EN TORNO AL FRAUDE A LA LEY Y LA INGENERÍA JURÍDICAINTERNACIONAL PARA DESLOCALIZAR UN NEGOCIO

Hernany Veytia

ABSTRACT

This article deals with legal circumvention under the scope of risk assessment inrendering international legal services. The author spots several cases in which legalcircumvention is not only lawful but recommended in complex international businesstransactions. Author proposes to modify the terminology and scope of “fraud to thelaw” in order to enhance the application of the discipline of conflict of laws mainly ininternational arbitrations.

DEDICATORIA

En esta ocasión me he propuesto rendir homenaje a la maestra

Tatiana Maekelt, retomando el tema que tratábamos cuando ella

esperaba que una de sus discípulas pasara a recogerla durante

una reunión de ASADIP que se llevó a cabo en el Instituto de

Investigaciones Jurídico de la UNAM. Con gran orgullo y

sencillez ella me comentaba el modo en que trabajaban en la

Universidad de Venezuela. Yo eché en falta que ese exigente y

afectuoso modelo de formación personal de iusprivatistas no se

diera en otras partes del planeta.

He constatado, lamentablemente, que a los grandes despachos

internacionales de abogados no llegan los mejores

iusprivatistas, sino quien se destaca en convertir el arte y

ciencia jurídica en un redituable negocio. Ambas coincidimos en

que la virtud de los árbitros internacionales no se ha logrado

Directora de Centro de Estudios de Finanzas Corporativas y SustentabilidadGlobal BNM en Roma, corresponsal de UNIDROIT y socio de Veytia & Vads LLP enLondres. La autora puede ser contactada a la direcciónhernanyveytia@yahoo.com

desarrollar a la misma velocidad de la globalización. En lo

personal lloro la irreparable perdida de Tatiana, de la misma

forma que me costó resignarme a que quien me estaba dirigiendo

la tesis doctoral desapareciera: Manuel Borja y lo mismo me pasó

con Fernando Vázquez Pando y con mi primer experiencia de

secretario de tribunal arbitral con Berthold Goldman donde

coincidí con Pierre Lalieve, a quien Tatiana también conocía muy

bien y con quien compartimos tantos gustos! Nos ha tocado una

revolución jurídica que no por silenciosa [-no hemos presenciado

una manifestación o huelga para que se ratifique o no una

convención de derecho internacional privado]- deja de ser menos

importante que los cambios tecnológicos. Sirvan las siguientes

líneas para enfatizar la necesidad de la buena formación

iusprivatistas no sólo a nivel universitario sino también en

cursos de actualización profesional, para que por lo menos no

teman en conocer el derecho extranjero y reconocer sus normas

imperativas. Los profesores universitarios necesitamos

adelantarnos a los movimientos de quienes en la práctica buscan

y diseñan nuevos marcos legales.

I.- DARLE LA VUELTA A LA LEY NO SIEMPRE ES ILEGAL NI INMORAL,

SINO UN BUEN NEGOCIO.

Darle la vuelta a la ley no siempre es ilegal ni inmoral, sino

un buen negocio. El factor clave es el rol de las normas

imperativas de origen nacional, internacional o supranacional

que deben ser aplicables según las normas de derecho

internacional privado.

Una de las primeras formulaciones al fraude a la ley es la

referencia que se encuentra en el Digesto. Aparece como una cita

del jurista Paulo, comentando la Legem  Cinciam en que se dice

que1: "obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; y

en auténtico fraude, quien aunque hace lo que dice la letra de

la ley logra darle la vuelta" D.1.3.29. Sobre este escueto

comentario es que se desarrolló la teoría del fraude a la ley2,

en diversas direcciones, tanto para aceptarlo como figura

autónoma, como para rechazarlo.

En opinión de quien esto escribe, ha llegado el momento de

retomar la definición original de la legem Cinciam. Sin descartar

a priori, la posibilidad de que en el futuro se pueda tipificar

a nivel mundial lo que es un fraude legal internacional. Sería

un modo en que un país pueda reclamar responsabilidad a sus

funcionarios públicos por haber actuado negligentemente al no

ratificar oportunamente una convención internacional causando

perdidas o daños al país. Por ejemplo, piénsese el costo que ha

tenido revelar públicamente las lagunas legales nacionales en la

materia de títulos valores en posesión de intermediarios,

lagunas fácilmente identificables por abogados locales aL leer

la Convención UNIDROIT en la materia de 2009 o la Convención de

La Haya sobre derecho aplicable de 2006. Aún existen muchos

países que no la han ratificado lo que abre la posibilidad en

esas jurisdicciones de realizar lo que hoy se conoce como fraude a

la ley, pero que es difícil tipificado porque no se viola ninguna

ley imperativa nacional de modo directo.

1 D.1, 3, 29. CORPU IURIS CIVILIS, collected by Johannes Bacchus, Lyon, 1614:. Ejemplar disponible en biblioteca del autor. Paulus libro singulari ad legem Cinciam Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit

2 F. BRUMMERI LIPSIENSIS, Commentarius ad Legem Cincia, illustrissimo viro Ioan, 1668 ejemplar disponible en biblioteca del autor.

Hoy por hoy es doctrina no controvertida que el fraude a la ley

se comete por la sabida divergencia entre la causa típica del

contrato celebrado y a determinación causal de las partes

tendientes a eludir una norma imperativa. Tal “divergencia” no

siempre es un síntoma de una simulación relativa3. Es

diferente el principio de contra legem agere (actuar en contra de

la ley) a in fraudem legis agere actuar en fraude de la ley. En la

mayoría de los casos se presenta como un caso de divergencia

entre la forma declarada por las partes y lo que realmente es la

sustancia de su relación4

Por ejemplo hoy en día –en varios países del mundo- no se podría

considerar fraude a la ley en el caso de quien tuviera en mente

adquirir una empresa (negocio en marcha), y como condición para

la celebración recibiera la solicitud de los accionistas, en lo

personal, de dividir el pago en una parte por la empresa y otra

por firmar un convenio de no competencia. El contrato de venta

de la empresa se realiza conforme al lugar donde tiene su

asiento comercial la empresa, pero el convenio de no competencia

lo celebran en una jurisdicción que brinde beneficios

tributarios. De tal forma que los vendedores de la empresa

reciben una cantidad por la cual no deben pagar impuestos en el

paraíso fiscal y en cambio se regulará por el derecho interno de

la sede de la empresa la venta del negocio en marcha. Esto se

conoce como estrategia tributaria, estructuración financiera

internacional de una transacción o simplemente la ingeniería

jurídica para dejar satisfechos los intereses de todas las

3 CRICENTI, “ I Contratti in Frode alla Legge”, 2ª ed. Italia, Giuffre 2008

4 Sentencia Italiana de la Corte de casación . Cass 7.7 1981 n. 4414 RF1

1981

partes (incluso el fisco de los países donde la transacción

presente puntos de contacto).

En el ejemplo anterior no es necesario demostrar a priori el

“riesgo” que representaría para el comprador de la empresa que

uno o varios accionistas se convirtieran en competidores de la

empresa que venden. Por lo general basta una declaración de las

partes preferentemente incluyendo su experiencia en el sector.

Actuando de este modo se compra no solo el negocio en marcha

sino también la participación en el mercado y se evita que los

empleados, la cartera de clientes o proveedores pueda seguir al

accionista que desee abrir una nueva empresa en el sector.

