El deber de lealtad de los directores societarios en los Estados Unidos

Miguens – el deber de lealtad Página 1de 53

El deber de lealtad de los directoressocietarios en los Estados Unidos.

Por Héctor José Miguens

Tabla de contenidoAdvertencias preliminares.................................21. Introducción..........................................52. Carácter absoluto o indivisible del deber de lealtad.. 63. Conflictos de interés.................................84. El deber de “fair dealing”............................125. Obligación de revelar información fáctica o “material”.136. Normas del estatuto social o del charter de la sociedad.

..............................................................167. Deber de lealtad y operaciones de takeovers.............168. Uso de fondos sociales para obtener o mantener el control

societario....................................................199. Venta del control societario..........................1910. Deber de investigar los motivos del comprador del

paquete de control............................................2111. Compra-venta de acciones por los directores..........2212. Apropiación de las oportunidades de un negocio social.23a. Generalidades........................................23b. Incapacidad de la sociedad de asumir la oportunidad.. 25

Abogado (Universidad de Buenos Aires), Especialista en SindicaturasConcursales (Universidad Nacional de Tucumán), Doctor en Derecho (Universidadde Navarra, España). Fellow de la Fundación Alexander von Humboldt en laUniversidad de Bonn, Alemana. Fellow del Max Planck Institut fürausländisches und internationales Privatrecht de Hamburgo, Alemania. Profesorde la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. El autor agradece alConsejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) el apoyofinanciero recibido para la presente investigación. Email:[email protected]

mailto:[email protected]


13. Competencia del director con la sociedad.............2614. “Interlocking directorates” .........................2915. Votación de directores interesados...................3016. Ratificación por los accionistas o directores

“desinteresados” o independientes.............................3117. Contratos que inducen a la violación del deber de

lealtad.......................................................3218. Directores dominantes................................3419. Accionistas mayoritarios.............................3520. Información confidencial o interna...................3721. Ventaja personal. Ganancias secretas.................3822. Conclusión...........................................39

Advertencias preliminares.He procurado mantener fielmente los vocablos y expresiones

típicas del derecho societario estadounidense en inglés paraevitar confusiones y malentendidos. Por ello muchas veces me haparecido conveniente no traducirlos al castellano para brindarun exacto panorama terminológico propio del derecho societariode los Estados Unidos y también para evitar inducciones a erroren el lector. En este último caso he provisto su correspondienteexplicación para los juristas de habla castellana.

Cuando hablo de derecho “norteamericano”, “americano” o“estadounidense” me refiero al derecho societario de los EstadosUnidos de América.

Cuando me refiero a “directores” me estoy refiriendo a losmiembros del directorio del máximo nivel jerárquico de gobiernoy administración societaria. Equivale a “directors” en el derechosocietario norteamericano.

En cambio “officers” en este trabajo quiere decir los órganossocietarios de administración subordinados a los directores, que


en muchos países del derecho continental europeo equivalen a“gerentes” o jefes de área en la administración. Pueden serórganos que estén a cargo de un comité, cuando éste no estápresidido por un director. En cualquier caso he seguido laterminología jurídica norteamericana para ser fiel a losconceptos. Por consiguiente a lo largo de todo este trabajo sedesignará a los “officers” como los miembros del staff administrador(subordinado) que no forman parte del directorio que gobierna lasociedad en su más alta jerarquía, todo esto siguiendo laterminología usual estadounidense, aunque muy pocas vecesdefinida expresamente. Suelen ser los usuales mandosintermedios. Cuando exista una definición distinta a estaterminología lo haremos saber al lector. Esta terminología essimilar a la que suele utilizarse en el derecho argentino, en elque los miembros del directorio son los máximos gobernantes yadministradores de la sociedad y los gerentes –o funcionarioscon otra denominación tales como jefes de departamento o jefesde área, oficiales, etc.- están asimilados a los “officers”norteamericanos. Conservaremos este último término ingléssiempre que nos refiramos a ellos para evitar confusiones ymalentendidos.

Finalmente, en el derecho norteamericano se habla de“officials” o “employees” para designar a empleados de la sociedadque están jerárquicamente por debajo de los “officers”, aunquepueden estar jerarquizados y tener funciones de mando.

En este trabajo “Director independiente” hace referencia almiembro del directorio de la sociedad que no está empleado porella como director pero que participa de las reuniones deldirectorio y proporciona un asesoramiento independiente. Tambiénes llamado en la terminología de Estados Unidos “non-executivedirector”, “independent director”, “unaffiliated director” o “outside director” yse contrapone al “executive director”, que sí tiene funciones degobierno en el directorio1. Por esta razón es usual que sutrabajo sea independiente del gobierno societario, especialmente

1 Cfr. Oxford Business English Dictionary, versión en CDRom y Cfr.William E. Knepper / Dan A. Bailey (contributing authors Katharine B. Bowman,R. Stacy Lane & Robert L. Eblin), Liability of Corporate Officers and Directors, SeventhEdition, Lexis Nexis, (USA), 2008, Vol I, 1-43. En adelante será citado comoKnepper y a continuación el volumen correspondiente, seguido del número delcapítulo y el número de página de ese capítulo.


del gobierno en el “día a día”, aunque se trate del máximo nivelde gobierno.

En este trabajo la expresión “chief executive officer”, (CEO porsus siglas en inglés) es la persona que ocupa el cargo de máximaautoridad y poder en una sociedad comercial y es responsable porel gobierno y administración de los negocios en el día a día,que dependan directamente del directorio. En los Estados Unidos(pero no en el Reino Unido) el CEO es frecuentemente elpresidente del directorio2.

He preferido reservar la palabra “gobierno” para laactividad referida a las normas generales de la máxima políticaempresarial y “administración” para la actividad referida a laejecución de tales disposiciones, aunque existen ordenamientos -como el español, por ejemplo- en el que se usa también lapalabra “administrador” para lo que aquí entendemos por“director”. Esta adopción se ha hecho para poner de relieve lapreeminencia de las normas comentadas referidas a losdirectores, que son las más numerosas y las más importantes entrascendencia. Cuando exista alguna posibilidad de confusión loaclararemos. No obstante ello es menester tener en cuenta quetoda esta materia aquí tratada se refiere tanto a los directorescomo a los “officers”, la mayoría de las veces en forma indistinta.

El término “estatutes” ha sido traducido como “estatutos” o“normas estatutarias”. Se refiere a cuerpos normativosespecíficos societarios vigentes sancionados por muchos Estadosde la Unión, que forman parte del plexo normativo conjuntamentecon las sentencias judiciales. No deben ser confundidos con losEstatutos de las sociedades en los países de habla castellana.

Cuando me refiero al “gobierno”, o al “gobierno societario”o al “gobierno corporativo”, o “administración” nos estamosrefiriendo a los negocios empresariales de la sociedadorientados a la consecución de su objeto social. No nosreferimos estrictamente a negocios relacionados con laestructura jurídica-societaria de la sociedad. Cuando hayapeligro de confusión lo aclararemos.

2 Cfr. Oxford Business English Dictionary, versión en CDRom.


Cuando sea necesario para aclarar un término propio del

derecho de los Estados Unidos siempre brindaremos el vocabloinglés, para evitar confusiones.

He seguido fielmente la forma norteamericana de citar ladoctrina y la jurisprudencia, a fin de asegurar la certeza yfiabilidad de la referencia. Esta forma de citar está tomada delBluebook, aceptado en todo el país, en el que se explican suselementos, adonde remitimos al lector.

He preferido conservar el término “section”, para referirme alas normas contenidas en estatutos normativos específicos, loque equivale a “artículo” de nuestros ordenamientos, a fin defacilitar la búsqueda y localización de los mismos. Cuandoexisten incisos o parágrafos los he indicado con un númeroprecedido por un punto, como es usual en el sistemanorteamericano, o bien mediante el signo de parágrafo (§).

Cuando no diga nada en contrario me estoy refiriendo alderecho societario en los Estados Unidos sobre el tema de estetrabajo, con la indicación, en su caso, del Estado donde estávigente la norma comentada, ya que el derecho societario de estepaís no es federal sino estatal o local.

Siempre que se haga referencia a una corrientejurisprudencial se indicará expresamente si existen otrastendencias contrarias o diferentes. En el caso de que no se diganada al respecto se trata de una tendencia jurisprudencialpacífica o sin contradictores o fallos contrarios.

Respecto de la cita de los casos judiciales y atento a queexisten unos 660 casos vigentes, he optado por citar –para unamisma cuestión o tema- sólo los más recientes, que por logeneral citan a su vez los anteriores sobre la misma cuestión.En cuanto a los casos más relevantes que destacan del resto porhaber establecido alguna doctrina novedosa o haber concretado uncriterio más general, he procurado hacer un análisis lo másprofundo y pormenorizado posible, brindando al lector la citadel lugar donde puede ser hallado y brindando asimismo loscomentarios de autores sobre cada caso. En la actualidad puededecirse que todos los casos judiciales pueden ser encontrados enlas bases de datos electrónicas de LexisNexis, Heinonline y WestPublishing.


1. Introducción.En el derecho societario local cada Estado en los Estados

Unidos existen sentencias que establecen criterios generales deconducta societaria a los directores con independencia de laplataforma fáctica del caso en cuestión. Este es el caso demuchas sentencias reguladoras del deber de lealtad, que son muyútiles para deducir reglas generales de conducta de losdirectores, más allá de la ocasión o fenomenología en las quefueron dictadas. Ello se deduce al comprobar cómo son citadaspor los autores y por los jueces en muchos temas distintos entresí pero con la misma finalidad. Su estudio es importante porqueno sólo fijan pautas generales -y por ello son aplicables amúltiples circunstancias- sino porque muchas veces determinancriterios éticos básicos en la realidad económica y empresarialque sirven por tanto como principios jurídicos interpretativos.En este trabajo sólo citaremos las más señaladas o calificadasde acuerdo a su importancia. A continuación, estudiaremosalgunos de esos casos, dictados en bastantes ocasiones en elcontexto de fusiones y adquisiciones societarias.

Así, por ejemplo, está establecido que el deber de lealtaddebido por los directores a la sociedad y a sus accionistascolectivamente significa que no deben actuar con el fin desatisfacer su propio interés como enfrentado o en conflicto conel interés de la sociedad o de sus accionistas globalmente y,consiguientemente, no deben usufructuar o tomar ventaja de losprocesos societarios, programas, negocios, operaciones,transacciones, contratos, etc. en el propio beneficio –comopuede ser, por ejemplo, en el mantenimiento del controlsocietario en sus propias manos- en detrimento de la sociedad yde los accionistas colectivamente3.

Como fundamento colateral de este deber se ha brindado eltradicional principio de que el accionista que tiene la mayoría

3 Cfr., entre otros, Bennett v. Breuil Petroleum Corp., 34 Del. Ch. 6,99 A.2d 236 (Del. Ch. 1953).


del poder de decisión o el control societario, ocupa el lugar deun fiduciario respecto de la sociedad y de los accionistasminoritarios y que cuando tal accionista se encuentra en amboslados de una transacción impugnada, le será requerido demostrarque la transacción fue enteramente “fair” (esto es, justa,neutral, pertinente, adecuada, honesta, etc.) respecto de lasociedad4. Por cierto que esta doctrina no sólo es aplicable asupuestos de interés personal del director –como veremos infra-sino también en todo supuesto de conflicto de intereses en losdirectores y muy particularmente en el caso de conflictos deintereses en grupos de sociedades con directores comunes a lacontrolante y a la controlada, en el directorio de ésta última,por analogía.

2. Carácter absoluto o indivisible deldeber de lealtad.

Los directores y los officers, como fiduciarios, ocupancargos de confianza de la que depende el trabajo de losrestantes órganos y funcionarios societarios5 y sin duda de ellostambién depende la inversión de los accionistas y de laconfianza depositada por otros terceros –stakeholders se ha dado enllamárselos-, como los acreedores en general, los proveedores,financistas, trabajadores, etc. e incluso toda la comunidad osociedad en general, de acuerdo a las tendencias más recientes.

La jurisprudencia a lo largo de las décadas –por lo menossiete- ha perfilado las características de este deber delealtad, que podemos resumir de la siguiente manera, a saber:

1. Deben absolutamente abstenerse de realizar todo acto queviole esta obligación de confianza y, por añadidura, debendefender afirmativamente y proteger los intereses que leshan sido confiados6.

4 Cfr. In re MAXXAM, Inc. Federated Dev. Shareholders Litig., 659 A.2d760 (Del. Ch. 1995).

5 Cfr., entre muchos otros, Newby v. Enron Corp., 188 F. Supp. 2d 684,704 (S.D. Tex. 2002); In re Allegheny Int’l, Inc., 954 F.2d 167, 180 (3d Cir.1992).

6 Cfr. Knepper, Vol. I, 4-2.


2. Están obligados a actuar de buena fe y escrupulosamente,

con honradez inherente (“inherent fairness”) en lastransacciones societarias en las que tienen un poderfinanciero o negocial no conferido a la sociedad o losaccionistas en general sino a ellos. Deben ejercitarpositivamente todos los esfuerzos razonables y legítimospara asegurar que la sociedad no sea privada de cualquierventaja u oportunidad de negocio a la que tenga derecho7.

3. El deber de lealtad requiere una escrupulosa observanciadel deber de proteger -o perseguir- los intereses de lasociedad y abstenerse de todo acto que le pueda causardaño. Esta regla requiere “una lealtad indivisible y noegoísta para la sociedad” y “demanda que no existiráconflicto entre el deber y el ‘self interest’’”8.

