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Naturaleza de las normas de ejecución:

Determinar la naturaleza de la norma de ejecución resulta importante a fin de establecer el conjuntode derechos y garantías que cumplimentan su aplicación.

En ese orden de ideas, las normas de ejecución: constituyen un ordenamiento jurídico autonómico, un cuerpo legislativo que ha alcanzado autonomía legislativa en su desarrollo.

-no sirve de nada intentar explicar su naturaleza desde el punto de vista de una sola materia o especialidad. Está conformada por normas de naturaleza penal –aplicación de la pena-, normas de naturaleza administrativa, que corresponden serestudiadas al derecho penitenciario o a la criminalística; y normas de procedimiento, que pueden ser, a su vez, administrativo-penitenciarias o de naturaleza penal.

-en lo que importa al caso diremos que las normas procesales de ejecución penal de naturaleza jurisdiccional, deben ser aplicadas e interpretadas dentro de las garantías y derechos que la ley y la constitución acuerdan, básicamente, el principio de legalidad en la ejecución de la pena. Por tanto, las articulaciones de ejecución penal son actos de jurisdicción que forman parte de la tutela judicial efectiva, y son controlables constitucionalmente en base al principio de legalidad en la ejecución de la pena, y, por

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conexión con este principio, por el derecho de defensa y a la libertad personal (art 25, inc. 17 del Código procesal constitucional).

Las reglas de interpretación y aplicación de normas procesales y materiales de ejecución, que tengan naturaleza penal, procesal penal y procesalconstitucional –en la medida en que derechos y garantías estén constitucionalizadas y sean aplicación indirecta de la constitución-, están fuera del ámbito administrativo y en su aplicaciónse deberán tener en cuenta las siguientes reglas:

Reglas de interpretación de la norma procesal penal, fuente legal aplicable al caso:

a/ Interpretación desde la constitución; la aplicación de una norma procesal penal o material en derecho de ejecución penal, deberá hacerse de manera que sea compatible con el derecho constitucional y con los derechos fundamentales: debido proceso, derecho de defensa, igualdad de armas y derecho a ser oído en juicio. Si el procedimiento, articulación, incidente, proceso, tenga el nombre que sea, no cumple con los estándares constitucionales, deberá ser adecuado en un doble sentido: inaplicando –interpretación abrogante- o ampliado –en sentido que favorezca lavigencia del contenido protegido de los derechos fundamentales- en sentido constitucional.

b/ Interpretación pro rei: de existir varios sentidosposibles en la interpretación-aplicación de una

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norma procesal de ejecución penal, deberá preferirse el sentido más favorable al reo.

c/ Interpretación restrictiva y estricta: una norma de ejecución procesal penal, que restringe derechos o limita facultades –normas de sanción por ejemplo, debe ser interpretada en la menor cantidad de sus sentidos posibles y por su tenor literal (estricto).

Reglas de integración:

La integración de una norma procesal de ejecución penal, supone lo que se denomina un vacio o un defecto (básicamente una contradicción) dentro de un ordenamiento jurídico. Considerando la autonomía del derecho de ejecución penal, cuando se produce un vacio o una contradicción se procedea integrar. La integración de un orden jurídico que ha alcanzado autonomía –como la ejecución penal- es heterointegracion: aplicación supletoriade un orden jurídico a otro. Esto no es otra cosa que utilizar el método analógico o expansión lógica de un orden legal a otro.

La integración por expansión lógica o método analógico posee un ámbito de admisibilidad, a saber: (analogía legis, en el caso)

a/ las reglas prohibitivas y leyes sancionadoras no admiten la analogía y deben ser interpretadas, además, de una manera restrictiva (odiosa sunt restringenda…)

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b/ las normas de derecho de excepción no se aplican por analogía, pues por principio su naturaleza no puede ser compartida por otro orden legal.

c/ las normas que limitan los derechos fundamentales de las personas han de ser entendidas de manera restringida y no ampliadas por analogía.

Naturaleza de la ejecución penal:

Se ha discutido mucho la naturaleza de la ejecución penal. En relación al caso concreto queremos dejar establecido las siguientes consideraciones:

a/ Las normas de ejecución en los incidentes que el ejecutado pueda promover y afecten derechos fundamentales: principio de legalidad en la ejecución de la pena, y, por conexión, debido proceso, libertad individual, derecho de defensa eigualdad procesal, son normas de naturaleza procesal penal, y su aplicación conforma verdaderos actos de jurisdicción; pues la tutela judicial supone también la ejecución de las resoluciones.

b/ Los actos de jurisdicción en ejecución penal forman parte del derecho a la tutela judicial. Portanto, la ejecución penal hace parte de la garantía fundamental del derecho de tutela judicial, integrando todas las garantías y derechos propios de la tutela judicial formal y

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efectiva. Cabe precisar aquí que el ejecutado tiene relativizado el derecho de defensa y al debido proceso por haber perdido en juicio. No obstante, tiene derecho a la legalidad en el cumplimiento de su pena y en la ejecución de la sentencia, y, a través de la protección de la legalidad en la ejecución, la protección de su libertad por conexión directa; pues la legalidad de la ejecución –dada la naturaleza del objeto de la ejecución- implica o afecta derechos fundamentales.

En los incidentes de ejecución que afecten derechos fundamentales –el principio de legalidad en el caso de la ejecución de la pena-, tengan el nombre que tengan –incidentes, articulaciones, procedimientos-, y en los incidentes que puedan ser promovidos por el ejecutado, y que también impliquen afectación del principio de legalidad, rige invariablemente la estructura dual de conformación de los actos procesales y las garantías del debido proceso y derecho de defensa (aunque solo sea para esas articulaciones).

En ese orden de ideas, en cualquier incidente de ejecución – liquidación de condena, otorgamiento orevocación de beneficio, declaración de rehabilitación, libertad definitiva- o cualquier otro equivalente que por su naturaleza implique lalegalidad en la ejecución de la pena, el procedimiento seguido debe sufrir un juicio de adecuación constitucional, de modo el proceso o articulación del que se trate sea admisible

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constitucionalmente, dada la naturaleza de los derechos que están en juego en conexión con la legalidad de la ejecución de la pena (el derecho de defensa, a la motivación suficiente, y la libertad en este caso).

