargo, se empezó a leer el pasado con vocación actual. El escapismo romántico

cedería el paso a un realismo consciente, embebido de historicismo, pero comprometido

en transformar el presente con la argamasa del pretérito.

Desde este punto de vista, la historización del conocimiento terminaría implicando

su positivización. Especialmente en el ámbito jurídico, el historicismo allanó el camino

para la progresiva naturalización de la ciencia del Derecho. El concepto de historicidad

empezaría a interpretarse en términos actuales y, poco a poco, pasaría a significar algo

143 WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert. Die Herkunft der Methode Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1958, pp. 33 y ss. y 70 y ss; WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Aufl., Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1967, pp. 430 y ss. 144 Vid. BURCKHARDT, Jacob, Sobre las crisis en la historia, ed. y versión de Felipe González Vicén, Nueva Época, Madrid, 1946, pp. 47-59; CONTRERAS PELÁEZ, Francisco J., Savigny y el historicismo jurídico, cit., p. 22; WIEACKER, Franz, “Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution”, en ID., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Scriptor Verlag, Kronberg, 1974, pp. 55-78. 145 MÖSER, Justus, Osnabrückische Geschichte, Friederich Nicolai, Berlin und Stettin, 1780.

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así como realidad social. En este sentido, no es casual que Jhering transitase hacia una

ciencia jurídica sociológica, ni que autores como Kantorowicz o Ehrlich edificasen sus

teorías antiformalistas sobre la base de un historicismo reinventado146. En primer lugar,

la apelación al Derecho histórico sirvió para que los juristas pudieran desembarazarse

del Derecho natural sin necesidad de lanzarse al vacío. En segundo lugar, y con una

vocación más constructiva, la historicidad allanó el camino a la idea de positividad: y es

que la historia, en el fondo, no es sino un conglomerado de sucesos del mundo real. En

definitiva, por mucho que el historicismo suela venir rodeado de un aura romántica147,

lo cierto es que abrió la puerta al empirismo.

Un ejemplo afortunado de esta transición es el de Bachofen, a quien acabamos de

citar por su conferencia sobre el Derecho natural y el Derecho histórico. Mientras que

en la primera mitad de su vida profesó el método filológico-anticuario de la escuela de

Savigny –fue discípulo de Gustav Hugo, de Ranke y del propio Savigny– hacia los años

cincuenta del XIX empezó a virar hacia la antropología. Es así como, en general, su

figura es más conocida por el libro sobre el matriarcado, sobre la simbología funeraria o

por su influencia sobre Friedrich Engels. Aunque seguiría manteniéndose en un punto

de vista idealista y marcadamente romántico –de ahí su hincapié en el estudio de las

formas simbólicas y religiosas–, lo cierto es que el historicismo le abrió las puertas a las

disciplinas que estaban sobresaliendo gracias al auge del positivismo: la sociología y la

antropología148. Jhering no sufrió una conversión disciplinar tan llamativa como la de

Bachofen, pero también experimentó una evolución notable. Así es como se explica su

interés tardío por la sociología y, en particular, una obra de contenido antropológico

como la Prehistoria de los indoeuropeos.

En suma, la influencia del historicismo fue esencial para el mundo del Derecho. La

naturalización del objeto de estudio se dio en numerosos aspectos. La teoría del Estado,

por ejemplo, abandonó el contractualismo de los siglos anteriores y pasó a concebirse

en términos históricos. El Estado ya no sería una creación artificial emanada del acuerdo

146 Vid. KANTOROWICZ, Hermann, “Was ist uns Savigny?” [1911], en ID., Rechtshistorische Schriften, hrsg. von Helmut Coing und Gerhard Immel, Verlag C. F. Müller, Karlsruhe, 1970, pp. 397-417; ID., Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre, J. Bensheimer Verlag, Mannheim, 1925; EHRLICH, Eugen, “Soziologie und Jurisprudenz” [1906], en ID., Gesetz und lebendes Recht. Vermischte kleinere Schriften, hrsg. von Manfred Rehbinder, Duncker & Humblot, Berlin, pp. 88-103. 147 Buena parte de esta percepción sobre el historicismo se debe a Karl Popper, que trazó una imagen muy negativa de dicha corriente. A su juicio, el historicismo supuso un distanciamiento de la ciencia honesta, metódica y adecuadamente edificada sobre un equilibrio entre racionalismo y empirismo. Vid. POPPER, Karl R., La miseria del historicismo, trad. de Pedro Schwartz, Alianza, Madrid, 2002, pp. 11-14 y 19 y ss. 148 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Introducción” a BACHOFEN, Johann Jakob, El Derecho natural y el Derecho histórico, cit., pp. 10-14.

548

de voluntades libremente otorgadas, sino una creación de las fuerzas históricas, un fruto

de la evolución de los pueblos que no puede reducirse a fórmulas matemáticas. Más que

como una máquina –la metáfora preferida por la mentalidad del racionalismo– el Estado

empezó a concebirse como un organismo vivo149. Las consecuencias de esta mutación

conceptual fueron enormes: a partir del XIX, el Estado perdería el carácter voluntario

que tenía en el modelo contractualista, y empezaría a verse como una realidad histórica

inevitable, emanada de la idiosincrasia de cada pueblo y, por tanto, dotada de una cierta

intangibilidad150. Además de los condicionamientos ideológicos que ya se examinaron

en el capítulo anterior, también este proceso pudo influir en la alta valoración de Jhering

respecto a las instituciones estatales.

Junto a este cambio en la forma de concebir el Derecho y el Estado, se produjo una

transformación epistemológica en la manera de abordar su estudio. Ya hemos visto que,

a partir del siglo XIX, la filosofía jurídica empezó a forjarse como nueva disciplina. Lo

que importa destacar ahora es que la investigación histórica se convertiría en una pieza

fundamental para esta rama del saber. El análisis del pasado como forma de construir el

Derecho del presente –la esencia de la pandectística– se trasladó también a la reflexión

filosófica: a partir de entonces, y sobre todo a lo largo del XX, la filosofía del Derecho

añadió a sus cometidos la historia del pensamiento jurídico151. No es casual que, por

ejemplo, von Gierke dedicara una monografía a un autor clásico como Althusius152, o

que Kelsen tuviera que aplicarse en un amplio estudio histórico para fundamentar sus

teorías: aunque pasa por ser uno de los representantes del positivismo más conceptual,

lo cierto es que tuvo que desarrollar un exhaustivo trabajo histórico-filosófico antes de

atreverse con la Teoría pura del Derecho153.

Esto es lo que explica, además, la diferente manera de concebir la filosofía jurídica

en los países anglosajones y los continentales. Mientras que en los primeros no se suele

acudir a la historia del pensamiento como recurso para la argumentación, se trata de una

149 KAUFMANN, Erich, Über den Begriff des Organismus in der Staatslehre des 19. Jahrhunderts, Carl Winter’s Universitätsbuchhandlung, Heidelberg, 1908, pp. 1-7 y 12-13; STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. II (1800-1914), C. H. Beck, München, 1992, pp. 123-126. 150 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Introducción” a BACHOFEN, Johann Jakob, El Derecho natural y el Derecho histórico, cit., p. 26. 151 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, “Hegel, Ortega y los presupuestos historiográficos de la filosofía del Derecho”, en ID., La filosofía del Derecho en perspectiva histórica. Estudios conmemorativos del 65 aniversario del autor. Homenaje de la Facultad de derecho y el Departamento de filosofía del derecho de la Universidad de Sevilla, coord. de Rafael González-Tablas, Universidad de Sevilla, 2009, pp. 143-177. 152 GIERKE, Otto von, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien. Zugleich ein Beitrag zur Geschichte der Rechtssystematik, Koebner, Breslau, 1880. 153 KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze), Neudr. der 2. Aufl. [1923], Scientia Verlag, Aalen, 1984.

549

práctica común en el continente154. Esta fue una de las divergencias que se constataron

en el famoso congreso de Bellagio sobre el positivismo –celebrado en 1961–, donde se

dieron cita numerosos representantes de la filosofía del Derecho europea y anglosajona.

Una de las cosas que más sorprendieron a los anglosajones fue la familiaridad con que

sus colegas manejaban las ideas kantianas o hegelianas respecto al Derecho y el Estado,

y la frecuencia con que las utilizaban a la hora de argumentar155. Aunque todos los

participantes partían de un marco iuspositivista, la vertiente anglosajona del paradigma

no se había visto tan influida por el historicismo como la continental. De hecho, podría

decirse que el positivismo anglosajón se fundó como antídoto frente a la sacralización

de la historia característica del Common Law156.

De ahí se deriva que, si bien el positivismo continental bebió del historicismo como

fuente principal, la manifestación anglosajona del paradigma se vio más influida por el

utilitarismo157. En el pensamiento de Jhering, como ya dijimos al inicio de este capítulo,

las dos vetas son complementarias. Si hemos preferido empezar con la historicista, es

porque fue la más importante a lo largo de su trayectoria. No obstante, como veremos

enseguida, las repercusiones de esta corriente no fueron mecánicas ni unidireccionales.

Dada su complejidad, hemos preferido dividir la exposición en dos partes. En primer

lugar, intentaremos abordar la importancia que tuvo Montesquieu en la conformación de

sus ideas. En segundo lugar, veremos el papel que desempeñó uno de los representantes

menos ortodoxos del historicismo en sentido estricto, Georg Wilhelm Friedrich Hegel.

En este último caso, como ya explicaremos, la influencia se tradujo en un cierto viraje

respecto a la orientación de Savigny.

2.3. La influencia de Montesquieu

Es habitual ver la Ilustración como un periodo embebido por una fe inquebrantable

en el progreso y por un optimismo sin fisuras respecto al ser humano. Sin embargo, las

cosas no son tan claras. Si echamos un vistazo a los grandes nombres de la época, nos

daremos cuenta de que su pensamiento es menos diáfano de lo que creemos. El Cándido

de Voltaire es todo un manifiesto del desengaño moderno. Tras la retahíla de desgracias

154 Vid. D’AGOSTINI, Franca, Analíticos y continentales. Guía de la filosofía de los últimos treinta años, trad. de Mario Pérez Gutiérrez, Cátedra, Madrid, 2000, pp. 23-40 y 43-66. 155 Vid. FALK, Richard A., y SHUMAN, Samuel I., “The Bellagio Conference on Legal Positivism”, Journal of Legal Education, 1961-1962, pp. 213-228. 156 Vid. BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 91-96. 157 Vid. BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 85-91.

550

que el protagonista ve a lo largo de su travesía –guiado por el consejo de un racionalista

a machamartillo, Pangloss, y de un escéptico recalcitrante, Martín– concluye con una

agridulce manifestación de estoicismo individualista, adelantándose así al “tímido amor

a la vida” del que nos hablará Claudio Magris en el XX158: “todo eso está muy bien,

respondió Cándido, pero es necesario cultivar nuestro jardín”159. Si nos fijamos en otro

ilustrado arquetípico, Rousseau, encontraremos tantas luces como sombras. En su vida,

encarnó a la perfección el prototipo de intelectual romántico: contradictorio, solitario y

apasionado160. Desde el punto de vista filosófico, escribió una de las contribuciones más

desencantadas sobre el progreso, El discurso sobre las ciencias y las artes: a su juicio,

el desarrollo de la cultura y la civilización eran las causas de la degeneración humana161.

Por último, si acudimos a Diderot, los claroscuros anteriores se vuelven a confirmar:

frente a la defensa de los valores de la proporción, la estética apolínea y el equilibrio, en

El sobrino de Rameau nos anuncia un modelo de arte que se acerca más a lo romántico:

estridente, anárquico y rebelde162.

Pues bien, quizá es en Montesquieu donde nos encontramos al mayor exponente de

esta dualidad. De acuerdo con la exégesis más habitual, le debemos a Montesquieu la

teoría de la división de poderes y, en sentido amplio, una doctrina completa sobre las

limitaciones del poder. La imagen de los pesos y contrapesos, que se ha convertido en

un lugar común de la teoría constitucional, también suele retrotraerse hasta su obra. Sin

embargo, ni esta metáfora ni la reducción de su teoría a la división de poderes le hacen

justicia. Para empezar, nunca empleó la imagen de la balanza o del peso y contrapeso,

sino que prefirió rescatar el modelo organicista como guía de su pensamiento: más que

como una máquina llena de engranajes, bielas y poleas, el Estado y sus instituciones se

comportan como un cuerpo vivo163. En este sentido, su filosofía se acerca mucho más a

la tradición pre-contractualista o al modelo historicista del siglo XIX, que a la creencia

mecanicista en un mundo ordenado según relaciones de causa-efecto y edificado sobre

158 Vid. MAGRIS, Claudio, “Utopía y desencanto”, en ID., Utopía y desencanto. Historias, esperanzas e ilusiones de la modernidad, trad. de José Antonio González Saiz, Anagrama, Barcelona, 2001, p. 7. 159 Vid. VOLTAIRE, Candide ou l’optimisme, éd. présentée et annotée par Jacques Van den Heuvel, texte établi par Frédéric Deloffre (collaboration de Jacqueline Hellegouarc’h), Gallimard, Paris, 1992, p. 155. 160 Vid. RIBOTTA, Silvina, “La antiilustrada vida del ilustrado Rousseau”, en Derechos y libertades, nº 20, junio 2009, pp. 163-204. 161 Vid. ROUSSEAU, Jean-Jaques, Discours sur les sciences et les arts / Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes, éd. de Jacques Roger, Flammarion, Paris, 1971, pp. 27-55. 162 Vid. DIDEROT, Denis, Le neveu de Rameau (et autres dialogues philosophiques), textes établis et présentés par Jean Varloot, notes de Nicole Évrard, Gallimard, Paris, 1972, pp. 33-131. 163 Vid. TIERNO GALVÁN, Enrique, “Introducción”, a MONTESQUIEU, Barón de, Del espíritu de las leyes, 4ª ed., trad. de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, Tecnos, Madrid, 1998, p. XL. El organicismo se trasluce especialmente al exponer la constitución del modelo inglés de separación de poderes.

551

una pauta matemática de regularidad infalible. En segundo lugar, el quid de su obra no

sólo está en la doctrina de la división de poderes. Esta percepción sobre su pensamiento

se afianzó desde que los revolucionarios franceses leyeron El espíritu de las leyes, pero

en realidad sólo el libro XI aborda dicha problemática164. Y es que, en realidad, esta

obra se asemeja más a un inmenso tratado de antropología, que a un breviario de teoría

constitucional o a un manual de Derecho.

En definitiva, la personalidad intelectual de Montesquieu está a caballo entre dos

épocas: aunque se inserta en la era iluminista por su amor a la ponderación, al equilibrio

y a la razón, sus ideas apuntan con fuerza hacia el siglo XIX. Este es un aspecto de su

filosofía que se ha venido recalcando desde que Friedrich Meinecke escribiera su obra

sobre el historicismo, donde situaba a Montesquieu como pionero de esta corriente165.

Son muchos los elementos historicistas que se pueden recabar en el Espíritu de las

leyes. En primer lugar, la imagen organicista es la que predomina a lo largo de sus

páginas166. Como ha dicho Tierno Galván, una de las nociones recurrentes es la de

autodestrucción, es decir, el principio según el cual cada institución, cada pueblo y cada

época porta en su interior la semilla de su acabamiento: el desarrollo de la historia no

obedece a la acción de causas exógenas, sino que todo fenómeno está condenado a

desaparecer a manos del mismo principio que le dio la vida167.

Esta teoría, que aplica la idea de un ciclo vital a la historia y la política, será clave

para el mundo del historicismo: frente a la creencia en una estabilidad tendencial de las

leyes y las instituciones –característica del racionalismo– a partir de ahora se empezará

a considerar que el Derecho evoluciona del mismo modo que la materia orgánica. Las

leyes, según Montesquieu, “son relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de

las cosas”168. Lejos del iusnaturalismo a la vieja usanza, en esta sentencia hay una

manifestación del multisecular pensamiento de la “naturaleza de las cosas”, es decir, la

idea de que las leyes nacen y crecen en función de las circunstancias vitales por las que

surgen169. Se trata de un enfoque que, en cierto modo, constituye una bisagra entre el

mundo del iusnaturalismo y el positivismo. Y desde luego, se trata del credo esencial de

la Escuela histórica del Derecho. 164 TIERNO GALVÁN, Enrique, “Introducción”, cit., p. XXXVI. 165 MEINECKE, Friedrich, Die Entstehung des Historismus, 1. Bd., Vorstufen und Aufklärungshistorie, Oldenbourg, München und Berlin, 1936, pp. 125-192. 166 MONTESQUIEU, Barón de, Del espíritu de las leyes, cit., pp. 107-114. 167 TIERNO GALVÁN, Enrique, “Introducción”, cit., pp. XXXII-XXXIII. 168 MONTESQUIEU, Barón de, Del espíritu de las leyes, cit., p. 7. 169 Vid. RADBRUCH, Gustav, Die Natur der Sache als juristische Denkform [1948], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1960, pp. 24-28.

552

Desde esta perspectiva, se entiende que el objeto de Montesquieu no sólo fueran las

leyes –en sentido formal– sino el más ancho universo de las costumbres. También aquí

nos encontramos con un precedente de la Escuela histórica. El Espíritu de las leyes es

un auténtico compendio de antropología jurídica comparada, donde se pasa revista a un

sinfín de manifestaciones consuetudinarias y se examina la adecuación de las normas a

variables de orden político, económico y social. Sobre todo a partir de la tercera parte de

la obra, Montesquieu emprende un análisis que le ha valido el justo calificativo de padre

de la sociología política170, la jurisprudencia sociológica171 o de la sociología a secas172.

En esta parte del libro, el autor francés desarrolla una tesis que, aunque ya había tenido

defensores en el pasado173, cobrará auténtico relieve a partir de su contribución: la idea

de que las leyes están determinadas por el clima del lugar en el que nacen174. En función

de la latitud, las características del suelo, etcétera, variarán el carácter, las costumbres y,

por ende, las leyes de los pueblos.

Se trata de una modalidad de determinismo geográfico que florecerá con la llegada

del positivismo y que podemos encontrar en autores muy dispares, desde Macaulay

hasta Ganivet o Unamuno. En este último, por ejemplo, alcanzó un grado de paroxismo

que hoy nos produce incredulidad, pero que en su época llegó a ser un lugar común:

“son mayores las circunvoluciones en el cerebro humano que en los de los demás

animales y mayores en el del blanco que en el de razas inferiores. Y bien puede decirse

que el tener el europeo más periférico el cerebro que el negro de África es reflejo de

tener Europa más perímetro de costa, seis veces más respecto al área, que el de África

[...]. Grecia, Italia, Inglaterra deben a sus costas, sobre todo, su cultura; Francia, a ser el

quiasma, el nodo de inervación europea occidental; Alemania, a la periferia interna de

sus mil estallidos”175. Por muy sorprendentes que hoy nos parezcan este tipo de ideas,

hay que tener en cuenta que se trataba de un presupuesto generalmente admitido hacia

170 IPSEN, Gunther, “Montesquieu und die politische Soziologie”, en AA. VV., Montesquieu-Traditionen in Deutschland. Beiträge zur Erforschung eines Klassikers, hrsg. von Edgar Mass und Paul-Ludwig Weinacht, Duncker & Humblot, Berlin, 2005, pp. 75-84. 171 EHRLICH, Eugen, “Montesquieu and sociological jurisprudence”, en ID., Gesetz und lebendes Recht. Vermischte kleinere Schriften, cit., pp. 195-210. 172 DURKHEIM, Émile, Montesquieu y Rousseau, precursores de la sociología, trad. de Miguel Ángel Ruiz de Azúa y estudio preliminar de Helena Béjar, Tecnos, Madrid, 2000. 173 Vid. BODIN, Jean, Los seis libros de la República, selección, trad. y estudio preliminar de Pedro Bravo Gala, Tecnos, Madrid, 2006, pp. 213-226. Vid. también SCHRÖDER, Jan, “Zur Vorgeschichte der Volksgeistlehre”, en ID., Rechtswissenschaft in der Neuzeit: Geschichte, Theorie, Methode. Ausgewählte Aufsätze 1976-2009, hrsg. von Thomas Fikentscher, Claes Peterson und Michael Stolleis, Mohr Siebeck, Tübingen, 2010, pp. 221-227. 174 MONTESQUIEU, Baron de, Del espíritu de las leyes, cit., pp. 155 y ss. 175 UNAMUNO, Miguel de, En torno al casticismo, en ID., Obras selectas de Unamuno, 3ª ed., con prólogo de Julián Marías, Editorial Plenitud, Madrid, 1966, pp. 124-125.

553

finales del XIX y principios del XX. En el caso de la frase citada, además, se concitaban

el determinismo de raigambre dieciochesca –legado por Montesquieu– con el nuevo aire

cientificista fomentado por el positivismo.

En El espíritu de las leyes, el clima es el elemento principal para determinar cómo

son las leyes de cada pueblo. No obstante, su autor se detiene en muchos otros factores

que enriquecen su apuesta socio-antropológica. Así, en el libro XIX analiza la influencia

de las costumbres sobre las leyes, en el XX y el XXI la relación del Derecho con las

prácticas comerciales, en el XXIII la importancia de la demografía para el carácter de

cada cultura jurídica, y en el XXIV, por poner un último ejemplo, se para a reflexionar

sobre el vínculo de las leyes con la religión. El libro XIX es especialmente importante a

nuestros efectos, porque de allí fue de donde bebieron los miembros de la Escuela

histórica. Para Montesquieu, era fundamental que el legislador se acomodara al “espíritu

general de la nación”176 y que no utilizara las leyes para modificar las costumbres de un

país: “cuando un príncipe quiere realizar grandes cambios en su nación, reformará por

medio de leyes lo que está establecido por las leyes, y por medio de costumbres lo que

está establecido por las costumbres. Es mala política cambiar por las leyes lo que debe

ser cambiado mediante nuevos hábitos”177.

Esta conciencia respecto a la fuerza y el valor de lo consuetudinario, así como la

idea del “espíritu general de la nación”, se trasladarán al mundo de ideas de la Escuela

histórica. Se ha discutido mucho respecto al origen de la doctrina del espíritu del pueblo

(Volksgeist). Kantorowicz ha identificado la primera aparición de la palabra en una obra

de juventud de Hegel, que no sería publicada hasta mucho después de su muerte, en

1907178. Por esta misma razón es imposible sostener –como se ha hecho a menudo– que

los autores de la Escuela histórica tomasen la noción del gran filósofo suabo179. Como

ha documentado Jan Schröder, la idea del espíritu del pueblo circulaba en los ambientes

jurídicos y filosóficos desde hacía al menos dos siglos. Johannes Althusius (1563-1638)

hablaba del “ingenium populi”, Hermann Conring (1606-1681) de “indoles populi” o de

“animus populi”, y Justus Henning Böhmer (1674-1749) de “genius populi”180. Desde

176 MONTESQUIEU, Baron de, Del espíritu de las leyes, cit., p. 205. 177 MONTESQUIEU, Baron de, Del espíritu de las leyes, cit., p. 208. 178 KANTOROWICZ, Hermann, “Volksgeist und historische Rechtsschule”, Historische Zeitschrift, nº 108, 1912, p. 300. 179 Así lo han hecho, entre otros: GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Introducción” a BACHOFEN, Johann Jakob, El Derecho natural y el Derecho histórico, cit., p. 21; o STERN, Jacques, “Introducción” a SAVIGNY, Friedrich Carl von y THIBAUT, Anton Friedrich Justus, La codificación: una controversia programática basada en sus obras, trad. de José Díez García, Aguilar, Madrid, 1970. 180 Vid. SCHRÖDER, Jan, “Zur Vorgeschichte der Volksgeistlehre”, cit., pp. 222-232.

554

este punto de vista, parece evidente que el concepto de espíritu del pueblo ya estaba

acuñado en el imaginario jurídico centroeuropeo desde antes de que surgiera la locución

“Volksgeist”. De hecho, puede leerse también en autores del iusnaturalismo racionalista

como Grocio, Pufendorf o Tomasio181.

Una de las etapas centrales del recorrido de esta idea se encuentra precisamente en

Montesquieu, en quien Kantorowicz ha situado el punto de inflexión fundamental. A su

modo de ver, fue en el pensamiento del francés donde Savigny encontró la inspiración

para desarrollar el programa de la escuela histórica del Derecho182. Aunque es innegable

que tuvo muchas otras fuentes –especialmente la filosofía de la historia de Herder y el

pensamiento de Schelling183–, sí parece plausible admitir una importante repercusión de

Montesquieu. No en vano, el alemán lo citó en dos ocasiones en Sobre la vocación de

nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho, ambas de forma laudatoria y

refiriéndose a pasajes concretos del Espíritu de las leyes184. El hecho de que el propio

Savigny no utilizase todavía la expresión concreta de Volksgeist, sino las de convicción

o conciencia común del pueblo, también podría abonar la idea de que el Espíritu de las

leyes fue una de sus referencias principales185. En cualquier caso, con independencia de

Savigny, es indudable que la teoría de Montesquieu se conocía bien en Alemania y que

la Escuela histórica contribuiría a un reverdecimiento de sus ideas186. En este sentido,

no es casual que el oponente directo del padre de la Escuela, A. F. J. Thibaut, aludiese a

la filosofía del francés como algo denostable187.

Probablemente fuese a través de Savigny como Jhering pudo acercarse a la obra de

Montesquieu. Sin embargo, al contrario que Hegel, el Espíritu de las leyes no figuraba

entre sus primeras lecturas. La primera referencia que encontramos a Montesquieu data

de 1854, en una carta dirigida a su amigo y colega Friedrich Gerber. Dada su relevancia,

conviene traducirla por extenso: “por cierto, estoy leyendo ahora mismo a Montesquieu

(cosa que no conseguí hacer antes), el padre de todos los «espíritus» del Derecho. Qué

hombre, qué grandeza. Cada página me llena de un respeto y una admiración cada vez

181 SCHRÖDER, Jan, “Zur Vorgeschichte der Volksgeistlehre”, cit., pp. 228-232. 182 KANTOROWICZ, Hermann, “Volksgeist und historische Rechtsschule”, cit., pp. 296-298 y 304. 183 Vid. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, cit., pp. 68-72. 184 SAVIGNY, Friedrich Carl von, “Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft”, en HATTENHAUER (Hrsg.), Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, 2. erw. Aufl., Franz Vahlen, München, 2002, pp. 78 y 112. 185 Vid. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, cit., pp. 72-79. 186 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “La Escuela histórica del Derecho”, ID., De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), cit., pp. 104-106. 187 THIBAUT, Anton Friedrich Justus, “Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland”, en Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, cit., p. 54.

555

más grandes hacia su genialidad. ¿Y qué es lo que han aprendido los juristas alemanes

de él? Cuando el libro apareció, estas sabandijas se abalanzaron sobre algunos puntos

miserables de la historia del Derecho romano, queriendo enmendarle la plana, mientras

que los muy cegatos no tuvieron ojos para las ideas grandiosas e histórico-universales

[...]. Se engulle, se comenta, se reseña y se saluda como un avance a cualquier andrajoso

Compendio de Pandectas, a cualquier ruinoso manual de Derecho civil, ¡y no se lee a

Montesquieu! Deploro no habérselo aconsejado antes a mis alumnos, pese a que ya lo

conocía; ¡pero recuperaré el tiempo perdido188!

Es evidente que Jhering no utilizó a Montesquieu como fuente para el estudio de la

historia del Derecho romano, pues no volvió a aludir a su obra en los siguientes tomos

del Espíritu. En este sentido, es cierto que las apreciaciones historiográficas del francés

dejaban bastante que desear: como ya advertía Savigny en Sobre la vocación de nuestra

época para la legislación y la ciencia del Derecho, los conocimientos de Montesquieu

respecto a la historia jurídica de Roma eran demasiado indirectos189. Sin embargo, es

indiscutible que el planteamiento del ilustrado influyó en la concepción del Espíritu del

Derecho romano. Aunque Jhering no tuvo un conocimiento exhaustivo del Espíritu de

las leyes hasta 1854 –como confirma la carta citada– el mismo enfoque de su obra

revela un propósito similar al de Montesquieu: trazar un panorama filosófico de alcance

histórico-universal –no historiográfico– respecto a la influencia del Derecho romano en

nuestra civilización. Del mismo modo, al autor francés le interesaba establecer una idea

general respecto al modo en que surgen las leyes y a su interacción con la sociedad. En

resumen, en ambos casos se trataba de hallar un “espíritu”.

La carta citada constituye un valioso documento para confirmar lo anterior. Y es

que la referencia a Montesquieu se insertaba en una apreciación más general respecto al

estado de la ciencia jurídica alemana: “¡estos obtusos colegas! Cuando el espíritu se les

aproxima, primero arrugan la nariz y se envuelven en el tosco tabardo de su positivismo

y su micrología, y a continuación no son capaces de resistir la tentación de intentarlo al

menos una vez con el espíritu, después de lo cual suelen producir cosas en las que sólo

los olfatos ineptos logran percibir algo que no sea tufo a cuadra y estiércol (que es, por

otra parte, la inevitable atmósfera en la que éstos viven)”190. Salta a la vista el profundo

desprecio que Jhering sentía por la ciencia jurídica escolástica, excesivamente detallista

188 JHERING, Rudolf von, “Brief an Gerber (7. August 1854)”, en LOSANO, Mario G. (Hrsg.), Der Briefwechsel zwischen Jhering und Gerber (Teil 1), Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984, p. 117. 189 SAVIGNY, Friedrich Carl von, “Vom Beruf unsrer Zeit...”, cit., p. 112. 190 JHERING, Rudolf von, “Brief an Gerber (7. August 1854)”, cit., p. 117.

556

y cerrada a las ideas generales sobre el Derecho. Lo que interesa subrayar ahora es que

fue precisamente después de esta invectiva cuando se refirió con palabras elogiosas al

planteamiento filosófico de Montesquieu.

En esta etapa de su trayectoria, el influjo del autor francés se siente todavía bajo la

órbita de un cierto idealismo: la pretensión de hallar un “espíritu”, sea cual sea, reflejaba

la sempiterna dicotomía entre forma y materia, apariencia y realidad o, por utilizar la

misma terminología, cuerpo y espíritu. La retórica del espíritu, en efecto, había invadido

la escena desde la llegada del idealismo: pese a sus diferencias, tanto Fichte como

Schelling o Hegel utilizaban con profusión dicho concepto. Así pues, no es de extrañar

que la Escuela histórica asumiera la vertiente más idealista de Montesquieu y lo leyera

en un sentido “híper-romántico”191. Así es como la idea del espíritu general de la nación

se intercambió por la de Volksgeist y, en vez de significar un conjunto de factores –

geográficos, religiosos, culturales, etc.192– pasó a concebirse como una fuerza metafísica

que actuaba por debajo de la vida de cada pueblo. Jhering no tomó esta acepción tan

romántica del concepto, pero siguió interpretando la noción de espíritu en un sentido

idealista. Así se explican las frecuentes alusiones a un “mecanismo interno”193, a los

“resortes ocultos, las últimas causas o el trasfondo espiritual de la entera evolución del

Derecho”194. En definitiva, como ha dicho Rückert, lo que hizo Jhering fue “dinamizar

la metafísica de la substancia tradicional”195.

El propio Jhering fue consciente de haber caído en esta forma de idealismo, cuando

se burló de sí mismo en Bromas y veras de la ciencia jurídica. En la primera carta de las

que integran el volumen, al presentar el objeto general de todo el libro, nuestro autor se

refirió críticamente a esta manera de asumir a Montesquieu: “sólo nuestra pobre ciencia

jurídica, la cenicienta de todas las ciencias, sigue tan huérfana como de costumbre y se

encuentra a la zaga por lo menos veinte o treinta años, pues ni una sola vez ha sido

objeto, por lo que yo sé, de ninguna carta. Parece que ha gozado de mayor lozanía en

otra modalidad moderna: la del espíritu. Desde que Montesquieu abriera la veda con su

Espíritu de las leyes, no ha faltado quien destilara el espíritu del Derecho romano, del

Derecho prusiano, etc., para luego ofrecerlos por unas pocas monedas a todo amante del 191 Vid. KANTOROWICZ, Hermann, “Was ist uns Savigny?” [1911], cit., pp. 400-401. 192 Vid. MONTESQUIEU, Baron de, Del espíritu de las leyes, cit., p. 205: “varias cosas gobiernan a los hombres: el clima, la religión, las leyes, las máximas del Gobierno, los ejemplos de las cosas pasadas, las costumbres y los hábitos, de todo lo cual resulta un espíritu general. A medida que una de estas causas actúa en cada nación, con más fuerza, las otras ceden en proporción”. 193 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 15. 194 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 16. 195 RÜCKERT, Joachim, “Der Geist des Rechts in Jherings «Geist» und Jherings «Zweck»”, cit., p. 135.

557

género. Y si esta moda se asienta aún más, sin duda podremos esperar que aparezcan el

espíritu del Derecho territorial de Katzenellenbogen, el del Derecho público de Hesse, y

cualesquiera otros espíritus de esta laya”196.

A partir de este momento, como ya se expuso en el anterior capítulo, Jhering iría

renegando de muchas de sus ideas juveniles. Sin embargo, la influencia de Montesquieu

no cesó con este cambio, sino que se reorientó en otra dirección. Desde mediados de los

años sesenta, merced a un proceso paulatino, nuestro autor empezó a concentrarse en la

vertiente más empírica y sociológica del francés. Y es que, como ha sostenido Ehrlich,

la mayor novedad de Montesquieu fue plantear la tarea de la ciencia de la legislación en

términos empíricos: si bien en otros aspectos no pudo dejar de ser hijo de su época, fue

un auténtico abanderado en la reivindicación del acercamiento científico para el estudio

del Derecho. Desde este punto de vista, sería un pionero de la sociología jurídica197. Así

empezó a abonar el terreno para la recepción de Montesquieu en el siglo XX: en vez de

la lectura romántica de Savigny, se comenzaría a interpretar su obra como rampa de

salida para la sociología, tanto política como jurídica198. De esta manera, se pasó de una

exégesis más nacionalista a una visión cosmopolita, con lo que por fin se hacía justicia

al prisma con el que concibió sus ideas199.

Ya en La lucha por el Derecho se alude a Montesquieu desde este nuevo prisma,

interpretándolo en un sentido materialista. El objeto de esta obra era preguntarse por la

evolución del Derecho, por los motivos que alimentan su creación y su transformación.

Por usar su propia terminología, se trataba de una investigación sobre el funcionamiento

del sentimiento jurídico, al que Jhering veía como motor fundamental del cambio en el

Derecho200. En este sentido, se inserta en una fase de su itinerario intelectual que podría

definirse como genealógica, en la que la preocupación por la génesis del Derecho ocupó

un lugar preponderante. Junto a esta conferencia –pues tal fue el formato original de La

lucha por el Derecho– podría mencionarse otra importante intervención pública, cuyo

196 JHERING, Rudolf von, “Erster Brief”, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum [1924], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1964, p. 3. Aunque no con los ejemplos, Jhering acertó con la predicción, pues habrían de venir nuevos y célebres “espíritus”. Véanse así el Espíritu del Common Law de Roscoe Pound (POUND, Roscoe, The Spirit of the Common Law [1921], Beacon Press, Boston, 1963) o el Espíritu del Derecho inglés de Radbruch (RADBRUCH, Gustav, El espíritu del Derecho inglés [1946], anotaciones y epílogo de Heinrich Scholler, trad. de Juan Carlos Peg Ros, estudio preliminar de Miguel Ayuso, Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 2001). 197 Vid. EHRLICH, Eugen, “Montesquieu and sociological jurisprudence”, cit., pp. 203 y 207-210. 198 Vid. IPSEN, Gunther, “Montesquieu und die politische Soziologie”, cit., p. 79. 199 Vid. WAGNER, Gerhard, “Plädoyer für eine kosmopolitische Soziologie”, en AA. VV., Montesquieu-Traditionen in Deutschland, cit., pp. 275-280. 200 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, hrsg. und mit einem Anhang versehen von Hermann Klenner, Rudolf Haufe Verlag, Freiburg-Berlin, 1992, pp. 7-20.

558

objeto también fue el sentimiento jurídico: Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico.

Mientras que aquélla se dirigía a analizar “la función práctica del sentimiento jurídico,

la reacción ética y práctica del sentimiento jurídico”201, en ésta última se abordaba “la

pregunta acerca de dónde procede el contenido de los más elevados axiomas y verdades

que nosotros designamos como contenido de nuestro sentimiento jurídico. ¿Son éstas

verdades innatas? ¿Son evidentes para nosotros cuando alcanzamos la conciencia, o son

un producto de la Historia?”202.

Fue en el marco de esta etapa genealógica de su pensamiento –obviamente deudora

del historicismo– donde recurrió a Montesquieu desde una nueva perspectiva. Así es

como, en un importante pasaje de La lucha por el Derecho, se remitió al francés para

explicar las razones de que cada pueblo estimara de forma diferente la gravedad de los

delitos. Así, en los Estados teocráticos la blasfemia y la idolatría se suelen castigar con

la muerte, mientras que la alteración de lindes apenas se tiene en cuenta. Al contrario,

en los Estados agrícolas se penaliza con severidad este último delito, pero la blasfemia

se considera algo leve. En los Estados comerciales se castiga con dureza la falsificación

de moneda, en los militares la insubordinación, en los absolutos la lesa majestad y en las

repúblicas la pretensión a la monarquía203. En definitiva, Jhering explica la diversidad

del sentimiento jurídico en función de la idiosincrasia de cada cultura política, de sus

intereses y necesidades. Se trata de algo en lo que, como él mismo admitió, “sólo he

revalorizado ideas cuyo primer reconocimiento y cuya primera formulación debemos al

mérito inmortal de Montesquieu”204.

Con esta perspectiva renovada sobre el filósofo francés, Jhering abordaría su libro

sobre la Prehistoria de los indoeuropeos. Se trata de una de las dos obras póstumas de

nuestro autor, publicadas por su yerno Victor Ehrenberg a los pocos años de su muerte.

La Prehistoria de los indoeuropeos puede interpretarse como una traslación del enfoque

filosófico de El fin en el Derecho al campo de la historiografía, un empeño en el que

Jhering terminaría deslizándose hasta la sociología y la antropología históricas. Si la

razón por la que existe el Derecho es la satisfacción de las necesidades e intereses de la

201 JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, trad. y presentación de Federico Fernández Crehuet, Trotta, Madrid, 2008, p. 32. 202 JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, cit., pp. 32-33. 203 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 160-163. Este pasaje figura en el anexo de la edición de Klenner, porque se trata de un añadido que Jhering hizo en ediciones posteriores a la de 1872. 204 JHERING, Rudolf von, Der Kampf um‘s Recht. Zum hundersten Todesjahr des Autors, hrsg. von Felix Ermacora, Propyläen Verlag, Frankfurt am Main-Berlin, 1992, p. 153. Manejamos ahora esta edición (que sigue a la de 1913) porque en la de Klenner no figura este pasaje. No obstante, en la edición de 1872 ya se aludía a Montesquieu como fuente de autoridad en el mismo contexto (p. 38).

559

comunidad, entonces toda institución jurídica podrá reconducirse hasta algún fin social.

Este planteamiento era válido para la dogmática jurídica, que así debería practicarse con

un enfoque pragmático y no mediante la observancia inflexible de un abstracto método

lógico. Esta es la orientación con la que Jhering revisó su teoría de la posesión y publicó

un nuevo tratado al respecto205. Pero el mismo planteamiento le serviría para reformar el

método de la historia del Derecho, que debería pasar a estudiarse con una perspectiva

materialista: toda institución jurídica, por irracional e inútil que parezca, tuvo en origen

una finalidad pragmática. Escarbar en la historia hasta encontrar ese motivo primigenio

es el cometido del historiador. Este fue el punto de vista con el que el alemán escribió la

Prehistoria de los indoeuropeos206.

La idea central de este libro podría condensarse en la siguiente frase de Stendhal:

“nuestros contemporáneos no pueden elevarse hasta comprender que los antiguos nunca

hicieron nada para adornar, y que para ellos lo bello no era otra cosa que la excrecencia

de lo útil”207. Este es el punto de vista con el que Jhering afronta el estudio del Derecho

de los romanos: incluso aquellas instituciones que parecen carecer de toda funcionalidad

práctica, tuvieron en su día un sentido utilitario. La cuestión que nos interesa subrayar

es que todo el planteamiento de la obra se basa en un determinismo geográfico al estilo

de Montesquieu: “el lugar, pues, de los pueblos tiene cierto influjo sobre la raza: esto se

admite ya generalmente, habiendo sido Montesquieu, si no me engaño, el que ha tenido

el mérito de ser el primero que lo ha demostrado con la mayor precisión [...]. El único

factor inmutable en la vida de los pueblos, es el lugar de su estancia; todos los demás,

derecho, moral, usos, religión, están expuestos al cambio [...]. Por paradógico [sic.] que

parezca, se puede decir que el suelo es el pueblo”208.

El planteamiento de Jhering es ciertamente moderno, porque intentó no incurrir en

un determinismo obtuso. Para empezar, diferenció entre las influencias duraderas en la

formación de la civilización –las geográficas– y las influencias pasajeras –las políticas–.

Aunque le atribuía mayor importancia a las primeras, no quiso anular a estas últimas por

completo209. Y en segundo lugar, estableció un concepto bastante abierto del territorio,

en el que no sólo tenían cabida los factores climáticos o geológicos: “por suelo entiendo 205 JHERING, Rudolf von, Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode [1889], Scientia Verlag, Aalen, 1968. 206 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos [1894], trad. y estudio preliminar de Adolfo Posada (incluye el pról. original de Victor Ehrenberg), Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1896. 207 STENDHAL, Henry Beyle, Rome, Naples et Florence [1826], édition présentée et annotée par Pierre Brunel, Gallimard, Paris, 1987, p. 330. La cursiva es del propio Stendhal. 208 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, cit., pp. 110 y 113. 209 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, cit., p. 111.

560

también las comunicaciones con los demás pueblos, resultantes de la posición del país:

el suelo, en el sentido de la historia de la civilización, en el sentido político, en suma, en

el sentido histórico [...]. La geografía es la historia trazada de antemano, y la historia la

geografía en acción [...]. Al lado de este elemento obligado de la historia, importante

entre todos y producto del suelo, existe, según ya indicamos, otro libre, dependiente en

primera línea, por modo necesario, de la dirección de las personalidades, eminentes ó

insuficientes, llamadas á conducir los destinos de los pueblos, y que pueden fijar por

largo tiempo la suerte de uno de ellos”210.

Así las cosas, intentó adaptar a Montesquieu de la manera más fiel posible, esto es,

sin incurrir en un determinismo totalmente unidireccional. Al igual que para el francés,

para Jhering sería fundamental la concurrencia de diversos factores. De hecho, pese a la

impresión de cierto mecanicismo materialista en su explicación de algunas instituciones

éticas, religiosas y jurídicas, siempre fue consciente de la proteica complejidad de los

procesos históricos. En una nota a la quinta edición de la Juristische Encyklopädie de

Nikolaus Falck –que Jhering se encargó de actualizar tras la muerte de aquél–, en un

lugar casi escondido, nos decía lo siguiente respecto a la cuestión que nos ocupa: “en el

mundo de la moral no rige exclusivamente el principio de la adecuación a la finalidad, y

junto a proposiciones jurídicas e instituciones que deben su existencia a dicho principio,

hay otras que no persiguen ningún fin, sino que son consecuencias, desembocaduras de

grandes concepciones éticas o jurídicas que, por consiguiente, no pueden evaluarse con

ese baremo en absoluto”211.

2.4. La influencia de Hegel

Hablar de la influencia de Hegel en un autor del siglo XIX es una tarea ardua, con

independencia de la disciplina en que se inscriba dicho autor. Y es que el pensamiento

del suabo marcó un antes y un después para el mundo occidental, con repercusiones que

fueron más allá de la filosofía. En líneas generales, podría decirse que la realidad del

siglo XIX estuvo contaminada de hegelianismo por todos los poros. De forma fiel o

torticera, crítica o elogiosa, casi todos los autores y disciplinas –por lo menos entre las

ciencias sociales– tuvieron que remitirse de una u otra manera a las ideas del suabo.

210 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, cit., pp. 114 y 116. 211 Vid. JHERING, Rudolf von, Anmerkung zu FALCK, Nikolaus, Juristische Encyklopädie. Auch zum Gebrauch bei akademischen Vorlesungen, nach des Verfassers Tode hrsg. von Rudolf von Jhering, 5. verb. Ausg., Verlags Magazin, Leipzig, 1851, p. 17.

561

Como dijo Ludwig Marcuse, “podemos bautizar al siglo que empezó con Schopenhauer

y culminó con Nietzsche como el siglo anti-hegeliano; así de poderosa era la presencia

de Hegel. Los dos mayores discípulos que movilizó contra sí mismo, y a los que

traspasó su grandiosa herramienta de trabajo –con la que le combatirían exitosamente–

fueron Kierkegaard y Marx. Kierkegaard le replicó a Hegel que lo que existe es siempre

un individuo, que el concepto no existe. Y Marx disolvió el idealismo filosófico con la

idea de que «los filósofos sólo han interpretado el mundo de diferentes maneras, pero

de lo que se trata es de cambiarlo»”212.

Esta ubicuidad de Hegel se reflejó también en el mundo del Derecho. La escuela de

pensamiento jurídico más poderosa durante la centuria, al menos en el contexto alemán,

fue la jurisprudencia de conceptos. Pese a que ésta se oponía radicalmente a las ideas

hegelianas, tuvo que enfrentarse con ellas de forma ininterrumpida. Incluso en aquellos

aspectos que pudiera distanciarse más de aquél, no pudo evitar una cierta impregnación

de sus concepciones. Los vaivenes historiográficos respecto a la relación entre Hegel y

Savigny demuestran que se trata de un asunto dificultoso, en el que se han entreverado

criterios ideológicos, fobias e inercias interpretativas. Desde las primeras contribuciones

al debate –como las ya citadas de Kantorowicz213– hasta la literatura de finales del XX,

la imagen de la oposición entre ambos pensadores se ha ido planteando en términos más

serenos. Es inevitable subrayar las diferencias que los separan: mientras que Hegel fue

partícipe de la codificación, Savigny fue su más áspero combatiente; mientras que aquél

mantuvo una valoración positiva de la Ilustración y la revolución francesa, éste se erigió

en representante de la contrarrevolución; y mientras que el primero se agarró al Estado

como síntesis y superación del formalismo de la ciencia jurídica, el segundo permaneció

atrapado en las redes del Derecho privado214.

Y sin embargo, como decíamos, los términos de esta inconciliable oposición se han

ido suavizando con el tiempo: ni Savigny es ya el romántico empedernido que cortó de

raíz con el racionalismo, ni Hegel es el salvífico eslabón de una cadena de racionalidad

entre la Ilustración y el marxismo, que capeó cual titán las tinieblas del romanticismo215.

Así, por ejemplo, es innegable la influencia de éste último en el descubrimiento de la 212 MARCUSE, Ludwig, Meine Geschichte der Philosophie. Aus den Papieren eines bejahrten Philosophiestudenten, Diogenes, Zürich, 1981, p. 162. 213 KANTOROWICZ, Hermann, “Volksgeist und historische Rechtsschule”, cit., pp. 295 y ss. 214 Vid. SCHIAVONE, Aldo, “La nascita del pensiero giuridico borghese in Germania. Formalismo della legge e formalismo della libertà nella polemica di Hegel con Savigny”, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, nº 9 (Su Federico Carlo di Savigny), 1980, pp. 165-187. 215 Vid. MARINI, Giuliano, “Il rapporto Savigny-Hegel nella storiografia recente”, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, nº 9 (Su Federico Carlo di Savigny), 1980, pp. 113-161.

562

historia. Aunque ya hemos visto muchas manifestaciones culturales en las que se dio

esta “historización” del conocimiento, justo es atribuirle al suabo el gran mérito en este

proceso216. Es cierto que el historicismo de Savigny estaba injerto de nacionalismo y

romanticismo, mientras que en Hegel era universalista217. Sin embargo, no puede

minusvalorarse la importancia de éste en la adquisición de una conciencia histórica para

toda la centuria. Por otra parte, ambos autores pensaron de forma sistemática218. La

insensible deriva que condujo desde el historicismo hasta el enfoque sistemático219, que

se resolvería con la mixtura orgánica entre filosofía e historia, también es una herencia

del patrimonio hegeliano.

En otro orden de cosas, el planteamiento hegeliano fue importante para la escuela

de Savigny, al exponer la historia como un desarrollo inmanente de la voluntad: “el

terreno del Derecho es, por encima de todo, lo espiritual; su sitio más preciso y su punto

de partida es la voluntad, que es libre, de manera que la libertad constituye su sustancia

y su determinación y el sistema jurídico constituye el reino de la libertad realizada, el

mundo del espíritu que se produce a sí mismo como segunda naturaleza [...]. El Derecho

es algo absolutamente sagrado, sólo porque es la existencia del concepto absoluto, de la

libertad autoconsciente. Ahora bien, el formalismo del Derecho (y después del deber)

surge de la diferencia de desarrollo del concepto de libertad. Frente al Derecho más

formal, es decir, más abstracto y por ello más limitado, la esfera o estadio del espíritu

tiene un Derecho más elevado, en el que el espíritu ya ha llevado a su determinación y

realización los siguientes momentos que se incluyen en su idea, y que resultan ser más

concretos, en sí más ricos y más verdaderamente generales [...]. En el ámbito de la

ciencia el concepto se desarrolla a partir de sí mismo, y sólo progresa y produce sus

determinaciones de forma inmanente [...].”220.

Esta historia del concepto de voluntad que se va materializando en los diversos

estadios del Derecho, desde las relaciones patrimoniales hasta el Estado221, influiría a su

pesar en la Escuela histórica: no en vano, también es la idea de voluntad la que informa

el planteamiento general de su doctrina. Además, el uso de una retórica conceptualista

es algo común a ambas tendencias. En Hegel, el concepto no era sino un momento de la 216 Vid. SINGER, Peter, “Hegel y Marx. Diálogo con Peter Singer”, en MAGEE, Bryan (Coord.), Los grandes filósofos, 4ª ed., trad. de Amaia Bárcena, Cátedra, 2004, pp. 206-207. 217 Vid. MARINI, Giuliano, “Il rapporto Savigny-Hegel nella storiografia recente”, cit., pp. 130-132. 218 Vid. MARINI, Giuliano, “Il rapporto Savigny-Hegel nella storiografia recente”, cit., pp. 161-162. 219 Vid. WILHELM, Walter, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, cit., pp. 44 y ss. 220 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., pp. 46 (§4), 83 (§30) y 84 (§31). Las cursivas son del propio Hegel. 221 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., pp. 87-91 (§33).

563

idea, una faz imperfecta de su realización efectiva, mientras que en la Escuela histórica

los conceptos tenían un carácter más técnico. Así y todo, es posible que la abstracción

del conceptualismo hegeliano –algo que Kierkegaard le reprocharía con inquina222– se

trasvasase hasta el pensamiento de Savigny, para quien los conceptos todavía gozaban

de una aureola de sacralidad casi intangible. De hecho, como ha puntualizado Behrends,

habrá que esperar hasta Jhering para que los conceptos jurídicos se desembaracen por

completo de esa veta esencialista223.

Un último elemento de continuidad es el del Derecho natural, en tanto que Hegel se

presentó a sí mismo como superador de las teorías iusnaturalistas224. En este sentido,

pese a todos los desacuerdos que aparecen al contrastar el pensamiento hegeliano con el

de la Escuela histórica, resulta que ambas tendencias contribuyeron a sentar los

cimientos del nuevo paradigma positivista. Bobbio ha señalado ciertas ambigüedades en

la relación de Hegel con el Derecho natural, puesto que todavía arrastraba demasiados

residuos del mundo de ideas racionalista. Y sin embargo, concluía el pensador turinés, a

partir de Hegel sería ya imposible pensar en términos iusnaturalistas: “después de Hegel

no es posible pensar en un nuevo sistema de derecho natural (y aquellos que todavía se

elaboren parecerán productos fuera de estación), pero al mismo tiempo no puede

pensarse en la filosofía del Derecho de Hegel sin la tradición del Derecho natural”225.

Así pues, por muchas que fueran sus diferencias, tanto Hegel como Savigny vivieron en

un quicio histórico fundamental para nuestro tema: el tránsito entre el iusnaturalismo y

el positivismo. Y tanto uno como otro –he aquí lo importante– construyeron su crítica al

Derecho natural mediante la apelación a la historicidad.

A tenor de lo señalado hasta ahora, podríamos concluir con la distinción entre dos

variantes de historicismo, una de raigambre romántico-nacionalista como la de Savigny,

y otra de corte racionalista-universalista como la de Hegel. Lo que ocurre es que, frente

a la presentación habitual de esta dicotomía, no conviene absolutizar las categorías: en

realidad, ambas modalidades nacieron en un ambiente parecido y, de un modo u otro,

comparten muchos presupuestos. De hecho, fueron más importantes las divergencias

222 Vid. REALE, Giovanni y ANTISTERI, Dario, Historia del pensamiento..., cit., pp. 223-224. 223 BEHRENDS, Okko, “Rudolph von Jhering (1818-1892). Der Durchbruch zum Zweck des Rechts”, en Rechtswissenschaft in Göttingen. Göttinger Juristen aus 250 Jahren, hrsg. von Fritz Loos, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1987, pp. 249-250. 224 Vid. RIEDEL, Manfred, “Hegels Kritik des Naturrechts”, en ID., Studien zu Hegels Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1969, pp. 42-74. 225 BOBBIO, Norberto, “Hegel y el iusnaturalismo”, AA. VV., Estudios sobre la «Filosofía del Derecho» de Hegel, ed. preparada e introducida por Gabriel Amengual Coll, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 378.

564

ideológicas que las filosóficas: la postura favorable o contraria a la codificación, la

consideración de la legislación como fuente principal o subsidiaria, la percepción del

Estado como instancia aglutinadora del Derecho privado o la preferencia por un espacio

jurídico independiente de aquél, etcétera. En definitiva, sólo es tolerable adoptar la

diferenciación entre estos dos tipos de historicismo si tenemos en cuenta estas cautelas.