4. El deber de lealtad se deriva de la prohibición del “selfdealing” que es inherente en una relación de confianza(“fiduciary relationship”). Una vez que prima facie se demuestra queun director tiene un “self interest” en una transacciónparticular, la carga se desplaza hacia él, quien debedemostrar que la transacción es adecuada, pertinente ojusta (“fair”) y que sirve al mejor interés de la sociedad ysus accionistas. Cuando se demuestra el “self dealing” o lamala fe, el deber de lealtad reemplaza al deber dediligencia o cuidado9.

5. Recientemente, en 2006, en el caso Stone v. Ritter, la CorteSuprema de Delaware –tribunal que tiene una influenciaextraordinaria en materia societaria en los Estados Unidos-ha establecido que el deber de buena fe es una condicióndel fundamental deber de lealtad, y que éste no estálimitado sólo a casos de conflicto de intereses sino quetambién engloba casos en los que el fiduciario no actúa de

7 Cfr. Mc Mullin v. Beran, 765 A.2d 910 (Del. 2000), entre otros.8 Cfr. entre muchos otros, Guth v. Loft, Inc., 23 Del. Ch. 255, 5 A.2d

503, 510 (1939), reaff’d in Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 872 (Del.1985); Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 710 (Del. 1983); PinnnacleConsultants, Inc. v. Leucadia Nat’l Corp., 923 F. Supp. 439 (S.D.N.Y. 1995),aff’d, 101 F.3d 900 (2d Cir. 1996).

9 Cfr. Norlin Corp. v. Rooney, Pace, Inc., 744 F.2d 255, 264-265 (2dCir. 1984), entre muchos otros.


buena fe10. Pero lo importante de este criterio es laestrecha relación entre los deberes de buena fe y lealtad.

6. Respecto del concepto de mala fe es relevante la sentenciade la Corte Suprema de Delaware en el caso In re Walt DisneyCompany Derivative Litigation11 en el que se dijo que una falta deactuación de buena fe puede exteriorizarse, por ejemplo,cuando el fiduciario intencionadamente no actúa con elpropósito de perseguir o proteger el mejor interés de lasociedad; o cuando actúa con la intención de violar elderecho aplicable, demostrando un menosprecio consciente desus deberes. Sin duda que para ejercer del deber de lealtadhay que obrar de buena fe y por ende este caso es relevanteen lo que se refiere a los fundamentos del deber delealtad.

7. Los deberes fiduciarios de los officers y demás empleados sonidénticos a los de los directores de la sociedad12.Desde nuestro punto de vista y de esta jurisprudencia

citada, prima facie se puede afirmar que lo importante de este temaes que este deber es indivisible o absoluto, esto es no admiteexcepciones porque es inherente a la confianza depositada en eldirector, que no puede contradecirse a sí misma ni –por otraparte- contradecir los fines societarios con los que debe eldirector identificarse. Estas características tambiénconstituyen el fundamento ético de ese carácter absoluto deldeber de lealtad.

Este es el fundamento último y radical del deber de lealtadque, por otra parte, justifica en sí misma toda la tarea de ladirección societaria, dando por descontado, desde el punto devista ético, que la actividad societaria de la sociedad encuestión es correcta, noble, legítima, justa. Incluso desde elpunto de vista jurídico puede afirmarse que todos los otrosdeberes de los directores se fundamentan en el deber de lealtadpara con la sociedad, porque el primer deber es gobernar la

10 Cfr. Stone v. Ritter, 911 A.2d 362 (Del. 2006).11 Cfr. In re Walt Disney Companny Derivative Litigation, 906 A.2d 27,

at 67-68 (Del. 2008).12 Cfr. Miller v. McDonald (In re World Health Alternatives, Inc.), 385

B.R. 576, 581-582 (Bank. D. Del. 2008).


sociedad hacia sus fines específicos, cumpliendo lo prometido enel contrato de dirección societaria.

Este carácter absoluto o indivisible del deber de lealtad,no siempre ha sido seguido por la jurisprudencia en los EstadosUnidos, que en este punto en ciertas ocasiones se muestravacilante o contradictoria en algunos aspectos, como habráoportunidad de explicarse en este trabajo. Si el director nopuede contradecir el objetivo de su función, que es gobernar lasociedad hacia su razonable desarrollo económico; si lo vinculauna relación de confianza con la sociedad y los accionistas quelo han contratado a la que debe ser fiel; si los actos,decisiones y transacciones lo benefician personalmente endetrimento de los intereses y derechos de la sociedad quedirige, parece a todas luces contradictorio que ciertajurisprudencia norteamericana acepte, en primer lugar, laposible existencia genérica de intereses particulares opersonales o “egoístas” de los directores, como válidos olícitos; y en segundo lugar también resulta contradictoriolegitimar esos “intereses egoístas” admitiendo la posibilidad deque el director demuestre que tal acción “interesada o egoísta”pueda haber sido beneficiosa para la sociedad y sus accionistascolectivamente. En este tema veremos cómo la jurisprudencia es aveces congruente con el carácter absoluto y no admiteexcepciones o, por el contrario, a veces lo contradice,permitiendo tales excepciones, especialmente cuando latransacción hubiera podido beneficiar a la sociedad. Tendremosoportunidad de discutir esto a medida que vayamos estudiando loscasos particulares para ciertos temas específicos. Pero cabeestablecer desde el principio este principio porque loconsideramos fundamental en el régimen del deber de lealtad.

3. Conflictos de interés.La conducta de los directores que evidencie un interés

contrario o adverso al de la sociedad ordinariamente serásometida a un riguroso escrutinio, pero en caso de ausencia deprueba en tal sentido, no se presumirá que los directores hayanactuado de modo infiel a su relación de confianza13. Los

13 Cfr. Atwater v. Wheeling & Lake Erie Ry., 56 F.2d 720, 723 (6th Cir.1932). Lógicamente este criterio es coherente con la regla de la business


directores tienen un amplio margen de decisión sobre los asuntossocietarios en la medida de que ejerzan un honesto, no desviadoy razonable juicio14. La presunción de legitimidad de decisióncampea también en este campo, en el que la presunción protege aldirector, y el accionante tiene la carga inicial de la prueba deun incumplimiento del deber fiduciario por parte del directoraccionado15.

Pero, por otro lado, el interés personal del director queperjudica a terceros, principalmente a la sociedad (que, en lajerga norteamericana suele denominarse “self dealing”) es condenadoestrictamente y la carga de la prueba se desplaza al director“interesado”, quien debe probar su buena fe y la “fairness” de latransacción en la contienda judicial16. En otros términos, eldirector debe demostrar que la transacción fue “fair” (esto es,justa, honrada, adecuada, provechosa, pertinente, legítima,etc.) y en el mejor interés de la sociedad y no una violación o

judgment rule, que establece el principio general de la legitimidad olegalildad de la actuación del director en beneficio de la sociedad y debuena fe, a menos que se demuestre lo contrario, en cuyo caso se traslada lacarga de la prueba al director demandado por daños.

14 Cfr. Casey v. Woodruff, 49 N.Y.S. 2d 625 (1944). 15 Cfr. Welt v. Sasson (In re Dollar Time Group), 223 B.R. 237, 246

(Bankr. S.D. Fla. 1998); Emerald Partners v. Berlin, 787 A.2d 85.90-91 (Del.2001), aff’d, 840 A.2d 641 (Del. 2003), entre muchos otros.

16 Cfr. Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 60 S. Ct. 238, 84 L. Ed. 281(1939). Esta es una muy importante sentencia de derecho societario del siglopasado, con la que comienza el “Enterprise law” o derecho de los grupos desociedades a nivel jurisprudencial, se brindan amplias pautas éticas –directas e indirectas- en el campo del control societario y en la que sereafirma la responsabilidad del director demandado respecto de los tercerosacreedores de la sociedad, entre otros temas debatidos. Esta sentencia en susustancia ha sido reafirmada constantemente a lo largo del siglo XX y en laactualidad, como puede verse, por ejemplo, en el tema del conflicto deintereses que estamos comentando en este capítulo en los siguientes casos,entre otros: Ripley v. International Rys. Of Cennt. Am. 8 A.D.2d 310, 188N.Y.S. 2d 62 (1st Dep’t 1959), aff’d, 8 N.Y. 2d 430, 209 N.Y.S. 2d 289, 171N.E. 2d 443 (1960); Pereira v. Farace, 413 F.3d 330 (2d Cir. 2005), cert.denied, 547 U.S. 1147, 126 S. Ct. 2286, 164 L. Ed. 2d 812, cert. denied,Pereira v. Farace, 126 S. Ct. 2286, 164 L. Ed. 2d 812, 2006 U.S. LEXIS 3965,74 U.S.L.W. 3653 (U.S. May 22, 2006); Cal-Micro, Inc. v. Cantrell (In reCantrell), 258 B.R. 756, 763 (Bankr. N.D. Cal. 2001), rev’d on other grounds, 269B.R. 413 (B.A.P. 9t Cir. 2001).


ruptura de la obligación fiduciaria17. Los tribunales sonenfáticos en el sentido de que debido a que un director –titularde una relación de confianza- no puede usar los activos de lasociedad para perseguir sus propios intereses sin compensar a lasociedad, ese titular no debe colocarse en la situación deconflicto tal que se vea tentado de usar esos activossocietarios para su propio beneficio o propósito18. Esteconflicto de intereses puede darse, por ejemplo, por vínculos deparentesco, relaciones sociales, etc. en que se verifica no sóloun conflicto de intereses sino también un beneficio económicoentre directores u officers de las dos sociedades contratantes19.

No obstante esta regla general en algunos casos se haresuelto que el director puede conducir transacciones personalescon la sociedad si puede probar que no obtuvo gananciasindebidas o secretas y que actuó abierta, honesta y justamenteen beneficio de la sociedad y sus accionistas20. Esta es una delas sentencias que contradicen el carácter absoluto del deber delealtad a que hacíamos referencia supra y que por ello resulta,en nuestra opinión, objetable por contradecir la finalidad delgobierno societario y la función del director, la finalidadeconómica de la empresa social y el propio principio del deberde lealtad establecido pacíficamente por la jurisprudencia.

Muchos Estados han sancionado estatutos que regulan lastransacciones que contienen conflictos de interés en el seno de

17 Cfr. Welt v. Sasson (In re Dollar Time Group), 223 B.R. 237, 246(Bankr. S.D. Fla. 1998).

18 Cfr. Levy v. Markal Sales Corp., 268 Ill. App. 3d 355, 205 Ill. Dec.599, 643 N.E. 2d 1206, 1217 (Ill. App. 1994).

19 Cfr. Chaffin v. GNI Group, Inc. 1999 Del. Ch. LEXIS 182 (Sept. 3,1999): en este caso el parentesco era de filiación y paternidad en una fusiónsocietaria. En algunos casos los jueces han examinado si la transacciónbenefició a algunos directores y no a los accionistas, en cuyo caso hay unaviolación del deber de lealtad: cfr. Crescent/Machh I Partners, L.P. v.Turner, 846 A.2d 963, 2000 Del. Ch. LEXIS 101 (July 12, 2000).

20 Cfr. Simpson v. Spellman, 522 S.W. 2d 615 (Mo. App. 1975). Losautores citan otros nueve fallos similares a éste último que van desde ladécada de 1970 hasta el 2003, pero en muchos casos esa posibilidad estálimitada al caso particular de haber demostrado beneficio para la sociedad.También es menester hacer notar que en muchos de estos casos el director eratambién accionista, por lo que en ese caso el conflicto no existía. Cfr. lasreferencias de los fallos en Knepper, Vol. I, 4-6, nota 9.


la sociedad y los directores. Estos estatutos tienden a seguirla normativa del Revised Model Business Corporation Act en su subcapítuloF, sections 8.60 a 8.63. Estas normas son aplicables cuando lastransacciones son impugnadas por conflictos de interés y hansido decididas dentro de una sociedad. Definen al conflicto deinterés que tenga el director en una transacción con la sociedadcuando:

1. El director sabe al momento de contratar que él o unapersona relacionada con él es parte en el contrato otiene un interés en la transacción o está estrechamenterelacionada con él;

2. La transacción adviene al directorio y el directortiene ese conocimiento descripto en el punto anteriorrespecto de: a) otra entidad en la que él es director,socio, agente o empleado; b) una persona que controlauna o más de esas entidades o es controlada por ellas oes controlada por ambas conjuntamente; o c) una personafísica o un socio o empleado del director.

Cuando este conflicto de interés existe y el director esrequerido a realizar una revelación de información, esa“revelación requerida” es definida como que debe indicar:

1. El interés y la naturaleza del conflicto de interés y2. Todos los hechos que él conoce acerca del asunto de la

transacción que una persona ordinariamente prudentehubiera creído razonablemente era relevante (“material”en el original) en una decisión acerca de actuar o noactuar respecto de la transacción.

Como puede observarse esta complicada definición es similaren términos generales al concepto de “interesado” al que haremosreferencia en los Principles del American Law Institute en el punto quesigue. Algo que es menester aclarar es si la revelación de laque habla la norma es la revelación del conflicto de interés ala sociedad o la revelación de la información relevante para latoma de decisiones: pareciera ser lo primero, pero ello puedeimplicar lógicamente revelar lo segundo para despejar posiblesconflictos y condenas por responsabilidad del director.

Muchos de esas normas orgánicas de los Estados permitenconflictos de interés potenciales cuando el director está


interesado en ambos lados de la transacción en estas situacionesconcretas:

1. cuando ha sido revelada ese conflicto de intereses, 2. cuando la sociedad tiene pleno conocimiento del mismo o

cuando el director “interesado” demuestra es “fair” para lasociedad. Estos estatutos, que son llamados comúnmente “safe harbor

laws”21, plantean delicadas cuestiones como la de la toleranciariesgosa de esas situaciones, especialmente cuando la reacciónsocietaria frente al abusivo interés del director ha explotado yse ha canalizado en la acción de responsabilidad. Por eso muchosfallos han establecido la obligatoriedad de abstenerse de actuarel director en esos casos y por otra parte han exigido laaprobación por los directores “no interesados” de la transaccióncuestionada, como requisito para incoar las acciones deresponsabilidad22. Pero todo esto resulta excesivamentecomplicado y en nuestra opinión es revelador de la endeblezargumental jurídica para resolver este problema cuando no seavizoran normas éticas claras que regulen el conflicto deintereses. Sin duda tanto el fundamento ético del carácterabsoluto del deber de lealtad como la regulación positiva deeste tema requieren un estudio más profundizado que va más alláde este trabajo pero que dejamos aquí incoado y establecido comotesis del autor.

