Índice

Introducción

Capítulo I

El desarrollo progresivo de los derechos sociales en el Sistema Interamericano, un asuntopendiente por resolver

i. El desarrollo progresivo en las decisiones de peticiones individuales, el cambio de la densidadnormativa del artículo 26ii. Las discusiones sobre el artículo 26, efectos declarativos, programáticos o normativosiii. Acercamiento al contenido normativo del artículo 26, dos alternativas interpretativas de protección delos DESC

a. Principio democrático, un enfoque de protección de los Derechos Económicos Sociales y Culturales,bottom upb. Estado de derecho internacional (rule of international law), un enfoque de protección de los derechoseconómicos, sociales y culturales, top downc. Algunas implicancias en la supervisión de cumplimiento

Capítulo II

Desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, una perspectivabidimensional

i. Dimensión procedimentala. Agencia, libertades fundamentales y capacidadesb. Democracia, deliberación y participación, re significación de las libertades políticasc. Agencia y responsabilidad social

ii. Dimensión sustancialPresupuestos facticos y normativos del desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales yculturales

a. Existencia de un marco normativo adecuadoAdaptación del marco jurídico interno, principio de effectutile, pacta suntservanda y control deconvencionalidadb. Existencia de recursos efectivosc. Garantía de los niveles esenciales de los derechosd. Progresividad en stricto sensu, no regresividad

Conclusiones

Bibliografía

Índice de abreviaturas

Introducción

La obligación de tomar medidas para garantizar progresivamente la realización de losDESC se encuentra reconocida en los principales instrumentos que conforman elSistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Sin embargo, eldesarrollo jurisprudencial en la materia ha sido escaso como consecuencia de diversosfactores. Por la realidad latinoamericana dentro de la cual surgió el Sistema, y que aúnse vive en varios países, los casos que fueron presentados durante las primeras décadasde existencia del mismo, se referían principalmente a violaciones de derechos civiles ypolíticos 1 , y en tal sentido, los desarrollos jurisprudenciales que se han dado serelacionan principalmente con las garantías del debido proceso; los requisitos que sedeben seguir para restringir derechos como la libertad personal, la libertad de expresióny la propiedad; la independencia de los poderes y especialmente la del poder judicial;el carácter de excepcional de la jurisdicción penal militar; la tipificación, de acuerdo aestándares internacionales, de delitos como la desaparición forzada de personas y latortura; y el cuestionamiento de las disposiciones jurídicas y de las practicas normativasque generan impunidad, entre otros.

Así mismo, la preeminencia en los ordenamientos internos de recursos creados paraproteger los derechos civiles y políticos, hace que exista menos consciencia en relacióncon la exigibilidad de los derechos económicos sociales y culturales, y obstaculiza lapresentación de demandas en la materia dentro de la jurisdicción interna, lo cual sepodría ver reflejado en el ámbito internacional. Por otra parte, el hecho de que elinstrumento que reconoce los DESC dentro del Sistema Interamericano solo seavinculante en dos de sus disposiciones, ha influido para que no se presenten casos anteel Sistema en los que se busque directamente la protección de estos derechos, por locual la Corte y la Comisión Interamericana han tenido menos oportunidad depronunciarse acerca del contenido, alcance y desarrollo progresivo de los mismos. Estose suma a la redacción poco clara del artículo 26 de la CADH y a la mencionada faltade desarrollo jurisprudencial que delimite el sentido de la disposición- que establecela obligación de garantizar efectivamente la plena realización de los derechos que sederivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, de la

1 Durante varios años los casos resueltos por parte de los del Sistema Interamericano se referían a: i)violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos; ii) limitaciones de los derechos civiles y políticosen el marco de regímenes dictatoriales; iii) terrorismo de Estado; y iv) conflictos armados internos.

Carta de la OEA modificada por el Protocolo de Buenos Aires, lo cual de ante manohace que se generen dudas acerca de los derechos a los que se refiere la disposicióncitada y a las obligaciones concretas que se derivan de ésta. Lo anterior ya que lasnormas mencionadas no son cartas de derechos, y en tal sentido no establecenobligaciones concretas explícitamente, y además, porque existen varioscuestionamientos sobre la intención de los Estados en adquirir obligaciones en relacióncon los derechos económicos sociales y culturales que en el marco del SistemaInteramericano se encuentran también reconocidos en el Protocolo de San Salvador,respecto del cual, los Estados acordaron que solo fuera justiciable a través delprocedimiento contencioso establecido en el Sistema, en lo relacionado con dos de susdisposiciones.

