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Treinta años de doctrina constitucional sobre el art. 35 CE y un camino por andar

Magdalena Nogueira Guastavino

Prof. Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Madrid y ex-Letrada del Tribunal Constitucional

Artículo 35.

1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de

profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para

satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación

por razón de sexo

2. La ley regulará un Estatuto de los Trabajadores.

SUMARIO: I. Derecho al trabajo y derechos suplementarios. II. Titularidad. III. El deber de trabajar y el

derecho al trabajo: 1. El deber de trabajar 2. El derecho al trabajo. IV. La libertad de trabajar como libre

elección de profesión y oficio: 1. Exigencia de requisitos administrativos, titulaciones o colegiación para su

efectivo ejercicio y otras limitaciones. 2. Restricciones al desarrollo de una segunda actividad durante o

después de extinguida una relación y grado de compatibilidad del trabajo con prestaciones de la Seguridad

Social. V. El derecho a la promoción a través del trabajo. VI. Retribución suficiente y principio laboral de no

discriminación. VII. La indeterminación constitucional del art. 35.2 CE: 1. El inconcreto significado del

Estatuto de los Trabajadores. 2. La problemática reserva de Ley y de su alcance.

I. DERECHO AL TRABAJO Y DERECHOS SUPLEMENTARIOS.

El art. 35 CE constituye uno de los enclaves naturales del Derecho constitucional del Trabajo. Pero

no sólo, ni el único. No sólo, pues muchos de los derechos que reconoce no se ciñen exclusivamente

al trabajo por cuenta ajena y, en principio, son predicables fuera de éste en ausencia de regulación

constitucional específica. Ni el único, pues es evidente que hablar del Derecho constitucional del

Trabajo obliga a tener en cuenta un espectro mucho más amplio de derechos, bienes y valores

protegidos constitucionalmente (entre otros, arts. 7, 28, 37, 40, 41, 42, 43, 50, 129 CE). Por otra

parte, una adecuada comprensión del artículo 35 CE exige, a su vez, partir del propio modelo de

Estado y, en especial, de las declaraciones contenidas en sus arts. 1.1, 9.2 y 10.1 CE, así como del

dato de junto a los derechos enumerados en el art. 35.1 CE, de modo específico y con contenido

propio también se reconocen constitucionalmente el derecho al trabajo del condenado (art. 25. 2

CE), el derecho de propiedad privada limitado por su función social (artículo 33 CE), la libertad de

empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE), la regulación legal de Colegios

profesionales y profesiones tituladas (art. 36 CE), la prestación de servicios en la función pública

(art. 103.3 CE), o el deber de los poderes públicos de promover de manera especial una política

orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE) y de garantizar la formación y la readaptación

profesionales (art. 40.2 CE).

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El primer párrafo del art. 35.1 CE reconoce el derecho-deber al trabajo (STC 223/1992, de 14 de

diciembre, FJ 3), la promoción a través del trabajo, a una remuneración suficiente, a no sufrir

discriminación sexual, así como la libertad de elección de profesión u oficio. Todavía hoy en la

doctrina no es pacífico si presentan un contenido autónomo y diferenciable o si, por el contrario, se

entrelazan todos ellos en indisoluble relación. A ello contribuye, sin duda, el que todavía hoy el

«derecho al trabajo» y no así la «libertad de trabajo» sea uno de los «grandes desconocidos de la

jurisprudencia constitucional» (CASAS, 2003, 1521) como consecuencia de su exclusión del

ámbito del recurso de amparo. El hecho de que algunos instrumentos internacionales reconozcan

expresamente el derecho al trabajo en parecidos términos a los del art. 35.1 CE [Declaración

Universal de Derechos Humanos de 1948, Pacto internacional de derechos económicos, sociales y

culturales de 1966, Preámbulo de la Constitución de la OIT de 1919, Carta social europea de 1961

(revisada)] o, aunque no lo denominen expresamente como tal, enumeren algunas de las medidas

que lo conforman y lo hacen efectivo [Carta de derechos sociales comunitaria de 1989, refiriéndose

al derecho a la libre elección de profesión, el derecho a poder beneficiarse gratuitamente de

servicios públicos de colocación, la llamada a la realización del nivel mas elevado y estable de

empleo, la necesidad de que el empleo sea justamente remunerado, etc.; Carta de Derechos

Fundamentales de la UE de 2000 reconociendo el derecho a trabajar y a ejercer una profesión

libremente elegida o aceptada, la libertad de buscar empleo y trabajar, a disfrutar de condiciones de

trabajo justas y equitativas, etc.], permite convenir, sin ánimo dogmático, que lo que el precepto

contiene en su primer párrafo es un derecho básico, el de trabajo, acompañado de una serie de

derechos suplementarios que contribuyen a delimitar su contenido y alcance real, pero que no se

confunden con él al poseer, a su vez, cierto significado propio. Tal es la posición que, por lo demás,

parece extraerse de una lectura global de los pronunciamientos constitucionales que, directa o

indirectamente, han tenido ocasión de abordar el contenido de este primer párrafo, así como de la

propia STC 22/1981, de 2 de julio, en la que todavía hoy se encuentran los pilares interpretativos de

este complejo derecho.

En esta Sentencia (FJ 8), como luego se verá, el TC ha afirmado que el derecho al trabajo «no se

agota» en la libertad de trabajar, por lo que ésta forma parte del mismo, pero que «supone también

el derecho a un puesto de trabajo» que, en su aspecto individual, que es el contemplado en el art.

35.1 CE «se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen

los requisitos necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo,

es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa». En la vertiente individual, así pues, se

vendría a afirmar que el derecho al trabajo tendría como parte de su contenido, en primer lugar a la

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libertad de trabajo que se erige en prius para su ejercicio, pero también el derecho de todos en

situación de igualdad a un puesto de trabajo cuando ostenten la capacitación necesaria y reúnan los

requisitos profesionales para desempeñar un trabajo, con el que poder vivir dignamente, pero

también proyectarse personalmente en tanto ha declarado que es parte de su contenido esencial el

derecho a la ocupación efectiva y ha afirmado que «el trabajo, para la mujer y el hombre de nuestra

época, representa el sector más importante y significativo de su quehacer en la proyección al

exterior, hacia los demás e incluso en su aspecto interno es el factor predominante de realización

personal» (STC 223/1992, FJ 3); trabajo que deberá estar regido por el principio de estabilidad en el

empleo, impidiendo la contratación temporal no causal, la extinción del contrato sin justa causa, o el

establecimiento por el legislador de barreras excesivas a la libre dimisión del trabajador y que

permitirá la promoción «en» y «a través» del trabajo, siendo esta última declaración, en realidad,

reflejo de la propia libertad de trabajar y de dejar de trabajar, así como del reconocimiento del libre

desarrollo de la personalidad que permitiría optar por encontrar una mejora de las condiciones fuera

del trabajo asalariado en sentido estricto. Por su parte, como derecho-deber, el deber de trabajar sólo

podría tener plena eficacia si nuestro modelo ofreciera un puesto de trabajo, como reverso de un

derecho subjetivo perfecto. Pero al no ser factible su realización por no depender la estructura

productiva exclusivamente del Estado, no parece que tenga más contenido que el de permitir que

legislativamente se regulen obligaciones específicas de trabajar teniendo en cuenta que este deber

también tendría una doble dimensión individual y social o, como máximo, entender que su

naturaleza de «deber» ha mutado en la de «obligación» siendo su proyección actual meramente

contractual.

Así considerado, el derecho al trabajo, enfrentado a la hora de definir su naturaleza entre un derecho

subjetivo en sentido estricto (ALARCÓN, 1979, 20; MONEREO/MOLINA, 307) una declaración

meramente programática o imposible de accionar ante los tribunales (MARTIN VALVERDE,

1980, 197-198) o un derecho débil a la inserción y permanencia en el maercado laboral si se

cumplen ciertas condiciones (SASTRE, 1996, 128), se erige pacíficamente en un derecho social de

prestación necesitado de una acción estatal activa (BÖCKENFÖRDE, 1993, 75-76), no sólo en la

propia realización de una política tendente al pleno empleo y la creación de un servicio público de

empleo que garanticen una posibilidad razonable de encontrar un puesto de trabajo acorde con los

conocimientos y formación del trabajador, sino mediante la creación de los instrumentos legales

necesarios para la creación y mantenimiento de los puestos de trabajo existentes, el establecimiento

de mínimos salariales, de medidas favorecedoras de la formación como mecanismo de promoción,

etc. Acciones todas ellas que, no obstante, y a diferencia de los principios rectores, cuando se trata

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de derecho al trabajo, «vinculan» a todos los poderes públicos (art. 53.1 CE) y no sólo «informan»

su actuación (art. 53.3 CE) teniendo una garantía adicional por su ubicación como es la de la

reserva de ley y el respeto a su contenido esencial (art. 53.1 CE). En este sentido, debe resaltarse la

labor que el TC está realizando en los últimos años para lograr una vinculación efectiva de este

derecho, al menos en lo que atañe al poder judicial, al mantener el TC que el art. 35.1 CE se erige

en «parámetro de control constitucional reforzado» cuando se alega la vulneración de la tutela

judicial efectiva, exigiendo a los órganos judiciales no sólo que su decisión no sea irrazonable,

arbitraria o errónea, sino que exteriorice en la motivación la ponderación que se ha realizado del

derecho al trabajo (SSTC 99/2001, de 23 de abril, seguida de una serie idéntica). Junto a ello, la

garantía del contenido esencial, permite inferir que además de la necesaria intervención estatal para

hacerlo efectivo, se encuentra provisto de un mínimo contenido garantizado (el ya expresado y que

no es sino reflejo de la propia enunciación de contenidos del art. 35.1 CE) que juega como

contenido prima facie del mandato de optimización (ALEXY, 1993,134)

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 35 constituye un mandato al legislador,

constitucionalmente indeterminado para acotar un determinado sector social, el de las relaciones

laborales. Pero una vez definido mediante la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, queda

sometido al control judicial y constitucional cuando el legislador pretenda una exclusión

constitutiva. Aunque todavía a fecha de hoy no se ha resuelto si contiene en sí mismo una reserva

de ley que se proyecta sobre dicho sector ni cuál sería su alcance, no parece que este sector del

ordenamiento escape a la doctrina constitucional general permitiendo remisiones legislativas al

reglamento y que las disposiciones del Gobierno puedan, cuando así lo requiera la Ley, colaborar

con ésta para complementar o particularizar en aspectos instrumentales la ordenación legal de la

materia reservada (vid. comentarios a los arts. 53.1 y 97 CE).