Sobre la inconveniencia del criterio de tolerancia delconflicto de intereses puede verse la argumentación desarrolladapor los autores norteamericanos en el sentido de que es a todasluces compelente evitar todo conflicto de intereses por laproximidad del daño que ellos plantean, que hemos descriptoespecíficamente para el caso del director-abogado de la sociedad

21 Cfr., por ejemplo, entre muchos otros, en Marciano v. Nakash, 535A.2d 400, 403 (Del. 1987).

22 Debe destacarse que, sin embargo, también esta aprobación del restodel directorio está sujeta al escrutinio de la business judgment rule (cfr.Marciano v. Nakash, 535 A.2d 400, (Del. 1987) y que, si esa aprobación no esobtenida, la parte interesada tiene la carga de la prueba de probar la “intrinsicfairness” de la transacción, como ocurre tradicionalmente en el régimen de labusiness judgment rule.


en otro trabajo, que compartimos23 y son aplicables a todoconflicto de intereses, por analogía.

4. El deber de “fair dealing”.El American Law Institute, en el apartado 5.02 de sus “Principles of

Corporate Governance: Analysis and Recommendations” utiliza el términodeber de “fair dealing” referido a las obligaciones del director queactúa con un interés pecuniario en una transacción distinta delpago de su remuneración con una sociedad. A la hora dedeterminar si existe un conflicto de intereses este institutoaplica su definición del término “interesado”24 y lo define en elsentido de que un director u officer está interesado en unatransacción:

1. si es parte de esa transacción; o bien 2. si una persona con quien el director u officer tiene una

relación negocial, económica, financiera o familiar tieneun interés pecuniario en el negocio societario; o bien

3. si el director u officer soporta o sufre una influenciacontrolante de una parte de la negociación societaria o deuna persona que tiene interés pecuniario en la transacción.Como puede verse, es una sencilla y completa definición del

concepto de interés o interesado y por ende del típico conflictode intereses a que hemos aludido supra en este trabajo alestudiar la relación director-abogado societario. Estadefinición está referida –en este tipo de dictámenes, proyectoso iniciativas legislativas no vinculantes en el derechonorteamericano- al deber de “fair dealing”, a las transaccionesrelacionadas con la toma de control societario y a las “tenderoffers”, pero no al caso de las “derivative actions”. Sin embargo, paraotros sistemas jurídicos de derecho continental europeo como porejemplo el argentino, esta definición es útil y muy descriptivade las situaciones más conflictivas, por lo que puede ser válidotenerla en cuenta. Engloba, incluso, el supuesto de los gruposde sociedades en el supuesto tercero de la clasificación.

23 Sobre las características del conflicto de intereses que se planteanen el supuesto del director-abogado véase Knepper, Vol. I, 1-51/57.

24 Cfr. Proposed Final Draft, p. 264 y n. 1.23.


Como dicen los autores, lo definitivo es si el interés de la

sociedad se encuentra adecuadamente representado por laactuación del director. Sin esa representación, un director uofficer “interesado” tendrá la carga de la prueba de demostrar la“fairness” de la transacción respecto de la sociedad, si ella esimpugnada25. No obstante, debe tenerse en cuenta que incluso lospropios comentaristas-autores de esta norma proyectada son untanto dubitativos, ya que afirman que cuando el conflicto deintereses está patente, descubierto o a la vista de todos, latransacción usualmente no será automáticamente rechazada por lasociedad y la carga de la prueba estará en cabeza del atacantede la transacción que considera inválida o perjudicial para lasociedad26.

El problema práctico está en cuándo opera esta inversión dela carga de la prueba, es decir, cuál es la circunstanciadeterminante para que ocurra ese desplazamiento, o bien qué tipode juicio preliminar habría que hacer para determinar que existela causal típica para que devenga operativa esa inversión de lacarga probatoria. Esto no está definido en el derechonorteamericano: sólo existe el criterio de que se invierte lamisma. Pareciera que esa inversión de la carga se producedurante la sustanciación del juicio de responsabilidad,especialmente durante el período probatorio y que se valorará,finalmente, en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva.Las partes contendientes deberán estar atentas al desarrollo dela prueba en punto a su actitud probatoria que deben asumir enese período del juicio. Esta es una cuestión que requiere unestudio más profundizado.

Podría ensayarse el siguiente escenario fáctico:1. El director tiene un conflicto de intereses tal como el

descripto en los tres puntos del ALI supra.2. El director lo oculta a la sociedad o a otros terceros

o bien es patente u ostensible. De acuerdo a la jurisprudencia norteamericana, por estos

solos hechos el director no es responsable porque podría

25 Cfr. Knepper, Vol. I, 4-8.26 Cfr. Small, Conflicts of Interest and the ALI Corporate Governance

Project. A reporter’s Perspective, 48 Bus. Law. 1377, 1381 (1993).


demostrar que la transacción fue “fair”, razonable o enbeneficio de la sociedad. Si no lo hace, por haberse invertidola carga probatoria, será responsable27.

Respecto del “fair dealing” y el llamado “deber de candor”,especialmente en el contexto de las operaciones de takeoverremitimos infra a ese tema en este mismo trabajo.

5. Obligación de revelar información fácticao “material”.Una parte significativa del deber de lealtad del director

consiste en revelar a los que toman decisiones –léase al restodel directorio y en su caso a los accionistas- toda lainformación que posea en relación con la transacción de que setrate28. Un criterio jurisprudencial constante define a la“información relacionada con la transacción” como aquella queuna persona razonable hubiera considerado importante paradecidir cómo votar sobre la transacción29. La Corte de Delawareha dicho acertadamente que la completividad, no la meraadecuación, es la norma y el mandato en la obligación de revelarla información material. Y es que el deber de lealtad engloba eldeber de revelar o informar30, teniendo en cuenta los interesesdel destinatario de la información, no lo que el directorconsidera importante revelar31.

27 Así ocurrió por ejemplo en un caso de Florida que aplicó derecho deNueva York, en el que los directores demandados ocupaban cargos en ambassociedades o eran accionistas de una de ellas de modo que ellos teníanobligaciones fiduciarias respecto de ambas sociedades simultáneamente yomitieron demostrar que la transacción fue “fair” y razonable para la sociedadaccionante, por lo que fueron responsabilizados por los daños. Cfr. Welt v.Sasson (In re Dollar Time Group), 223 B.R. 237, 248 (Bankr. S.D. Fla. 1998).

28 Cfr. In re Allegheny Int’l, Inc. 954 F.2d 167, 178-81 (3d Cir. 1992),entre otros.

29 Cfr. Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 710 (Del. 1983); In reNantucket Island Assocs. Ltd. P’ship Litig., 810 A.2d 351 (Del. Ch. 2002).

30 Cfr. Zirn v. VLI Corp., 621 A.2d 773 (Del. 1993), aff’d, 681 A.2d1050 (Del. 1996), entre otros.

31 Así, por ejemplo, en el caso de un cambio de control societario, elcriterio de la revelación de la información estará dado por lo que elinversor considera importante conocer para hacer su ofrecimiento de inversión


Lo importante de este tema es que la información debe ser

completa, verdadera en sí misma y cuando sea el caso, oportuna,a fin de evitar inducir a error a los destinatarios de ella y deacuerdo a las razonables necesidades de información que tenganesos terceros para poder tomar decisiones en sus relaciones conla sociedad en cuestión. Sin duda deberá abarcar todos losaspectos relevantes de la transacción a decidir, tomando encuenta el punto de vista del destinatario, incluyendoespecialmente pero no sólo los conflictos de interés que puedanexistir, tanto actuales como potenciales32. Esta informaciónrelevante para la toma de decisiones por los terceros es llamadapor la jurisprudencia norteamericana “información material”, oincluso “omisión material” cuando el hecho omitido hubiera podidosignificar un cambio en la decisión tomada razonablemente por unaccionista33. Así, por ejemplo, se ha establecido que constituyeuna culposa, errónea o negligente revelación la que omite hacerreferencia a hechos sustancialmente relevantes para la toma dedecisiones por los terceros o por los accionistas34. Estaconclusión general descripta al comienzo de este párrafo ha sidoenunciada en otros términos por el importante fallo de la CorteSuprema de Delaware en Skeen v. Jo-Ann Stores35 en el sentido de quelos directores son fiduciarios que tienen el deber de cuidado,

y, en el caso de una fusión, el criterio estará dado por el doble estándar deun “fair dealing” y un “fair price”, tanto en lo que se refiere a toda lainformación como a la oportunidad en que la misma se brinda, lo que ha sidocalificado como el doble test de “fairness” para la fusión (cfr. Barter v.Diodoardo, 771 A.2d 835, 2001 PA Super 105 (2001) y Parnes v. Bally Entm’tCorp., 2001 Del. Ch. LEXIS 34 (Feb. 23, 2001), entre otros).

32 Esto es lo que, en otros términos, propone el American Law Instituteen sus Principles of Corporate Governance en el parágrafo 1.14 y en laProposed Final Draft (PFD) § 1.25. Esta norma proyectada habla de un “hechomaterial”, definiéndolo como aquél hecho sustancial que una razonable personahubiera considerado importante en el marco de las circunstancias concretas ydel cual se hubiera seguido el curso normal de acción y decisión.

33 Cfr., entre muchos otros Solomon v. Armstrong, 747 A.2d 1098 (Del.Ch. 1999), aff’d. 746 A.2d 277 (Del. 2000).

34 Cfr. Arnold v. Society for Savings Bancorp, Inc., 650 A.2d 1270, 1276(Del. 1994), entre otros.

35 Cfr. Skeen v. Jo-Ann Stores 750 A.2d 1170 (Del. 2000). Este fallocontraría lo decidido en Demoulas v. Demoulas Super Markets, Inv., 424 Mass.501, 677 N.E. 2d 159 (Mass 1997) de Massachussetts.


buena fe y lealtad hacia la sociedad y sus accionistas y que eldeber de revelar información es una específica formulación deestos deberes generales y requiere brindar una “informaciónmaterial” total (“fully”) y fidedigna o verdadera (“fairly”) (énfasis añadido)dentro de la órbita de control del directorio.

Estas pautas son también seguidas por los jueces cuando hantenido que juzgar al menos en once casos llevados adelante porla Securities and Exchange Commission, todos en la primera década deeste siglo36.

Como hemos visto en otro trabajo respecto del tema de lainversión de la carga probatoria al analizar la BusinessJudgment Rule, también en este caso la misma existe, cuando eldirector ha omitido una revelación de toda la informacióndisponible, y en ese caso debe demostrar la “fairness” de latransacción respecto de la sociedad, siendo responsable si no lohace37.

No deja de ser destacable que en la mayoría de los casos quehemos estudiado la omisión informativa o la información parcialse debió a un interés personal en el director o a un conflictode intereses. En un caso curioso, se estableció que, cuandoexistió una votación plenamente informada en un asunto en que eldirector tenía interés, la carga de la prueba se traslada a losaccionantes, quienes debían probar que la decisión deldirectorio era “unfair”38. Esta solución parece inapropiada,excesiva e inconveniente porque constituye una segunda sucesivainversión de la carga probatoria y plantea los inconvenientes dela permisión de la actuación del director en conflicto deintereses. No obstante este tema amerita una mayorprofundización futura.

Podría hacerse el siguiente cuadro fáctico acerca de lainformación que debe brindar el director: falsa o verdadera,

36 Cfr., por ejemplo, In re AMF Bowling Sec. Litig., 2001 U.S. Dist.LEXIS 3182 (S.D.N.Y. Mar. 22, 2001).

37 Cfr. Shlensky v. South Parkway Bldg. Corp., 19 Ill. 21d 268, 166 N.E.2d 793 (Ill. 1960).

38 Cfr. Rosser v. New Valley Corp. 2000 Del. Ch. LEXIS 115 (Aug. 15,2000). Este doble traslado de la carga probatoria parece inconveniente por suinnecesaria complejidad y por admitir como lícita el interés del director, loque contradice palmariamente el deber de lealtad.


parcial o completa y sesgada o fidedigna: son las tres primeraslas que dan lugar a la responsabilidad por negligente o dolosainfracción al deber de informar y el criterio a tomar en cuentaa la hora de decidirla, añadiéndosele el carácter de relevantedesde el punto de vista del destinatario de la información, paratodas ellas.

6. Normas del estatuto social o delcharter de la sociedad.

Existen normas incluidas en los charter o en los estatutossociales que amplían las normas estatutarias que validantransacciones decididas por directores “interesados”39. A vecesestas normas permiten la intervención de directores“interesados” en transacciones sociales por necesidades de quorumo de mayorías en el directorio40, o cambian la carga de la pruebahacia los accionantes en la responsabilidad o incluso llegan aestablecer que el director no necesita revelar “su interés”41,aunque los autores afirman que si contradicen las normasestatutarias de los Estados, no son aplicables42. También puedenencontrarse normas exculpatorias según las cuales no se veráafectada una transacción adoptada por un director “interesado” oque forme parte de los sendos directorios de ambas sociedades43

pero esta tendencia se encuentra en contradicción con aquellosfallos que establecen que esas normas del estatuto social noexculpan del fraude o la mala fe del director44 y por cierto no

39 Cfr. Marsh, Are Directors Trustees? Conflict of Interest andCorporate Morality, 22 Bus. Law. 35, 45 (1966).

40 Cfr. por ejemplo, Everett v. Philips, 288 N.Y. 227, 43 N.E. 2d 18,reargument denied, 289 Bus. Law. 625, 43 N.Y.2d 841, 289 N.Y. 675, 45 N.E.2d176 (1942).