No resulta adecuada la definición de fraude a la ley cuando se

reduce a que exista la presentación u ostentación de una

operación donde se celebra un negocio licito con una finalidad

ilícita, a manera de ejemplo celebrar un contrato de garantía,

donde las partes lo que buscan es la transmisión de la propiedad

pero por medio de hacer efectiva la garantía.5 O bien el

reducir los impuestos en caso de fusión mediante la compra de

acciones en bolsa, de tal suerte que todas las acciones que

salen al mercado se adquieren por una sola entidad sin pagar

impuestos6 pero en la complejidad de negocios internacionales

hay muchos modos de realizar ese “fraude a la ley”: baste ver

lo que sucedió con los derivados por la bursatilización de

hipotecas7 en los Estados Unidos donde se involucraron5 Transacción que puede enriquecerse con título valor y/o instrumentos de derivados financieros. 6 Estrategia seguida por CITIBANK (CITIGROUP) en Mèxico para adquirir Banamex,uno de los bancos más grandes del país. VÉASE H. SALAS HARMS, La Adquisicióndel grupo Finaciero Banamex Accival por Citigroup, en Momento EconómicoMéxico Número 127 mayo-juio de 2003 pp 39 a 52. 7 Actividad relativamente sencilla, la hipoteca es un derecho real sujeta a lalegislación del derecho en donde se encuentre el inmueble, pero si eseinmueble se aporta a una sociedad lo que se da en garantía son las acciones de

transacciones con bienes inmuebles, administración de fondos,

emisión de títulos valor, derivados financieros, garantías

bancarias, fondos de riesgo, mismos accionistas actuando

mediante diversas personas morales, participación de políticos,

clientes solicitando nuevos servicios o en circunstancias fuera

de lo común, falta de regulación (lagunas legales), etc.

Por ejemplo, la legislación chilena establece que las personas

morales pueden cometer delito, en cambio en otras

jurisdicciones, las personas morales solo pueden cometer

delitos por medio de sus representantes. En otras palabras,

salvo algunas legislaciones en Sudamérica, como Chile,

practícamele no existe riesgo penal si la operación se hace por

medio de una persona moral y cada funcionario solamente se

entera de una porción de la transacción. Entre más grande la

empresa, más pequeña y monótona la tarea de funcionario que

realiza la transacción y en varias jurisdicciones

lationamericanas los accionistas solo responden hasta por el

monto de su inversión8. Eso tiene ventajas, porque en el sector

minero y energético, donde brotan las redes internacionales de

extorsionadores sociales y ambientales con mascara de

fundaciones u organismos no gubernamentales acusarían a empresas

mineras y energéticas de delitos penales solamente con el fin de

lograr un pago veloz. No he tenido la oportunidad de verificaresa sociedad, tales acciones no son inmuebles, sino muebles, por lo tantopueden darse en garantía en otra jurisdicción o mejor aún sumarse a un fondode una empresa lista en bolsa de valores de tal forma que esos título valorpuedan jugar con las mismas reglas que cualquier otra acción bursátil, esdecir que también se pueden comprar y vender opciones de compra o venta afuturo y también “atarlas” a otros factores moviles como el tipo de cambio, otipo de interés… y así desarrollar instrumentos derivados tan creativos comolo permitan las necesidades y el presupuesto del cliente que pague al abogadoy al asesor financiero. [y por cierto, también a sus auditores].

8 Velo corporativo (en materia de competencia económica y dumping es posible enalgunos casos hacer responsable a los accionistas, particularmente cuando se trata de una subsidiaria totalmente controlada por otra)

los antecedentes que motivaron esa reforma legal chilena, pero

lo que personalmente si he verificado es el efecto que una norma

así tiene. Esos grupos ambientalistas cuando se manifiestan o

denuncian un hecho es porque tienen pruebas.9 Muy admirable el

papel del legislador, porque la misma norma puede aplicarse en

sentido opuesto, y también en el sector minero, ha sucedido que

si los geólogos exploradores encuentran una pieza arqueológica

en sus excavaciones por quedar bien con la empresa minera

extranjera no dudan en cambiar de sitio durante la noche el

hallazgo para “sembrarlo” en una zona que no afecte los trabajos

mineros.10

En la doctrina tradicional de fraude a la ley se dice que existe

que las partes tienen un fin diferente al que expresan o a los

instrumentos jurídicos que utilizan. Sin embargo, hoy e día en

la prestación de servicios jurídicos internacionales, la

diferencia entre medios y fin no queda clara porque sucede a

menudo que al abogado legal le piden un servicio legal concreto

que no es sino uno de los muchos medios que se requieren para

lograr un fin internacional. Por ejemplo piénsese en el proceso

de venta de una empresa trasnacional donde se pide que se

tramiten permisos administrativos fuera del objeto social de la

empresa, con la intención (que no se expresa al abogado local)

de construir un activo intangible para potenciales compradores

9 A manera de ejemplo véanse los casos mineros en los diversos países: http://www.noalamina.org/mineria-latinoamerica/mineria-chile/10 Experiencia comentada al autor por uno de los geólogos en Cajamarca querealizó estos hechos, por ello le dieron un nuevo nombramiento dentro deYanacocha, empresa que lo despidió cuando por negligencia del geólogo delturno anterior sucedió un problema en la zona de concentrados. En esta empresaminera –como en muchas otras trasnacionales- caen cabezas hasta dondesupieron del problema, para conservar la posición de los superiores quienespara cumplir con la lex Sarbanes Oxley (2002) no quieren enterarse de lo queno conviene reportar a inversionistas. En el blog de la ley anticorrupciónAmericana hay varios otros ejemplos de esta conducta de empresastrasnacionales.

futuros. Por ejemplo el caso de Want-Want China Holdings11 quien

antes de ser listada en bolsa sus consultores estratégicos

extranjeros le recomendaron que se diera a la tarea de

adquirir todos los inmuebles donde vendía la comida, con el fin

de ofrecer más de un millón puntos de ventas a posibles

inversionistas. Lo que vendía no era la empresa que producía x

cantidad de golosinas sino abría la posibilidad de distribuir

cualquier producto en más de un millón puntos de ventas en el

territorio chino. O también el caso en que se argumente una

ley para beneficios de los cuales no tiene derecho, como en el

caso ante la OMC donde Embraer la fabrica de aviones de Brasil –

una de las más importantes del mundo- argumentó tener derecho a

las excepciones de país no desarrollado12 y por eso podría

recibir apoyos de tipo financiero de parte del banco de

desarrollo brasileño.

Otro ejemplo es el de IKEA, una empresa constituida

originalmente en Suecia, pero que cuenta con una compleja

estructura holding en Países Bajos y docenas de filiales en las

Islas Virgenes Británicas. Al final de toda la pirámide, la

empresa matriz es una fundación con 28 billones de euros llamada

Stichting Ingka Foundation. Los actos de esta “fundación” son muy

limitados, tienen un instituto en suecia para el diseño de

muebles (Lund Institute of Technology in Sweden for Interior

Design) que recibe de uno a dos millones de euros al año. Una

de subsidiaria Ingka Holdig BV es dueña de las subsidiarias. Los11 Registrada en la Bolsa de Hong Kong con el número 151.12 Organización Mundial del Comercio, Controversia DS222: Canada — Donde sedecidió que Brasil no podría seguir otorgando apoyos financieros a lasexportaciones de aviones (programa Proex) ni prestamos a Embraer. 22 Enero2001. Sobre la complejidad del sector aeronáutico y alianzas de negocios puedeverse Steven Mc. Guire, the United States , Japan Andy he Aerospace IndustryTechnological change in the zapping of a political relationship. University ofBath. School of Management disponible enhttp://www.bath.ac.uk/management/research/pdf/2006-05.pdf

derechos de propiedad intelectual pertenecen a una empresa en

Islas Vírgenes Británicas. Después se da en franquicia la

operación de las tiendas. Las regalías se pagan a una empresa en

Luxemburgo. Los abogados de IKEA le llaman estructuración

tributaria y la consideran perfectamente legal. Es frecuente que

en las oficinas matrices de las grandes firmas de abogados se

considere que las instituciones jurídicas se utilizan de acuerdo

a los limites y alcances de su propia naturaleza jurídica, por

eso son como herramientas (o armas) en manos de un abogado que

las usa para construir algo superior a la suma de sus

componentes. En el caso IKEA cada entidad tiene una función que

cumplir dentro de la orquesta que compone el sistema.