Por lo que atañe a esta investigación, puede resultar útil para entender el influjo de

Hegel en el pensamiento de Jhering.

La influencia de Hegel sobre Jhering ha sido un tema especialmente controvertido

en la literatura secundaria. Por un lado, se ha sostenido que dicha repercusión no existió

en absoluto, como hizo Theodor Viehweg. En su opinión, el pensamiento del suabo era

demasiado idealista para conciliarse con los puntos de vista de nuestro autor. Además, a

su modo de ver, el empuje del idealismo hegeliano se desvaneció con demasiada rapidez

tras su muerte –en 1831– por lo que Jhering apenas pudo familiarizarse con sus ideas.

Sólo la vertiente materialista del hegelianismo, ejemplificada en las obras de Ludwig

Feuerbach (1804-1872) o Karl Marx (1818-1883), habría tenido algún influjo durante su

tiempo de vida226. Por otro lado, ha sido muy común sostener la idea opuesta, a saber,

que el pensamiento de Jhering se vio muy influido por Hegel. Así se percibió desde el

principio en el mundo anglosajón, donde se le suele definir como un filósofo paralelo a

Bentham, pero pasado por el tamiz del hegelianismo227. La misma impresión respecto a

la relevancia del influjo hegeliano se reprodujo en Francia228, en Italia229, en España230 o

en los países escandinavos231.

Por último, podríamos identificar un sector de autores que han observado una cierta

impregnación de las ideas hegelianas en la obra de Jhering, pero con reservas y matices

importantes. Según estas tesis, no deberíamos hablar de una influencia directa de Hegel,

sino más bien del hegelianismo. Por hegelianismo debemos entender aquí una corriente

de contornos difusos, que se quiso definir por oposición al kantismo del siglo anterior.

226 Vid. VIEHWEG, Theodor, “Rechtsdogmatik und Rechtszetetik bei Jhering”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit., pp. 212-213. 227 Vid. POUND, Roscoe, Jurisprudence [1959], vol. 1, The Lawbook Exchange Ltd. Union, New Jersey, 2000, pp. 127-142. 228 Vid. BOUGLÉ, Charles, Les sciences sociales en Allemagne. Les méthodes actuelles, Félix Alcan Éditeur, Paris, 1896, pp. 121 y ss. 229 Vid. GIULIANI, Alessandro, “Dal positivismo «benthamiano» al realismo giuridico” [1958], en AA. VV., L’antiformalismo giuridico. Un percorso antologico, a cura di Aristide Tanzi, Raffaello Cortina, Milano, 1999, pp. 95- 113, especialmente p. 98. 230 CASANOVAS, Pompeu, “Introducción”, AA. VV., El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, ed. por Pompeu Casanovas y José Moreso, Crítica, Barcelona, 1994, pp. 11-21. 231 Vid. OLIVECRONA, Karl, “Jherings Rechtspositivismus im Lichte der heutigen Wissenschaft”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit., pp. 174-175.

565

Según esta caracterización, la filosofía de Hegel habría servido como punto de apoyo

para fundamentar una nueva manera de afrontar el conocimiento de las cosas: frente al

individualismo kantiano se oponía una visión más comunitaria del ser humano, un poco

en la línea de lecturas contemporáneas como la de Charles Taylor232; frente al modelo

filosófico sincrónico, se reivindicaba la concreción y temporalidad del método histórico;

y frente a la inclinación a enunciar principios abstractos, se privilegiaría la retórica de lo

concreto, lo efectivo o lo real233. En el ámbito jurídico también se infiltró esta moda

intelectual: aunque con énfasis diversos, la mayoría de los juristas pasaron a concebir el

Derecho con la pauta del hegelianismo234.

De acuerdo con este punto de vista intermedio, el pensamiento de Jhering asumió

las ideas hegelianas de forma un tanto involuntaria, como quien sufre una impregnación

inadvertida. Así se ha pronunciado Wieacker, que quiso percibir una herencia trivial de

Hegel en el optimismo de Jhering respecto al devenir histórico, así como en su visión

dialéctica del desarrollo de los conceptos235. Algo parecido cabe decir del punto de vista

de Losano, quien ha señalado que el contacto de nuestro autor con la filosofía hegeliana

sólo fue superficial. En su opinión, esta conexión se restringiría a la asunción de algunas

construcciones triádicas en la primera edición de El fin en el Derecho. Por otra parte,

según Losano, la influencia de Hegel tendría más que ver con el ambiente de la época

que con una lectura verdaderamente atenta del filósofo suabo236. Por último, cabría

mencionar el parecer de Pleister, que tampoco ha visto una profunda huella de Hegel en

Jhering. A su modo de ver, en efecto, la cuestión debería reducirse a la presencia de

algunas “reminiscencias”237.

Pese a estas tres últimas opiniones, aquí sostendremos que sí cabe identificar una

influencia notable de Hegel en el pensamiento de Jhering. De hecho, podría decirse que

se trata del filósofo que aparece con más recurrencia a lo largo de sus páginas. Aunque

232 Vid. TAYLOR, Charles, Hegel and Modern Society, Cambridge University Press, United Kingdom & New York, 1979, pp. 14 y ss. y 135 y ss. 233 La diversidad del hegelianismo es tal que sólo puede definirse con vaguedades. Téngase en cuenta que abarca a autores tan dispares como Karl Marx o Eduard Gans en Alemania, Victor Cousin o Ernest Renan en Francia, Benedetto Croce o Giovanni Gentile en Italia, Alexander Herzen o Mijaíl Bakunin en Rusia, y James Hutchison o Edward Caird en Inglaterra. Vid. FERRATER MORA, José, “Hegelianismo”, en ID., Diccionario de filosofía, cit., tomo II, pp. 1585-1590. En España apenas hubo influencia hegeliana por la hegemonía del krausismo: vid. DÍAZ, Elías, La filosofía social del krausismo español, Fernando Torres, Valencia, 1983, pp. 15-61. No obstante vid. LACASTA, José Ignacio, Hegel en España. Un estudio sobre la mentalidad social del hegelismo hispánico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. 234 Vid. NÖRR, Knut Wolfgang, Eher Hegel als Kant. Zum Privatrechtsverständnis im 19. Jahrhundert, Ferdinand Schöningh, Paderborn, 1991, pp. 49-53. 235 WIEACKER, Franz, Rudolph von Jhering, 2. Aufl., K. F. Koehler Verlag, Stuttgart, 1968, pp. 31-33. 236 LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 54-56. 237 PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, cit., pp. 148-169.

566

muchas veces de forma crítica, lo cierto es que lo vemos en las primeras obras –tiene

una presencia importante en el primer tomo de El espíritu del Derecho romano– y en las

últimas –sigue apareciendo en el segundo volumen de El fin–. Por otra parte, al revés de

lo que ocurre con otros filósofos, las citas no se reducen a una sola obra, sino que

encontramos menciones a la Filosofía de la historia, a la Filosofía de la religión y a la

Filosofía del Derecho238. Así pues, tanto por su temprano conocimiento del autor como

por la frecuencia con que aparece –aunque sea para criticarlo– no parece descabellado

afirmar la existencia de este influjo.

Las primeras repercusiones de Hegel tienen que ver con la filosofía de la historia,

que se palpa en numerosos lugares del primer tomo del Espíritu del Derecho romano.

De hecho, la idea nuclear de la obra está muy influida por el planteamiento hegeliano, al

igual que lo estuvo de Montesquieu. El propósito de Jhering era trazar una historia del

Derecho romano en clave histórico-filosófica. No se trataba de hacer una investigación

de corte “anticuario”239, sino de buscar el principio general que animaba a Roma desde

sus cimientos. A partir de ahí, en su opinión, podría entenderse el fundamento filosófico

del Derecho en general: “lo que pretendo es hacer una crítica del Derecho romano, pero

no una crítica del Derecho romano actual desde el punto de vista de la política

legislativa, sino una crítica histórico-filosófica, que lo acompañe en toda su trayectoria

desde el principio hasta el final, y no sólo para conformarse con los hechos históricos

externos –como suele hacer la historia jurídica romana– sino para escrutar el mecanismo

interno del devenir histórico, los resortes ocultos, las últimas causas, el trasfondo

espiritual de la entera evolución del Derecho”240.

Este enfoque historiográfico se volverá a repetir en la póstuma Historia evolutiva

del Derecho romano, donde llegó a sostener que “la historia jurídica romana se tornará

así filosofía jurídica aplicada” 241. Aquí nos encontramos otra vez con el maridaje entre

historia y filosofía que fue característico del idealismo, y que también podíamos ver en

la Escuela histórica. Sin embargo, en este caso no se trata de una herencia del idealismo

en general, sino de Hegel en particular. El enfoque hegeliano se basaba en manejar la

historia “como un material, y no dejándola tal como es, sino disponiéndola con arreglo

238 Vid. PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, cit., pp. 152-155. 239 MERKEL, Adolf, “Jhering”, en Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Gustav Fischer, Jena, 1893, p. 18. 240 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 15-16. 241 JHERING, Rudolf von, Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts, aus dem Nachlaß hrsg. von Victor Ehrenberg, Breitkopf & Härtel und Duncker & Humblot, Leipzig, 1894, pp. 1-38. La cita proviene de la p. 5. El subrayado es del propio Jhering.

567

al pensamiento y construyendo a priori una historia [...]. Pero el gran contenido de la

historia universal es racional y tiene que ser racional; una voluntad divina rige

poderosamente el mundo, y no es tan impotente que no pueda determinar este gran

contenido. Nuestro fin debe ser conocer esta sustancialidad, y para descubrirla, hace

falta la conciencia de la razón, no los ojos de la cara, ni un intelecto finito, sino los ojos

del concepto, de la razón, que atraviesan la superficie y penetran allende la intrincada

maraña de los acontecimientos [...]. Vamos a considerar, de este modo, lo esencial en la

historia universal, omitiendo lo inesencial”242.

Pues bien, si cotejamos estos principios con las ideas de Jhering, nos toparemos

con analogías significativas. En primer lugar, también nuestro autor se propuso tratar la

historia como un material para modelar conforme al pensamiento, un enfoque que le

alejaría del método de Savigny y le aproximaría a las ideas hegelianas. Véase así cómo

se mostró proclive a esta utilización de la historia en el escrito programático Unsere

Aufgabe: “el evangelio de la historia del Derecho del futuro consiste en el principio de

que, por detrás de lo que aparece en el desarrollo histórico del Derecho como hecho

externo, por detrás de lo históricamente concreto, se esconde otro pedazo de historia del

Derecho –y por cierto la mejor parte– que permanece oculta para el contemporáneo,

porque está demasiado cerca, y sólo se vuelve perceptible por completo para quien la

contempla desde lejos [...]. Por expresarlo paradójicamente, si antes se solía medir el

valor de las exposiciones y descubrimientos histórico-jurídicos según su conformidad

con las fuentes, en la nueva corriente sucederá al revés: los logros estarán condicionados

a la no-conformidad a las fuentes”243.

Si recordamos bien, este principio historiográfico-filosófico le servía a Jhering para

plantear una utilización productiva de la historia, no sujeta a los dogmas transmitidos

por el usus modernus pandectarum y, por tanto, libre en su tarea de construir el Derecho

del presente. En este sentido, como ya se dijo en su momento, dio un paso fundamental

hacia el positivismo: fue así como la ciencia jurídica pudo desembarazarse del culto al

pasado y orientarse en un sentido pragmático. Ahora bien, para lograr este objetivo era

necesaria una operación de desbroce: no cualquier suceso del pretérito tiene valor, sino

que hay que seleccionar. Esto es lo que late tras la distinción hegeliana entre lo esencial

y lo inesencial de la historia, que también encontró un equivalente en el Jhering del

242 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Lecciones sobre la filosofía de la historia universal, pról. de José Ortega y Gasset, advertencia y versión de José Gaos, Alianza, Madrid, 2001, pp. 41, 45 y 46. 243 JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe” [1857], Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, I, Scientia Verlag, Aalen, 1981, pp. 4-5.

568

Espíritu: “si la historia no fuera más que un colorido juego de acontecimientos externos,

una retahíla de transformaciones, también habría una historia del viento y del tiempo, y

la historia del Derecho se podría restringir a la exposición, cronológicamente ordenada,

de las leyes y las normas consuetudinarias. Sin embargo, incluso el entendimiento más

primario se da cuenta de que no todo lo que sucede es historia [...]. Ya en el nivel más

bajo de la historiografía se cumple la separación entre lo esencial y lo inesencial, entre

lo histórico y lo no histórico”244.

De acuerdo con este principio metodológico, habría determinados periodos de la

historia humana que no merecen consideración, puesto que quedan fuera del itinerario

del “espíritu”. Este punto de vista tenía la gran ventaja de plantear el devenir en clave

universal, puesto que estudiaba las “transformaciones del espíritu” –por utilizar la

terminología hegeliana– de forma dialéctica y global, analizando las contribuciones de

cada pueblo y cada época al desarrollo de la humanidad245. Sin embargo, también tenía

el inconveniente –que hoy reconocemos como tal– de dejarse fuera enormes periodos

históricos y vastísimos espacios geográficos. Y es que la citada selección se realizaba

siempre con criterios ideológicos. Es así como Hegel decidió excluir a África o al Asia

siberiana de sus consideraciones, por carecer de “interés histórico propio” y no ser “el

teatro de una cultura histórica”246. De hecho, parece ser que Dostoievski leyó esta obra

durante su exilio en Siberia y, al ver el tratamiento que el gran filósofo dispensaba a esta

región, sufrió una profunda crisis de fe en el porvenir del pensamiento occidental247. Lo

mismo podría decirse de la visión de Jhering respecto a la política colonial europea en

Japón y China, o respecto al expolio que Estados Unidos estaba llevando a cabo con los

indios norteamericanos, hechos que nuestro autor veía justificados “desde el punto de

vista de la historia universal”248.

Críticas aparte, lo cierto es que la concepción de la historia hegeliana dispuso el

basamento a partir del que Jhering desarrolló su ataque al principio de la nacionalidad

de la Escuela histórica. Frente a la idea localista del devenir que se plasmaba en los

escritos de Savigny, nuestro autor opuso una visión universalista de la historia, mucho

más en consonancia con el correr de los tiempos. Si en el capítulo cuarto veíamos la 244 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 58. En alemán hay un juego de palabras que se pierde con la traducción. Jhering dice así: “…daß nicht alles, was da geschieht, Geschichte ist...”, puesto que el verbo suceder (geschehen) comparte la misma raíz que el sustantivo historia (Geschichte). 245 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Lecciones sobre la filosofía de la historia…, cit., pp. 67-78. 246 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Lecciones sobre la filosofía de la historia…, cit., pp. 180 y 195. 247 FÖLDÉNYI, László, Dostoyevski lee a Hegel en Siberia y rompe a llorar, trad. de Adan Kovacsics, Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2006. 248 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 7.

569

importancia de los factores ideológicos en la crítica de Jhering al nacionalismo de la

escuela de Savigny, ahora se trata de resaltar el influjo hegeliano que subyacía a esta

tesis. No obstante, ambos enfoques se complementan, puesto que, desde el punto de

vista ideológico, la incipiente globalización aconsejaba asumir una visión de la historia

más cercana a la de Hegel. En definitiva, si el suabo utilizó la metodología histórico-

filosófica para escrutar el desarrollo del espíritu universal, Jhering la emplearía para

analizar el espíritu del Derecho romano. Desde ahí, como él mismo manifestó, se podría

construir una teoría general del Derecho249.

Las menciones a Hegel en esta obra tienen que ver con aportaciones mucho más

concretas: aparece citado en relación con la importancia de la religión para el desarrollo

del Derecho romano –en este caso es criticado por Jhering250– y al hilo de la relevancia

de la disciplina militar en la conformación de la cosmovisión jurídica romana –en este

caso es aplaudido251–. No obstante, la verdadera importancia de su influjo tiene que ver

con el planteamiento filosófico y universalista de la historia, un enfoque totalizador que

se complementaba a la perfección con el que ya constatamos en Montesquieu. No en

vano, el propio Hegel se refirió elogiosamente al francés en su Filosofía del Derecho, y

con unas palabras que se ajustan bien a la opinión de nuestro autor respecto al filósofo

ilustrado: “Montesquieu ha ofrecido la verdadera perspectiva histórica, el auténtico

punto de vista filosófico, al contemplar la legislación en general, y sus determinaciones

en particular, de forma no aislada y abstracta, sino como momento dependiente de una

totalidad, en conexión con todas las demás determinaciones que constituyen el carácter

de una nación y de una época”252.

Así pues, nos encontramos aquí con una diferencia básica respecto a la Escuela

histórica, que fundamentó su teoría del Derecho sobre el armazón historiográfico de

Ranke, mucho más nacionalista y conservador que el de Hegel253. Pese a que en obras

posteriores el pensador suabo iría convirtiéndose en un contraejemplo para Jhering, el

poso de su filosofía de la historia permanecería constante. Así es como durante el ciclo

“genealógico” –un periodo de su trayectoria que se inaugura en la Viena de los años

sesenta– se seguiría palpando este influjo. En la conferencia que pronunció como 249 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 16 y 24. 250 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 199-200. 251 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 264-265. 252 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., p. 35 (§3). 253 Vid. FERNÁNDEZ-CREHUET, Federico, “nota” a JHERING, Rudolf von, “La Escuela histórica de los juristas”, en ID., ¿Es el Derecho una ciencia?, estudio preliminar y trad. de Federico Fernández-Crehuet, Comares, Granada, 2002, p. 105. No obstante, Ranke se sentía más próximo al sector de los germanistas: vid. LOSANO, Mario G. Studien zu Jhering und Gerber, cit., p. 41.

570

lección inaugural para su ingreso en la universidad austriaca, se volvió a referir a Hegel

desde la perspectiva de la historia universal254. Cuatro años después, con motivo de su

salida de Viena, leería otra célebre conferencia: La lucha por el Derecho. En este caso,

la dialéctica de Hegel se siente con fuerza entre líneas, aunque ahora desde un prisma

renovado: ya no se trata de la dialéctica del concepto que se recicla a sí mismo de forma

inmanente, sino de luchas efectivas entre colectivos y sujetos históricos antagónicos255.

En este sentido, es acertado el paralelismo de Hans Welzel entre el segundo Jhering y el

marxismo256. Aunque Jhering no se remite en absoluto a Marx, Engels o Feuerbach, lo

cierto es que su hegelianismo irá cobrando los tintes materialistas que introdujeron éstos

al interpretar el pensamiento del suabo.

Este giro respecto a Hegel se empieza a ver en la segunda parte del segundo tomo

del Espíritu del Derecho romano257 –de 1858–, pero sobre todo en la tercera entrega de

esta obra y en El fin en el Derecho. Así y todo, seguirá citándolo con frecuencia, lo cual

denota la importancia de sus ideas para la conformación del pensamiento jheringiano. El

cambio de valoración tiene que ver con la aproximación de Jhering hacia el realismo.

De ahí se deriva que, en el citado volumen del Espíritu, aludiera a Hegel en términos

elogiosos, pero recomendando mayor atención a la práctica jurídica: “he aprendido más

de Hegel, Stahl o Trendelenburg, que de un gran cúmulo de escritos puramente

jurídicos, pero el filósofo profesional debe aprender la técnica del Derecho de un jurista

profesional, si no quiere tropezar estrepitosamente en aspectos importantes”258. Poco a

poco irá perdiendo esta mesura y, enzarzado en la polémica contra el conceptualismo, se

referirá a Hegel con más acritud. Es el caso de la segunda carta de Bromas y veras de la

ciencia jurídica –de 1861–259 y, sobre todo, del tercer volumen del Espíritu, donde

arremetió con fuerza contra su filosofía.

Por un lado, las críticas se dirigieron contra el uso de la voluntad como criterio

principal en la definición del derecho subjetivo, una idea errónea que Jhering retrotraía

hasta Hegel260. Por otro lado, los ataques se desarrollaron contra la utilización de un

aparato demasiado idealista y conceptualista en la reflexión sobre el Derecho, algo en lo

254 JHERING, Rudolf von, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? Jherings Wiener Antrittsvorlesung vom 16. Oktober 1868 [1868], hrsg. von Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1998, pp. 70-71. 255 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 8-27. 256 WELZEL, Hans, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. neubearb. u. erw. Aufl., Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1962, pp. 198 y ss. 257 Vid. MITTEIS, Ludwig, “Jhering”, cit., pp. 656-657. 258 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-2, cit., p. 314. 259 JHERING, Rudolf von, “Zweiter Brief”, en Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, cit., pp. 19-20. 260 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 328-331.

571

que Jhering también percibía el influjo del pensador suabo: “la vida no existe para los

conceptos, sino los conceptos para la vida. No ha de suceder aquello que la lógica

postula, sino lo que postula la vida, el tráfico o el sentimiento jurídico, tanto si es

lógicamente deducible como si no [...]. Este método dialéctico- jurídico no es ni siquiera

un poco mejor que el de Hegel; en lugar de los motivos reales que gobiernan el mundo –

éticos, psicológicos, económicos, político-legislativos– coloca las categorías jurídicas

de persona, cosa, acción, etc.; su presunta necesidad lógica es, exactamente igual que

con Hegel, la fiel sombra de la realidad”261.

En definitiva, Jhering veía en Hegel el mismo embrujo del quietismo que alentaba

a la Escuela histórica, es decir, la idea de que la filosofía debe limitarse a recubrir con

conceptos adecuados el curso implacable del devenir. En este mismo sentido, pero aún

con más sarcasmo, se vuelve a referir a Hegel en El cielo de los conceptos jurídicos: “en

el cielo de los filósofos del Derecho gobierna la razón, al igual que en el nuestro los

conceptos; aquí tienes que deducir el Derecho del concepto y allí de la razón. No me

parece que sea tan difícil. Con la frase de Hegel de que «todo lo que es, es racional»,

confío en salir airoso del examen. A quien no esté de acuerdo conmigo, sencillamente le

negaré la facultad de entendimiento para lo racional”262. Justo después de este pasaje,

Jhering extendía la crítica al iusnaturalismo krausista263, con lo que el ataque quedaba

planteado a tres bandas: contra el conceptualismo de la Escuela histórica, contra el

conceptualismo hegeliano y contra el conceptualismo iusnaturalista. En los tres casos se

trataba de impugnar la tendencia al pensamiento abstracto y, en paralelo, de reivindicar

una aproximación realista al estudio del Derecho.

Este mismo espíritu es el que encontramos en el prólogo a El fin en el Derecho,

donde Jhering atribuía a la escuela hegeliana la responsabilidad de haber provocado el

descrédito en el que había caído la filosofía durante la segunda mitad de siglo264. Y sin

embargo, todavía quedaban dos resquicios por los que el pensamiento de Hegel logró

infiltrarse en sus ideas. En primer lugar, a través de la teoría del Estado. Al igual que el

suabo, Jhering otorgaría una gran importancia al Estado y la legislación en la segunda

etapa de su obra. Este encumbramiento de lo estatal es algo que se venía larvando desde 261 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 321 y 324. 262 JHERING, Rudolf von, “Im juristischen Begriffshimmel. Ein Phantasiebild”, en Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, cit., p. 310. Aunque la cita es inexacta, Jhering aludía al célebre aforismo del prólogo a la Filosofía del Derecho de Hegel: “lo que es racional es real; lo que es real es racional” (HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., p. 24). 263 JHERING, Rudolf von, “Im juristischen Begriffshimmel. Ein Phantasiebild”, cit., pp. 311-313. Jhering cita a Karl Röder, el principal seguidor de Krause –junto con Heinrich Ahrens– en el ámbito jurídico. 264 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. VI y VII.

572

tiempo atrás, pero en Hegel encontró un exponente paradigmático que habría de influir

en Jhering. Para Hegel, el Estado se encontraba en el nivel de la Sittlichkeit, es decir, de

la moral cristalizada en instituciones sociales. Después de la familia y la sociedad civil,

constituía el máximo grado de desenvolvimiento de la libertad265. Para Jhering también

se planteaba esta tensión entre sociedad y Estado y, aunque la analogía no es exacta, es

significativo que consagrara todo el segundo tomo de El fin en el Derecho a exponer la

idea de das Sittliche266. En este sentido, por muy acerbas que fueran sus críticas a Hegel,

al final terminó configurando su filosofía jurídica de forma similar a la de aquél: desde

el Derecho privado al público, prosiguiendo con la teoría del Estado y aposentando ésta

en el más ancho mundo de la ética social.

En segundo lugar, la filosofía hegeliana encontraría un último nicho en la obra de

Jhering, aunque esta vez filtrada por el tamiz del materialismo histórico. Tanto en la

Prehistoria de los indoeuropeos como en la Historia evolutiva del Derecho romano –

sus dos obras póstumas–, la impronta histórico-filosófica seguía bien presente. Lo que

ocurre es que, mientras en el primer tomo del Espíritu mantenía trazas de idealismo, en

estas obras se convierte al materialismo. Así es como nos encontramos explicaciones

socio-antropológicas que, aunque sin ser citado, recuerdan mucho a la teoría de Ludwig

Feuerbach sobre la religión: “el hombre se retrata en sus dioses: a tales dioses, tales

hombres. La proposición: Dios creó al hombre a su imagen y semejanza, puede volverse

y decir: el hombre ha creado a Dios a su imagen y semejanza”267. Obviamente, aquí ya

no queda nada del Hegel ortodoxo, sino sólo de hegelianismo materialista en versiones

como la de Feuerbach268. Jhering no lo menciona y tampoco es muy probable que lo

hubiera leído. Sin embargo, dada la proximidad de opiniones y de métodos, no parece

descabellado que conociera sus ideas.

En resumidas cuentas, la herencia de Hegel se dejó sentir en muchos aspectos de la

obra de Jhering. Lo que aquí nos interesa recalcar es la manera en que contribuyó al

afianzamiento de una mirada positivista sobre el Derecho. En este sentido, es importante

destacar la relevancia del método histórico-filosófico de corte universalista: por un lado,

este planteamiento le sirvió a Jhering para desmantelar el principio del Volksgeist de la 265 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Grundlinien der Philosophie des Rechts, cit., pp. 398 y ss. 266 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 3-11 y 44 y ss. 267 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, cit., p. 309. 268 FEUERBACH, Ludwig, La esencia de la religión [1845], ed. y trad. de Tomás Cuadrado, Páginas de Espuma, Madrid, 2005, especialmente pp. 24-30 y 104 y ss: “Dios mismo no es otra cosa que la esencia de la fantasía o de la imaginación del hombre, la esencia del corazón humano. «Como tu corazón, así tu Dios». Como los deseos de los hombres, así son sus dioses. Los griegos tenían dioses con limitaciones, lo que significa que tenían deseos limitados…” (p. 104).

573

Escuela histórica; por otro lado, paradójicamente, le terminaría sirviendo de trampolín

para dar el salto de la historia del Derecho a la filosofía jurídica y, en este sentido, para

fundamentar su teoría general del Derecho. En la segunda fase de su obra, esta vez

como contraejemplo, utilizó el pensamiento de Hegel como modelo de lo que no debería

hacer una teoría jurídica realista. Desde este punto de vista, aunque partiendo de

premisas distintas, Jhering vino a proponer lo mismo que los autores de la izquierda

hegeliana: darle la vuelta a la dialéctica idealista y ponerla sobre sus pies. Así fue como,

manteniendo el trasfondo del historicismo universalista, transitó hasta un realismo que –

enriquecido por la aportación utilitarista– constituiría el basamento para el positivismo

jurídico de las siguientes décadas.

574

3. LA INFLUENCIA DEL UTILITARISMO

Si recapitulamos lo dicho en el capítulo sobre el positivismo jurídico, nos daremos

cuenta de que ya se ha cumplido una notable parte del recorrido a través del paradigma.

Como vimos en su momento, la oleada historicista fue clave, porque limpió el terreno

de la mala hierba que impedía crecer a una filosofía jurídica secularizada, asentada en

una concepción mundana del Derecho. En este sentido, ya hemos explicado cómo la

noción de historicidad se tradujo en clave de positividad. Ahora bien, en función del

esquema que trazamos en el capítulo tercero, aún quedarían dos filones para terminar de

cartografiar el paradigma: el naturalismo y el pragmatismo. Aunque estas corrientes

bebieron de muchas fuentes, hemos optado por concretarlas en dos bloques principales.

En primer lugar –en este epígrafe tercero– analizaremos la importancia del utilitarismo

en la formación de una mentalidad realista y pragmática respecto al fenómeno jurídico.

En segundo lugar –en el cuarto– veremos cómo las ciencias contribuyeron a fomentar

un enfoque naturalista para la filosofía del Derecho.

Para afrontar el tema del utilitarismo, dividiremos este epígrafe en cuatro partes. En

primer lugar, analizaremos someramente el significado del utilitarismo para la filosofía

del Derecho. No se trata de hacer un análisis exhaustivo de esta corriente –porque nos

saldríamos de los límites de esta tesis– sino de estudiar en qué medida contribuyó a

definir las líneas maestras del paradigma positivista (§3.1). En segundo lugar, veremos

cuál es el significado del utilitarismo en el pensamiento de Jhering. Dada la manera un

tanto anárquica de relacionarse con la filosofía que tuvo nuestro autor, es importante

preguntarse por la forma en que asimiló esta corriente y por el papel que desempeñó en

la decantación de sus ideas (§3.2). A continuación pasaremos a analizar los dos grandes

bloques de influencias utilitaristas que podemos detectar en su obra. Primero veremos la

repercusión del utilitarismo inglés, tal como fue formulado por Bentham o Mill (§3.3.)

y, después, nos preguntaremos por el protagonismo que pudo tener en ello la tradición

del eudemonismo germano (§3.4)

3.1. El significado del utilitarismo para la filosofía jurídica

Desde el punto de vista de las ideas filosóficas, el utilitarismo es una corriente de

difícil encasillamiento. Por un lado, se trata de una prolongación de la Ilustración en el

contexto británico. El fundador del movimiento, Jeremy Bentham, nació en 1748 y murió

575

en 1832, sólo un año después que Hegel. En este sentido, tanto su obra como su persona

están marcadas por las vivencias de la segunda mitad del XVIII. De hecho, su célebre

Introducción a los principios de la moral y la legislación se publicó el mismo año en

que estalló la Revolución francesa, en un periodo en el que aún se sentían muy cercanos

los ecos de Rousseau, Voltaire o Montesquieu. Dada la impronta ilustrada y reformista

de sus ideas sobre el Derecho, los revolucionarios las acogieron con alborozo y, en

1792, la Asamblea llegó a nombrarle ciudadano francés. Aunque terminaría rehusando

la mención, el hecho es sintomático de la afinidad de su pensamiento con los principios

ilustrados. Entre otras cosas, a Bentham le debemos la acuñación de neologismos que

hoy se han vuelto consustanciales al lenguaje jurídico-político, como “internacional”,

“codificación” o “codificar”269.

Por otra parte, sin embargo, Bentham es un fiel sucesor de la tradición empirista

inglesa. Desde este enfoque, sus ideas se desmarcan de la Ilustración en sentido estricto

y enlazan con la vertiente del pensamiento escocés que arranca en Hume270. Téngase en

cuenta que la idea matriz de su filosofía, “la mayor felicidad para el mayor número”271,

no era sino una forma de replantear el hedonismo psicológico que ya estaba en Hume y

en otros representantes del empirismo como Helvecio272. Es verdad que no conviene

retrotraer la etiqueta de utilitarismo a épocas anteriores, porque el término fue inventado

por el propio Bentham y porque su teoría llegó a un grado de sofisticación muy superior

al hedonismo clásico. Además, desde el punto de vista político, su obra está mucho más

desarrollada y tiene una vocación constructiva que no existía en los autores precedentes.

Por estas razones, y porque su inconformismo llegó a cotas más altas que en aquéllos, es

justo reservar el nombre de utilitarismo para su doctrina273. No obstante, al menos a

nuestros efectos, es importante destacar la continuidad de esta corriente con el empirismo

ya iniciado en la centuria anterior.

Por último, es bastante común encuadrar al utilitarismo en el más ancho marco del

positivismo. Como ya se explicó en capítulos anteriores, el positivismo no fue sino una

prolongación de la Ilustración, una forma de precisar y desarrollar sus planteamientos

269 Vid. TRUYOL y SERRA, Antonio, Historia de la filosofía del Derecho y del Estado, vol. 3: Idealismo y positivismo, Alianza, Madrid, 2004, p. 178. 270 Vid. CASTILLA, Ramón, “Introducción” a MILL, John Stuart, El utilitarismo [1863], trad. de Ramón Castilla, Aguilar, Barcelona, 1971, pp. 129-130. 271 Vid. BENTHAM, Jeremy, Un fragmento sobre el gobierno [1776], estudio preliminar, trad. y notas de Enrique Bocardo Crespo, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 95-97. 272 Vid. FERRATER MORA, José, “Utilitarismo”, en ID., Diccionario de filosofía, cit., t. IV, p. 3621. 273 Vid. GUISÁN, Esperanza, “El utilitarismo”, en AA. VV., Historia de la ética (2. La ética moderna), ed. por Victoria Camps, Crítica, Barcelona, 1992, pp. 458-460.

576

filosófico-políticos en función de las nuevas coyunturas: la creencia en el progreso, el

énfasis en la educación, la visión de la ciencia como cauce para resolver los problemas

sociales, etcétera, son rasgos que ya arrancaron en el XVIII y se deslizaron intactos en

el ideario positivista274. Desde este prisma, el utilitarismo vendría a ser la variante del

positivismo que proliferó en el ámbito anglosajón. Uno de los atributos de la filosofía

británica era el de su autonomía respecto a las novedades del continente –en particular

del pensamiento alemán–, de donde se derivó su evolución diferenciada275. Así pues, el

utilitarismo estableció el mismo puente de comunicación que había entre el positivismo

galo y la Ilustración, pero con las peculiaridades propias del mundo anglosajón: si los

referentes de Comte habían sido Condorcet o Montesquieu, los del utilitarismo inglés

serían Hume o Adam Smith.

A pesar de este tradicional aislamiento entre las dos culturas filosóficas, la brecha

se fue relativizando a lo largo del siglo XIX. Aparte del Fragmento sobre el gobierno

(1776), En defensa de la usura (1787) y la Introducción a los principios de la moral y

la legislación (1789), las grandes obras de Bentham encontrarían verdadera resonancia

más allá del canal de la Mancha. Su contribución más destacable a la posteridad, los

Tratados de legislación civil y penal, serían publicados por un discípulo y admirador

suizo, Étienne Dumont, en 1802. Así mismo, el resto de sus obras sobre la codificación

–que le granjearían un renombre internacional más que notable– sólo fueron conocidas

en Inglaterra con décadas de retraso276. La recepción más temprana y entusiasta fue sin

duda la francesa, donde encontró un terreno abonado para que fructificaran sus ideas.

Como llegó a decir Hermann Kantorowicz, Bentham fue un “fanático de la codificación

y de la omnipotencia legislativa”277, por lo que no es extraño que fuera en el país galo

donde más celebridad cosechó. Sin embargo, su pensamiento también llegó hasta Rusia,

donde fue requerido por el zar Alejandro I para asesorar en las labores de codificación,

y muy particularmente hasta España278.

La recepción española de Bentham es una de las más sobresalientes. Con centro de

irradiación en Salamanca, las obras del jurista inglés se difundieron con una velocidad

inusitada para el ostracismo intelectual que vivía nuestro país desde el advenimiento de 274 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., pp. 537-539 y 547-549. 275 Vid. KOLAKOWSKI, Leszek, La filosofia del positivismo, cit., pp. 78-79. 276 Vid. FASSÒ, Guido, Storia della filosofia del diritto, vol. III: Ottocento e Novecento, ed. aggiornata a cura di Carla Faralli, Laterza, 2006, pp. 23-24. La publicación en inglés de los Tratados de legislación se demoraría un siglo y medio respecto a la versión francesa. 277 KANTOROWICZ, Hermann, Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre, J. Bensheimer, Mannheim-Berlin-Leipzig, 1925, p. 36. 278 Vid. GINER, Salvador, Historia del pensamiento social, 2ª ed., Ariel, Barcelona, 1975, pp. 371-372.

577

la Revolución francesa279. De hecho, tomando como base la edición gala preparada por

Dumont, los Tratados de legislación civil y penal se publicaron en 1821280, a lo que

seguiría una retahíla de traducciones verdaderamente llamativa281. Además de la intensa

actividad doctrinal que llevaron a cabo los profesores de la Universidad salmantina, la

obra de Bentham fue esencial para el proceso constitucional y la ulterior codificación

del Derecho civil. Dado que la recepción académica se había dado a través de la

intelectualidad pujante durante el trienio liberal (1820-1823), enseguida se trasvasaron

sus planteamientos a la política práctica. No en vano, Bentham llegaría a escribir tres

Ensayos sobre la política de España y siete Cartas sobre el código penal dirigidas al

conde de Toreno. En definitiva, como afirmó en su día Élie Halévy, Bentham fue para

España “casi como un semidiós”282.

Si descendemos al principal continuador de Bentham, John Stuart Mill, también

nos encontramos con un paisaje intelectual similar, en el que parecían irse diluyendo las

fronteras entre las islas británicas y el continente. Mill partió del esquema de Bentham,

pero puede situarse con más propiedad en el contexto del positivismo. Nació en 1806 y

murió en 1873, por lo que vivió a caballo entre la generación de Comte (1798-1857) y

la de Marx (1818-1883) o Jhering (1818-1892). De hecho, la obra del francés fue muy

importante en su formación. Con Comte compartía la pasión por la ciencia y la fe en

una reforma de la sociedad a través de la ilustración y el conocimiento. Divergían en

puntos esenciales, puesto que el sistema de Comte terminaría degenerando en una suerte

de credo científico-tecnocrático que a Mill le resultaba dictatorial283, y porque el francés

había descartado a la psicología de su clasificación de las ciencias: a su modo de ver,

279 Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, “Jeremy Bentham: su influjo en la Universidad de Salamanca y en la cultura jurídica española del siglo XIX”, en ID., La filosofía del Derecho en perspectiva histórica…, cit., pp. 217-226. 280 BENTHAM Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, obra extractada por Esteban Dumont y trad. al castellano con comentarios por Ramón Salas, Imprenta de Fermín Villalpando, Madrid, 1821. 281 Vid. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, “Jeremy Bentham: su influjo...”, cit., pp. 226-231. 282 HALÉVY, Élie, The Growth of Philosophic Radicalism, trans. by Mary Morris with a Preface by A. D. Lindsay, Faber & Faber, London, 1928, p. 296. 283 MILL, John Stuart, El utilitarismo, [1863], trad. de Ramón Castilla, Aguilar, Barcelona, 1971, p.164. Al referirse a la posibilidad de cultivar un sentimiento de deber hacia la sociedad en todos los individuos de una nación –como último resorte para proteger el principio de utilidad– Mill se refirió a Comte en los siguientes términos: “a cualquier estudiante de ética que encuentre difícil la realización, le recomiendo, como medio de facilitarla, la segunda de las dos obras principales de M. Comte, Traité de Politique Positive. Mantengo las más fuertes objeciones contra el sistema de política y moral propuesto en este tratado; pero creo que ha demostrado sobradamente la posibilidad de dar al servicio de la humanidad, aun sin ayuda de la creencia en la providencia, el poder psicológico y la eficacia social de una religión, haciéndola arraigar en la vida humana, y colorear todos los pensamientos, sentimientos y actos de manera que la mayor influencia ejercida por cualquiera de las religiones no sea sino una muestra y presentimiento de él. Su mayor peligro no es que sea insuficiente, sino que interfiera, tan indebidamente como la religión, con la libertad y la individualidad humanas”.

578

podría enraizarse en la sociología o en la biología284. Ambas posibilidades violentaban

un principio básico de la ética utilitarista, ya que ésta partía del individuo: es a través de

la búsqueda individual del placer –o la paralela huida del dolor– como puede construirse

el andamiaje de la ética, desde las regiones de lo particular hasta el ámbito de la política

y la sociedad. En este sentido, para Mill la psicología inductiva era un cauce con el que

fundamentar el liberalismo285.

Pese a estas divergencias, puede afirmarse que el utilitarismo fue una de las tantas

manifestaciones que adoptó el positivismo filosófico. De hecho, al ser consciente de la

afinidad que existía entre su proyecto y el de Comte, Mill se afanó en redactar un libro

sobre las concepciones de su colega francés. A caballo entre la finalidad divulgativa y el

examen crítico, se trata de una de las contribuciones más claras para entender el sentido

del positivismo286. El libro se estructura en dos partes, una primera en la que Mill se

centró en el Curso de filosofía positiva de Comte –al que evaluaba con tono elogioso en

casi todos sus aspectos– y una segunda en la que discutió las últimas evoluciones del

francés. En este último caso, como ya se ha anunciado, el juicio de Mill fue básicamente

negativo, pues entendía que el propósito de construir una filosofía anti-metafísica se

había extraviado en el camino: “así el savant, historiador y filósofo que había sido en su

tratado fundamental, se transfiguró por completo en el Gran Sacerdote de la Religión de

la Humanidad”287. Y sin embargo, Mill terminaría colaborando en una modesta pensión

que le asignaron a Comte sus admiradores ingleses, para que éste pudiera aliviar las

precarias condiciones económicas de su vejez288.

A tenor de cuanto se acaba de decir, parece clara la conexión entre el utilitarismo y

el positivismo filosófico. La pregunta que hay que hacerse ahora tiene que ver con las

relaciones que entabló con el iuspositivismo. En líneas generales, y siendo coherentes

con la concepción holística del paradigma que venimos planteando, puede decirse que el

utilitarismo representó un momento esencial de su desarrollo. De acuerdo con la visión

de Bobbio sobre el positivismo jurídico, el utilitarismo sería la forma que éste adoptó en

Inglaterra, del mismo modo que la jurisprudencia de conceptos lo fue para Alemania o

la escuela de la exégesis para Francia289. Sin embargo, como intentaremos mostrar en

las siguientes páginas, aquí optaremos por considerar la aportación utilitarista como un

284 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., p. 552. 285 Vid. CASTILLA, Ramón, “Introducción” a MILL, John Stuart, El utilitarismo, cit., p. 130. 286 MILL, John Stuart, Auguste Comte and Positivism, 2nd ed. revised, N. Trübner & Co., London, 1866. 287 MILL, John Stuart, Auguste Comte and Positivism, cit., p. 125. 288 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., p. 548. 289 BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 85-96.

579

patrimonio del paradigma en todas sus versiones. Y es que, como veremos al comentar

la influencia que tuvo sobre Jhering, las ideas utilitaristas se propagaron hasta todos los

centros de irradiación del positivismo.

En primer lugar, Bentham esgrimió el utilitarismo de una manera similar a como

Jhering desarrollaría su crítica contra la Escuela histórica. Al igual que nuestro autor,

Bentham le reprochaba a los juristas ingleses –y particularmente a Blackstone290, contra

quien dirigió sus dardos más envenenados– que prestaran tanta atención a la historia,

desatendiendo la vertiente pragmática que debe tener toda institución jurídica. Se trataba

de aplicar el principio de la utilidad al mundo del Derecho, de donde se obtendría una

filosofía jurídica teleológica: las normas deben estar orientadas a la consecución de la

mayor felicidad posible para el mayor número posible de personas, para lo cual deben

instituirse unas leyes cuidadosamente elaboradas en función del fin perseguido291. Como

corolario de este principio, se derivaba la necesidad de la legislación y la codificación

del Derecho, pues sólo así habría garantía de que las leyes fuesen coherentes, tanto entre

sí como respecto al objetivo pretendido. Estas ideas, que originalmente fueron pensadas

como antídoto frente a la sacralización del Common Law, se asentarían en lo más íntimo

de la cosmovisión positivista: el énfasis en la legislación y la codificación no sólo son

patrimonio del espíritu francés292.

En segundo lugar, la noción utilitarista de la ley también se trasladaría al conjunto

del paradigma positivista. El primer paso fue emprendido por Bentham, que criticó con

aspereza el concepto de ley de Montesquieu. Mientras que éste la concebía como una

“relación necesaria” derivada de la naturaleza de las cosas, el autor inglés la entendería

en su sentido más prosaico: como disposición imperativa dirigida a lograr un fin social,

estipulado conforme al principio de utilidad, y producida por el gobernante de turno. En

este sentido, no deberíamos sorprendernos al ver caracterizado el Espíritu de las leyes

como un tratado de “pseudo-metafísica sofistería”293. El siguiente paso de este recorrido

filosófico-jurídico le corresponderá al discípulo de Bentham y principal representante

del formalismo inglés decimonónico, John Austin (1790-1859). Con la obra de Austin

290 William Blackstone (1723-1780) debe su fama a los Commentaries on the Laws of England, una obra que se convertiría en el canon para estudiar el Derecho inglés. En ella compendiaba todas las instituciones jurídicas vigentes en el marco de un planteamiento triunfalista sobre las bondades del Common Law: la férrea sujeción a la historia –el precedente–, el fundamento consuetudinario y no escrito de las normas, la presunta perfección lógico-formal de sus preceptos e instituciones, etcétera. Vid. BROCARDO, Enrique, “Estudio preliminar” a BENTHAM, Jeremy, Un fragmento sobre el gobierno, cit., pp. XXXVII-XLV. 291 BENTHAM Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, cit., pp. 22-27 y 45-49. 292 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, “Jeremy Bentham: su influjo...”, cit., pp. 237-238. 293 BENTHAM Jeremy, Un fragmento sobre el gobierno, cit., p. 91.

580

se perfilan las ideas de su maestro respecto al concepto de la ley y se asientan las bases

de lo que hoy denominamos teoría imperativista de la norma, una concepción que forma

parte sustancial del iuspositivismo294.

En tercer lugar, el utilitarismo se opondría con fuerza a las doctrinas que trataban

de anclar el Derecho y el Estado en un hipotético pacto original. En otras palabras, el

utilitarismo se definió como una corriente anti-contractualista295. Los fundamentos de

esta crítica eran al menos dos: 1) por un lado, las teorías del contrato social chocaban de

bruces con el método empírico, ya que se basaban en postular un hipotético estado de

naturaleza original no contrastado en absoluto por la experiencia; 2) por otro lado, como

consecuencia de lo anterior, implicaban la utilización de ficciones para justificar la

razón de ser de las instituciones jurídicas y políticas296. Esta última consecuencia era

particularmente denostada por Bentham, que llegó a desarrollar una crítica radical frente

al empleo de ficciones en el Derecho297. También en este sentido nos resulta una teoría

concomitante con los principios iuspositivistas. Tanto la vocación empirista a la hora de

explicar el origen del Derecho –que se traducía en la impugnación del contractualismo–

como la desconfianza frente al uso de abstracciones, revelaban una propensión hacia el

realismo equivalente a la de Jhering: el Derecho no es un armazón de principios lógicos,

sino un conjunto de normas respaldadas por la fuerza e impregnadas hasta la médula por

los pegadizos tentáculos del poder.

En cuarto y último lugar, el utilitarismo sentó los mimbres de una idea del Derecho

que se convertiría en la entraña de la cosmovisión positivista: el instrumentalismo. La

definición del Derecho sobre la base del principio de utilidad provocó la desmitificación

de un enorme elenco de presupuestos respecto al fenómeno jurídico298: ni se trataba de

un conjunto de normas emanadas de la naturaleza de las cosas, ni de una proyección del

demiurgo, ni de un depósito de razón decantado con esmero por el infalible tamiz de la

historia. El Derecho era, lisa y llanamente, un eficaz instrumento con el que los seres

humanos podían intervenir sobre el curso de las cosas, o bien modificando la realidad, o

294 Vid. BOBBIO, Norberto, Il positivismo giuridico, cit., pp. 100-105. La mención de Austin también es interesante en relación con lo que se dijo sobre la comunicación entre las islas británicas y el continente, ya que éste pudo viajar a Alemania y conocer las ideas de la Escuela histórica; después de cribarlas con el filtro del empirismo, le inspirarían su teoría de los conceptos jurídicos fundamentales. Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Estudio preliminar” a AUSTIN, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. de Felipe González Vicén, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981, pp. 13-21. 295 Vid. BENTHAM, Jeremy, Un fragmento sobre el gobierno, cit., pp. 54-85. 296 Vid. BENTHAM, Jeremy, Un fragmento sobre el gobierno, cit., pp. 85 y ss. 297 Vid. BENTHAM, Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, cit., pp. 158-181. 298 HART, Herbert L. A., “Bentham and the Demystification of the Law”, en AA. VV., Jeremy Bentham. Critical Assessments, vol. 1, ed. by Bhikhu Parekh, Routledge, London, 1993, pp. 421-435.

581

bien asentando los logros ya alcanzados. Quizá esta sería la mayor consecuencia de todo

el entramado utilitarista y del paradigma positivista en sentido lato: la desacralización

integral del Derecho. A partir de mediados del XIX se abrió una puerta que conduce

hasta nuestra misma actualidad, y que dio paso a una mirada estrictamente instrumental

respecto al fenómeno jurídico299.

De los cuatro aspectos que se han citado, quizá el tercero y el cuarto sean los más

trascendentales: el anti-contractualismo y el instrumentalismo. Para ver su importancia

en relación con el paradigma, quizá sea interesante referirnos a nuestra actualidad más

cercana. Si nos paramos a observar las principales aportaciones que han intentado minar

las bases del positivismo, en el contexto de su presunta crisis, veremos que estos dos

elementos han sido los más cuestionados. Fijémonos, para empezar, en el caso de John

Rawls. Es verdad que sus ideas no se enmarcan en la polémica acerca del positivismo

jurídico, sino en la teoría de la justicia. Sin embargo, es significativo que construyera su

pensamiento como tentativa deliberada de superar la hegemonía intelectual que seguía

detentando el utilitarismo hasta los años setenta del siglo XX300. A su modo de ver, en

efecto, la teoría de la justicia necesitaba reverdecerse mediante un regreso a la doctrina

del contrato social: revistiéndola con un nuevo aparato metodológico, más pulido y

experimentado por el paso del tiempo, podrían sortearse mejor las objeciones clásicas

que ésta había cosechado. Sin ánimo de entrar en ello más a fondo, lo que nos interesa

subrayar es que Rawls hablaba en términos de un enfrentamiento entre dos paradigmas:

contractualismo frente a utilitarismo301.

En segundo lugar, entrando en el campo de la teoría del Derecho, podemos fijarnos

en la obra de Ronald Dworkin. También en su caso nos encontramos con una arremetida

contra el utilitarismo302. Al igual que en la teoría de la justicia, en efecto, esta corriente

se había convertido en la pauta de pensamiento dominante para la teoría jurídica. Y del

mismo modo que hizo Rawls en el ámbito de la ética y la política, Dworkin se propuso

299 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Entrevista con Felipe González Vicén”, preparada por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Doxa, nº 3, 1986, pp. 323-324. 300 RAWLS, John, A Theory of Justice [1971], Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts) and London (England), 2005, pp. VII-VIII y 22-27. 301 RAWLS, John, A Theory of Justice, cit., pp. VII-VIII: “esta teoría parece ofrecer un modelo de justicia sistemático y alternativo al utilitarismo dominante; un modelo que, según argumentaré, es superior a éste [...]. Mis ambiciones se verían completamente colmadas si el libro permitiera entender más claramente los principales rasgos estructurales de la concepción alternativa de la justicia que está implícita en la tradición contractualista, y a la vez indicara el camino de su futura elaboración. De las visiones tradicionales, ésta es, en mi opinión, la que más se aproxima a nuestras ideas sobre la justicia y la que constituye una base moral más adecuada para una sociedad democrática” (p. VIII). 302 Vid. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio [1977], trad. de Marta Guastavino, pról. de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 2002.

582

saltar por encima de la sombra de Bentham en el ámbito del Derecho. El objetivo de Los

derechos en serio era derribar los dos pilares de lo que su autor llamó la “teoría jurídica

dominante”: el positivismo, que manejaba una tesis sobre lo que el Derecho es, y el

utilitarismo, que manejaba una tesis sobre lo que el Derecho debe ser. En ambos casos,

decía Dworkin, la teoría se retrotraía hasta Bentham303. Dejando de lado el localismo de

este diagnóstico –puesto que sólo comprendía la evolución de la filosofía en el contexto

inglés– lo cierto es que apunta en la dirección de lo que queremos demostrar: el hecho

de que el utilitarismo forma parte constitutiva del paradigma positivista. Si en el caso de

Rawls se intentaba regresar a la tradición del contractualismo, lo que hace Dworkin es

impugnar la concepción instrumentalista del Derecho. A su modo de ver, y por razones

similares a las de su colega estadounidense, semejante concepción del Derecho no se

compadecía con el respeto a los derechos individuales: la mayor felicidad para el mayor

número podía implicar que, en algunos casos, fuese necesario sacrificar los derechos en

provecho de otro bien mayor304.

Las objeciones contra el instrumentalismo han sido frecuentes en el pensamiento

anglosajón. Si retrocedemos en el tiempo, y salvando las distancias, se trata del mismo

reproche que el juez Coke dirigió a Thomas Hobbes305 y del mismo debate que enfrentó

a Bentham con los partidarios de mantener incólume el Common Law. En la actualidad,

como ya se vio en el capítulo cuarto, esta reacción anti-instrumentalista ha vuelto a

emerger en las obras de Friedrich Hayek306 y de Brian Z. Tamanaha. En este último

caso, además, el autor se remitió a Jhering desde el mismo título de su obra: Law as a

Means to an End (la traducción inglesa de El fin en el Derecho). A juicio de Tamanaha,

las concepciones teleológicas del Derecho están propiciando un paulatino socavamiento

del imperio de la ley: si se conciben las normas jurídicas como meros instrumentos para

la consecución de fines, privadas de todo halo de sacralidad, entonces se corre el riesgo

de perder el celo en su salvaguarda307. De manera que, para tomar en serio el imperio de

la ley –parafraseando a Dworkin– deberíamos abandonar la idea de que las normas

están para abastecer fines coyunturales: por encima de todo, el Derecho debe configurar

un espacio dotado de intangibilidad308.