41 Cfr, por ejemplo, Piccard v. Sperry Corp., 48 F. Supp. 465 (S.D.Y.1943), aff’d, 152 F.2d 462 (2d Cir.), cert denied, 328 U.S. 845, 66 S. Ct.1024, 90 L. Ed. 1619 (1946).

42 Cfr. Knepper, Vol. I, 4-14.43 Cfr. Helfman v. American Light & Traction Co., 121 N.J. Eq. 1, 187 A.

540, 546 (N.J. 1936).44 Cfr. Sterling v. Mayflower Hotel Corp., 93 A.2d 107 (Del. Ch. 1952).


impiden que los tribunales hagan un rígido escrutinio de la“fairness” de toda transacción impugnada45.

Nuevamente está el tema de la ética del director“interesado” que habrá que profundizar más. Al parecer tanto losautores como los fallos no se pronuncian en general sobre lavalidez en general de estas cláusulas o su moralidad, sino quesiguen derroteros sinuosos y alambicados.

7. Deber de lealtad y operaciones detakeovers.

En otro trabajo hemos visto los principios generales que haestablecido la jurisprudencia para delinear el contenido deldeber de lealtad, que se enuncia como la ilegitimidad deintereses particulares –tanto de los directores como incluso delos accionistas- y la primacía de los intereses de la sociedad ysus accionistas colectivamente. Respecto del tema del uso de lospoderes sociales y la conservación del control societarioexisten casos específicos que establecen principios sobre elparticular.

Así, por ejemplo, en el ya citado caso Maxxam46, el tribunaldenegó la aprobación de un arreglo extrajudicial por haber -elaccionista mayoritario- beneficiado inequitativamente a lacontraparte adversarial en perjuicio de la sociedad.

Otra serie de casos sobre el abuso de facultades de control,que reflejan el afán de mantenerlo –y permanecer el director enel cargo más tiempo o “a toda costa”- en vistas de una inminentefusión o toma de control societario, han establecido que esamanipulación de los negocios en tales circunstancias esilegítimo y violan el deber de lealtad hacia la sociedad47. Porello, la cuestión de la lealtad es tan fundamental, que debe ser

45 Cfr., por ejemplo, Abeles v. Adams Eng’g Co., 35 N.J. 411, 173 A.2d246 (N.J. 1961).

46 Cfr. In re MAXXAM, Inc. Federated Dev. Shareholders Litig., 659 A.2d760 (Del. Ch. 1995).

47 Cfr., por ejemplo, Condec Corp. v. Lunkenheimer Co., 43 Del. Ch. 353,230 A.2d 769, 775 (Del. Ch. 1995); Moran v. Household Int’l, Inc., 490 A.2d1059, 1071 (Del. Ch.), aff’d, 500 A.2d 1346 (Del. 1985), overruled as statedin, 2008 U.S. Dist. LEXIS 34600 (N.D. Cal. Mar. 28, 2008).


analizada previamente a la cuestión del análisis de la violacióndel deber de cuidado en la operación de la toma de control otakeover48. El conflicto en los takeovers surge entre el afán deconservar los poderes preexistentes y el nuevo panorama quesurgirá de la operación de toma de control. Por eso lostribunales han puesto de resalto –no sin cierto dramatismo,quizá excesivo- el “omnipresente espectro o fantasma de que el directorio estéactuando primariamente según sus propios intereses antes que los de la sociedad y losaccionistas”49. He ahí pues el conflicto: de los directores quesiguen sus intereses particulares e incluso de los accionistasque no siguen los intereses de la sociedad. Por eso la soluciónde ambos dilemas éticos es la primacía del interés de lasociedad, para ambos, durante el takeover. Este es otro tema queamerita una mayor profundización de análisis.

Otra fuente de conflictos, por ejemplo, es la reducción delos cargos en el directorio a fin de evitar ocuparlos por partede accionistas minoritarios y la ilegalidad de la oposiciónejercida por los directores implicados50.

En casos de takeovers es aplicable la doctrina del ya citadocaso Norlin51 según la cual cuando se ha demostrado el “self dealing”o la mala fe, el deber de lealtad pospone el análisis del deberde cuidado o diligencia y la carga de la prueba se desplaza afin de que el director demuestre que la transacción fue ”fair” yrazonable en beneficio de la sociedad, principio muy semejante ala regla general de la Business Judgment Rule. A idénticoresultado se arribó en el caso Revlon52 de la Corte Suprema deDelaware en 1986.

48 Cfr. Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984), overruled inpart by Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244 (Del. 2000) aff’d Brehm v. Eisner (Inre Walt Disney Co. Derivative Litig) 2006 Del. LEXIS 307 (Del. June 8, 2006).

49 Cfr. Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946, 954 (Del.1985).

50 Cfr. IBS Fin. Corp. v. Seidman & Assocs, L.L.C. 136 F.3d 940, 941-942(3d Cir. 1998).

51 Cfr. Norlin Corp. v. Rooney, Pace, Inc., 744 F.2d 255, 264-265 (2dCir. 1984), entre muchos otros.

52 Cfr. Revlon, Inc. V. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc., 506 A.2d173, 185 (Del. 1986).


Parte del “fair dealing” es el llamado “deber de candor”, al

que nos referimos supra, especialmente en el contexto de lasoperaciones de takeover, conforme la jurisprudencia53, que, a losefectos de evaluar judicialmente el comportamiento de losdirectores en esas operaciones se plantea una serie deinterrogantes concretos, como los siguientes:

1. ¿tiene la transacción señales de una negociación entrepartes independientes? 54

2. ¿ha usado la mayoría sus poderes para ganar una ventajaindebida en perjuicio de la minoría?55

3. ¿ha sido la finalidad de la operación la satisfacción delinterés de la sociedad o, por el contrario, del interés“egoísta” de los directores?56

4. ¿es útil la transacción para el servicio de los interesesde la sociedad y de los accionistas?57

5. ¿ha sido la finalidad de la operación la mera retención(“atrincheramiento”) del poder de control societario?58

6. ¿ha habido alguien con información importante que hainducido a error o a una determinada decisión respecto deun accionista que no tenía tal información privilegiada?59

Lógicamente estas pautas pueden ser muy útiles para conocerel contexto que rodeó a la transacción cuestionada y a laconducta asumida por el director, a fin de evaluar su

53 Cfr. Lynch v. Vickers Energy Corp., 383 A.2d 278, 281 (Del. 1977),entre otros.

54 Cfr. Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 306-7. 60 S. Ct. 238, 84 L. Ed.281 (1989).

55 Cfr. Case v. New York Cent. R.R. 15 N.Y. 2d 150, 256 N.Y.S. 2d 607,204 N.E. 2d 643, 646 (N.Y. 1965).

56 Cfr. Treadway Cos. V. Care Corp., 638 F.2d 357, 382 (2d Cir. 1980).57 Cfr. Horwitz v. Southwest Forest Indus., Inc., 604 F. Supp. 1130,

1134 (D. Nev. 1985).

58 Cfr. Enterra Corp. v. SGS Assocs., 600 F. Supp. 678, 686 (E.D. Pa.1985).

59 Cfr. Lank v. Steiner, 43 Del. Ch. 262, 224 A.2d 242 (Del. 1966).


responsabilidad por daños, no sólo en las operaciones de takeoverssino también en todo otro tipo de operaciones, por analogía.

8. Uso de fondos sociales para obtener omantener el control societario.

En el proceso de la “defensa” de su posición de control, losdirectores pueden usar fondos de la sociedad para adquiriracciones de la sociedad y requerir apoderamientos de votos paraasegurar su continuidad en el gobierno (o, dicho sea de paso,incluso para asegurar al accionista su perpetuación como tal).Tal conducta está permitida por la jurisprudencia y por normasestatutarias de algunos Estados, pero no en todos, en los quelas sentencias han declarado violado el deber de lealtad,especialmente cuando el exclusivo o principal objeto del uso debienes sociales para comprar acciones es el de mantener elcontrol60. En muchas de las sentencias sobre este tema estáninvolucradas cuestiones de abuso de mayorías en perjuicio deminorías y cuestiones como revelación de informaciónconfidencial; en ellas se destaca también una gran evoluciónhistórica de los criterios para permitir o invalidar esa comprade acciones. Así, por ejemplo, luego de algunos primitivos casosen que se lo juzgó como violación del deber de lealtad y delpoder de control61, posteriores tendencias jurisprudenciales,especialmente en Delaware y Nueva York, reconocen el derecho deldirectorio para defender su control y sus políticas a expensasdel patrimonio social62, pero esta nueva tendencia no esabsoluta, porque, dependiendo de las circunstancias, hanexistido fallos que han invalidado esas prácticas y hanresponsabilizado a los directores que las han llevado a cabo63.

60 Cfr., entre otros, Hendricks v. Mill Eng’g & Supply Co., 68 Wn. 2d490, 413 P. 2d 811 (Wash. 1966).

61 Cfr., entre otros Elliott v. Baker, 194 Mass. 518, 80 N.E. 450 (Mass.1907).

62 Cfr, por ejemplo, Hall v. Trans-Lux Daylight Picture Screen Corp., 20Del. Ch. 78, 171 A. 226 (1934).

63 Cfr, por ejemplo, Bennett v. Propp, 41 Del. Ch. 14, 187 A.2d 405(1962).


Esas permisiones legislativas pueden ser calificadas como

violaciones del deber de lealtad, como hemos sostenido supra,adonde remitimos al lector sobre esa fundamentación.

9. Venta del control societario.Un director no pierde, en el derecho norteamericano, el

derecho de vender sus acciones por el mero hecho de devenirdirector de la sociedad, aún a un precio mayor que el valorestimado, como así tampoco se ve impedido de vender sus accionesmayoritarias, con el consiguiente cambio de titularidad delcontrol societario64.

Pero existen corrientes jurisprudenciales que establecenalgunos deberes en esos casos que pueden derivar en unaviolación del deber de lealtad y por ende incurrir enresponsabilidad. En uno de los extremos de esas corrientes seencuentra la denominada “equal opportunity” concept o doctrine, queestablece que el controlante no es libre de vender el paqueteaccionarial de control, al menos a un “outsider”, a menos queofrezca “en condiciones de igualdad” la adquisición a otrosaccionistas de la sociedad65. Esta posición está representada,paradigmáticamente y entre otros, por un fallo de California de196966 en el que se reconoció un daño a los accionistasminoritarios en una “class action” por no habérseles dado laoportunidad de participar en la transferencia del paquetemayoritario de las acciones a cambio de otras acciones de unnuevo accionista mayoritario. La cuestión medular fue la desaber si el accionista mayoritario tiene un deber fiduciariohacia el accionista minoritario, más allá de la jurisprudenciaque lo afirma en forma general o abstracta, respecto delmayoritario, como ya lo hemos destacado supra. Lo cierto es queen numerosos Estados esta doctrina no ha tenido acogida, eincluso tampoco en los tribunales federales67. En el otro extremodel espectro se encuentra la doctrina que establece que los que

64 Cfr. Treadway Cos., Inc. V. Care Corp., 490 F. Supp. 668, 682(S.D.N.Y.), aff’d in part, 638 F.2d 357 (2d Cir. 1980).

65 Cfr. la opinión de Andrews, The Stockholder’s Right to EqualOpportunity in the Sale of Shares, 78 Harv. L. Rev. 505, 506 (1984).

66 Cfr. Jones v. H.F. Ahmanson & Co., 1 Cal. 3d 93, 81 Cal Rptr. 592,460 P.2d 464 (1969).


producen una ganancia deben conservarla para ellos en tanto quelos terceros no intervinientes se hallan al menos en igualdad decondiciones que antes de la transacción de transferencia delpaquete de control68.

No obstante ello, sobre este tema la jurisprudencia esvacilante. La práctica tradicional es que el precio de la ventadel paquete de control es superior que el precio de la venta deacciones que no comportan el control, lo que no necesariamentees ilegal o ilegítimo69, pero el vendedor puede ver su gananciasometida a escrutinio por el tribunal si ha causado un daño a lasociedad70.

Lo que sí está considerado como ilegítimo es la compra o laventa de todos los miembros de un directorio de la sociedad71.Pero también en la práctica, cuando se transfieren el númerosuficiente de acciones para tomar el control –determinado por unporcentaje del accionariado- la transferencia es lícita, aunquesea frecuente pactar cláusulas adicionales que contienen lastípicas renuncias de los directores salientes a fin deincorporar a los directores entrantes72.

También está considerado ilegal la venta de un paquete deacciones menor que el paquete de control pero que implica unatransferencia del mismo –léase control de hecho- o latransferencia del directorio. En ese caso el mayor precio(“premium price”) es recuperable por la sociedad, como lo es unsobreprecio o una comisión indebida.

67 Cfr., por ejemplo, Clagett v. Hutchison, 583 F.22d 1259, 1264 (4thCir. 1978).

68 Cfr. la opinión de Easterbrook & Fischel, Corporate ControlTransactions, 91 Yale L. J. 698 (1982).

69 Cfr. Seagrave Corp. v. Mount, 212 F.2d 389, 395 (6th Cir. 1954).70 Cfr., por ejemplo, Dale v. Thomas H. Temple Co., 186 Tenn. 69, 208

S.W. 2d 344 (1948).71 Cfr., por ejemplo, In re Lionel Corp., 151 N.Y.L.J. No. 24 at 14,

col. 3, aff’d sub nom. In re Caplan’s Petition, 20 A.D. 2d 301, 246 N.Y.S. 2d913, aff’d mem. 14 N.Y. 2d 679, 249, N.Y.S. 2d 877, 198 N.E. 2d 908 (1964),aff’d, 18 N.Y. 2d 945, 277 N.Y.S. 2d 144, 223 N.E. 2d 568 (1966).