Para que exista fraude a la “ley”, el primer paso será saber si

la ley es aplicable y si lo es, si su ámbito de aplicación

temporal y espacial se contrapone al principio de la autonomía

de la voluntad. Las lagunas legales de un sistema jurídico

permiten a la partes autoregular su negocio jurídico, en otros

casos, como cuando más de dos sistemas legales convergen, el

tema de fraude a la ley pudiera presentar problemas, si no a las

partes contratantes, si a terceros que pudieran sentirse

afectados por el abuso de derecho o una competencia desleal.

Es muy frecuente la deslocalización (llamada también

delocalización)13 de una estructuración financiera

particularmente tratándose de proyecto de inversión en el sector

de energía, minas o infraestructura. El principal propósito de

esta deslocalización es eliminar los efectos no deseados de

ciertas peculiaridades que pueda presentar el derecho del lugar13 Ninguna de las dos palabras se encuentran incluídas en el Diccionario de la Real Academai Española.

donde se encuentra la fuente de recursos naturales y/o la

autoridad que otorga la concesión14. Un modo de cómo se lleva a

cabo la deslocalización lo vemos como cuando algún país decreta

un boicot, o embargo o aumenta considerablemente los impuestos.

Pareciera que como por generación espontánea proliferaran los

convenios de confidencialidad, las escisiones de empresas o por

lo menos de divisiones de negocios y lo que antes se hacía con

un contrato, ahora requiere tres o cinco todos incluyendo

cláusulas de arbitraje15, frecuentemente ad-hoc, donde en caso de

problema se pueda invocar los trabajos de la International Bar

Association en materia de conflicto de intereses de árbitros, o las

reglas sobre práctica de pruebas en el arbitraje comercial

internacional16 donde en caso de ser necesario se invoque la mal

llamada soft law, cuyo valor persuasivo pareciera estar

ampliamente aceptado en selectos ámbitos académicos y

profesionales, pero que para que funcionen todas las partes ,

incluyendo el tribunal arbitral, debe estar familiarizado con

ellos. Para demostrar lo anterior, baste citar lo sucedido con

la Ley Helms Burton de los Estados Unidos imponiendo penas a

quien realice negocios en Cuba17 y La ley mexicana “antídoto” que

coincidió con la inversión de grupos españoles para construcción

de hoteles en la isla. Algunas de esas empresas con inversión de

fondos de inversión en las islas caimán y a su vez los

14 G. Kaufann-Kholer ICCA Congress Series N. 9 1998 p. 336-354. También véasetambién Piere Lalieve CCI Case 1512, YCA 1980 p. 174

15 Emmanuel Gaillard, Aspects Philosphiques du Droit de L´arbitrage International. En Recueldes Cours 2007 # 329 p. 52 et seq

16 International Bar Association, “Reglas de la UIA sobre Práctica de Pruebas e el Arbitraje Comercial Internacional” 2010. en http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx17

inversionistas de esos fondos de inversión en su gran mayoría

americanos.

Cada vez más sorprende menos que las empresas trasnacionales

integren equipos multinacionales donde los ejecutivos tienen por

lo menos dos jefes, uno territorial respecto a la filial donde

operen y otro jefe funcional para alinear la operación de la

empresa a los fines corporativos si no globales, por lo menos en

las jurisdicciones donde operan. Los abogados (y en

consecuencia el derecho con el que se encuentran más

familiarizados, depende en gran parte del jefe a quien toque

tomar la decisión y asumir la responsabilidad). Tocará

construir el tejido de contratos, autorizaciones

gubernamentales, incorporación de nuevas sociedades, proceder

con las respectivas certificaciones, registros, actas, emisión

de títulos valores que puedan hacer realidad la decisión

empresarial. A manera de ejemplo esto es una declaración del

director de Glaxo Smith Kline18, una de las empresas

farmacéuticas más grandes del mundo, su intención era dejar

claro que los parámetros corporativos de sustentabilidad19 son

más exigentes que cualquier derecho local:

We in big pharma should never take for granted our right to exist;

our business model is not written into any country’s constitution. So

we should be turning up to work every day with the mindset that we

are earning the right to exist. We are earning it by meeting the

expectations of society. When you start to think like this, you see the

world differently."

  Andrew Witty - CEO, GlaxoSmithKline

18 www.gsk.com/reportsandpublications.htm#200919 http://www.sustainability.com/

El Siglo XIX y primera mitad de XX se caracterizaron por un

notable positivismo jurídico donde la autoridad solo podría

realizar los actos para los cuales estuviera expresamente

facultada y para el particular todo lo no prohibido estaba

permitido. A partir del fin de la segunda guerra mundial el

comercio internacional se incrementa teniendo como frontera a la

cortina de hierro, con la caída de esta, se nota un triunfalismo

del llamado neocapitalismo donde se pedía fe en un dios mercado

que gracias a la apertura global se encargarían de solucionar

automáticamente todos los problemas incluyendo los sociales,

educativos, económicos. No eran necesarias las empresas de

estado, y se debilitó el Estado al requerir mayor

interdependencia internacional y contar con menos recursos. Se

disminuye la facultad tributaria para lograr competitividad

internacional.”20

En opinión de quien esto escribe los países cuya ventaja

competitiva es la mano de obra barata y poca regulación

gubernamental [falta de leyes imperativas] han ocasionado que

sean pocos los casos donde se pueda hablar de nulidad de una

transacción por negocios simulados o por “fraude a la ley’. En

los pobres países donde no tienen ni siquiera una regulación

gubernamental que permita el crecimiento económico y social se

ahuyenta el negocio y por tanto es poca la simulación porque

simplemente no hay ley que defraudar. El fraude a la ley solo

se presenta cuando hay un estado soberano que tiene poder para

promulgar y hacer cumplir sus normas imperativas. Por ejemplo,

México cuenta con una legislación laboral de 1970 que resulta

proteccionista y onerosa para atraer nuevas inversiones al país,

20 En palabras del presidente de Brasil, Luis Ignaçio Lula da Silva, ‘El diosmercado no dio los frutos anunciados” L. I. LULA DA SILVA, Entrevistahttp://www.youtube.com/watch?v=u-ZWGILU2GI&NR=1

y al mismo tiempo obsoleta porque no considera el modo en que la

tecnología ha modificado el modo de trabajar, por ello han

proliferado empresas de servicios que proporcionan no sólo los

servicios de personal, sino también otros servicios necesarios

para que las empresas puedan operar desde su casa matriz la

fabrica en México. Los socios de estas firmas de consultoría

suelen ser ex funcionarios públicos con óptimos contactos con

las oficinas de promoción de negocios del país en el extranjero

y han desarrollado este modelo de negocios para facilitar nuevas

inversiones.21

El Estado de Derecho (donde el orden jurídico esta por encima de

cualquier persona) requiere de normas imperativas y coactivas.