Finalmente, en la ejecución penal se manifiesta que el sentenciado ha perdido el proceso y por tanto la estructura dual de los actos que conforman un proceso esta relativizada. Esto es verdad. Las garantías y derechos del declarativo no son los mismos en la ejecución. Antes de la sentencia penal todos los actos deben ser conformados de manera dual; en ejecución, solo los actos e incidentes que afecten la legalidad en la ejecución de la pena, y, por conexión, el contenido protegido de algún derecho fundamental , gozan de las garantías del debido proceso y derecho de defensa; si bien no para resistir la pretensión punitiva del Estado –que havencido en juicio- sí para controlar la legalidad a la que invariablemente está sometida la ejecución de la pena (legalidad del procedimiento y resocialización de la pena).

Por último, sentada la relatividad de aplicación en la ejecución de los principios estructurales del proceso penal, esto no quiere decir que la pena se aplique <<como sea>>. El ejecutado podrá promover incidentes y pedir ajustes en orden al principio de legalidad en la ejecución de la pena.Y, en aquellas articulaciones que afecten derechosfundamentales, invariablemente, el ejecutado contará con las garantías del debido proceso y

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derecho de defensa. En este orden de ideas, la condena no significa que el ejecutado pierda toda posibilidad de intervenir en articulaciones de ejecución que afecten derechos fundamentales, debiendo éste padecer cualquier actividad o restricción en sus derechos, aunque resulte arbitraria o excesiva, obviando la legalidad en laejecución de la pena.

Siempre que estemos ante un incidente, articulación o procedimiento que implique control de la legalidad en el ejecución de la pena, y, porconexión directa, afecte el contenido protegido deun derecho fundamental, el procedimiento seguido deberá sufrir un juicio de adecuación constitucional, garantizando, al caso, el derecho de defensa latu sensu y de defensa técnica: el derecho de defensa, por tanto, a la vista de las múltiples incidencias que pueden plantearse, rige durante la ejecución.

Motivos de denuncia constitucional

Objeto de la denuncia:

a/ Resolución que declara la nulidad de oficio de la resolución del 06 de setiembre de 2012, que ordeno la rehabilitación de ABEL SEGUNDO CASTILLO SANCHEZ, condenado por delito de terrorismo en agravio del Estado; resolución de nulidad del 19 de julio de 2013, emitida por el tercer juzgado penal nacional; Exp.: 130-2004-0, secretario: rodríguez

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b/ Resolución que revoca el beneficio de liberación condicional, su fecha 10 de diciembre de 2008; Exp.: 1302004-11, cuaderno de liberación condicional, en tanto constituye razón y titulo legal para declarar la nulidad en la resolución derehabilitación.

Causales de denuncia Constitucional de la resolución que declara la revocación del beneficio de liberación condicional y de la resolución que declara la nulidad de la resolución de rehabilitación: exposiciónsumarial.

(i) La resolución que revoca el beneficio penitenciario de liberación condicional debió seguir el procedimiento establecido por la ley y la constitución: el apercibimiento previo al beneficiado, hasta en dos oportunidades, notificado en el domicilio real del apercibido; notificación que debió hacerse según el procedimiento legalmente establecido que garantice los derechos del notificado. La pertinencia en el análisis de la regularidad formal y material de esta resolución, viene dado por el hecho de serel titulo que sirve de base a la resolución que declara la nulidad de la resolución de rehabilitación, su fecha 06 de septiembre de 2012.

(ii) La resolución que declara la nulidad de laresolución de rehabilitación, objeto de denuncia, pues: a/ la declaración de nulidad tiene como fundamento legal la

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aplicación de una norma de sanción por analogía. La nulidad es una norma de sanción: Una norma de sanción no puede seraplicada por analogía, ni extender sus supuestos por expansión lógica a otro ordenamiento legal; practica que está expresamente prohibida por la ley y la Constitución (violación del principio de legalidad en la ejecución de la pena; y, con él, de las garantías del debido proceso, a la motivación suficiente, del derecho de defensa y a la igualdad de armas); b/ las normas de sanción, como lasnormas de nulidad en el presente caso, no pueden extender sus supuestos a casos distintos a los regulados por estas normas(violación del principio de taxatividad y del sistema de fuentes de las nulidades procesales), b/ las nulidades procesales en materia penal se rigen por el principiode legalidad y por los demás principios que informan la naturaleza de esta institución. En el presente caso, la resolución que declara la nulidad de la resolución de rehabilitación y legitima, por tanto, la privación de libertad del afectado, ha violado el principio de legalidad; ha supuesto, además, un apartamiento ilegitimo y arbitrario del procedimiento legalmente establecido (del sistema recursivo prescrito ya en la ley procesal para cuestionar la regularidad

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formal de la resolución de rehabilitación), y una violación flagrantede una serie de principios procesales y legales, constitucionalizados a través de la categoría englobante y expansiva del debido proceso y del derecho de defensa y motivación suficiente.

(iii) La resolución que es materia de denuncia constitucional, no solo ha declarado una nulidad aplicando una norma de sanción porexpansión lógica y método analógico (integración), sino que, además, en la implementación del procedimiento para de declaración oficiosa, ha violado una seriede garantías y derechos constitucionalmente reconocidos, a saber; a/ el derecho a ser oído antes que se resuelva una articulación que afecte derechos fundamentales (aquí lo importanteno es el nombre o la naturaleza de la infracción: si es una infracción formal o la aplicación de una norma; sino, y si, enefecto, afecta o no la libertad por conexión con la legalidad en la ejecución de la pena; lo que debió determinar de inmediato la activación irrestricta del derecho defensa constitucional y de la garantía del debido proceso; y, en ese sentido, una adecuación formal del procedimiento a la Constitución; en aplicación de los criterios hermenéuticos ya precisados: interpretación desde la

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constitución, e interpretación pro rei en materia procesal penal y ejecutiva (art. VII del título preliminar, del Código de Ejecución Penal), b/ el derecho a la defensa técnica en las articulaciones procesales que supongan, impliquen o causen –sea el nombre que sea que se les dé- afectación de un derecho fundamental, y sea necesario, por tanto, el consejo técnico legal, en aplicación del contenidoformal del derecho de defensa (solo para actos que afectan la legalidad en la ejecución de la pena; puesto que, como ya dijimos, en ejecución penal la garantía del debido proceso constitucional y el derecho defensa se encuentran restringidosa las articulaciones que afecten derechos fundamentales, utilizando como medio de este control no la contradicción de la pretensión penal (pues hay sentencia firmede condena), sino, el control de la legalidad de la ejecución de la pena), c/ el derecho de alegar y probar lo conveniente: en efecto, la resolución de nulidad objeto de denuncia, no solo viola el principio de legalidad constitucional al aplicar una sanción no prevista legalmente, y fundarla en una aplicación analógica de norma de sanción, sino que, además, equivoca el procedimiento para su declaración, al no permitir al afectado aportar elementos de convicción con el