303 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, cit., pp. 31-36. 304 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, cit., pp. 276 y ss. y 396 y ss. 305 Vid. HOBBES, Thomas, Diálogo entre un filósofo y un jurista…, cit., pp. 13-15. 306 Vid. HAYEK, Friedrich, The Constitution of Liberty [1960], Routledge, London, 1993, pp. 234 y ss. 307 TAMANAHA, Brian Z., Law as a Means to an End. Threat to the Rule of Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, pp. 215 y ss. 308 TAMANAHA, Brian Z., Law as a Means to an End, cit., pp. 230 y ss.

583

En definitiva, parece que la discusión contemporánea sigue viva en torno al

problema del utilitarismo y a su visión instrumentalista del Derecho. Por lo que atañe a

esta investigación, los ejemplos citados son interesantes para testimoniar la importancia

del pragmatismo jurídico en la conformación del paradigma positivista. La principal

aportación del utilitarismo fue precisamente ésta: desmitificar la idea de un Derecho

sagrado, intangible o necesario, e introducir la idea de que su única razón de ser está en

la satisfacción de necesidades sociales contingentes. Así, sobre la base del historicismo

que ya se había propagado en la mentalidad jurídica continental, poco a poco crecería

una concepción pragmática del Derecho. En Jhering, aunque en parte desarrollaría sus

ideas de manera independiente, el influjo del utilitarismo fue clave para adquirir esta

conciencia respecto al fenómeno jurídico.

3.2. El significado del utilitarismo para Jhering

Acabamos de ver el significado que tuvo el utilitarismo para la filosofía y, más en

particular, para la filosofía jurídica del positivismo. Ahora se trata de ver el significado

que tuvo en el itinerario intelectual de Jhering. La asunción del historicismo era casi una

necesidad en el contexto en que vivió: tanto la obra de Hegel como la de Montesquieu

formaban parte del acervo intelectual de la Alemania decimonónica. En este sentido, por

mucho que le imprimiese un giro copernicano al historicismo de Savigny, no dejaba de

moverse en una pauta más o menos previsible. Sin embargo, no puede decirse lo mismo

del utilitarismo. El contacto entre la cultura jurídica británica y la germana no había sido

especialmente fluido309 y, hasta el viaje que hizo John Austin a Alemania, las relaciones

no habían dado pie a una interacción fructífera. Los cauces de comunicación intelectual

solían tener lugar entre Francia y Alemania310 o entre Francia e Inglaterra, de modo que

el país galo funcionaba como correa de transmisión311.

Así las cosas, resulta particularmente indicativo –además de meritorio– que Jhering

se aproximase a la tradición de pensamiento utilitarista. De hecho, como recalcaron los

responsables de la traducción inglesa de El fin en el Derecho, el caso de nuestro autor 309 KOLAKOWSKI, Leszek, La filosofia del positivismo, cit., p. 78. 310 Vid. BOUGLÉ, Charles, Les sciences sociales en Allemagne. Les méthodes actuelles, cit., pp. 1-17; vid. también ROBLES MORCHÓN, Gregorio, La influencia del pensamiento alemán en la sociología de Émile Durkheim, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 11-25. 311 Vid. WAGNER, Peter, “Las tradiciones nacionales y el surgimiento de las formas transnacionales de conocimiento”, en AA. VV., Redes intelectuales transnacionales. Formas de conocimiento académico y búsqueda de identidades culturales, compilado por Christoph Charle, Jürgen Schriewer y Peter Wagner, Ediciones Pomares, México, 2006, pp. 1-22.

584

constituía una sorprendente excepción respecto a la tónica habitual en las relaciones de

ambas culturas jurídicas: “Jhering es el único, o casi el único, en haber demostrado su

admiración hacia Bentham entre los escritores alemanes”312. Desde este punto de vista,

ha sido habitual tratar a Jhering, en el ámbito anglosajón, como el “Bentham alemán”313

o como exponente del utilitarismo en Alemania. En este sentido se pronunciaron Roscoe

Pound314, Herbert Hart315 o George Sabine316. Pero no sólo en la historiografía inglesa y

norteamericana, sino también en el continente europeo, se ha llegado a tomar por buena

esta caracterización. Así se percibió desde Francia, donde Charmont tildó a Jhering de

utilitarista social317, o desde la propia Alemania, donde Merkel emparentó sus ideas con

las del utilitarismo inglés318. Como último testimonio, valga citar la opinión de Theodor

Viehweg, que vio en Bentham, Mill y Spencer la mayor influencia para su pensamiento,

muy por encima del presunto poso hegeliano319.

¿Cuál es la legitimidad de este juicio sobre Jhering? O dicho de otra manera: ¿en

qué medida es un epíteto adecuado para entender su posición iusfilosófica? Pues bien,

en líneas generales podría decirse que se trata de un apelativo apropiado para abarcar el

segundo periodo de su trayectoria, el que comienza con el tercer volumen del Espíritu y

se concreta en El fin en el Derecho. En cambio, resulta un tanto desenfocado para captar

la esencia de su primera etapa. Haciendo una simplificación un tanto burda, podríamos

hablar de un Jhering historicista, un Jhering utilitarista y un Jhering empirista. En el

primer sentido, las influencias más notables fueron las de Hegel y Montesquieu, como

ya se expuso en el anterior epígrafe. En el segundo sentido, sus fuentes más relevantes

procedieron del utilitarismo inglés. Y en el tercer sentido, como veremos en el último

punto del capítulo, Jhering fue derivando hacia una comprensión empírica del Derecho.

La inspiración para este enfoque le vendría dada, entre otras cosas, por su aproximación

a algunas ramas de las ciencias experimentales. A esta última fase correspondería su

inclinación a subsumir la filosofía en la antropología –como sucede en la Prehistoria de

312 GELDART, William Martin, “Introduction”, to JHERING, Rudolf von, Law as a Means to an End, transl. by Isaac Husik, preface by Joseph H. Drake and introductions by Henry Lamm and William Martin Geldart, The Boston Book Company, Boston, 1913, p. XLVI. 313 DRAKE, Joseph H., “Preface” to JHERING, Rudolf von, Law as a Means to an End, cit., p. XVII. 314 POUND, Roscoe, Jurisprudence, cit., pp. 127 y ss, 215 y ss. 315 HART, Herbert L. A., “Jhering’s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence”, en AA. VV., Jherings Erbe, cit., pp. 68-78. 316 SABINE, Georges, Historia de la teoría política [1937], trad. de Vicente Herrero, Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 317. 317 CHARMONT, Joseph, La renaissance du droit naturel, 2ème éd., préface de Gaston Morin, Librairie de Jurisprudence ancienne et moderne Edouard Duchemin, Paris, 1927, p. 95. 318 MERKEL, Adolf, “Jhering”, cit., pp. 30-33. 319 VIEHWEG, Theodor, “Rechtsdogmatik und Rechtszetetik bei Jhering”, cit., pp. 211-212.

585

los indoeuropeos– o su pretensión de construir un pensamiento jurídico sociologista –

como en El fin en el Derecho–.

De todo ello se deriva el hecho de que algunos autores, como Stammler, ubicaran a

nuestro autor bajo la rúbrica del empirismo320. De algún modo, tanto ésta como la del

utilitarismo son dos etiquetas válidas para aprehender su pensamiento. Lo que ocurre es

que conviene diferenciar los distintos momentos de su trayectoria. Por otra parte, pese a

que el anterior esquema se ajusta a su evolución a grandes rasgos, sería un error mirarla

en compartimentos estancos. En realidad, el historicismo se constituyó en el basamento

ineludible sobre el que crecieron los demás elementos. El utilitarismo, a su vez, serviría

como acicate para desarrollar una visión más pragmática del Derecho y, en este sentido,

para apuntalar ideas intuitivas que ya había manejado desde su juventud. El empirismo,

por último, sería un fruto de su acercamiento a la realidad científica de la época, y le

ayudaría a perfilar la vocación realista de su última fase. Sin embargo, no puede decirse

que fuera transitando de una a otra orientación, sino que todas ellas se mezclaron en una

amalgama inextricable. Por eso, como venimos haciendo desde el principio, conviene

leer su pensamiento en clave de estratos que se superponen, y mediante conceptos muy

abarcadores. De ahí que, por regla general, hayamos optado por hablar de historicismo,

pragmatismo y naturalismo.

Desde este punto de vista, se puede entender mejor el papel que tuvo el utilitarismo

en la formación de Jhering. En primer lugar, podría decirse que sirvió como gozne entre

las dos etapas de su pensamiento. Como ya se vio en el capítulo anterior, el historicismo

de Jhering nunca fue ortodoxo respecto al de la escuela de Savigny, porque ya desde el

primer volumen del Espíritu elaboró una crítica al nacionalismo de aquél y se situó en

una perspectiva más tendente a la manipulación proactiva de la historia. Sin embargo, la

actitud crítica de esta etapa no solía pasar de la fase destructiva: se impugnaban unas u

otras ideas de Savigny o de Puchta, pero sin proponer a la vez una teoría comprensiva

que pudiera servir como alternativa321. En este sentido, el utilitarismo se convirtió en un

punto de anclaje fundamental. A partir de los años sesenta, y de la mano del referente

que le ofrecía esta corriente, Jhering fue dando paso a una orientación constructiva de su 320 STAMMLER, Rudolf, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Walter de Gruyter & Co., Berlin und Leipzig, 1922, pp. 41-45. Nótese que, en una obra posterior, Stammler corregiría este juicio y pasaría a colocar a Jhering bajo la rúbrica del realismo jurídico (junto con el famoso fiscal prusiano Julius von Kirchmann). Vid. STAMMLER, Rudolf, Rechts- und Staatstheorien der Neuzeit, 2. vermehrte und verbesserte Aufl., Walter de Gruyter, Berlin und Leipzig, 1925, pp. 97-99. 321 Vid. JHERING, Rudolf von, “Friedrich Karl von Savigny” [1861], en ID., Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 2, Scientia Verlag, Aalen, 1981, pp. 9-14.

586

pensamiento. Así es como surgió El fin en el Derecho, cuya vocación era diseñar una

teoría jurídica alternativa a las concepciones de la Escuela histórica. Desde este punto

de vista, pese a que muchas de las ideas del Fin ya habían sido pensadas y elaboradas

con anterioridad, es difícil que hubieran fructificado sin la ayuda del utilitarismo como

fuente de inspiración322.

En segundo lugar, y en conexión con lo que se acaba de decir, el utilitarismo sirvió

para dar forma y apuntalar muchas ideas que en Jhering se encontraban sólo in nuce.

Los principios del interés o la finalidad estaban ya en su obra desde el primer volumen

del Espíritu323. Sin embargo, no empezó a tomarlos como conceptos filosóficos serios

hasta veinte años después. Dicho de otro modo, lo que en origen no fueron sino ideas

más o menos intuitivas sobre el Derecho, pasaron así a tematizarse desde un punto de

vista filosófico. Probablemente, fue gracias al utilitarismo como cobró consciencia de

esta posibilidad e interiorizó el pragmatismo como una opción perfectamente legítima.

Hay que tener en cuenta que, para un autor nacido en el contexto del idealismo, todo lo

relacionado con la praxis o la utilidad solía concebirse como antípoda del pensamiento.

En este sentido, el utilitarismo le brindó a Jhering una posibilidad valiosísima, porque

dio legitimidad filosófica a tendencias ya presentes en su obra. Así pues, aunque se trata

de una formulación demasiado sintética, podría decirse que la contribución esencial del

utilitarismo para la filosofía de nuestro autor fue abrirle la puerta al pragmatismo como

una opción filosófica fundada.

La utilización que aquí hacemos del concepto “pragmatismo” tiene pretensión de

literalidad, puesto que Jhering desarrolló argumentaciones de ese corte en la última fase

de su vida. Así es como, en la Prehistoria de los indoeuropeos, propuso una teoría que

explicaba el nacimiento de la moral como fruto de la acción, y no la acción como fruto

de la moral: “los escolásticos formulaban para los individuos la regla de que operari

sequitur esse [la acción es consecuencia del ser]; para los pueblos es preciso decir: esse

sequitur operari [el ser es consecuencia de la acción]”324. Y así, aunque la etiqueta de

pragmatismo se suele reservar para una corriente filosófica nacida en Estados Unidos

322 PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, cit., p. 24: “si Jhering no hubiera tenido algúna contacto –más o menos intensivo– con alguno de los grandes filósofos anglosajones como Locke, Smith, Bentham, Spencer, Mill o, por lo menos, las tesis de Darwin, sus últimos escritos no nos habrían llegado de la forma en que los conocemos, ni en lo que se refiere a su concepción general, ni tampoco en lo que atañe a sus argumentaciones”. Los escritos a los que se refería Pleister son La lucha por el Derecho, El fin en el Derecho, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, Historia evolutiva del Derecho romano y Prehistoria de los indoeuropeos). 323 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 8, 20, 48-55. 324 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, cit., p. 112.

587

entre finales del XIX y principios del XX325, puede adoptarse una noción más amplia en

la que cabrían puntos de vista como el que acabamos de enunciar. De hecho, como llegó

a afirmar uno de los representantes paradigmáticos del movimiento, William James, el

pragmatismo no era sino una nueva denominación para viejas formas de pensar326. Por

otra parte, quizá no sea ocioso recordar que el juez Oliver Wendell Holmes, seguidor de

Jhering en muchos aspectos, formó parte activa de las reuniones en las que se forjaría la

doctrina del pragmatismo norteamericano327.

En tercer y último lugar, el utilitarismo fue provechoso en otro aspecto clave para

Jhering: gracias a él, empezaría a transitar desde el enfoque individualista que latía en la

teoría kantiana del Derecho y el Estado, hasta una orientación más colectiva. Uno de los

acicates para acercarse al hegelianismo había sido el hecho de que el planteamiento del

suabo se movía en una perspectiva totalizadora y menos individualista que la de Kant.

Sin embargo, como ya se analizó anteriormente, su filosofía terminó siendo demasiado

idealista para las necesidades teóricas del segundo Jhering. En este sentido, recibió al

utilitarismo como una posibilidad científica que le permitiría fundamentar una teoría

social del Derecho y de la moral, sin por ello incurrir en abstracciones y generalidades

vaporosas como las de Hegel. Y es que, aunque Jhering nunca había comulgado con las

ideas kantianas, el utilitarismo llegó en una fase en la que su repudio del individualismo

rayó con la ojeriza. Así es como criticaría a Fichte por utilizar una “afectada fraseología

filosófica [...] del yo y del no-yo”328, y más tarde le volvería a censurar por partir de una

premisa individualista equivocada: “entre toda la literatura, no conozco ningún escrito

donde el desvarío de las conclusiones, al seguir una idea básica errónea, haya ascendido

hasta alturas tan vertiginosas como éste”329.

Al final, como veremos en el siguiente apartado, Jhering terminaría reprobando

algunos resabios individualistas que informaban el esqueleto del utilitarismo. Y es que,

tanto en Bentham como en Mill –a quien criticaría por razones idénticas–, el individuo

desempeñaba un papel medular. En primer lugar, desde un punto de vista metodológico,

325 Vid. FERRATER MORA, José, “Pragmatismo”, en ID., Diccionario de filosofía, cit., tomo III, pp. 2871-2874. 326 Vid. JAMES, William, A New Name for Some Old Ways of Thinking, Longmans Green & Co., New York, 1907. Vid. también DEWEY, John, “Qué entiende el pragmatismo por «práctico»” [1908], en ID., La miseria de la epistemología. Ensayos de pragmatismo, ed., trad. y notas de Ángel Manuel Faerna, Biblioteca Nueva, Madrid, 2000, pp. 81-98. 327 ARJONA SEBASTIÁ, César, “Estudio preliminar” a HOLMES, Oliver W., Los votos discrepantes del juez O. W. Holmes, estudio preliminar y trad. de César Arjona Sebastià, Iustel, Madrid, 2006, pp. 11-56. 328 JHERING, Rudolf von, “Brief an Windscheid (Gießen, 14-VIII-1859)”, en ID., Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., pp. 119-120. 329 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 444.

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porque las premisas de su sistema eran los conceptos de dolor y de felicidad, es decir,

dos sensaciones subjetivas que no podían predicarse de una totalidad como la sociedad

o el Estado330. En segundo lugar, desde el punto de vista ontológico, porque ni Bentham

ni Mill solían usar nociones como las de bien común o interés general331. Su finalidad

era definir los ejes de una buena sociedad, basada en el principio de la mayor felicidad

para el mayor número, pero siempre respetando el principio individualista: el cálculo de

cómo estructurar dicho Estado, en el fondo, debería realizarse con base en el sumatorio

del placer y la ausencia de dolor que se produzca en todos y cada uno de los miembros

de la comunidad332. En este sentido, no es fruto del azar que Jhering aludiese a la obra

de Rousseau –favorablemente– en el mismo contexto en el que despachó la crítica a

Fichte sobre el individualismo333.

En resumen, podemos afirmar que la importancia del utilitarismo fue triple para el

pensamiento de Jhering. En primer lugar, porque sirvió como punto de apoyo para que

abandonase la fase más bien destructiva de su crítica a la Escuela histórica, y poco a

poco caminase hacia una orientación constructiva. En segundo lugar, porque fue un

referente para proporcionar dignidad filosófica a muchas ideas que en Jhering ya habían

germinado de manera intuitiva. En este sentido, pudo abrazarse sin complejos a un

planteamiento pragmatista, que se convertiría en la guía de la segunda etapa de su obra.

Además, este ingrediente sería esencial para el paradigma positivista en general, porque

así pudo redirigirse el historicismo de la primera oleada en un sentido más mundano: de

algún modo, el pragmatismo sembró el terreno para el acercamiento definitivo al punto

de vista empírico. Y en tercer lugar, el utilitarismo fue relevante para la fundamentación

de una teoría social del Derecho. En este sentido, aunque luego sería crítico con ellas,

las ideas de Bentham y de Spencer contribuyeron a fortalecer la deriva colectivista del

segundo Jhering.

3.3. La influencia del utilitarismo anglosajón

La primera penetración de Bentham en Alemania tuvo lugar con la traducción de

los Tratados de legislación y jurisprudencia –según los extractos de Étienne Dumont–

realizada por Eduard Beneke en 1830. La trascendencia de este profesor de filosofía,

330 Vid. BENTHAM, Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, cit., pp. 21-24. 331 MILL, John Stuart, El utilitarismo, cit., pp. 181 y ss. 332 Vid. BENTHAM, Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, cit., pp. 45 y ss. 333 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 442.

589

activo en las universidades de Göttingen y Berlín durante la primera mitad del siglo

XIX, sería prácticamente nula para nosotros, de no ser por un hecho que puede iluminar

sobre el estado de la cuestión filosófica hacia mediados de la centuria. Y es que, después

de dos años de trabajo en la Universidad prusiana (1820-1822), el Ministerio berlinés

emitió una orden para prohibirle a Beneke el ejercicio de la docencia. Lo interesante a

nuestros efectos es que el factor determinante de esta decisión fue la opinión negativa de

Hegel respecto a las ideas filosóficas de aquél, a quien había leído algunos meses antes.

Sobre la base de este mismo juicio se le denegaría también una plaza en la Universidad

de Jena, hasta que pudo recalar como Privatdozent en Göttingen. Al final, sólo pudo

regresar a la Universidad prusiana en 1827, es decir, cinco años después de haberse

iniciado todo este proceso.334.

Más allá de las circunstancias concretas, este hecho es revelador de la incontestable

hegemonía del idealismo durante la primera mitad del siglo. Y es que, aunque Beneke

todavía no se había ocupado en profundidad de la filosofía de Bentham, su obra ya

había adquirido un cariz mucho más mundano que el estipulado por el canon idealista.

A partir de 1827, tras su reingreso a la Universidad de Berlín, empezaría a trabajar en el

filósofo británico hasta que tres años más tarde, en 1830, publicó la traducción de los

Tratados de legislación335. Por último, en 1837, dio a las imprentas un estudio sobre los

Fundamentos de la teoría de las costumbres (Grundlininen der Sittenlehre)336, en el que

quiso refutar las ideas de Kant desde un prisma utilitarista: frente a la desconsideración

de los fines y los intereses del comportamiento moral, Beneke propuso que también éstos

deberían tenerse en cuenta. Sólo así podría construirse, en su opinión, una teoría de la

ética con un basamento empírico aceptable, y con una relativa correspondencia respecto

a nuestras intuiciones morales337.

Sería gracias a las contribuciones de Beneke como Jhering pudo acceder hasta la

obra de Bentham. Pero esto no sucedería hasta bien entrado el siglo. Desde la aparición

de esta primera traducción –ya casi treinta años posterior a la edición francesa original y

diez años retrasada respecto a la española– apenas se dieron avances significativos en la

recepción alemana de Bentham. Pese a algún comentario crítico y alguna reseña de poca 334 Vid. COING, Helmut, “Benthams Bedeutung für die Entwicklung der Interessenjurisprudenz und der allgemeinen Rechtslehre”, en ID., Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht (1947-1975), II, hrsg. von Dieter Simon, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1982, pp. 177-178. 335 BENTHAM, Jeremias, Grundsätze der Civil- und Criminal-Gesetzgebung, hrsg. von Etienne Dumont, bearbeitet und mit Anmerkungen von Friedrich Eduard Beneke, Berlin, 1830. 336 BENEKE, Eduard, Grundlinien der Sittenlehre. Ein Versuch eines natürlichen Systems derselben, 1. Bd., Druck und Verlag von Ernst Siegfried Mittler, Berlin-Posen-Bromberg, 1837. 337 Vid. COING, Helmut, “Benthams Bedeutung für die Entwicklung der...”, cit., pp. 180-181.

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repercusión, las ideas del inglés no terminaron de arraigar en la conciencia filosófica

germana. Sólo a partir de los años setenta, junto con la introducción de John Stuart Mill,

se volvió a tener en cuenta su obra. El mediador de esta recuperación, según Coing, fue

nada más y nada menos que el propio Jhering338. Como hemos explicado antes, el motor

del cambio en su planteamiento filosófico no se alimentó de factores exógenos, sino que

obedecía a una evolución interna ya presente en los primeros años de su carrera. A pesar

de ello, el descubrimiento de Bentham le permitió fundamentar sus ideas en un aparato

filosófico más sólido.

Las primeras menciones al inglés se encuentran en el primer tomo del Espíritu del

Derecho romano339. Sin embargo, se trata de añadidos escritos en las reediciones de los

años sesenta340. Desde esta perspectiva, se entiende mejor a qué nos referíamos cuando

señalábamos la función legitimadora que Bentham tuvo para Jhering. La primera cita

que hallamos en el Espíritu está en una nota relativa a la distinción de nuestro autor

entre la anatomía y la fisiología del organismo jurídico, es decir, entre su estructura y su

función. Esta idea, en la que reverberaban ecos naturalistas, le había costado abundantes

reproches. Y es que la comparación con las ciencias de la naturaleza no era demasiado

bien vista en la academia. Por eso, cuando Jhering encontró en Bentham un punto de

vista similar, debió de sentirse reconfortado: “tras la primera edición, he reparado en

una frase de Bentham donde se refleja una forma análoga de mirar el Derecho. «No es

en los libros sobre Derecho, dice él, donde he encontrado un modelo metodológico para

la investigación, sino en las obras de metafísica, física, historia natural o medicina [...].

¿Es que acaso el cuerpo político no podría tener también su anatomía, su fisiología, su

nosología o su materia medica? Es muy poco lo que he hallado en Triboniano, Cocceji,

Blackstone, Vattel, Pothier o Domat; en cambio Hume, Helvetius, Lineo, Bergmann o

Cullen me han sido mucho más útiles»”341.

En definitiva, nos encontramos aquí con un refrendo del naturalismo que Jhering ya

había cultivado desde los años cincuenta. El legado del empirismo británico, que puede

palparse en el catálogo de autores a los que se remite Bentham, era una plataforma más

proclive a aceptar ese tipo de comparaciones. A partir de los años setenta, también en

Alemania se produciría una fuerte comunicación entre las ciencias de la naturaleza y la

filosofía, pero siempre con demora respecto a la evolución en Gran Bretaña. En este

338 COING, Helmut, Helmut, “Benthams Bedeutung für die Entwicklung der...”, cit., pp. 182-183. 339 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 27 y 326. 340 PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, cit., pp. 397 y ss. 341 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 27.

591

sentido, se entiende que Jhering aludiese a Bentham como fuente de autoridad. Ahora

bien, la mayor influencia del inglés tendría que ver con dos nociones vertebradoras de la

segunda etapa de su obra. En primer lugar, con el concepto de egoísmo y, en segundo

lugar, con el de interés. El egoísmo, por cuanto sería la base de la teoría ética y jurídica

de El fin en el Derecho: el fundamento último de toda conducta es el egoísmo, de donde

se deriva la necesidad de la cooperación social, la imposición de un aparato de coacción

organizado y, por consiguiente, el Derecho y el Estado342. Y el interés, a continuación,

por cuanto sería el concepto guía de su etapa sociológica: los derechos son instrumentos

destinados a proteger intereses sociales concretos, y no a recubrir legalmente una

abstracta idea de voluntad343.

Respecto al egoísmo, se pronuncia ya en el primer volumen del Espíritu. Aunque

todavía sin llegar al rango de concepto filosófico, Jhering veía en el autointerés el alma

de la grandeza romana, el fundamento de su pragmatismo y de sus conquistas jurídicas.

En este contexto, se volvió a referir a Bentham de manera elogiosa: “de este modo, tan

puramente utilitarista, ha querido Bentham aprehender el concepto de virtud [...]. Esta

definición habría hecho honor a un romano de la antigüedad”344. Con todo, el verdadero

desarrollo del egoísmo se encuentra en El fin en el Derecho. Para Jhering, siguiendo una

estela filosófica habitual, el motor de la sociedad es el autointerés. Donde se desmarca

del punto de vista corriente, para aproximarse a la tradición del empirismo británico, es

en la visión del egoísmo como fundamento de la moral. Al contrario de lo que pensaban

Kant o Schopenhauer –Jhering se remite textualmente a ambos345– el principio de todo

acto moral es el autointerés. Incluso aquellos aspectos que más lejanos nos parezcan de

éste, como el sacrificio, están mediatizados por el egoísmo: nos sacrificamos por seres

queridos, por bienes superiores y cuantificables en términos de interés, o por personas

con quienes sentimos afinidad.

El fundamento de estas ideas, como bien ha visto Walder, se encuentra en una línea

de pensamiento que fructificaría extraordinariamente en Adam Smith, pero que forma

parte de la tradición anglosajona en sentido amplio346. Según esta concepción de las

cosas, el egoísmo no es una mera tendencia destructiva, sino que produce resultados 342 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 24 y ss. 343 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 327 y ss. 344 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., p. 326. 345 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 36-40. 346 Vid. WALDER, Rudolf, Das Wesen der Gesellschaft bei Adam Smith und Rudolf von Jhering. Zur Geschichte des rechtsphilosophischen und soziologischen Positivismus, tesis doctoral inédita, Christian-Albrechts-Universität, Kiel, 1943, pp. 20-40 y 51-61. Pese a no haber sido publicada, la tesis de Walder se ha terminado ganando un puesto importante en la literatura iusfilosófica sobre Jhering.

592

beneficiosos para la organización social. Al concurrir los intereses de unos y de otros

individuos, en un todo coordinado como es la sociedad, se desencadena la necesaria

comunión de fines que da lugar al trabajo y al progreso. Lo que para mí no es más que

un interés personal, se traduce en un beneficio para el prójimo y viceversa, de manera

que el resultado final es un conjunto armónico que se auto-regula. Esta es la base de la

concepción smithiana de la moral y la economía347 y, con matices importantes, también

constituirá el esqueleto de El fin en el Derecho. Mientras que para Smith el equilibrio se

alcanzaba de manera prácticamente espontánea, para Jhering la armonía no existe como

posibilidad ontológica348. Y sin embargo, pese a todas las diferencias, hay un fuerte aire

de familia entre las teorías de ambos349.

Se trata de una idea que ya estaba desarrollada en la célebre fábula de Bernard

Mandeville –La fábula de las abejas (o los vicios privados hacen la prosperidad

pública)350–, y que entronca con una aproximación empirista-sensualista a la moral: las

pasiones, y el egoísmo está entre ellas, son parte constitutiva de la conducta. Así pues,

frente a la posición de Kant, no se trataría de expulsar el elemento afectivo de nuestras

apreciaciones morales, sino de hacernos cargo de él: la meta de la ética no consistiría en

arrinconar a los sentimientos, sino en orientarlos de forma adecuada. Como dijo una vez

Diderot, “se increpa sin fin contra las pasiones; se les imputa todas las penas del hombre

y se olvida que son también la fuente de todos sus placeres [...]. Sólo las pasiones, y las

grandes pasiones, son las que pueden elevar el alma a las grandes cosas”351. Desde un

punto de vista epistemológico, esta posición encerraba un enfoque empirista, mientras

que, desde un punto de vista ético, se trataba de auténtico pragmatismo. Ambas derivas

recalaron en el pensamiento del utilitarismo; éste las llevaría al dominio del Derecho y,

en última instancia, desembocarían en Jhering.

Pero además del egoísmo, hay otro elemento fundamental que nuestro autor tomó

de los utilitaristas: el interés. Este concepto, que en sus primeras obras sólo aparecía de

forma incidental, pasaría a convertirse así en uno de sus caracteres distintivos. Lo que

347 SMITH, Adam, La teoría de los sentimientos morales [1759], versión española y estudio preliminar de Carlos Rodríguez Braun, Alianza, Madrid, 1997, pp. 79-110; ID., La riqueza de las naciones [1776], trad. y estudio preliminar de Carlos Rodríguez Braun, Alianza, Madrid, 2001, pp. 44-48; WALDER, Rudolf, Das Wesen der Gesellschaft bei Adam Smith und Rudolf von Jhering, cit., pp. 28-49. 348 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., pp. 7-10. 349 WALDER, Rudolf, Das Wesen der Gesellschaft bei Adam Smith und Rudolf von Jhering, cit., pp. 120 y ss. 350 MANDEVILLE, Bernard, La fábula de las abejas (o los vicios privados hacen la prosperidad pública) [1729], comentario crítico, histórico y explicativo de F. B. Kaye, trad. de José Ferrater Mora, Fondo de Cultura Económica, México, 1982, pp. 11-32. 351 DIDEROT, Denis, Pensamientos filosóficos, trad., pról. y notas de Francisco Calvo Serraller, Aguilar, Buenos Aires, 1973, p. 35.

593

nos interesa recalcar es que, por mucho que en las fases previas ya existiera esta noción,

no sería hasta el conocimiento de Bentham cuando cobró aplomo filosófico. El concepto

de interés formaba parte sustancial del utilitarismo benthamita y, gracias a la mediación

de Beneke, pasaría hasta el arsenal iusfilosófico de Jhering. De hecho, como ha sugerido

Coing, los fundamentos de la jurisprudencia de intereses –Philip Heck, Rudolf Müller-

Erzbach– se retrotraen en última instancia hasta el inglés. Ideas como la “ponderación

de intereses”, o giros lingüísticos como el de “expectativas razonables” –que constituían

el esqueleto metodológico de esta escuela352 – ya habían sido desarrollados en las obras

de Bentham o de Beneke353.

La diferencia más notable entre la jurisprudencia de intereses y el pensamiento de

Bentham –aunque aquí nos desmarcamos ya de Coing– sería el ámbito de aplicación de

este enfoque: mientras que para el filósofo inglés se trataba de un andamiaje teórico

para construir su teoría de la legislación, la escuela de Heck se centraría en el campo de

la aplicación del Derecho. No obstante, por lo que a nosotros se refiere, basta con tener

en cuenta el vínculo que existió entre estas dos orientaciones. Y es que, como también

propuso Coing, el punto de unión entre ellas fue Jhering354. El concepto de interés se

expone con detalle en el último volumen del Espíritu, enmarcado en la doctrina de los

derechos subjetivos. Aunque no cita explícitamente a Bentham, las analogías son claras.

En primer lugar, comienza su argumentación mediante una crítica a Kant y a Hegel. Del

de Königsberg impugna la reducción del derecho al poder, y del suabo su remisión a la

voluntad355. En este sentido, coincide con el utilitarismo en su rechazo a las doctrinas

individualistas. En segundo lugar, y sobre la base de la crítica anterior, propone una

teoría basada en el concepto de interés. En este sentido, vuelve a coincidir con Bentham

en el empleo del principio de utilidad.

El concepto de interés, en efecto, no era sino una variante del principio de utilidad

benthamita356: se trata de comprender el mundo en función de los móviles pragmáticos

que definen cada cosa. Aplicado al Derecho, el principio de utilidad se resolvía en una

doctrina favorable a la legislación, en una cierta sensibilidad por el enfoque sociológico,

en una postergación de los principios abstractos –y en una correlativa atención a las

consecuencias concretas– o en una definición de las normas con arreglo a su función.

352 Vid. LARENZ, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. neu bearbeitete Aufl., Springer Verlag, Berlin-Heidelberg-New York, pp. 49-59. 353 COING, Helmut, “Benthams Bedeutung für die Entwicklung der...”, cit., pp. 180-181. 354 COING, Helmut, “Benthams Bedeutung für die Entwicklung der...”, cit., pp. 182-187. 355 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 328-331. 356 BENTHAM, Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, cit., pp. 21-24.

594

Aplicadas al derecho subjetivo, todas estas ideas se tradujeron en el concepto de interés:

los derechos son intereses jurídicamente protegidos, explicables por su utilidad concreta

y no por su conformidad con una voluntad indeterminada. De hecho, como apuntaba el

traductor español de los Tratados de legislación civil y penal, el concepto de utilidad de

Bentham no hacía sino expresar lo que en Helvecio se denominaba interés: “el principio

no es nuevo: Epicuro le conoció bien: Horacio su discípulo le cantó en bellos versos, y

el virtuoso Helvecio le aplicó a la moral con sola la diferencia de llamar interés á lo que

Horacio y Bentham llamaban utilidad”357.

La importancia de este concepto en la decantación del iuspositivismo jheringiano

fue doble. Por un lado, avanzó una línea empirista que fructificará en obras posteriores y

que también se nutrirá, como veremos después, del influjo procedente de las ciencias.

En este sentido, hay que entender la idea de interés como un medio para naturalizar la

ciencia del Derecho. Y es que, frente a lo que ocurría con el concepto de voluntad, aquél

tenía un referente tangible en el mundo real: “los derechos no están ahí para realizar la

abstracta idea de la «voluntad jurídica», sino para servir a los intereses, las necesidades

y los fines del tráfico”358. Justo a continuación, intentando precisar las manifestaciones

fácticas en las que se despliega el interés, trazó un esquema de los significados que se le

pueden aplicar: utilidad, provecho, ganancia, bien, valor o goce359. De acuerdo con

Jhering, el dinero no debería ser el único baremo con el que ponderar estos bienes, por

lo que era necesario definir algunos criterios con los que tasar los intereses en juego. Por

eso, después de establecer el anterior catálogo de posibilidades, nuestro jurista se dedicó

a comentar algunas de ellas. Aunque nunca con el rigor analítico de Bentham –rayano

en lo obsesivo– en esto se revelaba la influencia del utilitarismo360: tengamos en cuenta,

en efecto, que el autor inglés llegó a confeccionar una escala para valorar el quantum de

utilidad que podía predicarse de cada situación361.

Ahora bien, además del enfoque empirista, el utilitarismo contribuyó a delinear los

principios pragmatistas por los que habría de caminar el futuro Jhering. En este sentido,

también el interés desempeñó su papel. Si recordamos lo visto en el capítulo cuarto, este

concepto le sirvió para huir del individualismo liberal a ultranza y aproximarse a las

regiones del Derecho público. Desde este prisma, como ya se dijo en su momento, el

357 SALAS, Ramón de, “Prólogo del traductor”, a BENTHAM, Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, cit., p. VIII. 358 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. 338. 359 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. 339. 360 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., pp. 341-349. 361 BENTHAM Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, cit., pp. 66-71.

595

interés tenía una acentuada dimensión práctica: “en estos fines encuentra la voluntad su

límite y su objetivo. Aquellos contratos que, después de ser evaluados con este baremo,

carecieren de todo interés, son nulos; de ellos no podrá nacer, por ejemplo, ni una

servidumbre ni una obligación, pues los derechos no conceden nada inútil: la utilidad, y

no la voluntad, es la sustancia del derecho”362. Así las cosas, no sólo se trataba de una

cuestión gnoseológica –acercarse a una definición empírica del derecho subjetivo– sino

de una auténtica posición pragmática respecto a los fines político-sociales del Derecho.

Tanto el primer enfoque como el segundo, con todos los matices señalados, serían fruto

de la influencia utilitarista.

3.4. La influencia del eudemonismo germano

Pese a la indudable importancia del utilitarismo en la formación del pensamiento

de Jhering, su influencia empezará a decaer a partir de los años setenta. Si observamos

su trayectoria con una perspectiva evolutiva, y recordamos cuanto se dijo en el capítulo

anterior, vemos que el tercer volumen del Espíritu se hallaba en una etapa de transición.

Desde este punto de vista, tanto el concepto de interés, como las menciones a Bentham

en las reediciones a los dos primeros tomos, forman parte de una fase en la que Jhering

está virando. Se trata de un periodo que cubre la segunda mitad de los sesenta y que

terminará desembocando en una renuncia a sus ideas de juventud. Sin embargo, esto no

tendrá lugar hasta los años setenta, con la publicación de La lucha por el Derecho

(1872) y con el primer tomo de El fin en el Derecho (1875). Con la segunda entrega de

esta obra, en 1883, el proceso culminaría del todo.

Las consecuencias de esta transformación fueron muchísimas, pero todas podrían

entenderse bajo el paraguas de la sociologización del pensamiento jurídico. En relación

con el utilitarismo, el cambio de perspectiva dio lugar a un cierto distanciamiento entre

nuestro jurista y los filósofos ingleses. Una mutación que, por cierto, era concomitante

con la que el propio Jhering reflejó en su prólogo a El fin en el Derecho: mientras que

en el tercer volumen del Espíritu había caído embelesado ante el concepto de interés,

pronto se dio cuenta de su insuficiencia363. Desde el inevitable subjetivismo de esta idea,

decía él mismo, fue transitando hasta la consideración del fin (Zweck), una noción más

objetiva que la anterior. Y así, mediante este nuevo artilugio conceptual, conseguiría

362 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, III, cit., p. 338. 363 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. V-VI.

596

acercarse a fenómenos que antes no eran fácilmente aprehensibles: el Derecho objetivo,

el Estado y la sociedad. Con este nuevo aparato metodológico, la impronta subjetiva del

interés se quedaba corta, porque no servía para teorizar sobre realidades tan complejas. Es

posible que fuera útil para construir una buena doctrina del derecho subjetivo y, desde

luego, fue un trampolín muy valioso para avanzar hacia el empirismo y el pragmatismo.

Sin embargo, el residuo individualista del utilitarismo era demasiado fuerte para las

concepciones del segundo Jhering.

En realidad, el utilitarismo era problemático por varias razones. Por un lado, como

señalaron los editores estadounidenses de El fin en el Derecho, se trataba de una escuela

absolutamente a-histórica. En este sentido, Bentham se movía aún en las coordenadas

del racionalismo y la Ilustración, aderezadas además por el sabor analítico y empirista

del pensamiento británico: “a menudo, la mente a-histórica de Bentham le llevó a no ver

en el pasado y el presente más que un registro de sinrazón e injusticia, y le condujo a creer

que se podrían establecer un nuevo cielo y una nueva tierra mediante el reconocimiento

y la aplicación del principio de utilidad. Jhering, aunque superó la unilateralidad de la

Escuela histórica, estaba lleno de espíritu histórico, y alcanzó a ver que el principio de

la utilidad siempre había funcionado en los asuntos humanos, aunque fuera de manera

inconsciente”364. Esta sería una de las razones por las que Jhering no abrazó la filosofía

de Bentham por completo: pese a la relevancia del concepto de utilidad, terminaba dando

pie a otra escolástica conceptualista.

Sí que asumiría, en cambio, algunas ideas de un autor utilitarista posterior, Herbert

Spencer (1820-1903)365. La ventaja de Spencer, respecto a Bentham o Mill, es que se

inserta en la corriente evolucionista de la segunda mitad de siglo: fuertemente inspirado

por el darwinismo, construyó un sistema de pensamiento a caballo entre la psicología, la

ética, la biología y la historia366. Desde esta óptica, puede encuadrarse en la órbita del

darwinismo social367, del positivismo evolucionista368 o de la sociología darwiniana369.

Aunque ha pasado a un segundo plano para la historia de la filosofía, el pensamiento de

Spencer fue muy difundido en su época. De hecho, podría decirse que fue de los autores

más leídos y citados durante el último tercio del siglo XIX. Adolfo Posada, por ejemplo, 364 GELDART, William Martin, “Introduction”, cit., p. XLVII. 365 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 95, 106, 134 y ss. 366 Vid. REALE, Giovanni y ANTISTERI, Dario, Historia del pensamiento..., cit., pp. 298-303. 367 Vid. LEMA AÑÓN, Carlos, “El darwinismo social en la historia de los derechos”, AA. VV., Historia de los derechos fundamentales, tomo III, siglo XIX, vol. I, libro II, dir. Por Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández, Rafael de Asís y Fco. Javier Ansuátegui, Dykinson-IDHBC, Madrid, 2007, pp. 1064-1065. 368 ROSSI, Pietro, Positivismo e società industriale, Loescher Editore, Torino, 1975, pp. 219-308. 369 GURVITCH, Georges, Tres capítulos de historia de la sociología…, cit., pp. 185 y ss.

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se contaba entre sus más asiduos lectores370, mientras que Unamuno llegó a traducir un

par de sus obras371. Sea como fuere, lo cierto es que era más apto que sus predecesores

para acomodarse a las ideas de Jhering.

Así y todo, Spencer tampoco se escapaba de otro de los elementos que empujarían

a nuestro autor a separarse del utilitarismo: el individualismo. En el sistema de Bentham,

como ya hemos anunciado antes, el individualismo era todo un axioma, puesto que se

apoyaba en los conceptos de placer y de dolor, cuya naturaleza es irremediablemente

subjetiva. En Mill, pese a relativizar la importancia de estas dos nociones, también se

hacía gala de un enfoque individualista. Téngase en cuenta que, a la vez que se propuso

desarrollar las concepciones de Bentham en un sentido menos dogmático, Mill se alió

con el liberalismo político, del que constituye uno de sus momentos estelares. En su

famosa obra Sobre la libertad, en efecto, intentó exponer cuáles son las líneas rojas que

debe respetar el Estado para no interferir injustificadamente en la esfera del individuo372,

promoviendo así una de las reflexiones más lúcidas sobre el problema del paternalismo.

Incluso en el caso de Spencer, cuya obra podría parecer más propensa a vincularse con

ideas socializantes, nos encontramos con una posición individualista. Es así como, en El

individuo contra el Estado, dio rienda suelta a un planteamiento ultra-liberal de las

relaciones entre lo público y lo privado, y articuló una dura crítica contra la intromisión

del Estado en la libertad personal373.

Las reservas de Jhering frente al utilitarismo provendrían de esta orientación tan

generalizada en sus representantes. Mucho más que el problema de la historia, a nuestro

autor le incomodaba el énfasis desproporcionado en el individuo. Ya en el primer tomo

de El fin en el Derecho se pronunció críticamente sobre la filosofía de Mill. Frente al

ensayo de Wilhelm von Humboldt sobre los límites de actuación del Estado374, Jhering

atribuía a Mill mayor madurez de ideas: gracias a la experiencia acumulada en el ínterin

de estos dos autores, y al abandono del iusnaturalismo, el ensayo del inglés sería mucho

más sensible a la realidad histórica del Derecho y el Estado, así como receptivo respecto

370 Vid. LAPORTA, Francisco, Adolfo Posada: política y sociología en la crisis del liberalismo español, Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1974, pp. 306-332. 371 SPENCER, Herbert, Ética de las prisiones, trad. de Miguel de Unamuno, La España Moderna, Madrid, s. f.; ID., El progreso: su ley y su causa, trad. de Miguel de Unamuno, La España Moderna, Madrid, s. f. 372 MILL, John Stuart, Sobre la libertad [1859], trad. de Josefa Sainz Pulido, introd. de Antonio Rodríguez Huéscar, Aguilar, Madrid, 1971, especialmente pp. 25-37. 373 SPENCER, Herbert, El individuo contra el Estado [1884], Folio, Barcelona, 2002, especialmente pp. 34 y ss. El traductor, anónimo, se manifestaba así en su “advertencia”: “esa influencia desmesurada y nociva del Estado sobre el individuo, que Spencer lamenta en Inglaterra, también se siente en España”. 374 HUMBOLDT, Wilhelm von, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen [1851], mit einem Nachwort von Robert Haerdter, Reclam, Stuttgart, 2002.

598

a los progresos científicos375. Y sin embargo, precisamente por ello, Jhering consideraba

“dos veces necesario” destapar la “doctrina errónea” en la que se apoyaba: a su juicio, la

teoría de Mill representaba una desviación peligrosa, puesto que llegaba a “poner en

cuestión todo nuestro ordenamiento social”376.

En líneas generales, podrían distinguirse dos argumentos en su crítica. Por un lado,

el alemán le reprochaba a Mill la pretensión de ofrecer unos criterios absolutos para

cualquier tiempo y lugar. En su opinión, el Derecho evolucionaba conforme a los fines

y las necesidades de cada pueblo y cada época, de donde no cabría predicar unas reglas

permanentes sobre la cuestión abordada: al final, el problema debería evaluarse ad hoc y

en función de las necesidades prácticas involucradas377. Dicho de otra manera, resulta

que el liberalismo del inglés se enfrentaba aquí con el utilitarismo del alemán. Por otro

lado, Jhering le censuraba a Mill un planteamiento falaz de la problemática. En primer

lugar, porque no siempre debía verse al Estado como enemigo potencial del individuo:

también le ofrece ventajas considerables y, a la larga, los intereses individuales terminan

estableciendo una relación de solidaridad con los fines del Estado378. Y en segundo

lugar, Jhering no admitía la premisa inicial de Mill: “no conozco ningún caso de norma

jurídica que tenga por finalidad coaccionar al individuo contra su voluntad, en su propio

interés y para su felicidad; donde parezca que esto es así, en realidad sucederá siempre

en interés de la sociedad”379.

La idea fundamental de este segundo Jhering, en efecto, es que las normas jurídicas

existen para salvaguardar las condiciones de vida de la sociedad. En este sentido, no

puede pensarse ningún caso de paternalismo puro, en el que el Estado regule aspectos

considerando sólo el bienestar individual380. Todas las normas, dice Jhering, obedecen a

algún fin social. Que este fin se traduzca en el bienestar de personas concretas es una

consecuencia inevitable y deseable, pero hay que erradicar la creencia de que el Derecho

está para velar por bienes particulares. Este mismo enfoque es el que encontramos en el

segundo volumen de El fin, donde extendió la reflexión al mundo de la ética: no sólo el

Derecho, sino también la moral, funciona conforme a este principio teleológico. Por

mucho que intentemos recubrir nuestros actos con el aura del deber abstracto –como en 375 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 423-424. 376 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 424. 377 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 429-430. 378 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., pp. 430-445. Esta idea también está desarrollada en La lucha por el Derecho, cit., pp. 71-79. 379 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. 425. 380 Sobre el paternalismo vid. RAMIRO, Miguel Ángel, “A vueltas con el paternalismo jurídico”, en Derechos y Libertades, nº 15, época II, junio 2006, pp. 211-256.

599

la ética kantiana– o por mucho que queramos enraizar el comportamiento en la estricta

individualidad, las cosas son bien distintas: todas las normas morales nacen y evolucionan

para satisfacer necesidades colectivas; sólo después las interiorizamos como propias y

las engalanamos con el ropaje de la virtud381.

Así pues, Jhering distingue entre las éticas individualistas y las teleológicas: “para

aquéllas el sujeto final de la moral es el individuo; para éstas la sociedad. Por decirlo en

pocas palabras, el mensaje de estas últimas dice así: el fin de todas las normas éticas es

la permanencia y el bienestar de la sociedad. Se trata de la conocida frase que Cicerón

aplica para la fuerza del Estado: salus populi summa lex esto (De Legibus, III, 3)”382. Lo

que nos interesa destacar es que, de la mano de este giro, Jhering recibiría al utilitarismo

con espíritu crítico. En primera instancia, le reconocía un gran mérito como alternativa a

las falsedades del imperativo categórico kantiano: “un progreso altamente significativo

fue el reconocimiento de Bentham del carácter social de la moral. En Alemania ha sido

demasiado poco apreciado por culpa de una orientación idealista y especulativa que se

opone diametralmente a la dirección realista y práctica de los ingleses”383. Sin embargo,

en segunda instancia, le achacaba un individualismo censurable: “pero lamentablemente,

esta idea tan correcta se asocia con otra, totalmente equivocada, según la cual la ética

debe mantener este carácter subjetivo [...]. Así se eleva la utilidad subjetiva a baremo y

criterio de la utilidad objetiva o social, mientras que la idea correcta, que consistía en

enfatizar esta última, se vuelve a abandonar; el utilitarismo de Bentham desemboca en

un eudemonismo”384.

En definitiva, Jhering le reconoce al utilitarismo un importante papel en el avance

de las ideas ético-jurídicas, puesto que logró desencadenar un proceso que culminaría en

la asunción de un enfoque colectivo sobre la moral. Y sin embargo, para llegar al final

de este recorrido, habría que desembarazarse de algunos principios del benthamismo,

como la idea de un individuo factor y destinatario de las normas éticas. Por decirlo de

forma sintética, lo que ocurre es que Jhering asume una perspectiva más empirista que

381 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 105-138. 382 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., p. 122. 383 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., p. 133. El elogio continúa: “Bentham no sólo fue uno de los pensadores más independientes y originales que, por la entereza y la estimulante fuerza de sus ideas, por su saludable sentido práctico y sus amplias perspectivas, merece la pena estudiar [...], sino que además ha enaltecido a la ética con una aportación de la que ésta, en mi opinión, ya nunca se desprenderá. La idea que ya surgió tangencialmente con Leibniz –omne honestum publice utile, omne turpe publice damnosum– y que también Kant tenía en mientes, ha cobrado consciencia por primera vez con Bentham, quien la ha aprehendido con total claridad y, con el muy justo nombre de utilitarismo, la ha reconstruido en un sistema ético independiente” (p. 133). 384 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 133-134.

600

la del inglés. En primer lugar, desde el punto de vista de su origen, las ideas morales se

nos insuflan gracias al contacto con la sociedad en que vivimos; de ella las tomamos sin

apenas saberlo, y de ella se nutre la ulterior evolución de nuestra conciencia moral. Si es

cierto que existe un margen de autonomía, el peso cae del lado de la heteronomía: es la

sociedad quien dictamina nuestras normas, no los individuos singulares, ni tampoco una

hipotética intuición natural sobre el fundamento de lo bueno385. En segundo lugar, desde

el punto de vista de su objetivo, las ideas morales también apuntan a la esfera social: el

bienestar del individuo aislado les es completamente indiferente, puesto que nacen para

salvaguardar intereses colectivos.

En ambos sentidos, el enfoque de Jhering resulta ser más fiel a la experiencia que

el del inglés. Por un lado, su planteamiento se ajusta más al proceso psicosocial mediante

el que aprehendemos las ideas morales. Por otro lado, termina siendo más consistente

con el desarrollo real de las cosas: al concebir la moral en una perspectiva histórica,

Jhering es consciente del carácter funcional que ésta ha tenido en todas las épocas, y no

precisamente para satisfacer al individuo: “las nociones de moralidad no siempre han

existido: no son ellas las que han hecho el mundo; cuando ellas surgieron, el mundo ya

existía: la relación entre las mismas y la realidad, es precisamente a la inversa de lo que

corrientemente se admite: la realidad, hecha ya, las ha engendrado; su verdadero creador

es la necesidad y el interés”386. Y así, mientras que la idea de utilidad de Bentham se

predicaba del individuo, Jhering la entendería en términos sociales: “sólo la sociedad le

dirige al individuo el reto: sométete a nuestras necesidades, a nuestras exigencias. Con

la sociedad comienza lo ético”387.

El fundamento de esta posición se puede explicar de dos maneras. Por un lado, el

último Jhering se siente próximo al empirismo y, en ese sentido, no ve satisfactorios los

cálculos de utilidad de Bentham. Téngase en cuenta que, al final, el utilitarismo pensaba

en términos racionalistas: el criterio de la mayor felicidad para el mayor número, pese a

corregir el individualismo a ultranza del kantismo, no dejaba de ser una fórmula para

calcular con la moral desde una plataforma abstracta388. Por otro lado, sin embargo, las

reticencias de Jhering se deben al influjo de otra corriente de ideas: lo que aquí hemos

llamado el eudemonismo germano. No se trata de un autor o de una escuela concreta,

sino de una tendencia vagamente inserta en la mentalidad alemana, que llegó a tener un

385 JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, cit., pp. 41 y ss. 386 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, cit., p. 63. 387 JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, cit., p. 42. 388 Vid. GUISÁN, Esperanza, “El utilitarismo”, cit., pp. 474-478.

601

poderoso ascendiente en el mundo de las ideas. Se trataría de una corriente subterránea

que, de manera recurrente, ha venido informando el pensamiento germano en varios

ámbitos de la cultura389.

La etiqueta de eudemonismo es empleada por el propio Jhering, pero en un sentido

algo ambiguo. Por un lado, estableció una distinción entre tres orientaciones respecto a

la ética: eudemonismo, kantismo y utilitarismo, donde la primera se atribuía a Leibniz y

era valorada por nuestro autor como la óptima de las tres. Frente a las concepciones

individualistas de Kant o de Bentham, Leibniz habría sembrado la verdadera semilla del

utilitarismo, al establecer una plena equiparación entre moral y utilidad social390. Y sin

embargo, nos dice Jhering, esta idea sólo aparece a fogonazos en su obra, envuelta en la

oscuridad de otras concepciones menos acertadas, y sujeta a los condicionamientos de su

época. Por eso, junto a este pensamiento, Leibniz añade otros dos que serían de dudosa

validez. Por un lado, reconduce el planteamiento de la utilidad hasta Dios y lo enmarca

en un punto de vista armonista respecto a la estabilidad social. Por otro lado, al igual que

Bentham, termina identificando la utilidad social y la individual, haciéndolas coincidir

sin considerar sus posibles fricciones391.