Para realizar el zig-zag dentro y sólo dentro del marco de lo

legal se requiere cierto talento, hoy por hoy escaso. Pero si

el marco de lo legal se amplía, es como construir carriles, esos

carriles –por decirlo iconosóficamente son los derechos

extranjeros que se cambia como quien cambia de carril en una

superautopista de alta velocidad22. Hoy por hoy todos pueden

aprovechar la posibilidad de deslocalizar un negocio, pagando

los respectivos abogados locales. Para hacerlo se debe tener en

cuenta de donde se parte y a donde se quiere llegar y a qué

costo23 porque el fraude a la ley requiere cuatro aspectos:

21 A manera de ejemplo www.prodensa.com.mx22 Y de la misma manera que no es sencillo adaptar el habito de conducir a la izquierda o a la derecha. Imaginemos el fraude a la ley como ir en sentido contrario… se requieren ingenieros jurídicos que sepan hacer algo similar a esto:  http://www.youtube.com/watch?v=BwpqU3lRfMo&feature=player_embedded23 En muchas ocasiones es preferible correr el riesgo de pagar una multa orecargos por retardo en cumplimiento de una norma a afrontar las consecuenciaseconómicas de ser puntual. Por ejemplo: en jurisdicciones donde se sabe queextorsionadores sociales (escudados en estructuras de ONG o fundaciones,sectas religiosas etc.) esperan que alguien desee realizar un proyecto deenergía, minas o infraestructura para oponerse, desde el punto de vistapráctico es mejor primero construir una cerca que limite la propiedad privada,y realizar ciertas perforaciones, a tramitar primero el permiso ambiental, yluego iniciar trabajos porque los activistas sociales pueden en menos de 72

1.- La existencia de una disposición legal aplicable e irrenunciable2.- La conciente elusión de dicha norma mediante transacciones en una o másjurisdicciones diferentes3.- La existencia de un tercero perjudicado4.- Un nexo causal entre el acto y/u omisión y el daño causado al Estado y/oun tercero (no basta el beneficio de quien elude la ley)

Entre los elementos a evaluar en el fraude a la ley encontramos:A) Seriedad de la violación cometidaB) El conocimiento o intención de la parte que cometió el fraude a la ley y

la emitida en que se sufrieron daños y/o perjuicios (notamos que lorelevante es el daño y/o perjuicio cometido no la ganancia obtenida)24

C) Si detener esa conducta hubiera ocasionado problemas o perdidas a quienrealizó el fraude a la ley

D) Si toda la transacción se considerará ilegal o si es posible subsanar elincumplimiento

E) Si se atribuye a falta de tiempo o diligencia de un tercero

Es un hecho que la responsabilidad social corporativa de las

empresas trasnacionales se rige más por las mejores prácticas en

cada sector que por normas imperativas nacionales. Pero esto no

basta, desde el punto de vista político sería deseable que

existiera la posibilidad de que los sindicatos, los trabajadores

pudieran tener el derecho a exigir ser tratados y remunerados de

igual forma por trabajo igual en las diversas jurisdicciones,

pero si hay violaciones ambientales o contaminación

transfronteriza las víctimas no pueden invocar lo que la ley

nacional no les faculta. Aquí no hay fraude a la ley, por el simple

hecho de que no existe la ley. Resulta lamentable que jueces

nacionales se escuden en excusas como forum non conveniente o forum

shoping para negarse a tratar asuntos internacionales.

hrs montar un pueblo en el lugar donde se desee trabajar tan pronto sepanquien es el inversionista. Esto no es nuevo, y a lo decía el B. GRACÍAN, “máslejos llega el arrepentido en su regreso que el justo por la vía recta. B.GRACÍAN , “El Político” /D. Fernado el Católico de Lorenzo Gracían a Exmo SeñorDon Francisco Castrio-/to, y Gonzaga, Duque de Nochera,/ [...]Capitán Generalen los Rey-/nos de Aragón, y/ Navarra. /Con Licencia, y Privilegio./ EnZaragoça, por Diego Dormer/ Año M. D. XL. Reproducción facsímil en: AuroraEgido, El Político, Zaragoza, Institución Fernando el Católico, España, 198524 Este criterio es el mismo que existe al menos documentado desde el siglo II. Libro II. Institutionum D.44,7.3 pr Obligtionum substancia non ineo consistit, ut aliquod corpus nostrumaut servitutem nostram faciat, sed aut alium nobis obstingat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel prestandum.

El arbitro por lo general dispone de mayor tiempo para dedicarse

a analizar cual fue realmente la intención de las partes y las

reglas de procedimiento de la mayoría de las instituciones de

arbitraje de prestigio le exigen referirse a los usos y

practicas comerciales en el sector comercial de que se trate el

conflicto. El juez por el contrario, al ser un servidor público

y dedicarse prioritariamente a asuntos del estado en su

jurisdicción tiende a aplicar el derecho que estudió en la

universidad, que suele coincidir con el derecho del país que le

ha designado juez25. También es cierto que el vertiginoso aumento

de negocios internacionales no ha crecido a la misma velocidad

de los buenos árbitros y menos de talentosos iusprivatistas.

Bien dice el proverbio que entre magos no hay secretos y a

quienes gustamos del derecho internacional privado nos parece

evidente que debe seguirse las normas de conflicto de leyes,

pero en la experiencia de quien esto firma no sucede así y no

podría ser de otra manera si, académicos de prestigio como Ugo

Mattei califica a nuestra disciplina como un área del derecho

misteriosa y complicada.26

En varios arbitrajes27, el tribunal cuando no encuentra que las

partes hayan realizado una clara elección del derecho aplicable

a la controversia frecuentemente no se sienten obligados a

25 A. REDFERN & HUNTER WITH N. BLACKABY ET C. PARTASIDES, Law and Practice of InternationalCommercial Arbitration 4ª ed. London 2004 p. 14526 U. MATTEI/ L. NADER, “Il Saccheggio, Regime di Legalità e trasformazioniglobali,” Italia, Mondadori, 2010 27 YBCA ICC CASES 9636 *1989( Paris-Turquia); 9893 (1989 (French-Austria);10137 (1999) Dutch-French; 10303 (2000) French-Turkey; 10988 (2001) French-Italian ;11864 (2002) Belgian-Dutch; 12193 (2004) German- Lebano; 12494(2004) Europe-South Asia

consultar un experto en derecho internacional privado, ni a

seguir las normas de conflicto de leyes para la aplicación del

derecho nacional de un determinado país (por voi directe), peor aún,

muchas veces ni siquiera se sienten limitados por el derecho

nacional del lugar de la sede del arbitraje.28 Ustedes podrían

pensar que esto sería motivo de que el laudo no se pueda cumplir

por violar normas de orden público como lo señala el art. 2 de

la Convención de Nueva York, pero en la práctica tanto abogados

como árbitros se dan por satisfechos cuando el tribunal

determina las reglas a seguir con la discreción que le otorgan

las reglas de procedimiento. A manera de ejemplo el Art. 28(2)

de la ley Modelo de UNCITRAL29 (subrayado del autor):

Artículo 28. Normas aplicables al fondo del litigio1) El tribunal arbitral decidirá el litigio deconformidad con las normas de derecho elegidas porlas partes como aplicables al fondo del litigio. Seentenderá que toda indicación del derecho uordenamiento jurídico de un Estado determinado serefiere, a menos que se exprese lo contrario, alderecho sustantivo de ese Estado y no a sus normasde conflicto de leyes.2) Si las partes no indican la ley aplicable, eltribunal arbitral aplicará la ley que determinenlas normas de conflicto de leyes que estimeaplicables.3) El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono ocomo amigable componedor sólo si las partes le hanautorizado expresamente a hacerlo así.4) En todos los casos, el tribunal arbitraldecidirá con arreglo a las estipulaciones delcontrato y tendrá en cuenta los usos mercantilesaplicablesal caso.

28 Esta percepción es compartida por Cremades y Gaillard & Savage. Cfrhttp://www.bcremades.com/archivos/david/The%20Brave%20New%20World.pdf29 http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf [ Ley Modelo de Uncitral que incluye modificaciones de 2006visitada por última vez el 10 de julio de 2010]

Las nuevas Reglas UNCITRAL que entrarán en vigor el 15 de agosto

de 2010 incluyendo la fracción 1 y 2 anteriores en una sola

fortaleciendo la libertad de tribunal para determinar el derecho

aplicable y ya no se menciona nada sobre las normas de conflicto

de leyes y son tres fracciones no cuatro, porque la anterior 1 y

2 se fundieron en una sola otorgando mayor libertad de elección

el derecho aplicable al tribunal.