II. TITULARIDAD

El art. 35.1 CE ciñe el conjunto de derechos reconocidos a «todos los españoles», lo que de

inmediato plantea su alcance subjetivo. El TC ha tenido ocasión de examinar en diversas ocasiones

si el diferente trato normativo del extranjero respecto al español por razón de nacionalidad

estaba o no justificado en relación con el derecho al trabajo. En tales casos, en la medida en que

lo que se cuestiona es cómo juega el principio de igualdad para los extranjeros respecto un derecho

concreto, lo que el TC mantiene es que la igualdad en el ejercicio de los derechos «depende del

derecho afectado» (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4). En la medida en que, en definitiva, el

elemento de la extranjería provoca que el principio de igualdad se «contagie» de la naturaleza del

derecho respecto al que se pretende, ha de acudirse a la doctrina constitucional general elaborada a

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partir del art. 13 CE y que diferencia entre los derechos derivados de la dignidad humana (comunes

a los de los españoles), derechos atribuidos por la CE cuyo ejercicio se condiciona a lo que

dispongan los Tratados y las Leyes y, finalmente, derechos exclusivos (o de los españoles o de los

extranjeros). Cuando lo que se pretende es la igualdad con los españoles en el «acceso» al

trabajo, el TC ya ha afirmado que el derecho al trabajo pertenecerá a los extranjeros según lo

que dispongan los Tratados o leyes. De este modo, la desigualdad es conforme con la CE cuando

no existe Tratado o norma equiparando a los españoles con los extranjeros (STC 107/1984, de 23 de

noviembre), pero no así cuando existe norma equiparadora (como en la STC 150/1994, de 23 de

mayo, donde se otorga el amparo en un caso de una nacional marroquí, residente en Melilla, poseía

una tarjeta que según la normativa administrativa aplicable generaba los mismos efectos que la

autorización para trabajar por cuenta ajena en cualquier actividad laboral o profesional). En todo

caso, cuando el trato desigual al extranjero no es por su nacionalidad, sino por motivos

discriminatorios (raza), entonces estamos ante un derecho imprescindible para la garantía de la

dignidad humana (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3; STC 137/2000, de 29 de mayo, FJ 1).

Asimismo, cuando de lo que se trata no es del acceso al trabajo, sino de la titularidad y ejercicio

de los derechos laborales «una vez producida la contratación laboral», rige el principio de

igualdad con los españoles (STC 107/1984, FJ 4).

Por otro lado, pese a que el art. 35.1 CE declara que los derechos que enumera son de «todos los

españoles», surge la duda de «todos los ciudadanos españoles» gozan de los mismos o, por el

contrario, la referencia debe entenderse circunscrita exclusivamente a los «trabajadores por cuenta

ajena». El TC no se ha pronunciado de modo directo, pero la falta de precisión de los destinatarios

en el art. 35.1 CE impide circunscribir los derechos reconocidos al trabajo por cuenta ajena en

ausencia de previsión constitucional específica. Tal es la posición que expresamente asume la

Exposición Motivos de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. Y a ello

no se opone, ni que el TC haya declarado que el art. 35.2 CE es la sede constitucional de las

relaciones sede constitucional» de las relaciones de trabajo (STC 20/1994, de 27 de enero, FJ 2), ni

la doctrina de la STC 227/1998, de 26 de noviembre, que afirma que el trabajo por cuenta ajena

constituye el presupuesto del que ha de partir el control constitucional, pues en ambos casos el

examen constitucional se realiza exclusivamente en relación con el segundo párrafo del art. 35 y en

la segunda Sentencia, el TC asume el concepto de trabajador por cuenta ajena exclusivamente para

ejercitar su función de control en relación con las inclusiones y exclusiones legislativas del campo

de las relaciones laborales únicamente desde la perspectiva del contenido y alcance de la Ley del

Estatuto de los Trabajadores encomendada constitucionalmente; y tras precisar, además, que en

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todo caso no le corresponde al TC delimitar dicho alcance, sino controlar sus excesos, como más

adelante se verá. De cualquier modo, en relación concreta con el trabajo por cuenta ajena lo que sí

ha afirmado el TC es que el hecho de que una persona con capacidad limitada necesite

autorización del representante legal para celebrar un contrato de trabajo y que legislativamente se

entienda que en ella se comprende la del ejercicio de derechos y deberes que se derivan de dicho

contrato, incluida su extinción [art. 7.b).2º ET], no se contrapone al art. 35.1 ni a los arts. 39.3 y

40.2 CE [ATC 77/1977, de 12 de marzo, FJ 4, de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad

interpuesta].

Existiendo previsión constitucional específica, en consecuencia, se ha de acudir a la misma. De este

modo, el derecho al trabajo de los reclusos no se contiene en el art. 35.1 CE, sino en el 25.2 CE.

Pese a la redacción del precepto constitucional, a modo de derecho subjetivo perfecto, el TC ha

declarado que el derecho a una actividad laboral retribuida de los condenados es un derecho de

aplicación progresiva del que no puede pretenderse su total exigencia inmediata porque debe

enmarcarse dentro de las posibilidades de la organización penitenciaria existente, encontrándose por

tanto supeditada su efectividad a las posibilidades materiales y presupuestarias del establecimiento

en el que se encuentre (STC 172/1989, 19 de octubre, FJ 3, STC 17/1993 de 18 de enero, FJ 2), de

modo que sólo alcanza relevancia constitucional cuando se acredita que en el centro concreto existe

un puesto de trabajo a cuya adjudicación se tiene derecho dentro del orden de prelación establecido

(STC 17/1993, FJ 2). El TC también ha afirmado que el campo de aplicación del derecho al

trabajo en la Función Pública, incluido el personal estatutario, no se encuentra regulado en el

art. 35.1 CE, sino en el art. 103.3 CE (SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6; 178/1989, de 2 de

noviembre, FJ 8, 42/1990, de 15 de marzo, FJ 3), o en los arts. 117.1 y 2 y 122 CE cuando se

accede a la función pública como Juez o Magistrado (STC 108/1986, 29 de julio, FJ 21).

III. EL DEBER DE TRABAJAR Y EL DERECHO AL TRABAJO.

1. El deber de trabajar

El art. 35.1 CE antepone el «deber de trabajar» al «derecho al trabajo», en un binomio deber-

derecho cuyo alcance todavía hoy se encuentra inmerso en profundas dudas interpretativas. Sin ser

éste el lugar para abordarlas lo que sí se puede afirmar es que una interpretación sistemática de la

CE impide asociar el deber de trabajar, originariamente vinculado con posiciones morales y hoy con

el principio de solidaridad social, ni con las prestaciones obligatorias del art. 30 CE, ni con los

trabajos forzados prohibidos constitucionalmente (art. 25.2 CE). En este sentido es revelador que el

art. 4 del CEDH, siguiendo la estela del art. 2.2 del Convenio núm. 29 de la OIT de 1930,

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expresamente no considere como tales ni el trabajo exigido a las personas privadas de libertad, los

servicios de carácter militar u objeción de conciencia sustitutivo, los exigidos en caso de

emergencia o calamidad que amenacen la vida o el bienestar de la comunidad, ni los que formen

parte de las «obligaciones cívicas normales», habiendo entendido además el TEDH que el trabajo

desarrollado en ejecución de un contrato libremente negociado, aunque se establezcan sanciones en

caso de incumplirse el compromiso asumido, no cae dentro de la prohibición ni puede considerarse

tampoco una obligación cívica (Van der Mussele v. Belgium, 23 de noviembre 1983). El TC no ha

contribuido, sin embargo a perfilar este aspecto del precepto lo que resulta lógico ante el imposible

acceso al recurso de amparo que impregna al art. 35.1 CE, salvo para reforzar el contenido de uno

de los derechos fundamentales con acceso al mismo o la motivación exigible en la resolución

judicial impugnada. Sólo en alguna ocasión se ha expuesto ante el TC una argumentación

maximilista del supuesto contenido de este deber, pero a los efectos de defender posiciones muy

alejadas del ámbito que en puridad le sería propio (AATC 214 y 319/1996, de 18 de julio y 29 de

octubre).