Por último, y tal vez como consecuencia de los factores señalados, ha existido unatendencia tanto en los litigantes como en la Corte Interamericana, de centrar el litigioy el análisis de posibles violaciones de los DESC a partir de la conexidad de éstos, conlos derechos civiles y políticos reconocidos en el capítulo II de la Convenciónespecialmente con los derechos a la vida y la integridad personal- y respecto de loscuales se ha desarrollado una amplia jurisprudencia que relaciona el contenido de cadauno de ellos, con las obligaciones generales señaladas en los artículos 1.1 y 2 de laCADH dentro de las que se encuentran deberes de medio y de resultado. Sin embargo, en los pocos casos en los cuales se ha estudiado la posible vulneración de un DESC apartir del artículo 26 de la CADH, el análisis se ha desvinculado de las obligacionesgenerales, y de los deberes de cumplimiento inmediato que se derivarían del mismo.

Por lo anterior y con la finalidad de nutrir la discusión en la materia, se desarrolla unapostura que si bien admite las deficiencias del artículo 26 de la Convención, la falta dedesarrollo jurisprudencial en la materia, y los consecuentes cuestionamientos quesurgen del mismo, parte de que la disposición mencionada refleja la intensión de losEstados de asumir ciertas obligaciones relacionadas con la protección de los derechossociales. Sobre esta base, se presentan dos enfoques interpretativos, el primero de elloscentrado en principio democrático (enfoque de protección, bottom up), y el segundo,basado en el principio de estado de derecho internacional -rule of international law-(enfoque de protección top down), realizando un acercamiento al artículo 26 a partirde cada uno de ellos, y planteando cuestionamientos que deben ser resueltos aún, paradelimitar más concretamente el contenido de la disposición mencionada.

Ahora bien, luego de exponer las dos perspectivas interpretativas relacionadas con lasobligaciones que se derivan de la norma objeto de análisis, se presenta una propuestaque parte de los desarrollos jurisprudenciales de la Corte y la Comisión Interamericana,

y articula elementos de los mismos junto con otros aportes doctrinales, con el fin dedar un sustento teórico más amplio al contenido de la obligación de garantizar eldesarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, planteandouna posible carga valórica de la noción misma de desarrollo.

Se parte de una visión dentro de la cual cobran especial relevancia los principios deuniversalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, y que secentra en el reconocimiento integral de las condiciones que se deben asegurar paragarantizar una existencia digna en condiciones de igualdad. En tal sentido, elreconocimiento de la agencia individual y la garantía de las condiciones para que éstapueda ser ejercida efectivamente, se constituyen en requisitos para el avance en el nivelde goce de los derechos. Se resalta así el rol instrumental y constitutivo que tienen laslibertades fundamentales en relación con el desarrollo de los derechos económicos,sociales y culturales. En cuanto al primer aspecto mencionado, permiten el ejercicio delas capacidades básicas para evitar privaciones como la desnutrición, el analfabetismoy la mortalidad prematura, y promueven la participación de los individuos en ladeliberación pública contando con las garantías mínimas para tal fin. En relación conel segundo papel, el ejercicio de ciertos derechos y capacidades fomenta la expansiónde las libertades humanas en general y promueve el desarrollo2.

De acuerdo a ello, se plantea un acercamiento a la noción de desarrollo progresivo queimplica dos dimensiones: una primordialmente procedimental aunque con contenidossustanciales-, y otra sustancial en estricto sentido. Estas dimensiones se entiendentransversalizadas por la exigencia de igualdad como reconocimiento simbólicocultural-, e igualdad material acceso a condiciones materiales básicas-respectivamente3. A partir la dimensión procedimental, se busca resaltar la importanciadel ejercicio de las libertades políticas en condiciones que garanticen una paridadparticipativa a nivel individual, de grupos vulnerables y minorías. Ello, haciendoénfasis en la necesidad de espacios de deliberación en los cuales los interlocutores setrate ya de individuos o de grupos-, realmente puedan dialogar a partir de sus diversasconcepciones de vida, estableciendo así las prioridades que guíen la elaboración de losprogramas políticos. Lo anterior exigiría entonces que los canales dialógicos no serestrinjan a aquellos establecidos por el modelo democrático liberal puesto que si bien,

Cfr. Fraser N. La justicia social en la era de la política de identidad: redistribución, reconocimiento yparticipación, En: Revista

en el marco de los regímenes democráticos como lo son, por lo menos formalmente,los Estados parte de la Convención Americana- este escenario parecería idóneo, por laparticularidad y características concretas de ciertos grupos, la exigencia de plantear susdemandas estrictamente a través de mecanismos preestablecidos como por ejemplo elejercicio del voto individual dentro del el sistema electoral tradicional se constituiríaen un obstáculo que afectaría el contenido mismo de sus demandas4 y desconocería susespecificidades.