Desde este punto de vista, el eudemonismo sería la corriente de pensamiento que

identifica la felicidad colectiva como el máximo objetivo de la ética y la política (léase

bienestar). Ahora bien, como se desprende de todo lo anterior, el eudemonismo también

incurría en una posición individualista. Por eso, nos señalaba Jhering a continuación, es

conveniente precisar su significado en clave de eudemonismo social392. Las diferencias

de esta tendencia con el utilitarismo son básicamente dos. Por un lado, Jhering reconoce

la raigambre germánica del eudemonismo y le asocia a ello un tinte negativo: frente a la

saludable concreción de los anglosajones, más apegados al suelo de la experiencia, se

eleva la especulación tendencial de los alemanes, incapaces de bregar con la realidad.

En este sentido, serían etiquetas equivalentes, sólo que con una diferente orientación: el

eudemonismo reconoce el fin social de la ética y el Derecho, pero apenas repara en los

389 Vid. GUTMANN, Thomas, “Paternalismus – eine Tradition deutschen Rechtsdenkens?”, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanistische Abteilung), nº 122, 2005, pp. 150-194. 390 Vid. LEIBNIZ, Gottfried Wilhelm, “La suprema regla del derecho”, ID., Escritos de filosofía jurídica y política, ed. e introd. de Jaime de Salas, trad. de José Mª Atienza Páez, Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, pp. 137-139: “la regla suprema del derecho dice que debe hacerse lo que es útil a la comunidad [...]. Por consiguiente, las cosas buenas y malas deben repartirse entre los hombres de tal modo que de ello se siga el menor mal, o el mayor bien para la comunidad, de la misma manera que las plantas deben colocarse, a ser posible, en el lugar en que puedan dar mayor cantidad de frutos, mientras que la basura suele arrojarse en los lugares más estériles” (p. 137). 391 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 106 y 125-128. 392 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., p. 159.

602

medios para alcanzarlo, mientras que el utilitarismo parte del mismo fin social, pero se

centra más en el estudio de los medios393.

Pese a esta censura al eudemonismo, hay un elemento que le hizo bastante sensible

a su influencia, y que le llevaría a criticar el individualismo de Bentham. Se trata de una

perspectiva colectivista respecto al bienestar de la sociedad, algo que, como ya hemos

expuesto, brillaba por su ausencia en el utilitarismo. Si bien los perfiles conceptuales del

eudemonismo son difusos, podría caracterizarse como un movimiento que se identifica

por su oposición a la ética formal kantiana394. En este sentido, el eudemonismo proponía

un acercamiento “material” al problema de la moral, proclive a pensarla en términos

teleológicos y, sobre todo, incluyendo un aspecto que Kant se había ocupado de expulsar

de su sistema: la consideración de la felicidad como objetivo último de todo el entramado

jurídico-político395. Esta tradición de pensamiento, que se ancla en Leibniz y sobre todo

en Christian Wolff, tenía hondas raíces en el contexto intelectual alemán396. Se trata de

una concepción teleológica del Derecho y la moral, que consiste en subordinar estas

instancias a la consecución del bienestar (Wohlfart). Es este principio material, y no la

abstracta idealidad formal del imperativo categórico, lo que justifica el Derecho y el

aparato coactivo del Estado.

Estas ideas, que fructificaron en corrientes de pensamiento jurídico-administrativo

tan influyentes como la escuela cameralista del siglo XVIII397, forman parte del sustrato

profundo del pensamiento germano. De hecho, conceptos contemporáneos como el de

Daseinsvorsorge (procura existencial), que Ernst Forsthoff identificaba como principal

misión de la política estatal398, beben en última instancia de esta tradición. En definitiva,

se trata de las mismas ideas que nutrirán al Estado del bienestar durante el siglo XX. Ya

fuese a través de versiones conservadoras como la de Forsthoff, o progresistas como la

de Hermann Heller, el eudemonismo terminó filtrándose hasta la capa más íntima de la

cosmovisión alemana respecto al Derecho y el Estado. En este sentido, se ha llegado a

393 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 161-167. 394 Vid. FERRATER MORA, José, “Eudemonismo”, en ID., Diccionario de filosofía, cit., t. II, p. 1153. 395 Vid. ABELLÁN, Joaquín, “Sobre el concepto de república”, incluido en KANT, Immanuel, Sobre la paz perpetua, presentación de Antonio Truyol y Serra, trad. y ensayo de Joaquín Abellán, Alianza, Madrid, 2002, pp. 27-28. 396 Vid. LINK, Christoph, “Die Staatstheorie Christian Wolffs”, en AA. VV., Christian Wolff (1679-1754). Interpretationen zu seiner Philosophie und deren Wirkung. Mit einer Bibliographie der Wolff-Literatur, 2. durchgesehene Aufl., hrsg. von Werner Schneiders, Felix Meiner Verlag, Hamburg, 1986, pp. 180-182; 397 Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Revolución francesa y Administración contemporánea, 2ª ed., Taurus, Madrid, 1981, pp. 61-62. Vid. también STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. II (1800-1914), C. H. Beck, München, 1992, pp. 126-130. 398 Vid. SOSA WAGNER, Francisco, Carl Schmitt y Ernst Forsthoff: coincidencias y confidencias, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 24-35.

603

sostener que Kant representó una excepción y un paréntesis en la tradición iusfilosófica

alemana: por eso se explica la defectuosa penetración de Bentham, o una recepción de

Mill tan crítica como la de Jhering399. Y así, mientras que Kant se convertía en un símbolo

internacional para la crítica del paternalismo, sus ideas todavía tardarían mucho tiempo

en florecer en su país400.

Así pues, haciendo síntesis de lo visto en este epígrafe, podría decirse que Jhering

asumió dos filones del utilitarismo. Por un lado el elemento pragmatista, en tanto que se

trataba de una corriente dirigida a transformar la sociedad. En este sentido, hizo suyo el

planteamiento funcional de las instituciones jurídicas y lo reformuló en los términos de

la teoría del interés. Por otro lado, recogió algunas vetas de empirismo que subyacían al

enfoque sensualista de Bentham. En este sentido, también el concepto de interés fue

clave: al pensar el Derecho de esa manera, se desbancaban nociones abstractas como las

de voluntad, y se desplazaba la reflexión hasta la arena de las necesidades concretas de

la sociedad. Sin embargo, nuestro autor terminó radicalizando ambos enfoques. Así es

como, pasando de lo privado a lo público, Jhering se planteó los fines del Estado en su

conjunto, y dio paso a una consideración más socializante del Derecho. Además, como

ya se ha anunciado antes, profundizaría mucho más en la veta empírica del utilitarismo:

pensando la ética con el prisma socio-antropológico, se explicaba mejor el fundamento

de la moral y de las instituciones jurídicas.

Si cotejamos esto con el capítulo anterior, salta a la vista la concomitancia de los

procesos ideológicos y la evolución en las influencias filosóficas de Jhering. Por un

lado, se mantenía vivo el trasfondo del historicismo hegeliano, del que pudo extraer su

crítica al nacionalismo de Savigny, así como una tendencia más proclive a la legislación

y una gran sensibilidad por las transformaciones internacionales que se estaban dando.

Por otro lado, ya en la segunda parte de su trayectoria intelectual, sobresaldría el empuje

del utilitarismo. Así es como, de la mano de esta corriente, fue transitando hacia posturas

favorables a un Estado fuerte. Hay que tener en cuenta que esta deriva se enmarca en el

proceso de unificación alemana –paralelo al desarrollo de la teoría del interés– y, en

segundo lugar, en el contexto de la política social bismarckiana de los años ochenta401.

399 GUTMANN, Thomas, “Paternalismus – eine Tradition deutschen Rechtsdenkens?”, cit., pp. 164 y ss. 400 GUTMANN, Thomas, “Paternalismus – eine Tradition deutschen Rechtsdenkens?”, cit., pp. 192-194. 401 El propio Jhering se refiere elogiosamente a Bismarck, en los pasajes de El fin en el Derecho relativos al utilitarismo: “qué progreso tan formidable se ha gestado en nuestra mentalidad, cuando, como está ocurriendo ahora mismo en Alemania, la autoridad del Estado se ha marcado como meta llevar a cabo las ideas cuya mera mención, hace escasos decenios, le habría costado al teórico el mortífero reproche de socialista. El gran hombre a quien nosotros, los alemanes, debemos el renacimiento político de nuestra

604

En este sentido se explican los reproches al excesivo individualismo de los utilitaristas, y

la correlativa reivindicación de un enfoque colectivista. Y es que, pese a que el apelativo

de Estado social no sea apropiado para esta época histórica, el estatalismo de Jhering se

podría traducir así al lenguaje político actual. La influencia del utilitarismo anglosajón,

así como su crítica a través del eudemonismo germano, también deben entenderse desde

esta perspectiva.

patria, también ha conservado en esto su amplia visión de Estado, su falta de prejuicios y su intrepidez; también aquí ha vuelto a ser quien, con mano de hierro, se dispone a abrir la puerta por donde discurre el camino del porvenir” (JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 135-136).

605

4. LAS INFLUENCIAS DEL MUNDO DE LA CIENCIA

Aunque el grueso de las influencias de Jhering procede de la filosofía, no podemos

dejar de aludir a un considerable filón de repercusiones procedentes de las ciencias.

Precisamente, una de las características del positivismo fue la voluntad de reconvertir la

filosofía en ciencia, o bien erigiéndola en suprema vigía de las disciplinas particulares, o

bien subrogándola en otras ciencias específicas. En este sentido, de una u otra forma, el

advenimiento del positivismo propició una contaminación cientificista de la filosofía: en

vez de verse como un quehacer eminentemente especulativo, empezó a reivindicarse el

desprendimiento de la metafísica y una correlativa aproximación al espíritu empírico de

las ciencias402. De hecho, uno de los estandartes de la época alentaba a la disolución del

dualismo filosófico, es decir, la idea de que existen unas disciplinas “del espíritu” y otras

“de la naturaleza”. Autores tan dispares como Nicolás Salmerón en España403, o Ernst

Haeckel en Alemania404, pugnaron por enterrar esa zanja mediante una conversión de la

filosofía en ciencia empírica.

En relación con el objetivo de esta tesis, este proceso señala en la dirección de un

elemento fundamental del paradigma positivista: el naturalismo. Junto a las oleadas del

historicismo y el pragmatismo, en efecto, el naturalismo contribuyó a trazar los grandes

ejes del positivismo. Y al igual que sucedía con aquéllos, tampoco éste se manifestó de

forma unívoca. En algunos casos, el naturalismo se tradujo en el propósito de convertir

la ciencia jurídica en una suerte de sociología o psicología del Derecho. Este es el caso

de doctrinas como la de Eugen Ehrlich o Léon Duguit405. En otros casos, en cambio, el

mismo espíritu fructificó en las teorías generales del Derecho o en las teorías de los

conceptos jurídicos fundamentales406. La diferencia entre ambas perspectivas es notable:

mientras que éstas son la base del formalismo contemporáneo, aquéllas serán pioneras

del antiformalismo. Sin embargo, sin planteárselo deliberadamente, las dos bebían de la

pretensión naturalista por hacer una ciencia del Derecho parangonable a las ciencias

empíricas: aunque cada una exploró posibilidades distintas, ambas compartían un mismo

desiderátum de rigor y exactitud.

402 Vid. KOLAKOWSKI, Leszek, La filosofia del positivismo, cit., pp. 5-6 y 10-11. 403 SALMERÓN, Nicolás, “Prólogo” a GINER DE LOS RÍOS, Hermenegildo, Filosofía y arte, Imprenta de M. Minuesa de los Ríos, Madrid, 1878, especialmente pp. XXV-XXXII. 404 HAECKEL, Ernst, Die Welträtsel. Gemeinverständliche Studien über monistische Philosophie [1919], mit einer Einleitung von Iring Fetscher, Alfred Kröner Verlag, Stuttgart, 1984, especialmente pp. 13-33. 405 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, en ID., Estudios de filosofía del Derecho, cit., pp. 94 y ss. 406 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho…”, cit., pp. 61 y ss.

606

Por otra parte, esta contaminación entre la ciencia y la filosofía no era nueva. Una

de las características centrales del iusnaturalismo racionalista fue su vinculación con las

matemáticas. Así se explican obras como el Ius naturae methodo scientifica pertractatum

de Christian Wolff –cuya meta era diseñar el Derecho natural conforme a los cánones

lógico-deductivos de las ciencias exactas407– o el método geométrico de Hobbes, que se

basaba en una analogía entre las leyes de la geometría y la política408. En general, según

Bobbio, la ciencia jurídica siempre ha buscado apoyo en alguna disciplina de referencia:

“entre los iusnaturalistas prevaleció el modelo matemático; la escuela histórica propuso

el modelo de la historiografía; Jhering tomó como modelo la historia natural (las ciencias

descriptivas y taxonómicas) [...]; con la escuela realista el nuevo modelo lo ofrecieron las

ciencias naturales explicativas, como la física, la química o la biología, cuyo oficio es

hacer previsiones más o menos probables sobre lo que va a suceder; por influencia del

positivismo lógico, la ciencia jurídica también se ha concebido desde el particular ángulo

visual del análisis del lenguaje”409.

En definitiva, parece claro que la ciencia del Derecho siempre ha intentado trazar

puentes de afinidad epistemológica con las ciencias más punteras de cada momento. De

forma más o menos pertinente, los juristas han buscado respaldar sus tesis mediante una

equiparación con modelos tomados de otras disciplinas. En este sentido, extrapolando la

afirmación de Bobbio a nuestros intereses, podría decirse que cada paradigma (o cada

sub-paradigma) ha intentado fundamentarse mediante ideas o metáforas prestadas de las

ciencias. En el caso del iuspositivismo, la cuestión no se responde de forma unilateral,

puesto que ha convivido con métodos muy diversos y se ha aproximado a disciplinas

muy variadas. Sin embargo, como ya se ha anunciado, fue preferente el acercamiento a

las ciencias de la naturaleza: frente al modelo matemático del iusnaturalismo moderno,

el positivismo jurídico se aproximó al enfoque empírico de disciplinas como la física, la

química o la biología. Así pues, retomando la caracterización del paradigma que venimos

manejando en este trabajo, el naturalismo sería la gran aportación de las ciencias a la

gestación del iuspositivismo410.

La importancia del naturalismo para el paradigma positivista no es algo que deba

restringirse al siglo XIX, sino que llega hasta nuestros días. Versiones iuspositivistas

407 Vid. RÖD, Wolfgang, Geometrischer Geist und Naturrecht. Methodengeschichtliche Untersuchungen zur Staatsphilosophie im 17. Und 18. Jahrhundert, Bayerische Akademie der Wissenschaften, München, 1970, pp. 118 y ss. 408 RÖD, Wolfgang, Geometrischer Geist und Naturrecht, cit., pp. 10 y ss. 409 BOBBIO, Norberto, “Natura e funzione della filosofia del diritto”, cit., p. 48. 410 Vid. WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., pp. 563-581.

607

como las del realismo jurídico, o posiciones moderadas como la sociología descriptiva

de la que nos hablaba Hart, se explican también en dicho marco411. En todos los casos,

se trata de convertir el Derecho en un objeto de atención empírica, al igual que si fuera

un cuerpo de la materia o un fenómeno del universo. Obviamente, esto puede dar lugar

a los planteamientos más diversos: no es lo mismo el enfoque psicologista del realismo

jurídico escandinavo que la veta antropológica de la escuela del Derecho comparado, ni

sería lícito comparar estas orientaciones con la filosofía jurídica de Hart. Sin embargo,

todas estas apuestas coincidían en ver al Derecho como objeto susceptible de analizar en

términos empíricos412.

Por lo que atañe a Jhering, veremos que su contacto con las ciencias propició una

paulatina aproximación a la sociología. Si ya en las obras de su primera fase abundaban

las referencias tomadas de ciencias como la química, en su segunda etapa se acentuará

el contacto con modelos científicos alternativos: en primer lugar el darwinismo, que le

llevó a asumir un enfoque evolucionista; y en segundo lugar las ciencias sociales –desde

la economía a la psicología–, que le hicieron caminar en la dirección de la sociología del

Derecho. A continuación exploraremos la relación de Jhering con las ciencias de su

época, dividiendo la exposición en dos apartados. Primero veremos la influencia de las

ciencias naturales (§4.1) y después la de las ciencias sociales (§4.2). En ambos casos la

presentación será sumaria: pese a la notable repercusión de algunas ideas procedentes de

las ciencias en la filosofía jurídica de Jhering, se dieron de forma un tanto mediata. En

este sentido, no fue tan importante la asunción de una u otra teoría, cuanto la atmósfera

cientificista que se palpaba en los círculos intelectuales del siglo XIX. Intentar bosquejar

ese ambiente es el objetivo de este epígrafe.

4.1. Influencias procedentes de las ciencias naturales

Es imposible valorar en estas páginas el peso de las ciencias durante el siglo XIX.

Es verdad que la ciencia siempre ha desempeñado un papel central en la historia, tanto

en el ámbito de las ideas como en el de los hechos413. En el primer sentido, los logros de

la investigación científica han servido como cauce para estructurar la mentalidad de cada

411 Vid. JIMÉNEZ CANO, Roberto, Una metateoría del positivismo jurídico, Marcial Pons, Madrid, 2008, especialmente pp. 147-167. Desde el punto de vista del autor, las dos grandes tradiciones de pensamiento que definen el positivismo son en análisis conceptual y el naturalismo. 412 Vid. WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, cit., p. 563. 413 Vid. SERRES, Michel (Ed.), Historia de las ciencias, 2ª ed., trad. de Raquel Herrera, Luis Puig, Isabel París, Mª José López y Jerónima García, Cátedra, Madrid, 1998, pp. 9-25.

608

época, como una suerte de vehículo que refleja la cosmovisión de todo un pueblo. En el

segundo sentido, la ciencia también ha cumplido un papel evolutivo esencial, poniéndose

al servicio de la técnica y contribuyendo al desarrollo material de la humanidad. Pese a

todo, el despegue de las ciencias en el XIX no tiene apenas parangón. Desde el punto de

vista de las ideas, la ciencia se convirtió en un dogma para la mentalidad contemporánea:

si antes se había idolatrado a la filosofía como reina del conocimiento, este galardón

pasará a ser patrimonio de las ciencias414. Desde el punto de vista de los hechos, la

ciencia entabló una relación estrechísima con las necesidades de la revolución industrial

e inauguró un fuerte vínculo entre ciencia, economía y tecnología, un sello que seguirá

siendo característico del mundo actual.

No es casual que Francis Bacon, el primer defensor de la concepción instrumental

de la ciencia –en tanto que conocimiento destinado a procurar el bienestar–, fuera tildado

de filósofo de la revolución industrial415. Y tampoco es casual que, de la mano del auge

científico que se estaba produciendo en coalición con la industria, los grandes filósofos

de la centuria se dedicasen a pensar en cómo articular esos nuevos vínculos416. Este es el

caso de Comte, Saint-Simon o Spencer: cada uno desde su respectivo punto de vista, y

respondiendo a finalidades ideológicas diversas, intentaron trazar un sistema de ideas

destinado a procurar el progreso científico en armonía con la industria y el capitalismo:

“el positivismo es también una teoría de la sociedad, y más precisamente una teoría de

la sociedad industrial. Más allá de las diferencias de formulación, Saint-Simon, Comte y

Spencer concuerdan en considerar como elemento característico de la sociedad moderna

su estructura industrial, y como su objetivo fundamental la actividad productiva”417. Así

pues, desde este prisma, el positivismo es la manifestación intelectual de un cambio de

índole científica, técnica y económica.

Este auge tan llamativo de las ciencias, que conmovió al mundo europeo desde sus

mismos cimientos, también logró filtrarse entre las brumas de la especulativa Alemania.

Aunque la primacía le correspondería claramente a Francia –nótese el papel que tuvo la

fundación de la Escuela Politécnica de París, donde se formaría a la flor y la nata de los

cuadros científicos e industriales418–, el espíritu cientificista también acabaría recalando

en Alemania. Sobre todo a partir de la muerte de Hegel, en 1830, las tornas empezaron a

414 Vid. REALE, Giovanni y ANTISTERI, Dario, Historia del pensamiento..., cit., pp. 321-322. 415 FARRINGTON, Benjamin, Francis Bacon: filósofo de la revolución industrial, trad. de Rafael Ruiz de la Cuesta, Endyimión, Madrid, 1991, pp. 13 y ss. 416 Vid. ROSSI, Pietro, Positivismo e società industriale, cit., pp. 9-41. 417 ROSSI, Pietro, Positivismo e società industriale, p. 11. 418 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., pp. 508-509.

609

cambiar: de una orientación profundamente idealista se pasaría a una visión pragmática

de la realidad. Y en ese clima de renacimiento espiritual, con una fuerza de proliferación

extraordinaria, empezaron a aparecer figuras y descubrimientos de una trascendencia

incalculable. El detonante del proceso fue la fundación del primer laboratorio científico

universitario, una empresa realizada por el célebre químico Justus von Liebig (1803-

1873) en 1826: después de estudiar en París y conocer la manera de investigar que allí

se practicaba, puso en marcha un proyecto de renovación científica para Alemania, que

terminaría con la inauguración de universidades politécnicas en casi todas las ciudades

importantes del territorio419.

Los aires de realismo que inundaban el ambiente científico se revelarían incluso en

los ámbitos más insospechados. Este es el caso de la geometría, donde se produjo una

revolución sin precedentes. Desde tiempos remotos, se había considerado a esta ciencia

como el paradigma de la exactitud, como un dominio en el que se despachaban verdades

autoevidentes. Sin embargo, hacia mediados del XIX surgen una serie de intentos por

contestar la pretendida sacralidad de la geometría420. Así es como aparecieron proyectos

de fundamentación sobre axiomas diferentes a los propuestos en su día por Euclides. El

intento más trascendental se lo debemos al ruso Nikolai Lobatchevski (1792-1856), que

fundó una geometría no euclidiana hiperbólica. La característica de esta nueva forma

de entenderla reside en que las nociones previas ya no eran el punto, la recta y el plano

–como en Euclides–, sino el cuerpo, el contacto entre cuerpos y el movimiento rígido.

Lo que nos interesa destacar de esta mutación es el motivo que animó a Lobatchevski a

postular estos nuevos axiomas: la fundamentación de una geometría menos abstracta y

más próxima a nuestras experiencias sensoriales concretas. De ahí se deriva que eligiese

conceptos relacionados con lo corpóreo421.

Sin embargo, no sólo Lobatchevski se propuso el diseño de un sistema de geometría

sobre nuevas bases. También el alemán Bernhard Riemann (1826-1866) fundaría una

geometría no euclidiana, en este caso elíptica422. Más allá de los frutos concretos que

aportó, vale la pena destacar que Riemann fue profesor de la Universidad de Göttingen,

donde años más tarde ejercería Jhering. Aunque no hay testimonios sobre Riemann ni

en la obra ni en la correspondencia de nuestro autor, es muy probable que conociera las

actividades que había llevado a cabo. No en vano, Jhering accedió a Göttingen en 1872,

419 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., p. 510. 420 Vid. REALE, Giovanni y ANTISTERI, Dario, Historia del pensamiento..., cit., PP. 333-334. 421 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., pp. 521-523. 422 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., p. 521 y 559.

610

sólo seis años después de la muerte de aquél. Además, en esta misma Universidad había

ejercido el célebre matemático Carl Friedrich Gauss (1777-1855), a quien podemos

concebir como uno de los últimos exponentes de la ciencia no especializada: aunque su

cátedra era de astronomía, sus estudios se desplegaron en el ámbito de la geometría, el

análisis infinitesimal, el álgebra, la aritmética superior y el cálculo de probabilidades423.

Dados los años en que profesó la docencia, no pudo coincidir con Jhering en el claustro

de Göttingen, pero es muy probable que éste supiera de la actividad desarrollada por

Gauss. Al igual que con Riemann, lo que interesa destacar es el clima de auge científico

que contribuyó a generar.

Ahora bien, más allá de esta atmósfera intelectual, hay que subrayar una influencia

directa en el pensamiento de Jhering: la de Justus von Liebig. Y es que Liebig, en efecto,

fue profesor en la Universidad alemana de Gießen, donde fundó el primer laboratorio

universitario y donde nuestro autor ejerció durante dieciséis años, desde 1852 a 1868424.

Además, al revés que en los casos anteriores, no sólo coincidieron durante sus carreras,

sino que llegaron a conocerse bien. Aunque Liebig aceptaría una cátedra en Múnich al

final del mismo 1852425, pudo compartir con Jhering varios intensos meses. De hecho,

como nos revela la correspondencia, nuestro autor se insertó en su círculo de amistades

científicas desde el primer momento: “el número de familias con las que un auténtico

alemán del norte puede relacionarse aquí es suficientemente grande. Hemos empezado

ya con algunas familias como la de Liebig”426. Y sólo un poco más adelante, refiriéndose

a rencillas universitarias que no vienen al caso, se declaraba firme partidario de Liebig

en contra del rector: “tengo mis propios ojos para ver que Liebig es demasiado grande

como para poder soportar la chusma que se arrastra por aquí [...]. Pero con nosotros, los

tres juristas, se han equivocado; junto con algunos otros, como Stahl, Liebig y alguno de

sus amigos, alzaremos un sólido muro tras el que también podrán emplazarse los buenos

resistentes que así lo deseen”427.

Más allá de la vida en sociedad y de las escaramuzas universitarias, la importancia

de Liebig tiene que ver con algunas analogías cientificistas de El espíritu del Derecho

romano. El papel de Liebig en la historia de la ciencia es uno de los más sobresalientes, 423 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., pp. 513-514. 424 Vid. KLIPPEL, Diethelm (unter Mitarbeit von Cordelia Kröger-Schrader), “Rudolf von Jhering an der Juristischen Fakultät der Ludwigs-Universität Gießen (1852-1868)”, AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, 2. Aufl., hrsg. von Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1993, pp. 31-37. 425 Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., p. 379. 426 JHERING, Rudolf von, “Brief an Gerber, Gießen, Mai 1852”, en LOSANO, Mario G. (Hrsg.), Der Briefwechsel Jhering zwischen Gerber und Jhering, cit., p. 48. 427 JHERING, Rudolf Von, “Brief an Gerber, Gießen, Mai 1852”, cit., p. 49.

611

puesto que fue el cofundador de la química orgánica –junto con Friedrich Wöhler (1800-

1822)428–, una rama de esta disciplina que se dedicaría al estudio de la materia viva429.

Desde el punto de vista cultural, se trata de todo un acontecimiento, puesto que allanó el

camino a una consideración cada vez más desacralizada de los seres vivos, una línea en

la que Darwin asestaría el golpe de gracia. La importancia a nuestros efectos tiene que

ver con la aportación de Wöhler, que logró algo insólito hasta entonces: sintetizar en

laboratorio una sustancia orgánica, la urea430.

Por irrelevante que parezca, la síntesis artificial de la urea fue revolucionaria: hasta

entonces se había creído que la materia orgánica sólo era susceptible de análisis –o sea

de descomposición– pero no de síntesis. A partir de entonces, sin embargo, quedó claro

que también los compuestos orgánicos podían “construirse” artificialmente, lo cual

provocó una conmoción de gran envergadura: “la experiencia hasta entonces alcanzada

hacía temer que si bien Dios o La Naturaleza habían concedido a los hombres el doble

poder de hacer y deshacer en el inerte mundo de las materias inorgánicas o minerales,

por el contrario parecían haberse reservado para sí solos el sumo privilegio de construir

las sustancias de la vida. Al hombre del laboratorio le era ciertamente dado descomponer

estas sustancias en sus ingredientes minerales, pero le era negado reconstituirlas. La

síntesis de la urea, primera recomposición artificial de una sustancia orgánica, fue la

señal de que el laboratorio había logrado robar a Dios o a La Naturaleza también este

último poder”431. O dicho de otra manera: se había abierto la intrigante posibilidad de

crear artificialmente la vida.

A Jhering, este descubrimiento le llegó durante su etapa en Gießen, en una fase en

la que se dedicaba a redactar el Espíritu del Derecho romano, así como a publicar, junto

con Gerber, la revista que más tarde llevaría su nombre. El acontecimiento científico

debió de ser notorio, por lo que no es descabellado pensar que Jhering asumió la esencia

del descubrimiento como inspiración para su teoría de la construcción jurídica. Hay que

tener en cuenta que la obra de este periodo estaba movilizada por la fundamentación de

una ciencia jurídica “productiva”432, que no sólo se limitase a analizar las instituciones

428 Vid. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., p. 518. 429 Vid. LIEBIG, Justus von, “La organización racional de la química orgánica”, en TRABULSE, Elías (Ed.), La ciencia en el siglo XIX, cit., pp. 157-161. 430 Vid. WÖHLER, Friedrich, “La producción artificial de la urea”, en TRABULSE, Elías (Ed.), La ciencia en el siglo XIX, cit., pp. 162-165. 431 SÁNCHEZ FERLOSIO, Rafael, “Cuando la flecha está en el arco, tiene que partir”, en ID., Sobre la guerra, Destino, 2008, p. 77. 432 Vid. JHERING, Rudolf von, “Unsere Aufgabe”, en Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, I, Scientia Verlag, Aalen, 1981, pp. 1-46.

612

jurídicas, sino también a su recomposición y a la creación de otras nuevas: “así, el

análisis pone de manifiesto la verdadera naturaleza de las proposiciones jurídicas, y su

resultado consiste en que la ciencia consigue un número de cuerpos sencillos fácilmente

abarcable, mediante el que puede reconstituir, siempre que quiera, las proposiciones

jurídicas individuales. Pero la utilidad no se reduce a esta simplificación; los conceptos

así conseguidos no son sólo una desintegración de las proposiciones jurídicas dadas, de

las que sólo se pueden volver a recomponer éstas, sino que tienen una ventaja mucho

más grande, a saber, la posibilidad de aumentar el Derecho desde sí mismo [...]. A través

de la combinación de los distintos elementos, la ciencia puede construir nuevos

conceptos y proposiciones jurídicas; los conceptos son productivos, se aparean y

producen otros nuevos”433.

Aquí la retórica de Jhering coquetea con la química y con la biología de manera

alternativa, pero revela un poso más intenso de la primera. Hubert Treiber, siguiendo a

Coing, ha sostenido que estas ideas obedecerían a la importación de algunos conceptos

químicos de Jakob Berzelius (1779-1848)434. Sin embargo, a la luz de lo que acabamos

de exponer, parece más probable que tomase como referencia los trabajos de Liebig o

de Wöhler. Como se decía en la introducción a este epígrafe, se trata más de una

impregnación que de una influencia directa, puesto que es casi seguro que Jhering no se

acercó a las obras de estos científicos. No obstante, la coincidencia de planteamientos es

notable: la idea de la ciencia jurídica productiva, tal como se define en Unsere Aufgabe,

no es sino una traslación de la síntesis de la urea al campo del Derecho. No en vano, en

el prólogo a la segunda parte del segundo volumen del Espíritu (1858), nuestro autor se

referiría a los reproches recibidos por su lenguaje cientificista, para afirmarse de nuevo

en su postura: “no me puedo librar del reproche de haber empleado «la terminología de

las ciencias naturales inferiores»”435.

Además de las influencias de Liebig o de Wöhler, se han intentado sugerir otras

afinidades científicas en la obra de Jhering. Aunque no pueda ir más allá de la conjetura,

es especialmente plausible la de Federico Fernández-Crehuet. A su modo de ver, sería

posible establecer un vínculo entre las tesis del último Jhering respecto a la génesis

social del sentimiento jurídico, y los descubrimientos de Max von Pettenkofer, profesor

433 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, I, cit., pp. 39-40. 434 TREIBER, Hubert, “I concetti fondamentali della sociologia del diritto di Weber alla luce delle sue fonti giuridiche”, Materiali per una storia della cultura giuridica, año XXX, nº 1, junio de 2000, p.106. Sobre Berzelius vid. BERZELIUS, Jöns Jakob, “Las combinaciones químicas orgánicas e inorgánicas”, en TRABULSE, Elías (Ed.), La ciencia en el siglo XIX, cit., pp. 134-150. 435 JHERING, Rudolf von, Geist des römischen Rechts, II-2, p. XII.

613

en Gießen durante 1843436. La aportación de Pettenkofer a la ciencia tiene que ver con

el descubrimiento de que determinados fenómenos, como la putrefacción, no se deben a

principios endógenos de autodestrucción, sino que están provocados por la influencia del

medio. Si cotejamos esto con algunos pasajes de Jhering, parece muy probable que dicha

inspiración existiera: “las antiguas Ciencias Naturales admitían que ciertos procesos

físicos, como la corrupción, el enmohecimiento, la descomposición, estaban provocados

por causas de carácter interno [...]. Las modernas Ciencias Naturales han demostrado

que estos procesos son provocados desde el exterior, por medio de esporas que, a

millones y miles de millones, están suspendidas en el aire. Y de modo análogo, afirmo,

sucede con nuestro sentimiento ético. En el aire ético que nos rodea flotan, si me es

permitido hacer la comparación, esos millones de esporas éticas, y el niño las respira

desde su primer vagido”437.

Ahora bien, si en sus primeras etapas la analogía preferente se radicó en la química,

en la segunda parte de su obra será la biología. Con la publicación de la obra de Darwin,

que en Alemania sería popularizada por Ernst Haeckel438, se dio un sonoro aldabonazo a

mitos y supercherías seculares: la inmutabilidad de las especies biológicas, la visión del

hombre como cúspide de la pirámide de la Creación, o la creencia en la perfección de la

naturaleza –especialmente de la naturaleza humana–. Así pues, desde un punto de vista

cultural, el darwinismo marcó un antes y un después para la conciencia de Occidente439.

Desde el punto de vista filosófico, las consecuencias también fueron enormes: no por

casualidad, un pragmatista como John Dewey se refirió al darwinismo como el hito de

donde arrancó la corriente a la que él se adscribía440. Por último, desde el punto de vista

jurídico, el darwinismo contribuyó decisivamente a la forja del positivismo: tampoco es

casualidad que un positivista y ferviente seguidor de Jhering, Adolf Merkel, se inspirase

en Darwin y en la filosofía de Spencer441.

La importación del darwinismo a las ciencias de la cultura es un capítulo complejo

en la historia de las ideas, en el que no podemos penetrar en profundidad. En general,

podemos decir que las dos concepciones que se asumieron fueron dos: la lucha por la

436 Vid. FERNÁNDEZ CREHUET, Federico, nota al pie en JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, cit., p. 60. 437 JHERING, Rudolf von, Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, cit., pp. 59-60. 438 Vid. LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 31 y 86. 439 Vid. LEMA AÑÓN, Carlos, “El darwinismo social en la historia de los derechos”, cit., pp. 1049-1055. 440 Vid. DEWEY, John, “La influencia del darwinismo en la filosofía” [1909], en ID., La miseria de la epistemología, cit., pp. 49-60. 441 Vid. WITTKAU-HORGBY, Annette, “Darwin-Spencer-Merkel. Untersuchungen zu den weltanschaulichen Orientierungen eines frühen Rechtspositivisten”, en Rechtshistorisches Journal, nº 18, pp. 270-312.

614

existencia y la supervivencia del más fuerte. Sin embargo, se trata de dos nociones que

Darwin había tomado de Robert Malthus y de Spencer442. En este sentido, el itinerario

intelectual fue más complejo de lo que parece: desde la filosofía hasta la ciencia y desde

ésta otra vez a la filosofía. De aquí se deriva la duda respecto al alcance que realmente

tuvo Darwin en la cultura: y es que a veces, en efecto, tendemos a percibir influencias

darwinianas donde no las hubo en absoluto, puesto que muchos autores desarrollaron

sus ideas de manera independiente. En última instancia, la cuestión se complica porque

resulta muy dudoso que el propio Darwin comulgara con las tesis que ahora adscribimos

al darwinismo443.

Pese a todos estos problemas, y teniendo en cuenta el enfoque que hemos adoptado,

no deberíamos preocuparnos demasiado por ello: lo que cuenta a nuestros efectos es la

consecución de un clima cultural e ideológico proclive a asumir determinadas ideas, no

el hecho de que las influencias se produjeran de manera mediata o fiel. Kantorowicz ha

señalado que el pensamiento evolutivo ya formaba parte de la filosofía de la naturaleza

de Goethe o de Lamarck; a través de Schelling, estas ideas llegarían hasta Savigny, que

a su vez sería pionero de la teoría de la evolución en el sentido darwiniano444. Desde

este punto de vista, los descubrimientos de Darwin sólo habrían servido para refrendar y

apuntalar ideas que ya estaban en el ambiente445. Así se explica la frecuencia con que

leemos que el acercamiento de Jhering al darwinismo fue más bien ingenuo, superficial o

dependiente446. Los indicios apuntan claramente en esta dirección: para empezar, en su

biblioteca no se encontró ningún libro de Darwin o sobre él447; además, es significativo

que en una conferencia de 1877, a la pregunta de un asistente sobre sus vínculos con el

evolucionismo, respondiera que se había dado cuenta de su filiación darwinista, sin haber

estudiado al propio Darwin448.

Por mucho que esta impregnación fuese indirecta –algo común en todos los autores

del siglo– sí parece razonable suponer una influencia importante del darwinismo en la

filosofía de nuestro autor. Así lo han visto la mayoría de los estudiosos, sobre todo al

referirse a la fase que arranca con La lucha por el Derecho. El punto de vista de este

442 Vid. LEMA AÑÓN, Carlos, “El darwinismo social en la historia de los derechos”, cit., pp. 1055-1056. 443 Vid. LEMA AÑÓN, Carlos, “El darwinismo social en la historia de los derechos”, cit., pp. 1070-1076. 444 KANTOROWICZ, Hermann, “Volksgeist und historische Rechtsschule”, cit. P. 317. 445 WIEACKER, Franz, “Jhering und der Darwinismus”, en AA. VV., Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, hrsg. von Gotthard Paulus, Uwe Diederischen und Claus-Wilhelm Canaris, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1973, pp. 64-65. 446 WIEACKER, Franz, “Jhering und der Darwinismus”, cit., p. 64, 71 y 72. 447 PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, cit., p. 359. 448 LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., p. 62.

615

opúsculo, desde su mismo título, concuerda a la perfección con algunas tesis de Darwin:

la lucha por la existencia, el curso ininterrumpido de la evolución, la relevancia del medio

como factor determinante del cambio, o la inexistencia de una armonía tendencial en el

desarrollo de la historia449. Es innegable que todas estas ideas cayeron en un suelo bien

abonado por convicciones anteriores: el evolucionismo, la dialéctica o la visión del

medio como causa del desarrollo de las ideas jurídicas. No obstante, parece difícil que

una obra como La lucha por el Derecho hubiera surgido sin la concurrencia de estas

influencias. Al igual que ya hemos visto en el caso del historicismo y el utilitarismo,

Jhering aprovecharía su facilidad para captar la sustancia de las corrientes filosóficas y

científicas circundantes, y luego las replantearía en clave personal, sin seguidismos ni

pretensiones de exactitud.

En este sentido, es importante destacar la popularidad de la que gozaban las tesis de

Darwin en todos los círculos sociales. Si tenemos en cuenta que la primera edición del

Origen de las especies se publicó en noviembre de 1859, y la segunda en enero de 1860,

nos daremos cuenta de la rapidez de su difusión450. Y si a esto le añadimos la peculiar

sensibilidad de Jhering hacia el desarrollo de las ciencias, no resulta insensato pensar en

una cierta repercusión. Respecto a este último elemento, vale la pena citar el testimonio

de su hijo Hermann, que además terminaría siendo un reputado naturalista en Brasil:

“mi padre estaba muy interesado en los problemas científico-naturales [...]. Seguía con

especial interés la difusión de las doctrinas darwinistas, y aceptaba de buen grado que

yo le explicara la diferencia entre la teoría de la descendencia y su fundamentación

darwinista, la teoría de la selección [...]. Me aseguraba repetidamente que la idea de la

evolución, que ahora dominaba la moderna biología, ya estaba en él mucho antes de la

aparición de la obra de Darwin”451.

Algo parecido es lo que podemos leer en el prefacio al primer volumen de El fin en

el Derecho, donde Jhering se vio obligado a rendir cuentas sobre sus vínculos con el

darwinismo, concretamente sobre la conciliación entre la existencia de Dios y su teoría

socio-evolutiva del Derecho: “no me permito ningún juicio acerca de la corrección de la

teoría de Darwin, aunque los resultados a los que yo he llegado por mi parte, respecto a

la evolución histórica del Derecho, la confirman en su totalidad. Ahora bien, pese a estar

449 LOSANO, Mario G., Studien zu Jhering und Gerber, cit., pp. 60-64; WIEACKER, Franz, “Jhering und der Darwinismus”, cit., pp. 74-80; en contra de esta equiparación BEHRENDS, Okko, “Jhering und die evolutionstheorie des Rechts”, cit., pp. 19-20; más ecléctico en el juicio vid. PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, cit., pp. 362-364. 450 GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, cit., p. 568. 451 JHERING, Hermann, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, cit., pp. 462-463.

616

firmemente convencido de la corrección de la misma, no veo por qué esto me habría de

desviar lo más mínimo de mi fe en una idea teleológica de Dios. En la proto-célula, que

según Haeckel debería conducir necesariamente hasta el hombre, Dios ha previsto ya al

hombre”452. Obviamente, Jhering había comprendido mal el darwinismo –o no lo había

querido entender–, ya que éste veía la evolución como un proceso en el que no reinaban

sino el azar y la contingencia. Sin embargo, no se desmarcaba de algunas ideas de Ernst

Haeckel respecto a la omnipresencia de Dios en la naturaleza453. Sea como sea, y con

independencia de la cuestión religiosa, parece claro que Jhering tenía un conocimiento

aproximado de la teoría de Darwin454.

De este conocimiento aproximado, y defectuoso en bastantes casos, es de donde

derivaría algunas ideas de La lucha por el Derecho. Además, por cuanto se acaba de

decir, el planteamiento teleológico de El fin también se vio influido por las doctrinas

darwinistas. Por mucho que reafirmara el desarrollo independiente de sus ideas, no pudo

dejar de aludir al darwinismo como refrendo de sus teorías. En este sentido, se volverá a

referir a Darwin en una de sus obras póstumas, Prehistoria de los indoeuropeos. Esta

vez en paralelo con las teorías del darwinismo social, Jhering interpreta el desarrollo de

los pueblos en términos de selección del más apto y a modo de superación de los estados

civilizatorios preexistentes455: “tenía el hecho para ellos la misma significación que la

selección darwiniana para el mejoramiento de los animales y las plantas – la teoría de la

selección en manos de la historia: los mejores entre los mejores dedicados a la

reproducción. En cada nueva partida pasan las cosas como en la primera: la parte más

fuerte, la más valiente y animada de la población, se va; los débiles, los tímidos, los

irresolutos y los ancianos, se quedan”456.

En resumidas cuentas, el legado científico en Jhering no pasó de ser superficial. En

la primera etapa de su obra abundaban las metáforas extraídas de las ciencias químicas,

mientras que en la segunda tomó el relevo la biología. Además, la influencia se produjo

por vías mediatas y sus primeras fuentes solían proceder de otros foros, de manera que

la repercusión de las ciencias tenía una mera función de refrendo. Pese a todos estos

452 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, I, cit., p. IX. 453 HAECKEL, Ernst, Die Welträtsel, cit., pp. 31-33. 454 El estatus de la religión en Darwin es un tema complejo. Pese a que partió de una educación cristiana, fue virando poco a poco hasta el agnosticismo. No obstante, creía en la compatibilidad de su teoría con la fe religiosa. Sin embargo, el otro gran descubridor de la teoría de la evolución, William Wallace, terminó abrazándose a una doctrina religiosa de corte deísta o panteísta. Vid. FERNÁNDEZ-RAÑADA, Antonio, Los científicos y Dios, Trotta, Madrid, 2008, pp. 182-186. 455 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, cit., pp. 310-311. 456 JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, cit., p. 497.

617

matices, es importante destacar la comunicación que se daba entre la esfera del Derecho

y la de las ciencias. El simple hecho de que Jhering acudiese a éstas como referente de

autoridad para confirmar sus ideas, o para ilustrarlas mediante ejemplos gráficos, revela

una de las características que asociábamos al positivismo: el énfasis por aproximarse a

un conocimiento riguroso de su objeto de estudio, tendente al empirismo y deseoso de

aportar resultados precisos. En este sentido, la comparación con las ciencias empíricas

va más allá de lo literario: para Jhering, pero también para todo el paradigma, se trataba

de naturalizar la ciencia del Derecho.

4.2. Influencias procedentes de las ciencias sociales

Este propósito de naturalización, cuya inspiración provino del modelo científico-

natural, se cumplirá en el Derecho a través de las ciencias sociales. En efecto, el medio

para convertir a la jurisprudencia en una auténtica ciencia jurídica fue sociologizar su

estudio. Recordemos que, en 1848, el fiscal Julius von Kirchmann había pronunciado

una conferencia negando toda validez científica al Derecho: si éste depende del arbitrio

del legislador de cada momento, entonces es imposible construir una ciencia sólida en

torno a él. Cada vez que se modifiquen las leyes, o se sustituyan por otras nuevas, será

menester prescindir del aparato científico tejido al amparo del antiguo ordenamiento.

Así las cosas, decía von Kirchmann, no cabía pensar en una ciencia con posibilidades de

éxito457. Pues bien, ante esta perspectiva tan poco halagüeña, fue necesario anclar el

conocimiento del Derecho en otra instancia que fuese más allá de las normas vigentes

en cada momento. Y el camino que se eligió, precisamente, fue estudiar el basamento en

el que crecen aquéllas: la sociedad.

El análisis del Derecho en su vertiente social, en sus formas de desenvolvimiento

concreto, era la forma de trasladar la perspectiva empírica hasta la ciencia jurídica: si la

química o la biología estudiaban la materia con arreglo a observación, experimentación

y descubrimiento de leyes de causalidad, otro tanto podría hacerse con el Derecho. A

partir de entonces, se empezó a plantear la pregunta sobre el concepto de lo jurídico

desde una aproximación realista: no se trataba de responder con formulaciones de tipo

normativo –señalando qué es lo que debe ser conforme al ordenamiento de un Estado en

cuestión–, sino con aserciones de tipo fáctico –analizando lo que el Derecho es en la

457 Vid. KIRCHMANN, Julius von, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, hrsg. und mit einem Anhang versehen von Hermann Klenner, Rudolf Haufe, Freiburg/Berlin, 1990.

618

realidad concreta de su desarrollo cotidiano–. Desde este prisma se entiende la aparición

de corrientes como el sociologismo o el realismo jurídico458. Pero también, en un sentido

más débil, todas aquellas vías iusfilosóficas que sean sensibles a la naturaleza social del

Derecho. En este sentido, todas las teorías positivistas entrarían dentro de este bloque. Y

es que, más allá del análisis conceptual, el positivismo jurídico incorpora un importante

ingrediente naturalista, que se traduce en la firme convicción de que el Derecho debe ser

concebido como un hecho social459.

En el caso de Jhering, como ya hemos afirmado en otras ocasiones, sucedió algo

similar: a partir de los años sesenta, pero más aún en los ochenta, nuestro autor viró

hacia una comprensión social del Derecho. Pero esto no sólo quiere decir que pasase a

analizarlo con consciencia de sus débitos con la sociedad, ni que se limitase a subrayar

su dimensión social. Más aún que todo eso, Jhering se dedicó a realizar investigaciones

socio-jurídicas monográficas, especialmente en el segundo tomo de El fin en el Derecho.

Uno de los acicates que tuvo para desenvolver su pensamiento en este sentido fue el

extraordinario auge del que gozaron las ciencias sociales en la Alemania de su época. El

despegue de la ciencia social contemporánea, que se inicia a finales del XIX y prospera

a lo largo del XX, le debe mucho a la contribución germana. Tanto en psicología, como

en economía y en sociología, era en Alemania donde se producían las innovaciones más

punteras del momento. Así lo vio perfectamente Francia, que empezó a enviar jóvenes

estudiantes al país vecino, para que se empapasen de sus aportaciones y las intentasen

trasladar a la ciencia social francesa460.

Precisamente, uno de estos jóvenes fue Émile Durkheim, cuya formación alemana

sirvió para catapultarle a la primerísima fila internacional. A él se retrotraen la mayoría

de los autores para situar el origen de una verdadera sociología científica461. Lo que nos

interesa recalcar es que, frente a la genealogía oficial de su pensamiento –que insiste en

el legado de Comte, Saint-Simon, Espinas, etc.– el grueso de sus influencias provenía

de suelo germano. Con el recrudecimiento de las relaciones entre Francia y Alemania, el

gran sociólogo juzgó prudente retirar de sus obras la mención a casi todas las fuentes de

impronta alemana. Sin embargo, si analizamos con pausa la formación de sus ideas, la 458 Vid. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., pp. 94 y ss.; vid. también ID., “Sobre el positivismo jurídico”, cit., pp. 190 y ss.; vid. también ID., “Del Derecho natural al positivismo jurídico”, cit., pp.224-229. 459 Vid. JIMÉNEZ CANO, Roberto, Una metateoría del positivismo jurídico, cit., pp. 147-167. 460 Vid. ROBLES MORCHÓN, Gregorio, La influencia del pensamiento alemán en la sociología de Émile Durkheim, cit., pp. 21-25. 461 Vid. REALE, Giovanni y ANTISTERI, Dario, Historia del pensamiento..., cit., pp. 355-358; GINER, Salvador, Historia del pensamiento social, cit., pp. 545 y ss.

619

presencia de este filón germano es irrefutable462. En cualquier caso, además del ejemplo

de Durkheim, hubo muchos otros estudiantes franceses enviados para conocer la ciencia

social alemana. Uno de estos fue Charles Bouglé, que dedicaría todo un libro a exponer

las principales vertientes de pensamiento social alemán: Lazarus como representante de

la psicología, Simmel de la sociología, Wagner de la economía política y Jhering de la

filosofía del Derecho463.

Pese a la diferencia de disciplinas, edades y orientaciones de estos cuatro autores,

Bouglé veía una afinidad estructural en el pensamiento de todos ellos: en su opinión, las

ciencias sociales alemanas tendían a ser psicológicas, abstractas y teóricas464. De estos

tres rasgos, nos interesa retener el primero, es decir, la propensión a reducir toda ciencia

social a la psicología. Se trata de un elemento interesante a nuestros efectos, por cuanto

entronca con una de las vetas más características del positivismo jurídico decimonónico

–también de principios del XX– y con el propio pensamiento de Jhering. En efecto, si

hemos de señalar una nota preponderante entre todas las que adquirió el positivismo al

contactar con la ciencia social, deberíamos elegir el psicologismo. Y es que, al empezar

a pensar el Derecho como fenómeno social, muchos autores terminaron abrazándose a

consideraciones psicológicas para explicar el fundamento del sistema. Esto es lo que les

sucedió, por ejemplo, a doctrinas de los conceptos jurídicos fundamentales como las de

Félix Somló o Ernst Rudolf Bierling465.

Este último es especialmente interesante, porque planteó su obra en términos de una

“teoría del reconocimiento”466, lo cual sugiere cierta similitud con la noción de “regla de

reconocimiento” de Hart467. Para Bierling, era necesario remitirse a un reconocimiento

generalizado del ordenamiento jurídico como fundamento de la existencia del Derecho:

“la norma jurídica se diferencia de todos los demás tipos de norma en el hecho de que

ha sido reconocida de manera continuada como regla de la vida en común para un

determinado círculo de personas, por parte de los que a éste pertenecen”468. Desde este

punto de vista, la definición de Bierling no parece diferenciarse mucho del concepto de

462 Vid. ROBLES MORCHÓN, Gregorio, La influencia del pensamiento alemán en la sociología de Émile Durkheim, cit., pp. 27-44. 463 BOUGLÉ, Charles, Les sciences sociales en Allemagne, cit., pp. 1-2. 464 BOUGLÉ, Charles, Les sciences sociales en Allemagne, cit., p. 143. 465 GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “El positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea”, cit., pp. 72-83. 466 BIERLING, Ernst-Rudolf, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe [1877-1883], Scientia Verlag, Aalen, 1965, pp. 3-7 y 11-13. 467 HART, Herbert L. A., El concepto de Derecho [1961], 2ª ed., trad. de Genaro Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 125 y ss: “en la mayor parte de los casos la regla de reconocimiento no es expresada, sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son identificadas”. 468 BIERLING, Ernst-Rudolf, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., p. 3.

620

Derecho establecido por doctrinas imperativistas como las que criticaba Hart469. Sin

embargo, hay dos aspectos que son novedosos: 1) en primer lugar, elabora una distinción

primitiva entre el punto de vista interno y el punto de vista externo470, algo que llegará a

ser fundamental para la teoría hartiana471; 2) en segundo lugar, aunque estrechamente

conectado con lo anterior, Bierling propone el reconocimiento en términos psicológico-

sociales, lo cual le aproxima a teorías jurídicas de impronta sociológica, y no a variantes

clásicas de positivismo estatalista472.

La diferenciación entre los puntos de vista interno y externo es importante, puesto

que da la medida de hasta qué punto la teoría jurídica se había hecho consciente de la

naturaleza social del Derecho y de la variabilidad de perspectivas con las que se puede

analizar un ordenamiento dado. El punto de vista interno, según Hart, es el que manejan

los operadores jurídicos al pensar en las normas de su propio sistema: al estar imbuidos

por los principios y los fines de dicho ordenamiento, son incapaces de evaluarlo desde

una plataforma neutra, por cuanto sus apreciaciones no serán en absoluto científicas. El

punto de vista externo, en cambio, será el de un observador ajeno a ese sistema. En este

sentido, es perfectamente capaz de contemplarlo con una mirada sociológica carente de

criterios ideológicos. Mientras que el observador interno se pronunciaría en términos de

“el Derecho establece que está prohibido el asesinato”, el observador externo plantearía

la cuestión de esta otra manera: “en Inglaterra se reconoce el asesinato como un hecho

contrario a Derecho” 473.