72 Cfr., por ejemplo, Mayflower Hotel Stockholders Protective Comm. v.Mayflower Hotel Corp., 193 F. 2d 666, 89 U.S. App. D.C. 171 (1951).


10. Deber de investigar los motivos delcomprador del paquete de control.

Los llamados “looting cases” (casos de “saqueo”) han reconocidode parte del accionista controlante un cierto deber de notransferir el control a quienes tienen la intención de “saquear”la sociedad, como por ejemplo mediante el retiro o sustracciónde activos valiosos al poco tiempo posterior a la adquisición,frecuentemente fondos en efectivo y títulos de crédito fácilesde vender73. El fundamento de esta institución es el daño injustoque se puede causar a la sociedad, no obstante que la Corte delChancery de Delaware ha ampliado sus fundamentos al deberfiduciario que tiene hacia los accionistas minoritarios y elderecho de daños extracontractuales según el cual una personatiene el deber hacia aquellos sujetos que, previsiblemente,pueden ser perjudicados por su propia negligencia74. Esta es otrainstitución con un alto contenido moral o ético en el derechonorteamericano.

Obviamente el accionista mayoritario vendedor no es garantede la ausencia de daño futuro o de la bondad de las decisionesposteriores a la venta del paquete. Sin embargo, si estuvo ensituación de poder prever o avizorar o sospechar un fraude o undaño a los mejores intereses de la sociedad, la sustancia deesta obligación del vendedor del paquete de control radica en “undeber positivo de investigar los motivos y el interés del presunto comprador” y elvendedor puede verse responsabilizado personalmente si sedemuestra que no existió tal razonable investigación75.

Especialmente importante para decidir sobre laresponsabilidad del vendedor será el examen de la equivalenciade las prestaciones en su sustancia económica. Así, por ejemplose hizo lugar a una responsabilidad del vendedor pornegligencia, como contraria a los intereses de la sociedad, en

73 Cfr. esta doctrina en Doleman v. Meiji Mut. Life Ins., Co., 727 F.2d1480, 1483 (9th Cir. 1984), entre otros.

74 Cfr. Harris v. Carter, 582 A.2d 222 (Del. Ch. 1990), entre otros.75 Cfr. Swinnney v. Keebler Co., 480 F.2d 573, 577-78 (4th Cir. 1973).


un caso de entrega de activos por acciones sin valor de otrasociedad76.

Asimismo nos parece que será relevante el análisis de lajuridicidad o antijuridicidad de la política que adopte elcomprador en sus decisiones posteriores a la adquisición delpaquete de control a fin de determinar si hubo negligencia delvendedor, ya que el comprador tiene la propiedad de lo adquiridocon todos sus derechos inherentes y no bastaría que el compradora continuación se despoje de unos activos para provocar laresponsabilidad del vendedor, como ya se ha dicho supra. El quidde la cuestión está en saber si el vendedor ha sido negligenterespecto de la posterior operación de “saqueo” por parte delcomprador, además de la cuestión de la eventual responsabilidadde éste último.

Los “Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations”prevén la regulación de la figura como parte del deber de “fairdealing” en el artículo 5.16 (b) a cargo del accionistacontrolante, cuya diligencia debe ser ponderada prudencialmente.

Aunque no es derecho positivo expreso consideramos que estadoctrina es pertinente y analógicamente aplicable al caso de losdirectores de la futura controlada en una operación de compradel paquete de control por la futura controlante, respecto delos activos de la controlada, cuando la compra para incorporarlaa un grupo de sociedades, especialmente en el caso de comprapara eliminarla del mercado, para disolverla y liquidarla conperjuicio de los accionistas minoritarios y de los acreedores opara vaciarla de sus activos. Será la posible responsabilidad delos directores de la futura controlada la que estará en juego,sin perjuicio, por cierto, de la posible y eventualresponsabilidad del controlante por los actos posteriores a laadquisición. Este tema por supuesto amerita un estudio másprofundizado de la cuestión que no hacemos aquí.

76 Cfr. Depinto v. Provident Sec. Life Ins. Co., 374 F. 2d 37 (9th Cir.),cert denied, 389 U.S. 822, 88 S. Ct. 52, 19 L. Ed. 2d 74 (1967).


11. Compra-venta de acciones por losdirectores.

No existen obstáculos legales, restricciones, limitaciones oprohibiciones para la compra o venta de acciones por parte delos directores u officers –aún en forma secreta-, pero latransacción debe ser hecha de buena fe y sin violar alguno desus deberes fiduciarios77. Un ejemplo de violación del deber delealtad es cuando la operación lo beneficia personalmente sobrela base del uso indebido o ilegal de información confidencialadquirida a través del ejercicio de su cargo o posiciónfiduciaria. En ese caso el director será responsableindependientemente de la cuestión de si la sociedad sufriódaños78. En este tipo de adquisiciones es relevante elconocimiento que tenía el director sobre la posición financierade la sociedad, los planes de futuro próximo y remoto y el valorde las acciones al momento de la venta, en virtud de su cargo, ypor ende, está obligado a relevar esos conocimientos79. Larevelación de la información debe ser total, franca y honesta yno debe ocultar nada que vaya en perjuicio del accionistavendedor80.

12. Apropiación de las oportunidades deun negocio social.

a. Generalidades.

La doctrina de la “corporate opportunity” es aplicada cuando lasociedad tiene un interés legítimo o una expectativa en un

77 Cfr., por ejemplo, Gammon v. Dain, 238 Mich. 30, 212 N.W. 957 (1927).78 Cfr., McCall v. Scott, 239 F.3d 808, 824-825 (6th Cir. 2001). Este es

un ejemplo entre otros de la indivisibilidad o carácter absoluto del deber delealtad, que perdura incluso aunque no haya habido daños para la sociedad.

79 Cfr., para estas circunstancias, Hobart v. Hobart Estate Co., 26 Cal.2d 412, 159 P.2d 958 (1945); Diamond v. Oreamuno, 24 N.Y. 2d 494, 301 N.Y.S.2d 78, 248 N.E. 2d 910 (1969) y Bucley v. Bucley, 230 Mich. 504, 202 N.W.955, 956 (1925).

80 Cfr. Low v. Wheeler, 207 Cal. App. 2d 477, 24 Cal. Rptr. 538 (1962).


negocio empresarial concreto y los recursos financieros paratener acceso al mismo y el director desvía esa oportunidad de lasociedad en provecho propio. De este modo viola su deber delealtad para con la sociedad y es constituido responsable porlos daños causados por ese “self dealing”81. El fundamento último dela doctrina es que al fiduciario no se le puede permitir usurparuna oportunidad económica-empresarial que ha sido desarrollada através o mediante los activos de la sociedad82, muy especialmentelos llamados intangibles como el conocimiento especializado, el“know how”, etc.

Quizá la definición más ilustrativa de la doctrina seencuentra en el caso Miller83, en la que se mencionan cuatroelementos:

1. una oportunidad de negocio que la sociedad está encondiciones financieras de soportar;

2. ella se encuentra en la línea de los negocios sociales; 3. la sociedad tiene un interés o razonable expectativa en

la oportunidad; y 4. al tomar la oportunidad, el director que actúa con “self

interest” entra en conflicto con la sociedad, lo que haceesa decisión descartable.

Existen tres “tests” para identificar la oportunidad de lasociedad84:

1. “line of business test”: esta prueba define a la oportunidadcomo una actividad económico-empresarial estrechamenteasociada con los negocios actuales o previstos de lasociedad85.

81 Cfr., entre muchos otros, In re Safety International, Inc., 775 F.2d660, 662 (5th Cir. 1985).

82 Cfr. Dremco v. South Chapel Hill Gardens, Inc., 274 Ill. App. 3d 534,211 Ill. Dec. 39, 654 N.E. 2d 501 (Ill. App. 1995).

83 Cfr. Miller v. Miller, 301 Minn. 207, 222 N.W. 2d 71 (1974), entreotros diez casos posteriores. En este fallo se cita como antecedente lodecidido en Guth v. Loft, Inc., 23 Del. Ch. 255, 271, 5 A.2d 503, 510 (1939),que al parecer es el más antiguo sobre la cuestión.

84 Este esquema está tomado de Knepper, Vol. I, 4-29, doctrina quecompartimos.


2. “interest or expectancy test”: esta prueba mira si la sociedad ha

sido privada de una oportunidad en la que tenía“intereses tangibles”86.

3. “fairness test”: esta prueba aplica estándares éticos paradeterminar qué es “fair” (esto es, justo, neutral,adecuado, pertinente, equitativo, honesto, lícito) segúnlas circunstancias87.

No todos los tribunales siguen estas tres pruebas, peropuede decirse que es una tendencia bastante generalizada parapoder establecer si existió la oportunidad para la sociedad.Algunos tribunales combinan aspectos de ellas y establecen, porejemplo, dos momentos procesales con las respectivas cargas dela prueba, respectivamente: en el primero el impugnante debedemostrar que la oportunidad pertenecía también a la sociedad yen el segundo el accionado debe demostrar la “fairness” de latransacción88.

Los Principles of Corporate Governance reconocen la apropiaciónindebida de la oportunidad y la definen en el §5.05. El artículo§5.05(a) requiere que el director o senior executive ofrezca laoportunidad a la sociedad y revelar cualquier conflicto deintereses antes de aprovecharse de ella y prevé el caso derechazo de la oportunidad por la sociedad y los derechosresultantes de las partes. En el caso del accionista controlanteen un grupo de sociedades –definido en el §1.10- brindadetalladas recomendaciones en el §5.12.

El Corporate Director’s Guidebook tiene su propia definición de la“corporate opportunity” y de los deberes del director, quiendebe someter la cuestión al juicio de pares desinteresados y, encaso de que la sociedad no la acepte, podrá aprovecharse de ella

85 Cfr. Guth v. Loft, Inc., 23 Del. Ch. 255, 5 A.2d 503 (Del. Ch. 1939),entre otros.

86 Cfr. Abbot Redmont Thinlite Corp. v. Redmont, 475 F.2d 85 (2d Cir.1973).

87 Cfr. Durfee v. Durfee & Canning, Inc., 323 Mass. 187, 80 N.E. 2d 522(1948).

88 Cfr, por ejemplo, Cannon Oil & Gas Well Service, Inc. v. Evertson,836 F.2d 1252, 1255 (10th Cir. 1987).


en beneficio propio o de terceros89. Esta alternativa contradicela función del director, la protección del interés social de laentidad que dirige, el carácter fiduciario de la relación delórgano social y la satisfacción del objeto social de la entidaddirigida. Por eso somos de opinión que este tipo de alternativasno deben adoptarse legislativamente por ser disvaliosas.

Por supuesto ambos instrumentos legales no son derechovigente pero existe la tendencia de los tribunales a citarlos ya veces a seguir sus criterios.

Existen posturas alternativas en los tribunales de diversosEstados sobre cuándo debe ofrecer el director la oportunidad ala sociedad y en qué condiciones o bajo qué circunstancias, peroesto parece ser síntoma de una incertidumbre acerca de laobligación básica del director como ocupante del cargo90.

b. Incapacidad de la sociedad de asumir la oportunidad.Se plantea la responsabilidad del director en caso de que la

sociedad no pueda asumir –económica o financieramente- laoportunidad y el director la toma en provecho propio. Es lallamada “financial inhability defense” del director enjuiciado. Algunostribunales han absuelto al director sólo en caso de insolvenciade la sociedad o cuando éste no fue culpable de esaimposibilidad, estando a cargo del director la prueba de ello91.

Para determinar la inhabilidad de la sociedad para asumir laoportunidad, los tribunales han seguido las siguientes pautas:

1. La sociedad está en estado de cesación de pagos oinsolvencia92 o carece de posibilidad financiera paraaceptar la oportunidad93. Si al director le son imputables

89 Cfr. Amercian Bar Association, Section of Business Law, CorporateDirector’s Guidebook, Third Edition, 56 Bus. Law. 1571 (2001).

90 Para mayores apreciaciones puede verse Knepper, Vol. I, 4-31/33. Eltema amerita una mayor profundización.

91 Cfr. Knepper, Vol. I, 4-36.92 Cfr. Hart v. Bell, 222 Minn. 69, 23 N.W. 2d 375 (1946).93 Cfr. Santarelli v. Katz, 270 F.2d 762 (7th Cir. 1959). En contra:

Demoulas v. Demoulas Super Markets, Inv., 424 Mass. 501, 677 N.E. 2d 159


esas situaciones no puede apropiarse de la oportunidad94

ni alegarlas en provecho propio.2. Pueden existir barreras o impedimentos legales para

asumir la oportunidad -que pueden provenir del derecholocal de cada Estado-, como por ejemplo que latransacción es ultra vires. Pero el director no puede invocaresa circunstancia para tomarla en provecho propio95. Otrabarrera es que exista una cláusula impeditiva de laaceptación de la oportunidad en el acto de constituciónsocietaria o en el estatuto de la sociedad96.

3. Puede ser que exista una política empresarial claramenteimpeditiva que obste a entrar en una particular línea denegocios97.

4. La sociedad puede haber fracasado en el intento deobtener la oportunidad98.

5. La sociedad puede haber previamente rechazado laoportunidad99.

En caso de negativa de la sociedad, o por razonesempresariales o de líneas de negocio, el director puede tomarcomo propia la oportunidad y cobrar las ganancias derivadas deella en beneficio propio sin incurrir en responsabilidad100,siempre que haya mediado una clara revelación del director a lasociedad sobre la oportunidad y ella la haya rechazado101. Estas

(Mass. 1997). 94 Cfr. Enstar Group, Inc. V. Grassgreen, 812 F. Supp. 1562 (M.D. Ala.