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debido consejo técnico-legal, y d/ la resolución que declara la nulidad ha implementado un procedimiento equivoco, pues, si bien la nulidad puede ser declarada de oficio, solo puede ser declarada -sin acarrear elementos de convicción adicionales- cuando sea manifiesta. En este extremo, la resolución contiene un grave defecto de motivación, pues no cumple con precisar por qué no generó un incidente de conocimiento, dondese introduzca, de manera legal, recaudos einformaciones a fin de resolver lo conveniente de manera fundada; lo que procesalmente se conoce como incidente de conocimiento. La excepción, es decir, declarar la nulidad sin implementar un incidente de conocimiento –nulidad manifiesta- supone un recorte de derechos y facultades al derecho de defensa; recorte de facultades que debe ser expresamente motivado, precisando la necesidad de declarar una nulidad formal através de un pronunciamiento inopinado y sumarial; motivación que falta en absolutoen este caso; generando, como consecuencia, la violación de importantes garantías y derechos de incidencia constitucional; entre otros, el derecho dedefensa, de igualdad de armas, al debido proceso, y de motivación suficiente de las resoluciones.

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Desarrollo de las causales de denuncia constitucional:

Primera causal de denuncia constitucional. Razones relacionadas con el medio utilizado: la nulidad es un medio excepcional y residual que solo puede ser utilizado bajo determinados supuestos:

a/ No procede declarar la nulidad de resoluciones que gozan de lo que se conoce como <<efecto protegido>>. En el presente caso, la resolución derehabilitación al hacer cosa juzgada formal, despliega una serie de efectos constitutivos sobreel mundo lógico-legal; efectos que no pueden ser removidos por el privilegio que la ley les otorga con base en dos criterios: (i) el paso del tiempo,de modo que no puede declarase la infracción formal supralegal que no afecte el derecho de defensa o el debido proceso, en una resolución consentida; pues el paso del tiempo, en el procesoy para efectos del contenido de las resoluciones, genera consecuencias: preclusión procesal, y (ii) porque la resolución de rehabilitación declarada nula ha sido ejecutada ya, y, por tanto, ha desplegado sus efectos; materia que es de suma importancia al determinar el privilegio y la preferencia frente a otras resoluciones posteriores o anteriores que contradigan su contenido.

Al fin, al declararse una infracción formal en unaresolución de efectos protegidos, precluída para cualquier incidencia, de fuente no legal, se viola

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el contenido protegido del derecho a la tutela judicial efectiva; tutela judicial que hace parte del proceso de ejecución por ser los actos de ejecución, actos de jurisdicción, como ya precisamos.

b/ Porque el paso del tiempo genera un efecto procesal importante: la preclusión de los pedidos tendientes a cuestionar la validez de la resolución. Se dice, a este respecto, que las nulidades insalvables no pueden ser objeto de preclusión. Sin embargo, es el caso recordar aquí,punto que será ampliado después-, que la nulidad declarada en este caso no tiene fuente legal, fue aplicada vía integración por expansión lógica de otro ordenamiento legal (materia proscrita como vimos) y, además, no afecta la garantía del debidoproceso y el derecho de defensa; normas de procedimiento constitucionalizadas que fundan nulidades garantistas de origen constitucional (que son, como veremos, las únicas admitidas de fuente no legal expresa y que la doctrina denomina<<nulidades supralegales>>). Siendo ello así, la nulidad decretada en la resolución de marras, objeto de denuncia, está sujeta al principio de preclusión procesal; pues, la formalidad que tienepor objeto el ‘rito’ –en este caso- no está señalada en la ley como causal de nulidad expresa (principio de taxatividad) ni tiene origen o fundamento constitucional (afectación del debido proceso o derecho de defensa del ejecutado).

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c/ Porque la sanción de nulidad procesal es un remedio residual. Existiendo un sistema recursivo para cuestionar la validez o legalidad de la resolución de rehabilitación por parte de los interesados, -ministerio publico y procuraduría, de ser el caso-, no se entiende por qué debería aplicarse el remedio excepcional de nulidad; sanción que debe ser considerada cuando no existe otro modo de hacer valer la legalidad del rito (articulación, proceso o acto procesal del que se trate; etc.).

d/ Por otro lado, el no recurrir una resolución; el no uso del sistema recursivo por la parte, no supone un vicio o error de la resolución consentida; ni tampoco supone que el juzgador deba(ni pueda) perseguir la verdad formal o el cumplimiento de una formalidad no sancionada expresamente con nulidad como sea, implementando una dudosa causal de nulidad fuera del sistema de fuentes; abusando ostensiblemente de una norma de sanción perteneciente a otro orden legislativo y expandiendo indebidamente el contenido sancionadorde una norma procesal civil a un supuesto de hechodistinto a su naturaleza. Pero no solo eso, al tratarse de un vicio que no afecta el derecho de defensa ni la garantía del debido proceso, el vicio o contravención formal está sujeta a consentimiento, por silencio u omisión de la cargaprocesal de recurrir; tal como efectivamente ocurrió en este caso.

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e/ Finalmente, pero no menos importante, es el tema de la legalidad de la fuente: Una nulidad solo puede ser declarada cuando está expresamente señalada en la ley (principio de taxatividad o legalidad). En materia procesal penal, donde no setiene en cuenta el rito como valor procesal en sí mismo fuera de las nulidades expresas, la formalidad procesal tiene sentido como garantía del debido proceso: conjunto de reglas, garantías expansivas que informan el proceso penal. Junto con la garantía del debido proceso que regula el instrumento que utiliza el Estado para cumplir la sentencia, están otros derechos y principios: derecho de defensa, igualdad de armas, principio de legalidad procesal; etc. Por tanto, las formas se orientan en el proceso penal a constituir garantías y derechos relacionados con el sentenciado o procesado. Cuando una transgresión formal afecte estos derechos o garantías del sentenciado, entonces podrán ser declaradas si no están ya contempladas expresamente en la ley. Es lo que se conoce como nulidad extralegal, o de origen constitucional, por constitucionalizacion de garantías y derechos a través de categorías englobantes y expansivas: debido proceso y derechode defensa.