La distinción de Bierling es llamativamente similar a ésta, sólo que él la aplicaba a

la diferenciación entre el Derecho del Estado y el de la Iglesia: “se olvida con demasiada

facilidad que todo Derecho, también el Derecho estatal, sólo tiene una validez relativa,

es decir, siempre y solamente en algún lugar y en algún momento, no de forma absoluta,

sin consideración del lugar y de la época [...]. De aquí se sigue que, para la pregunta

sobre si las normas eclesiásticas –o en general, cualquier norma de una asociación– son

también Derecho en el sentido jurídico, no puede tomarse en consideración sólo el punto

de vista del juez estatal o del ciudadano. Para estas personas, en cuanto tales, esas normas

no son Derecho; para ellos, desde su posición relativa, sólo es Derecho lo que se les

presenta como Derecho del propio Estado; al contrario, la pregunta pertinente para

469 HART, Herbert L. A., El concepto de Derecho, cit., pp. 64 y ss. 470 BIERLING, Ernst-Rudolf, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., pp. 9-12. 471 HART, Herbert L. A., El concepto de Derecho, cit., pp. 128-131. 472 BIERLING, Ernst-Rudolf, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., pp. 153 y ss. En realidad, la idea se repite con recurrencia a lo largo de toda la obra. 473 HART, Herbert L. A., El concepto de Derecho, cit., p. 128.

621

nuestra investigación –¿qué son esas normas y qué ofrecen para el miembro de la Iglesia

en cuanto tal, o el miembro de la asociación en cuanto tal?– no se le presenta al juez

estatal o al ciudadano. De modo que sólo nos queda la siguiente alternativa: o buscamos

una posición desde la que podamos concebir con igual neutralidad las normas estatales

y las no estatales, o nos colocamos alternativamente en el punto de vista del ciudadano

del Estado y del miembro de la asociación”474.

El sentido de este excurso tiene que ver con la importancia de identificar esta veta de

pensamiento como uno de los ejes del paradigma positivista. De uno u otro modo, todos

sus representantes han sido conscientes de este problema, que en realidad está motivado

por la pérdida de la fundamentación trascendental que brindaba el iusnaturalismo: si no

existe una instancia suprema que justifique la validez del Derecho, ¿dónde podríamos

anclar su permanencia y su eficacia? Esta inquietante pregunta es la que desencadenó el

paulatino deslizamiento a la sociología y la psicología. Por un lado estarían las teorías del

reconocimiento que acabamos de citar475. Por otro lado, de forma aproximada, todas las

manifestaciones del paradigma se vieron abocadas a una explicación social o psicológica

de la validez, la eficacia y la obediencia al ordenamiento. De ahí se deriva que Jhering

quisiera desarrollar “una pieza de psicología del Derecho” en La lucha476, y de ahí que

intentara apoyarse en las ideas del psicólogo Moritz Lazarus para confeccionar su teoría

de la ética en el segundo volumen de El fin477.

En realidad, el punto de vista de Jhering en esta última etapa está lejos de cualquier

reduccionismo. De ahí que, pese a reflexionar mediante apreciaciones psicológicas con

frecuencia, rechazase la disolución de la ética en la psicología, e hiciese un llamamiento

a la cooperación de diversas ciencias sociales: psicología, economía, política, pedagogía,

estadística y Derecho478. Así las cosas, aunque no resulta fácil identificar sus fuentes con

precisión, parece indiscutible que había experimentado una influencia remarcable de las

474 BIERLING, Ernst-Rudolf, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., pp. 10-11. 475 Vid. OTT, Walter, Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, 2. überarb. und erw. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 1992, pp. 60-70. 476 JHERING, Rudolf von, Der Kampf ums Recht, cit., p. V. 477 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 87, 201, 297 y ss. Moritz Lazarus (1824-1903) fue el máximo representante de la psicología de los pueblos (Völkerpsychologie), una corriente de pensamiento que intentaba explicar la psique individual como producto del todo social, y que se planteaba la sociedad como un ente dotado de dinámicas psicológicas completamente diversas al funcionamiento de la mentalidad individual. Fue precursor de Wilhelm Wundt (1832-1920), el gran fundador de la psicología experimental, y a su vez buen lector de Jhering. Vid. ROBLES MORCHÓN, Gregorio, La influencia del pensamiento alemán en la sociología de Émile Durkheim, cit., pp. 139-153. Pese a criticar algunas de sus ideas, Jhering valoraba mucho el pensamiento de Moritz Lazarus. De hecho, nos ha quedado una elogiosa misiva que le dirigió en una ocasión. Vid. JHERING, Rudolf von, “Brief an Moritz Lazarus (Göttingen, 19. Januar 1880)”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, cit., p. 117. 478 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, cit., pp. 99-100.

622

ciencias sociales. Esta tendencia se desarrolla con fuerza a partir de los años setenta. En

este sentido se explica una carta a Oskar Bülow de 1871, en la que le confesaba su hastío

por la ciencia jurídica, y su concomitante encanto con la economía: “he estado leyendo

cosas jurídicas y económicas, las primeras sin ningún disfrute y las segundas con gran

placer. En confianza: la ciencia jurídica me aburre cada vez más. Ya no sería jurista otra

vez si tuviera la opción de elegir”479

Al igual que con las ciencias naturales, la influencia de estas disciplinas no se dio

de manera estructurada, sino más bien a base de contactos superficiales y gracias a las

ideas que pululaban en el ambiente. Como influencias directas se pueden destacar la de

Lazarus, que ya se ha mencionado, o la de Albert Schäffle (1831-1903). El significado

de este autor para la sociología sería parangonable al que tuvo aquél para la psicología:

Schäffle se empezó a plantear la ciencia social en términos positivistas –apoyándose en

el legado de Comte y Spencer– y terminó en un posicionamiento ideológico socialista-

corporativista480. Su lema era idéntico al de Lazarus, pero desde una vía metodológica

distinta: se trataba de investigar las peculiares leyes que rigen la conducta social, en

tanto que entidad sustancialmente diversa al individuo, y sobre la base de una analogía

entre la sociedad y el organismo vivo. Aunque siempre apuntando la función meramente

heurística de la metáfora organicista, elaboró una doctrina de la sociedad que sería de un

enorme atractivo para Jhering: “la conciencia común [...] es algo más que la suma de los

contenidos de las conciencias individuales [...]. El individuo civil [...] es mucho más el

producto que el creador de la sociedad”481.

El contacto entre Jhering y Schäffle se produjo durante la estancia de nuestro autor

en Viena, donde a la sazón enseñaba el célebre sociólogo (en realidad con una cátedra

de economía política)482. Parece ser que establecieron una buena amistad y que lograron

entenderse en muchos aspectos de índole científica. Si cotejamos la misiva a Bülow con

esto último, no sería descabellado conjeturar que las “cosas económicas” a las que se

refería Jhering fuesen algunos escritos de Schäffle. Además de Schäffle, y como posible

referencia directa, podría citarse un último ejemplo: el de Gustav Schmoller. Schmoller

también era profesor de economía política y, del mismo modo que veíamos con Schäffle 479 JHERING, Rudolf von, “Brief an Oskar Bülow (28. Oktober 1871)”, en Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, cit., p. 268. 480 Vid. ROBLES MORCHÓN, Gregorio, La influencia del pensamiento alemán en la sociología de Émile Durkheim, cit., pp. 51-85. 481 SCHÄFFLE, Albert, Bau und Leben des sozialen Körpers, 1. Bd., 2. Aufl., Verlag der H. Laupp’schen Buchhandlung, Tübingen, 1881, p. 12. 482 Vid. HOFMEISTER, Herbert, “Jhering in Wien”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, cit., p. 40. No obstante, el nexo con Schäffle fue ambiguo, porque su amigo Gerber estaba muy enemistado con él.

623

o con Lazarus, se había embarcado en una metodología socializante para su objeto de

estudio. Al revés que los economistas clásicos, y en abierta batalla contra la escuela de

Manchester, Schmoller rechazaba el individualismo como hipótesis de trabajo. Desde su

punto de vista, la economía debía interpretarse en estrecha conexión con la moral y con

el Derecho, a través de un enfoque social de la misma: no son los individuos aislados

quienes tejen el entramado económico de un país, sino la conciencia común del pueblo,

su lengua, su historia y sus costumbres483.

Si recordamos la fobia de Jhering a las recetas ideológicas del manchesterismo484,

no parece descartable la comunión de ideas entre ambos autores, sobre todo si tenemos

en cuenta que el propio Schmoller acogió un ensayo de Jhering en la revista que dirigía,

precediéndolo de una introducción muy elogiosa: “poseído por el deseo de mantener

este anuario vinculado a los grandes movimientos científicos del campo de la ciencia del

Estado y la ciencia social, así como de la filosofía del Derecho –junto a su dimensión

preponderantemente práctica–, le rogué al célebre autor de El fin en el Derecho un

ensayo sobre las cuestiones fundamentales que está tratando en el segundo volumen de

esta obra, o una reflexión sobre el terreno fronterizo, tan importante, entre la filosofía

del Derecho y las ciencias sociales. Para mi gran alegría, tardó poquísimo en aceptar mi

propuesta”485. Aunque la influencia que Schmoller haya podido tener en Jhering no pasa

de la mera conjetura, parece probable que tuviera conocimiento de su obra y los rasgos

esenciales de sus ideas. Aunque no lo leyera de forma directa, ni se refiriese a él como

punto de apoyo, forma parte de los autores que contribuyeron a asentar una visión social

de la ética y el Derecho. En este sentido, otra vez de manera mediata, es posible que

recalase en el pensamiento de nuestro autor.

Así pues, al igual que veíamos con las influencias científico-naturales, las ciencias

sociales se terminaron infiltrando en el imaginario de Jhering. La relevancia de estas

disciplinas en el paradigma positivista fue esencial. Por un lado, porque prepararían el

terreno para la sociologización del pensamiento jurídico. En este sentido, lograron sembrar

un surco en el que poco a poco crecerían, con orientaciones muy diversas, numerosas

corrientes socio-jurídicas y antiformalistas. Por otro lado, porque ayudaron a desbancar

uno de los ingredientes fundamentales del iusnaturalismo racionalista: el individualismo.

483 Vid. ROBLES MORCHÓN, Gregorio, La influencia del pensamiento alemán en la sociología de Émile Durkheim, cit., pp. 87-107. 484 Vid. MITTEIS, Ludwig, “Jhering”, cit., p. 663. 485 SCHMOLLER, Gustav, “Vorbemerkung des Herausgebers”, Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkwirtschaft im Deutschen Reiche, hrsg. von Gustav Schmoller, Duncker & Humblot, Leipzig, VI, 1882, pp. 1-21.

624

En este sentido, su función fue concomitante a la del historicismo, puesto que se trataba

de minar las bases del Derecho natural moderno. En un último sentido, y en paralelo a

las oleadas historicista y utilitarista, porque contribuyeron a que se asentase una mirada

pragmática de las instituciones jurídicas: si éstas se definen mediante su contacto con la

sociedad a la que sirven, en función de sus necesidades, de su evolución histórica, etc.,

entonces el Derecho habrá de contemplarse como una herramienta de trabajo social. No

por casualidad, como ya se citó en otra ocasión, Albert Schäffle creía que la última meta

de la sociología era “asesorar al progreso”486.

486 SCHÄFFLE, Albert, Bau und Leben des sozialen Körpers, cit., p. 482.

625

Conclusiones

“Sólo sé que le debo a la época en la que vivo todo lo que soy capaz de dar, y me siento como el punto en el que, de manera transitoria, el arsenal de ideas de la época ha adoptado una forma personal. La teoría histórico-filosófica que creo haber fundado ya pendía madura del árbol del tiempo; yo sólo tuve que descolgar el fruto maduro. Con esto no quiero decir, desde luego, que para ello sólo hiciera falta alargar la mano: de hecho, sin escalar y trepar habría sido imposible”.

(Rudolf von Jhering)1

Difícilmente podría definirse mejor el proceso que hemos querido dibujar en esta

investigación. Por un lado, Jhering fue un espíritu perfectamente acoplado a su tiempo,

impregnado hasta la médula por sus rasgos políticos, sociales e intelectuales, y volcado

en una empresa iusfilosófica que respondiera a las necesidades más perentorias de la

época. Por otro lado, sin embargo, ejerció una labor de síntesis creadora, trepando y

escalando hasta encontrar la sustancia del periodo que le tocó vivir, el núcleo de ideas

que lo definían y las sendas por donde habría de caminar el futuro. Esta dualidad es la

que se muestra en la cita del encabezamiento. Se trata de un testimonio que refleja con

especial fortuna el enfoque de esta investigación. En Jhering confluyeron, en efecto,

muchas de las derivas ideológicas y filosóficas de la centuria. Obviamente, esto sucede

con cualquier autor. Sin embargo, en nuestro caso reviste una importancia particular:

como se ha venido defendiendo a lo largo de la investigación, en Jhering tomaron forma

las distintas oleadas del iuspositivismo, constituyéndose así en un personaje privilegiado

para aprehender los diversos sustratos del paradigma. Mientras que en otros autores sólo

se manifiesta alguna de sus variantes de manera aislada, en el jurista alemán se revelaron

muchas de las facetas que adquirió dicha corriente.

Como se advirtió en la introducción, el objetivo de esta tesis era dual. Por un lado,

se trataba de entender el pensamiento de un autor fundamental para la cultura jurídica

1 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, hrsg. von Christian Helfer, Georg Olms, Hildesheim-New York, 1970, p. 137.

626

contemporánea. Por otro lado, y en estricta concomitancia con esto último, se trataba de

entender el positivismo jurídico en sentido lato. Si el objetivo inicial fue comprender el

pensamiento de Rudolf von Jhering, al final fue necesaria una indagación más amplia

sobre el positivismo jurídico en general. Y es que, como también se ha venido afirmando

desde la introducción, es al amparo de dicho paradigma como mejor pueden entenderse

las contribuciones de este autor a la filosofía jurídica actual. Llegados a este punto, ya

estamos en condiciones de sintetizar las principales conclusiones que se han podido

recabar a lo largo del trabajo. Por introducir claridad expositiva en esta última parte,

iremos desgranando las conclusiones conforme al orden en que está confeccionada la

investigación.

I. Las primeras consideraciones tienen que ver con lo que podría denominarse parte

hermenéutica de la tesis. La cuestión preliminar fue dilucidar la pregunta respecto al

pretendido diletantismo de Jhering. Frente a esta conclusión, a la que parecía llegar un

nutrido sector de la literatura secundaria, optamos por ver su pensamiento desde el

prisma del eclecticismo. Mientras que el diletantismo sería una actitud intelectual que

penetra en campos de investigación ajenos con un simple afán lúdico, el eclecticismo es

una postura metodológica que pretende aproximarse a su objeto mediante el concurso de

diversas vías epistemológicas. Así se explica la defensa de la interdisciplinariedad que

encontramos en el segundo volumen de El fin en el Derecho, pero también en obras

anteriores como el Espíritu del Derecho romano. Lo que más nos interesa recalcar es

que este espíritu ecléctico se debió a una fuerte vocación por describir la realidad hasta

sus últimas consecuencias. Como esto era algo imposible mediante el método histórico-

dogmático, fue necesario incluir la ética, la sociología, la psicología o la economía para

poder dar una visión completa del fenómeno jurídico. Por consiguiente, desde este punto

de vista, el eclecticismo y el realismo eran dos caras de una misma moneda para Jhering.

Por lo que afecta al objeto principal de esta investigación, el positivismo jurídico, esta

es una alianza de perspectivas un tanto paradójica. Mientras que el positivismo condujo

a una especialización generalizada del conocimiento, en nuestro autor sucedió más bien

a la inversa: animado por la pléyade de disciplinas que surgieron al amparo del nuevo

paradigma, Jhering no pudo resistirse a su influjo, constituyendo así una filosofía del

Derecho interdisciplinaria.

627

II. La segunda conclusión se inserta también en el bloque hermenéutico de la tesis.

En el primer capítulo se indagó sobre las ideas de eclecticismo, diletantismo y realismo

en Jhering, con el afán de encontrar una guía interpretativa adecuada para aprehender el

pensamiento del autor. Una vez situada ésta en las coordenadas del realismo ecléctico,

se trataba de cotejar esa posición con las tendencias que se han dado en la interpretación

de su obra. Así es como intentamos trazar un mapa de las recepciones que experimentó

en diversos contextos histórico-geográficos. Es imposible hacer una síntesis exhaustiva

de todo cuanto allí se dijo, pues ello implicaría una conclusión singular para cada ámbito

de recepción. Lo que interesa destacar es la enorme diversidad de enfoques hermenéuticos

que se adoptaron en cada país y cada época. Mientras que en Rusia, en Japón o en Italia

se saludaron sus obras como una auténtica novedad, en Gran Bretaña o en los países

escandinavos no pudo ser así: las ideas de Bentham y de Ørsted, en sus respectivos

contextos, ya habían apadrinado una corriente realista-positivista que obstaculizaría una

rápida recepción de Jhering. Además, cuando ésta se produjo, no fue para abrir caminos,

sino para reforzar las sendas ya existentes. Del mismo modo, no en todos los casos hubo

una recepción coherente con el pensamiento original. Mientras que en Francia o Estados

Unidos se asumieron sus opiniones con bastante fidelidad, en España se dio un proceso

de adaptación peculiar: leídas desde la plataforma del krausismo, sus ideas terminaron

convirtiéndose en refrendo de dicha corriente filosófica. No obstante estas relevantes

diferencias, hay algunos rasgos que sobresalen entre todas las lecturas:

1) Por un lado, hay una constante política en la interpretación de sus ideas. En Rusia

fue utilizado como referente por la ciencia jurídica soviética, en Japón y en China como

vehículo para estimular la occidentalización de sus sistemas jurídico-políticos, en España

como crítica liberal a la Restauración monárquica, en Italia como censura velada contra

el fascismo, y en Suecia –por citar sólo un ejemplo más– como apología de la legalidad

frente al acoso del nacionalsocialismo.

2) Por otro lado, puede constatarse otra constante sociológica en la recepción de su

pensamiento. Pese a las notables diferencias de cada contexto, hay una tendencia común

a interpretarlo desde la veta sociojurídica. Adolfo Posada en España, Serguei Murončev

en Rusia, Roscoe Pound en Estados Unidos, Philip Heck en Alemania, Tobias Barreto en

Brasil, o Raymond Saleilles en Francia, leyeron a Jhering como acicate para desarrollar

una ciencia del Derecho sociológica.

628

III. La tercera conclusión atañe de nuevo a la parte hermenéutica de la tesis. Si en

el anterior bloque se estudiaba la recepción de Jhering desde un punto de vista histórico-

geográfico, a continuación se trataba de analizarla desde un punto de vista conceptual.

En función del recorrido anterior y del análisis de la literatura secundaria, se llegaron a

identificar tres líneas interpretativas principales: la que ve a Jhering como un exponente

del positivismo jurídico, la que lo ve como encarnación de un iusnaturalismo tardío y la

que lo ve como precursor de la sociología del Derecho. Asimismo, también desde la

aproximación conceptual, nos preguntamos sobre la clásica bipartición de su trayectoria

intelectual. La conclusión fue que, en realidad, habría muchas más de dos etapas:

1) Una primera en la que se mantuvo fiel al credo histórico-dogmático de sus

maestros, reflejada en los Abhandlungen aus dem römischen Recht.

2) Una segunda en la que dio el paso a la fase histórico-filosófica, cuyo máximo

exponente estaría en los dos primeros volúmenes del Espíritu del Derecho romano.

3) Una tercera en la que empezó a criticar el formalismo “constructivista” de obras

anteriores, y que se revela en el tercer volumen del Espíritu.

4) Una cuarta positivista-estatalista, que arrancaba con una crítica al concepto

individualista del interés y culminaba con el enfoque social de El fin en el Derecho.

5) Una quinta positivista-sociológica, que estudiaba el Derecho desde un prisma

socio-antropológico: segundo tomo de El fin o Prehistoria de los indoeuropeos.

IV. Ante semejante complejidad, podían adoptarse dos estrategias interpretativas: o

bien se planteaba el pensamiento de Jhering como un cúmulo de ideas completamente

inconexas, deudoras de tradiciones diversas, o bien intentaba buscarse algún esquema

que diese forma a ese totum revolutum. La vía adoptada fue esta última. Y el marco

hermenéutico elegido fue el positivismo. No el positivismo jurídico en el sentido que

solemos entender (legalismo, estatalismo, imperativismo, etc., es decir, positivismo

teórico en la terminología de Bobbio), sino más bien positivismo en un sentido lato,

como positivismo filosófico y científico. Desde esta aproximación se podían abarcar las

aparentes diversidades interpretativas que se constatan en la literatura secundaria. En

primer lugar, la de Jhering como precursor de la sociología del Derecho, una idea que

veíamos tanto en el recorrido histórico-geográfico como en el conceptual. En segundo

lugar, la de Jhering como representante del positivismo jurídico, por cuanto también

éste se entiende en el marco del positivismo filosófico-científico –al menos, esta es la

629

tesis que se ha querido defender aquí–. En tercer lugar, la versión de Jhering como

exponente tardío del iusnaturalismo pierde fuerza cuando se examina su pensamiento

desde el prisma de un positivismo en sentido amplio. En efecto, aquellos rasgos que se

pretendían tildar de iusnaturalistas no serían sino características de un positivismo no

necesariamente formalista, sino abierto a consideraciones políticas y sociales. En último

lugar, por lo que se refiere a la cuestión de sus “etapas”, todas las fases señaladas antes

se explican como variantes del positivismo. Es obvio que así siempre hará falta ponerle

apellidos al positivismo –pues de otra manera no podríamos ver las diferencias entre

autores– pero esto es algo que puede decirse de casi cualquier corriente intelectual. No

es lo mismo el iusnaturalismo de Anaximandro que el de Santo Tomás, ni el de Grocio

que el de Stahl; no es lo mismo el marxismo de Marx que el de Gramsci, ni el de Lukács

que el de Cohen; y no es lo mismo el idealismo de Platón que el de San Anselmo, ni el

de Descartes que el de Hegel. Lo que interesaba en este trabajo, más que acentuar las

diferencias, era percibirlas bajo la unidad superior que las cobija.

V. Una vez definido el anterior aparato hermenéutico, se trataba de precisarlo y

desarrollarlo punto por punto. El primer paso fue determinar el concepto de positivismo

que habría de manejarse en lo sucesivo, y que se había venido utilizando implícitamente

hasta entonces. Una vez constatada la enorme polisemia que lo caracteriza, además de la

intensa discusión a la que se ha visto sometido entre sus mismos partidarios, se pasaron

a analizar las distintas estrategias de aproximación para comprenderlo.

1) En primer lugar, señalamos la diferencia entre las estrategias conceptuales y las

históricas. Mientras que aquellas se basan en identificar una serie de tesis nucleares, que

toda teoría positivista debería compartir para ser tenida como tal, las últimas renuncian a

tal empresa analítica y prefieren trazar una genealogía de sus orígenes. Por consiguiente,

las primeras tienden a ofrecer un concepto prescriptivo del positivismo –pues lo que

hacen es establecer un baremo sobre lo que es legítimo considerar como tal– mientras

que las segundas tienden a ser más descriptivas. Así, las estrategias conceptuales suelen

abarcar un número restringido de teorías, mientras que las históricas definen un amplio

espacio de posibilidades. En este sentido, es muy común que las estrategias conceptuales

restrinjan la noción de positivismo al siglo XX. Dada la naturaleza de este estudio,

además del enfoque que se le ha dado desde el comienzo, optamos por la aproximación

histórica a la cuestión del positivismo jurídico.

630

2) En segundo lugar, una vez admitido el anterior modo de acercamiento, se nos

presentaba una nueva dicotomía: ¿el positivismo jurídico es una corriente con fuentes

inmanentes, o más bien es una prolongación del positivismo filosófico y científico en

sentido amplio? Se trata de un interrogante ya conocido para la filosofía del Derecho,

ante el que se han dado respuestas de diversa índole. Una de las tesis centrales de este

trabajo pasa por entender el positivismo jurídico de manera holística, es decir, como un

movimiento en conexión con todas las producciones culturales que lo acompañaron y lo

acompañan, desde la filosofía hasta las ciencias naturales, pasando por las artes plásticas

o la política. Desde este punto de vista, por lo tanto, optamos por el origen extrajurídico

del positivismo.

VI. Así las cosas, nuestro concepto de positivismo se asemeja más a un paradigma

–en el sentido kuhniano del término– o a una episteme –en el sentido foucaultiano–, que

a una mera corriente, escuela o movimiento pasajero. En efecto, el positivismo sería así

un gran nicho que informa la cultura jurídica desde finales del XVIII hasta la actualidad,

con repercusiones para el mundo del Derecho profesional, pero también para la cultura

jurídica profana. Podríamos hablar así de la introducción del paradigma hacia finales del

XVIII, de su afirmación durante todo el XIX, y de su extensión a lo largo del XX. Las

corrientes que caben dentro de este gran lecho son enormemente plurales, hasta el punto

de llegar a ser opuestas entre sí. El movimiento del Derecho libre, pese a su dura crítica

a la pandectística alemana, compartiría el mismo paradigma que aquélla; el realismo

jurídico estadounidense o escandinavo, pese a su fuerte arremetida contra el formalismo

kelseniano, compartirían con el austriaco el mismo horizonte de ideas. Desde este punto

de vista, las características que definen el paradigma son de índole epistemológica e

ideológica, y entroncan con transformaciones radicales de la cultura occidental.

VII. Desde la perspectiva epistemológica, los rasgos que seleccionamos como

definitorios del paradigma son tres: historicismo, naturalismo y pragmatismo:

1) La oleada historicista se constituyó en el manto sobre el que pudieron crecer las

demás. Se trataría de asumir que todo fenómeno de cultura, y también el Derecho, es un

resultado contingente del devenir histórico, no una emanación de fuerzas intemporales,

trascendentes o supraterrenales. Este cambio de planteamiento serviría para derrocar el

631

enfoque multisecular del iusnaturalismo y para preparar el advenimiento de una ciencia

del Derecho moderna.

2) La oleada naturalista se elevó sobre el mantillo abonado por la anterior: una vez

descartada la remisión a autoridades trascendentes como causa explicativa o legitimadora

de las instituciones jurídicas, fue menester plantear su estudio en nuevos términos. Así

fue como, animada por el auge de las ciencias experimentales, también la ciencia jurídica

quiso auparse al carro de la naturalización: surgieron así la sociología del Derecho o la

criminología, la teoría general del Derecho o la escuela de Derecho comparado, por poner

tan sólo unos ejemplos.

3) La oleada pragmatista se alzó como corolario de las dos premisas anteriores: una

vez que el conocimiento del Derecho se había planteado en esas nuevas coordenadas, no

era posible concebirlo como una mera parcela de la verdad absoluta, es decir, como una

de las vertientes del conocimiento puro. Se apuntaba así una de las características más

destacadas de la cosmovisión actual del Derecho: la concepción de éste desde un punto

de vista instrumental, como una herramienta para procurar el cambio social (aunque no

necesariamente progresista).

VIII. Desde la perspectiva ideológica, todas estas mutaciones epistemológicas se

acompañaron por una nueva mentalidad respecto al papel del Derecho y de los juristas.

De forma un tanto axiomática, pero inevitable en el marco de una conclusión, podría

decirse que el positivismo jurídico discurrió en paralelo a la génesis del Estado de

Derecho, en primera instancia, y al desarrollo del Estado social, en segunda instancia.

La aparición de Estados unificados y fuertes, de relaciones económicas y sociales cada

vez más complejas –nótese que estamos en el marco de la revolución industrial–

propició un planteamiento del Derecho en nuevos términos, más pragmáticos y

mundanos que en épocas anteriores. A partir de entonces pasó a concebirse como una

herramienta de trabajo social, como un producto contingente en manos del Estado, al

que los juristas debían servir con arreglo a cánones más o menos técnicos, es decir, con

independencia de cualesquiera consideraciones religiosas. Desde este punto de vista, el

positivismo jurídico sería la manifestación intelectual de la secularización en el mundo

del Derecho.

IX. La concepción del positivismo como paradigma puede establecerse en función

de las coordenadas propuestas por Thomas S. Kuhn para la historia de la ciencia. Si bien

632

el concepto de paradigma fue empleado originalmente para explicar el desarrollo de las

ciencias de la naturaleza –especialmente física y química– también es lícito utilizarlo en

la historia de las instituciones y del pensamiento. Mitigando algunas conclusiones de

Kuhn, como la idea de inconmensurabilidad entre paradigmas diversos –la incapacidad

de comunicación entre ellos–, o la importancia otorgada a la aparición de anomalías

como causa del tránsito entre paradigmas sucesivos, podía promoverse una adopción del

concepto a las ciencias de la cultura. Asimismo, frente al planteamiento del historiador

estadounidense, habría dos importante correcciones que hacer a nuestros efectos:

1) En primer lugar, la idea de los micro-, meso- o macro-paradigmas –que en general

podríamos denominar sub-paradigmas–. Según esto, dentro de un mismo paradigma sería

posible distinguir mutaciones que se insertan en el mundo de nociones y presupuestos

definidos por el macro-paradigma. En relación con nuestro objeto de estudio, esto es lo

que explica que hablemos de un positivismo del siglo XIX y uno del XX: se trataría de

dos sub-paradigmas diversos, con características diferenciadoras, pero insertos en un

nicho epistemológico e ideológico común. Del mismo modo, el neo-constitucionalismo

podría interpretarse como un sub-paradigma interno, y no como una superación radical

del modelo positivista.

2) En segundo lugar, la idea de los paradigmas transversales. Mientras que Kuhn

había teorizado los paradigmas como modelos propios y exclusivos de cada materia,

para las ciencias humanas y sociales sería necesario pensar en paradigmas transversales,

esto es, que recorrieran una pluralidad de disciplinas. Así se explica, por ejemplo, que el

historicismo se diera en un gran número de campos, desde la literatura hasta las ciencias

naturales. En relación con nuestro objeto de estudio, esta es una premisa fundamental,

porque desde ahí se explica la continuidad entre el positivismo filosófico-científico y su

variante en el mundo del Derecho.

X. Una vez establecido el concepto de positivismo que se estaba manejando, era

necesario volver otra vez la mirada a Jhering. Se trataba de analizar la filosofía jurídica

del alemán en función de las coordenadas anteriores, para ver de qué modo satisfizo esos

criterios sobre el positivismo, y en qué medida contribuyó a las bases del paradigma.

Dado que los perfiles de éste son necesariamente difusos, se señaló en su momento que

la única forma de abordarlo pasa por analizarlo desde sus improntas ideológicas y sus

influencias epistemológicas. En este sentido, el estudio del iuspositivismo en Jhering se

633

ha desdoblado en los fundamentos ideológicos y filosóficos de sus ideas. El orden de

prelación también constituye una toma de partido significativa: hemos empezado por los

factores ideológicos, porque consideramos que tuvieron más peso que los filosóficos a

la hora de moldear su pensamiento. Sería absurdo reducir sus ideas a un mero reflejo de

las estructuras políticas, económicas y sociales de su época, puesto que tuvo la sincera

vocación de diseñar un entramado iusfilosófico con base en consideraciones científicas.

Sin embargo, nos han parecido más relevantes los fundamentos ideológicos que estos

últimos. De hecho, los mismos influjos filosóficos que recibió se vieron condicionados

por factores políticos y sociales: el utilitarismo, por ejemplo, también puede explicarse

como manifestación intelectual de la sociedad industrial.

XI. La utilización del concepto de ideología ha sido siempre problemática para las

ciencias sociales. La noción que manejamos aquí quiere emparentarse con la acuñada en

su día por Uberto Scarpelli. No hablamos así de positivismo ideológico en el sentido de

Bobbio, sino más bien de ideología positivista. Según esta idea, que fue acuñada hacia

los años sesenta por Scarpelli –y recuperada hoy en día, aunque de forma independiente,

por el australiano Tom Campbell– lo que define al positivismo jurídico no es tanto un

cuerpo de tesis científicas bien delimitadas, sino una ideología que lo ha acompañado

desde sus orígenes. Para Scarpelli, grosso modo, se trataba de la ideología del Estado de

Derecho. Para nosotros, y para Jhering en particular, se trataría además de la ideología

del Estado social. No del Estado social en el significado contemporáneo del término –

por lo menos, no sólo en ese sentido– sino en un sentido más amplio, que llega hasta el

eudemonismo del siglo XIX y que presupone al Estado como un agente factor de

progreso y de bienestar social. Una vez asentada esta noción de ideología, se imponía

desarrollar con detenimiento las influencias políticas que condicionaron el pensamiento

de Jhering en el sentido del iuspositivismo. De manera general, podrían identificarse

dos grandes bloques de factores que determinaron sus ideas: la problemática del Estado

alemán y la cuestión de la sociedad industrial.

XII. Para empezar, veamos la problemática del Estado alemán, que hacia mediados

de siglo todavía pugnaba por la unificación nacional. A raíz de los debates intelectuales

y los enfrentamientos políticos que salpicaron todo este proceso, se apuntalaron muchas

tendencias que contribuirían a moldear las ideas de nuestro autor:

634

1) La idea de un Estado fuerte, propulsor de la legislación como vehículo de

transformación y activo en el impulso de políticas sociales. De aquí se deriva buena

parte de su crítica a la entronización del Derecho consuetudinario promovida por la

Escuela histórica.

2) La idea de un Estado secularizado en materia religiosa, cuya máxima aspiración

fuera gestar una unión cívica y política por encima de la adhesión a fes religiosas u otras

instancias intermedias. La idea del sentimiento jurídico, en tanto que motor de respeto y

cuidado del Estado, se explica también en este marco.

3) La crítica al nacionalismo evanescente de la Escuela histórica. Frente a la

reivindicación de una esencia nacional de tipo cultural, sentimental o étnico, Jhering

prefería apuntalar la estabilidad del Estado en los bastiones del Derecho, de la política y

de la ética social.

4) El lento tránsito hacia el Derecho público. Su crítica al concepto individualista de

la voluntad –propio del liberalismo–, su autocrítica respecto a la noción de interés –aún

demasiado individualista– y su ulterior reivindicación del deber por encima del derecho,

se entienden también en esta órbita de ideas.

5) Su teoría del Estado de Derecho y su ulterior deriva hacia el Estado social –en el

sentido ya enunciado–. Pese a la tentación del Estado autoritario, influida por la figura

del canciller Bismarck, terminaría fraguando una teoría del Estado de Derecho y el

germen de una teoría del Estado social.

La mayoría de estas tendencias van en la línea de lo que Bobbio llamó positivismo

teórico, es decir, una variante de positivismo caracterizada por el estatalismo en la teoría

de las fuentes del Derecho, por el imperativismo en la teoría de la norma, por el énfasis

en la legislación como fuente privilegiada de lo jurídico, etc. Pero también está aquí in

nuce la disolución de la frontera entre el Derecho público y privado que llevará a cabo

Kelsen, la teoría contemporánea de los derechos subjetivos –de fuerte raigambre

positivista–, o las teorías del reconocimiento en versiones como la de Bierling o Hart: la

idea de que el fundamento del sistema jurídico se encuentra en un hecho psicológico-

social de aceptación de la norma básica.

XIII. A continuación, veamos la problemática del industrialismo, que en Alemania

se manifestó con algo de retraso respecto al ámbito anglosajón, pero que marcó de

forma indeleble el desarrollo de la centuria –nótese que estamos ante el comienzo de las

635

luchas obreras y del socialismo–. Al igual que antes, del industrialismo se derivaron

muchas consecuencias para la filosofía jurídica de Jhering:

1) La crítica al historicismo nacionalista de la Escuela histórica. De hecho, el lugar

donde ésta se produce con más virulencia –el primer tomo del Espíritu del Derecho

romano– contiene una teoría histórico-filosófica donde se siente el trepidar de la

globalización económica en ciernes. Desde este punto de vista, el nacionalismo de

Savigny debía ser subvertido en términos de universalidad.

2) La apuesta por la legislación como el cauce más adecuado para dirigir la reforma

social. La industrialización había planteado numerosos problemas que era menester

tratar con un Derecho moderno, flexible y atento al cambio social. En este sentido es en

el que Jhering forjó su teoría del fin social, que además discurría paralela a las políticas

sociales bismarckianas de los años ochenta del siglo XIX.

3) La crítica a la dogmática jurídica tradicional. El primer estadio de su crítica, la

ciencia jurídica productiva, no era sino una válvula para renovar el Derecho mediante la

dogmática, de manera que éste nunca se agotara y pudiera adaptarse a las necesidades

sociales; el segundo estadio, el paso a una filosofía jurídica sociológica, no era sino el

acta de renuncia a la propia dogmática.

4) El paulatino tránsito al Derecho público y la reivindicación de un Estado activo

en materia social. En un mundo en el que la economía privada ganaba cada vez mayor

peso, era imprescindible un Estado fuerte que se arrogase el control de las potenciales

derivas disgregadoras. En este sentido, la sociologización de su filosofía debe verse

como correlato de su socialización ideológica.

La mayoría de estas tendencias van en la línea del positivismo antiformalista que

caracteriza los últimos compases del XIX y el primer tercio del siglo XX. Todas las

filosofías del Derecho sociológicas –desde la jurisprudencia de intereses a la escuela del

Derecho libre o la sociología del Derecho de Eugen Ehrlich– el realismo jurídico y el

positivismo sociológico lato sensu, caminarán en una dirección similar a la apuntada

por Jhering en estas orientaciones. En general, todas son consecuencias de un estado

ideológico en el que el problema de lo “social” había adquirido una gran preeminencia.

Y en el mundo del Derecho, en cierto modo, sería el positivismo quien asumió la

representación de esta inquietud.

636

XIV. Una vez analizado el sustrato ideológico del positivismo jurídico en Jhering,

era necesario penetrar en las influencias filosóficas que también recibió para dar forma

al paradigma. No obstante, la primera conclusión de este bloque de la tesis atañe a la

cuestión preliminar acerca de las relaciones entre el positivismo jurídico y la filosofía.

En líneas generales, adoptamos aquí las ideas de González Vicén respecto a la aparición

de la filosofía jurídica como nuevo modo de aproximación al Derecho, un fenómeno

que discurrió a lo largo del XIX. Lo importante a nuestros efectos es que el proceso de

especialización que condujo al surgimiento de la filosofía del Derecho –reflejado en los

títulos de las obras y en las re-denominaciones de las antiguas cátedras de Derecho

natural– no es sino una vertiente más del cambio paradigmático que hemos bosquejado

páginas atrás. De ahí se deriva la distinción de Bobbio entre filosofía del Derecho de los

juristas y filosofía del Derecho de los filósofos, así como el hecho significativo de que

utilizase a Jhering como arquetipo del jurista-filósofo. Desde este punto de vista, se

entendía mucho mejor el estatus híbrido de nuestro autor, a veces empeñado en enterrar

el lastre jurídico de su educación –saltando hasta las regiones de la filosofía – y a veces

conminando a ésta a empaparse de saberes “más positivos”. Asimismo, esto es lo que

explica la necesidad de Jhering por abrazar un amplio acervo de influencias, que no sólo

se limitasen a la filosofía profesional. En cierto modo, y esta es la conclusión principal a

la que llegamos, no sólo se trata de una característica de nuestro autor, sino de un rasgo

consustancial al filósofo del Derecho contemporáneo. O dicho de otro modo, al filósofo

del Derecho del paradigma positivista.

XV. Una vez definidos estos principios generales, ahora ya sí, se trataba de pasar a

analizar las orientaciones filosóficas que movieron a Jhering en la línea iuspositivista.

Sería demasiado prolijo, para la naturaleza de estas conclusiones, especificar una por

una las influencias que se dieron en las ideas del alemán. Por eso, con carácter general,

pueden resumirse en los bloques que definen la estructura del último capítulo:

historicismo, utilitarismo e influencias procedentes del mundo de la ciencia:

1) La influencia del historicismo fue importante, en la medida en que allanó el

camino para las restantes oleadas del paradigma. Hemos entendido historicismo en un

sentido amplio, que va desde las regiones de la literatura hasta las ciencias empíricas.

Podría decirse que se trata de un sub-paradigma dentro del paradigma, cuyo lema fue

promover la historización de todas las esferas de conocimiento: a partir de principios y

637

mediados del XIX, todo saber deberá entenderse en términos diacrónicos. La relevancia

de este cambio para el positivismo jurídico tiene que ver con la mundanización que ello

terminó provocando: el derrumbe del iusnaturalismo y la consecuente deriva hacia formas

de análisis alternativas. El Derecho ya no podría verse como algo absoluto e intemporal,

sino como un producto de la historia en perpetuo movimiento, sujeto a las variaciones

de época, lugar, necesidad, etc. En Jhering, el historicismo se tradujo en su renuncia al

iusnaturalismo –cosa que compartía con la Escuela histórica ortodoxa– pero también en

las preocupaciones genealógicas de la Prehistoria de los indoeuropeos y, a la larga, en

su pasión por la socio-antropología histórica. Como autores principales en la génesis de

estas ideas, podrían identificarse a Hegel y a Montesquieu.

2) La influencia del utilitarismo cayó sobre el suelo abonado por la anterior oleada.

La contribución de esta corriente, especialmente pujante en el mundo anglosajón, tiene

que ver con el pragmatismo. Si el mundo británico ya había fraguado una concepción

más bien pragmática de la filosofía –recuérdese la Ilustración escocesa, ejemplificada en

la obra de Hume, Ferguson o Smith– en el contexto alemán el idealismo había impuesto

el dogma de la filosofía como saber necesariamente especulativo. En este sentido, el

utilitarismo hizo las veces de legitimador de ideas que ya se encontraban apuntadas en

la obra anterior de Jhering. Grosso modo, el pragmatismo sentenciaba que el Derecho

debía entenderse como un medio encaminado a un fin, como herramienta contingente en

manos de Estados y gobernantes, y no como entelequia preñada de razón abstracta, o

como precipitado intangible de la historia. Estas ideas, que entroncarían con algunas

convicciones ideológicas de Jhering, también estaban reflejadas en la corriente del

eudemonismo germano. En líneas generales, nuestro autor asumiría la esencia del

utilitarismo, pero criticando las vetas de pensamiento individualista que estaban en su

base y revirtiéndolo en un sentido más socializante.

3) En último lugar, puede detectarse un filón de influencias procedentes del mundo

de la ciencia, tanto de las ciencias naturales –física, química y biología– como de las

ciencias sociales –especialmente psicología y sociología–. La aportación de éstas al

paradigma positivista, y a la filosofía de Jhering en particular, tendría que ver con la

oleada del naturalismo. Y es que, desbancado el Derecho natural como opción legítima,

muchos autores se fijaron en las ciencias empíricas como modelo a imitar para reconstruir

el rigor de su disciplina. A veces, el resultado de este acercamiento no fue más allá de la

asunción de algunas imágenes científicas a modo de metáforas. En otras ocasiones, sin

embargo, sí hubo una auténtica comunión de perspectivas. Fuera como fuera, lo cierto

638

es que Jhering recibió numerosos influjos de las ciencias. Especialmente destacable fue

la repercusión del darwinismo –aunque más bien como refrendo de ideas ya manejadas

con anterioridad– y de la química de Liebig o Wöhler.

XVI. Así pues, en líneas generales, puede reafirmarse el carácter interdisciplinario

de Jhering, así como el carácter plural de la formación del paradigma positivista. Frente

a una visión estrictamente jurídica de su nacimiento, o frente a una concepción

exclusivamente epistemológica de sus bases, lo cierto es que se trata de una emergencia

cultural compleja, en la que se entrelazan factores políticos, sociales e intelectuales. El

objetivo de esta tesis ha sido trazar una genealogía de sus orígenes y su desarrollo,

centrándonos en la trayectoria de un autor especialmente indicado para comprenderlo:

Rudolf von Jhering. Es evidente que no todas las posibilidades del positivismo jurídico

quedaron agotadas en su obra, pero sí es cierto que contribuyó a asentar sus bases de

manera muy destacada. Muchas de las tendencias iusfilosóficas contemporáneas, desde

la propia actitud del jurista hasta las doctrinas concretas respecto al fenómeno jurídico,

se encuentran ya apuntadas en su pensamiento. De algún modo, se entrevén en su obra

los rostros sin perfilar de un Kelsen, un Hart o un Ross, o las ideas sin pulir del realismo

y las corrientes antiformalistas. En definitiva, como ya se ha afirmado otras veces, en

Jhering encontramos un personaje privilegiado para penetrar en la filosofía del Derecho

contemporánea.

639

Bibliografía

La bibliografía está organizada en tres secciones. En la primera se agrupan las obras

de Rudolf von Jhering. Con el objeto de facilitar la consulta, hemos optado por unificar

la grafía de su apellido, de manera que las traducciones españolas –donde normalmente

se escribe “Ihering”– aparecen catalogadas como “Jhering”. En el segundo apartado se

agrupan las referencias bibliográficas sobre Jhering. Sólo se incluyen aquí los trabajos

monográficos sobre su vida y pensamiento. En cambio, las obras generales o colectivas

que contienen capítulos o secciones dedicados al tema se han catalogado aparte. En la

tercera sección, en fin, se han agrupado las demás obras citadas en este trabajo. El fin de

esta división es facilitar la rápida localización de la bibliografía específica sobre Jhering,

así como sus propios libros y artículos.

Respecto a la forma de citar, conviene hacer las siguientes precisiones. Las obras se

han ordenado conforme a un criterio alfabético. Cuando había varias obras de un mismo

autor, se han ordenado de acuerdo con la fecha de publicación. Si se trata de un clásico,

citamos por el año de publicación de la edición manejada, no por el año de aparición

original. En el caso de artículos de revista o capítulos en obras colectivas, se han incluido

los números de las páginas donde se encuentran. Las obras colectivas están citadas al

principio de cada apartado de la bibliografía, respetando el criterio alfabético, bajo las

siglas AA. VV. Todas las contribuciones pertenecientes a alguna de estas obras se citan

con indicación de su autor, el título de la contribución, el título de la obra colectiva y las

páginas correspondientes. Para ver la editorial, el lugar y el año de publicación, deberá

acudirse a la obra catalogada como AA. VV.

1. OBRAS DE RUDOLF VON JHERING

JHERING, Rudolf von, Abhandlungen aus dem römischen Recht, Breitkopf & Härtel, Leipzig, 1844. — “Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen”, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, IV, 1860, pp. 1-112.

640

— “Beiträge zur Lehre vom Besitz”, Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, IX, 1868, pp. 1-196. — Über den Grund des Besitzschutzes. Eine Revision der Lehre vom Besitz, 2. verbesserte und vermehrte Aufl., Mauke’s Verlag, Jena, 1869. — Civilrechtsfälle ohne Entscheidungen (Zum akademischen Gebrauch bearbeitet und hrsg. von Rudolf Jhering), 2. wesentlich veränderte Aufl., Mauke’s Verlag, Jena, 1870. — La giurisprudenza della vita quotidiana, tradotta ed annotata da Vito Perugia sotto la direzione di Filippo Serafini, Fava e Garagnini, Bologna, 1871. — L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, trad. par Octave de Meulenaere, Librairie Marescq Aîné, Paris et F. Clemm, Gand, 1877-1878. — The Struggle for Law, translated from the 5th German edition by John J. Lalor, Callaghan & Co., Chicago, 1879. — La lucha por el Derecho, trad. de Adolfo Posada, pról. de Leopoldo Alas, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1881. — “Die Gastfreundschaft im Altertum”, en Allgemeine Zeitung des Judenthums. Ein unparteiisches Organ für alles jüdische Interesse, LI, nº 24, 1887, pp. 369-371. — “Die Gastfreundschaft im Altertum”, en Deutsche Rundschau, LI, April-Juni, 1887, pp. 357-397. — “Erinnerungen an Bismarck und Savigny”, en Deutsche Dichtung, hrsg. von Karl Emil Franzos, 13. Bd., Fontane & Co., 1893, pp. 47-80. — Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts, aus dem Nachlaß hrsg. von Victor Ehrenberg, Breitkopf & Härtel / Duncker & Humblot, Leipzig, 1894. — 權利競爭論 (La lucha por el Derecho), trad. de Goro Utsunomiya, Tokyo, 1894. — La prehistoria de los indoeuropeos, versión española y estudio preliminar de Adolfo G. Posada, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1896. — Quanli Jingzheng lun, trad. de Liang Qichao, Tokyo, 1900-1901. — O fondamento dos interdictos possessorios, com um appendice contendo o estudo sobre o “Corpus possessionis” do autor, e uma crîtica da theoria possessoria do mesmo pelo Dr. Joseph Duquesne, trad. de Adherbal de Carvalho, Laemmert & C., Rio do Janeiro, 1908. — A luta pelo dereito, trad. de José Tavares Bastos, préfacio de Clovis Bevilacqua, Imprensa Moderna de Manuel Lelo, Porto, 1910.

641

— Law as a means to an end, transl. by Isaac Husik, preface by Joseph H. Drake and introductions by Henry Lamm and William Martin Geldart, The Boston Book Company, Boston, 1913. — 欧洲民族文化史 (La prehistoria de los indoeuropeos), trad. de Inoue Kinji, Tokyo, 1919. — “Posesión del corpus possessionis”, en Revista del Círculo de Escribanos, nº 8, Buenos Aires, 1922, pp. 48-55. — 法律目的論 (El fin en el Derecho), Universidad de Waseda, Facultad de Derecho, Tokyo, 1930-1935. — O espíritu do dereito romano nas diversas fases do seu desenvolvimento, trad. de Rafael Benaion, prefacio de Clóvis Bevilacqua, Alba Editora, Rio de Janeiro, 1943. — Del interés en los contratos, trad. directa del alemán, revisada y corregida por Adolfo G. Posada, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947. — ローマ法の精神 (El espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo), Tokyo, 1950. — Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung [1852, 1854, 1858, 1865], Wissenschaftliche Buchgemeinschaft, Darmstadt, 1953. — Questões e estudos do dereito, préfacio de Clóvis Bevilacqua, trad. de J. Vieira Araujo, Clóvis Bevilacqua e Adherbal de Carvalho, Livraria Progresso Editora, Bahia, 1955. — La lucha por el Derecho, trad. y pról. Diego Abad de Santillán, Cajica, México, 1957. — El fin en el Derecho, trad. y pról. de Diego Abad de Santillán, Cajica, Puebla (México), 1957. — La lotta per il diritto, 3ª ed., trad. di Raffaele Mariano, avvertenza di Benedetto Croce, introd. di Pietro Piovani, Laterza, Bari, 1960. — Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Eine Weihnachtsgabe für das juristische Publikum, 13. Aufl., Leipzig [1924], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1964. — Der Geist des Rechts. Eine Auswahl aus seiner Schriften, hrsg. von Fritz Buchwald, einl. Von Gustav Radbruch, Bremen, Schünemann, 1965. — Vermischte Schriften juristischen Inhalts [1879], Scientia Verlag, Aalen, 1968. — Der Besitzwille. Zugleich einer Kritik der herrschenden juristischen Methode [1889], Scientia Verlag, Aalen, 1968.

642

— Der Zweck im Recht, hrsg. mit einem Vorwort und mit zwei bisher unveröffentlichten Ergänzungen aus dem Nachlaß Jherings versehen von Christian Helfer, Georg Olms Verlag, Hildesheim-New York, 1970. — Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, hrsg. von Helene Ehrenberg [1913], Scientia Verlag, Aalen, 1971. — Lo scopo nel Diritto (vol. I), trad. e introd. de Mario G. Losano, Einaudi, Torino, 1972. — Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Scientia Verlag, Aalen, 1981. — “Friedrich Karl von Savigny”, en Gesammelte Aufsätze, Bd. II, pp. 1-21 — “Unsere Aufgabe”, en Gesammelte Aufsätze, Bd. I, pp. 1-46. — La lucha por el Derecho, trad. de Adolfo Posada, pról. de Leopoldo Alas y de Luis Díez Picazo, Civitas, Madrid, 1985. — Über die Entstehung des Rechtsgefühles. Mit einer Vorbemerkung und einem anschließenden Interpretations- und Einordnungsversuch, Jovene, Napoli, 1986. — Bromas y veras en la ciencia jurídica. Un presente navideño para los lectores de obras jurídicas, trad. de Tomás A. Banzhaf de la 13ª ed. alemana, introd. de José Vallet de Goytisolo, Cívitas, Madrid, 1987. — “Savigny”, en CASANOVAS, Pompeu y MORESO, José Juan (Eds.), El ámbito de lo jurídico, pp. 32-48. — Der Kampf ums Recht [1872], hrsg. und mit einem Anhang versehen von Hermann Klenner, Rudolf Haufe Verlag, Freiburg-Berlin, 1992. — Der Kampf um‘s Recht. Zum hundersten Todesjahr des Autors, hrsg. von Felix Ermacora, Propyläen Verlag, Frankfurt am Main-Berlin, 1992. — La mancia, trad. de L. Pannarale, Nuova Editoriale Grasso, Bologna, 1998. — El espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, trad. de Enrique Príncipe y Satorres, ed. y estudio preliminar de José Luis Monereo, Comares, Granada, 1998. — Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? Jherings Wiener Antrittsvorlesung vom 16. Oktober 1868, hrsg.von Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1998. — El fin en el Derecho, trad. de Diego Abad de Santillán, estudio preliminar de José Luis Monereo, Comares, Granada, 2000. — ¿Es el Derecho una ciencia?, trad. y estudio preliminar de Federico Fernández Crehuet, Comares, Granada, 2002.

643

— Soziologische Schriften. Über Mode, Tracht, Essen und Umgangsformen, hrsg. von Klaus H. Fischer, Wissenschaftlicher Verlag, Schutterwald/Baden, 2004. — La lucha por el Derecho, trad. de Adolfo Posada, pról. de Leopoldo Alas, Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2004. — La teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria, trad. y estudio de Adolfo G. Posada, Editorial Reus, Madrid, 2004. — Abreviatura del espíritu del Derecho romano, versión de Fernando Vela, pról. de Rafael Hernández Marín, Marcial Pons, Madrid, 2005. — Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, trad. y presentación de Federico Fernández Crehuet, Trotta, Madrid, 2008. — La lucha por el derecho, trad. de Adolfo Posada y pról. de Leopoldo Alas, estudio preliminar de José Luis Monereo, Comares, Granada, 2008. — Pandektenvorlesung nach Puchta. Ein Kollegheft aus dem Wintersemester 1859/1860, hrsg. und kommentiert von Christian Jäde, Wallstein Verlag, Göttingen, 2008. — La prehistoria de los indoeuropeos, trad. de Adolfo G. Posada, estudio preliminar de José Luis Monereo (“Ihering, historiador”), Comares, Granada, 2009. — 法学における冗談と真面目(Bromas y veras de la ciencia jurídica), trad. de Sanada Yoshiaki y Yazawa Hisazumi, Chuo University Press, Tokyo, 2009.