1993).95 Cfr. Hawaiian Int’l Fin., Inc. V. Pablo, 53 Haw. 149, 488 P.2d 1172

(1971).96 Cfr. Urban J. Alexander Co. V. Trinkle, 311 Ky. 635, 224 S.W. 2d 923

(1949).97 Ibídem.98 Cfr. Northwestern Terra Cotta Corp. v. Wilson, 74 Ill. App. 2d 38,

219 N.E. 2d 860 (1966).99 Cfr. Bisbee v. Midland Linseed Prods. Co., 19 F.2d 24 (8th Cir. 1927).100 Cfr. Thilco Timber Co. V. Sawyer, 236 Mich. 401, 210 N.W.204 (1926) y

Schildberg Rock Prods. Co. v. Brooks, 258 Iowa 759, 140 N.W. 2d 132 (1966).101 Cfr. Thilco Timber Co. V. Sawyer, 236 Mich. 401, 210 N.W.204 (1926).


excepciones a la regla de la lealtad que exhibe lajurisprudencia y los textos legislativos propuestos nos parecenobjetables, conforme los términos de la argumentación queensayamos al final de este trabajo.

13. Competencia del director con lasociedad.

Este tema está estrechamente relacionado con el anterior,por lo que consideramos que muchos principios de aquél le sonaplicables a éste, como se verá a continuación. Existen diversastendencias jurisprudenciales respecto de la licitud o ilicitudde la competencia económica-empresarial del director y lasociedad que dirige y sus límites. Pero esta jurisprudencia esfrecuentemente contradictoria, vacilante y ambivalente, por loque debe hacerse un estudio concienzudo y prudente a fin deevitar incurrir en errores de apreciación, y eventualmente deproposición de futuras normas de lege ferenda, según se verá.

Algunos tribunales permiten la actividad competidora deldirector con la sociedad que dirigen102 y, en cambio, otros laprohíben estrictamente103 y obligan a restituir las gananciasrealizadas a la sociedad dirigida104. Por eso en los EstadosUnidos esta materia se decide caso por caso.

Los Principles of Corporate Governance, en el §5.06 adoptan unaposición ambivalente. En substancia, permiten la competencia entres casos:

1. ausencia de daño para la sociedad o daño superado porun beneficio mayor;

2. autorización previa o ratificación posterior por lasociedad; y

102 Cfr. Guth v. Loft, Inc., 23 Del. Ch. 255, 5 A.2d 503 (Del. Ch. 1939);Steinberg v. Kendig (In re Ben Franklin Retail Stores, Inc.), 2000 U.S. Dist.LEXIS 276 (N.D. Ill Jan. 11, 2000).

103 Cfr., por ejemplo, Foley v. D’Agostino, 248 N.Y.S. 2d 121, 21 A.D. 2d60 (1st Dep’t 1964); Telxon Corp. v. Meyerson, 802 A.2d 257 (Sup. Ct. Del.2002).

104 Cfr. Golden Rod Mining Co. v. Bukvich, 108 Mont. 569, 92 P.2d 316(1939), entre otros.


3. autorización o ratificación por accionistas

“desinteresados”, salvo que exista un mal uso o unapérdida para la sociedad.

En estos casos el director no puede –mediante susdecisiones- impedir competir a la sociedad que dirige enrelación con su propia sociedad competidora105. Tampoco tienederecho a honorarios por su actividad en la sociedad que dirigeen competencia con la suya propia106. Como puede observarse, elconflicto de intereses es manifiesto y de ahí el conflictosustancial resuelto en estos casos.

La jurisprudencia ha validado las cláusulas contractualeslaborales que impiden la competencia con posterioridad a laterminación del contrato de dirección societaria, bien quedentro de un cierto marco de razonabilidad en cuanto al plazo deduración de la prohibición y a las condiciones más generales oespeciales de la misma107.

La organización de una sociedad competidora en el seno de lasociedad que el director dirige con el expreso fin de competircon ella está prohibida por la relación fiduciaria existente108 y,similarmente, el reclutamiento de personal y clientes de lasociedad dirigida para organizar otra competidora por eldirector mientras se encontraba en funciones viola el deber delealtad109. Pero fue decidido lo contrario en una sociedad quequebró y el ex director organizó una competidora con losclientes y empleados de la ex sociedad, por no haber contratoescrito que lo prohibiera110.

105 Cfr., por ejemplo, Evangelista v. Queens Structure Corp., 212 N.Y.S.2d 781, 27 Misc. 2d 962 (1961). Pero esto implica indirectamente negarlicitud a la posibilidad de competir con la sociedad que dirige, lo quecontradice los fallos que lo autorizan.

106 Cfr. Wilshire Oil Co. V. Riffe, 406 F.2d 1061 (10th Cir.), cert.denied, 396 U.S. 843, 90 S. Ct. 105, 24 L. Ed. 2d 92 (1969).

107 Cfr, por ejemplo, Preferred Meal Systems, Inc. V. Guse, 199 Ill. App.3d 710, 557 N.E. 2d 506, 145 Ill. Dec. 736 (1990).

108 Cfr., por ejemplo, Storey v. Excelsior Shook & Lumber Co., 198 A.D.505, 190 N.Y.S. 614 (1921).

109 Cfr. Vigoro Industries, Inc. v. Crisp, 82 F.3d 785 (8th Cir. 1996),entre otros.


Del estudio de estas sentencias surge que las soluciones son

contradictorias, vacilantes y ambivalentes. Por ello proponemosuna solución que invalide en todos los casos la actividad encompetencia del director con la sociedad que dirige, por lassiguientes razones:

1. Es contradictorio permitir la competencia y ordenar larestitución de ganancias a la sociedad dirigida. Tambiénes contradictorio permitir la competencia y declarar lailicitud de actos preparatorios para competir en el senode la sociedad dirigida.

2. Son aplicables analógicamente los argumentos a favor dela ilicitud de la competencia, explicados en el puntoanterior sobre las oportunidades de negocio.

3. Numerosos conflictos de intereses patentes surgen de loshechos de los casos citados. No se puede actuar encompetencia para dos competidores recíprocos al mismotiempo.

4. En el caso de directores comunes de dos sociedadescompetidoras el conflicto de intereses es también patentey debe por tanto resolvérselo quitando uno de losextremos del conflicto, mediante la renuncia aldirectorio de alguna de las sociedades, entre otrasposibles soluciones.

5. Si los contratos laborales que prohíben la competenciason válidos en el caso de ex directores o respecto de exsociedades (por haber quebrado o disuelto, etc.), conmucha más razón en el caso de directores que seencuentran todavía en funciones.

6. Es imposible beneficiar a dos sociedades competidorassimultáneamente en los mismos negocios, por lo queautorizar su licitud contradice la finalidad económica deambas sociedades o al menos de una de ellas,injustamente. Es igualmente imposible beneficiarlas en elcaso de directores comunes, además del conflicto deintereses.

110 Cfr. In re: Uniflex, Inc. V. Endurapack Inc., 319 B.R. 101, 106 (D.Del. 2005).


Por esto, puede decirse que de la licitud se derivan

cuantiosos conflictos, daños y perjuicios, conflictos deinterés, perplejidades y soluciones contradictorias que tornanla competencia del director con la sociedad que dirigeinconveniente, desaconsejable y a la postre dañosa para una delas partes y quizá para ambas.

14. “Interlocking directorates”.Formando parte del punto estudiado precedentemente se

encuentra el caso de los “interlocking directorates” como se denominaen el derecho norteamericano a los directorios comunes de dossociedades competidoras y su relación con la responsabilidadcivil.

Existe un importante fallo111 según el cual, cuando undirector se encuentra en ambos extremos de una transacción debedemostrar buena fe y una escrupulosa “inherent fairness” de latransacción y tienen la carga de la prueba de esa fairness. Eldictum se refiere específicamente a directorios comunes desociedades integrantes de un grupo y señala que tales personasque actúan en una doble situación tienen la obligación de actuaren beneficio y en el mejor interés de ambas. Este criterio esmuy útil y acertado, porque resuelve el conflicto de interesespresente o latente en las relaciones entre las sociedadescontrolante y controlada.

En otros fallos se establece indirectamente la presunción deinvalidez de los contratos realizados por un director común, yaque establece que es a su cargo la carga de la prueba contrariaa esa presunción mediante la demostración de su “fairness”112. Enesta línea de criterio, cuando esa prueba no se da, latransacción es inválida y deben compensarse los daños yperjuicios inherentes sufridos por las sociedades113.

Dado que no existe jurisprudencia uniforme, los Estados hanintentado fijar normas estatutarias precisas para este tipo de

111 Cfr. Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 710 (Del. 1983)112 Cfr. Shlensky v. South Parkway Bldg. Corp., 19 Ill. 2d 268, 166

N.E.2d 793 (1960), entre otros. 113 Cfr., entre otros Wallace v. Malooly, 4 Ill. 2d 86, 98, 122 N.E. 2d

275 (1954).


transacciones, como las típicamente de California, Delaware yNew York, que establecen que tales no serán inválidas, nulas oanulables por la sola existencia de directorios comunes ypragmáticamente prevén soluciones de acuerdo a lascircunstancias de revelación de los potenciales conflictos debuena fe, del contenido de la relación entre ambas sociedades,del contenido de la transacción y las posibles autorizaciones,aprobaciones o ratificaciones por parte de directores oaccionistas “desinteresados”114.

Existen normas estatutarias como los artículos 8 y 10 de laClayton Act y la Antitrust Amendements Act de 1990, que la actualiza,que se refieren a los directores comunes. En ellas se regulanmedidas precautorias en caso de violaciones a las normasantimonopólicas y acciones de daños por fijación monopólica deprecios y multas a las sociedades por violaciones. Establecen laprohibición de ser director común de ambas sociedadescompetidoras o participadas en el capital.

Asimismo se ha hecho costumbre en la práctica societariaincluir cláusulas permisivas de directores comunes en el acto deconstitución de la sociedad o en el estatuto de las modernassociedades, habiendo sido acogidas favorablemente por lajurisprudencia115. Estas cláusulas suelen permitir la contrataciónentre ambas sociedades con directores comunes, pero no exonerande responsabilidad en caso de mala fe116. Pensamos que talesnormas pueden dar ocasión frecuente de violación del deber delealtad, por lo que habría que desalentarlas o establecer almenos presunciones iuris tantum que prevengan los daños quepuedan derivarse de la situación, cuando causen daños a lassociedades. Este tema amerita una mayor profundización.

114 Cfr. Knepper, Vol. I, 4-44.115 Cfr., por ejemplo, Lipkin v. Jacoby, 42 Del. Ch. 1, 202 A.2d 572

(1964).116 Cfr. Irwin v. West End Dev. Co., 342 F. Supp. 687 (D. Colo. 1972),

modified, 481 F.2d 34 (10th Cir. 1973), cert. denied, 414 U.S. 1158, 94 S. Ct.915, 39 L. Ed. 2d 110 (1974).


15. Votación de directores interesados.Sobre la cuestión de la validez o invalidez de los contratos

o transacciones celebrados por directores “interesados” existedisparidad de criterios y de valoración de las circunstanciasconcretas que tienen ese efecto. Así, por ejemplo, en la mayoríade los Estados, como por ejemplo Delaware, Ohio y Nueva York117

ellos no serán nulos o anulables sólo porque existan estascircunstancias:

1. estén ellos “interesados”; 2. estén ellos presentes o participen en la reunión del

directorio que autoriza el contrato; 3. su voto fue contado en la mayoría votante que autorizó

el acto; o 4. porque su presencia fue contada para arribar al quórum.

La triple tendencia de la jurisprudencia en líneas generaleses la siguiente, incluso donde estos estatutos están vigentes, asaber:

1) el contrato es anulable a opción de la sociedad, confundamento en el sólo hecho de la existencia del conflicto deintereses. Esta es aparentemente la regla general.

2) el contrato o transacción es anulable a opción de lasociedad a menos que el director interesado pruebe su buena fe yla “fairness” de la transacción para la sociedad.

3) el contrato o transacción es nulo.En algunos casos existe el problema de que el director

“interesado” puede influir o dominar a los restantes miembrosdel directorio, especialmente en el caso del accionistacontrolante en un grupo de sociedades. Esta dominación puededarse incluso en el caso de que ese director se abstenga devotar118, pero para anular un contrato o transacción se requierela prueba de la dominación antes que la mera situación de que el

117 Cfr. la lista de los Estados en Fletcher, Cyclopedia of Corporations§925, Vol. 3, permanent edition 1986 y supplement. Cfr. la referencia ennuestro texto de esos tres Estados en Knepper, Vol. I, 4-45, nota 1. Estoscriterios están en algunas ocasiones avalados por la jurisprudencia y enotros no.


director interesado constituye la mayoría o el accionistacontrolante119.

16. Ratificación por los accionistas odirectores “desinteresados” oindependientes.

Nuevamente en este tema nos encontramos con unajurisprudencia un tanto ambivalente y titubeante a lo largo delas décadas. Así, sobre la validez de la ratificación del acto,contrato o negociación realizada en violación al deber delealtad por un director, realizada aquélla por los accionistas odirectores “desinteresados”, existe jurisprudencia vacilante.

El régimen es el siguiente:1. las transacciones que son nulas, ilegales o contrarias

al orden público no pueden ser ratificadas120. 2. Por otra parte, sin embargo, en términos generales,

cuando existe un conflicto de intereses pero no unfraude y si los accionistas han sido plenamenteinformados de la transacción, pueden ratificar actosque de otro modo serían nulos, a opción de lasociedad121. Pero incluso habiendo sido ratificado elacto por la mayoría de los accionistas, puede serdemandada con éxito la invalidez de la ratificación y ala postre del acto122.