Es en este contexto en el cual se podría asegurar que el contenido específico de lasprestaciones o elementos que forman parte del núcleo de un determinado derecho socialy en tal sentido, de aquello que se entiende por desarrollo progresivo del mismo, seestablezca teniendo en cuenta las necesidades de las personas individualmenteconsideradas, de los grupos vulnerables, minoritarios, y de los pueblos que formenparte de una sociedad. De la paridad participativa que se garantice, y delreconocimiento de la libertad comunicativa de los integrantes de la sociedad en elámbito deliberativo, se deriva entonces la legitimidad en esta dimensiónprocedimental5.

El reconocimiento de los individuos como agentes, que implica la posibilidad de llevarel tipo de vida que más valoren, involucra no solo el derecho de participarefectivamente en condiciones de igualdad en las decisiones públicas a través delejercicio de las libertades políticas tales como el voto, la libertad de expresión y elderecho de acceso a la información, sino también, el deber de responder por lasconsecuencias de las decisiones que se toman y que afectan a personas, a gruposparticulares y a la sociedad en su conjunto.

De acuerdo a ello, se sostiene que el desarrollo progresivo en materia de derechoseconómicos, sociales y culturales, exige un análisis integral de los medios idóneos paragarantizarlo, así como de las consecuencias que se causen por la implementación delos mismos. Diversos fenómenos socio económicos que se han reproducido a nivelmundial, generan para los individuos responsabilidades sociales fundadas en procesosestructurales que conectan a las personas globalmente, independientemente de las

4Si bien es necesaria la existencia de vías y procedimientos institucionalizados, la imposición de ciertos canalesa través de los cuales se deben direccionar las demandas relacionadas con las necesidades sociales, puedegenerar límites semánticos -a nivel de lenguaje- y procedimentales. 5Cfr. Entre otros,1997; Clérico, L. Alado, M. La igualdad como redistribución y como reconocimiento: derechos de los pueblosindígenas y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Chile: Centro de Estudios Constitucionales de ChileUniversidad de Talca, Estudios Constitucionales, Año 9, No 1, 2011, pp. 157 198

diferencias geográficas y políticas (social connection model of responsibility)6 . En talsentido, en la construcción de políticas que busquen asegurar el desarrollo de losDerechos Económicos Sociales y Culturales, es necesario el establecimiento demecanismos que permitan la identificación de los efectos de la implementación de lasmismas, de las responsabilidades respectivas, y de los medios adecuados para suprimir,en la medida de lo posible, las consecuencias nocivas que se presenten. Ellogarantizaría un desarrollo más sustentable y sostenible dentro del cual se priorice elmantenimiento y conservación de los recursos de los cuales depende la vida del serhumano.

Ahora bien, la dimensión sustancial del desarrollo progresivo se centraría entonces enel acceso igualitario a condiciones materiales que aseguren una existencia digna. Estascondiciones serían la base a partir de la cual se valoraría el desarrollo de los derechossociales. Lo anterior exige ciertos presupuestos dentro de los cuales se puede identificarel hecho de que los ordenamientos jurídicos reconozcan los derechos económicos, sociales y culturales, ofrezcan mecanismos efectivos para exigir las prestacionesderivadas de los mismos, no generen medidas regresivas, y en general, se adecuen alas obligaciones internacionales que los Estados hayan adquirido en la materia.Asimismo implicaría el reconocimiento del derecho (metaderecho 7 ) a exigir laelaboración e implementación de políticas públicas que garanticen la realización delosderechos sociales.

El acceso a los recursos necesarios para garantizar condiciones básicas de existenciase entiende como un presupuesto ineludible para que los individuos y grupos puedanparticipar en el debate público y sean reconocidos como interlocutores. Asimismo, elmayor o menor nivel de reconocimiento dentro del proceso deliberativo, estádirectamente relacionado con la existencia creación o implementación-, de víasefectivas para el acceso a los medios necesarios para la subsistencia de acuerdo a lasnecesidades concretas de las personas individualmente consideradas y de las diversasformas de organización social.