Si la infracción formal aparente no tiene origen legal según el sistema de fuentes; por un lado, y no afecta el debido proceso o el derecho de defensa, por otro, entonces no puede ser declarada

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más allá del sistema recursivo establecido para sucontrol formal.

Los motivos señalados obstan la aplicación delremedio residual de sanción de nulidad a casos no previstos legalmente.

En este orden de ideas, la búsqueda de la verdad material en el proceso declarativo, y la aplicación de la pena, en el ejecutivo, deben hacerse respetando las garantías del procesado o ejecutado: el principio de legalidad procesal en la ejecución de la pena, el derecho de defensa en el caso de implementar una articulación procesal oincidente que afecte derechos fundamentales, y garantizando que los instrumentos a través de los cuales se realiza el jus puniendi del Estado, respeten las garantías procesales –debido proceso constitucional- acordadas de tiempo por la ley, lajurisprudencia y la Constitución.

Segunda causal de denuncia: (i) Flagrante violación del principio de legalidad procesal en la ejecución de la pena (art. V del título preliminar del Código Penal); violación del sistema de fuentes de las nulidades procesales; expansión lógica de los supuestos de una norma de sanción a supuestos de hecho distintos de los regulados; creación arbitraria de una nulidad no establecida en norma expresa, ni de origen constitucional; (ii) Violación flagrante del proceso legalmente establecido: recorte ilegítimo e inmotivado del derecho de defensa (art 139, inc. 14, de la Constitución) y de las garantías del debido proceso (art. 139, inc. 3, de la Constitución); (iii) Violación flagrante de los criterios de aplicación e interpretaciónde la norma procesal penal: a/ prohibición de analogía en normas

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de sanción, interpretación restrictiva en normas que imponen sanciones; b/ interpretación constitucional, que exige un juicio de adecuación a la hora de implementar un procedimiento que implique recorte de derechos fundamentales (art. IV del título preliminar del Código Civil); c/ interpretación pro rei (Art. VII del título preliminar del Código de Ejecución Penal), de existir varios sentidos posibles, aumentando las garantías del ejecutado en desmedro del poder persecutorio del Estado.

En este apartado queremos establecer tres criterios de interpretación.

1) las nulidades en el proceso penal se rigen por el principio de legalidad procesal. Subrayar esta regla es importante porque es la regla rectora delsistema de nulidades en el ordenamiento jurídico procesal peruano. La nulidad supralegal, extralegal, es la excepción (declaración de infracciones formales que no están señaladas en laley de manera expresa); y como toda norma de excepción debe ser aplicada restrictivamente. En lo sucesivo determinaremos cuándo es admisible unanulidad supralegal y si, en orden al caso, la declaración de nulidad contenida en la resolución objeto de cuestión, es legal y ha sido adecuadamente conformada.

2) La nulidad es un remedio excepcional (naturaleza del remedio de nulidad y reglas para su aplicación), que debe ser aplicado restrictiva y estrictamente (interpretación), acorde con la Constitución; vale decir, que su aplicación suponga una conformidad interna con la

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Constitución; respetando las reglas que son inherentes a su naturaleza (principio de trascendencia y perjuicio, y de protección).

3) Las normas relativas a la nulidad son normas desanción según la definición que proponemos: <<la consecuencia que acarrea al infractor de un acto antijurídico puede denominarse en general ‘sanción’. Las normas, en la medida que establezcan un repertorio de sanciones que se ligan a la falta de cumplimiento del deber jurídico de observancia, puede decirse que producen una eficacia sancionadora>> (Sistema De Derecho Civil, t. I, Diez Picazo, Gullón, Tecnos, 1994, pág. 202). Por tanto, las normas de nulidad son normas de sanción, declarables solo cuando están previstas en la ley, por excepción y con carácter residual, e inaplicables por analogía y de interpretación restrictiva.

En el caso concreto;

1) La nulidad contenida en la resolución de marras, objeto de denuncia, ha sido indebidamente conformada. Vale decir: no se encuentra prevista expresamente en el ordenamiento legal procesal penal. El art. 298 del Código de Procedimientos Penales en este sentido, implementa el principio de legalidad o taxatividad en materia de nulidadesprocesales penales, y dispone, expresamente, cuándo un acto puede ser declarado nulo; en este caso, una resolución. Luego, no es cierta la temeraria afirmación realizada por el juzgador

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penal, quien señala que existe un ‘vacío o deficiencia’ de la ley procesal penal para el supuesto de hecho que se presenta a ponderación.

2) Esta última afirmación es falsa. Es falsa pues el hecho que la ley procesal -en aplicación del principio de legalidad- establezca tales y cuales motivos de nulidad, y no otros, no significa un ‘vacío’ o un ‘defecto’ del ordenamiento procesal penal en materia de nulidad. Supone, simplemente, una opción legislativa que no puede ser sobrecalificada por el interprete aplicador del derecho en atención al caso concreto, violando el principio de legalidad y sustituyendo al legislador porque al juzgador, en este caso y con todo arbitrio, le parece que el rito del que se trata es ‘muy importante’ (para él). Esto supone introducir en el proceso motivaciones subjetivas ajenas a los criterios objetivos consagrados en las normas de sanción.

3) Si la infracción formal denunciada por el juzgador es un supuesto de nulidad en otro orden legislativo (civil, por ejemplo); ello no autorizaa extender lógicamente la aplicación de una norma de sanción de otro orden legal al proceso penal por un inexistente ‘vacío o defecto’ de la ley procesal penal. Cabe precisar aquí, que el sistemaperuano de nulidades no admite como fundamento en la configuración de una causal de nulidad, la potestad nulificante del juez por sí sola; sino y únicamente, siguiendo un estricto sistema de fuentes legales, a saber: a/ en atención a la ley,

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principio de taxatividad, b/ en atención a la Constitución, por excepción para las nulidades extralegales –en el caso del proceso penal las infracciones formales no señaladas expresamente enla ley como nulidades solo son declarables cuando afectan el derecho de defensa y el debido proceso.En este sentido se dice que una nulidad supralegaltiene origen constitucional y desarrollo jurisprudencial; desarrollo este último que determina en cada caso, los motivos concretos de nulidad; dejando al juzgador únicamente la capacidad de determinar, en este caso, cuándo una infracción formal en el proceso penal –de ejecución o conocimiento-, trasciende al derecho de defensa o a la garantía del debido proceso. Para las demás infracciones formales rige invariablemente el principio de legalidad en materia de nulidades y el sistema recursivo para controlar las irregularidades formales.