En otras palabras: Estados que pierden soberanía, ricos que no

necesitan del Estado30 firmas que ofrecen servicios jurídicos

globales desde Nueva York o Londres que arman para grupos

corporativos trasnacionales su “estrategia global” y simplemente

dejan a los abogados locales las tácticas o tareas locales que

suelen focalizarse en el cumplimiento de todas las regulaciones

administrativas que sean pertinentes y por eso a nadie extraña

que día a día sean más las atribuciones de municipios o

entidades federativas. Las leyes imperativas regionales, muy

locales cada pueden representar un riesgo para estructuraciones

internacionales. Ejemplo de ello podría ser la convergencia de

normas imperativas como en el caso de las fusiones

transfronterizas31

II.- EN LA CIENCIA DEL DERECHO SON MUY POCOS LOS PRINCIPIOS Y

LEYES UNIVERSALES

El Derecho, al ser una ciencia, cuenta con un conjunto de

conocimientos obtenidos mediante la observación y el

razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se

30 En palabras del presidente de Brasil: “Los ricos no necesitan del Estado” enentrevista a Presidentes de Latinoamerica disponible enhttp://www.youtube.com/watch?v=4AVpE4JN9v0 31 D.gs. 30 maggio 2008 n. 108 implentó directiva 2005/56/CE

deducen principios y leyes generales. Sería muy bello que todo

el derecho se cumpliera por principios, pero de la misma manera

que justicia no es sinónimo de paz32 estos no bastan cuando se

busca una solución práctica. No bastan lo principios y los

tratados internacionales donde simplemente se señala que los

estados signatarios formarán comisiones para analizar el

problema.

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN

también conocido por sus siglas en ingle NAFTA) celebrado entre

Estados Unidos, Canadá y México tiene dos acuerdos paralelos

sobre la cooperación ambiental y en el sector laboral,

negociados y firmados en 1993, fueron resultado de una

iniciativa del presidente estadounidense Bill Clinton en

consecuencia a las inquietudes expresadas por el Congreso

estadounidense (en su mayoría demócrata) y de varios grupos de

presión. Estos últimos expresaron su temor por las condiciones

de trabajo y en el terreno del medio ambiente en México. El

TLCAN dio muy buen resultado en el intercambio comercial de los

tres países. Sin embargo poco a poco va quedando como un traje

demasiado pequeño para un mundo verdaderamente globalizado. A

manera de ejemplo, la mayoría de las empresas que realizan

exploraciones mineras son canadienses. En tan solo una semana

dos minas33 que no contaron con medidas de seguridad apropiadas

ocasionaron que por las lluvias el cianuro de sodio utilizado en

el proceso minero contaminara los ríos cercanos. Ante este

hecho únicamente México o Canadá tienen derecho de acción contra

32 El paraíso se cultiva a la sombra de la espada (placa en Cola di Rienzo detiempos fascistas en Roma), que refleja el principio de que la paz sólo se dacon la justicia. De ahí la lucha por el derecho y que la imagen de la justiciatenga una espada en una mano para hacer cumplir el derecho.33 El Cubo filial de Drammon em Guanajuato y la mina Dolores filial deMinfinder en Chihuaha

las negligentes empresas mineras. Los particulares no tienen

derecho de acción. El artículo 1114 del TLCAN claramente habla

de Parte con mayúscula, es decir los países:

Artículo 1114: Medidas relativas a medio ambiente

1. Nada de lo dispuesto en este capítulo seinterpretará como impedimento para que unaParte adopte, mantenga o ponga en ejecucióncualquier medida, por lo demás compatiblecon este capítulo, que considere apropiadapara asegurar que las inversiones en suterritorio se efectúen tomando en cuentainquietudes en materia ambiental.

2. Las Partes reconocen que es inadecuadoalentar la inversión por medio de unrelajamiento de las medidas internasaplicables a salud o seguridad o relativasa medio ambiente. En consecuencia, ningunaParte debería renunciar a aplicar o decualquier otro modo derogar, u ofrecerrenunciar o derogar, dichas medidas comomedio para inducir el establecimiento, laadquisición, la expansión o conservación dela inversión de un inversionista en suterritorio. Si una Parte estima que otraParte ha alentado una inversión de talmanera, podrá solicitar consultas con esaotra Parte y ambas consultarán con el finde evitar incentivos de esa índole

A contrario sensu vemos que en el CIADI del Banco Mundial los

inversionistas no dudan en invocar los tratados bilaterales de

inversión contra países pobres, incluso cuando uno de estos

Estados ha querido aumentar la base tributaria, o cuando decide

no renovar una concesión. En opinión de quien esto escribe el

buen abogado de las víctimas de contaminación ambiental o de

violaciones sociales podrían invocar –a falta de adecuada

legislación nacional- otros tratados internacionales como lo

serían la Convención 169 de la Organización Internacional del

Trabajo e invocarla en la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Esto de ninguna manera se puede justificar fraude a la

ley. El autor no conoce un solo caso en donde se haya

argumentado la negligencia de un poder legislativo de un país

por no proporcionar un marco legal adecuado y dedicar el tiempo

y recursos del presupuesto del congreso a discusiones de

partidos políticos.

III. ORDEN PUBLICO, NORMAS IMPERATIVAS: [Mandatory Rules, Public

Policy]

El desgaste semántico, o saturación semántica (semántica satiation)

es un fenómeno cognitivo que consiste en que por el abuso,

repetición innecesaria de una palabra o frase puede perder

significado para quien la escucha. Por ejemplo durante muchos

años el orden publico estaba ligado a las buenas costumbres y se

consideraba estas últimas como los valores fundamentales o los

principios fundamentales. D. 50.17.45. Cuando se redactaba el

código napoleónico

Henri Georges Boulay de la Meurthe, (1797- Paris 1858), fue

quien sugirió que en el código civil el término “publico” se

remplazara por “orden público’. En el proyecto VIII se lee leyes

que afecten al publico, en cambio en el proyecto XII del Código

Civil se refiere a leyes que afecte al orden publico” .34 El

Código de Quebec, en Canadá Art. 1417 se refiere a “Interés

general” y el Art. 9 y 2414 deja ver una clara diferencia entre

normas imperativas y las de orden público. Frecuentemente estas

expresiones se vinculan con la moralidad, llamada “buenas

costumbres” en los diversos códigos. A manera de ilustrativa y

no limitativa: C. Civ. España Art. 1225; C. Civ Chile Art. 1461

y 1467; Código Holandés Art. 3.40 (1); Código Portugués Art 280

y 281, Código Griego 178. En otras circunstancias se relaciona

34 Deumier et Revert “Ordre Public, en Dictionnaire de la culture juridique,2003 puf p. 119

con la causa. C.Civ Francés Art. 1343; C.Civ. Español 1275 y

1271. Esta vinculación no sólo se da en países de tradición

romanista, sino también en los Estados Unidos y en el Reino

Unido donde se considera ilegal cuando su objeto o su consideration

(fin o causa) lo es. 35 Ante la complejidad de los negocios

trasnacionales resulta cada día más difícil comprobar ese fin,

causa o motivo. De ahí que no es papel del tribunal arbitral ser

el psiquiatra o psicólogo de las partes, sino estudiar la

función o efectos que produjo tal acto.

Son numerosos los casos en que se han argumentado normas de carácter

imperativo tratándose de intereses usurarios, evasión de impuestos,

antitrust (competencia desleal económica) Actos inmorales se refieren a los

parámetros de estándares morales dentro de una determinada comunidad. Como

el alquiler mujeres para hacer crecer fetos humanos hasta que nazcan vivos

y viables36, la compra de órganos para transplante, prestaciones sexuales

donde en lugar de dinero se recibe un préstamo o arrendamiento (cuando el

tipo penal de la prostitución limita la contraprestación al pago en dinero

) o hasta el pacto de quota litis cuando el abogado cobra un porcentaje del

éxito del negocio 37

IV EL DERECHO APLICABLE EN LOS ARBITRAJES INTERNACIONALES.