3. En otro caso de Indiana123 se resolvió que, en caso defraude cometido por los directores que involucró un

118 Cfr. Globe Woolen C. v. Utica Gas & Elec. Co., 224 N.Y. 483, 121 N.E.378, 380-381 (1918).

119 Cfr. Blish v. Thompson Automatic Arms Corp., 30 Del. Ch. 538, 64 A.2d581 (1948).

120 Cfr. Sellers v. Head, 261 Ala. 212, 73 So. 2d 747 (1954); ContinentalAssur. Co. v. Supreme Constr. Corp., 375 F.2d 378 (5th Cir. 1967).

121 Cfr. Nicolson v. Stone Gables, Inc., 2000 R.I. Super. LEXIS 75 (Sept.8, 2000). En igual sentido existen fallos de 1903, 1938, 1956 y 1976.

122 Cfr. Claman v. Robertson, 164 Ohio St. 61, 128 N.E. 2d 429 (1955),donde se cita Foss v. Harbottle (1832), 2 Hare 461 (Eng.) and Hawes v.Oakland, 104 U.S. 450, 26 L. Ed. 827 (1882).


abuso de bienes sociales en perjuicio de la sociedad,éste no puede ser ratificado por la mayoría de losaccionistas con el fin de impedir las acciones deresponsabilidad, pero sí puede serlo por la totalidadde los accionistas. En otro caso de Nueva York tambiénse fundamentó la imposibilidad de ratificación en casode fraude, vicios o inmoralidad124. En este tema cobrarelevancia la cuestión del fraude y del orden público,que debe ser objeto de una mayor profundización.

4. Pero existen fallos sustancialmente contradictorios conel punto 2. anterior en el sentido de que unaratificación por los accionistas de una transacciónimpugnada de violación del deber de lealtad no essuficiente para extinguir tales demandas125. En estesentido, en 2007, la Chancery Court de Delawarereafirmó que la sola ratificación por los accionistasno basta para absolver a los directores de suresponsabilidad, como si les otorgara “un cheque enblanco” y que los poderes otorgados por aquéllos aéstos están imbuidos de principios equitativos de undeber fiduciario insoslayable126. Sobre este tema surgela cuestión de la auto contradicción societaria alratificar algo perjudicial a la sociedad, que habrá quefundamentar con mayor amplitud de argumentos.

17. Contratos que inducen a la violacióndel deber de lealtad.

La sociedad tiene derecho a un ejercicio independiente de lafunción de dirección empresarial por parte de los directores, no

123 Cfr. Griffin v. Carmel Bank & Trust Co., 510 N.E. 2d 178, 183 (Ind.App. 1987).

124 Cfr. New York Trust Co. v. American Realty Co, 244 N.Y. 209, 155 N.E.102 (1926).

125 Cfr. In re Wheelabrator Techs., Inc. Shareholder Litig., 663 A.2d1194 (Del. Ch. 1995). Este fallo está basado en los de la Corte Suprema deDelaware en Kahn v. Lynch Communications Systems, 638 A.2d 1110 (Del. 1994) yStroud v. Grace, 606 A.2d 75 (Del. 1992).

126 Cfr. Sample et al. V. Morgan et al., 914 A.2d 647, 2007 Del. Ch.LEXIS 16 (2007).


sujeto a influencias y libre, fundado sobre el cuidado, ladiscreción, la habilidad, el leal saber, entender y libredecidir de los directores y en sólo beneficio de los interesesde la sociedad y de todos sus accionistas127. Es por eso que lajurisprudencia unánimemente ha prohibido y sancionado con lanulidad las cláusulas contractuales que violan esascaracterísticas en general y en particular, a lo largo de docedécadas, en muchos casos invocando razones de orden público128.Ejemplo de esas prohibiciones y anulaciones son, entre otras,las siguientes:

1. Asegurar a un accionista un puesto permanente en eldirectorio129.

2. Vender la propia influencia en el directorio o pactarsobre sus decisiones futuras en su seno, dejándoseinfluenciar o controlar por terceros, eventualmentemediante el aseguramiento de la permanencia de unapersona en el directorio130.

3. Determinar su voto futuro en el directorio o declinarsu opinión o decisión o delegar su voto en un tercero opor un tercero. O bien despojarse de sus obligacionesfiduciarias131.

4. Obligación recíproca de dos directores de votar a favorde ellos mismos132.

5. Obligación de los directores de comprar las acciones deotros directores en caso de reducción de laremuneración133.

127 Cfr. Western States Life Ins. Co. v. Lockwood, 166 Cal. 185, 190, 135P. 496, 498 (1913).

128 Cfr. Knepper, Vol. II, 4-50. Cfr., por ejemplo, Ford v. Magee, 160F.2d 457 (2d Cir. 1947), cert. Denied, 332 U.S. 759, 68 S. Ct. 58, 92 L. Ed.345 (1947).

129 Cfr. Seitz v. Michel, 148 Minn. 474, 181 N.W. 106 (1921).130 Cfr. Gedes v. Reynolds, 28 N.Y.S. 2d 622, 30 N.Y.S. 2d 755 (1941).131 Cfr. Jewel Cos. V. Pay Less Drug Stores Nortwest, 741 F.2d 1555 (9th

Cir. 1984).132 Cfr. Lothrop v. Goudeau, 142 La. 342, 76 So. 794 (1917).133 Cfr. Odell v. Wells, 183 A.D. 242, 171 N.Y.S. 345 (1918).


Obviamente esta lista no es exhaustiva ni cubre todos los

abusos posibles sobre la cuestión, lo que habrá que tener encuenta. Es notoriamente acertada la valoración que hace ladoctrina y la jurisprudencia de que estas cláusulas violan eldeber de lealtad en el gobierno societario, más allá de losintereses privados de las partes involucradas. Pero estacatalogación no es completa, porque pueden existir otros muchoscasos de abuso posibles, tales como, por ejemplo, lossiguientes, sin perjuicio de una ulterior mayor fundamentación,a saber:

1. Inducir u obligar al voto favorable de las políticasempresariales que interesen al accionista de control,aún cuando fueran perjudiciales para la sociedad, obien obligar al voto contrario a la política fijada porel accionista de control aún cuando ella no fueraperjudicial a la sociedad.

2. Inducir u obligar al voto favorable en un sentido quese torne contrario o contradictorio a los consejostécnicos de los asesores internos o externos aldirectorio o bien hacerlo sin haber estudiado yvalorado esos informes134.

3. La misma situación anterior pero respecto del consejode los asesores jurídicos de la sociedad o deldirectorio.

Estas situaciones pueden tener vocación esporádica osistemática y pueden estar incluidas en cláusulas contractualespero con mucha mayor probabilidad no lo estarán y usualmenteserán instrucciones dadas por canales informales, no obstante locual resultan igualmente ilícitas o ilegítimas por contravenirel deber de lealtad del director para con la sociedad y todossus accionistas.

134 Para el primer tipo de situación en este párrafo ver la soluciónconcordante en Boles v. Filipowski (In re Enivid, Inc.), 345 B.R. 426 (Bankr.D. Mass. 2006), en el que se declaró la responsabilidad de los directoresfrente a un informe técnico negativo respecto de la transacción.


18. Directores dominantes.Los llamados directores dominantes están frecuentemente

presentes en las “closely held corporations” de los Estados Unidos y loestán ocasionalmente en otros tipos de sociedades. Estosdirectores pueden llegar a controlar al resto del directorioincluso cuando se abstengan de votar o no asistan a lasreuniones en las que se decida una transacción en la que estánpersonalmente interesados135. Asimismo existe numerosajurisprudencia que establece que esos directores dominantes nopueden ampararse para apoyar la transacción impugnada en elhecho de haber sido votada por el resto del directorio sin suparticipación136. Similarmente, se ha sostenido que los directoresque han sucumbido a la dominación por un tercero pueden serhallados responsables por violación del deber de lealtad siaprueban la transacción que recibiera un informe negativo137. Estoes especialmente aplicable en el caso de los grupos desociedades, por analogía.

Se ha resuelto reiteradamente que la autoridad conferida alos directores lo es en cuanto miembros del cuerpo colegiado deellos, su actuación está entendida que lo será como un cuerpo yno individualmente y que un director no puede actuarindividualmente a menos que el directorio lo haya autorizado138.Por otra parte la circunstancia de que ese director sea elaccionista controlante no afecta el principio anterior139 y undirector que es de hecho el controlante de la sociedad no puede

135 Así lo reconoce la jurisprudencia. Cfr., por ejemplo, Globe WoolenCo. V. Utika Gas & Elec. Co., 170 A.D. 940, 154 N.Y.S. 1123 (1915), aff’d.224 N.Y. 483, 121 N.E. 378 (1918).

136 Cfr. Fowle Mem. Hosp. Co. V. Nicholson, 189 N.C. 444, 126 S.E. 94(1925). Esta alegada falta de independencia no se presume ni es automáticafrente a un controlante del directorio.

137 Cfr. Boles v. Filipowski (In re Enivid, Inc.), 345 B.R. 426 (Bankr.D. Mass. 2006),

138 Cfr., por ejemplo, Hamlin v. Union Brass Co., 68 N.H. 292, 44 A. 385(1895) y jurisprudencia posterior.

139 Cfr. Danglade & Robinson Mining Co. V. Mexico-Joplin Land Co., 190S.W. 35 (Mo. Ct. App. 1916).


involucrarse en un “self dealing” mediante transacciones suyas y lasociedad140.

En definitiva, de todo esto surge que el director debe serindependiente y tener en mira en interés de la sociedad a la quesirve, no obstante que sea el controlante del directorio y/o dela sociedad. Todo esto es particularmente aplicable, poranalogía, al caso de los grupos de sociedades.

Existen fallos que establecen la responsabilidad deldirector dominante o controlante del directorio o de la sociedado ambas cosas simultáneamente, por haber causado daños a lasociedad administrada, por abuso de esa posición dominanterespecto incluso de los accionistas minoritarios. Así, porejemplo, en el caso Jones v. H. F. Ahmanson & Co. en California141 yotro en Wisconsin142. Sobre la aplicabilidad analógica de estosprincipios al caso de los grupos de sociedades habrá queprofundizar la investigación.

Una doctrina particular de responsabilidad del directordominante es la llamada “adverse domination rule”, reconocida sólopor algunos pocos Estados y que tiene relevancia especialmenteen el fuero federal y respecto del plazo de prescripción de laacción de responsabilidad y para algunos aspectos de laresponsabilidad de directores de entidades financieras143. Estadoctrina sigue en líneas generales los principios anterioressobre el director dominante.

19. Accionistas mayoritarios.Sobre el tema existe una regla de carácter general: los

accionistas mayoritarios y/o controlantes son fiduciarios en elderecho de los Estados Unidos. Como tales no pueden usar su

140 Cfr. Veeser v. Robinson Hotel Co., 275 Mich. 133, 266 N.W. 54 (1936).141 Cfr. Jones v. H. F. Ahmanson & Co. 1 Cal. 3d 93, 81 Cal. Rptr. 592,

460 P. 2d 464 (1969).142 Cfr. Grognet v. Fox Vallley Truking Serv., 45 Wis. 2d 235, 172 N.W.

2d 812 (1969).143 Cfr., por ejemplo, Hecht v. Resolution Trust Corp., 333 Md 324, 635

A.2d 394 (1994) y sus citas.


control para propósitos adversos tanto respecto de los interesesde la sociedad como de los accionistas minoritarios144.

Existen numerosos fallos que reafirman este principio,aplicándolo a múltiples situaciones de daños causados a lasociedad o a los accionistas minoritarios, especialmente en elcaso de las “closely held corporations”, en el que el poder delmayoritario es todavía mayor que en el resto de los tipossociales.

Así, por ejemplo, acerca de la posición que inviste elaccionista mayoritario, se ha establecido que:

1. Los controlantes tienen deberes fiduciarios hacia losaccionistas minoritarios, separados o independientes delos deberes fiduciarios respecto de la sociedad, poreso el fundamento de la responsabilidad por violaciónde sendos deberes fiduciarios es recíprocamenteindependiente y no necesariamente guarda relación unacon otra145.

2. Los accionistas mayoritarios violan su deber fiduciariosi abusan de su poder de control cuando lo ejercen enbeneficio propio y en detrimento –sea por exclusión opor daño directo- de los accionistas minoritarios146.Estas reglas son aplicables al caso de que losaccionistas que ejercen el control conjuntamente seanvarios147 o, por ejemplo, en caso de exclusión delderecho de participación en las ganancias a losminoritarios148.

3. Tampoco el accionista mayoritario puede ejercer susderechos en beneficio propio exclusivamente, endetrimento o en daño de la sociedad149. En estos casosla jurisprudencia habla que el accionista mayoritario

144 Cfr. KDT Indus., Inc. V. Home Ins Co., 603 F. Supp. 861, 868 (D.Mass. 1985), vacated, 782 F. 2d 1202 (4th Cir. 1986).

145 Cfr. In re Stat-Tech Int’l Corp., 47 F.3d 1054 (10th Cir. 1995).146 Cfr., entre muchos otros, Eagle v. American Tel. & Tel. Co., 769 F.

2d 541, 545 (9th Cir. 1985) y sus citas.147 Cfr. In re Reading Co., 551 F. Supp. 1205 (E.D. Pa. 1982), rev’d. 711

F. 2d 509 (3d Cir. 1983), aplicando derecho de Delaware.148 Cfr. Orchard v. Covelli, 590 F. Supp. 1548, 1556 (W.D. Pa. 1984).


ha actuado con “self dealing”, es decir, en provechopropio y con daño a la sociedad.

4. Respecto de los accionistas minoritarios, el accionistamayoritario tiene el deber de actuar de buena fe,cuidado razonable y con debida diligencia y cuandoéstos carecen de voz en la administración societaria,aquéllos tienen el deber de proteger los intereses delos minoritarios150.