Por ello, baste aquí con señalar que el campo de actuación más propio de este derecho-deber que es

el derecho al trabajo, en su faceta de «deber» constitucional al que no se vincula ninguna sanción en

caso de incumplimiento, parece más bien una habilitación al legislador para establecer deberes

individuales específicos, dentro de los límites constitucionales generales, lo que en el ámbito de las

relaciones laborales se concreta en la prestación y el subsidio de desempleo, en relación no sólo con

los trabajos de colaboración social que pueden ser exigidos por los Servicios Públicos de Empleo a

los trabajadores que los perciban, constituyendo causa de extinción de la prestación la negativa a

participar, sino en el compromiso de actividad que deben asumir como condición a la permanencia

en el disfrute (art. 231 LGSS). En ambos casos el fundamento que se aduce es el principio de

solidaridad social, lo que es refutado por la doctrina, en esencial por su carácter altamente

contributivo y por no exigirse a otros beneficiarios de prestaciones diferentes. El TC no se ha

pronunciado aunque se le planteara en el asunto que dio lugar a la STC 68/2007, de 28 de marzo, en

el que finalmente se declaró inconstitucional el Real Decreto-ley 5/2002 (el denominado

Decretazo), pero por una premisa previa: su contradicción con el art. 86 CE. La STC 213/2005,

sobre la prestación por desempleo parcial, alude igualmente a la obligación de aceptar una «oferta

de empleo adecuada» y al compromiso de actividad, pero como simple razonamiento para reforzar

la inexistencia de término de comparación adecuado entre las situaciones consideradas desiguales

(FJ 6). Junto a este sentido de habilitación legal que puede tener el deber de trabajar, si se entiende

que el deber constituye una parte integrante del derecho al trabajo pese a sus peculiaridades propias,

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lo cierto es que podría también sostenerse que en la actualidad, y vistas las tendencias, el deber de

trabajar además de ser un deber constitucional, se proyecta especialmente en su faceta de obligación

contractual.

2. El derecho al trabajo

El derecho al trabajo «no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto

de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los

arts. 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente. En su aspecto individual, se concreta en

el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios

de capacitación, y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser

despedidos si no existe una justa causa. En su dimensión colectiva el derecho al trabajo implica

además un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo,

pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la población lleva consigo la

negación de ese mismo derecho para otra parte de la misma» (STC 22/1981, FJ 8). Este derecho a

un puesto de trabajo, por las dificultades que tiene su desarrollo en un sistema en el que el se

proclama el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) y a la libertad de empresa en una economía

de mercado (art. 38 CE), resulta especialmente dudoso en su efectividad real como verdadero

derecho subjetivo al menos en su faceta de acceso al empleo. Probablemente por ello en el ámbito

comunitario nuestro deber-derecho al trabajo se transforma en «derecho a trabajar» en el art. 15 de

la Carta de Derechos Fundamentales de la UE del año 2000, fundiendo perspectivas (ni se tiene

«deber» «de trabajar» ni «derecho» «al trabajo») y rebajando sus tradicionales connotaciones, con

un cierto sabor práctico de vuelta a la «libertad» o, a lo sumo, de derecho subjetivo cuando se está

ya en el marco de una relación contractual concreta.

De cualquier modo, el derecho al trabajo en el acceso al empleo en algún caso se articula como

derecho subjetivo en sentido pleno, como en el establecimiento de cuotas o reserva de plazas

restringiendo con ello la libertad empresarial para seleccionar a sus trabajadores como

manifestación específica de la libertad de empresa (STC 149/1986, FJ 4) y que devienen

constitucionales en el marco del empleo público cuando la reserva se otorga a favor de

discapacitados, para los que el art. 49 CE contiene una concreción por razones subjetivas del

derecho al empleo (MONEREO/MOLINA, 2002, 324). Sus razonamientos, declarando que no se

vulnera el principio de igualdad por el establecimiento de medidas promocionales tendentes a lograr

una igualdad real y sustancial con fundamento constitucional en los arts. 9.2 CE y 49 CE (STC

269/1994, de 30 de octubre, FJ 4, en un caso en que se esgrimía haber sido preterida

inconstitucionalmente en el acceso a la plaza a que aspiraba y para la que había obtenido una mejor

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puntuación), son sin duda extrapolables con carácter general. Advertir, no obstante, de la relajación

legislativa de estas medidas promocionales desde la redacción originaria del art. 38 de la Ley

13/1982, de Integración Social de Minusválidos, a la Ley 66/1997, donde ya se permiten

excepciones al cumplimiento de la reserva.

La proyección del derecho al trabajo en su fase de ingreso o acceso a un puesto de trabajo conecta

igualmente de modo directo con el derecho a no ser preterido por causas discriminatorias,

siendo estos supuestos reconducidos al art. 14 CE. Baste con mencionar que junto al supuesto ya

examinado de acceso al empleo de los extranjeros (arts. 13, 14 y 35.1 CE), se ha declarado también

que el establecimiento de una edad mínima para los menores no es discriminatoria habida cuenta de

su necesaria compaginación con otros valores como el pleno desarrollo, la educación y formación

[STC 22/1981, obiter dictum; ATC 77/1977, de 12 de marzo, FJ 4, sobre necesidad de autorización

para completar su capacidad] y que la discriminación por razón de sexo constituye un problema

específico [aunque exclusivamente desde el art. 14 CE: STC 229/1992, de 14 diciembre, sobre el

trabajo en las minas de las mujeres; STC 214/2006, 3 de julio, para estadios previos a la

contratación al ser el INEM el que incurre en la discriminación prohibida]. Este caso, aunque sin

mención al art. 35.1 CE, enlaza con una de las típicas medidas consideradas internacionalmente

como necesarias para hacer efectivo el derecho al trabajo, cual es la de los servicios de empleo cuya

regulación constitucional contiene el art. 40.1 CE.

Entre los derechos que concretan el derecho al trabajo en el devenir de la relación laboral se

encuentra el de la ocupación real y efectiva que «consagrada en el art. 4.2.a) del ET, viene a ser la

concreción jurídica, en el plano de la legalidad ordinaria, del derecho al trabajo reconocido en el art.

35.1 CE, formando parte de su contenido esencial» (ATC 246/2003, de 14 de julio, FJ 2; en esta

línea aunque de modo indirecto: ATC 810/1986, de 15 octubre). Del mismo modo se ha alegado el

art. 35.1 CE para reforzar el principio de igualdad por parte del trabajador varón que pretende

equipararse con la mujer en ciertos beneficios de la relación laboral y que se han estimado (SSTC

98/1983, de 15 de noviembre, 109/1993, de 25 de marzo).

Finalmente, es en el momento extintivo donde el TC ha declarado expresamente que en su aspecto

individual el derecho al trabajo se concreta en «el derecho a la continuidad o estabilidad en el

empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa» (SSTC 22/1981, FJ 8;

192/2003, de 27 de octubre y 125/1994, de 25 de abril, FJ 3) Precisamente, la elaboración más

completa del derecho al trabajo trae causa de las distintas ocasiones en que se ha llevado al TC la

jubilación forzosa o el adelanto de la edad de jubilación por su posible impacto en el art. 35.1

CE. El TC en ninguno de los casos ha considerado que se vea afectado el derecho al trabajo, si bien

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el razonamiento ha variado según se trate del sector privado o del empleo público, habiendo

descartado en este último caso que el derecho al trabajo del art. 35.1 CE sea aplicable de modo

automático cuando tiene una regulación específica (art. 103.3 o arts. 117.1 y 2 y 122 CE) máxime

cuando el derecho al trabajo «no supone el de continuar en el ejercicio de una función pública hasta

una determinada edad, ni menos aún, si cabe, el de hacerlo indefinidamente» (STC 108/86, 29 de

julio, FJ 21, para el adelanto de edad de jubilación del personal de la Administración judicial; STC

99/1987, 11 de junio, para la función pública; STC 70/1988, 19 de abril, sobre jubilación forzosa de

profesores de EGB; STC 178/1989, 2 noviembre, FJ 8, para el empleo público).

En el sector privado, el problema de la jubilación forzosa se planteó en dos Sentencias de enorme

importancia. La leader, STC 22/1981, examinaba la cuestión de inconstitucionalidad planteada

contra la DA 5ª ET/80 por establecer que «de cualquier modo la edad máxima será la de los sesenta

y nueve años». El TC rechaza que exista una presunción de ineptitud a esa edad, por no ser

extrapolable a todos los sectores productivos y presumirse sólo de los trabajadores por cuenta ajena

(FJ 5), así como que la medida pueda calificarse de una medida de protección a la tercera edad por

cuanto la «más reciente política de protección a la tercera edad propugna, pues, la voluntariedad y

progresividad de la jubilación, rasgos contrarios a los de la jubilación forzosa, caracterizada por su

obligatoriedad y su radicalidad o falta de progresividad» (FJ 6). Pero acepta como finalidad

constitucionalmente legítima la política de empleo, en tanto derecho al trabajo en su faceta

colectiva: «sería constitucional siempre que con ella se asegurase la finalidad perseguida por la

política de empleo: es decir, en relación con una situación de paro, si se garantizase que con dicha

limitación se proporciona una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría

suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo». Junto a ello, para que el

tratamiento desigual no sea inconstitucional, exige que la medida cuestionada no lesione

desproporcionadamente un bien que se halla constitucionalmente garantizado, por ello «el límite

máximo de edad sólo será efectivo si el trabajador ha completado los períodos de carencia para la

jubilación» y cumple el resto de requisitos para acceder a la pensión correspondiente (FJ 9). De ahí

que se declare inconstitucional en la medida en que se entienda que establece legalmente una

«incapacitación para trabajar a los sesenta y nueve años y de forma directa e incondicionada la

extinción de la relación laboral a esa edad».