35 Legislación disponible en http://www.lexadin.nl/wlg/legis/nofr/legis.php36 S. TRÁVNÍČKOVÁ “ Limitations of choice of law – mandatoryrules andinternationally mandatory rules” en http://www.law.muni.cz/sborniky/dp08/files/pdf/mezinaro/travnickova.pdf Ver también los Principios de Contratos Europeos (PECL 1.102, y 1.03);Principios UNIDROT Art. 1.4, 1.5, 6; 7.4.13(2); 5.1.7 (2);Convención de Roma?

Art. 3.3; 5.2; .6.1; 7; 9.6?; Art. 16; CISG Art 6 Eco Swiss China Time Ltd c.Benetton International N.V.X. 126/97, Rec 1999, I. 3055

37 D.2.14.53 “Ulpianus libro quarto opinionum sumptus quidem prorogare litiganti honestum est: pacisci autem, ut non quantitas eo nomine expensa cum usuris licitis restituatur, sed parsdimidia eius, quod ex ea lite datum erit, non licet”Francia 31.dic 1971 se permite pactar el pago de honorarios más en caso un bono de éxito pero no todo dependiente del éxito de la sentencia. El Código Austriaco ABGB Art 879 lo prohíbe

Prácticamente todas las reglas de procedimiento arbitral

reconocen la autonomía de la voluntad para elegir el derecho

sustantivo a su contrato38. El tribunal arbitral debe aplicar ese

y solo ese derecho39. Sólo es en ausencia de elección de las

partes cuando el tribunal puede gozar de cierta discreción para

determinar el derecho aplicable (varias reglas también hacen

referencia en que el Tribunal asimismo deberá tomar en

consideración los usos y practicas comerciales del sector del

que se trate). En algunas ocasiones los tribunales arbitrales

ha considerado el tratado de inversión ley posterior a la local,

en otros ley especial y en otros tratado jerárquicamente

superior a la ley local.

38 A manera de ejemplo: Article 42(1) of the ICSID Convention provides that“[t]he Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of law as maybe agreed by the parties.” Article 33(1) of the UNCITRAL Arbitration Rulesdiffers slightly in that the parties can designate the legal system that willgovern their dispute: “[t]he arbitral tribunal shall apply the law designatedby the parties as applicable to the substance of the dispute.” Article 22(1)of the Arbitration Rules of the Stockholm Chamber of Commerce, for its part,provides that “[t]he Arbitral Tribunal shall decide the merits of the disputeon the basis of the law or rules of law agreed upon by the parties.” Cfr. H.VEYTIA, “International Arbitration”, BNM Italy (2008)

39 Cfr. Asian Agricultural Products Ltd. v. Sri Lanka, Award of June 27, 1990(Arbitral Tribunal composed of Ahmed El-Kosheri, President; Berthold Goldman,and Samuel Asante), 4 ICSID

REPORTS 256 (1997), paras. 19–20. No entramos a mayor detalle de este laudoporque a compartimos la opinión de GAILLARD, Emmanuel de que el tribunal nosiguió una adecuada metodología para la determinación del derecho aplicable.Observations on the AAPL Award , 119JOURNAL DU DROIT INTERNATIONAL 217, 227–29 (1992), reproduced in E. GAILLARD,« La Jurirpudence du Cirdi » 336-38 (Pedone 2004) (“Un tel accord ne peut résulterde la simple concordance des écritures respectives des parties sur le fondement de leurs prétentions. Lesarbitres doivent cependant faire preuve d’une certaine prudence dans la constatation d’un accord quirésulterait uniquement de la concordance des écritures. En particulier, le fait que les parties aient l’une etl’autre longuement discuté de l’interprétation d’un texte ne suffirait pas à traduire leur accord sur sonapplicabilité à la cause. Ce n’est que s’il résulte de leurs explications qu’elles ont entendu y voir une sourcede droit applicable qu’il est permis d’analyser la concordance de leurs écritures comme la manifestationde l’adoption de règles de droit au sens de l’article 42(1).”, ibid ., p. 337)

Hay casos, como el Tratado de Libre Comercio celebrado entre

México, Estados Unidos y Canadá que no señalan cuál es el

derecho aplicable que el tribunal debe aplicar.

Artículo 1131. Derecho aplicable

1. Un tribunal establecido conforme a

esta sección decidirá las

controversias que se sometan a su

consideración de conformidad con este

Tratado y con las reglas aplicables

del derecho internacional.

Article 1131(1): “[A] Tribunal

established under this Section shall

decide the issues in dispute in

accordance with this Agreement and

applicable rules of international

law.”

Dice “reglas aplicables el derecho internacional” no hacer

referencia a la aplicación del derecho receptor de la inversión,

como suele hacerse en muchos otros tratados bilaterales de

inversión40.

En gran numero de arbitrajes CIADI (ICSID) el tribunal arbitral

cuando requiere aplicar el tratado de inversión como el

instrumento aplicable llega a la conclusión de que es el derecho

internacional el que se invoca porque es la responsabilidad del

Estado la que esta en juego. De tal suerte que la carga de la

prueba de que existió fraude a la ley tocará al Estado

demostrarla y no probar su legalidad al acto en cuestión.

40

? The vast majority of BITs entered into by countries such as the United States,the United Kingdom, France, or Germany do not contain a clause on theapplicable law regarding investment disputes between one of the contractingStates and the investors of the other contracting State: as at December 15, 2008and to the best of the author’s knowledge based on the BITs available, none ofthe 40 BITs entered into by the United States and which are in force contain aclause on the applicable law; a clause on the applicable law can be found inonly 12 out of 91 BITs concluded by France and in force, in only 6 out of 91 BITsconcluded by the United Kingdom and in force, and in only 8 out of the 114available BITs concluded by Germany and in force. H. VEYTIA ibídem

V CORRUPCIÓN, LAVADO DE DINERO, FRAUDE FISCAL

El tema de corrupción con más frecuencia de la deseada suele ser

motivo de controversia entre las partes, en las que una de ellas

exige un pago que la contraparte argumenta es ilícito y por lo

tanto incurriría en un delito al realizarlo. Invocando las leyes

anticorrupción de determinado país41. Es muy frecuente que el

tribunal arbitral invoque el principio de kompetenz-kompetenz,

donde él mismo decide sobre si es competente o no para conocer

del fondo de la controversia. Sin embargo en Londres

recientemente han existido sentencias en donde se dice que

corresponde a final de cuentas a tribunal judicial -y no los

arbitros- decidir sobre esos temas42

41 Existen esfuerzos internacionales para combatir la corrupción, incluso epaíses emergentes, a manera de ejemplo Sam Eastwood and Chris Campbell-Holt enComplinet [2010] http://www.complinet.com:

A number of countries around the world announced their commitment to combatingcorruption. In Korea, the Anti-Corruption and Civil Rights Commissionannounced it was seeking the enactment of a bill to enable it to trace bankaccounts independently. The Korean authorities are conducting widerinvestigations into illegal lobbying activities in Korea by foreign companiesand their agencies. Saab, the Swedish defence and aerospace company, is beinginvestigated by the Korean Defence Security Command for allegedly bribing thepresident of the Security Management Institute, an advisory defence think tankat the Korean National Assembly, in exchange for classified information on anational fighter development project codenamed KF-X. Defence acquisitionprojects could be affected.