4) Partiendo de lo dicho estamos en posición de afirmar lo siguiente: (i) el juzgador no puede extender los supuestos de hecho de una norma procesal civil al proceso penal, porque la naturaleza de la norma de sanción prohíbe esta forma de integración. (ii) la fundamentación de laconformación de una nulidad procesal penal vía integración normativa de una norma de sanción (expansión lógica de un orden legal a otro) a partir de un imaginario <<vacio o defecto del orden jurídico procesal penal en materia de nulidad>>, es un fundamento erróneo que vicia la

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motivación de la resolución denunciada. La ley establece cuáles son las causas de nulidad en aplicación del principio de taxatividad, y eso es todo.

5) Por tanto, y en orden al presente proceso Constitucional, la motivación de la resolución de nulidad contiene dos errores graves: (i) Funda la nulidad en una aplicación analógica de una norma de sanción, violando el sistema de fuentes, la correcta aplicación de la integración en materia de normas de sanción, y la legalidad del procedimiento penal que establece su propio sistema de nulidades a la hora de configurarlas, (ii) Concluye erróneamente que existe un vacío o defecto, cuando no existe ningún vacio o defecto en el ordenamiento procesal penal en materia de nulidad. Sucede simplemente que el supuesto de hecho que el juzgador penal considera, no está sancionado con nulidad; materia que, como dijimos,es una opción legislativa y no un ‘vacio o defecto’ de la ley. Al respecto la Corte Constitucional ha establecido:

<<Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. Elcontrol de la motivación también puede autorizar la actuación del juezconstitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sidoconfrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica.>>(Subrayado nuestro); Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº00728-2008-PHC (En el presente caso, dos premisas que hacen parte delrazonamiento motivador de la resolución de nulidad son inexistentes: a/el vacio o defecto de ley, y b/ la norma que funda la supuesta nulidad,norma de sanción creada por integración).

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6) Cuando una nulidad no está en la ley, en aplicación del principio general de taxatividad, solo puede tener origen en la constitución, por afectación del debido proceso o del derecho de defensa. Se trata de las nulidades supralegales y se aplican, como ya dijimos, por excepción y con criterio restrictivo; pues las nulidades son limitativas y no es admisible extenderlas a informalidades e irregularidades diversas. Si bien el origen de esta forma de nulidades extralegal, supralegal, tiene origen constitucional por la constitucionalizacion del derecho procesal penal en las categorías englobantes de ‘debido proceso’ y derecho de defensa.

7) En este caso, el juzgador debió, como parte de la motivación suficiente, explicar la índole de laviolación al derecho de defensa o al debido proceso y probarla en efecto, a través del respectivo incidente de nulidad en conocimiento. Ninguna de estas exigencias han sido alegadas ni probadas en la resolución objeto de cuestión; materia que constituye otro defecto de motivación de clara incidencia constitucional.

8) La nulidad alegada por el juzgador penal, mor de no ser un vacio o defecto de la ley ni estar legislada expresamente como causal de nulidad, tampoco ha sido fundada en las garantías que informan el debido proceso o el derecho de defensaen la ejecución legal de la sentencia de condena. Simplemente se ha extendido el supuesto de hecho de una norma civil al proceso penal de ejecución;

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práctica que está proscrita e importa una búsquedade la corrección formal de la ley ‘como sea’. Peroademás, esta forma de configurar una causal de nulidad contraviene las formas de interpretación yaplicación acordadas para la ley procesal penal: interpretación restrictiva de normas de sanción, prohibición de analogía, interpretación desde la constitución e interpretación pro rei .

En efecto, con esta forma de configurar la causal de nulidad se han ampliado indebidamente los poderes persecutorios del Estado –infringiendoel principio de legalidad a la hora de ejecutar una sentencia condenatoria, al crear supuestos de hecho no sancionados con nulidad (nulidad que importa aquí privación de libertad); y, en relación al procedimiento utilizado, restringiendoal mínimo las garantías y derechos fundamentales del ejecutado; eligiendo, por si fuera poco, entretodos los sentidos posibles en la interpretación del sistema de nulidades en materia procesal penal–no diremos la interpretación más gravosa para el reo- sino simplemente una interpretación arbitraria e ilegal sin fundamento legal admisible.

10) Al fin, una nulidad que no tiene origen legal –por regla general en el art 298 del Código Procedimientos Penales-; que no tiene origen ni fuente constitucional, por afectar el debido proceso o el derecho de defensa –por excepción extralegal al principio de taxatividad-, y que se ha configurado sobre la base de una dudosa fuente

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legal aplicada por analogía, es un invento arbitrario y caprichoso que no solo quebranta el principio de legalidad, sino que, además, en ordenal derecho de defensa y a la debida motivación de la resoluciones judiciales, constituye un fundamento legal equívoco construido sobre la falsa base de un defecto o vacío legal inexistentes; motivación que debe resultar proscrita constitucionalmente y sujeta al principio de interdicción constitucional del acto arbitrario que termina siendo un mera vía de hechopara subsanar un error formal.

11) Finalmente, a efectos de la configuración de una causal de nulidad procesal el juzgador penal debió tomar en cuenta los principios que informan la institución de la nulidad procesal penal, sin perjuicio del sistema de fuentes para la configuración de nulidades. Nos referimos, mor delprincipio de legalidad, a los principios de trascendencia, perjuicio y protección.

12) Veamos el primero de estos principios: trascendencia. En efecto, por el principio de trascendencia solo se declaran como nulidades supralegales las infracciones formales que trasciendan -en el caso del proceso penal, al derecho de defensa o afecten la garantía del debido proceso y, además, exista un perjuicio realcategorizable dentro del derecho de defensa o la garantía del debido proceso. En el caso concreto, la configuración de la causal de nulidad no ha respetado este principio, pues: a/ no se ha

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precisado qué contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa o de la garantía del debido proceso para el ejecutado (el Estado notiene derecho de defensa ni garantía de debido proceso) se ha afectado, la naturaleza e índole deesta afectación y su prueba.