La STC 58/1985, de 30 de abril, por su parte, examina el segundo párrafo de esa misma DA 5ª

ET/80, es decir, la constitucionalidad de la fijación de edades de jubilación forzosa pero ahora

en la negociación colectiva. Tras recordar la doctrina de su sentencia anterior concluye que bajo

esos mismos condicionamientos (política de empleo sin amortización de puestos de trabajo y

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preservación del derecho a la pensión de jubilación del trabajador) tampoco es inconstitucional que

se haga por convenio. La conformidad de la jubilación forzosa en la negociación colectiva se reitera

en la STC 95/1985, de 29 de julio y las SSTC 111 a 136/1985, de 11 de octubre, resolviendo

cuestiones sobre el mismo convenio colectivo (RENFE).

El derecho al trabajo impide que el trabajador renuncie a las indemnizaciones mínimas por

extinción previstas por la legislación laboral, pero no impide que pueda disponer de sus excesos

(la serie de sentencias se abre con la STC 99/2001, de 23 de abril y continúa con las SSTC

100/2001, de 23 de abril, 117/2001, de 21 de mayo y 137/2001, de 18 de junio, en relación con el

pacto de regulación de empleo alcanzado en la empresa Enatcar, y en los que el art. 35.1 CE se

esgrime por los recurrente en refuerzo del 24.1 CE). Pero no se lesiona porque la ejecución no se

lleve a cabo siempre en sus propios términos y se sustituya por su equivalente (STC 58/1983, de 29

de junio, FJ 2).

En alguna ocasión esporádica el derecho al trabajo se plantea más allá de la propia relación laboral,

como en la STC 213/2005, de 21 de julio, considerando constitucional que el art. 203.3 LGSS sólo

considere la situación de desempleo parcial como objeto de protección y donde se razona, en

relación al parámetro que los recurrentes ofrecían de comparación, que el derecho reconocido al

trabajador en el art. 41 ET de solicitar la extinción indemnizada de su contrato no contradice, ni el

derecho al trabajo individual, porque se trata de una opción que puede o no ejercer libremente, ni el

derecho al trabajo en su vertiente colectiva a la que más al contrario sirve (FJ 9).

IV. LA LIBERTAD DE TRABAJAR COMO LIBRE ELECCION DE PROFESIÓN Y

OFICIO

1. Exigencia de requisitos administrativos, titulaciones o colegiación para su efectivo ejercicio

y otras limitaciones.

Numerosas veces ha tenido el TC ocasión de manifestarse sobre el art. 35.1 CE en relación con

actividades profesionales para las que se exige o bien una determinada titulación académica, la

pertenencia a un Colegio Profesional, o bien reunir un concreto requisito administrativo para

desempeñar una determinada actividad profesional. En ellas se parte de una idea clara: la de que los

derechos que consagran los arts. 35.1 y 38 CE pueden limitarse, siendo «numerosísimas las normas

de nuestro Derecho que disciplinan, regulan y limitan el ejercicio de profesiones y oficios,

imponiendo para ello multitud de requisitos diversos» aunque ello no suponga que las regulaciones

limitativas no tengan límites formales y de contenido habida cuenta de que el principio general de

libertad que consagra la Constitución (art. 1.1) «autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas

12

aquellas actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones

determinadas» (STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 3), por lo que las restricciones deberán ser un

medio necesario para la protección de intereses generales y mantenerse dentro del respeto debido al

derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio, entre otras exigencias (SSTC 89/1989,

de 11 de mayo, FJ 5; 118/1996, de 27 de junio, FJ 4, entre otras).

Dentro de estos límites, el TC permite que los poderes públicos intervengan el ejercicio de ciertas

actividades profesionales, estableciendo pruebas selectivas para obtener la habilitación,

autorización o licencia, para el ejercicio de una actividad profesional (STC 122/89, FJ 3; STC

330/1994, de 15 de diciembre, FJ 2), como «cosa bien distinta y alejada de la creación de una

profesión titulada» (STC 122/1989, FJ 3) ya que «regular una actividad no es, forzosamente, regular

una profesión y, menos aún regular la organización corporativa de unos determinados

profesionales» (STC 386/1993, de 23 de diciembre, FJ 3). El de transportista se considera no un

título profesional, sino un título administrativo habilitante para el ejercicio de dicha actividad (STC

118/1996, de 27 de junio, FJ 27). La idoneidad eclesiástica como requisito de capacidad para el

acceso a los puestos de trabajo de profesor de religión en los centros de enseñanza pública no se

considera contraria a la CE cuando concurra con otra serie de requisitos (STC 38/2007, de 15 de

febrero, SSTC 80 a 90/2007, de 19 de abril).

Ya en relación con las profesiones tituladas, tras especificar que compete al legislador «atendiendo

a las exigencias del interés público y a los datos producidos por la vida social considerar cuándo

existe una profesión, cuándo esta profesión debe dejar de ser enteramente libre para pasar a ser

profesión titulada, esto es, profesión para cuyo ejercicio se requieren títulos, entendiendo por tales

la posesión de estudios superiores y la ratificación de dichos estudios mediante la consecución del

oportuno certificado o licencia» (STC 42/1986, de 10 de abril, FJ 1), el TC declara que condicionar

determinadas actividades a la posesión de concretos títulos académicos, protegidos incluso

penalmente contra el intrusismo (STC 83/1984, FJ 3), no vulnera el art. 35.1 CE, no sólo por la

expresa habilitación constitucional contenida en el art. 36 CE (aunque en relación con el requisito

de colegiación obligatoria: STC 89/1989, de 11 de mayo, FJ 8; STC 131/1989, de 17 de julio, FJ 4),

sino porque «el derecho contemplado en el art. 35.1 CE no es un derecho a desarrollar cualquier

actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio» (STC 83/1984, FJ 3). Por eso la

ordenación «de las profesiones, oficios y actividades empresariales no es una regulación del

ejercicio de los arts. 35 o 38 CE» (STC 83/1984, FJ 3; STC 225/1993, de 8 de julio, FJ 4).

La obligatoria colegiación como requisito ineludible para ejercer una determinada actividad se ha

alegado como contraria a los arts. 14 y 35.1 CE (STC 46/1986, de 21 de abril, donde se considera

13

no obstante que la pretensión de inconstitucionalidad de la norma que obliga a los representantes de

comercio a inscribirse en el Colegio de Agentes Comerciales excede del ámbito del recurso de

amparo). La doctrina se contiene en la STC 89/1989, de 11 de mayo, dictada con ocasión de la

cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Nacional contra el art. 3.2 de la Ley de

Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974, donde se establecía como requisito indispensable

para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al Colegio en cuyo ámbito territorial

se pretendiera ejercer la profesión en relación con un proceso contencioso administrativo planteado

por el Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española. El TC afirma que «la colegiación

obligatoria, como requisito exigido por la Ley para el ejercicio de la profesión, no constituye

una vulneración del principio y derecho de libertad asociativa, activa o pasiva, ni tampoco un

obstáculo para la elección profesional (art. 35 C.E.), dada la habilitación concedida al legislador

por el art. 36» (STC 89/1989, FJ 8) aunque el legislador, al hacer uno de la habilitación que le

confiere el art. 36, deba hacerlo de tal modo que restrinja «lo menos posible y de modo justificado,

tanto el derecho de asociación (art. 22) como el de libre elección profesional y de oficio (art. 35)»

de suerte que «al decidir, en cada caso concreto, la creación de un Colegio Profesional, ha de tener

en cuenta que, al afectar la existencia de éste a los derechos fundamentales mencionados, sólo será

constitucionalmente lícita cuando esté justificada por la necesidad de servir un interés público»

(STC 89/1989, FJ 5). El art. 35.1 CE, igualmente, se ha esgrimido en el caso de la colegiación

obligatoria de los médicos al servicio de la Administración (STC 131/1989, de 17 de julio), e

indirectamente, en la de los profesores de educación física (STC 194/1998, de 1 de octubre, amparo

avocado al Pleno), en los que el TC rechazó entrar en el examen de fondo del art. 35.1 CE, por no

tratarse de un derecho susceptible de amparo (FJ 6 y FJ 2, respectivamente), aunque reitere,

trascribiéndola, la doctrina de la STC 89/1989 (STC 131/1989, FJ 4 y 195/1998 FJ 4). Doctrina que

reiteran las SSTC 76/2003, de 23 de abril, y 96/2003, de 22 de mayo, en relación con la colegiación

de los Secretarios, Tesoreros e Interventores de la Administración local, con favorable resultado.

En alguna ocasión esporádica se ha aducido que la existencia de reglas procesales especiales

aplicables exclusivamente a determinadas empresas de una actividad pero no a todas ellas,

podría resultar contraria al art. 35.1 CE, lo que el TC reconduce al principio de igualdad también

alegado (STC 87/1991, de 25 de abril, declarando inconstitucional la norma procesal –art. 139

LPL/80- que establece un sistema diferente del cómputo de los plazos de prescripción no justificado

por la naturaleza de la empresa –ferroviaria- ni por las características del servicio prestado). La

conexión con el art. 35.1 CE se examina también al hilo de derechos más propios del ámbito

sancionador o penal. La STC 61/90, de 29 de marzo, aborda la revocación de la licencia para

14

ejercer como detective privado y afirma que no puede «dejar de considerarse al respecto la

posibilidad de que dicho acto incida en los derechos del administrado (en el supuesto del recurso, el

ejercicio de una actividad profesional conectada con los arts. 35.1 y 38 de la Constitución), con el

riesgo de lesionar derechos fundamentales» (FJ 6). La suspensión del ejercicio de profesiones

oficiales como medida sancionadora de las infracciones tributarias tampoco lesiona el derecho

al trabajo de los funcionarios o profesionales oficiales (STC 76/1990, de 26 de marzo, FJ 5). Ni la

imposición de la sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo por cometer delitos

dolosos declarados en sentencia judicial firme (ATC 150/84, de 7 de marzo). La «pena accesoria

de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio ha de imponerse ex lege,

pero requiere, en lo que atañe a su alcance en el caso concreto, una específica justificación que

reside en la eventual relación directa del derecho, oficio o cargo ejercido con el delito cometido»

habida cuenta de que están en juego derechos fundamentales como el del art. 23 CE, el derecho a la

libre elección de profesión u oficio (art. 35.1 CE) o la libertad de empresa (art. 38 CE) (STC

221/2001, de 31 de octubre, FJ 7)

2. Restricciones al desarrollo de una segunda actividad durante o después de extinguida una

relación y grado de compatibilidad del trabajo con prestaciones de la Seguridad Social.