In Indonesia, the Corruption Eradication Commission announced it will conductsurprise inspections and focus upon suspected corruption in the financialsector, working closely with the police and public prosecutor’s office. Therewill be tougher anti-corruption laws in Bahrain, and a new anti-corruptionauthority and hotline. A hotline was also set up in China, where it wasreported that 30 people involved in 116 cases of corruption had been arrestedand sentenced, while another 117 received punishment according to CommunistParty rules. In Abu Dhabi, the Financial Public Prosecutor was set up totackle financial crimes within public and semi-public entities42 Morrison J: Although the modern trend is to treat the arbitrators as having Power to decide forthemelves their own jurisdiction [Kompetenz-Kompetenz] English Law gives the Courts the ultimateright to determine such issues. [2006] EWHC 2583 at [26], [2007] 1 ALL ER (Comm 81,90)

Premium Nafta Production Limited and others v. Fili Shipping Compay Limited casos de

corrupción en el arbitraje internacional. Este tema también fue abordado

por el juez Guar Lagergren en el Arbitraje CCI No 110. En muchos

procedimientos arbitrales se citan casos previos por no tener

jurisprudencia o elementos en el derecho interno para fundar el laudo.43

Ley anticorrupción británica. Ejemplos de su aplicación incluye la multa

por tres millones y medio de libras esterlinas a la empresa británica Mabey

& Johnson luego de que su nueva administración confesó que esa empresa en

el pasado había violado las sanciones de Naciones Unidas a Iraq entre 2001

y 2002 y que también había realizado pagos ilegales en Jamaica, Madagascar,

Angola, Mozambique y Bangladesh.44

Aplicación de la ley anticorrupción americana. DoJ contra dos productores

de cinematografía porque otorgando más de 1.8 millones de dólares pagados a

la autoridad de turismo de Tailandia lograron atraer lucrativos negocios.

La empresa Californiana Componets Inc, (subsidiaria de la britanica IMI

Plc) denunció por corrupción a dos de sus funcionarios: Mario Covino and

Richard Morlock por haber realizado pagos ilegales y proporcionado

información engañosa a funcionarios gubernamentales en el extranjero. El

tribunal americano aplicó el derecho americano, aunque los hechos se

cometieron en el extranjero por un extranjero (Mario Covino era italiano)

pero actuó en representación de la empresa californiana45

Ley anticorrupción alemana imponiendo multa a Hemut Kiener, fundador de un

fondo de inversión a riesgo en el Caribe. La empresa Siemens46 reconoce

haber llegado a una transacción con autoridades que investigaban conductas

que podrían ser sancionadas como corruptas, sin embargo este arreglo no

incluye protección para las personas físicas Thomas Ganswindt y Heinz-

Joachim Neubürger, donde Siemens les denunciará penalmente para recuperar

daños y perjuicios dentro de su capacidad financiera personal, aunque los

beneficios obtenidos por los pagos corruptos fueron en beneficio de

Siemens.

Stern Hu de la empresa minera Aglo-australiana Rio Tinto y cuatro de sus

colegas por pagos corruptos a cambio de secretos de estado. Rio Tinto es

una empresa que cotiza en la bolsa de valores de Nueva York y esto puede43 G. KAUFAM-KOHLER, Arbitral Precedents: Dream Necessity or Excuse? en Arb. Int (2007)Vol 23, No. 3, 357-37444 http://www.telegraph.co.uk/news/newstopics/politics/6232469/Mabey-and-Johnson-fined-3.5million-for-breaching-UN-sanctions-and-bribing-officials.html45 http://www.fcpablog.com/46 Cfr. Reporte anual a accionistas del 26 de enero de 2010 en el sitiohttp://www.siemens.com/investor/en/index.htm

ocasionar además de las multas chinas problemas con las autoridades de los

Estados Unidos abriendo la posibilidad de que por la misma conducta se

reciban dos penas, lo que va en contra del ampliamente conocido de non bis in

idem. A contrario sensu si esto no fuera así, en fraude a la ley, bastaría

confesar y pagar la multa o la pena por el acto corrupto en el país donde

resulte más barato.

Sarei v Rio Tinto, plc 487 F. 3d 1193 (9th Circ. 2007) se presentó uma

demanda com fundamento en la Alien Tort Statute de 1789 y la Racketeer Influenced and

Corrupt Organizations Act (RICO).

El simple punto de contacto de listar las acciones en la bolsa de NYSE47 ha

creado problemas a ENI, la empresa de petroleo italiana, porque su

subsidiaria de los países bajos Snamprogetti Netherlands fue acusada de

realizar pagos corruptos a funcionarios públicos en Nigeria. Se llegó a

una transacción de pagar a la agencia americana FCPA 365 millones de

dolares. [Por un proyecto de 6 billones de dolares de gas natural donde

tambien participaron en el Joint venture otras empresas.48 El modo e que se

realizó el pago a los ministros del gobierno de Nigeria fue por medio de

contratos elaborados y celebrados por medio de dos agentes: un abogado de

Londres y una empresa Trading de Japón49.

VI. ESTRATEGIAS TRIBUTARIAS Y PARAISOS FISCALES

A manera de ejemplo citemos lo que sucede con los trust en las

Islas Virgenes Británicas (BVI). Como es de todos sabido aunque

la English Recognition of Trusts Act 1987 cuenta con muchas de las

disposiciones del Convención de La Haya de 1 de julio de 1985

sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento que entró en

vigor en el 1 de enero de 1992, las Islas Vírgenes Británicas en

47Cfr. Anti-bribery and recordkeeping and internal controls provisions inSections 30A and 13(b)(5) of the Securities Exchange Act of 1934 and Rule13b2-1,48 Snamprogetti, Kellogg Brown & Root Inc. (KBR), Technip S.A., y JGC de Japónfueron los cuatro miembros de un consorcio llamado TSKJ que ganó laslicitaciones de cuatro grandes contratos en Nigeria entre 1995 y 2004 para unproyecto de gas natural en la Isla Bonny. En total por los pagos corruptosdel proyecto TSKJ las partes pagaron 1.28 billones de dólares de multa.49 Ver SEC Litigation Release No. 21588 and Accounting and Auditing EnforcementRelease No. 3149 (both dated July 7, 2010) in Securities and Exchange Commission v. ENI,S.p.A. and Snamprogetti Netherlands, B.V., Case No. 4:10-cv-02424, S.D. Tex (Houston)

1993 promulgaron una ley con pocas pero importantes

modificaciones.

CONVENCIÓN DE LA HAYA LEGISLACIÓN DE BVI

Art 4 “does not apply to preliminary

issues relating to the validity of

wills or other acts by virtue of which

assets are transferred to a trustee”

Section 83 “if a person transfers or

disposes of personal property to a

trustee of a trust he shall be deemed

to have capacity to do so if he is at

the time of such transfer or

disposition of full age and sound mind

under the law of his domicile

En muchos países musulmanes y países que siguieron el código

napoleónico se considera de orden público que los hijos hereden

cierto porcentaje de los bienes del testador. Hasta 2004 en BVI

era posible constituir un trust sin que previamente se definiera

si existía capacidad para hacer tal disposición y si tal

disposición era valida. Actualmente ya se incluyen ciertas

referencias para elección de derecho aplicable, pero sin el

reenvio cuando sea el derecho aplicable resulte el de BVI.

En una economía verdaderamente global no pueden existir paraísos

fiscales, porque de existir nadie optaría por quedarse en el

infierno. La verdad es que no existe una globalización50 real.

Existen notables diferencias regionales y nacionales. No existe

tampoco un derecho internacional tributario. Si los recursos

naturales de un país pobre salen a precio de transferencia a una

empresa relacionada en el exterior y las utilidades quedan en

otro país, cómo se espera que teniendo como ventaja competitiva

50 In a globalized” world, Territory loses some of its governing role in legalmatters. These are matters of trends and tendencies, not of establishedsituations. The traditional system coexists along with the emergingglobalized one of neither of them is fully governing” (Na International LegalFramework for Energy. Academié de Droit International Recuel des Cours 2007 (vol 332) p. 444

la mano de obra barata se pueda ser competitivo a largo plazo? 51

Quien esto escribe considera como muy buena política tributaria

la recientemente asumida por Colombia, donde para desarrollar

nuevas áreas –zonas que han sufrido el narcotráfico durante

décadas- puedan recibir estimulo fiscales para nuevas

inversiones.52

Los asesores tributarios cuestan y por eso solo quien puede

pagarlos puede utilizarlos. El secreto bancario y falta de

transparencia del sistema financiero internacional también han

contribuido a fuga de capitales. Que no son fraude a la ley,

porque precisamente se utilizan las lagunas que deja la ley

nacional para navegar por ellas hasta un puerto con ventajas

fiscales. Sin embargo no es Kitts & Nevis o Lichestein a donde

llegan fondos de empresarios latinoamericanos. La mayoría

(incluyendo empresas que son listadas en las bolsas de Nueva

York, Brasil o México) prefieren utilizar Irlanda, Países Bajos

o Suiza. Países Latinoamericanos califican de “corrupción” y no

traición a la patria a quien para evitar la legislación

tributaria nacional utiliza empresas holding, o subsidiarias en

otras jurisdicciones como Panamá. Sin embargo nada se dice de

la falta de talento de los burócratas y políticos al frente de

las finanzas del país. Es imposible ignorar la interacción que

51 Es imposible ignorar la interacción que existe entre los recursos naturalesy el marco económico, social y político asi como el impacto de la tecnologíaem el sector. General Assembly Resolution 1803 (XVII) (1962) “PermanentSovereignity over natural wealth and resources). “It is interesting to notethat it focused on the problems of development financing and strategiesfiventhe right of free exploitation of natural wealth and resources” (FATOUROS p.389