13) El interés de la ley, del rito, o de la forma por sí misma no justifica la declaratoria y configuración de una causal extralegal de nulidad conbase en el poder arbitrario del juzgador. En ese orden de ideas, los errores, incorrecciones, omisiones que no tengan capacidad de trascender alderecho de defensa o al debido proceso no constituyen nulidad de ninguna especie. En el orden legal, y en interés del rito y la formalidad, el sistema de nulidades ha especificado qué actuaciones están protegidas (art298 del Código de Procedimientos Penales): en esteúltimo caso rige el principio de legalidad, de manera que la ley por la ley no queda desprotegida en forma alguna.

14) En este orden de ideas, el legislador entiendeque por defecto de ley, en el proceso penal, no sepuede afectar el derecho de defensa o la garantía del debido proceso, y por eso establece, por excepción, nulidades supralegales de origen constitucional. En ese sentido, una infracción formal solo es causal de nulidad supralegal cuandoafecte el derecho de defensa o el debido proceso. Cuando la infracción formal no afecte estos derechos constitucionales, la infracción deberá

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estar tipificada en la ley procesal como causal denulidad para que pueda ser configurada y declarada(en interés del rito, de la formalidad de la ley).De lo contrario estará sujeta al sistema recursivode medios vigente.

15) Principio de Protección. Este principio consagra algo elemental: si se trata de una infracción formal que no afecta el derecho de defensa ni la garantía del debido proceso, como esel caso; que no está, además, señalada en la ley como causal de nulidad expresa, la infracción formal deberá someterse al sistema recursivo que el orden procesal establece para su corrección. En este orden de ideas, unadefensa equivocada, la ausencia de un alegato o deun argumento, la falta de impugnaciones, o la inactividad probatoria, no pueden considerarse como <<infracciones formales>> susceptibles de ser, luego, recalificadas como nulidades extralegales al arbitrio del juzgador. El no ejercicio del sistema recursivo por parte de los agentes procesales con la carga procesal de hacerlo para corregir infracciones formales que noestán sancionadas con nulidad expresamente, ni afectan derechos fundamentales, no supone un erroro un vicio de la resolución no recurrida. Supone tan solo la sanción de la inactividad procesal de la parte correspondiente.

En el caso concreto, la infracción formal no fue recurrida. Con la inactividad que siguió al error formal - de existir éste , se cerró el ciclo recursivo, precluyó todo pedido sobre este tema, y la

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resolución quedó protegida en sus efectos por la cosa juzgada formal (nos referimos a la resoluciónde rehabilitación). La búsqueda de la corrección del error no obstante, ha llevado al juzgador penal a crear indebidamente una causal de nulidad extralegal cuando no está autorizado a ello; y, a su vez, a una motivación extravagante y arbitraria. En este sentido, y por aplicación del principio de excepción (el cual forma parte también de la naturaleza de la institución de la nulidad) la nulidad no es un remedio aplicable cada que aparece un vicio formal de cualquier índole. Ella solo puede ser aplicada cuando aparece una infracción formal establecida en la ley, o, si fuera una nulidad extralegal, cuando afecte derechos fundamentales o la garantía del debido proceso, y no pueda ser enmendada de ‘ninguna otra forma’, dada la <extrema solución dela nulidad> (ya vimos que en este caso para la infracción extralegal de la que se trata existió un sistema recursivo acordado en el ordenamiento procesal peruano).

Análisis de la jurisprudencia del tribunal constitucional:

1) Sobre la materia que es objeto de denuncia existen pronunciamientos contradictorios de la Corte Constitucional. Así, alguna peregrina jurisprudencia ha declarado dos cosas: a/ Que parala aplicación supletoria de una norma de sanción, basta la referencia prescrita en la primera disposición final del Código Procesal Civil: aplicación supletoria a otros ordenes legales,

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caso por caso, siempre que sean compatibles con sunaturaleza (fuente y configuración de la nulidad procesal), b/ que, siendo el origen del procedimiento seguido para declarar la nulidad procesal uno que tiene su base en una infracción formal (y no un incidente propio de la ejecución penal: liquidación de pena, articulación sobre otorgamiento o revocación de beneficios, libertad definitiva; etc.), el procedimiento acordado por la ley es el prescrito para el tratamiento de estas infracciones formales; donde lo que resulta criterio rector para determinar las garantías que asisten al ejecutado es la naturaleza de la infracción formal y no si están en juego o no, en dicho procedimiento, más allá del anotado tratamiento de la infracción formal, derechos fundamentales como la libertad o la legalidad en la ejecución de la pena (naturaleza y reglas aplicables al procedimiento en el cual se declara la nulidad formal).

2) Otros pronunciamientos jurisprudenciales, a contrapartida, han establecido que la naturaleza de la articulación procesal, sea incidente, procedimiento, proceso, está determinada no por elnombre ni por la naturaleza de la infracción formal, sino por su virtualidad para afectar derechos fundamentales. En ese caso, prescribe el desarrollo jurisprudencial, siempre que se afectenderechos fundamentales, el procedimiento debe guardar las garantías del debido proceso constitucional y del derecho de defensa, en

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igualdad de armas y con respeto del principio de legalidad procesal y material.

3) De manera similar, este desarrollo garantista, que busca realizar un juicio de adecuación de los procedimientos que afecten derechos fundamentales con estándares admisibles desde el punto de vista de la Constitución, se ha pronunciado ratificando lo que ya hemos manifestado acerca de la nulidad procesal: << (…) este tribunal debe recordar no solo que la nulidad de los actos procesales está sujeta al principio de legalidad sino, además, que en un estado constitucional de derecho, la nulidad de un acto procesal solo puede decretarse cuando de por medio se encuentran comprometidos, con su inobservancia, derechos, principios o valores constitucionales. En efecto, la nulidad de los actos procesales no se justifica en la simple voluntad de la ley. No admite una consideración de la nulidad por la simple nulidad, porque así se exprese o porque o (sic) es voluntad de la ley, sino porque en el establecimiento de determinadas formalidades que se observen en dichos actos procesales, subyacen bienes constitucionalmente protegidos>> Exp.: 197-2005-AA, del 08 de marzo de 2005.