En el sector público, junto a otros argumentos, se ha esgrimido la vulneración del art. 35.1 CE para

cuestionar el régimen de incompatibilidades de los empleados públicos. La STC 178/1989, de 2

de noviembre, recuerda que la aplicación del 35.1 CE al ámbito de la función pública «no puede

hacerse de forma automática» y rechaza que se vulnere o menoscabe el derecho al trabajo porque

el legislador imponga determinados límites o requisitos para garantizar la consecución de objetivos

fijados en la propia Constitución porque «el derecho al trabajo constitucionalmente protegido no

garantiza en modo alguno el derecho a que dicho trabajo se desarrolle en determinadas

condiciones, con ausencia de determinadas limitaciones, sino que garantiza, simplemente, que

el legislador, en el ámbito de la función pública, no va a imponer requisitos o condiciones que

no respondan a los intereses públicos a los que, con objetividad, ha de servir, como impone el

art. 103.1 de la Constitución, la organización -la Administración Pública- en la que se encuadran los

servidores o empleados públicos» (FJ 8). Finalidad de eficacia de la Administración y una mejor

atención de los intereses públicos que impide concluir que se vulnere el derecho al trabajo, ni la

libertad de elección de profesión y oficio, ya que «la Ley impugnada no impide a nadie llevar a

cabo esa elección, como tampoco la de desempeñar la profesión u oficio elegido libremente» (STC

178/1989, FJ 8; STC 42/90, 15 de marzo, FJ 4).

15

En el ámbito de las relaciones estrictamente laborales los límites de la actividad del trabajador

durante y después de extinguido el contrato de trabajo y, sobre todo, el alcance de lo que deba

considerarse concurrencia desleal prohibida y el ámbito del pacto de no competencia

postcontractual, necesariamente deben ajustarse a la norma constitucional. Ello es lo que ha

procurado el art. 21 ET cuyo ámbito de prohibición debe exclusivamente proyectarse sobre el

«mercado relevante» del empleador o a la «tarea relevante» cuando la actividad alternativa sea

realizada por cuenta ajena, habida cuenta de que sólo dentro de ese círculo pueden verse afectados

otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos (NOGUEIRA, 1996 y 1997). El TC sólo se

ha pronunciado de modo tangencial, en un cambio claro de orientación más acorde con los

presupuestos constitucionales. Así, mientras que en el ATC 389/1982, de 15 de diciembre, se

rechazaba la infracción del art. 24.1 CE en la motivación judicial que, según el recurrente, había

aplicado indebidamente la normativa legal al interpretar el contenido de la competencia no

autorizada e ilícita como causa de despido, la STC 192/2003, de 27 de octubre, invocando la

libertad de trabajo como contenido del derecho al trabajo, otorga el amparo porque la motivación

esgrimida adopta una interpretación del contenido de las vacaciones contraria a la exigencia de una

motivación reforzada cuando están en juego otros derechos o valores constitucionales. Sostener que

el empresario tiene un derecho o interés legítimo a que el trabajador se dedique exclusivamente en

sus vacaciones al descanso para recuperar fuerzas y encontrarse en plenas condiciones para

reincorporarse al trabajo y en caso contrario incurrir en despido, para el TC constituye una

«interpretación del principio de buena fe que produce un desequilibrio patente o irrazonable»

incompatible con la dignidad de la persona que no puede considerarse una respuesta fundada en

Derecho (FJ 7), añadiendo que «esa interpretación efectuada por los órganos judiciales resulta

manifiestamente infundada en un sistema jurídico presidido por la libertad y el derecho al trabajo

(art. 35.1 CE), que hace posible, entre otros fenómenos, la prestación simultánea de servicios

profesionales para dos o más empresarios (v.gr., art. 21.1 LET, a contrario, y arts. 110.2 y 120.3

LGSS), salvo casos de concurrencia desleal que afecten a intereses empresariales protegibles y sin

perjuicio de los pactos de plena dedicación que puedan celebrarse entre empresario y trabajador

(art. 21.1 LET) o de otros supuestos legalmente previstos, lo que conduce a la misma conclusión de

reputar las resoluciones judiciales impugnadas como lesivas del derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva» (FJ 7).

También han llegado al Alto Tribunal los problemas de compatibilidad entre una prestación de

Seguridad Social y el desempeño de una actividad. Frente a la solicitada inconstitucionalidad de

la Ley de Presupuestos para 1984 (L. 44/1983, art. 52) por declarar incompatible la percepción de

16

la pensión de jubilación y el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad retribuida, el

TC declaró que no existía vulneración del principio de igualdad (entre trabajadores privados y

públicos) pues en los privados la regla ya se contemplaba con carácter general en la LGSS y declara

que no se vulnera el art. 35.1 CE porque la incompatibilidad «no contiene previsión alguna que

afecte a la capacidad legal para desempeñar un puesto de trabajo en la Administración Pública, y si

puede suponer una traba o dificultad para ello, es únicamente como efecto reflejo de la

incompatibilidad con ese trabajo que se establece respecto de la percepción de una pensión» (STC

65/1987, de 21 de mayo, FJ 20; STC 188/1988, de 17 de octubre, FJ 5). En conexión relativa con lo

expuesto, la STC 134/1987, de 21 de julio, razona que la parificación deseable entre las pensiones

de la tercera edad y las percepciones de los trabajadores en activo alegada (arts. 35.1 y 14 CE)

olvida que se trata de objetivos de acción legislativa que dependen de medidas económicas para

alcanzarlos que son limitadas (FJ 7).

Finalmente se ha planteado la posible contraposición entre el derecho de huelga y el trabajo de

los no huelguistas. La doctrina negaba la misma denunciando que se partía de un planteamiento

inicial incorrecto, lo que ha sido acogido a nivel constitucional. No sólo en la STC 123/1992, de 28

de septiembre, en la que consideraba abusivo el esquirolaje interno, sino, y sobre todo, en la STC

80/2005, de 4 de abril, cuando proclama como inadmisible no ponderar los diferentes planos en que

se mueven ambos derechos y «situar el derecho a la huelga (reconocido en el art. 28.2 CE como

“derecho fundamental”) y el derecho al trabajo (reconocido en el art. 35.1 CE como “derecho de los

ciudadanos”) en idéntico plano de protección constitucional» (FJ 4 y FJ 5).

V. DERECHO A LA PROMOCIÓN A TRAVÉS DEL TRABAJO

El derecho a la promoción no se concreta en la CE «en» el trabajo, sino «a través del trabajo»,

otorgándole una proyección vital más amplia que la desarrollada en el seno de una concreta relación

laboral, enlaza sin dificultad con la función promocional que compete a los poderes públicos de

realizar una política que garantice la formación y la readaptación profesional (art. 40.2 CE),

instrumentos ambos de esencial importancia para hacerlo realidad y, de hecho, se reconocen al

unísono promoción y formación como derechos en la relación laboral [art. 4.2.b) ET/95, luego

proyectados en la regulación de los sistemas de clasificación profesional (art. 22), la promoción y

formación (art. 23), el régimen de ascensos (art. 24) y la promoción económica (art. 25)].

El derecho a la promoción profesional reconocido en el art. 35 CE no es obviamente «protegible a

través del amparo constitucional, ni para pedir elevación de sueldos» (STC 59/1982, de 28 de julio,

FJ 10), por lo que tan sólo existen algunos pronunciamientos accesorios. En el ámbito de la función

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pública al hilo del art. 23.2 CE, se pasa de una posición inicial de permisividad respecto a las

oposiciones o turnos restringidos por, entre otras cuestiones no tratarse de una convocatoria para

el ingreso en la función pública, «sino de una promoción entre funcionarios para el acceso a plazas

de Oficial» acorde con la CE «dado el mandato constitucional de favorecer la promoción mediante

el trabajo (art. 35.1)» (STC 50/1986, de 23 de abril, FJ 4), ha precisar que «la promoción interna de

los funcionarios a través del trabajo no puede confundirse con una patente para excluir la vigencia»

de otros preceptos constitucionales como el de la igualdad de acceso de todos los ciudadanos a las

funciones públicas (art. 23.2 CE) (STC 302/1993, de 21 de octubre, FJ 2).