Cuando se trata de una “closely held corporation”, además de estosprincipios son también aplicables estos otros:

1. En este tipo de sociedades los estándares tradicionalesde las obligaciones fiduciarias han fracasado ennumerosas oportunidades respecto de los accionistasminoritarios, quienes se encuentran en peorescondiciones que los minoritarios de otros tipos desociedades, por lo que la interpretación en cuanto aesos deberes ha sido más amplia151.

2. Los accionistas minoritarios tienen acciones directascontra los accionistas mayoritarios, no sólo las“derivative actions” en casos de abusos de controlsocietario152. Este derecho ha sido recogido por elAmerican Law Institute en sus Principles of Corporate Governance,§7.01(d).

149 Cfr. United States v. Byrum, 408 U.S. 125, 92 S. Ct. 2382, 33 L. Ed.2d 238, reh’g denied, 409 U.S. 898, 93 S. Ct.94, 34 L. Ed. 2d 157 (1972).

150 Cfr. Pepper v. Litton, 308 U.S. 295, 60 S. Ct. 238, 84 L. Ed. 281(1939). Como ya hemos apuntado, este polifacético fallo es de un valormoralizante extraordinario y el más antiguo sobre el llamado Enterprise Law onuevo derecho de los grupos de sociedades. Más modernamente puede verse sobreel tema: Cal-Micro, Inc. V. Cantrell (In re Cantrell), 258 B.R. 756 (Bankr.N.D. Cal. 2001), rev’d on other grounds, 269 B.R. 413 (B.A.P. 9th Cir. 2001).

151 Cfr. Jones v. H.F. Ahmanson & Co., 1 Cal. 3d 93, 81 Cal Rptr. 592,460 P.2d 464 (1969). Para Massachusetts cfr. Evans v. Certified Eng’g &Testing Co., 834 F. Supp. 488, 500 (D. Mass. 1993). Para New Jersey cfr.Muellenberg v. Bikon Corp., 143 N.J. 168, 669 A. 2d 1382 (N.J. 1996): en estecaso incluso se dispuso –conforme una norma estatutaria local- la venta deacciones del mayoritario al minoritario oprimido.

152 Cfr. Barth v. Barth, 659 N.E. 2d 559 (Ind. 1995).


3. Cuando la inversión de los minoritarios fue totalmente

improductiva, un tribunal ha llegado a permitirdemandar la disolución societaria con éxito, cuando elpoder del mayoritario fue ejercido de modo ilegal,opresivo y fraudulento y no quedaba otro remedioposible153.

Todos estos principios son ciertamente aplicables al caso deun controlante de un grupo de sociedades respecto de laresponsabilidad de los directores de la controlada, poranalogía, lo que resulta extremadamente enriquecedor para elcaso del derecho de los grupos. Por ello sobre este tema habráque profundizar más la investigación, habiendo las distincionesque correspondan para el caso de los grupos de sociedades.

20. Información confidencial o interna.La sociedad tiene derecho a mantener la información obtenida

en el curso de su evolución empresarial con el carácter deconfidencial. Esa información es un tipo de derecho de propiedadsobre el que la sociedad tiene un derecho exclusivo154. Eldirector tiene un deber de usar con razonable diligencia esainformación, protegerla y resguardarla como propiedad de lasociedad y no debe usarla en su provecho personal, incluso siello no causa perjuicio a la sociedad155. El director puede sercondenado por restitución por cualquier ganancia que le hayareportado ese uso indebido de la información societaria156 y puedeser condenado por daños por ese uso indebido157. Tampoco puedeusar o revelar esa información confidencial adquirida en elejercicio o con ocasión de su función societaria en perjuicio de

153 Cfr. Kalabogias v. Georgou, 254 Ill. App. 3d 740, 627 N.E. 2d 51, 57,193 Ill. Dec. 892 (Ill. App. 1993).

154 Cfr. SEC v. Texas Gulf Sulphur Co., 401 F. 2d 833, 850 n.12 (2d Cir.1968).

155 Cfr. Diamond v. Oreamuno, 24 N.Y. 2d 494, 301 N.Y.S. 2d 78, 248 N.E.2d 910 (1969).

156 Cfr. ibídem.157 Cfr. Water Servs., Inc. V. Tesco Chems., Inc., 410 F. 2d 163 (5th Cir.

1969).


la sociedad158. En la jurisprudencia que sobre distintos tipos deinformación en general no existen excepciones a estosprincipios, salvo en algún caso aislado en que la informaciónconfidencial se ha originado en el curso ordinario de losnegocios y puede ser referenciada de memoria o que la sociedadquiere que permanezca confidencial a fin de evitar actividadescompetidoras159.

21. Ventaja personal. Gananciassecretas.

Es un principio cardinal del derecho societario que eldirector no puede, a expensas de la sociedad, obtener unaganancia indebida o injusta (“unfair”)160 o secreta161 derivada de suposición o situación. No debe hacer un uso indebido o impropiopara promover su provecho personal a expensas de la sociedad162.El director es responsable por una relación de confianzarespecto de los negocios de la sociedad y sus propiedadesrespecto de los accionistas en su conjunto163 e incluso respectode otros “stakeholders”, es decir, terceros como los acreedores,empleados, proveedores, etc. o incluso la totalidad de lacomunidad. Sin duda los directores tendrán chances de obtenerpara su provecho personal oportunidades que son ofrecidas oestán disponibles o pertenecen a la sociedad. Si no actúanabsolutamente de buena fe en todo momento164, si violan las reglasde la ética de los negocios165, si desvían las oportunidades de

158 Cfr. A. H. Emery Co. V. Marcan Prods. Corp., 389 F.2d 11 (2d Cir.1968), cert. denied, 393 U.S. 835, 89 S. Ct. 109, 21 L. Ed. 2d 106 (1969).

159 Cfr. American Mortgage Network v. Loancity.com 2006 Cal. App. LEXIS1979 (Cal. App. 4th Dist. Nov 29, 2006).

160 Cfr. Remillard Brick Co. V. Remillard-Dandini Co., 109 Cal. App. 2d405, 241 P. 2d 66, 74 (1952).

161 Cfr. Heit v. Bixby, 276 F. Supp. 217, 225 (E.D. Mo. 1967).162 Cfr. United States v. Byrum, 408 U.S. 125, 92 S. Ct. 2382, 33 L. Ed.

2d 238, 248, reh’g denied, 409 U.S. 898, 93 S.Ct. 94, 34 L. Ed. 157 (1972).163 Cfr. Melish v. Vogel, 35 Ill. App. 3d 125 343 N.E. 2d 17, 25 (1975).164 Cfr. Dolese Bros. Co. V. Brown, 39 Del. Ch 1, 157 A.2d 784 (1960).165 Cfr. Note, Liability of Directors and Other Officers for Usurpation

of Corporate Opportunities, 26 Fordham L. Rev. 528 (1957).


negocio en beneficio propio166, deben rendir cuentas a la sociedady deben responder a la sociedad por los daños.

Es particularmente importante el conflicto de intereses aque puede dar lugar el resarcimiento de los daños en estassituaciones, como por ejemplo el caso de la aprobación de uncontrato sobre la remuneración y beneficios de un directorrealizado en el doble carácter de interesado directo y depresidente de la sociedad, quien tuvo que responder luego porlos daños por violación de sus deberes de lealtad167.

22. Conclusiones. La riqueza de la jurisprudencia norteamericana estudiada es

notable y por ello amerita un estudio profundizado respecto dela temática del deber de lealtad del director societario.

Sin perjuicio de ulteriores desarrollos que sobre los puntostratados hayan de ser llevados a cabo en el futuro respecto deldeber de lealtad del director de sociedades, de todo lo expuestosobre los principios legales vigentes –en su mayoríajurisprudenciales- en el presente trabajo podemos afirmar a modode conclusión lo siguiente, respecto de la relación que tiene eldirector con la sociedad que dirige, a saber:

1. Es una relación fiduciaria o en confianza.2. Tiene como objetivo la satisfacción del interés social

del ente dirigido, principalmente contenido en elobjeto social y en orden a los negocios inherentes aese objeto que ordinariamente –u extraordinariamente-surgen de la vida empresarial.

3. Debe ser ejercido con lealtad, de buena fe y en elmejor interés y servicio de la sociedad a la que sirvepara que pueda alcanzarse el objetivo anteriormentenombrado.

166 Cfr. Hart v. Bell, 222 Minn. 69, 23 N.W. 2d 375 (1946).167 Cfr. Gunter v. Novopharm USA Inc., 2001 U.S. Dist. LEXIS 2117 (N.D.

Ill. Feb. 27, 2001).


4. Esto último excluye expresa o implícitamente todo

interés personal del director o ajeno que puedarepresentar el director, por ser contradictorio ocontrario con los tres primeros puntos.

Las situaciones de riesgo que enfrenta el director respectode la posible violación al deber de lealtad y la eventualresponsabilidad por daños son las siguientes:

1. Interés personal en la transacción que pertenece a lasociedad.

2. Existencia de conflicto de intereses derivados demúltiples situaciones familiares, sociales,societarias, económicas, empresariales, etc.

3. Integración de directorios comunes a dos o mássociedades, especialmente competidoras, integrantes ono de grupos societarios y usualmente con algunavinculación económica entre sí.

4. Existencia de oportunidades de negocio, posibilidad deejercer actividades en competencia con la sociedaddirigida, obtención y manejo de informaciónconfidencial o privilegiada de la que puede abusar enprovecho propio.

Esto sobre la naturaleza del deber de lealtad. Ahoraconcluyamos lo que se refiere a la característica de ese deber.

Sobre este tema somos de opinión que la característicafundamental de ese deber de lealtad o fidelidad –como puedetambién llamársele- es absoluto o indivisible, es decir, noadmite excepciones o supuestos excepcionales que aparentementesean respetuosos de las cuatro características precedentes de larelación entre el director y la sociedad, y consecuentementedebe ser respetado en todas las situaciones de riesgopremencionadas, a mérito de las siguientes consideraciones, asaber:

1. El carácter indivisible es inherente a la confianzadepositada en el director por la sociedad que lo hacontratado, que no puede contradecirse a sí misma ni –porotra parte- contradecir los fines societarios con los quedebe el director identificarse. Esta característica de


inherencia también constituyen –por otra parte- elfundamento ético de ese carácter absoluto del deber delealtad.

2. Así lo reclama los términos del contrato de direcciónsocietaria entre el ente y el director, que no puede serauto contradictorio permitiendo otras finalidadescontrarias o contradictorias con ese contrato.

3. No admite excepciones, por otra parte, porque lafinalidad de la satisfacción del objetivo empresarial dela sociedad –usualmente materializado en su objetosocial- reclama la lealtad constante, perpetua, universaly mientras dure esa relación de confianza -e inclusodespués de finalizada- de quienes han sido contratadospara llevarla a cabo, únicos órganos societarios quepueden hacerlo. Este es el fundamento último y radicaldel deber de lealtad que, por otra parte, justifica en símisma toda la tarea de la dirección societaria, dando pordescontado, lógicamente, desde el punto de vista ético,que la actividad societaria de la sociedad en cuestión escorrecta, noble, razonable, legítima, justa. La confianzadepositada reclama siempre y bajo todas lascircunstancias posibles una respuesta coherente con lastareas inherentes a la dirección societaria.

Este carácter absoluto o indivisible del deber de lealtad,ha sido afirmado por la jurisprudencia en los Estados Unidos entérminos generales y en términos concretos en muchos casos, perono así en otros casos en los que ha permitido, bajo algunascondiciones, violaciones a este deber de lealtad, mostrandotomas de posición jurisprudencial contradictorias unas con otrase incluso a veces autocontradictorias.

Por ello muchas de esas posiciones jurisprudenciales sonacertadas, pero algunas otras no lo son, en nuestra opinión,puesto que: si el director no puede contradecir el objetivo desu función, que es gobernar la sociedad hacia su razonabledesarrollo económico; si lo vincula una relación de confianzacon la sociedad y los accionistas que lo han contratado a la quedebe ser fiel; si los actos, decisiones y transacciones puedenbeneficiarlo personalmente pero con toda probabilidad endetrimento de los intereses y derechos de la sociedad que


dirige, parece contradictorio que parte de la jurisprudenciaestudiada acepte, en primer lugar, la posible existenciagenérica de intereses particulares o personales o “egoístas” delos directores, como válidos o lícitos; y en segundo lugartambién resulta contradictorio legitimar esos “interesesegoístas” admitiendo la posibilidad de que el director demuestreque tal acción “interesada o egoísta” pueda haber sidobeneficiosa para la sociedad y sus accionistas colectivamente.En este tema hemos visto cómo la jurisprudencia de muchosEstados es a veces congruente con el carácter absoluto y noadmite excepciones y en otras oportunidades, por el contrario,en otros Estados lo contradice, permitiendo tales excepciones,especialmente cuando la transacción hubiera podido beneficiar ala sociedad. Hemos tenido oportunidad de discutir esto a medidaque hemos ido estudiando los casos particulares para ciertostemas específicos.

Por todo esto proponemos en primer lugar la descripción dela naturaleza de la relación director-sociedad tal como laresumida precedentemente, siguiendo los lineamientos de lajurisprudencia estudiada. Y por otra parte, en segundo término,siguiendo una parte importante de la jurisprudencia estudiada,proponemos el carácter absoluto o indivisible de este deber delealtad, que habrá que ir concretando en principios concretosaplicables a las situaciones de riesgo que hemos descriptoprecedentemente, lo que requerirá ulteriores investigaciones queprofundicen en la materia. Esta es la conclusión fundamental deeste trabajo.

El deber de lealtad de los directores societarios en los Estados Unidos

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