4) Este desarrollo de la institución de la nulidad, aplicado al derecho procesal penal, supone que la infracción formal solo se declara cuando está sancionada en la ley. Que, a su vez, toda infracción supralegal se declara únicamente cuando tenga fundamento u origen constitucional, por constitucionalización de determinadas garantías; vale decir, cuando afecten el derecho de defensa y el debido proceso del ejecutado. Que,para el resto de casos, rige el sistema recursivo

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acordado por el ordenamiento procesal penal y los principios de preclusión procesal y aquiescencia. Y que, al fin, el juzgador no puede, en ejercicio de su facultad nulificante, crear nuevas nulidadesprocesales sin considerar las fuentes legales y los parámetros constitucionales ya señalados (configuración y fuentes de la nulidad formal).

5) En cuanto al procedimiento para declarar la nulidad de la que se trate, sucede otro tanto: (reglas procesales aplicables a los procedimientosque declaran una nulidad). El eje fundamental paradeterminar el tipo de procedimiento y las garantías que deben estar presentes en él –derechode defensa, igualdad de armas, debido proceso, derecho a ser oído, a aportar elementos de convicción- no depende del nombre del incidente o articulación procesal –como alguna jurisprudencia extraviada ha querido consagrar- sino de la calidad de los derechos fundamentales afectados y en juego en estos incidentes procesales. Cuando como resultado de una incidencia o articulación procesal –en el proceso de ejecución se protege lalegalidad en el cumplimiento de una pena, y, a través de ella, la libertad- se incida sobre un derecho fundamental, aunque sea en fase de ejecución, el derecho de defensa y las garantías del debido proceso deberán regir invariable e incondicionalmente.

6) En este sentido la jurisdicción constitucional ha manifestado que el derecho de defensa rige ahí donde estén en juego <<derechos o intereses del

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afectado>>; se entiende: derechos fundamentales como la libertad, cautelada en este caso y en conexión directa con la legalidad en la aplicaciónde la pena por parte del Estado. En este sentido yde manera categórica, la Corte Constitucional expresó:

<<(…) como en diversas causas se ha sostenido, el derecho de defensa en referencia protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefensión al que se ha hecho alusión no solo opera en el momento en que, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico, se le sanciona a un justiciable o a un particular, sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las

debidas garantías, sino a lo largo de todas las etapas delproceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover (sic)(…) >> Exp.: 2209-2002 AA/TC, ART. 139 inc. 14, de la Constitución.

7) Estas garantías y derechos mínimos acordados enincidencias y articulaciones, sea cual sea el nombre que tengan, siempre que afecten la libertado derechos fundamentales dispara un conjunto de garantías mínimas que en todo momento deben observarse (Exp.: 0726-2002 HC/TC). En ese mismo sentido: <<(…) el derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionador. Este estado de indefensión no solo es evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico se le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitírsele ser oído

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o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino tambiéna lo largo de todas las etapas del proceso, y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover (…) >> Exp.: 0090-2004 AA/TC (mayúsculas nuestras). Esta interpretación es adecuada con el objeto del proceso penal y de la ejecución penal, los cuales contienen articulaciones e incidentes que, por su naturaleza, afectan derechos fundamentales (por tanto no tratan en ningún caso solamente infracciones formales, o del rito por sí mismo: esto es importante a la hora de determinar el procedimiento adecuado para declarar la infracciónformal y su sanción; pues, en cualquier caso, la infracción formal en un proceso penal trata y supone también afectación de derechos fundamentales en la mayoría de los casos: en presente caso, en razón, así es).

8) En este orden de ideas, ya hemos establecido que el derecho a tutela judicial efectiva importa también la ejecución material de las resoluciones,y que, por tanto, los actos de ejecución forman parte de la jurisdicción penal en lo que importa ala legalidad en la ejecución de la pena. El incidente que afecte la legalidad de la ejecución de la pena, afectara también, por la naturaleza dela ejecución penal, la libertad del afectado, comoen el presente caso.

9) Siendo ello así, el procedimiento o incidente para el control de la legalidad en la ejecución dela pena, al afectar por implicancia a la libertad

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en los procesos de ejecución penal, debe contar con la garantía del debido proceso y del derecho de defensa en sede penal: formal y material; al margen del nombre que reciba la articulación procesal concreta. En el presente caso, la infracción formal ha determinado un procedimiento sin consideración alguna al debido proceso ni al derecho de defensa, como si en éste no se afectarala libertad ni la legalidad en conexión, y solo setratara de la corrección formal del proceso. Por ello, el juzgador penal ha violado en el proceso implementado para declarar la infracción formal (inexistente como vimos ya) todas y cada una de las garantías y derechos acordados constitucionalmente para esta clase de articulaciones con incidencia constitucional en lalibertad. Así: (i) derecho a ser oído, (ii) derecho de igualdad de armas, (iii) derecho a aportar elementos de convicción, y (iv) derecho a la defensa técnica.

Tercera causal de denuncia constitucional: Declaración de oficio pornulidad ‘manifiesta’: nuevo error en el procedimiento para declarar una nulidad procesal y violación del deber de motivación suficiente de las resoluciones judiciales (art. 139, inc. 5 de la Constitución).

1) La resolución que declara la nulidad de la rehabilitación no solo no funda en causa legal la declaración de nulidad de la supuesta infracción formal que alega; sino que además, no ha realizadouna adecuada ponderación del procedimiento para declarar la nulidad, al no realizar el juicio de adecuación constitucional del procedimiento

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efectivamente elegido, a la Constitución, en ordena los derechos e intereses fundamentales en juego.

2) Pero además, resulta inmotivada en un extremo fundamental: las nulidades manifiestas se caracterizan por declarar la nulidad en un procedimiento donde no se recurre ni se incorpora nueva información, porque la nulidad así declaradaresulta evidente, de sus propios términos en el documento que la contiene. Cuando la nulidad no esmanifiesta se inicia un incidente de conocimiento a fin de determinar, con los debidos elementos de convicción para motivar una resolución de nulidad –que además afecta un derecho fundamental- la existencia o no del error formal y su trascendencia legal o constitucional.