En el ámbito laboral el TC concentra sus decisiones en el sistema de recursos en materia de

clasificación profesional como consecuencia de la inicial falta de habilitación legislativa para

denegarlos. La STC 51/1982, de 19 de julio, resalta la vinculación que dicho sistema presenta con

el reconocimiento del derecho a la promoción a través del trabajo del art. 35.1 CE y declara

inconstitucional el inciso del art. 137 LPL/80 por no permitir el recurso de las sentencias que

recaigan en clasificación profesional (FJ 3). La nulidad de ese precepto consecuencia de un exceso

en la delegación implicaba a su vez que los órganos de la jurisdicción social debieran advertir a las

partes de «que las Sentencias en materia de clasificación profesional son recurribles» (STC

47/1984, de 4 de abril, FJ 4; STC 20/1991, de 31 de enero). En la actualidad, el art. 137.3 LP/95

mantiene que contra la sentencia que recaiga en materia de clasificación profesional «no se dará

recurso alguno» pero trae causa de previsión delegante expresa (Base 24.º Ley 7/1989, 12 abril, de

Bases de Procedimiento Laboral). En todo caso, el TC ha tenido oportunidad de resaltar la

vinculación entre el procedimiento de clasificación profesional y el derecho a la promoción ya que

«viene a ser el mecanismo jurídico que conecta al trabajador con el conjunto normativo regulador

de su nexo contractual: delimita la prestación en principio exigible, confiere un tratamiento

retributivo específico e incide en el tiempo de prestación del trabajo, en la duración del período de

prueba, en la cotización y prestaciones del sistema de Seguridad Social y en el ejercicio de los

derechos de representación colectiva» (STC 20/1993, de 18 de enero, FJ 4). Junto a ello, la

afectación directa o indirecta de la promoción en el marco de una relación laboral se ha examinado

por el TC en múltiples ocasiones pero ciñendo el examen al art. 14 CE [STC 119/2002, de 20 de

mayo, niveles retributivos distintos en el sistema convencional de clasificación; STC 182/2005, de 4

de julio, postergación profesional discriminatoria debida a maternidad; STC 74/1998, de 31 de

marzo y ATC 151/2001, de 13 de junio, postergación profesional de representantes sindicales en el

Corte Inglé; STC 241/2005, de 10 de octubre, denegación de promoción interna a liberado sindical;

STC 3/2006 y STC 298/2005, de 21 de noviembre, considerando que sin embargo no existe

18

vulneración por ser los cambios de puesto necesarios para corregir irregularidades en cuanto al título

exigido para su desempeño].

En materia de formación, aspecto íntimamente vinculado con el derecho a la promoción, debe

distinguirse entre los distintos tipos de formación que conforman el denominado Sistema Nacional

de Cualificaciones y Formación Profesional [LO 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y la

Formación Profesional] tendente a fomentar la formación «a lo largo de la vida», ya que ahora sólo

interesa hacer una referencia a la formación continua, como aquella que persigue la adquisición y

actualización permanente de los conocimientos en el marco del trato de trabajo, marginando con

ello la formación en el marco del «sistema educativo» así como la «ocupacional» dirigida a la

inserción o reinserción laboral. Para hacer factible la formación continua, el art. 23 ET/95 reconoce

al trabajador, en los términos que se regulen en los convenios colectivos, entre otros derechos el de

la elegir turno de trabajo cuando éste sea el régimen instaurado en la empresa, pero la STC

129/1989, de 17 de julio, considera que la supresión del turno fijo de noche al que hasta el momento

estaban adscritos los recurrentes y su pase posterior a los turnos rotatorios de mañana, tarde y

noche, en detrimento de sus estudios universitarios no vulnera los derechos alegados pues «desde el

art. 27.1 de la Constitución no puede imponerse al empresario o empleador la obligación de

satisfacer de forma incondicionada la pretendida compatibilidad de la asistencia a clases del

trabajador (…) sería tanto como desplazar sobre el empleador la carga prestacional del derecho a la

educación, que sólo sobre los poderes públicos pesa, y hacer responsable a aquél del deber positivo

de garantizar la efectividad del derecho fundamental, que sólo a éstos corresponde»;

pronunciamiento éste en exceso alejado del principio de proporcionalidad y, más concretamente, de

su vertiente de «necesidad». Del mismo modo, varios pronunciamientos del TC han declarado que

la materia formación continua de trabajadores asalariados en activo, no pertenece al ámbito

de la educación (art. 149.1.13 CE) -pues, a diferencia de la de la formación profesional reglada, no

forma parte del sistema educativo-, sino al título laboral del art. 149.1.7 CE: «la materia

concernida (…) se enmarca en el art. 35.1 CE, en relación con el art. 40.2 CE, dado que, desde el

punto de vista de los beneficiarios de las acciones formativas, es decir, los trabajadores asalariados,

se viene a dar efectividad al derecho que les asiste a la promoción a través del trabajo (reconocido

en el art. 35.1), promoción que no puede desvincularse de la formación profesional permanente que

mantenga su cualificación profesional a lo largo de su vida laboral, y que desde el punto de vista de

los poderes públicos requieren una política de fomento, tal como exige el art. 40.2 del texto

constitucional» (STC 95/2002, de 25 de abril, FJ 10). Las SSTC 190/2002, 228 y 230/2003, de 18

diciembre, examinan aspectos vinculados pero sin alusión al art. 35.1 CE.

19

VI. RETRIBUCIÓN SUFICIENTE Y PRINCIPIO LABORAL DE NO DISCRIMINACIÓN.

El art. 35.1 termina señalando que todos los españoles tienen derecho a una remuneración suficiente

para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse

discriminación por razón de sexo. El derecho a una retribución suficiente del art. 35.1 CE lo que

trata de garantizar es que el «empleado pueda vivir dignamente de un único trabajo» pero sin

que suponga un derecho a conservar una pluralidad de empleos (STC 42/90, 15 de marzo, FJ 4,

sobre incompatibilidades). Debe distinguirse entre salario legal, convencional y el contractual, pues

mientras que en todos ellos juega el principio de no discriminación (STC 31/1984, 7 marzo, FJ 10;

STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6; art. 5 Ley Orgánica de Igualdad), el principio de igualdad

encuentra matices en el convencional y contractual al tener que compaginarse con otros derechos y

valores constitucionales. El salario legal o Salario Mínimo Interprofesional complementa el

sistema de determinación retributiva establecido en los convenios colectivos, cuna natural de esta

materia, y constituye «una intervención coactiva en las relaciones de trabajo, que encuentra su

justificación en la protección de un interés que se estima digno y necesitado de la atención del

Estado» (STC 31/1984, FJ 11); en «un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre

los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad (art. 1.1 de la C.E.), y en

el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad

del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas (art. 9.2 de la C.E.), ha de

complementar aquel sistema de determinación del mínimo salarial estableciendo desde los Poderes

a los que compete la gobernación unos techos salariales mínimos que respondiendo a aquellos

valores de justicia e igualdad den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art.

35.1» (STC 31/1984, FJ 9; STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6, STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 4).

Respecto a los salarios convencionales establecidos por los distintos convenios colectivos, se ha

constatado que las «diferencias de condiciones de trabajo y empleo son connaturales a la

negociación colectiva, que se adapta en cada caso a las condiciones e intereses de los diversos

colectivos sobre los que actúa» (STC 95/1985, 29 julio, FJ 4), si bien en cada convenio colectivo

juega con toda su fuerza el principio de no discriminación y, con matices, el de igualdad, al estar en

juego igualmente el derecho a la negociación colectiva (por todas, STC 177/1988, 10 octubre, STC

27/2004, FJ 4). Y por lo que respecta a las retribuciones contractuales, el derecho de igualdad

debe compaginarse con el de autonomía individual, por lo que superados los mínimos legales o

convencionales no puede exigirse al empresario una igualdad absoluta entre trabajadores (STC

34/1984, 9 marzo). A diferencia de la Sentencia sobre el SMI en estos últimos asuntos no se alude

directamente al art. 35.1 CE. La STC 4/1988 considera que el sistema de liquidación forzosa

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administrativa de entidades aseguradoras no lesiona el derecho al trabajo pues también debe

compaginarse con otros derechos, como los de los consumidores (FJ 4).

El art. 35.1 finaliza estableciendo expresamente la prohibición de discriminación por razón de

sexo, lo que debe entenderse, sin embargo, como una proyección constitucional en todas las fases

de la relación de trabajo del principio de no discriminación del art. 14 CE. Como declara el

TC, el que el art. 35.1 CE refiera sólo al sexo no debe llevar a «la idea de que en el campo particular

de las relaciones laborales la fórmula del art. 14 de la C.E. sufre una tan rotunda reducción» ya que

el «principio de igualdad de remuneraciones implica la eliminación, en el conjunto de los factores y

condiciones retributivas, para un mismo trabajo, o para un trabajo al que se atribuye igual valor, de

cualquier discriminación» (STC 31/1984, FJ 10, considerando que existía justificación

constitucional para una diferente escala de SMI para los menores de edad). No obstante, ciertamente

es en el ámbito retributivo donde el art. 35.1 CE ha sido más alegado como consecuencia de

definiciones sexistas de las categorías profesionales para declarar, por ejemplo, que la

comparación ha de hacerse entre trabajos de igual valor y no sólo atendiendo a las tareas realizadas

pese a lo que establezca la norma legal al estar por encima los arts. 35.1 CE y 14 CE (STC

141/1991, de 1 julio, FJ 4; STC 286/1994, de 27 octubre, FJ 3) o que la prohibición de

discriminación impone el «uso de criterios neutros, basados en atributos igualmente predicables de

ambos géneros, sin cuya utilización real y efectiva la evaluación de tareas será ilegítima por

obstaculizar el logro de la igualdad de trato en material salarial (arts. 14 y 35.2 C.E.)» (STC

58/1994, de 28 febrero, FJ 6; STC 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2; STC 250/2000, de 30 octubre).