2. OBRAS SOBRE RUDOLF VON JHERING

AA. VV., Rudolf von Jhering 1852-1868. Briefe und Erinnerungen, hrsg. von Johannes Biermann, Verlag von H. W. Müller, Berlin, 1907. — Jherings Erbe. Göttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering, 2. Aufl, hrsg. von Franz Wieacker und Christian Wollschläger, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1970. — Ihering y la lucha por el Derecho, dir. por Agustín Squella, Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias jurídicas, económicas y sociales, Universidad de Chile, Valparaíso, 1976-1977. — Rudolf von Jhering. Beiträge und Zeugnisse aus Anlaß der einhundertsten Wiederkehr seines Todestages am 17. 9. 1992, 2. erweiterte Aufl., hrsg. von Okko Behrends, Wallstein Verlag, Göttingen, 1993. — Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken, hrsg. von Okko Behrends, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 1993.

644

— Der Kampf ums Recht. Forschungsband aus Anlaß des 100. Todestages von Rudolf von Jhering, hrsg. von Gerhard Luf und Werner Ogris, Duncker & Humblot, Berlin, 1995. — Jherings Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik, hrsg. von Okko Behrends, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1996. ABAD DE SANTILLÁN, Diego, “Prólogo” a JHERING, Rudolf von, La lucha por el Derecho, trad. y pról. Diego Abad de Santillán, Cajica, México, 1957, pp. 8-25. ALAS “CLARÍN”, Leopoldo, “Prólogo” a JHERING, Rudolf von, La lucha por el Derecho, pp. 9-45. ANGLE, Stephen C., “Should We All Be More English? Liang Qichao, Rudolf von Jhering and Rights”, en Journal of the History of Ideas, vol. 61, nº 2, April 2000, pp. 241-261. AYALA Y DELGADO, Francisco Javier de, Rudolf von Ihering, filósofo del derecho, Tesis Doctoral leída en la Universidad Central de Madrid, 1943. BARATTA, Alessandro, “Über Jherings Bedeutung für die Strafrechtswissenschaft”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 17-26. BARTELS-ISHIKAWA, Anne, “El éxito del Kampf um’s Recht de Jhering en Japón, especialmente en el periodo Meiji”, en AA. VV., El Derecho en red. Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, pp. 87-112. BEHRENDS, Okko, “Das Rechtsgefühl in der historisch-kritischen Theorie des späten Jhering. Ein Versuch zur Interpretation und Einordnung von Jherings zweitem Wiener Vortrag”, en JHERING, Rudolf von, Über die Entstehung des Rechtsgefühles, pp. 55-184. — “Rudolph von Jhering (1818-1892). Der Durchbruch zum Zweck des Rechts”, en AA. VV., Rechtswissenschaft in Göttingen. Göttinger Juristen aus 250 Jahren, hrsg. von Fritz Loos, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1987, pp. 229-269. — “War Jhering ein Rechtspositivist? Eine Antwort auf Ralf Dreiers Frage”, en AA. VV., Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken, pp. 131-160. — “Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts”, en AA. VV., Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken, pp. 7-36. BEKKER, Ernst Immanuel, “Meine erste Begegnung mit Jhering”, en AA. VV., Rudolf von Jhering 1852-1868. Briefe und Erinnerungen, pp. 101-106. BELVISI, Franz, “La positività del diritto nel primo Jhering”, Materiali per una storia della cultura giuridica, XXXIII, 2, 2003, pp. 491-518.

645

BOBBIO, Norberto, “Recensione a R. Jhering: La lotta pel diritto”, en La Cultura, Einaudi, marzo de 1935, pp. 51-52. BONAZZI, Ermanno, “La fortuna di Jhering in Italia”, en LOSANO, Mario (Ed.), Carteggio Jhering-Gerber (1849-1872), pp. 629-694. CERRONI, Umberto, “Ritorno di Jhering”, en Democrazia e Diritto (Rivista critica di diritto e giurisprudenza), anno 1, fasc. 2, aprile-giugno, 1960, pp. 86-92. COING, Helmut, “Der juristische Systembegriff bei Rudolf von Ihering”, en AA. VV., Philosophie und Rechtswissenschaft. Zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert, pp. 149-171. COULOMBEL, Pierre, “Force et but dans le droit selon la pensée juridique de Ihering”, Revue trimestrielle de droit civil, 55, 1957, pp. 609-631. CROCE, Benedetto, “Avvertenza” a JHERING, Rudolf von, La lotta per il diritto, 3ª ed., trad. de Raffaele Mariano, introd. de Pietro Piovani, Laterza, Bari, 1960, pp. 33-35. CHOE, Byoung Jo, “Der Kampf ums Recht im traditionellen Korea. Die konfuzianische Ideologie und die Wirklichkeit”, en AA. VV., Jhering Rechtsdenken, pp. 32-60. DIEDERISCHEN, Uwe, “Jherings Rechtsinstitute im deutschen Privatrecht der Gegenwart”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken, pp. 175-200. DRAKE, Joseph H., “Editorial Preface to this volume”, en JHERING, Rudolf von, Law as a means to an end, pp. XV-XXIV. DREIER, Ralf, “Jherings Rechtstheorie – eine Theorie evolutionärer Rechtsvernunft”, en AA. VV., Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken, pp. 111-129. — “Jhering als Rechtstheoretiker”, en AA. VV., Rechtsnorm und Rechtswissenschaft. Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag, ed. por A. Aarnio, S. L. Paulson, O. Weinberger, G. H. von Wright y D. Wyduckel, Duncker & Humblot, Berlín, 1993, pp. 233-245. DUXBURY, Neil, “Jhering’s Philosophy of Autorithy”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 27, nº 1, pp. 23-47. ERMACORA, Felix, “Rudolf von Jherings Brücke zum öffentlichen Recht”, en AA. VV., Der Kampf ums Recht. Forschungsband aus Anlaß des 100. Todestages von Rudolf von Jhering, pp. 117-123. — “Vorrede” a JHERING, Rudolf von, Der Kampf um’s Recht, hrsg. von Felix Ermacora, Propyläen Verlag, Frankfurt am Main-Berlin, 1992. FRANZ, Günther, “Jhering”, Biographisches Wörterbuch zur deutschen Geschichte, Bd. II, gegründ. von Hellmuth Rößler y Günther Franz, 2. Aufl. von Karl Bosl, Günther Franz y Hans Hubert Hofmann, Francke Verlag, München, 1974.

646

FUCHS, Ernst, “Jhering und die Freirechtsbewegung”, ID., Gerechtigkeitswissenschaft. Ausgewählte Schriften zur Freirechtslehre, pp. 185-186. GAUDEMET, Jean, “Organicisme et évolution dans la conception de l’histoire du droit chez Ihering”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 29-39. GELDART, William Martin, “Introduction”, to JHERING, Rudolf von, Law as a Means to an End, pp. XXXV-LII. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, “Rudolf von Jhering y el problema del método jurídico”, en Anuario de filosofía del Derecho, nueva época, tomo IV, Madrid, 1987, pp. 223-248. GROMITSARIS, Athanasios, Theorie der Rechtsnormen bei Rudolph von Ihering. Eine Untersuchung der Grundlagen des deutschen Rechtsrealismus, Duncker & Humblot, Berlin, 1987. HART, Herbert L. A., “Jhering’s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 68-78. HIPPEL, Ernst von, “Rudolf von Jhering als Begründer des Rechtspositivismus”, en Neues Abendland, 1951, pp. 322-326. HOFMEISTER, Herbert, “Jhering in Wien”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, pp. 38-48. HOLLERBACH, Alexander, “Rudolf von Jhering”, en AA. VV., Neue deutsche Biographie, Bd. 10, Duncker & Humblot, Berlin, 1974, pp. 123-124. HOMMES, Hendrik Jan, “Rudolf von Jherings naturhistorische Methode”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 101-115. HURWICZ, Elias, Rudolf von Jhering und die deutsche Rechtswissenschaft. Mit besonderer Berücksichtigung des Strafrechts, Guttentag Verlagsbuchhandlung, Berlin, 1911. ITURMENDI MORALES, José, “Acerca de Rudolf von Jhering (1818-1892) y el sistema de los juristas romanos”, en Anuario de la Facultad de Derecho, nº 11, 1993, pp. 415-480. JEVONS, F. B., “Ihering’s Evolution of the Aryan”, The Classical Review, vol. 12, nº 8, November, 1898, pp. 418-419. JHERING, Friedrich, “Zur Gießener Wirksamkeit Rudolf von Jherings”, en AA. VV., Briefe und Erinnerungen, pp. 79-90. JHERING, Hermann von, “Erinnerung an Rudolf von Jhering”, en JHERING, Rudolf von, Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde, pp. 445-472. JØRGENSEN, Stig, “Die Bedeutung Jherings für die neuere skandinavische Rechtslehre”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 116-126.

647

KANEKO, Kentaro, “Gespräche des Sekretärs der Geheimratsversammlung Kentaro Kaneko mit Jhering”, en NISHIMURA, Shigeo, “Jherings verfassungspolitische Ratschläge an die japanische Regierung”, pp. 106-109. KELSEN, Hans, “Rudolf von Jhering in Briefen”, Neue Freie Presse (Wien), nº 17423, 23 de febrero de 1913, pp. 32-35. KLEMANN, Bernd, Jhering und die Historische Rechtsschule, Verlag Peter Lang, Frankfurt am Main, 1989. KLIPPEL, Diethelm (unter Mitarbeit von Cordelia Kröger-Schrader), “Rudolf von Jhering an der Juristischen Fakultät der Ludwigs-Universität Gießen (1852-1868)”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, pp. 31-37. KROESCHELL, Karl (Hrsg.), Jherings Briefe an Windscheid 1870-1891, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1988. KUNZE, Michael, “Rudolf von Jhering – ein Lebensbild”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, pp. 11-28. LACASTA, José Ignacio, “Savigny eta Iheringen artean (ez duzu Savignyren izena ahotan alferrik hartuko)”, en Euskal Herriko legelarien aldizkaria, nº3, 1998, pp. 94-98. LANDAU, Peter, “Il momento sostanziale del diritto in Rudolph von Jhering”, en AA. VV., Diritto e filosofia nel XIX secolo. Atti del seminario di studi, a cura di Francesco Belvisi e Marco Cavina, Università di Modena, 2000, pp. 385-398. LANGEMEIJER, Gerard Eduard, “Jherings Zweck im Recht im Lichte der seitherigen Wertlehren”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 127-134. LASSON, Adolf, “Rezension zu: Der Zweck im Recht. Von R. V. Jhering. 1. Bd.”, Philosophische Monatshefte, Bd. XV, Leipzig, 1879. LIEBIG, Justus von, “La organización racional de la química orgánica”, en TRABULSE, Elías (Ed.), La ciencia en el siglo XIX, pp. 157-161. LOSANO, Mario G., “Un inedito di Rudolf von Jhering sulla tutela giuridica degli inediti”, en Rivista di diritto industriale, anno XVII, 1968, pp. 5-21. — “Dichtung und Wahrheit in Jherings Konstruktionslehre”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 142-154. — “Le concezioni politiche di Rudolf von Jhering in una lettera inedita ad Heinrich von Treitschke”, en AA. VV., Studi in memoria di Carlo Ascheri, Argalia, Urbino, 1970, pp. 179-195. — “Introduzione” a JHERING, Rudolf von, Lo scopo nel diritto, trad. y ed. de Mario Losano, Einaudi, Torino, 1972.

648

— (Ed.), Carteggio Jhering-Gerber (1849-1872), Giuffré, Milano, 1977. — “Bismarck parla di Savigny con Jhering”, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, nº 9 (Su Federico Carlo di Savigny), 1980, pp. 523-539. — Studien zu Jhering und Gerber, Teil 2, Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984. — (Ed.) Der Briefwechsel zwischen Jhering und Gerber, Teil 1, hrsg. von Mario G. Losano, Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984. — “Una costellazione del firmamento giuridico viennese: Jhering, Glaser e Unger”, Quaderni fiorentini, nº XXI, 1992, pp. 97-157. — Der Briefwechsel Jherings mit Unger und Glaser (Hrsg.), Aktiv Druck & Verlag, Ebelsbach, 1996. — “Tobias Barreto und die Rezeption Jherings in Brasilien”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken, pp. 77-97. — “La lotta per il diritto di Jhering nel dibattito politico dell’Italia degli anni trenta”, Materiali per una storia della cultura giuridica, XXVIII, nº1, junio, 1998, pp. 195-216. LUIG, Klaus, “Recht zwischen Natur und Geschichte. Das Beispiel Rudolf von Jhering”, en AA. VV., Recht zwischen natur und Geschichte. Le droit entre nature e histoire, hrsg. von Jean-François Kervégan und Heinz Mohnhaupt, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1997, pp. 281-303. LLOREDO ALIX, Luis, “Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico, de Rudolf von Jhering (Reseña)”, Derechos y Libertades, nº 20, época II, enero 2009, pp. 285-294. MARINI, Giuliano, “La storicità del diritto e della scienza giuridica nel pensiero di Jhering”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 155-164. MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, “Si ha muerto Ihering, vive en sus obras. Apostillas a un centenario”, Seminarios complutenses de Derecho romano, IV, Fundación Ursicino Álvarez, Madrid, 1992, pp. 11-47. MERKEL, Adolf, “Jhering”, en Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, 32, Gustav Fischer, Jena, 1893, pp. 6-40. MITTEIS, Ludwig, “Jhering” en Allgemeine Deutsche Biographie, Bd. 50, Duncker & Humblot, Leipzig, 1905, pp. 652-664. MONEREO, José Luis, “Ihering, ensayo de explicación: introducción a su pensamiento jurídico”, en El espíritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, pp. XVII-XCIII. MODÉER, Kjell Å, “Jherings Rechtsdenken als Herausforderung für die skandinavische Jurisprudenz”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken, pp. 153-174.

649

NISHIMURA, Shigeo, “Jherings verfassungspolitische Ratschläge an die japanische Regierung und die Verleihung des Ordens”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken, pp. 97-109. OLIVECRONA, Karl, “Jherings Rechtspositivismus im Lichte der heutigen Wissenschaft”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 165-176. PLEISTER, Wolfgang, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, 1982. PÓLAY, Elemér, “Beiträge zu Jherings Besitztheorie”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 192-205. POSADA, Adolfo G., “Ihering”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año XL, tomo 81, Madrid, 1892, pp. 225-245. — “Estudio preliminar sobre la vida y obras de Ihering”, en JHERING, Rudolf von, La teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria, pp. VII-XXVII. — “Estudio preliminar sobre las ideas jurídicas y el método realista de Ihering”, en JHERING, Rudolf von, Prehistoria de los indoeuropeos, pp. VII-XXXI. POSCHINGER, Heinrich von, Bismarck und Jhering. Aufzeichnungen und Briefe, Verlag von Gebrüder Paetel, Berlin, 1908. RADBRUCH, Gustav, “Einleitung”, en JHERING, Rudolf von, Der Geist des Rechts. Eine Auswahl aus seiner Schriften, pp. 7-14. RIPLEY, William Z., “The Evolution of the Aryan (Book Review)”, The American Historical Review, vol. 3, nº 4, July, 1898, pp. 703-704. RODRÍGUEZ PANIAGUA, José Mª, “Rudolf von Jhering”, Anuario de filosofía del Derecho, nueva época, tomo IV, 1987, pp. 249-270. RÜCKERT, Joachim, “Der Geist des Rechts in Jherings Geist und Jherings Zweck” (Teil 1), en Rechtsgeschichte, 5, 2004, pp. 128-149. — “Der Geist des Rechts in Jherings Geist und Jherings Zweck” (Teil 2) en Rechtsgeschichte, 6, 2006, pp. 122-142. RUIZ RESA, Josefa Dolores, “El concepto de interés en Jhering”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3, 2000, pp. 435-453. SCIALOJA, Vittorio, “Della natura e della capacità giuridica dei così detti Comitati (di R. di Ihering professore in Gottinga)”, Archivio Giuridico, vol. XXV, 1880, pp. 473-478. — “Sull’elemento del valore pecuniario e dell’interesse proprio nelle obbligazioni (per R. di Jhering), Archivio Giuridico, vol. XXV, 1880, pp. 478-492.

650

— “Necrologico di Rudolf von Jhering”, Bullettino dell’Istituto di Diritto romano, 1893, pp. 46-61. SCHELSKY, Helmut, “Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht”, Jahrbücher für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, nº3, 1972, pp. 47-86. SCHMIDT, Folke, “Jherings Tradition im schwedischen Sachenrecht”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 206-210. SCHMIDT, Karsten, “Jherings Geist in der heutigen Rechtsfortbildung. Ein Streifzug durch den ‚Geist des römischen Rechts‘ aus heutiger Sicht”, en AA. VV., Jherings Rechtsdenken, pp. 201-221. SUMMERS, Robert S., “Rudolf von Jhering’s Influence on American Legal Theory – A Selective Account”, en Jherings Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik, pp. 77-96. — “Ralf Dreier, Rudolf von Jhering and Non-Positivism”, en AA. VV., Integratives Verstehen. Zur Rechtsphilosophie Ralf Dreiers, pp. 127-140. TREVES, Renato, “La fortuna di Jhering in Italia e la cultura antifascista”, Sociologia del diritto, IV, 1977, 2, pp. 453-457. URBANO GUERRERO, José, El sistema jurídico de Ihering. Memoria reglamentaria en el Grado de Doctor, sin publicar ni mecanografiar (consultada en la Unidad de Tesis Doctorales de la Universidad Complutense), 1906. VANO, Cristina, “Itinerari italiani di Rudolf von Jhering”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, pp. 121-131. — “Una fortuna che dura ancora (1895-1992)”, en AA. VV., Beiträge und Zeugnisse, pp. 132-133. VERGARA, Óscar, “El destinatario de las normas jurídicas en la tradición positivista. Un estudio en torno a R. von Jhering”, en AA. VV., Legal Theory/Teoría del Derecho. Proceedings of the 22nd IVR World Congress (Granada 2005), vol. I, Franz Steiner Verlag, Stuttgart, 2007, pp. 220-232. VIEHWEG, Theodor, “Rechtsdogmatik und Rechtszetetik bei Jhering”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 211-216. VILLAPALOS SALAS, Gustavo, “El paraíso de los conceptos jurídicos de Rudolf von Ihering”, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, época II, nº XXVI, 1993. VILLEY, Michel, “Le droit subjectif chez Ihering”, en ID., Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, Dalloz, Paris, 1969, pp. 208-220. WALDER, Rudolf, Das Wesen der Gesellschaft bei Adam Smith und Rudolf von Jhering. Zur Geschichte des rechtsphilosophischen und soziologischen Positivismus, tesis doctoral inédita, Christian-Albrechts-Universität, Kiel, 1943.

651

WIEACKER, Franz, Rudolph von Jhering, 2. Aufl., K. F. Koehler Verlag, Stuttgart, 1968. — “Jhering und der Darwinismus”, en AA. VV., Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, hrsg. von Gotthard Paulus, Uwe Diederischen y Claus-Wilhelm Canaris, C. H. Beck, München, 1973, pp. 63-92. ZWEIGERT, Konrad, “Jherings Bedeutung für die Entwicklung der rechtsvergleichenden Methode”, en AA. VV., Jherings Erbe, pp. 240-251. ZWEIGERT, Konrad y SIEHER, Kurt, “Jherings Influence on the Development of Comparative Legal Method”, The American Journal of Comparative Law, 19, 1971, pp. 215-231.

3. OTRAS OBRAS AA. VV., Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, hrsg. von Erik Wolf, Vittorio Klostermann, Frankfurt a. M., 1948. — Teorie sovietiche del diritto, a cura di Umberto Cerroni, Giuffré, Milano, 1964. — Philosophie und Rechtswissenschaft. Zum Problem ihrer Beziehung im 19. Jahrhundert, hrsg. von Jürgen Blühdorn und Joachim Ritter, Vitorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1969. — Positivismus im 19. Jahrhundert, hrsg. von Jürgen Blühdorn und Joachim Ritter, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1971. — Organisierter Kapitalismus. Voraussetzungen und Anfänge, hrsg. von Heinrich August Winkler, Vandenhoeck & Rupprecht, Göttingen, 1974. — La crítica y el desarrollo del conocimiento, ed. por Imre Lakatos y Alan Musgrave, trad. de Francisco Hernán, Grijalbo, Barcelona, 1975. — Historisches Wörterbuch der Philosophie, hrsg. von Joachim Ritter und Karlfried Gründer, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1975-2005. — L’insegnamento sociologico del diritto, a cura di Renato Treves e Vincenzo Ferrari, Edizioni di Comunità, Milano 1976. — Rechtsvergleichung, hrsg. von Konrad Zweigert und Hans-Jürgen Puttfarken, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978. — Geschichtliche Grundbegriffe: Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland, hrsg. von Otto Brunner, Werner Conze und Reinhart Koselleck, Klett-Cotta, Stuttgart, 1984.

652

— Selected Writings on Soviet Law and Marxism, edited, annotated, translated and introduced by Robert Sharlett, Peter B. Maggs and Piers Beirne, M. E. Sharpe Inc., New York, 1988. — La revolución industrial, pról. de Jordi Nadal, trad. de Juana Bignozzi y Gabriel Izard, revisión de Pere Pascual, Crítica, Barcelona, 1988. — Estudios sobre la filosofía del derecho de Hegel, ed. e introd. por Gabriel Amengual Coll, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. — Historia de la ética, ed. por Victoria Camps, Crítica, Barcelona, 1992. — El positivismo lógico, ed. por A. J. Ayer, trad. de L. Aldama, U. Frisch, C. N. Molina, F. M. Torner y T. Ruiz Harrel, Fondo de Cultura Económica, México, 1993. — La Ilustración olvidada. La polémica de los sexos en el siglo XVIII, ed. de Alicia H. Puleo, presentación de Celia Amorós, Anthropos, Madrid, 1993. — Jeremy Bentham. Critical Assessments, ed. by Bhikhu Parekh, Routledge, London, 1993. — El ámbito de lo jurídico, ed. por Pompeu Casanovas y José Juan Moreso, Crítica, Barcelona, 1994. — Reformen im Russland des 19. Und 20. Jahrhunderts, hrsg. von Dietrich Beyrau, Michael Stolleis und Igor ‘Chichurov, Vittorio Klostermann, Frankfurt a. M., 1996. — L’antiformalismo giuridico. Un percorso antologico, coord. por Aristide Tanzi, Raffaello Cortina Editore, Milano, 1999. — Filosofi del diritto contemporanei, a cura di Gianfrancesco Zanetti, Raffaello Cortina, Milano, 1999. — La filosofía hoy, ed. por Javier Muguerza y Pedro Cerezo, Crítica, Barcelona, 2000. — Juristen. Ein biographisches Lexikon von der Antike bis zum 20. Jahrhundert, hrsg. von Michael Stolleis, Beck, München, 2000. — El derecho y la justicia, 2ª ed., coord. por Ernesto Garzón Valdés y Francisco Laporta, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Trotta, Madrid, 2000. — Historia de la teoría política, ed. por Fernando Vallespín, Alianza, Madrid, 2002. — Thibaut und Savigny. Ihre programmatische Schriften, 2. erw. Aufl., hrsg. von Hans Hattenhauer, Verlag Franz Vahlen, München, 2002. — Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel (vol. II), ed. por Virgilio Zapatero, Universidad de Alcalá, Madrid, 2002.

653

— The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, ed. por Jules Coleman y Scott Shapiro, Oxford University Press, Oxford, 2002. — Lo stato di diritto: Storia, teoria, critica, coord. por Pietro Costa y Danilo Zolo, Feltrinelli, Milano, 2002. — Integratives Verstehen. Zur Rechtsphilosophie Ralf Dreiers, hrsg. von Robert Alexy, Mohr Siebeck, Tübingen, 2002. — Doce textos fundamentales de la ética del siglo XX, ed. por Carlos Gómez, Alianza, Madrid, 2002. — Zur Genealogie der Moral, hrsg. von Otfried Höffe, Akademie Verlag, Berlin, 2004 . — Juristas universales (4 tomos), ed. por Rafael Domingo, Marcial Pons, Barcelona / Madrid, 2004. — Constitución y derechos fundamentales, coord. por Jerónimo Betegón, Francisco Laporta, Luis Prieto y Juan Ramón de Páramo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004. — Montesquieu-Tradition in Deutschland. Beiträge zur Erforschung eines Klassikers, hrsg. von Edgar Mass und Paul Ludwig Weinacht, Duncker & Humblot, Berlin, 2005. — Democracia y virtudes cívicas, ed. por Pedro Cerezo Galán, Biblioteca Nueva, Madrid, 2005. — El Derecho en red. Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, presentación de Javier de Lucas y Gregorio Peces-Barba, Dykinson-IDHBC, Madrid, 2006. — El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, coord. por José Antonio Ramos Pascua y Miguel Ángel Rodilla, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006. — Juristischen Zeitschriften in Europa, hrsg. von Michael Stolleis und Thomas Simon, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2006. — Beiträge zur modernen japanischen Rechtsgeschichte, hrsg. von Hans-Peter Marutschke, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin, 2006. — Redes intelectuales transnacionales. Formas de conocimiento académico y búsqueda de identidades culturales, compilado por Christoph Charle, Jürgen Schriewer y Peter Wagner, Ediciones Pomares, México, 2006. — Historia de los derechos fundamentales. Tomo III. Siglo XIX, dir. por Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández, Rafael de Asís y Fco. Javier Ansuátegui, Dykinson-Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, 2007. — La aventura de la moralidad (Paradigmas, fronteras y problemas de la ética), ed. por Carlos Gómez y Javier Muguerza, Alianza, Madrid, 2007.

654

— Dictionnaire historique des juristes français (XII ème –XX ème siècle), Quadrige-Puf, Paris, 2007. — Hans Kelsen. Eine politikwissenschaftliche Einführung, hrsg. von Tamara Ehs, Nomos, Wien, 2009. — Perspectivas actuales de las fuentes del Derecho, coord. por María del Carmen Barranco, Óscar Celador y Félix Vacas, Dykinson, Madrid, 2010. ABAD DE SANTILLÁN, Diego, Memorias 1897-1936, Planeta, Barcelona, 1977. ABELLÁN, Joaquín, “El vínculo entre tradición y mundo moderno. Las teorías políticas de derecho natural: 1600-1750”, en AA. VV., Historia de la teoría política, vol. 2, pp. 13-68. — “La reforma protestante”, en AA. VV., Historia de la teoría política (vol. 2), pp. 176-215. ADORNO, Theodor W., “La conciencia de la sociología del conocimiento”, en LENK, Kurt (Ed.), El concepto de ideología, pp. 272-283. — Escritos musicales I-III, trad. de Antonio Gómez Schneekloth y Alfredo Brotons Muñoz, Obra completa, vol. 16, Akal, Madrid, 2006. ÁGUILA, Rafael del, “Maquiavelo y la teoría política renacentista”, en AA. VV., Historia de la teoría política, vol. 2, pp. 71-175. ÁGUILA, Rafael del y BELTRÁN, Miguel, “El positivismo”, en AA. VV., Historia de la teoría política, vol. 4, pp. 408-432. AHRENS, Heinrich, Die Rechtsphilosophie oder das Naturrecht auf philosophisch-anthropologischer Grundlage, Wien, 1852. ALAS “CLARÍN”, Leopoldo, El Derecho y la moralidad. Determinación del concepto de Derecho y sus relaciones con la moralidad, Casa editorial Medina, Madrid, 1878. — Los prólogos de Leopoldo Alas, ed. por David Torres, Playor, Madrid, 1984. ALEXY, Robert, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, en Doxa, nº 5, 1988, pp. 139-151. — Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. — Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, 2ª ed., trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.

655

ALTAMIRA, Rafael, La enseñanza de las instituciones de América, Tipografía de Archivos, Madrid, 1933. — Mi viaje a América. Libro de documentos, Universidad de Oviedo, 2007. ALTHUSSER, Louis, La revolución teórica de Marx [1965], 26ª ed., trad. e introd. de Marta Harnecker, Siglo XXI, México, 2004. ÁLVAREZ JUNCO, José, Mater Dolorosa. La idea de España en el siglo XIX, Taurus, Madrid, 2001. ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier, “¿Crisis del positivismo jurídico? Dos respuestas italianas: Zagrebelsky y Scarpelli”, Derechos y Libertades, nº 2, 1993-1994, pp. 113-151. — Poder, Ordenamiento jurídico, derechos, Dykinson, Madrid, 2000. — De los derechos y el Estado de Derecho. Aportaciones a una teoría jurídica de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007. ANTISTERI, Dario y REALE, Giovanni, Historia del pensamiento filosófico y científico (III). Del Romanticismo hasta hoy, trad. de Juan Andrés Iglesias, Herder, Barcelona, 1988. ARAGONESES, Alfons, “Au délà du code civil mais par le code civil”. Raymond Saleilles (1855-1912) y la lucha por el derecho comparado, tesis doctoral, Universidat de Girona, 2006. — (Hrsg.), Recht im Fin de siècle. Briefe von Raymond Saleilles an Eugen Huber (1895-1911), Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2007. ARJONA SEBASTIÀ, César, “Estudio preliminar” a HOLMES, O. W., Los votos discrepantes del juez Holmes, pp. 11-56. ASÍS ROIG, Rafael de, Deberes y obligaciones en la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Ariel, Madrid, 2001. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, “Dejemos atrás el positivismo”, en AA. VV., El positivismo jurídico a examen: estudios en homenaje a José Delgado Pinto, pp. 765-780. AUER, Marietta, “Subjektive Rechte bei Pufendorf und Kant. Eine Analyse im Lichte der Rechtskritik Hohfelds”, en Archiv für civilistische Praxis, nº 208, 2008, pp. 584-634. AUSTIN, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. y estudio preliminar de Felipe González Vicén, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1981.

656

AVENARIUS, Martin, Rezeption des römischen Rechts in Rußland. Dmitrij Mejer, Nikolaj Djuvernua und Iosif Pokrovskij, Wallstein Verlag, Göttingen, 2004. AYER, Alfred Jules, “Introducción del compilador”, en AA. VV., El positivismo lógico, pp. 9-34. AZCÁRATE, Gumersindo de, El régimen parlamentario en la práctica, 3ª ed., con prólogos de E. Tierno Galván y Adolfo Posada, Tecnos, Madrid, 1978. BABEROWSKI, Jörg, “Speranskij, Michajl Michajlovič”, en AA. VV., Juristen. Ein biographisches Lexikon, pp. 595-596. BACON, Francis, Novum Organum, sive indicia vera de interpretatione naturae et regni hominis, trad. de Cristobal Litrán, Sarpe, Madrid, 1984. BACHOFEN, Johann Jakob, Gesammelte Werke, hrsg. von Harald Fuchs et. al., Schwaber Verlag, Basel-Stuttgart, 1967. — El Derecho natural y el Derecho histórico, trad. e introd. de Felipe González Vicén, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978. BARBERIS, Mauro, Europa del diritto, Il Mulino, Bologna, 2008. BARNES, Barry, T. S. Kuhn y las ciencias sociales, trad. de Roberto Helier, Fondo de Cultura Económica, México, 1986. BARRETO, Tobias, Edição comemorativa, Editora Record – Governo de Sergipe, Rio de Janeiro-Aracaju, 1989-1991. BARTELS-ISHIKAWA, Anne (Hrsg.), Hermann Roesler. Dokumente zu seinem Leben und Werk, Duncker & Humblot, Berlin, 2007. BASTIAT, Frédéric, La ley, trad. de Roberto Robert y estudio preliminar de Carlos Rodríguez Braun, Alianza, Madrid, 2005. BAUDELAIRE, Charles, Mi corazón al desnudo y otros escritos póstumos, trad., pról. y notas de María Badiola, Valdemar, 1999. BAYÓN, Juan Carlos, “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en AA. VV., Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San Miguel (vol. II), pp. 33-54. BELTRÁN, Miguel y ÁGUILA, Rafael del, “El positivismo”, en AA. VV., Historia de la teoría política, vol. 4, pp. 408-432. BENEKE, Eduard, Grundlinien der Sittenlehre. Ein Versuch eines natürlichen Systems derselben, 1. Bd., Druck und Verlag von Ernst Siegfried Mittler, Berlin-Posen-Bromberg, 1837.

657

BENEVOLO, Leonardo, Historia de la arquitectura moderna, 2ª ed., trad. de Mariuccia Galfetti y Juan Díaz de Atauri, Gustavo Gili, Barcelona, 1974. BENTHAM, Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, obra extractada por Esteban Dumont y trad. al castellano con comentarios por Ramón Salas, Imprenta de Fermín Villalpando, Madrid, 1821. — Grundsätze der Civil- und Criminal-Gesetzgebung, hrsg. von Etienne Dumont, bearbeitet und mit Anmerkungen von Friedrich Eduard Beneke, Berlin, 1830. — Un fragmento sobre el gobierno [1776], estudio preliminar, trad. y notas de Enrique Bocardo Crespo, Tecnos, Madrid, 2003. — The Works of Jeremy Bentham, published under the superintendence of his executor, John Bowring, William Tait, Edinburgh, 1838-1843, consultado en http://oll.libertyfund.org/title/2009/139605, 26-VIII- 2009. BERGBOHM, Karl, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1. Bd., Duncker & Humblot, Leipzig, 1892. BERLIN, Isaiah, Pensadores rusos, comp. por Henry Hardy y Aileen Kelly, introd. de Aileen Kelly y trad. de Juan José Utrilla, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1992. — El fuste torcido de la humanidad. Capítulos de historia de las ideas, ed. de Henry Hardy, trad. de José Manuel Álvarez Flórez, pról. de Salvador Giner, Península, Barcelona, 1992. BERNAL, John D., La ciencia en la historia, 4ª ed., trad. de Eli de Gortari, UNAM-Editorial Nueva Imagen, México, 1979. BERZELIUS, Jöns Jakob, “Las combinaciones químicas orgánicas e inorgánicas”, en TRABULSE, Elías (Ed.), La ciencia en el siglo XIX, pp. 134-150. BESELER, Georg, Volksrecht und Juristenrecht, Weidmann’sche Buchhandlung, Leipzig, 1843. BIERLING, Ernst Rudolf, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Scientia Verlag, Aalen, 1965. BISMARCK, Otto von, Briefwechsel des Generals Leopold von Gerlach mit dem Bundestags-Gesandten Otto von Bismarck, Verlag von Wilhelm Hertz, Berlin, 1893. — Die gesammelten Werke, Friedrichsruher Ausgabe, hrsg. von Erich Marcks, Friedrich Meinecke und Hermann Oncken, Bd. 8, Berlin, 1924-1935. BJARUP, Jes, Skandinavischen Rechtsrealismus, Verlag Karl Abel, Freiburg/ München, 1978. BJÖRNE, Lars, “Nordische juristische Zeitschriften im 18. Und 19. Jahrhundert”, en AA. VV., Juristische Zeitschriften in Europa, pp. 15-28.

658

BLANCO FERNÁNDEZ, Domingo, “El movimiento fenomenológico”, en AA. VV., La filosofía hoy, pp. 65-74. BLANDHOL, Sverre, “The Rhetorical Foundations of Nordic Jurisprudence”, en Ideas in History, vol. 1, nº 1-2, 2006, pp. 33-56. BLOCH, Ernst, “¿Puede resultar fallida la esperanza?”, en AA. VV., Doce textos fundamentales de la ética del siglo XX, pp. 165-173. BLÜHDORN, Jürgen y JAMME, Christoph, “Positiv, Positivität”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. VII, pp. 1109-1110. BLÜHDORN, Jürgen, “Zum Zusammenhang von «Positivität» und «Empirie» im Verständnis der deutschen Rechtswissenschaft zu Beginn des 19. Jahrhunderts”, en AA. VV., Positivismus im 19. Jahrhundert, pp. 123-159. BOBBIO, Norberto, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milano, 1977. — “Hegel y el iusnaturalismo”, en AA. VV., Estudios sobre la «Filosofía del Derecho» de Hegel. — Il positivismo giuridico. Lezioni di filosofia del diritto, raccolte dal Dott. Nello Morra, Giappichelli, Torino, 1996. — Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, trad. de José Fernández Santillán, Fondo de Cultura Económica, México, 2001. — Teoría general del Derecho, 2ª ed., trad. de Eduardo Rozo Acuña, revisión de Jorge Guerrero, Temis, Bogotá, 2005. — Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, prefazione di Mario G. Losano, Laterza, Roma-Bari, 2007. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Sicherheit und Selbsterhaltung vor Gerechtigkeit. Der paradigmenwechsel und Übergang von einer naturrechtlichen zur positiv-rechtlichen Grundlegung des Rechtssystems bei Thomas Hobbes, Schwaber Verlag, Basel, 2004. BODIN, Jean, Los seis libros de la República, selección, trad. y estudio preliminar de Pedro Bravo Gala, Tecnos, Madrid, 2006. BONNECASE, Julien, L’école de l’exégèse en droit civil, E. de Boccard, Paris, 1924. BOUGLÉ, Charles, Les sciences sociales en Allemagne. Les méthodes actuelles, Félix Alcan Éditeur, Paris, 1896. BROCARDO, Enrique, “Estudio preliminar” a BENTHAM, Jeremy, Un fragmento sobre el gobierno, pp. XVII-LXXXVI.

659

BUENO, Gustavo, El mito de la cultura. Ensayo de una filosofía materialista de la cultura, Editorial Prensa Ibérica, Barcelona, 1996. BURCKHARDT, Jacob, Sobre las crisis en la historia, ed. y versión de Felipe González Vicén, Nueva Época, Madrid, 1946. BURKE, Edmund, Reflexiones sobre la revolución francesa, en ID., Textos políticos de Edmund Burke, Fondo de Cultura Económica, México, 1942. BRAUDEL, Fernand, La historia y las ciencias sociales, trad. de Josefina Gómez Mendoza, Alianza, Madrid, 1968. BRENTANO, Franz, Vom Ursprung sittlicher Erkenntnis, 4. Aufl. hrsg. von Oskar Kraus, Verlag von Felix Meiner, Hamburg, 1955. — El origen del conocimiento moral, trad. de Manuel García Morente y estudio preliminar de Juan Miguel Palacios, Tecnos, Madrid, 2002. BRICMONT, Alain y DÉBRAYS, Régis, A la sombra de la Ilustración: debate entre un filósofo y un científico, trad. de Pablo Hermida Lazcano, Paidós, Barcelona, 2004. BROCKER, Manfred, Arbeit und Eigentum. Der Paradigmenwechsel in der neuzeitlichen Eigentumstheorie, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1992. BRONCANO, Fernando, Saber en condiciones. Epistemología para escépticos y materialistas, Antonio Machado, Madrid, 2003. BRUGMANN, Karl, Abrégé de grammaire comparée des langues indo-européennes d’après le précis de grammaire comparée de K. Brugmann et B. Delbrück, trad. par J. Bloch, A. Cuny et A. Ernout sous la direction de A. Meillet et R. Gauthiot, Librairie C. Klincksieck, Paris, 1905. BÜLOW, Oskar von, Briefe eines Unbekannten über die Rechtswissenschaft. Eine Gabe zur ersten Geburtstagsfeier des neuen deutschen bürgerlichen Rechts, Breitkopf & Härtel, Leipzig, 1901. BURY, John, La idea del progreso [1920], trad. de Elías Díaz y Julio Rodríguez Aramberri, Alianza, Madrid, 2009. CAENEGEM, Raoul C. van, Judges, Legislators and Professors: Chapters in European Legal History, Cambridge University Press, 1987. CALAMANDREI, Piero, Fede nel diritto, a cura di Silvia Calamandrei, saggi di Guido Alpa, Pietro Rescigno e Gustavo Zagrebelsky, Laterza, Roma-Bari, 2008. CALSAMIGLIA, Albert, “Ensayo sobre Dworkin”, en DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, pp. 7-29. — “Postpositivismo”, Doxa, 21, I, 1998, pp. 209-220.

660

CALVINO, Italo, Perché leggere i classici, Mondadori, Milano, 2002. CAMPBELL, Tom, The Legal Theory of Ethical Positivism, Dartmouth Publishing Company, Brookfield (Vermont - USA), 1996. CAPPELLETI, Ángel J., “Autopercepción intelectual de un proceso histórico”, en Anthropos, nº 138 (Diego Abad de Santillán. Un anarquismo sin adjetivos. Una visión crítica y actual de la revolución social), noviembre de 1992, pp. 10-15. CARNAP, Rudolf, “La superación de la metafísica mediante el análisis lógico del lenguaje”, en AA. VV., El positivismo lógico, pp. 66-87. CARRIÓ, Genaro, Dworkin y el positivismo jurídico, UNAM, México, 1981. CASANOVAS, Pompeu y MORESO, José Juan, “Prólogo”, en AA. VV., El ámbito de lo jurídico, pp. 7-8. CASSIRER, Ernst, Filosofía moral, derecho y metafísica. Un diálogo con Axel Hägerstrom, ed. y trad. de Roberto Rodríguez Aramayo, Herder, Barcelona, 2010. CASTILLA, Ramón, “Introducción” a MILL, John Stuart, El utilitarismo [1863], trad. de Ramón Castilla, Aguilar, Barcelona, 1971, pp. 129-132. CERRONI, Umberto, El pensamiento jurídico soviético, trad. de Virgilio Zapatero y Manuel de la Rocha, Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1977. CICERÓN, Marco Tulio, Obras completas de Marco Tulio Cicerón, tomo IV, trad. de Manuel Valbuena, Librería y Casa Editorial Hernando, Madrid, 1924. — Discursos V, trad., introd. y notas de Jesús Aspa Cereza, Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, 1995. CLAVERO, Bartolomé, “El método entre infieles o el código en España”, Quaderni fiorentini, 20, 1991, pp. 271-317. COING, Helmut, Grundzüge der Rechtsphilosophie, Walter de Gruyter, Berlin, 1985. — Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht (1947-1975), hrsg. von Dieter Simon, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1982. COMTE, Auguste, Discurso sobre el espíritu positivo, trad. de José Manuel Revuelta y Consuelo Bergés, Folio, Barcelona, 2002. CONDORCET, Marqués de, “Sobre la admisión de las mujeres al derecho de ciudadanía”, en AA. VV., La Ilustración olvidada, pp. 100-106. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco, Savigny y el historicismo jurídico, pról. de Antonio-Enrique Pérez Luño, Tecnos, Madrid, 2005.

661

— “Roscoe Pound”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), pp. 876-883. COSTA, Joaquín, La vida del derecho: ensayo sobre el derecho consuetudinario, 2ª ed., Biblioteca Costa, Madrid, 1914. — Oligarquía y caciquismo, Colectivismo agrario y otros escritos (Antología), ed. y prólogo de Rafael Pérez de la Dehesa, Alianza, Madrid, 1967. — Teoría del hecho jurídico individual y social, pról. de Nicolás M. López Calera, Comares, Granada, 2000. COSTA, Pietro, “L’interpretazione della legge: François Gény e la cultura giuridica italiana fra Ottocento en Novecento”, Quaderni fiorentini, 20, 1991, pp. 367-495. — “Lo Stato di diritto: un’introduzione storica”, en AA. VV., Lo stato di diritto: Storia, teoria, critica, pp. 89-170. CROCE, Benedetto, Filosofia della pratica. Economia ed etica, a cura di Maurizio Tarantino con una nota al testo di Gennaro Sasso, Bibliopolis, Napoli, 1996. — La historia como hazaña de la libertad, 2ª ed., trad. de Enrique Díez-Canedo, Fondo de Cultura Económica, México, 1960. — Storia d’Europa nel secolo decimonono, a cura di Giuseppe Galasso, Adelphi, Milano, 2007. CRUZ, Manuel, “Imposible futuro (un ejercicio de la filosofía de la historia)”, en AA. VV., La filosofía hoy, pp. 327-336. CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo en la teoría contemporánea del derecho, pról. de Manuel Atienza, Fontamara, México, 2004. CHARMONT, Joseph, La renaissance du droit naturel, 2ème éd., préface de Gaston Morin, Librairie de Jurisprudence ancienne et moderne Edouard Duchemin, Paris, 1927. CHAZEL, François, “Sentiment d’injustice, lutte pour le droit et rationalité axiologique : variations sur le «cas» de Michael Kohlhaas”, Droit et Société, 55, 2003, pp. 769-781. CHIBA, Masaji, “Giappone”, en AA. VV., L’insegnamento sociologico del diritto, a cura di Renato Treves e Vincenzo Ferrari, Edizioni di Comunità, Milano 1976. D’AGOSTINI, Franca, Analíticos y continentales. Guía de la filosofía de los últimos treinta años, trad. de Mario Pérez Gutiérrez, Cátedra, Madrid, 2000. DEAN, Meryll, Japanese Legal System, 2nd edition, Cavendish Publishing, London, 2002. DÉBRAYS, Régis y BRICMONT, Alain, A la sombra de la Ilustración: debate entre un filósofo y un científico, trad. de Pablo Hermida Lazcano, Paidós, Barcelona, 2004.

662

DEETERS, Walter, Kleine Geschichte Ostfrieslands, Verlag Schuster, Leer, 1992. DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley. El fundamento místico de la autoridad, trad. de Adolfo Barberá y Patricio Peñalver, Tecnos, Madrid, 2002. DEWEY, John, La miseria de la epistemología. Ensayos de pragmatismo, ed., trad. y notas de Ángel Manuel Faerna, Biblioteca Nueva, Madrid, 2000. DÍAZ, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, 2ª ed., Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1966. — La filosofía social del krausismo español, Fernando Torres, Valencia, 1983. — “Condiciones prejurídicas de la democracia en España: historia y crítica”, en AA. VV., El Derecho en red. Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, pp. 649-668. — Un itinerario intelectual. De filosofía política y jurídica, Biblioteca Nueva, Madrid, 2003. — “Felipe González Vicén (1908-1991)”, Doxa, nº 9, 1991, pp. 23-38. — “Respeto a la ley”, en AA. VV., Democracia y virtudes cívicas, pp. 229-255. DÍEZ DEL CORRAL, Luis, El liberalismo doctrinario, 4ª ed., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. DIDEROT, Denis, Le neveu de Rameau (et autres dialogues philosophiques), textes établis et présentés par Jean Varloot, notes de Nicole Évrard, Gallimard, Paris, 1972. — Pensamientos filosóficos [1746], trad., pról. y notas de Francisco Calvo Serraller, Aguilar, Buenos Aires, 1973. DILTHEY, Wilhelm, Zur preußischen Geschichte, en Gessammelte Schriften, Bd. XII), 2. Aufl., B. G. Teubner Verlagsgesellschaft, Stuttgart, 1960. — Einleitung in die Geisteswissenschaften. Versuch einer Grundlegung für das Studium der Gesellschaft und der Geschichte [1883], en Gesammelte Schriften, Bd. I, B. G. Teubner Verlagsgesellschaft, Leipzig/Berlin, 1922. DOMINGO, Rafael, “Gustave Émile Boissonade”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), pp. 347-349. DOMINGO, Rafael y MAULEÓN MURAMATSU, Aiki, “Nobushige Hozumi”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), pp. 655-657. DOMINGO, Rafael y AZCONA, Carlos, “Johann Stephan Pütter”, en AA. VV., Juristas universales (vol 2), cit., pp. 659-662.

663

DORADO MONTERO, Pedro, El derecho y sus sacerdotes, Imprenta de la revista de legislación, Madrid, 1909. DORADO, Javier y PECES-BARBA, Gregorio, “Derecho, sociedad y cultura en el siglo XIX: el contexto de los derechos fundamentales”, en AA. VV., Historia de los derechos fundamentales. Tomo III. Siglo XIX, vol. I libro I, pp. 1-316. DOSTOIEVSKI, Fiodor, Obras completas (VI), ed. en castellano por Augusto Vidal, estudio preliminar de José Luis L. Aranguren, Editorial Vergara, Barcelona, 1969. DREIER, Ralf, Was ist und wozu allgemeine Rechtstheorie?, J. C. B. Mohr, Tübingen, 1975. DURKHEIM, Émile, De la division du travail social. Thèse présentée à la Faculté des Lettres de Paris, Félix Alcan Éditeur, Paris, 1893. — Les règles de la méthode sociologique, Félix Alcan, Paris, 1895. — Montesquieu y Rousseau, precursores de la sociología, trad. de Miguel Ángel Ruiz de Azúa y estudio preliminar de Helena Béjar, Tecnos, Madrid, 2000. — Las reglas del método sociológico, ed. de Gregorio Robles y trad. de Virginia Martínez Bretones, Biblioteca Nueva, Madrid, 2005. DVOŘÁK, Johann, “David Hume. Wissenschaft und Religion bei Kelsen”, en AA. VV., Hans Kelsen. Eine politikwissenschaftliche Einführung, pp. 133-153. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio [1977], trad. de Marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 2002. EHRLICH, Eugen, Soziologie und Jurisprudenz [1906], Scientia Verlag, Aalen, 1987. — Grundlegung der Soziologie des Rechts, Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1913. — Die juristische Logik, 2. Aufl. [1925], Scientia Verlag, Aalen, 1966. — Gesetz und lebendes Recht. Vermischte kleinere Schriften, hrsg. von Manfred Rehbinder, Duncker & Humblot, Berlin, 1986. EHRLICH, Eugen y KELSEN, Hans, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915-1917), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2003. ELLING, Elmar, “Pragmatismus, Pragmatizismus”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. VII, pp. 1244-1249. ESCUDERO ALDAY, Rafael, Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral, Thomson-Civitas, Madrid, 2004.

664

ESPING-ANDERSEN, Gøsta, Los tres mundos del Estado del bienestar, trad. de Begoña Arregui Luco, Edicions Alfons el Magnànim, Valencia, 1993. ESSER, Dirk, “Gneist als Zivilrechtslehrer”, Hitotsubashi Journal of Law and Politics, 34, 2006, pp. 57-78. FALCK, Nikolaus, Juristische Encyklopädie. Auch zum Gebrauch bei akademischen Vorlesungen, nach des Verfassers Tode hrsg. von Rudolf von Jhering, 5. verb. Ausg., Verlags Magazin, Leipzig, 1851. FALK, Richard A., y SHUMAN, Samuel I., “The Bellagio Conference on Legal Positivism”, Journal of Legal Education, 1961-1962, pp. 213-228. FALZEA, Angelo, Introduzione alle scienze giuridiche. Parte prima. Il concetto del diritto, 4ª ed., Giuffré, Milano, 1992. FARALLI, Carla, “La filosofia del diritto contemporanea dopo la crisi del positivismo giuridico”, en AA. VV., Filosofi del diritto contemporanei, pp. XIII-XXVII. — “La crítica al concepto de soberanía en las teorías realistas”, AA. VV., El Derecho en red. Estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, pp. 687-698. FARRINGTON, Benjamin, Francis Bacon. Filósofo de la revolución industrial, 2ª ed., trad. de Rafael Ruiz de la Cuesta, Endymión, 1991. FASSÒ, Guido, Storia della filosofia del diritto. III. Ottocento e Novecento, ed. aggiornata a cura di Carla Faralli, Laterza, Roma-Bari, 2006. FEI ZI, Han, El arte de la política. Los hombres y la ley, trad. de Yao Ning y Gabriel García-Noblejas, estudio preliminar de Pedro San Ginés Aguilar, Tecnos, Madrid, 1998. FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón y GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Curso de Derecho administrativo (I), 13ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2006. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis, “Levin Goldschmidt”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), pp. 388-392. FERNÁNDEZ GALIANO, Antonio, Derecho natural. Introducción filosófica al Derecho, 5ª ed. corregida y aumentada, Ceura, Madrid, 1986. FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio, “Merece la pena ser positivista… Y algo más”, en AA. VV., El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, pp. 881-894. — “Los derechos humanos y la historia”, en AA. VV., Constitución y derechos fundamentales, pp. 215-234. FERNÁNDEZ, Eusebio y PECES-BARBA, Gregorio, “Introducción”, en AA. VV., Historia de los derechos fundamentales. Tomo I. Tránsito a la modernidad. Siglos XV y XVI, pp. 1-12.

665

FERNÁNDEZ-RAÑADA, Antonio, Los científicos y Dios, Trotta, Madrid, 2008. FERRATER MORA, José, Cuatro visiones de la historia universal: San Agustín, Vico, Voltaire, Hegel, Alianza, Madrid, 1982. — Diccionario de filosofía, ed. revisada, aumentada y actualizada por Josep-María Terricabras, Ariel, Barcelona, 2004. FETSCHER, Iring, “Einleitung”, en HOBBES, Thomas, Leviathan oder Stoff, Form und Gewalt eines kirchlichen und bürgerlichen Staates, hrsg. von Iring Fetscher, übers. von Walter Fuchner, Sukhrkamp, Frankfurt am Main, 1994. FEUERBACH, Ludwig, La esencia de la religión [1845], ed. y trad. de Tomás Cuadrado, Páginas de Espuma, Madrid, 2005. FICHTE, Johann Gottlieb, Fundamento del Derecho natural según los principios de la doctrina de la ciencia, trad. de José Luis Villacañas, Manuel Ramos y Faustino Oncina, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994. — Discursos a la nación alemana [1807-1808], trad. de Luis Acosta y Mª Jesús Varela, Folio, Barcelona, 2000. FIKENTSCHER, Wolfgang, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. II: Mitteleuropäischer Rechtskreis, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976. FIORAVANTI, Maurizio, Costituzione, Il Mulino, Bologna, 1999. FÖLDÉNYI, László, Dostoyevski lee a Hegel en Siberia y rompe a llorar, trad. de Adan Kovacsics, Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2006. FONTANA, Josep, Historia. Análisis del pasado y proyecto social, Crítica, Barcelona, 1982. FONTANE, Theodor, Werke, ausgewählt von Matthias Bertram, Digitale Bibliothek, Bd. 6, Directmedia, Berlin, 1998. FONTANILLAS, Antonia y MINTZ, Franck, “Bibliografía”, en Anthropos (Suplementos): Diego Abad de Santillán. Historia y vigencia de la construcción social de un proyecto libertario, nº 36, enero de 1993, pp. 175-182. FORLANI, Francesco, La lotta per il diritto: Variazioni filosofico-giuridiche sopra il Mercante di Venecia e altri drammi di Shakespeare, Loescher, Firenze-Torino-Roma, 1874. FORSTER, Wolfgang, Karl Christian Friedrich Krauses frühe Rechtsphilosophie und ihr geistesgeschichtlicher Hintergrund, Aktiv Druck und Verlag, Ebelsbach, 2000. FOUCAULT, Michel, Microfísica del poder, trad. de Julia Varela y Fernando Álvarez-Uría, La Piqueta, Madrid, 1978.