El desarrollo de este escrito se divide en dos capítulos, en el primero de ellos se presentabrevemente el desarrollo jurisprudencial que se le ha dado al artículo 26 de la CADHen la resolución de casos individuales dentro del Sistema Interamericano, posteriormente se exponen algunos de los aspectos más debatidos en relación con elcontenido del mismo, y luego se presentan los dos enfoques ya mencionados enfoque

de protección bottom up y enfoque de protección top down-, como propuestas deinterpretación de esta disposición, planteando algunos de los cuestionamientos quesurgirían de cada uno de ellos, así como las principales consecuencias a nivel desupervisión de cumplimiento que de éstos se derivarían.

En el segundo capítulo se desarrolla la propuesta teórica referida anteriormente, queplantea una perspectiva bidimensional del desarrollo progresivo. En este orden deideas, se expone el contenido de las dimensiones procedimental y sustancial, en elprimer caso, señalando la importancia del ejercicio de la agencia para la garantía de lascapacidades y libertades fundamentales de los individuos, y del ejercicio democráticodeliberativo como escenario de desarrollo de las mismas y fundamento de laresponsabilidad que surge para los individuos y las sociedades respecto de lasdecisiones tomadas en este ámbito; y en el segundo, haciendo referencia a laimportancia de garantizar el acceso a condiciones básicas de existencia, y a algunos

cual se refiere el artículo 26 de la CADH, dentro de los que se encuentran la existenciade un marco jurídico adecuado, el otorgamiento de recursos efectivos, la garantía delos niveles esenciales de los DESC, y el deber de progresividad respecto de éstosderechos.

Capítulo I

El desarrollo progresivo de los derechos sociales en el Sistema Interamericano,un asunto pendiente por resolver

Para establecer las mejores reglas de la sociedad queconvienen a las naciones, haría falta una inteligenciasuperior que supiere todas las pasiones de los hombresy no sintiese ninguna; que no tuviera la más mínimarelación con nuestra naturaleza y que la conociese afondo; que su felicidad fuera independiente de nosotrosy, no obstante, que quisiese ocuparse de la nuestra;finalmente, que procurándose en el transcurso deltiempo una gloria lejana, pudiera trabajar en un siglo y disfrutar en otro. Para dar leyes a los hombres haríanfalta dioses. Jean Jacques Rousseau

i. El desarrollo progresivo en las decisiones de peticiones individuales, el cambio dela densidad normativa del artículo 26

La obligación de garantizar el desarrollo progresivo de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), se encuentra establecida en instrumentos universales yregionales de protección de los derechos humanos. Así pues, el Pacto Internacional deDerechos Económicos Sociales y Culturales 8 , la Convención Americana sobreDerechos Humanos 9 y posteriormente, el Protocolo Adicional a la Convención

8

como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta elmáximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí

9

cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plenaefectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia ycultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo deBuenos Aires, en la medida de los recursos disp26.

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales yCulturales10 han reconocido la obligación de los Estados de tomar todas las medidasque estén a su alcance para garantizar progresivamente la efectividad de los DESC, deacuerdo a los recursos disponibles11.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales así como elProtocolo Adicional a la Convención Americana Derechos Humanos en materia deDerechos Económicos, Sociales y Culturales, establecen la obligación de los Estadospartes de adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y lacooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo delos recursos de que dispongan, para lograr progresivamente, por todos los mediosapropiados, inclusive mediante la adopción de medidas legislativas, la plenaefectividad de los derechos allí reconocidos12.

De modo similar, el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, paralograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de lasnormas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la

disponibles, por vía legislativa u otros med

Si bien dentro del Sistema Interamericano existen pocas decisiones en la materia, entodo caso es importante resaltar que en éstas progresivamente se han venidoincorporando los estándares desarrollados por el Comité de DESC, en relación a laobligación objeto de análisis. A la fecha, la Corte Interamericana de DerechosHumanos solo se ha pronunciado en dos oportunidades sobre la posible vulneracióndel derecho al desarrollo progresivo en matera de derechos económicos sociales y

10 Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanosse comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entrelos Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando encuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, laplena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo. Art. 1.11Es importante resaltar que si bien la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, noestablece específicamente la obligación de garantizar el desarrollo progresivo de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, si reconoce el derecho al desarrollo económico, social y cultural de los pueblos, y la

1.Todos los pueblos tendránderecho a su desarrollo económico, social y cultural, con la debida consideración a su libertad e identidad ydisfrutando por igual de la herencia común de la humanidad; 2. Los Estados tendrán el deber, individual ocolectivamente, de garantizar el ejercicio del derecho al desarrollo. Artículo 22.12Cfr. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Adoptado y abierto a la firma,ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27, art. 2.1;

culturales13. En los dos casos, analiza la responsabilidad internacional del Estado porla expedición de disposiciones jurídicas que podrían generar un retroceso respecto delnivel de goce alcanzado en cuanto al derecho a la seguridad social de algunospensionistas.