El mecanismo para restablecer la igualdad, cuando es el varón el discriminado, puede consistir entre

privar a la mujer del privilegio o ampliar el del varón hasta el mismo alcance, manifestando el TC

que «el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erige y la

obligación que al Estado imponen los arts. 9.2 y 35 de la Constitución (…), debe entenderse que no

se puede privar al trabajador sin razón suficiente para ello de las conquistas sociales ya

conseguidas» (STC 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 3; STC 98/1983, de 15 de noviembre). En

otros casos, la discriminación salarial con apoyo adicional en el art. 35.1 CE, se ha estimado por la

vía de la falta de motivación (STC 75/1988, de 25 de abril; no obstante obviando la conexión por no

ser el derecho del trabajo accionable en amparo aunque finalmente otorgue el amparo: STC 200/87,

16 de octubre, FJ 1).

VII. LA INDETERMINACIÓN CONSTITUCIONAL DEL ART. 35.2 CE:

1. El inconcreto significado del Estatuto de los Trabajadores.

21

El art. 35.2 CE preceptúa que «la Ley regulará un Estatuto de los Trabajadores». La primera

cuestión que suscita la redacción es qué significa un Estatuto de los Trabajadores. La doctrina

pronto advirtión que la expresión «estatuto» traía el influjo terminológico de la experiencia italiana

(Statuto dei Lavoratori de 1970) (ALZAGA, 1978, 297) aunque nada tuviera que ver con una

regulación básica sobre el nacimiento, desarrollo y extinción del contrato de trabajo (VALDÉS,

1990, 369) y que podía referirse además, bien a un tipo singular de norma (un texto que debiera

llevar esa denominación), o a un contenido material que podría oscilar entre un Código de Trabajo

comprensivo de las relaciones individuales y colectivas y cualquier otro contenido más reducido

habida cuenta de su indeterminación constitucional. El mandato del art. 35.2 CE se cumplió

mediante la promulgación de la Ley 8/80, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, cuya

delimitación subjetiva petrificaba los presupuestos sustantivos (actividad libre, retribuida, por

cuenta ajena y dependiente) y adjetivos (exclusiones e inclusiones constitutivas introducidas

mediante normas con rango de ley) del que venía siendo el concepto de trabajador asalariado y

optaba por regular su régimen jurídico en tres grandes bloques de materias: la relación individual de

trabajo (Título I), la representación de los trabajadores en la empresa (Título II) y la negociación y

convenios colectivos (Título III). En el Texto refundido de 1995, actualmente vigente pese a sus

numerosas modificaciones, se añadió un Título IV sobre infracciones y sanciones, de efímera

vigencia temporal al ser derogado por el RD. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, retornando a sus

núcleos temáticos originarios y manteniendo el concepto de trabajador si bien introduciendo una

exclusión constitutiva que había sido añadida por la Ley 11/1994 en relación con los transportistas.

El Estatuto de los Trabajadores constituye, así pues, el texto normativo donde se contienen algunas

de las instituciones esenciales del Derecho del Trabajo, pero no todas porque la legislación laboral

se encuentra dispersa en multitud normas dependiendo de la materia regulada acogiendo cada una

de ellas un campo aplicativo no siempre coincidente (como el contenido en la LOLS, la LGSS, la

LPRL, etc) aunque partan del concepto del ET como básico.

El TC ha ratificado que «el concepto de trabajador por cuenta ajena, a los efectos de aplicación

del conjunto normativo que constituye el denominado Derecho del Trabajo, y de su regulación por

la norma estatutaria a la que remite el mencionado art. 35.2 C.E., no aparece expresamente definido

en la Norma suprema y no se halla, por tanto, constitucionalizado» siendo al legislador estatal «a

quien corresponde su determinación y la articulación de un régimen jurídico de carácter estatutario»

ex arts. 35.2 y 149.1.7. C.E (STC 227/1998, FJ 5). Pero ha precisado que el art. 35.2 CE es la «sede

constitucional» de las relaciones de trabajo (STC 20/1994, de 27 de enero, FJ 2) estableciendo un

mandato al legislador al legislador para acotar un determinado sector social (el constituido

22

«por las personas físicas vinculadas por el dato común de la prestación de actividad configurada

como relación contractual laboral»). Por ello resulta lógico que declare que, una vez que el

legislador ha procedido a acotar el concepto de trabajador asalariado, entonces el ámbito

subjetivo del ET adquiere relevancia constitucional al ser determinante del ámbito subjetivo de

determinados derechos, de distinto carácter, reconocidos por la Constitución (arts. 7, 28.1 y 2, 37.1

y 42 CE) (STC 227/98, FJ 4). Del conjunto de esta doctrina el TC infiere el que declara como

canon de constitucionalidad del art. 35.2 CE para valorar la corrección constitucional de la

actividad legislativa cuando establece diferencias entre relaciones contractuales

considerándolas o no laborales. Y afirma que aunque el legislador puede establecer diferencias

entre distintas relaciones contractuales y calificarlas o no de laborales, lo que el art. 35.2 CE le

impide es establecer una «restricción constitucionalmente ilegítima de los trabajadores como sector

social» (STC 227/1998, FJ 4), no pudiendo excluir la laboralidad de quienes cumplen los

presupuestos sustantivos del concepto de trabajador asalariado sin «una justificación objetiva y

razonable, apreciada en relación a la finalidad y efectos de la medida», es decir de la exclusión

(STC 227/1998, FJ 5). El canon del art. 35.2 CE es «más intenso que el que cabe obtener a partir

del principio general de igualdad», por lo que respetado el primero la medida se considera

igualmente conforme con el art. 14 CE (STC 227/1998, FJ 4). Es decir, mientras que el canon del

art. 35.2 CE se proyecta ad extra del Derecho del Trabajo a la hora de fijar las fronteras del

Derecho del Trabajo, dentro de éste (ad intra) el canon aplicativo será el del art. 14 CE (CASAS,

2000, 1524). Esta doctrina se contiene en una larga serie de decisiones que reiteran los criterios de

la STC 227/1998 leader: SSTC 5 y 9/1999, de 8 de febrero; 47/1999, de 22 de marzo; 59/1999, de

12 de abril; 102/1999, de 31 de mayo; 123/1999, de 28 de junio; 158/1999, de 14 de septiembre;

155 y 156/1999, de 14 de septiembre; 172/1999, de 27 de septiembre; 182/1999, de 11 de octubre;

203/1999, de 8 de noviembre; 217 y 220/1999, de 29 de noviembre; 227/1999, de 13 de diciembre;

28/2000, de 31 de enero; 179/2001, de 17 de septiembre y 187/2001, de 19 de septiembre, sobre la

exclusión de ciertos transportistas del ámbito subjetivo del Estatuto de los Trabajadores.

2. La problemática reserva de Ley y de su alcance.

La segunda cuestión que plantea el art. 35.2 CE es la de si contiene una reserva de Ley, cuál en tal

caso sería su alcance y los límites consiguientes de la potestad reglamentaria en materia laboral. La

posición doctrinal mayoritaria considera que en el ordenamiento jurídico laboral existe una reserva

de ley absoluta derivada no sólo de la previsión general establecida en el artículo 53.1 CE, sino con

mayor rotundidad, de la contenida en el propio art. 35.2 CE, lo que ratificaría, por lo demás, el

hecho de que atendiendo a dicho mandato el legislador estableciera en el art. 3.2 ET que «Las

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disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía

normativa» así como que «las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que

establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas

a las establecidas por las leyes a desarrollar» (en idénticos términos y artículo, en el vigente ET/95).

El ET establecería, de este modo, una reserva material de ley que afectaría a todo el entramado de

derechos y obligaciones básicos de los trabajadores. El ámbito del reglamento, sería exclusivamente

el de ejecución o complemento. Frente a la postura mayoritaria, alguna voz aislada mantuvo desde

el inicio que el artículo 35.2 CE no contiene una reserva constitucional de ley y que, en

consecuencia, cabrían en el ámbito laboral reglamentos independientes o autónomos, no sólo

porque la potestad reglamentaria encuentra directa base constitucional en el art. 97 CE, sino, y sobre

todo, porque la indeterminación normativa del contenido material de ese «Estatuto de los

Trabajadores» que debe ser aprobado por ley y su elástico contenido resultan incompatibles con la

función de la reserva de ley que lo que persigue es sujetar una materia a un ámbito reservado que,

en el laboral, se ignora cuál pueda ser; sin que además el art. 53.1 CE resuelva nada pues el respeto

al contenido esencial no deviene factible al tratarse de un simple mandato: que se dicte una Ley

(VALDES, 1990, 370). Desde esta perspectiva cabrían reglamentos independientes y recurrir a la

técnica deslegalizadora para regular materias no reservadas constitucionalmente a la ley por otras

vías.

Precisamente en el ámbito laboral una gran parte de las materias adquieren la reserva por otras vías.

Así ocurre con los derechos laborales con reserva de Ley Orgánica, como el derecho de huelga o

el de libertad sindical. La STC 101//1991, de 13 de mayo, examina el recurso de

inconstitucionalidad interpuesto contra la DA 3ª LOLS donde después de prohibir que el derecho a

la actividad sindical sea ejercido en el interior de los establecimientos militares, establece que «se

determinará reglamentariamente lo que haya de entenderse por establecimientos militares».