666

— Nietzsche, Freud, Marx, 2ª ed., trad. de Alberto González Troyano, Anagrama, Barcelona, 1981. — La verdad y las formas jurídicas, 2ª ed. corregida, trad. de Enrique Lynch, Gedisa, Barcelona, 2003. FUCHS, Ernst, Gerechtigkeitswissenschaft. Ausgewählte Schriften zur Freirechtslehre, hrsg. von Albert Foulkes und Arthur Kaufmann, Verlag C. F. Müller, Karlsruhe, 1965. FULDA, Hans Friedrich, “Aufheben”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. I, pp. 618-619. GADAMER, Hans-Georg, Verdad y método, 11ª ed., trad. de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Ediciones Sígueme, Salamanca, 2005. GAGNÉR, Sten, Abhandlungen zur europäische Rechtsgeschichte, hrsg. von Joachim Rückert, Michael Stolleis und Maximiliane Kriechbaum, Keip Verlag, Goldbach, 2004. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Revolución francesa y Administración contemporánea (Y la formación del sistema municipal francés contemporáneo), Taurus, Madrid, 1981. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho administrativo (I), 13ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2006. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo, Fontamara, México, 1993. GARCÍA MANRIQUE, Ricardo y RIVAYA, Benjamín, “Cronología comparada de la filosofía del derecho española durante el franquismo”, Anuario de filosofía del Derecho, nº 15, 1998, pp. 305-334. GARCÍA MONTERO, Luis, Vista cansada, Visor, 2008. GARCÍA SAN MIGUEL, Luis, El pensamiento de Leopoldo Alas “Clarín”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987. GAWLICK, Günther, “Naturalismus”, en Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. VI, pp. 517-519. GEIGER, Theodor, “Ideología y juicio de valor”, en LENK, Kurt (Ed.), El concepto de ideología, pp. 194-200. GÉNY, François, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif [1899], 2ème édition revue et mise au courant précédé d’un préface de Raymond Saleilles, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1954. — “Il movimento del diritto libero nei paesi austro-tedeschi”, en AA. VV., L’antiformalismo giuridico, pp. 43-63.

667

GERHARDT, Volker, “Schuld, schlechtes Gewissen und Verwandtes (II 4-7) ”, en AA. VV., Zur Genealogie der Moral, pp. 81-95. GEYMONAT, Ludovico, Historia de la filosofía y de la ciencia, presentación, adaptación y ed. al cuidado de Pere Lluís Font, Crítica, Barcelona, 2006. GIERKE, Otto von, Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien. Zugleich ein Beitrag zur Geschichte der Rechtssystematik, Koebner, Breslau, 1880. — Naturrecht und Deutsches Recht. Rede zum Antritt des Rektorats der Universität Breslau, Literarische Anstalt Rütten & Loening, Frankfurt am Main, 1883. — Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft [1883], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1961. — Die historische Rechtsschule und die Germanisten, Buckdruckerie von Gustav Schade, Berlin, 1903. GIL CREMADES, Juan José, El reformismo español. Krausismo, Escuela Histórica, Neotomismo, Ariel, Barcelona, 1969. GINER, Salvador, Historia del pensamiento social, 2ª ed., Ariel, Barcelona, 1975. GIULIANI, Alessandro, “Dal positivismo benthamiano al realismo giuridico”, en AA. VV., L’antiformalismo giuridico. Un percorso antologico, pp. 95-113. GOETHE, Johann Wolfgang von, Faust. Der Tragödie erster und zweiter Teil. Mit einem Nachwort von Thomas Mann, Diogenes Verlag, Zürich, 1982. GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al Derecho, 4ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1973. GOMBRICH, Ernest H., La historia del arte, trad. de Rafael Santos Torroella, Debate, Madrid, 1997. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, “Oskar Bülow” en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), pp. 452-454. GÓMEZ RODRÍGUEZ, Amparo, “T. S. Kuhn y las ciencias sociales”, Éndoxa: Series Filosóficas, nº 9, 1997, pp. 139-166. GONZÁLEZ VICÉN, Felipe, Estudios de filosofía del Derecho, Universidad de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 1979. — “Introducción” a BACHOFEN, Johann Jakob, El Derecho natural y el Derecho histórico, pp. 9-36.

668

— “Entrevista con Felipe González Vicén”, preparada por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Doxa, nº 3, 1986, pp. 317-325. — De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), Fernando Torres, Valencia, 1984. — Escritos (1931-1949) (Con ocasión de su centenario), ed., trad. y notas de Carlos Marzán Trujillo y José M. García Gómez del Valle, Universidad de la Laguna, Sta. Cruz de Tenerife, 2009. — Teoría de la revolución. Sistema e historia [1932], pról. de Eusebio Fernández, CSIC-Plaza & Valdés, Madrid/México, 2010. — “Estudio preliminar” a AUSTIN, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, pp. 5-22. GOYENA, Jaime, “Adolf Merkel”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), pp. 444-447. GOZZI, Gustavo, “Stato di diritto e diritti soggettivi nella storia costituzionale tedesca”, en AA. VV., Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, pp. 260-283. GRIMM, Jacob, Briefwechsel zwischen Jacob und Wilhelm Grimm aus der Jugendzeit, hrsg. von Hermann Grimm und Gustav Hinrichs, Bohlaus Nachfolger, Weimar, 1881. GROSSI, Paolo, “Pagina introduttiva (Ripensare Gény)”, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 20, 1991, pp. 1-51. GUISÁN, Esperanza, “El utilitarismo”, en AA. VV., Historia de la ética (vol. 2), pp. 457-499. GUMPLOWICZ, Ludwig, “Der Kampf ums Recht der Stärkeren und seine Entwicklung”, The Annals of the American Academy of Political and Social Science, nº 5, 1895, pp. 767-768. GURVITCH, Georges, Tres capítulos de historia de la sociología: Comte, Marx y Spencer, trad. de Horacio Crespo, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1970. — Dialéctica y sociología, trad. de Juan Ramón Capella, Alianza, Madrid, 1971. GUTMANN, Thomas, “Paternalismus – eine Tradition deutschen Rechtsdenkens?”, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanistische Abteilung), nº 122, 2005, pp. 150-194. HABERMAS, Jürgen, Pensamiento postmetafísico, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Taurus, Madrid, 1990. — Facticidad y validez, trad. de Manuel Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998.

669

HAECKEL, Ernst, Die Welträtsel. Gemeinverständliche Studien über monistische Philosophie [1919], mit einer Einleitung von Iring Fetscher, Alfred Kröner Verlag, Stuttgart, 1984. HAFERKAMP, Hans-Peter, Georg Friedrich Puchta und die Begriffsjurisprudenz, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2004. HAKIM, Nader, “Gény, François”, en AA. VV., Dictionnaire historique des juristes français, pp. 360-362. HALÉVY, Élie, The Growth of Philosophic Radicalism, trans. by Mary Morris with a Preface by A. D. Lindsay, Faber & Faber, London, 1928. HALPÉRIN, Jean-Louis, “Saleilles, Raymond”, en AA. VV., Dictionnaire historique des juristes français, pp. 694-696. HAMMER, Darrel P., “Russia and the Roman Law”, American Slavic and East European Review, vol. 16, nº 1, 1957, pp. 1-13. HART, Herbert L. A., El concepto de Derecho [1961], trad. de Genaro Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004. — “Positivism and the Separation of Law and Morals”, en Harvard Law Review, vol. 71, nº 4, 1958, pp. 593-629. — “El nuevo desafío del positivismo jurídico”, trad. de Francisco Laporta, Liborio Hierro y Juan Ramón de Páramo, Sistema, nº 36, 1990, pp. 3-19. — “Bentham and the Demystification of the Law”, en AA. VV., Jeremy Bentham. Critical Assessments, pp. 421-435. — Derecho, libertad, moralidad, trad. de Miguel Ángel Ramiro, Dykinson-Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, 2006. HATTENHAUER, Hans, “Einleitung”, en AA. VV., Thibaut und Savigny. Ihre programmatische Schriften, pp. 1-33. HAYEK, Friedrich, The Constitution of Liberty [1960], Routledge, London, 1993. — Law, Legislation and Liberty. A new statement of the liberal principles of justice and political economy (vol. 1 – Rules and Order) [1973], Routledge, London, 1993. HEBEISEN, Michael Walter, Pragmatismus, Pluralismus, Realismus, Bd. 1, Schweizerischer Wissenschafts- und Universitätsverlag, Biel/Bienne, 2005. HECK, Philipp, Interessenjurisprudenz. Gastvorlesung an der Universität Frankfurt am Main, gehalten am 15. Dezember 1932, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1933.

670

— Das Problem der Rechtsgewinnung. Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, hrsg. von Rolan Dubischar und mit einem Nachwort von Josef Esser, Gehlen, Berlin-Zürich, 1968. — “Aspetti e problemi della giurisprudenza dei concetti”, en AA. VV., L’antiformalismo giuridico. Un percorso antologico, pp. 297-332. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Principios de la filosofía del Derecho, trad. y pról. de Juan Luis Vermal, Edhasa, Barcelona, 1999. — Grundlinien der Philosophie des Rechts. Oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, mit Hegels eigenhändige Notizen und den mündlichen Zusätzen, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 2004. — Die philosophie des Rechts. Vorlesung von 1821/22, Einl. von Hansgeorg Hoppe, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2005. — Lecciones sobre la filosofía de la historia universal, trad. de José Gaos, Alianza, Madrid, 2001. HEIDEGGER, Martin, Carta sobre el humanismo [1947], versión de Helena Cortés y Arturo Leyte, Alianza, Madrid, 2001. HESPANHA, António Manuel, Cultura jurídica europea. Síntesis de un milenio, trad. de Isabel Soler y Concepción Valera, ed. al cuidado de Antonio Serrano González, Tecnos, Madrid, 2002. HIERRO, José Luis del, “Aproximación al pensamiento filosófico-jurídico de Leopoldo Alas (Clarín)”, Revista de Ciencias de la Información, nº 4, Ed. Complutense, Madrid, 1987, pp. 389-404. HIERRO, Liborio, El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del Derecho, Fernando Torres, Valencia, 1981. — “Realismo jurídico”, en AA. VV., El derecho y la justicia, pp. 77-87. — “¿Por qué ser positivista?”, Doxa, nº 25, 2002, pp. 263-302. — “Anders Vilhelm Lundstedt”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 4), pp. 80-83. HIPPEL, Ernst von, “Rudolf von Jhering als Begründer des Rechtspositivismus”, en Neues Abendland, 1951, pp. 322-326. HOBBES, Thomas, Leviathan or the Matter, Forme and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil, ed. and introd. by Michael Oakeshott, Basil Blackwell, Oxford, 1960. — Diálogo entre un filósofo y un jurista y escritos autobiográficos, estudio preliminar, trad. y notas de Miguel Ángel Rodilla, Tecnos, Madrid, 1992.

671

HOBSBAWM, Eric, La era de la revolución (1789-1848), trad. de Felipe Ximénez de Sandoval, Crítica, Barcelona, 2001. — La era del capital (1848-1875), trad. de A. García Fluixá y Carlo A. Caranci, Crítica, Barcelona, 2001. — La era del imperio (1875-1914), trad. de Juan Faci Lacasta, Crítica, Barcelona, 2001. HOERSTER, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, 2ª ed., trad. de Jorge Malem, Gedisa, Barcelona, 2000. — Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie, C. H. Beck, München, 2006. HOHFELD, Wesley N., Conceptos jurídicos fundamentales, trad. y nota preliminar de Genaro R. Carrió, Fontamara, México, 2004. HOLBORN, Hajo, “Bismarck’s Realpolitik”, Journal of the History of Ideas, vol. 21, pp. 84-98. HOLMES, Oliver Wendell, Los votos discrepantes del juez Holmes, trad. y estudio preliminar de César Arjona, Iustel, Madrid, 2006. HOPPE, Hansgeorg, “Einleitung”, en HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Die philosophie des Rechts. Vorlesung von 1821/22, pp. 7-13. HORACIO, Sátiras, Epístolas, Arte Poética, 2ª ed. bilingüe de Horacio Silvestre, Cátedra, Madrid, 2000. HORKHEIMER, Max, “Ideología y acción”, en LENK, Kurt (Ed.), El concepto de ideología, pp. 264-271. HUIZINGA, Johann, El concepto de la historia, trad. de Wenceslao Roces, Fondo de Cultura Económica, México, 2005. HUMBOLDT, Wilhelm von, Werke III: Schriften zur Sprachphilosophie, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1979. — Escritos de filosofía de la historia, estudio, trad. y notas de Jorge Navarro Pérez, Tecnos, Madrid, 1997. — Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staats zu bestimmen [1851], mit einem Nachwort von Robert Haerdter, Reclam, Stuttgart, 2002. HUME, David, Tratado de la naturaleza humana. Ensayo para introducir el método del razonamiento experimental en los asuntos morales [1739-1740], trad. de Vicente Viqueira, Calpe, Madrid, 1923. HUSSERL, Edmund, Philosophie als strenge Wissenschaft [1911], Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1965.

672

IPSEN, Gunther, “Montesquieu und die politische Soziologie”, en AA. VV., Montesquieu-Tradition in Deutschland. Beiträge zur Erforschung eines Klassikers, pp. 75-85. ISMERT, Mariana, “La estructura de las revoluciones científicas en el derecho. Una aproximación”, Revista telemática de filosofía y derecho, nº 9, 2005/2006, pp. 13-41. JACKSON, Gabriel, Costa, Azaña y el Frente Popular y otros ensayos, Crítica, Barcelona, 2009. JAMES, William, A New Name for Some Old Ways of Thinking, Longmans Green & Co., New York, 1907. JAMME, Christoph y BLÜHDORN, Jürgen, “Positiv, Positivität”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. VII, pp. 1109-1110. JANIK, Allan y TOULMIN, Stephen, La Viena de Wittgenstein, trad. de Ignacio Gómez de Liaño, Taurus, Madrid, 2001. JARAMILLO, Marcos, “Masaakira Tomii”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), pp. 697-699. JELLINEK, Georg, Der Kampf des alten mit dem neuen Recht. Protektoratsrede, Carl Winter’s Universitätsbuchhandlung, Heidelberg, 1907. — Teoría general del Estado, pról. y trad. de Fernando de los Ríos, Fondo de Cultura Económica, México, 2002. — System der subjektiven öffentlichen Rechte, J. C. B. Mohr, Freiburg, 1892, reeditado por Elibron Classics, Great Britain, 2006. JESTAEDT, Matthias, “Introduzione” a KELSEN, Hans, Scritti autobiografici, pp. 36-55. JIMÉNEZ CANO, Roberto M., Una metateoría del positivismo jurídico, pról. de Gregorio Peces-Barba, Marcial Pons, Madrid, 2008. JONAS, Hans, Philosophie. Rückschau und Vorschau am Ende des Jahrhunderts, 2. Aufl., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1993. JONES, Robert Alun, “The Positive Science of Ethics in France: German Influences on De la division du travail social ”, Sociological Forum, vol. 9, 1, 1994, pp. 37-57. JØRGENSEN, Stig, “Idealism and realism in jurisprudence”, Scandinavian Studies in Law, nº 21, 1977, pp. 93-118. JORI, Mario, Il giuspositivismo analitico italiano prima e dopo la crisi, Giuffrè, Milano, 1987.

673

— “Uberto Scarpelli e il giuspositivismo”, en SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico. KANT, Immanuel, Sobre la paz perpetua, presentación de Antonio Truyol y Serra, trad. y ensayo de Joaquín Abellán, Alianza, Madrid, 2002. KANTOROWICZ, Hermann (Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Carl Winter’s Universitätsbuchhandlung, Heidelberg, 1906. — “Volksgeist und historische Rechtsschule”, Historische Zeitschrift, nº 108, 1912, pp. 295-325. — Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre, J. Bensheimer Verlag, Mannheim, 1925. — “Was ist uns Savigny?” [1911], en ID., Rechtshistorische Schriften, hrsg. von Helmut Coing und Gerhard Immel, Verlag C. F. Müller, Karlsruhe, 1970, pp. 397-417. KAUFMANN, Erich, Über den Begriff des Organismus in der Staatslehre des 19. Jahrhunderts, Carl Winter’s Universitätsbuchhandlung, Heidelberg, 1908. KAYSER, Pierre, “La vie et l’œuvre de François Gény”, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 20, 1991, pp. 53-76. KELLER, Christian (Hrsg.), Victor Ehrenberg und Georg Jellinek. Briefwechsel (1872-1911), Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2005. KELSEN, Hans, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Pan-Verlag Rolf Heise, Charlottenburg, 1928. — Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze) [1923], Scientia Verlag, Aalen, 1984. — ¿Qué es justicia?, ed. de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1992. — Reine Rechtslehre [1960], Österreichische Staatsdruckerei, Wien, 1992. — Teoría general del Derecho y el Estado, trad. de Eduardo García Máynez, UNAM, México, 1995. — ¿Una nueva ciencia de la política? Réplica a Eric Voegelin, ed. por Eckhart Arnold, trad. de Isolda Rodríguez y Joaquín Etorena, Katz, Buenos Aires, 2006. — La teoría del Estado de Dante Alighieri, ed. y trad. de Juan Luis Requejo Pagés, KRK, Oviedo, 2007. — Reine Rechtslehre, Studienausgabe der 1. Auflage 1934, hrsg. von Matthias Jestaedt, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008. — Scritti autobiografici, trad., cura e pref. di Mario G. Losano, introd. di Matthias Jestaedt, Diabasis, Regio Emilia, 2008.

674

KELSEN, Hans y EHRLICH, Eugen, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915-1917), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2003. KELSEN, Hans y TREVES, Renato, Formalismo giuridico e realtà sociale, a cura di Stanley Paulson, Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1992. KERGER, Henry, Autorität und Recht im Denken Nietzsches, Duncker & Humblot, Berlin, 1987. KERSTING, Wolfgang, “Sittlichkeit, Sittenlehre”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. IX, pp. 907-923. KIRCHMANN, Julius von, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. Ein Vortrag [1848], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1956. KLENNER, Hermann, “Sätze und Gegensätze in der deutschen Rechtsphilosophie von 1803-1843”, en AA. VV., Gesellschaftslehren der klassischen bürgerlichen deutschen Philosophie. Studien zur Vorgeschichte des historischen Materialismus (II), hrsg. von Wolfgang Förster, Berlin, 1983. KLEIST, Heinrich von, Michael Kohlhaas, presentación de Eustaquio Barjau, trad. de Javier Orduña, Nórdica Libros, 2006. KOHLER, Josef, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, Druck & Verlag der Stahelschen Universitäts Buch- & Kunsthandlung, Würzburg, 1883. — Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Walther Rothschild, Berlin und Leipzig, 1909. — “Rechtsphilosophie und Universalgeschichte”, en AA. VV., Enzyklopädie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung, hrsg. von Josef Kohler und Franz von Holtzendorff, München/Lepizig/Berlin, Bd.1, 1915. — Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3. Aufl. versehene von Arthur Kohler [1923] Scientia Verlag, Aalen, 1998. — “Nachwort” a FUCHS, Ernst, “Jhering und die Freirechtsbewegung”, p. 191. — “Über die Methode der Rechtsvergleichung” [1901], AA. VV., Rechtsvergleichung, pp. 18-29. KOLAKOWSKI, Leszek, La filosofia del positivismo, trad. de Nicola Paoli, Laterza, Roma-Bari, 1974. KONDYLIS, Panajotis, “Montesquieu und der Geist der Gesetze – Naturgesetz, Naturrecht, positives Recht”, en AA. VV., Montesquieu-Tradition in Deutschland. Beiträge zur Erforschung eines Klassikers, pp. 241-251. KOPTEV, Alexandr, “Anders Sandoe Ørsted”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 2), pp. 911-913.

675

KORKUNOV, Nikolai, Theory of Law, 2nd ed., translated by W. G. Hastings, The Mac Millan Company, New York, 1922. KOSCHAKER, Paul, Europa und das römische Recht, 4. Aufl., C. H. Beck, München-Berlin, 1966. KOSELLECK, Reinhart, Historia/historia, trad. e introd. de Antonio Gómez Ramos, Trotta, Madrid, 2004. — Begriffsgeschichten. Studien zur Semantik und Pragmatik der politischen und sozialen Sprache, Suhrkamp Verlag, 2006. KÖTZ, Hein y ZWEIGERT, Konrad, Einführung in die Rechtsvergleichung, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1996. KRAUSE, Hermann, “Ehrenberg, Victor”, en Neue Deutsche Biographie, 4. Bd., Duncker & Humblot, Berlin, 1959, pp. 351-352. KUGELMANN, Dieter, Polizei- und Ordnungsrecht, Springer, Berlin und Heidelberg, 2006. KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, trad. de Agustín Contín, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2001. — El camino desde la estructura. Ensayos filosóficos 1970-1993 con una entrevista autobiográfica, comp. por James Conant y John Haugeland, trad. de Antonio Beltrán y José Romo, Paidós, Barcelona, 2001. KÜHL, Kristian, “Naturrecht und positives Recht in Kants Rechtsphilosophie”, en AA. VV., Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts (Vorträge der Tagung der deutschen Sektion der internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie in der Bundesrepublik Deutschland, hrsg. Von Ralf Dreier, Franz Steiner Verlag, Stuttgart, 1990, pp. 75-93. KÜNG, Hans, Das Christentum: Wesen und Geschichte, Piper Verlag, München, 2007. LACASTA, José Ignacio, Hegel en España. Un estudio sobre la mentalidad social del hegelismo hispánico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. LAERCIO, Diógenes, Vidas opiniones y sentencias de los filósofos más ilustres, trad. de José Ortiz y Sainz, Editor Luis Navarro, Madrid, 1887. LAMMEL, Siegbert, “Emission und Haftung. Ansätze für eine Prospekthaftung im 19. Jahrhundert”, en AA. VV., Deutsches und Internationales Bank- und Wirtschaftsrecht im Wandel, hrsg. von Harald Hermann, Klaus Peter Berger und Ulrich Wackerbarth, Walter de Gruyter, Berlin, 1997, pp. 78-99. LANG-HINRICHSEN, Dietrich, “Karl Bergbohm”, en Neue Deutsche Biographien, 2. Bd., Duncker & Humblot, Berlin, 1953, pp. 77-79.

676

LAPORTA, Francisco, Adolfo Posada: política y sociología en la crisis del liberalismo español, Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1974. LARENZ, Karl, Storia del metodo nella scienza giuridica, trad. de Sergio Ventura, Giuffré, Milano, 1966. — Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Springer Verlag, Berlin/Heidelberg, 1991. LASSALLE, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, trad. de Wenceslao Roces, Ediciones Júcar, Madrid/Gijón, 1978. LA TORRE, Massimo, Disavventure del diritto soggetivo. Una vicenda teorica, Giuffré, Milano, 1996. LEIBNIZ, Gottfried Wilhelm, Escritos de filosofía jurídica y política, ed. e introd. de Jaime de Salas, trad. de José Mª Atienza Páez, Biblioteca Nueva, Madrid, 2001. LEMA AÑÓN, Carlos, “El darwinismo social en la historia de los derechos”, en AA. VV., Historia de los derechos fundamentales. Tomo III. Siglo XIX, vol. I libro II, pp. 1049-1119. LENIN, Vladimir Ilich, Materialismo y empiriocriticismo, Grijalbo, Mexico, 1967. LENK, Kurt (Ed.), El concepto de ideología. Comentario crítico y selección sistemática de textos, 2ª ed., trad. de José Luis Etcheverry, Amorrortu, Buenos Aires, 2000. — “Las etapas esenciales en la concepción de la ideología”, en El concepto de ideología, pp. 9-46. LEPENIES, Wolf, La seducción de la cultura en la historia alemana, trad. de Jaime Blasco Castiñeyra, Akal, Madrid, 2008. LEVI, Alessandro, “Studio introduttivo” a THON, August, Norma giuridica e diritto soggetivo: indagini di teoria generale del diritto, pp. VI-LVI. LIEBESCHUTZ, Hans, “Treitschke and Mommsen on Jewry and Judaism”, Leo Baeck Institute Yearbook, nº 7, 1962, pp. 153-182. LINK, Christoph, “Die Staatstheorie Christian Wolffs”, en AA. VV., Christian Wolff (1679-1754). Interpretationen zu seiner Philosophie und deren Wirkung. Mit einer Bibliographie der Wolff-Literatur, 2. durchgesehene Aufl., hrsg. von Werner Schneiders, Felix Meiner Verlag, Hamburg, 1986. LISZT, Franz von, Der Zweckgedanke im Strafrecht, Vittorio Klostermann, Frankurt am Main, 1968. — La idea del fin en el Derecho penal, introd. de José Miguel Zugaldía Espinar, trad. de Carlos Pérez del Valle, Comares, Granada, 1995.

677

LITTLE, Eleanor L., “The Early Reading of Justice Oliver Wendell Holmes”, Harvard Library Bulletin, nº 8, 1954, pp. 163-203. LIVI-BACCI, Massimo, Historia de la población europea, trad. de María Pons, Crítica, Barcelona, 1999. LOCKE, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil, trad, pról. y notas de Carlos Mellizo, Alianza, Madrid, 2000. — Carta sobre la tolerancia, trad. de Román de Villafrechós, introd. de Leonidas Montes, Ediciones Mestas, Madrid, 2001. LOOS, Fritz und SCHREIBER, Ludwig, “Recht, Gerechtigkeit”, en AA. VV., Geschichtliche Grundbegriffe: Historisches Lexikon zur politisch-sozialien Sprache in Deutschland, Bd. 5. LÓPEZ CALERA, Nicolás M., Joaquín Costa, filósofo del Derecho, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Zaragoza, 1965. LÓPEZ GARCÍA, José Antonio, “Georg Jellinek: apuntes biográficos e intelectuales”, en AA. VV., Estudios en homenaje al Profesor Gregorio Peces-Barba, vol. 1 (Entre la ética, la política y el Derecho), Dykinson, Madrid, 2008, pp. 811-831. LOSANO, Mario G., “Tre consiglieri giuridici europei e la nascita del Giappone moderno”, Materiali per una storia della cultura giuridica, III, 1, 1973, pp. 519-567. — “La Scuola di Recife a l’influenza tedesca sul diritto brasiliano”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, IV, 1974, pp. 323-415. — I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei, Laterza, Roma-Bari, 2000. — Un giurista tropicale. Tobias Barreto fra Brasile reale e Germania ideale, Laterza, Roma-Bari, 2000. — Sistema e struttura nel diritto. Vol. I. Dalle origini alla Scuola storica, Giuffré, Milano, 2002. — “Entrevista a Mario Losano”, trad. de Manuel Atienza, Doxa, nº 28, 2005, pp. 369-403. — “Las fuentes del Derecho islámico”, en AA. VV., Perspectivas actuales de las fuentes del Derecho (en prensa). LUCAS VERDÚ, Pablo, La lucha por el Estado de Derecho, Real Colegio de España, Bolonia, 1975. LUDWIG, Ralf, Hegel für Anfänger. Phänomenologie des Geistes, Deutscher Taschenbuch Verlag, München, 2009.

678

LUNDSTEDT, A. Vilhelm, Legal Thinking Revised. My Views on Law, Almqvist & Wiksell, Stockholm, 1956. LUXEMBURGO, Rosa, La cuestión nacional y la autonomía, trad. y pról. de Mª José Aubet, El Viejo Topo, Madrid, 1998. LYELL, Charles, “La transformación continua de la corteza terrestre”, en TRABULSE, Elías (Ed.), La ciencia en el siglo XIX, pp. 121-129. LLANO ALONSO, Fernando, El formalismo jurídico y la teoría experiencial del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. LLEDÓ, Emilio, La memoria del logos. Estudios sobre el diálogo platónico, Taurus, Madrid, 1996. MACKIE, John Leslie, “The Third Theory of Law”, en AA. VV., Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, ed. by Marshall Cohen, Duckworth, London, 1983. MACPHERSON, Crawford Brough, La teoría política del individualismo posesivo. De Hobbes a Locke, trad. de Juan Ramón Capella, Trotta, Madrid, 2005. MAGEE, Bryan, Los grandes filósofos, trad. de Amaia Bárcena, Cátedra, 2004. MAGRIS, Claudio, Utopía y desencanto. Historias, esperanzas e ilusiones de la modernidad, trad. de José Antonio González Saiz, Anagrama, Barcelona, 2001. — El Danubio, trad. de Joaquín Jordá, Anagrama, Barcelona, 2001. — Literatura y derecho. Ante la ley, pról. de Fernando Savater, trad. de María Teresa Meneses, Sextopiso, Madrid, 2008. MANDEVILLE, Bernard, La fábula de las abejas (o los vicios privados hacen la prosperidad pública) [1729], comentario crítico, histórico y explicativo de F. B. Kaye, trad. de José Ferrater Mora, Fondo de Cultura Económica, México, 1982. MANNHEIM, Karl, Ideología y utopía. Introducción a la sociología del conocimiento, 2ª ed., estudio preliminar de Louis Wirth, trad. de Salvador Echevarría, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1997. MARAVALL, J. A., Menéndez Pidal y la historia del pensamiento, Ediciones Arión, Madrid, 1960. MARCUSE, Ludwig, Meine Geschichte der Philosophie. Aus den Papieren eines bejahrten Philosophiestudenten, Diogenes, Zürich, 1981. MARCUSE, Herbert, Razón y revolución. Hegel y el surgimiento de la teoría social, trad. de Julieta Fombona con la colaboración de Francisco Rubio Llorente, Alianza, Madrid, 2003.

679

MARINI, Giuliano, Savigny e il metodo della scienza giuridica, Giuffré, Milano, 1966. — “Il rapporto Savigny-Hegel nella storiografia recente”, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, nº 9 (Su Federico Carlo di Savigny), 1980, pp. 113-161. MARTÍN VALVERDE, José, Vida y muerte de las ideas. Breve historia del pensamiento occidental, Ariel, Madrid, 2008. MARTÍNEZ BRETONES, Virginia, Gustav Radbruch. Vida y obra, 2ª ed., UNAM, México, 2003. MARX, Karl, Manuscritos de economía y filosofía, trad. e introd. de Francisco Rubio Llorente, Alianza, Madrid, 2003. — Escritos de juventud sobre el Derecho, ed. de Rubén Jaramillo, Anthropos, Barcelona, 2008. MARX, Karl y ENGELS, Friedrich, Studienausgabe. Vol I. Philosophie, Fischer Bücherei, Frankfurt am Main, 1971. — Manifiesto comunista [1848], introd. y trad. de Pedro Ribas, Alianza, Madrid, 2002. MASTERMAN, Margaret, “La naturaleza de los paradigmas”, en AA. VV., La crítica y el desarrollo del conocimiento, pp. 159-201. MECKE, Christoph-Eric, Begriff und System des Rechts bei Georg Friedrich Puchta, V&R Unipress, Göttingen, 2009. MEDUSCHEVSKIJ, Andrei N., “Konstitutionelle Projekte in Russland am Anfang des 20. Jahrhunderts”, en AA. VV., Reformen im Russland des 19. Und 20. Jahrhunderts, pp. 246-258. MEGÍAS QUIRÓS, José Justo, “La consolidación del derecho subjetivo en el periodo posclásico romano”, en Anuario de Filosofía del Derecho, nº 20, 2003, pp. 189-206. MEHRING, Franz, “Introducción histórica” [1908] a LASSALLE, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, pp. 9-29. MEINECKE, Friedrich, Die Entstehung des Historismus, 2. Aufl., Leibniz Verlag, München, 1946. MENZEL, Adolf, Kallikles. Eine Studie zur Geschichte der Lehre vom Rechte des Stärkeren, Franz Deuticke, Wien/Leipzig, 1922. — Grundriss der Soziologie, Verlag Rudolf M. Rohrer, Baden bei Wien /Leipzig, 1938. MERLE, Jean-Christophe, “Nietzsches Straftheorie (II 8-15)”, en AA. VV., Zur Genealogie der Moral, pp. 97-113.

680

METZGER, Gilbert, Liang Qichao, China und der Westen nach dem Ersten Weltkrieg: ein Viertel der Menschheit hat gegenüber der gesamten Menschheit die Verpflichtung für ein Viertel ihres Glücks, Lit Verlag, Berlin, 2006. MICHALSEN, Dag, “Francis Hagerup”, en AA. VV., Juristen. Ein biographisches Lexikon, pp. 273-275. — “The Making of a Public Legal Sphere. The Legal Journals of Norway in the 19th Century”, en AA. VV., Juristischen Zeitschriften in Europa, pp. 29-54. — “Oscar Platou leser Rudolf Jhering. Rettsvitenskapelig politikk: Skyld – og forderlingsprinsippet i romersk og norsk erstatningsrett”, en AA. VV., Bonus pater familias - Festskrift til Peter Lødrup 70 år, Oslo, 2002, pp. 445-459. MILL, John Stuart, Auguste Comte and Positivism, 2nd ed. revised, N. Trübner & Co., London, 1866. — Sobre la libertad [1859], trad. de Josefa Sainz Pulido, introd. de Antonio Rodríguez Huéscar, Aguilar, Madrid, 1971. — El utilitarismo [1863], trad. de Ramón Castilla, Aguilar, Barcelona, 1971. MINEAR, Richard H., “Nishi Amane and the Reception of Western Law in Japan”, Monumenta Nipponica, vol. 28, nº 2, 1973, pp. 151-175. MINTZ, Franck y FONTANILLAS, Antonia, “Bibliografía”, en Anthropos (Suplementos): Diego Abad de Santillán. Historia y vigencia de la construcción social de un proyecto libertario, nº 36, enero de 1993, pp. 175-182. MIQUEL, Joan, “La autonomía del derecho”, Anuario de Derecho Civil, 2004, vol. 57, nº4, pp. 1413-1428. MODÉER, Kjell Å, “Afzelius, Ivar”, en AA. VV., Juristen. Ein biographisches Lexikon, pp. 20-21. MONTAIGNE, Michel de, Los Ensayos, pról. de Antoine Compagnon, trad. de J. Bayod Brau, El Acantilado, Barcelona, 2007. MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, trad. de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, introd. de Enrique Tierno Galván, Tecnos, Madrid, 1998. MORESO, Josep Juan, La teoría del Derecho de Bentham, PPU, Barcelona, 1992. MÖSER, Justus, Osnabrückische Geschichte, Friederich Nicolai, Berlin und Stettin, 1780. MUGUERZA, Javier, “Racionalidad, fundamentación y aplicación de la ética”, en AA. VV., La aventura de la moralidad, pp. 333-381.

681

— “La lucha por los derechos (Un ensayo de relectura libertaria de un viejo texto liberal)”, en Revista internacional de filosofía política, nº 15, julio 2000, pp. 43-59. MÜLLER, Claudius, Die Rechtsphilosophie des Marburger Neukantianismus. Naturrecht und Rechtspositivismus in der Auseinandersetzung zwischen Hermann Cohen, Rudolf Stammler und Paul Natorp, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1994. MURAKAMI, Junichi, “Sozialdarwinismus im Japan der Meiji-Zeit. Eine konservative Wende des Frühliberalismus?”, en AA. VV., Beiträge zur modernen japanischen Rechtsgeschichte, pp. 53-63. MURPHY, Mark C., “Was Hobbes a Legal Positivist?”, en Ethics, 105, pp. 846-873. NIETZSCHE, Friedrich, Zur Genealogie der Moral, Reclam, Stuttgart, 2007. — Humano, demasiado humano, 1º vol., introd. de Manuel Barrios, trad. de Alfredo Brotons, Akal, Madrid, 2007. NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 11ª ed., Ariel, Barcelona, 2003. NIPPERDEY, Thomas, Deutsche Geschichte 1800-1866. Bürgerwelt und starker Staat, C. H. Beck, München, 1998. — Deutsche Geschichte 1866-1918 (Band I) Arbeitswelt und Bürgergeist, C. H. Beck, München, 1998. — Deutsche Geschichte 1866-1918 (Band II) Machtstaat vor der Demokratie, C. H. Beck, München, 1998. NOGUEIRA DIAS, Gabriel, Rechtspositivismus und Rechtstheorie. Das Verhältniss beider im Werke Hans Kelsens, Mohr Siebeck, Tübingen, 2005. NÖRR, Knut Wolfgang, Eher Hegel als Kant. Zum Privatrechtsverständnis im 19. Jahrhundert, Ferdinand Schöningh, Paderborn, 1991. OAKESHOTT, Michael, “Introduction”, en HOBBES, Thomas, Leviathan or the Matter, Forme and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil, 1960. OEHLER, Dietrich, “Die Wurzeln des Rechtspositivismus an der Wende zur Neuzeit”, en AA. VV., Staat, Recht, Kultur. Festgabe für Ernst von Hippel zu seinem 70. Geburtstag, Ludwig Röhrscheid Verlag, Bonn, 1965, pp. 204-229. OERTZEN, Peter von, Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus. Eine wissenssoziologische Studie über die Entstehung der formalistischen Positivismus in der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1974. OLIVECRONA, Karl, El derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, trad. de Luis López Guerra, Labor, Barcelona, 1980.

682

OLLERO, Andrés, “Auguste Comte (1798-1857)”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), pp. 144-149. ORESTANO, Riccardo, “Diritti soggetivi e diritti senza soggetto”, en ID., Scritti, con una nota di lettura di Antonio Mantello, Jovene, Napoli, 1998. ORRINGER, Nelson, Ángel Ganivet (1865-1898): la inteligencia escindida, Ediciones del Orto, Madrid, 1998. ORTEGA Y GASSET, José, “La filosofía de la historia de Hegel y la historiología”, en HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Lecciones sobre la filosofía de la historia universal, pp. 15-32. — Obras Completas, ed. por Paulino Garagorri, Alianza-Revista de Occidente, Madrid, 1983-1989. OTT, Walter, Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, 2. überarbeitete und erweiterte Auflage, Duncker & Humblot, Berlin, 1992. PABLO CONTRERAS, Pedro de, “Johann Gottlieb Heinecke”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 2), pp. 522-524. PÁRAMO, Juan Ramón de, “Derecho subjetivo”, en AA. VV., El derecho y la justicia, pp. 367-394. PARISOLI, Lucca, Volontarismo e diritto soggettivo: la nascita medievale di una teoria dei diritti nella scolastica francescana, Istituto Storico dei Capucini, Roma, 1999. PAUL, Wolf, “Barreto, Tobias (1839-1889)”, en Juristen. Ein biographisches Lexikon, pp. 65-66. PAULSON, Stanley L., “La distinción entre hecho y valor: la doctrina de los dos mundos y el sentido inmanente. Hans Kelsen como neokantiano”, Doxa, nº 26, 2003, pp. 547-582. PECES-BARBA, Gregorio, Libertad, poder, socialismo, Civitas, Madrid, 1978. — Introducción a la filosofía del Derecho, Debate, Madrid, 1983. — (con la colaboración de Rafael de Asís Roig, Carlos Fernández Liesa y Ángel Llamas Cascón), Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III-BOE, Madrid, 1999. PECES-BARBA, Gregorio y DORADO, Javier, “Derecho, sociedad y cultura en el siglo XIX: el contexto de los derechos fundamentales”, en AA. VV., Historia de los derechos fundamentales. Tomo III. Siglo XIX, vol. I libro I, pp. 1-316.

683

PECES-BARBA, Gregorio y FERNÁNDEZ, Eusebio, “Introducción”, en AA. VV., Historia de los derechos fundamentales. Tomo I. Tránsito a la modernidad. Siglos XV y XVI, pp. 1-12. PÉREZ DE LA DEHESA, Rafael, El pensamiento de Costa y su influencia en el 98, Sociedad de Estudios y Publicaciones, Madrid, 1966. PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, “Los clásicos españoles del derecho natural y la rehabilitación de la razón práctica”, en Doxa, nº 12, 1992, pp. 313-323. — Lecciones de filosofía del derecho. Presupuesto para una filosofía de la experiencia jurídica, 9ª ed., Mergablum, Sevilla, 2005. — Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 2005. — Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 6ª ed., Tecnos, Madrid, 2007. — Trayectorias contemporáneas de la filosofía y la teoría del Derecho, 5ª ed. a cargo de Rafael González-Tablas y Fernando Llano, Tébar, Madrid, 2007. — La filosofía del Derecho en perspectiva histórica. Estudios conmemorativos del 65 aniversario del autor. Homenaje de la Facultad de Derecho y del Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla, coord. por Rafael González-Tablas Sastre, Universidad de Sevilla, Sevilla, 2009. PESSOA, Fernando, Antología poética. El poeta es un fingidor, ed. y trad. de Ángel Crespo, Espasa-Calpe, Madrid, 2003. PETIT, Carlos, “A contributor to the method of investigation. Sobre la fortuna de Gény en América”, Quaderni fiorentini, 20, 1991, pp. 201-269. PEVSNER, Nikolaus, Esquema de la arquitectura europea, 2ª ed., trad. de René Taylor, rev. de Emilio Orozco y Francisco Bullrich, Ediciones Infinito, Buenos Aires, 1968. PICHONNAZ, Pascal, “Eugen Huber”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), pp. 571-573. PINTORE, Anna, El derecho sin verdad, trad. de Mª Isabel Garrido y José Luis del Hierro, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Dykinson, Madrid, 2007. PLATÓN, Diálogos (I), introd. de Emilio Lledó, trad. y notas de Julio Calonge, Emilio Lledó y Carlos García Gual, Gredos, Madrid, 1981. — Las leyes, introd., trad. y notas de José Manuel Pabón y Manuel Fernández-Galiano, Alianza, Madrid, 2002.

684

POPITZ, Heinrich, Fenomenologia del potere. Autorità, dominio, violenzia, tecnica, trad. de Paolo Volonté e Luca Burgazzoli, Il Mulino, Bologna, 2007. POPPER, Karl R., La sociedad abierta y sus enemigos, trad. de Eduardo Loedel, Paidós, Barcelona, 2002. — La miseria del historicismo, trad. de Pedro Schwartz, Alianza, Madrid, 2002. PORTALIS, Jean-Étienne Marie, Discours préliminaire au premier projet de Code civil, préface de Michel Massenet, Éditions Confluences, Bordeaux, 1999. POSADA, Adolfo, “Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo LVIII, Madrid, 1881, pp. 63-80 y 183-207. — “Prólogo” a SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del Derecho, pp. 5-15. — Principios de sociología, Daniel Jorro, Madrid, 1908. — La República argentina. Impresiones y comentarios, Hyspamerica, Buenos Aires, 1986. POUND, Roscoe, “The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence”, Harvard Law Review, 25, 1912, pp. 489-516. — “The End of Law as Developed in Legal Rules and Doctrines”, Harvard Law Review, 27, 1914, pp. 195-234. — “A Theory of Social Interests”, Papers and Proceedings of the American Sociological Society, 1921, pp. 16-45. — “The Call for a Realist Jurisprudence”, Harvard Law Review, 1931, pp. 697-711. — The Spirit of the Common Law [1921], Beacon Press, Boston, 1963. — Jurisprudence, vol. I, The Lawbook Exchange Ltd. Union, New Jersey, 2000. POVEDA, Ignacio, “Tobias Barreto (1839-1889)”, en Juristas universales (vol. 3), pp. 466-468. — “Clóvis Bevilacqua (1859-1944)”, en Juristas universales (vol. 3), pp. 728-730. POZZOLO, Susanna, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2001. PRADO, Gustavo H., El grupo de Oviedo en la historiografía y la controvertida memoria del krausoinstitucionismo asturiano. Aportes para un postergado debate, KRK, Oviedo, 2008.

685

PUCHTA, Georg Friedrich, Das Gewohnheitsrecht, Palm’schen Verlagsbuchhandlung, Erlangen, 1828. — Cursus der Institutionen, 10. Aufl. Nach dem Tode des Verfassers besorgt von Paul Krüger, Breitkopf & Härtel, Leipzig, 1893. PUTNAM, Hilary, El desplome de la dicotomía hecho-valor y otros ensayos, trad. de Francesc Forn y Argimon, revisión de Miguel Candel, Paidós, Barcelona, 2004. PRZYBYLSKI, Hartmut, “Positivismus”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. VII, 1989. RADBRUCH, Gustav, Einführung in die Rechtswissenschaft, 8. Aufl., Quelle & Meyer, Leipzig, 1929. — Die Natur der Sache als juristische Denkform [1948], Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1960. — Introducción a la filosofía del Derecho, 4ª ed., Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1974. — Rechtsphilosophie [1932], Studienausgabe, hrsg. von Ralf Dreier und Stanley Paulson, C. F. Müller, Heidelberg, 1999. — Filosofía del derecho, trad. de José Medina Echevarría y pról. de Joaquín Almoguera, Editorial Reus, Zaragoza, 2007. — El espíritu del derecho inglés, anotaciones y epílogo de Heinrich Scholler, trad. de Juan Carlos Peg Ros, estudio preliminar de Miguel Ayuso, Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 2001. RAHN, Gunthram, Rechtsdenken und Rechtsauffasung in Japan. Dargestellt an der Entwicklung der modernen japanischen Zivilrechtsmethodik, C. H. Beck, München, 1990. RAISER, Thomas, Grundlagen der Rechtssoziologie, 4. neugefasste Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2007. RAMIRO, Miguel Ángel, “A vueltas con el moralismo legal”, en HART, Herbert L. A., Derecho, libertad, moralidad, pp. 9-88. — “A vueltas con el paternalismo jurídico”, en Derechos y Libertades, nº 15, época II, junio 2006, pp. 211-256. RAWLS, John, A Theory of Justice [1971], Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts) and London (England), 2005. RAZ, Joseph, La autoridad del Derecho. Ensayos sobre Derecho y moral, trad. y notas de Rolando Tamayo, UNAM, México, 1982.

686

REALE, Miguel, Horizontes do Direito e da História. Estudos de Filosofía do Direito e da Cultura, 2ª ed., Saraiva, 1977. — “Gény na cultura jurídica brasileira”, Quaderni Fiorentini, 20, 1991, pp. 351-365. — Teoría tridimensional del Derecho, 1ª ed., trad. de Ángeles Mateos, Tecnos, Madrid, 1997. REALE, Giovanni y ANTISTERI, Dario, Historia del pensamiento filosófico y científico (III). Del Romanticismo hasta hoy, trad. de Juan Andrés Iglesias, Herder, Barcelona, 1988. RECASÉNS SICHES, Luis, Tratado general de filosofía del Derecho, 17ª ed., Porrúa, México, 2003. REHBINDER, Manfred, Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich, mit eineim Geleitwort von René König, Duncker & Humblot, Berlin, 1967. — “Einleitung ”, en EHRLICH, Eugen, Gesetz und lebendes Recht, pp. 7-9. RENAN, Ernesto, ¿Qué es una nación?, trad. y estudio preliminar de Rodrigo Fernández-Carvajal, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. RENTSCH, Thomas, “Paradigma”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. VII, pp. 74-82. RESTENBERGER, Anja, Effi Briest: Historische Realität und literarische Fiktion in den Werken von Fontane, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2001. RIBOTTA, Silvina, “La antiilustrada vida del ilustrado Rousseau”, en Derechos y libertades, nº 20, junio 2009. RICOEUR, Paul, Lo justo, trad. e introd. de Agustín Domingo, Caparrós Editores, Madrid, 1999. RIEDEL, Manfred, “Hegels Kritik des Naturrechts”, en ID., Studien zu Hegels Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1969. RIEZLER, Erwin, “Der totgesagte Positivismus”, en AA. VV., Naturrecht oder Positivismus?, 2. Aufl., hrsg. von Werner Maihofer, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1972. RIPALDA, José María, La nación dividida. Raíces de un pensador burgués: G. W. F. Hegel, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1977. RITTER, Joachim, “Moralidad y eticidad. Sobre la confrontación de Hegel con la ética kantiana”, en AA. VV., Estudios sobre la filosofía del derecho de Hegel, pp. 143-170.

687

RIVAYA, Benjamín, Comunismo y compromiso intelectual: Wenceslao Roces, Fundación de Investigaciones Marxistas, Madrid, 2000, consultable en e sitio web http://www.wenceslaoroces.org/arc/roces/trab/cciwr/index.htm. RIVAYA, Benjamín y GARCÍA MANRIQUE, Ricardo, “Cronología comparada de la filosofía del derecho española durante el franquismo”, Anuario de filosofía del Derecho, nº 15, 1998, pp. 305-334. ROBLES MORCHÓN, Gregorio, Crimen y castigo (Ensayo sobre Durkheim), Civitas, Madrid, 2001. — Sociología del derecho, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1997. — La influencia del pensamiento alemán en la sociología de Émile Durkheim, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005. — “El método sociológico en Durkheim”, introd. a Durkheim, Émile, Las reglas del método sociológico. — Teoría del Derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del Derecho. Vol. I, 2ª ed., Thomson-Civitas, Navarra, 2006. ROCHAU, August Ludwig von, Grundsätze der Realpolitik, angewendet auf die staatliche Zustände Deutschlands, hrsg. und eingeleitet von Hans-Ulrich Wehler, Ullstein, Frankfurt a. M./Berlin/Wien, 1972. RÖD, Wolfgang, Geometrischer Geist und Naturrecht. Methodengeschichtliche Untersuchungen zur Staatsphilosophie im 17. Und 18. Jahrhundert, Bayerische Akademie der Wissenschaften, München, 1970. RODRÍGUEZ ADRADOS, Francisco, Estudios de lingüística general, Editorial Planeta, Barcelona, 1969. RODRÍGUEZ URIBES, José Manuel, Formalismo ético y constitucionalismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. ROELLECKE, Gerd, “Diskussionsbeitrag”, en AA. VV., Staatszwecke im Verfassungsstaat – nach 40 Jahren Grundgesetz, hrsg. von Heinz-Christoph Link und Georg Ress, (Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer), Walter de Gruyter, Berlin, 1990. ROMMEN, Heinrich, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 2. Aufl., Hegner Bücherei, München, 1947. ROSENDE, Cecilia, “Daniel Nettelbladt”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 2), pp. 626-629. ROSS, Alf, “El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural”, en AA. VV., El ámbito de lo jurídico, pp. 361-382.

688

ROSSI, Pietro, Positivismo e società industriale, Loescher Editore, Torino, 1975. ROSSI, Paolo, “Introduzione”, en AA. VV., L’età del positivismo, a cura di Paolo Rossi, Il Mulino, Bologna, 1986. ROUSSEAU, Jean-Jaques, Discours sur les sciences et les arts / Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes, éd. de Jacques Roger, Flammarion, Paris, 1971. — Du contrat social, présentation, notes, bibliographie et chronologie par Bruno Bernardi, Flammarion, Paris, 2001. RUBIO CARRACEDO, José, “Rousseau y la democracia republicana”, Revista de Estudios Políticos, nº 108, 2000, pp. 245-270. RUBIO LLORENTE, Francisco, “Introducción” a MARX, Karl, Manuscritos de economía y filosofía, pp. 7-41. RÜCKERT, Joachim, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984. — “«…Der Welt in der Pflicht verfallen…» Kleists «Kohlhaas» als moral- und rechtsphilosophische Stellungnahme”, en AA. VV., Kleist-Jahrbuch 1988/89, hrsg. von hans Joachim Kreutzer, Erich Schmidt Verlag, Berlin, 1989. RUGGIERO, Guido de, Historia del liberalismo europeo, trad. de Carlos González Posada, ed. al cuidado de José Luis Monereo, Comares, Granada, 2005. RUIZ MANERO, Juan y ATIENZA, Manuel, “Dejemos atrás el positivismo”, en AA. VV., El positivismo jurídico a examen: estudios en homenaje a José Delgado Pinto, pp. 765-780. RUIZ MIGUEL, Alfonso, “Positivismo ideológico e ideología positivista”, en AA. VV., El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, pp. 457-479. RUIZ MILÁN, Estela, Strindberg: una mirada psicoanalítica, UNAM, México, 2006. RÜMELIN, Gustav, “Über das Rechtsgefühl” [1871], en AA. VV., Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, pp. 360-377. RUSSELL, Bertrand, La sabiduría de Occidente, 2ª ed., trad. de Juan García Puente, Aguilar, Madrid, 1964. SABINE, Georges, Historia de la teoría política [1937], trad. de Vicente Herrero, Fondo de Cultura Económica, México, 1992. SAFRANSKI, Rüdiger, Romantik. Eine deutsche Affäre, Fischer Taschenbuch Verlag, Frankfurt am Main, 2009.

689

SALCIDIO CAÑEDO, Patricia y ZENZES EISENBACH, Carlota, “Hemerografía: Kuhn y las ciencias sociales”, Revista Acta Sociológica (versión electrónica), nº 19, enero-abril 1997. SALMERÓN, Nicolás, “Prólogo” a Hermenegildo Giner de los Ríos, Filosofía y arte, Imprenta de M. Minuesa de los Ríos, Madrid, 1878. SÁNCHEZ FERLOSIO, Rafael, Sobre la guerra, Destino, 2008. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 2008. SÁNCHEZ-MORENO ELLART, Carlos, “Ernst Immanuel Bekker”, en AA. VV., Juristas universales (vol. 3), pp. 369-372. SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del Derecho, trad. y pról. de Adolfo G. Posada, La España Moderna, Madrid, s. f. — Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter (7 Bände), J. C. B. Mohr, Heidelberg, 1815-1831. — “Über den Zweck dieser Zeitschrift” [1815], en AA. VV., Thibaut und Savigny. Ihre programmatischen Schriften, pp. 61-127. — “Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft”, en AA. VV., Thibaut und Savigny. Ihre programatische Schriften, pp. 61-127. — “Sobre el fin de la revista de la escuela histórica” [1815], en AA. VV., El ámbito de lo jurídico, pp. 22-31. — System des heutigen römischen Recht [1840], Scientia Verlag, Aalen, 1981. — Metodología jurídica [1902], s. t., Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2004. SCARPELLI, Uberto, Cos’è il positivismo giuridico, introduzione e cura di Alfonso Catania e Mario Jori, Edizioni Scientifiche italiane, Napoli, 1997. SCHÄFFLE, Albert, Bau und Leben des sozialen Körpers, 4. Bd., 2. Aufl., Verlag der H. Laupp’schen Buchhandlung, Tübingen, 1881. SCHIAVELLO, Aldo, Il positivismo giuridico dopo Herbert L. A. Hart. Un’introduzione critica, Giappichelli, Torino, 2004. SCHIAVONE, Aldo, “La nascita del pensiero giuridico borghese in Germania. Formalismo della legge e formalismo della libertà nella polemica di Hegel con Savigny”, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, nº 9 (Su Federico Carlo di Savigny), 1980, pp. 165-187.