52 M CHRISTENSEN/ J, KIMMIS K, “‘Tax Us If You Can’, The Tax Justice Network”,, 2005, London, disponible en http://www.richard.murphy.dial.pipex.com/TUIYC%20-%20medium%20resolution%20version%20-%20SEP%202005.pdf (seen on June 8, 2010)

existe entre los recursos naturales53 y el marco económico,

social y político así como el impacto de la tecnología en el

sector.

En los grupos de trabajo de la OECD, se ponen tintes negros a la

falta de transparencia, a la falta de cooperación en

proporcionar información54, sin embargo es la misma OECD quien

durante varias décadas ha trabajado en modelos de tratados

bilaterales de doble tributación y toda la comunidad

internacional defendía la confidencialidad como valor del libre

mercado. ¿Existe un problema en saber usar esos tratados

firmados muchas veces durante giras presidenciales en compañía

de delaciones de empresarios y ratificadas por senados que

aprueban tratados internacionales asumiendo una negociación

internacional que por complicada puede dejarse al margen de los

intereses de los partidos políticos y así aprobarlas en momentos

políticamente convenientes?

Aunque de gran valor doctrinal muchos de los trabajos de la

OECD, como de otros organismos internacionales, se queda en soft

law o en tratados no ratificados. Estos trabajos abren los ojos

a quien quiera encontrar lagunas legales sin incurrir en “fraude

a la ley”. De ahí la importancia de que los políticos vean más

allá de sus fronteras y otorguen los fondos pertinentes para que

los intereses de sus países se expongan en foros internacionales

y se estudie la pertinencia de la adopción pronta de los

instrumentos internacionales. No basta llorar por lo que no se

supo defender o conquistar. Por ejemplo muchos de los paraísos

53 ARGHYRIOS A FATOUROS, An International Legal Framework for Energy. Academié de DroitInternational Recuel des Cours 2007 (vol 332)

54 OECD, “Harmful Tax Competition – an Emerging Global Issue” (Paris: OECD,1998).

fiscales caribeños tienen altos, muy altos aranceles de

importación, basados en el precio CIF de los productos. Quien

esto escribe no ha encontrado un solo caso de fraude a la ley en

esas jurisdicciones (pero si multas por alteración de facturas o

valor CIF). Me pregunto, si no sería más fácil y transparente

que los supermercados locales en lugar de desarrollarle el valor

a marcas extrajeras de latas y productos, llegaran a un acuerdo

con el productor (muchas veces maquilador de trasnacionales como

Unilever55 que sorprendentemente sus contratos no tienen cláusula

de exclusividad) de desarrollar una marca propia donde una

asociación en participación (posiblemente una Joint veture) las

partes reciban pagos por derechos por propiedad intelectual y

estos se paguen en Suiza o mejor aún los Países Bajos que tienen

celebrados tratados de doble tributación con numerosos países,

incluyendo paraísos fiscales. El modo de actuar de las

trasnacionales y los tratados celebrados por los países están

disponibles para todos, pero difícilmente una pequeña o mediana

empresa contrataría abogados y asesores tributarios en diversas

jurisdicciones para implementar una estrategia de crecimiento a

largo plazo

VII CONSIDERACIONES FINALES

El problema de la inducción nace del hecho de que no se puede

afirmar algo universal a partir de los datos particulares que

ofrece la experiencia. Como dice el filósofo Karl Popper: por

muchos millones de cuervos negros que se vean, no será posible

afirmar que «todos los cuervos son negros». En cambio si se

encuentra un solo cuervo que no sea negro, se podrá afirmar: «No

todos los cuervos son negros». Por esa razón Popper introduce al55 A manera de ejemplo: jabones de tocador http://pr42.quiminet.com/Servicio%2Bde%2Bmaquila%2Bde%2Bjabones%2Bde%2Btocador.htm?rq=1#cot

falsacionismo como un criterio de demarcación científica. Si

aplicamos este criterio de demarcación56 para distinguir un acto

en fraude a la ley en derecho internacional privado de lo que no

lo es, a todo acto transnacional se le consideraría en fraude a

la ley la carga de la prueba recaerá por lo general en un acto

soberano o en un tercero pero, ¿ante quien se ejercitará tal

carga de la prueba? La postura de Popper difiere en gran medida

una postura clásica que afirma que el criterio último de verdad

es la evidencia, experimental o lógica... o lo que sucede en la

práctica que aunque las constituciones y leyes penales digan que

toda persona es inocente hasta que se pruebe lo contrario, en

materia tributaria pareciera que ante una acusación de fraude a

la ley tocara a los particulares demostrar que su elección del

derecho aplicable ha sido legitima. En filosofía si bien no se

puede demostrar que es falso algo evidente y por lo tanto,

mientras tanto, se mantendría la validez de lo afirmado como

evidente, esto genera una actitud de provisionalidad en el

conocimiento que si bien, en las ciencias exactas, físicas, es

comprensible por el avance en la tecnología que permite conocer

de manera más exacta la realidad. En el derecho se corre el

peligro de actuar no conforme a derecho sino en base a un

supuesto “espíritu” del legislador que frecuentemente viene a

saberse a posteriori y que se pensó para un contrato o acto

nacional y singular no para un conjunto de ellos involucrando

diversas jurisdicciones. Por eso, este trabajo postula que

mientras se demuestre que algo funciona al margen de un sistema

jurídico no por ese simple hecho se puede considerar fraude a

la ley. La doctrina jurídica va “evolucionando”, superando

mitos.... La doctrina del fraude a la ley no es incuestionable,

sino es un problema de método. Aunque en este trabajo se eligió56 En correspondencia privada del autor con C. Marquez Permatin. 17 de julio2010

una aproximación inductiva tomando casos particulares, el

fenómeno de darle la vuelta a la ley merece una aproximación

deductiva. En opinión de la suscrita ha llegado el momento de

reclamar mayor soberanía de los Estados. Para dictar normas

imperativas y para hacerla valer en beneficio no sólo del

ambiente y los indígenas, sino también en aras de la cultura y

soberanía nacional una mayor transparencia y sencillez jurídica

en las transacciones internacionales. Sería ideal contar con un

método jurídico para que ante casos de conflicto de normas,

existan principios incuestionables y universales, para que si se

comprobaran tales supuestos, entonces tal acto pudiera ser

invalidado, no nulo, ya que siempre ex nihilo nihil fit57, y es doctrina

explorada que los efectos jurídicos del acto nulo pueden ser

complicados, de ahí la reiteración y recomendación de siempre

actuar, incluso en casos de fraude a la ley, in favor contractus.

En la ciudad de Roma, verano 2010

57 De la nada, nada viene PARMENIDES, Fragments of Parmenides, a criticaltext with Itroduction, Translation the Ancient Testimonia Andy

Commentariy (Kindle Edition)” traducción de A. Coxon. London, 2009