Previsión que el TC declara legítima por no tratarse de una deslegalización, sino de una remisión a

un complemento de la regulación legal, habida cuenta de que en la disposición cuestionada tiene un

alcance meramente locativo que no impide el ejercicio de la libertad sindical en lugares distintos,

responde a una finalidad constitucionalmente legítima cual es la de la neutralidad sindical de las

Fuerzas Armadas y, sobre todo, porque se trata de un concepto (el de establecimiento militar) que

en el conjunto del ordenamiento jurídico en que se produce la habilitación «encuentra bases

delimitadoras del alcance y objeto de la delegación, que constituyen un estándar discernible en

atención al cual el concepto se configura como suficientemente predeterminado y permite que la

remisión al reglamento tenga por objeto un desarrollo complementario de tipo técnico que, por su

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carácter organizativo, justifica la llamada de la Ley al Reglamento» y la remisión se declare

adecuada al principio de reserva legal del art. 81.1 CE.

Pero también hay reservas de ley ordinaria (art. 53.1 CE), como la referida a la negociación

colectiva o la propia regulación de los derechos reconocidos en el primer párrafo del art. 35, al

menos, respecto de sus aspectos esenciales. La existencia de una reserva de ley para el derecho al

trabajo se ha planteado en relación con la jubilación forzosa. La STC 22/1981 examinó la

conformidad constitucional del segundo inciso del primer párrafo de la DA 5ª ET/80 (máximo legal

de edad) pero dejó pasar la oportunidad de un pronunciamiento específico (aunque el voto particular

ponga de manifiesto que la cuestión estuvo en el centro del debate). El problema se aborda ya de

modo directo en la STC 58/1985, de 30 de abril, donde se declara la conformidad constitucional de

las jubilaciones forzosas pactadas en la negociación colectiva (habilitadas por la DA 5ª ET/80,

segundo párrafo) cuando se cumplan los condicionantes generales explicitados en la STC 22/1981.

La Sentencia manifiesta que no resulta posible asimilar las relaciones entre ley y Convenio «a las

que se instauran entre norma delegante y norma delegada», afirma que «del texto constitucional no

deriva... ningún principio que con carácter general sustraiga a la negociación colectiva la regulación

de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales» (FJ 7) y resalta que «no puede en

modo alguno negarse la capacidad de incidencia del convenio en el terreno de los derechos o

intereses individuales, pues ello equivaldría a negar toda virtualidad a la negociación colectiva, en

contra de la precisión constitucional que la configura como un instrumento esencial para la

ordenación de las relaciones de trabajo» (FJ 6). Argumentos que han dado pie a considerar que, al

margen de la existencia de una cobertura legal (ET) la negociación colectiva siempre podría

contemplar medidas de jubilación forzosa en los términos condicionados avalados

constitucionalmente por la STC 22/1981. Pero otras de las afirmaciones de la STC 58/1985, como

la conclusiva: «siendo la ley, en este caso, la que determina la extensión de los derechos

individuales, así como el ámbito de actuación de la negociación colectiva, no puede considerarse

inconstitucional que se permita que mediante el Convenio pueda fijarse un límite temporal a un

derecho individual, en la medida en que no se establezca sin compensación por el afectado, que

pasa a percibir la pensión de jubilación» permiten sostener que, sin habilitación legal, los convenios

no podrían establecer jubilaciones forzosas, máxime al tratarse de un derecho fundamental (art. 53.1

CE). Posición esta última que confirma la STC 95/1985, de 29 de julio, al razonar que «del Texto

constitucional no se deriva expresa o implícitamente ningún principio que con carácter general

sustraiga a la negociación colectiva, dentro del marco de las relaciones laborales que le es propio y

del ámbito delimitado por la Ley, la regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos

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fundamentales, subrayando que la jubilación forzosa, dentro de determinadas condiciones, resulta

posible, y a ello no puso objeciones la Sentencia 22/1981; ello dentro del marco de las relaciones

laborales que le es propio, cuando la Ley ha determinado el ámbito de la negociación colectiva» (FJ

2; STC 111/1985, de 11 de octubre).

La doctrina expresada se mantiene a la hora de enjuiciar las jubilaciones forzosas en convenio

colectivo de conformidad con la DA 10ª del ET/95, al tratarse de su disposición homóloga (SSTC

280/2006, de 9 de octubre, y 341/2006, 11 de diciembre). Pero el RDL 5/2001, después Ley

12/2001, derogó la DA 10ª ET/95, emergiendo drásticamente el problema de si podía pactarse una

edad máxima para trabajar en la negociación colectiva en ausencia de habilitación legal,

dividiéndose la doctrina y el propio TS cuando finalmente unifica su doctrina para declarar que en

ausencia de norma legal habilitante a los convenios colectivos que entren en vigor tras dicha

derogación les es aplicable lo dispuesto en los arts. 4.2 y 17 ET, es decir, el derecho al trabajo y la

prohibición de discriminación por razón en este caso de edad [SSTS (4ª) de 9 de marzo de 2004].

La STC 280/2006, a pesar de que al advertir que al supuesto litigioso le es de aplicación la

normativa anterior a la derogación no puede pronunciarse sobre cuál de estas interpretaciopnes es la

correcta constitucionalmente, destapa algunos obiter dicta cuya virtualidad como ratio decidendi

sólo podrán ratificarse en un futuro pronunciamiento constitucional. En sus consideraciones sobre

las reformas habidas en esta materia (donde ya alude a la Ley 14/2005 por la que se recupera en

nuestro ordenamiento la habilitación legal), aprovecha para ofrecer su interpretación del contenido

de las SSTC 22/1981 y 58/1985: en las que la jubilación forzosa «no se consideró habilitada por el

legislador a los agentes sociales negociadores, sino que se calificó como una expresión o

manifestación propia derivada del ejercicio del derecho constitucional a la negociación colectiva

(art. 37.1 CE)» (FJ 6) y en las que se afirma que concluían que «en la negociación colectivas podrán

pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de seguridad social

a estos efectos» (FJ 7).

En otro orden de cosas, el TC ha declarado que el reglamento contraría el principio de reserva de

Ley cuando, frente a la prescripción legal de que sean completas y contengan como mínimo tantos

nombres como puestos a cubrir [art. 71.2 a) ET/80], el reglamento [RD 1311/1986, regulador de las

elecciones a representantes de trabajadores en la empresa], permite la renuncia de cualquier

candidato incluido en las listas para miembros del comité de empresa, antes de la votación

(denegando los amparos por haber realizado el órgano judicial una interpretación favorable a la

Ley: SSTC 51/1988, de 23 de marzo, con voto discordante de Rodriguez-Piñero; 185/1992, de 16

de noviembre; 13/1997, de 27 de enero). Del mismo modo, el TC se ha pronunciado sobre la

26

inidoneidad del art. 57.1 ET/80 (infracciones laborables de empresarios y que en la actualidad

regula el RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto) para fundar una sanción administrativa por infracción

laboral muy grave al incumplir los principios de legalidad y tipicidad del art. 25 CE (STC

207/1990, de 13 de diciembre)

Pero, sin duda, es en la regulación de las relaciones laborales de carácter especial, donde las

dudas de constitucionalidad sobre la técnica utilizada por el legislador surgieron con mayor fuerza.

El ET/80 en su art. 2.1 ya declaraba como tales una lista de relaciones, de carácter abierto (pues

terminaba señalando «cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral

de carácter especial por una Ley»), para las que el legislador se limitaba a indicar que, en todos los

supuestos señalados, «la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos

reconocidos por la Constitución». La DA 2ª ET/80, por su parte, encomendaba al gobierno la

regulación del régimen jurídico de la relaciones especiales enumeradas indicando tan sólo que para

ello disponía del plazo de 18 meses. Entre tanto se producía dicha regulación, la jurisdicción social

rechazaba su competencia cuando el régimen jurídico de las relaciones se contenía en el Código

Civil, o en el Código de Comercio y surgía el problema jurídico, no sólo de que relaciones cuyo

régimen jurídico estaba previamente contenido normas con rango de ley pasaban a regularse

reglamentariamente, sino si mantenía el Gobierno la potestad reglamentaria concedida respecto de

aquéllas no reguladas en el plazo habilitado legalmente para ello (lo que ocurrió con todas excepto

dos). El TC tuvo ocasión de abordar la problemática de las relaciones laborales de carácter especial

si bien desde la perspectiva de su regulación material y no tanto atendiendo al rango normativo de

la fuente reguladora; cuestión ésta que abordó sólo indirectamente [STC 49/1983, de 1 de junio,

donde lo califica de «delegación a favor del Gobierno»; STC 79/1983, de 5 de octubre, donde la

falta de desarrollo legislativo se califica de «laguna técnica»; o STC 26/1984, de 24 de febrero,

donde al hilo de una cuestión de inconstitucionalidad incorrectamente interpuesta aprovecha para

declarar que delegación no es una delegación legislativa para materia concreta no siendo aplicable

el art. 82 CE (FJ 4) y que lo que se ha producido es una deslegalización en esa concreta relación

especial -relación de servicio del hogar familiar- al estar anteriormente regulada en normas con

valor de Ley (FJ 5)]. La STC 20/1994, de 27 de enero, parece asumir tácitamente la corrección de la

operación tras reconocer abiertamente que se ha producido una deslegalización de la materia; y en

la STC 227/1998, sin embargo, se rechaza que se haya producido ésta por ser el propio precepto

legal cuestionado el que «contiene todos los elementos normativos para determinar qué relaciones

de transporte han de considerarse excluidas del ámbito de aplicación» de la legislación laboral (FJ

8).

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