690

SCHIEDER, Theodor, “Das Reich unter der Führung Bismarcks”, en AA. VV., Deutsche Geschichte im Überblick. Ein Handbuch, hrsg. von Peter Rassow, J. B. Metzlersche Verlagsbuchhandlung, Stuttgart, 1953. SCHILDT, Axel, Konservatismus in Deutschland. Von den Anfängen im 18. Jahrhundert bis zur Gegenwart, C. H. Beck, München, 1998. SCHLEICHER, August, Beiträge zur vergleichenden Sprachforschung auf dem Gebiete der arischen, celtischen und slawischen Sprachen , Dümmler, Berlin, 1868. SCHLICK, Moritz, “El viraje de la filosofía”, en AA. VV., El positivismo lógico, pp. 59-65. SCHMILL, Ulises, “El positivismo jurídico”, en AA. VV., El Derecho y la justicia, pp. 65-75. SCHMITT, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, trad. y estudio preliminar de Montserrat Herrero, Tecnos, Madrid, 1996. SCHMOLLER, Gustav, “Vorbemerkung des Herausgebers”, en Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkwirtschaft im Deutschen Reiche, hrsg. von Gustav Schmoller, Duncker & Humblot, Leipzig, VI, 1882, pp. 1-21. — Die soziale Frage. Klassenbildung, Arbeiterfrage, Klassenkampf, Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1918. SCHOEPS, Hans-Joachim, “Gerlach, Leopold von”, en Neue Deutsche Biographie, 6. Bd., Duncker & Humblot, Berlin, 1964. SCHOPENHAUER, Arthur, Die Welt als Wille und Vorstellung, nach den Ausgaben letzter Hand hrsg. von Ludger Lütkehaus, deutscher Taschenbuch Verlag, München, 2005. SCHREIBER, Ludwig und LOOS, Fritz, “Recht, Gerechtigkeit”, en AA. VV., Geschichtliche Grundbegriffe: Historisches Lexikon zur politisch-sozialien Sprache in Deutschland, Bd. 5. SCHRÖDER, Jan, Rechtswissenschaft in der Neuzeit. Geschichte, Theorie, Methode. Ausgewählte Aufsätze 1976-2009, hrsg. von Thomas Finkenauer, Claes Peterson und Michael Stolleis, Mohr Siebeck, Tübingen, 2010. SCHULZ, Fritz, Prinzipien des römischen Rechts. Vorlesungen gehalten an der Universität Berlin, Duncker & Humblot, München und Leipzig, 1934. — Principios del derecho romano, 2ª ed. revisada y corregida, trad. de Manuel Abellán, Civitas, Madrid, 2000. SERRAVEZZA, Antonio, Musica e scienza nell’età del positivismo, Il Mulino, Bologna, 1996.

691

SERRES, Michel (Ed.), Historia de las ciencias, 2ª ed., trad. de Raquel Herrera, Luis Puig, Isabel París, Mª José López y Jerónima García, Cátedra, Madrid, 1998. SHAKESPEARE, William, El mercader de Venecia, trad. de trad. de Vicente Molina Foix, Anagrama, Barcelona, 2001. SHUMAN, Samuel I. y FALK, Richard A., “The Bellagio Conference on Legal Positivism”, Journal of Legal Education, 1961-1962, pp. 213-228. SIEP, Ludwig, “¿Qué significa «superación de la moralidad en eticidad» en la Filosofía del derecho de Hegel?”, en AA. VV., Estudios sobre la filosofía del Derecho de Hegel, pp. 171-193. SIMON, Walter M., Il positivismo europeo nel XIX secolo, trad. di Enzo Massari, Il Mulino, Bologna, 1980. SLOTERDIJK, Peter, En el mismo barco. Ensayo sobre la hiperpolítica, trad. de Manuel Fontán, Siruela, Madrid, 1994. SMITH, Adam, La teoría de los sentimientos morales [1759], versión española y estudio preliminar de Carlos Rodríguez Braun, Alianza, Madrid, 1997. — La riqueza de las naciones [1776], trad. y estudio preliminar de Carlos Rodríguez Braun, Alianza, Madrid, 2001. SOMBART, Werner, El burgués. Contribución a la historia espiritual del hombre económico moderno, trad. de María Pilar Lorenzo, revisión de Miguel Paredes, Alianza, Madrid, 2005. SOREL, Georges, Reflexiones sobre la violencia, trad. de Florentino Trapero, pref. de Isaiah Berlin, Alianza, Madrid, 2005. SOSA WAGNER, Francisco, Maestros alemanes del Derecho público, 2ª ed., Marcial Pons, Barcelona-Madrid, 2005. SOTELO, Ignacio, A vueltas con España, Gadir, Madrid, 2006. SPENCER, Herbert, Ética de las prisiones, trad. de Miguel de Unamuno, La España Moderna, Madrid, s. f. — El progreso: su ley y su causa, trad. de Miguel de Unamuno, La España Moderna, Madrid, s. f. — El individuo contra el Estado [1884], Folio, Barcelona, 2002. STAMMLER, Rudolf, Die Lehre von dem richtigen Rechte, J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, Berlin, 1902. — Rechts- und Staatstheorien der Neuzeit, 2. vermehrte und verbesserte Auflage, Walter de Gruyter, Berlin und Leipzig, 1925.

692

— Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Walter de Gruyter & Co., Berlin und Leipzig, 1922. — Tratado de filosofía del derecho [1922], trad. e introd.de Wenceslao Roces, Editorial Reus, Madrid, s. f. — La génesis del Derecho, trad. de Wenceslao Roces, Comares, Granada, 2006. STENDHAL, Henry Beyle, Rome, Naples et Florence [1826], édition présentée et annotée par Pierre Brunel, Gallimard, Paris, 1987. STERN, Jacques, “Introducción” a SAVIGNY, Friedrich Carl von y THIBAUT, Anton Friedrich Justus, La codificación: una controversia programática basada en sus obras, trad. de José Díez García, Aguilar, Madrid, 1970. STOLLEIS, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, II, 1800-1914, C. H. Beck, München, 1992. STOLLEIS, Michael y SIMON, Thomas, “Juristische Zeitschriften in Europa”, en Juristischen Zeitschriften in Europa, pp. 1-13. STONE, Martin, “Formalism”, en AA. VV., The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, pp. 166-205. STRINDBERG, August, La señorita Julia, trad. e introd. de Francisco J. Uriz, Alianza, 2000. STUČKA, Piotr, “La funzione rivoluzionaria del diritto e dello Stato”, en AA. VV., Teorie sovietiche del diritto, a cura di Umberto Cerroni, Giuffré, Milano, 1964. — “Mi Journey and my Mistakes”, en AA. VV., Selected Writings on Soviet Law and Marxism, pp. 219-252. SVENSSON, Marina, Debating Human Rights in China: a Conceptual and Political History, Rowmann & Littlefield, Lanham (Maryland), 2002. TALAVERA, Pedro, Derecho y literatura. El reflejo de lo jurídico, pról. de Adela Cortina, Comares, Granada, 2006. TAMANAHA, Brian Z., Law as a Means to an End. Threat to the Rule of Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2006. TANZI, Aristide, “Introduzione. Voci dell’antiformalismo giuridico”, en AA. VV., L’antiformalismo giuridico. Un percorso antologico, pp. XIII-XXXVI. TARELLO, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna, vol. 1, Assolutismo e codificazione del diritto, Il Mulino, Bologna, 1976.

693

TAYLOR, Charles, Hegel and Modern Society, Cambridge University Press, United Kingdom & New York, 1979. THIBAUT, Anton Friedrich Justus, “Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland, en AA. VV., Thibaut und Savigny. Ihre programmatische Schriften, pp. 37-59. THOMASIUS, Christian, Fundamentos de derecho natural y de gentes, estudio de J. J. Gil Cremades, trad. de Salvador Rus Rufino y Mª Asunción Sánchez Manzano, Tecnos, Madrid, 1994. THON, August, Rechtsnorm und subjektives Recht [1878], Scientia Verlag, Aalen, 1964. — Norma giuridica e diritto soggetivo: indagini di teoria generale del diritto, 2ª ed., trad., introd. y notas de A. Levi, Antonio Milani, Padova, 1951. THOREAU, Henry David, La désobéissance civile, trad. et postface de Guillaume Villeneuve, Éditions Mille et une Nuits, s. l., 1996. TIERNEY, Brian, Rights, Laws and Infallibility in Medieval Thought, variorum, Aldershot (Great Britain), 1997. TIERNO GALVÁN, Enrique, Costa y el regeneracionismo, Editorial Barna, Barcelona, 1961. — “Introducción”, a MONTESQUIEU, Barón de, Del espíritu de las leyes, pp. XXXI-XLIV. TILLY, Richard H., “Una interpretación pluralista de la industrialización alemana”, en AA. VV., La revolución industrial, pp. 158-204. TOCQUEVILLE, Alexis de, El Antiguo Régimen y la revolución, ed. de Antonio Hermosa Andújar, Ediciones Istmo, Madrid, 2004. — La democracia en América, II, trad. de Dolores Sánchez de Aleu, pról. de Ángel Rivero, Alianza, Madrid, 2005. TOLSTÓI, Lev, Confesión, trad. de Marta Rebón, Acantilado, Barcelona, 2008. TORRES MURO, Ignacio, “Clarín, jurista”, Boletín de la biblioteca del Ateneo, 2ª época, año II, nº 11, Madrid, 2001, pp. 33-37. TOULMIN, Stephen y JANIK, Allan, La Viena de Wittgenstein, trad. de Ignacio Gómez de Liaño, Taurus, Madrid, 2001. TRABULSE, Elías (Ed.), La ciencia en el siglo XIX, 2ª ed., Fondo de Cultura Económica, México, 2006.

694

TREIBER, Hubert, “I concetti fondamentali della sociologia del diritto di Weber alla luce delle sue fonti giuridiche”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, anno XXX, nº 1, giugno 2000, pp. 97-108. TREVES, Renato, “Insegnamento interdisciplinare, diritto e sociologia del diritto”, en Sociologia del Diritto, IV, 1977, 2, pp. 305-314. — La sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones, problemas, trad. de Manuel Atienza, Ariel, Barcelona, 1988. TREVES, Renato y KELSEN, Hans, Formalismo giuridico e realtà sociale, a cura di Stanley Paulson, Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1992. TRIPP, Dietrich, Der Einfluß des naturwissenschaftlichen, philosophischen und historischen Positivismus auf die deutsche Rechtslehre im 19. Jahrhundert, Duncker & Humblot, Berlin, 1983. TRUYOL Y SERRA, Antonio, “Esbozo de una sociología del derecho natural”, en Revista de estudios políticos, nº 44, 1949. — Historia de la filosofía del Derecho y del Estado. 1. De los orígenes a la Baja Edad Media, 13ª ed. Alianza, Madrid, 2004. — Historia de la filosofía del Derecho y del Estado. 3. Idealismo y Positivismo, Alianza, Madrid, 2004. TUCÍDIDES, Historia de la guerra del Peloponeso, 2ª ed., trad., introd. y notas de Francisco Rodríguez Adrados, Biblioteca Clásica Hernando, Madrid, 1969. — El discurso fúnebre de Pericles, introd. y trad. de Patricia Varona Codeso, Sequitur, Madrid, 2007. TUÑÓN DE LARA, Manuel, Medio siglo de cultura española (1885-1936), 3ª ed. corregida y ampliada, Tecnos, Madrid, 1973. TURNER, Stephen, “Weber and his philosophers”, en International Journal of Politics, Culture and Society, vol. 3, nº 4, 1990, pp. 539-553. UNAMUNO, Miguel de, Obras selectas de Unamuno, 3ª ed., con prólogo de Julián Marías, Editorial Plenitud, Madrid, 1966. VALLEJO, Mauro, “Cruces entre ciencia y literatura: Freud y Zola. Familia, sexo y redención”, en Investigaciones en psicología, vol. 14, nº 3, Buenos Aires, 2009, pp. 101-123. VALVERDE, José María, Vida y muerte de las ideas. Pequeña historia del pensamiento occidental, Ariel, Barcelona, 2008. VAREJÃO, Marcela, Il positivismo dall’Italia al Brasile: sociologia del diritto, giuristi e legislazione (1822-1935), Giuffré, Milano, 2005.

695

VARONA CODESO, Patricia, “Introducción” a TUCÍDIDES, El discurso fúnebre de Pericles, pp. 7-59. VERESCHAGIN, Aleksandr Nikolaevich, Judicial Law-Making in Post-Soviet Russia, Routledge, Abingdon-New York, 2007. VERMAL, Juan Luis, “Comentario introductorio” a HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Principios de la filosofía del Derecho, pp. 13-43. VIEHWEG, Theodor, “Positivismus und Jurisprudenz”, en AA. VV., Positivismus im 19. Jahrhundert, pp. 105-111. VILLACAÑAS, José Luis, Historia de la filosofía contemporánea, Akal, Madrid, 2001. VILLEY, Michel, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1962. — “La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam”, en Archives de Philosophie du Droit, nº IX, 1964, pp. 97-127. VIRGILI, Carmina, El fin de los mitos geológicos. Lyell, Nivola, Madrid, 2003. VOGEL, Hans-Heinrich, Der skandinavische Rechtsrealismus, Alfred Metzner Verlag, Frankfurt am Main, 1972. VOLLMER, Matthias, “Sensualismus”, en AA. VV., Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. IX, pp. 614-618. VOLTAIRE, Candide ou l’optimisme, éd. présentée et annotée par Jacques Van den Heuvel, texte établi par Frédéric Deloffre (collaboration de Jacqueline Hellegouarc’h), Gallimard, Paris, 1992. WAGNER, Gerhard, “Plädoyer für eine kosmopolitische Soziologie”, en AA. VV., Montesquieu-Traditionen in Deutschland, pp. 275-280. WAGNER, Peter, “Las tradiciones nacionales y el surgimiento de las formas transnacionales de conocimiento”, en AA. VV., Redes intelectuales transnacionales. Formas de conocimiento académico y búsqueda de identidades culturales, pp. 1-22. WALINE, Marcel, “Positivisme philosophique, juridique et sociologique”, en Mélanges Carré de Malberg, Sirey, Paris, 1933. WALZ, Gustav Adolf, Wesen des Völkerrechts und Kritik der Völkerrechtsleugner, Kohlhammer, Stuttgart, 1930. WEBER, Max, Wirtschaft und Gesellschaft, vol. I (Grundriß der Sozialökonomik), 3. Aufl., J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1947. — El político y el científico, trad. de Francisco Rubio Llorente, introd. de Raymond Aron, Alianza, Madrid, 1997.

696

— Economía y sociedad, ed. preparada por Johannes Winckelmann, trad. de José Medina Echavarría, Juan Roura Farella, Eugenio Ímaz, Eduardo García Maynez y José Ferrater Mora, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2002. — Escritos políticos, ed. y trad. de Joaquín Abellán, Alianza, Madrid, 2008. WEHLER, Hans-Ulrich, “Der Aufstieg des organisierten Kapitalismus und Interventionsstaates in Deutschland”, en AA. VV., Organisierter Kapitalismus. Voraussetzungen und Anfänge, pp. 36-57. WEINERT, Friedel, “Die Arbeit der Geschichte: Ein Vergleich der Analysemodelle von Kuhn und Foucault“, Zeitschrift für allgemeine Wissenschaftstheorie, vol. XIII, nº 2, 1982, pp. 337-358. WELZEL, Hans, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. neubearb. u. erw. Aufl., Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1962. WIEACKER, Franz, Gründer und Bewahrer. Rechtslehren der neueren deutschen Privatrechtsgeschichte, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1959. — Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Aufl., Vandenhoeck & Ruprecht, 1967. — Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Scriptor Verlag Kronberg, Göttingen, 1974. WILHELM, Walter, Zur juristischen Methondenlehre im 19. Jahrhundert. Die Herkunft der Methode Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1958. WINKLER, Heinrich August, Der lange Weg nach Westen (Bd. I). Deutsche Geschichte vom Ende des alten Reiches bis zum Untergang der Weimarer Republik, C. H. Beck, München, 2000. — Auf ewig in Hitlers Schatten? Anmerkungen zur deutschen Geschichte, C. H. Beck, München, 2007. — Geschichte des Westens. Von den Anfängen in der Antike bis zum 20. Jahrhundert, C. H. Beck, München, 2009. WITTKAU-HORGBY, Annette, “Darwin-Spencer-Merkel. Untersuchungen zu den weltanschaulichen Orientierungen eines frühen Rechtspositivisten”, en Rechtshistorisches Journal, nº 18, pp. 270-312. WITTGENSTEIN, Ludwig, Investigaciones filosóficas, trad. castellana de Alfonso García Suárez y Ulises Moulines, Crítica, Barcelona, 2002. — Tractatus logico-philosophicus [1922], versión e introd. de Jacobo Muñoz e Isidoro Reguera, ed. bilingüe con la introd. original de Bertrand Russell, Alianza, Madrid, 2002.

697

— Aforismos: cultura y valor, 2ª ed., trad. de Elsa Cecilia, pról. de Javier Sádaba, Espasa-Calpe, Madrid, 2004. WOLF, Erik, Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4ª ed., J. C. B. Mohr, Tübingen, 1963. WÖHLER, Friedrich, “La producción artificial de la urea”, en TRABULSE, Elías (Ed.), La ciencia en el siglo XIX, pp. 162-165. WHRIGHT MILLS, Charles, “Consecuencias metodológicas de la sociología del conocimiento”, en LENK, Kurt (Ed.), El concepto de ideología, pp. 287-300. WYSS, Ulrich, Die Wilde Philologie: Jacob Grimm und der Historismus, C. H. Beck, München, 1979. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia [1992], trad. de Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1995. ZENZES EISENBACH, Carlota y SALCIDIO CAÑEDO, Patricia, “Hemerografía: Kuhn y las ciencias sociales”, Revista Acta Sociológica (versión electrónica), nº 19, enero-abril 1997. ZOLA, Émile, Le roman expérimental, 5ª ed., G. Charpentier, Paris, 1881. ZULETA PUCEIRO, Enrique, Paradigma dogmático y ciencia del Derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981. ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein, Einführung in die Rechtsvergleichung, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1996.

698

Mención europea

“So soltanto che tutto quanto io sono in

grado di dare lo devo al tempo in cui vivo, e mi sento soltanto come il punto in cui i pensieri del tempo hanno transitoriamente assunto la forma d’una persona. La teoria storico-sociale che ho intenzione di enunciare pendeva matura dall’albero del tempo, e a me restava solo da cogliere il frutto maturo, il che non vuole affatto dire che sarebbe bastato tendere la mano: senza scale e arrampicate non l’avrei raggiunto”

(Rudolf von Jhering)1

Sarebbe difficile definire meglio di questa citazione di Jhering il processo che

abbiamo voluto tracciare nella presente ricerca. Da un lato, Jhering fu uno spirito

perfettamente in sintonia con il suo tempo, impregnato sino al midollo dei suoi tratti

politici, sociali e intellettuali, nonché dedicato a un’impresa giusfilosofica tesa a

rispondere alle esigenze più perentorie della sua epoca. D’altro canto, tuttavia, esercitò

un creativo lavoro di sintesi, arrampicandosi sino ad incontrare l’essenza del periodo in

cui visse, fino a individuare il nucleo delle idee che lo definivano e le vie che esso

avrebbe dovuto seguire in futuro. Questo dualismo si vede nella citazione posta in

esergo: è una testimonianza che riflette in modo particolarmente felice il taglio di questa

indagine. In effetti, in Jhering confluirono molte delle derive ideologiche e filosofiche

del suo secolo. Ovviamente, ciò avviene in varia misura in ogni autore; tuttavia nel

nostro caso riveste un’importanza particolare. Come si vedrà nel corso dell’esposizione,

in Jhering presero forma varie ondate del positivismo giuridico, rendendolo così una

figura privilegiata per afferrare i vari substrati di quel paradigma. Mentre in altri autori

se ne percepiscono isolatamente soltanto alcune varianti, il giurista tedesco incarnò

molte delle sfaccettature che quella corrente andava acquistando.

Come enunciato nell’introduzione, questa tesi persegue un duplice obiettivo. Da un

lato, bisognava comprendere il pensiero di un autore fondamentale per la cultura

1 JHERING, Rudolf von, Der Zweck im Recht, II, hrsg. von Christian Helfer, Georg Olms, Hildesheim-New York, 1970, p. 137.

699

giuridica contemporanea; dall’altro, in stretta connessione con il precedente obiettivo,

occorreva comprendere il positivismo in senso lato. Se l’obiettivo iniziale consisteva nel

comprendere il pensiero di Jhering, l’intera ricerca rese necessaria un’indagine più vasta

sul positivismo giuridico in generale. Infatti, come si è tentato di spiegare

nell’introduzione, è nel contesto di questo paradigma che si possono meglio

comprendere i contributi di questo autore all’attuale filosofia del diritto. A questo punto

è possibile sintetizzare le principali conclusioni cui è potuto giungere il presente lavoro.

Per maggiore chiarezza, in quest’ultima parte elencheremo le conclusioni nell’ordine in

cui si susseguono nella ricerca.

I. Le prime considerazioni hanno a che vedere con quella che potremo chiamare la

parte ermeneutica della tesi. Preliminarmente fu necessario chiarire il problema del

presunto dilettantismo di Jhering. Di fronte a questa convinzione che sembrava

condivisa da un ampio settore della letteratura secondaria, abbiamo optato per

esaminare il suo pensiero dal punto di vista dell’eclettismo. Mentre il dilettantismo

sarebbe l’atteggiamento intellettuale di chi si avventura in campi d’indagine a lui

estranei per un semplice impulso ludico, l’eclettismo è un atteggiamento metodologico

che si propone di affrontare il proprio oggetto seguendo vari percorsi epistemologici. Si

spiega così la difesa dell’interdisciplinarità che incontriamo non solo nel secondo

volume dello Scopo nel diritto, ma anche in opere anteriori come lo Spirito del diritto

romano. Quello che vorremmo sottolineare è che questo spirito eclettico affonda le sue

radici in una forte vocazione a descrivere la realtà sino alle sue ultime conseguenze.

Poiché questo fine non si poteva conseguire con il metodo storico-dogmatico, fu

necessario ricorrere all’etica, alla sociologia, alla psicologia o all’economia per poter

offrire una visione completa del fenomeno giuridico. Di conseguenza, da questo punto

di vista, l’eclettismo e il realismo erano per Jhering due facce della stessa medaglia. Per

quanto concerne l’oggetto principale di questa ricerca, si tratta di un’alleanza di

prospettive quasi paradossale. Infatti, mentre il positivismo condusse ad una

specializzazione generalizzata del sapere, nel nostro autore avvenne piuttosto il

contrario: ispirato dalla pleiade delle discipline apparse con il nuovo paradigma, Jhering

non poté sottrarsi alla loro influenza e costruì pertanto una filosofia del diritto di natura

interdisciplinare.

700

II. Anche la seconda conclusione si inserisce nella tematica ermeneutica della tesi.

Il primo capitolo si occupa delle nozioni di eclettismo, di dilettantismo e di realismo in

Jhering, sforzandosi di trovare una chiave interpretativa atta alla comprensione del

pensiero dell’autore. Collocata questa chiave nelle coordinate del realismo eclettico,

occorreva confrontare questa posizione con le varie tendenze interpretative della sua

opera. Per questa ragione abbiamo tentato di tracciare una mappa della recezione che

suo pensiero conobbe in vari contesti storico-geografici. Di questa recezione è

impossibile offrire qui una sintesi esauriente, perché si dovrebbe giungere ad una

conclusione specifica per ogni ambito di recezione. Quello che qui importa sottolineare

è l’enorme diversità di punti di vista ermeneutici adottati nei vari paesi e nelle varie

epoche. Mentre in Russia, in Giappone o in Italia le sue opere vennero salutate come

autentiche novità, in Gran Bretagna o nei paesi scandinavi l’atteggiamento fu diverso: le

idee di Bentham e di Ørsted, nei loro rispettivi contesti, avevano già tenuto a battesimo

una corrente realistico-positivista che sarebbe stata d’ostacolo a una rapida recezione di

Jhering. Inoltre, quand’essa finalmente ebbe luogo, non servì ad aprire nuove

prospettive, ma a rinsaldare le direttrici già esistenti. Analogamente, non sempre ebbe

luogo una recezione coerente con il pensiero originale di Jhering. Mentre in Francia o

negli Stati Uniti le sue posizioni vennero riprese in modo abbastanza fedele, in Spagna

ebbe luogo un peculiare processo di adattamento: lette attraverso le lenti del krausismo,

le sue idee finirono per trasformarsi in strumenti di convalida per questa corrente

filosofica. Nonostante queste notevoli diversità, alcuni tratti sono costanti in tutte le

letture:

1) Da un lato, si riscontra un costante elemento politico nella recezione delle sue

idee. In Russia venne usato come punto di riferimento per la scienza giuridica sovietica,

in Giappone e in Cina come strumento per stimolare l’occidentalizzazione dei loro

sistemi giurídico-politici, in Spagna come critica liberale alla Restaurazione

monarchica, in Italia come critica indiretta al fascismo, e in Svezia –per citare ancora un

esempio– come apologia della legalità rispetto alle persecuzioni del nazionalsocialismo.

2) D’altro lato si può constatare anche un’altra costante sociologica nella recezione

del suo pensiero. Nonostante le notevoli differenze dei singoli contesti, è comune la

tendenza a interpretarlo inserendolo nel filone socio-giuridico. Adolfo Posada in

Spagna, Sergjei Murončev in Russia, Roscoe Pound negli Stati Uniti, Philip Heck in

701

Germania, Tobias Barreto in Brasile o Raymond Saleilles in Francia, tutti hanno letto

Jhering come un incitamento a sviluppare una scienza sociologica del diritto.

III. Anche la terza conclusione riguarda la parte ermeneutica della tesi. Se nelle

parti precedenti la recezione di Jhering veniva studiata dal punto di vista storico-

geografico, in seguito bisognava analizzarla da un punto di vista concettuale. In base a

quanto detto in precedenza e all’analisi della letteratura secondaria, sono state

identificate tre linee interpretative principali: quella che considera Jhering come un

esponente del positivismo giuridico, quella che lo considera l’incarnazione di un tardivo

giusnaturalismo e quella che vede in lui il precursore della sociologia del diritto.

Sempre partendo da questo approccio concettuale, ci siamo posti il quesito della classica

bipartizione della sua traiettoria intellettuale, giungendo alla conclusione che, in realtà,

le tappe dovrebbero essere ben più di due:

1) Una prima tappa, nella quale si mantenne federe al credo storico-dogmatico dei

suoi maestri, è riflessa nelle Abhandlungen aus dem römischen Recht.

2) Una seconda tappa lo vide accostarsi alla fase storico-filosofica, la cui massima

testimonianza si troverebbe nei primi volumi dello Spirito del diritto romano.

3) Una terza fase, nella quale inizia a criticare il formalismo “costruttivista” delle

sue opere anteriori, si manifesta nel terzo volume dello Spirito.

4) Una quarta fase positivistico-statalista inizia con una critica al concetto

individualista di interesse e culmina con la prospettiva sociale dello Scopo nel diritto.

5) Una quinta fase positivistico-sociologica analizza il diritto da un punto di vista

socio-antropologico ed è attestata dal secondo tomo dello Scopo nel diritto o dalla

Preistoria degli indo-europei.

IV. Una simile complessità poteva essere affrontata con due strategie

interpretative: o si presentava il pensiero di Jhering come un coacervo di idee del tutto

sconnesse, risalenti a tradizioni diverse, oppure si tentava di elaborare uno schema

interpretativo che desse forma a questo totum revolutum. Venne adottata questa seconda

via e a questo fine venne scelta la corrente ermeneutica del positivismo. Non però il

positivismo giuridico nel senso correntemente inteso (legalismo, statalismo,

imperativismo ecc., cioè positivismo teorico, per usare la terminologia di Bobbio), bensì

positivismo in senso lato, cioè positivismo filosofico e scientifico. Partendo da questa

702

impostazione si potevano affrontare le apparenti diversità interpretative risultanti dalla

letteratura secondaria. In primo luogo, la visione di Jhering come precursore della

sociologia del diritto, idea che si manifestava tanto nel percorso storico-geografico

quanto in quello concettuale. In secondo luogo, la visione di Jhering come

rappresentante del positivismo giuridico, nella misura in cui quest’ultimo entra a far

parte del positivismo filosofico-scientifico (questa è la tesi sostenuta nella presente

indagine). In terzo luogo, la visione di Jhering come tardivo esponente del

giusnaturalismo perde forza se si esamina il suo pensiero dal punto di vista di un

positivismo inteso in senso ampio. Infatti quegli elementi che si volevano indicare come

giusnaturalistici non sarebbero altro che le caratteristiche di un positivismo non

necessariamente formalista, ma anzi aperto a considerazioni politiche e sociali. Infine,

per quanto concerne le “fasi” del suo pensiero, il succedersi delle tappe fin qui segnalate

si spiegano come varianti del positivismo. E’ ovvio che sarà così necessario aggiungere

qualificativi al positivismo –altrimenti svanirebbero le differenze tra i vari autori– però

questo lo si può dire di quasi ogni corrente intellettuale. Il giusnaturalismo di

Anassimandro non è quello di San Tommaso, né quello di Grozio e neppure quello di

Stahl; il marxismo di Marx non è quello di Gramsci, né quello di Lukács coincide con

quello di Cohen; l’idealismo di Platone non è quello di Sant’Anselmo, né quello di

Cartesio coincide con quello di Hegel. Il presente lavoro mira infatti non tanto ad

accentuare le differenze, quanto a includerle in un’unità superiore che le unifica.

V. Una volta definito questo apparato ermeneutico, bisognava precisarlo e

svilupparlo punto per punto. Il primo passo consistette nel determinare il concetto di

positivismo da usare nel corso della ricerca: concetto che, fino a quel punto, era stato

usato in modo implicito. Constatata l’enorme polisemia che lo caratterizza, cui si

aggiunge l’intensa discussione cui l’hanno sottoposto i suoi stessi sostenitori, la ricerca

passa ad analizzare le varie strategie con cui affrontarlo:

1) In primo luogo va segnalata la differenza tra le strategie concettuali e quelle

storiche. Mentre le prime si fondano sull’identificazione di una serie di tesi di base, che

ogni teoria positivista dovrebbe condividere per essere ritenuta tale, le seconde

rinunciano a questo approccio analitico e preferiscono tracciare una genealogia delle

loro origini. Di conseguenza, le prime tendono ad offrire un concetto prescrittivo del

positivismo –infatti stabiliscono un criterio in base al quale è legittimo considerare

703

come tale una teoria– mentre le seconde tendono ad essere più descrittive. Le strategie

concettuali sogliono di conseguenza riferirsi a un numero ristretto di teorie, mentre

quelle storiche definiscono un ampio spazio di possibilità. In questo senso, è diffuso il

fatto che le strategie concettuali restringano la nozione di positivismo al secolo XX.

Data la natura di questo studio, oltre all’impostazione che gli si è dato fin dall’inizio,

optiamo piùttosto per l’approccio storico.

2) In secondo luogo, una volta accettata l’impostazione fin qui descritta, dovevamo

affrontare un’altra dicotomia: il positivismo giuridico è una corrente con fonti

immanenti, o è piuttosto un prolungamento del positivismo filosofico e scientifico in

senso lato? Si tratta di una domanda già nota alla filosofia del diritto, cui sono state date

risposte di varia natura. Una delle tesi centrali di questo lavoro consiste nell’intendere il

positivismo giuridico in modo olístico, cioè come un movimento collegato a tutti i

prodotti culturali che lo accompagnarono e ancora lo accompagnano, dalla filosofia sino

alle scienze naturali, passando per le arti plastiche o per la politica. Da questo punto di

vista, pertanto, optiamo per l’origine extragiuridica del positivismo.

VI. Stando così le cose, il nostro concetto di positivismo sembra più un paradigma

–nel senso kuhniano del termine– o un’episteme –nel senso foucaultiano– che ad una

pura corrente, scuola o movimento transitorio. Effettivamente il positivismo sarebbe

così un vasto movimento che informa la cultura giuridica dalla fine del secolo XVIII

sino ad oggi, con ripercussioni nel mondo del diritto professionale, ma anche per la

cultura giuridica laica. Potremmo così parlare dell’introduzione del paradigma verso la

fine del secolo XVIII, della sua affermazione durante tutto il secolo XIX e della sua

estensione durante il secolo XX. Le correnti comprese in questo ampio alveo sono

talmente plurali da giungere a contraddirsi. Il Movimento del Diritto Libero, nonostante

la sua dura critica alla pandettística tedesca, ne condividerebbe quindi il paradigma; il

realismo giuridico statunitense o scandinavo, nonostante la sua forte avversione al

formalismo kelseniano, condividerebbero con l’austriaco il medesimo orizzonte

concettuale. Da questo punto di vista, le caratteristiche che definiscono il paradigma

sono di natura epistemologica e ideologica, e confluiscono con trasformazioni radicali

nella cultura occidentale.

VII. In base alla prospettiva epistemologica, gli elementi che –a nostro giudizio–

definiscono il paradigma sono tre: lo storicismo, il naturalismo e il pragmatismo.

704

1) L’ondata storicista costituì l’humus sul quale poterono crescere le altre.

Bisognerebbe asserire che ogni fenomeno culturale, e quindi anche il diritto, è il

risultato contingente del divenire storico, e non un’emanazione di forze atemporali,

trascendenti o sovrannaturali. Questo mutamento d’impostazione servirebbe a minare

l’approccio plurisecolare del giusnaturalismo ed a preparare l’avvento d’una scienza

moderna del diritto.

2) L’ondata naturalista crebbe sul terreno reso fecondo dalla precedente: una volta

scartato il rinvio ad autorità trascendenti come causa esplicativa o legittimante delle

istituzioni giuridiche, si rese necessario impostare il loro studio in termini nuovi.

Avvenne così che, ispirata dall’ascesa delle scienze sperimentali, anche la scienza

giuridica volle salire sul carro degli studi naturalistici: nacquero così la sociologia del

diritto o la criminologia, la teoria generale del diritto o la scuola del diritto comparato,

per indicare soltanto alcuni esempi.

3) L’ondata pragmatista prese forma come corollario delle due premesse fin qui

esposte: dopo che la conoscenza del diritto aveva trovato fondamento in queste nuove

coordinate, non era più possibile concepirlo come una semplice parte della verità

assoluta, cioè come uno degli aspetti della conoscenza pura. Nasceva così una delle

caratteristiche più eminenti dell’attuale cosmovisione del diritto: la sua concezione dal

punto di vista operativo, come strumento per produrre cambio sociale (anche se non

necessariamente progressista).

VIII. In base alla prospettiva ideologica, tutti questi mutamenti epistemologici

vennero accompagnati da una nuova mentalità sulla funzione del diritto e dei giuristi. In

forma un po’ assiomatica, ma inevitabile nell’ambito di una conclusione come questa, si

potrebbe dire che il positivismo giuridico si sviluppò in parallelo alla genesi dello Stato

di diritto, in prima istanza, e all’affermarsi dello Stato sociale, in seconda istanza. La

formazione di Stati unificati e forti, di rapporti economici e sociali sempre più

complessi – non si dimentichi che ci troviamo nell’ambito della rivoluzione industriale

– favorì una visione del diritto formulata in termini nuovi, più pragmatici e mundani. A

partire da allora si passò a concepirlo come uno strumento di intervento sociale, come

un prodotto contingente nelle mani dello Stato, al quale i giuristi dovevano servire

tenendo conto di canoni più o meno tecnici, cioè indipendentemente da qualsiasi

705

considerazione religiosa. Visto in questa prospettiva, il positivismo giuridico sarebbe la

manifestazione intellettuale della secolarizzazione nel mondo del diritto.

IX. La concezione del positivismo come paradigma può fondarsi sulle coordinate

proposte da Thomas S. Kuhn per la storia della scienza. Benché il concetto di paradigma

fosse stato usato originariamente per spiegare lo sviluppo delle scienze naturali –

specialmente la fisica e la chimica – è lecito usarlo anche nella storia delle istituzioni e

del pensiero. Attenuando alcune conclusioni di Kuhn, come l’idea

dell’incommensurabilità fra paradigmi diversi (cioè l’impossibilità di comunicazione fra

di loro), o l’importanza attribuita alla comparsa di anomalie come causa del passaggio

da un paradigma all’altro, risultava possibile promuovere un’adozione del concetto

anche nelle scienze della cultura. Ai nostri fini, sarebbero necessarie due importanti

correzioni rispetto alla proposta dello storico statunitense:

1) La prima correzione si riferisce all’idea dei micro-, meso- o macro-paradigmi,

che in generale potremmo chiamare sub-paradigmi. In base ad essa, all’interno di uno

stesso paradigma sarebbe possibile distinguere mutamenti che si inseriscono nel mondo

delle nozioni e dei presupposti definiti dal macro-paradigma. In rapporto con l’oggetto

della nostra indagine, questo spiega perché parliamo di un positivismo del secolo XIX e

di uno del secolo XX: si tratterebbe di due sub-paradigmi diversi, con caratteristiche

differenzianti, però inseriti in un comune contesto epistemologico e ideologico.

Analogamente, il neo-costituzionalismo si potrebbe interpretare come un sub-paradigma

interno, e non come un superamento radicale del modello positivista.

2) La seconda correzione si riferisce all’idea dei paradigmi trasversali. Mentre

Kuhn aveva teorizzato i paradigmi come modelli propri ed esclusivi di ogni materia, per

le scienze umane e sociali sarebbe necessario pensare a paradigmi trasversali, cioè

ricorrenti in una pluralità di discipline. Si spiega così perché lo storicismo abbia trovato

applicazione in un gran numero di àmbiti, dalla letteratura sino alle scienze naturali. In

rapporto al nostro oggetto di studio, questa premessa è fondamentale, perché a partire da

essa si spiega la continuità tra il positivismo filosofico-scientifico e la sua variante nel

mondo del diritto.

X. Una volta definito il concetto di positivismo di cui si fa uso, è necessario tornare

a volgere lo sguardo a Jhering. Occorreva analizzare la filosofia giuridica del tedesco in

706

funzione delle coordinate fin qui indicate, per vedere in che modo ha soddisfatto quei

criteri individuatori del positivismo, e in che misura contribuì a fondare il paradigma.

Dato che i contorni di quest’ultimo sono necessariamente fluidi, è stato segnalato che

l’unica via per affrontarlo passa attraverso l’analisi delle sue impronte ideologiche e

delle sue influenze epistemologiche. In questo senso lo studio del giuspositivismo in

Jhering si è sdoppiato nello studio dei fondamenti ideologici e filosofici delle sue idee.

Già l’ordine della scelta costituisce una presa di posizione significativa: siamo partiti

dai fattori ideologici perché riteniamo che essi avessero un peso maggiore di quelli

filosofici al momento di plasmare il suo pensiero. Sarebbe assurdo ridurre le sue idee a

un mero riflesso delle strutture politiche, economiche e sociali della sua epoca, dal

momento che egli seguì la sincera vocazione di tracciare un ordito giusfilosofico

fondato su considerazioni scientifiche. Tuttavia i fondamenti ideologici ci sono sembrati

più rilevanti di queste ultime. Infatti gli stessi influssi filosofici ricevuti erano

condizionati da fattori politici e sociali: anche l’utilitarismo, per esempio, può essere

spiegato come una manifestazione intellettuale della società industriale.

XI. L’uso del concetto di ideologia è sempre stato problematico per le scienze

sociali. La nozione che usiamo qui si avvicina a quella coniata a suo tempo da Uberto

Scarpelli. Quindi non parliamo di positivismo ideologico nel senso di Bobbio, bensì di

ideologia positivista. Secondo questa idea –sostenuta sin verso gli anni Sessanta da

Scarpelli e recuperata ai giorni nostri (anche se in modo indipendente) dall’australiano

Tom Campbell– quello che definisce il positivismo giuridico non è tanto un corpus di

tesi scientifiche ben determinate, quanto piuttosto un’ideologia che lo ha accompagnato

fin dalle sue origini. Per Scarpelli, grosso modo, si trattava dell’ideologia dello Stato di

diritto. Per noi, e per Jhering in particolare, si tratterebbe anche dell’ideologia dello

Stato sociale. Non però dello Stato sociale nel senso odierno del termine –o, almeno,

non solo in questo senso– ma in un senso più ampio, che giunge sino all’eudemonismo

del secolo XIX e che presuppone lo Stato come fattore di progresso e di benessere

sociale. Fissata questa nozione di ideologia, occorreva analizzare in dettaglio le

influenze politiche che condizionarono il pensiero di Jhering in senso giuspositivistico.

In termini generali, si potrebbero identificare due grandi blocchi di fattori che

determinarono le sue idee: la problematica dello Stato tedesco e la questione della

società industriale.

707

XII. Esaminiamo anzitutto la problematica dello Stato tedesco, che sino alla metà

del secolo lottava per l’unificazione nazionale. Sui dibattiti intellettuali e sugli scontri

politici che costellarono tutto questo processo poggiarono molte tendenze che avrebbero

contribuito a plasmare le idee del nostro autore:

1) L’idea di uno Stato forte, propulsore della legislazione, veicolo di trasformazione

e attivo nel favorire le politiche sociali. Da qui deriva buona parte della sua critica

all’esaltazione del diritto consuetudinario promossa dalla Scuola Storica.

2) L’idea di uno Stato secolarizzato in materia religiosa, la cui massima aspirazione

consistesse nel gestire un’unione civica e politica al di sopra dell’adesione a fedi

religiose o ad altre istanze intermedie. Anche l’idea del senso del diritto, quale motore

di rispetto e di attenzione per lo Stato, si spiega in questo contesto.

3) La critica al nazionalismo evanescente della Scuola Storica. Di fronte alla

rivendicazione di un’essenza nazionale di tipo culturale, sentimentale o etnico, Jhering

preferiva fondare la stabilità dello Stato sui bastioni del diritto, della politica e dell’etica

sociale.

4) Il lento passaggio al diritto pubblico. La sua critica al concetto individualista

della volontà, tipico del liberalismo, la sua autocritica rispetto alla nozione di interesse –

ancora troppo individualista– e la sua ulteriore rivendicazione del dovere al di sopra del

diritto si comprendo nel contesto di queste idee.

5) La sua teoria dello Stato di diritto e la sua ulteriore deriva verso lo Stato sociale

(nel senso già enunciato). Nonostante la tentazione verso lo Stato autoritario, sotto

l’influenza del cancelliere Bismarck, Jhering avrebbe poi finito per forgiare una teoria

dello Stato di diritto e il germe di una teoria dello Stato sociale.

La maggior parte di queste tendenze segue la linea di quello che Bobbio chiamò

“positivismo teorico”, cioè una variante del positivismo caratterizzata dallo statalismo

nella teoria delle fonti del diritto, dall’imperativismo nella teoria della norma,

dall’enfasi nella legislazione come fonte privilegiata di quanto è giuridico ecc. Anche

qui incontriamo in nuce la dissoluzione della frontiera tra il diritto pubblico e privato

che verrà portata a compimento da Kelsen, la teoria contemporanea dei diritti soggettivi

(di forte ceppo positivista), o le teorie del riconoscimento in versioni come quella di

Bierling o di Hart: l’idea che il fondamento del sistema giuridico si colloca in un fatto

psicologico-sociale di accettazione della norma fondamentale.

708

XIII. In seguito viene esaminata la problematica dell’industrializzazione, che in

Germania si manifestò con un certo ritardo rispetto al mondo anglosassone, ma che

segnò indelebilmente il corso del secolo: siamo, infatti, di fronte all’inizio delle lotte

operaie e del socialismo. Anche l’industrialismo influì fortemente sui seguenti aspetti

della filosofia giuridica di Jhering:

1) La critica allo storicismo nazionalista della Scuola Storica. Infatti, il posto in cui

essa si presenta con maggior forza –il primo tomo dello Spirito del diritto romano–

contiene una teoria storico-filosofica in cui si avverte il palpito del primo germoglio

della globalizzazione economica. Da questo punto di vista, il nazionalismo di Savigny

doveva essere trasformato in termini di universalità.

2) Il puntare sulla legislazione intesa come l’alveo più adeguato per dirigere la

riforma sociale. L’industrializzazione aveva posto numerosi problemi che bisognava

affrontare con un diritto moderno, flessibile e attento ai mutamenti sociali. In questa

direzione Jhering forgiò la sua teoria dello scopo sociale, che inoltre scorreva parallela

alle politiche sociali bismarckiane degli anni Ottanta del secolo XIX.

3) La critica alla dogmatica giuridica tradizionale. Il primo stadio della sua critica,

cioè la scienza giuridica produttiva, non era altro che una valvola di sicurezza per

rinnovare il diritto mediante la dogmatica, in modo che esso non si esaurisse mai e

potesse adattarsi alle esigenze sociali. Il secondo stadio, cioè il passaggio a una filosofia

giuridica di tipo sociologico, non era altro che la rinuncia formale alla stessa dogmatica.

4) Il progressivo passaggio al diritto pubblico e la rivendicazione di uno Stato

attivo in campo sociale. In un mondo nel quale l’economia privata andava

progressivamente acquisendo maggior peso, era indispensabile uno Stato forte che

assumesse il controllo delle potenziali correnti disgregatrici. In questo senso, la

“sociologizzazione” della sua filosofia va vista come un elemento correlativo alla sua

socializzazione ideologica.

La maggior parte di queste tendenze si muovono sulla linea del positivismo

antiformalista che caratterizza la fine del secolo XIX e il primo terzo del secolo XX.

Tutte le filosofie sociologiche del diritto (dalla giurisprudenza degli interessi alla Scuola

del diritto libero o alla sociologia del diritto di Eugen Ehrlich), il realismo giuridico e il

positivismo sociologico lato sensu andranno in una direzione simile a quella indicata da

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Jhering in questi suoi orientamenti. Essi, in generale, sono conseguenze di una

posizione ideologica nella quale il problema del “sociale” aveva acquistato una

posizione preminente. E nel mondo del diritto, in certo modo, sarebbe stato il

positivismo a rappresentare questa istanza.

XIV. Analizzato il substrato ideologico del positivismo giuridico in Jhering, era

necessario indagare le influenze filosofiche che contribuirono a plasmare il paradigma.

La prima conclusione di questa parte della tesi riguarda la questione preliminare circa i

rapporti tra il positivismo giuridico e la filosofia. In generale, seguiamo in proposito le

idee di González Vicén rispetto alla comparsa della filosofia giuridica come nuovo

modo di affrontare il diritto, un fenomeno che si manifestò nel corso del secolo XIX. Ai

nostri fini, l’importante è che il processo di specializzazione che portò alla formazione

della filosofia del diritto –ripreso nei titoli delle opere e nelle ri-denominazioni delle

anteriori cattedre di diritto naturale– non è altro che un aspetto del mutamento di

paradigma tratteggiato nelle pagine anteriori. Di lì deriva tanto la distinzione di Bobbio

tra la filosofia del diritto dei giuristi e la filosofia del diritto dei filosofi, quanto il fatto

significativo che egli si richiamasse a Jhering come archetipo del giurista-filosofo. Da

questo punto di vista si comprendeva molto meglio lo status ibrido del nostro autore, a

volte impegnato a gettare a mare la zavorra giuridica della sua educazione –ascendendo

sino alle regioni della filosofia– e altre volte obbligando quest’ultima ad assorbire saperi

“più positivi”. Si spiega così la necessità di Jhering di abbracciare una vasta sfera di

influenze che non si limitassero soltanto alla filosofia professionale. In certa misura, e

questa è la conclusione principale cui giungiamo, si tratta non soltanto di una

caratteristica del nostro autore, ma di un tratto connaturato al filosofo del diritto

contemporaneo, ovvero, in altre parole, al filosofo del diritto che segua il paradigma

positivista.

XV. Definiti questi principi generali, era giunto il momento di passare ad

analizzare gli orientamenti filosofici che muovevano Jhering nell’ambito

giuspositivistico. Data la natura di queste conclusioni, sarebbe troppo lungo specificare

singolarmente le influenze che si esercitarono sulle idee del giurista tedesco. In

generale, le si può riassumere nei blocchi che costituiscono la struttura dell’ultimo

capitolo: storicismo, utilitarismo e influenze derivanti dal mondo scientifico:

710

1) L’influenza dello storicismo fu importante nella misura in cui spianò la via alle

successive ondate del paradigma. Abbiamo inteso lo storicismo in un senso ampio, che

va dalle regioni della letteratura fino alle scienze empiriche. Si potrebbe anche dire che

si tratta di un sub-paradigma all’interno del paradigma, il cui nucleo consistette nel

promuovere la storicizzazione di tutti gli ambiti della conoscenza: dall’inizio e dalla

metà del secolo XIX, ogni sapere andrà inteso in senso diacronico. La rilevanza di

questo cambiamento per il positivismo giuridico è collegato con la laicizzazione da esso

provocata: il crollo del giusnaturalismo e la conseguente deriva verso varie forme de

analisi alternative. Il diritto non poteva più essere concepito come qualcosa di assoluto e

di atemporale, ma andava visto come un prodotto della storia in perpetuo movimento,

soggetto ai mutamenti di epoca, di luogo, di esigenze ecc. In Jhering lo storicismo si

tradusse nella rinuncia al giusnaturalismo –rinuncia condivisa con la Scuola Storica

ortodossa– ma anche nelle preoccupazioni genealogiche che si ritrovano nella Preistoria

degli indoeuropei e, più in generale, nella sua passione per la socio-antropologia storica.

Quali autori principali per la genesi delle sue idee in proposito si potrebbero indicare

Hegel e Montesquieu.

2) L’influenza dell’utilitarismo incontrò il terreno preparato dalla precedente

ondata. Il contributo di questa corrente, particolarmente viva nel mondo anglosassone, è

collegato al pragmatismo. Mentre il mondo britannico aveva già forgiato una

concezione ben più pragmatica della filosofia –basti pensare all’Illuminismo scozzese,

esemplificata dall’opera di Hume, di Ferguson o di Smith– nel contesto tedesco

l’idealismo aveva imposto il dogma della filosofia come sapere necessariamente

speculativo. In questo senso, l’utilitarismo assolse la funzione di legittimare le idee che

già si incontravano enunciate nel pensiero anteriore di Jhering. Grosso modo, il

pragmatismo asseriva che il diritto doveva essere concepito come un mezzo indirizzato

a un fine, come uno strumento contingente nelle mani degli Stati e dei governanti, e non

come un’entelechia frutto della ragione astratta, o come un intangibile precipitato della

storia. Queste idee, che avrebbero coinciso con alcune convinzioni ideologiche di

Jhering, erano presenti anche nella corrente dell’eudemonismo tedesco. In generale, il

nostro autore avrebbe assorbito l’essenza dell’utilitarismo, criticando però gli elementi

di pensiero individualista presenti nel suo fondamento e indirizzandolo in un senso più

socializzante.

3) Infine, si può individuare un filone di influenze che discendono dal mondo della

scienza, tanto dalle scienze naturali come la fisica, la chimica e la biologia, quanto dalle

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scienze sociali, specialmente dalla psicologia e dalla sociologia. Il loro apporto al

paradigma positivista –e alla filosofia di Jhering in particolare– dovrebbe essere

connesso con l’ondata del naturalismo. Infatti, destituito il diritto naturale dal suo status

di opzione teorica legittima, molti autori si rivolsero alle scienze empiriche quali

modelli da imitare per riportare il rigore nella propria disciplina. Talora il risultato di

questo avvicinamento non andò oltre alla recezione di alcune immagini scientifiche

usate come metafore. In altre occasioni, invece, si verificò un’autentica comunione di

prospettive. E’ comunque certo che Jhering recepì numerose influenze dalle scienze. Va

specialmente sottolineata la ripercussione del darwinismo –anche se come conferma di

idee già enunciate– e della chimica di Liebig o di Wöhler.

XVI. Si può così, in generale, riaffermare il carattere interdisciplinare di Jhering,

nonché il carattere pluralista della formazione del paradigma positivista. Davanti a una

concezione strettamente giuridica della sua origine o davanti a una concezione

esclusivamente epistemologica dei suoi fondamenti, è comunque certo che si tratta di

una formazione culturale complessa, in cui si intrecciano fattori politici, sociali e

intellettuali. L’obiettivo di questa tesi è consistito nel tracciare una genealogia delle sue

origini e del suo sviluppo, concentrando l’attenzione sulla traiettoria di un autore

particolarmente adatto a facilitare questo tipo di comprensione: Rudolf von Jhering. E’

evidente che la sua opera non esaurì tutte le possibilità del positivismo giuridico, però è

certo che ebbe una posizione privilegiata nel contribuire a porne le basi. Molte delle

tendenze giusfilosofiche contemporanee, dall’atteggiamento stesso del giurista sino alle

concrete dottrine rispetto al fenomeno giuridico sono già presenti nel suo pensiero. In

certo modo si intravvedono nella sua opera i volti ancora indefiniti di un Kelsen, di un

Hart o di un Ross, ovvero le idee ancora in formazione del realismo e le correnti

antiformaliste. In definitiva, com’è già stato affermato, Jhering offre un accesso

privilegiato alla filosofia del diritto contemporanea.