3) La elección de uno u otro procedimiento, según sea el caso, requiere una previa calificación. Este juicio de ponderación, supone un juicio de categorización, y, como tal, forma parte de la motivación mínima y suficiente que debe tener todaresolución de nulidad; pues, de este juicio se derivaran importantes consecuencias en la limitación o ejercicio de las facultades y derechos de los afectados. Esta limitación de facultades implicada en la elección del procedimiento de declaración de la nulidad exige motivación específica. En el caso concreto, este juicio de ponderación sobre la naturaleza manifiesta de la nulidad falta completamente; falta igualmente el juicio sobre la evidencia de la nulidad y la necesidad de afirmar principios

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como la celeridad y la economía, en perjuicio de otros como el derecho de defensa y el derecho de prueba, que resultan recortados como consecuencia de la elección de ‘hecho’ realizada por el juzgador.

4) No hay que olvidar, finalmente, que, al tratarse de un incidente que afecta la legalidad de la pena, y por medio de ella, la libertad del afectado, debió en cualquier caso reafirmarse por lo menos el derecho a ser oído. Pero, además, si el juzgador consideró que no era necesario incorporar ningún elemento de convicción adicionalpor ser una nulidad manifiesta la que ponderaba, debió expresarlo así en su resolución nulificante;pues ello, al ser solo un acto de hecho producto del arbitrio mas ilegal, supone un recorte injustificado e indebido –un nuevo recorte en verdad- delderecho de defensa Constitucional, tanto material como técnico, a aportar elementos de convicción y a ser asistido legalmente. Al respecto, la corte constitucional ha manifestado lo siguientes:

<<(...) a) Inexistencia de motivación o motivaciónaparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho auna decisión debidamente motivada cuando la motivación esinexistente o cuando la misma es soloaparente, en el sentido de que no da cuenta de las razonesmínimas que sustentan la decisión o de que no responde a lasalegaciones de las partes del proceso, o porque solointenta dar un cumplimiento formal al mandato,amparándose en frases sin ningún sustento

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fáctico o jurídico. (...) Sentencia del TribunalConstitucional Exp. N.º 00728-2008-PHC

Cuarta causal de denuncia constitucional: violación del derecho a ser oído, del derecho de defensa y la motivación suficiente: deber del juzgador de considerar los argumentos de defensa del afectado.

1) En efecto, la causal denunciada en este apartado tiene que ver con el procedimiento implementado por el juzgador para declarar la infracción formal en el procedimiento de ejecución(que el juzgador considera ‘nulidad’; ponderación ilegal que viola, como ya vimos, el sistema de fuentes de las nulidades procesales).

2) En ese orden de ideas, consideramos que el juzgador debió en orden al procedimiento: (i) escuchar lo conveniente por parte del afectado (abundante jurisprudencia ha establecido en este punto que el derecho de tutela judicial a ser escuchado, y a la ponderación de los argumentos presentados, no es un derecho absoluto; sin embargo, las restricciones legales –o por vías de hecho, como en este caso- no pueden afectar en ningún caso el contenido protegido y esencial de este derecho; pues tiene vigencia por imperio del poder constituyente: Exp.: 0010-2001 AI/TC, Art. 139, Inc. 3 de la Constitución), en ejercicio del derecho de defensa material; con la debida asistencia legal, en la medida que la naturaleza técnica del incidente condiciona la necesidad de un consejo experto (defensa formal). (ii) abrir unincidente de conocimiento, en el cual las partes

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puedan aportar elementos de convicción, a fin de fundar y motivar adecuadamente una decisión: la configuración y calificación de la infracción formal, y (iii) motivar adecuadamente la calificación de la infracción formal como ‘nulidadmanifiesta’; pues, dada la naturaleza complejísimadel caso (existencia de dos resoluciones contradictorias entre sí; a saber: la resolución de rehabilitación y la que revoca el beneficio de liberación condicional) el juzgador debió seguir otro procedimiento, un incidente de conocimiento, acorde con la naturaleza del caso y los derechos eintereses en juego; integrando un procedimiento que tuviera como fuente directa el juicio de adecuación constitucional que debe hacerse siemprey en todo caso que se afecten derechos fundamentales, por intermedio del control de legalidad en la aplicación de la pena por parte del Estado.

3) En este orden de ideas, queremos dejar establecido dos criterios: (i) Si una decisión en el proceso de ejecución de la pena, por afectacióndel principio de legalidad, importa o implica un perjuicio o afectación de derechos fundamentales, al margen de la incorrección formal del acto del que trate, el juzgador debe realizar un juicio de adecuación constitucional de los incidentes que sedan dentro de la ejecución con las implicancias señaladas -tenga el nombre que tenga-, estatuyendodeterminados estándares constitucionales: garantíadel debido proceso, de la tutela judicial efectiva

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y derecho de defensa; precisamente porque son susceptibles de afectar derechos fundamentales, y (ii) En estos casos, el objeto de control constitucional es la legalidad en la ejecución de la pena y los procedimientos implicados en ello; al margen del nombre o la naturaleza formal de la infracción.

4) En efecto, en este caso, el vicio formal o error no es lo relevante para determinar la naturaleza del proceso a seguir, porque su resultado implica o importa la afectación de un derecho fundamental por afectación del principio de legalidad en la ejecución de la pena.

5) Por tanto, en el caso concreto el juzgador penal debió escuchar al ejecutado antes de resolver la calificación de la nulidad y decidir el procedimiento de la infracción formal, pues ello importa la legalidad en el cumplimiento de lapena, y, por conexión, la libertad del ejecutado. Además de ello, y dada la naturaleza compleja del incidente, debió abrir un incidente de conocimiento, donde esta parte pudiera, de ser el caso, aportar elementos de convicción oportunos y suficientes, considerados por el juzgador al momento de resolver, que sirvan para fundar adecuadamente la resolución de la nulidad. Por último, dada la naturaleza técnica de la articulación, el ejercicio del derecho de defensa en sentido formal implicaba la necesaria asistencia técnica por letrado.

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6) Esta parte considera al fin, que si bien el derecho de defensa –y ningún derecho constitucional- es absoluto, las restricciones al mismo deben ser de fuente legitima y por actuaciones debidas (Exp.: 3741-2004 AA/TC, fundamento 24), como ya ha establecido la corte constitucional en múltiples oportunidades; es decir, de existir alguna decisión que implique el recorte de facultades inherentes al contenido esencial y protegido del derecho de defensa, ésta debe motivarse de manera cumplida y constitucional; y no constituir una mera ‘vía de hecho’, como en el presente caso. En este sentido,el derecho procesal penal, como ya dijo un ilustrejurista nacional, es aplicación de la constitución.