El primer caso, conocido con el nombre de Cinco Pensionistas, tuvo su origen en unademanda presentada por la Comisión Interamericana en el 2001, en la cual esteorganismo sostuvo que el Estado de Perú había desconocido la obligación de garantizarel desarrollo progresivo, como consecuencia de la aplicación del Decreto ley N° 25792que generó un retroceso injustificado respecto al grado de desarrollo del derecho a laseguridad social del cual gozaba el grupo de pensionistas, en virtud de variasdisposiciones jurídicas14.

Con la finalidad de interpretar el artículo 26 de la Convención Americana, y teniendoen cuenta los pronunciamientos de la Corte en relación al valor interpretativo dediversos instrumentos internacionales15, la Comisión Interamericana utilizó el artículoXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que reconoceel derecho a la seguridad social16. Así mismo, el organismo tuvo en cuenta los artículos1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

13Los casos a los que se hace referencia son elCaso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Sin bien en el Caso Acevedo Jaramillo Vs. Perú

el interviniente común alegó la violación del articulo 26 de la Convención, la Corte no realizó ningúnpronunciamiento en la materia considerando que las consecuencias generadas por el incumplimiento de lassentencias que habrían desconocido los derechos de un grupo de trabajadores en el cual de fundaba el alegatosobre el desconocimiento del deber de garantizar el desarrollo progresivo- ya había sido objeto de análisis porparte del tribunal en el marco del derecho a la protección judicial. Así mismo, más recientemente en el Casodel Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, la Corte se pronunció en relación a los alegatos de laComisión y los representantes por el desconocimiento de los derechos reconocidos en los artículos 13, 23, y26 de la CADH señalando que los hechos que fundan los alegatos así como las violaciones derivadas de éstos

consulta y a la identidadcultural del Pueblo Sarayaku, en los términos del artículo 21 de la Convención, en relación con los artículos

significativo en todo caso, que ha diferencia de las oportunidades anteriores en las que la Corte se refería aldesarrollo progresivo en sus considerandos, o titulaba de este modo la sección en la que se pronunciaba sobrelos alegatos presentados al respecto, en esta ocasión el Tribunal se refirió solo al artículo 26 y tituló la sección

Libertad de Pensamiento y de Expresión, DerechosPolíticos, y Derechos Económicos, Sociales y Culturales . Caso Pueblo IndígenaKichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245,párr. 230. 14CIDH, Demanda Caso 12.034 "Carlos Torres Benvenuto y otros", 4 de Diciembre de 2001, p. 32.15Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marcodel Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14de julio de 1989. Serie A No. 10, párr. 42.16Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de ladesocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, laimposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia. Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre.

en matera de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que establecen la obligaciónde los Estados de adoptar las medidas necesarias, entre ellas legislativas, utilizando elmáximo de los recursos disponibles y teniendo en cuenta el grado de desarrollo, paralograr progresivamente de acuerdo a la legislación interna, la plena efectividad de losderechos económicos, sociales y culturales; y el 9, que consagra el derecho a laseguridad social. En igual sentido, la CIDH se refirió a las disposiciones del PactoInternacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales que establecen lasobligaciones mencionadas y a los pronunciamientos del Comité de DESC que lasinterpretan17.

el artículo 26 de laConvención establece para los Estados parte, la obligación general de procurarconstantemente la realización de los derechos económicos, sociales y culturales. Talobligación implica a su vez la obligación de no adoptar medidas regresivas respecto algrado de desarrollo alcanzado, sin perjuicio que en supuestos excepcionales, y poraplicación analógica del artículo 5 del Protocolo de San Salvador, pudieran justificarseleyes que impongan restricciones y limitaciones a los derechos económicos, sociales yculturales, siempre que hayan sido promulgadas con el objeto de preservar el bienestargeneral dentro de une sociedad democrática, y que no contradigan el propósito y razón

18.

En tal sentido, la CIDH señaló que el Decreto de Ley N° 25792 constituía un retrocesoen materia del derecho a la seguridad social del grupo de cinco pensionistas ya queéstos cumplieron los requisitos de ley y fueron incorporados al régimen jubilatorio queles correspondía, establecido en el Decreto Ley N° 20530 y en sus normas conexas ycomplementarias, por lo cual se hicieron titulares del derecho a recibir una pensión decesantía que se nivelaría progresivamente en relación a la remuneración del titular dela Superintendencia de Banca y Seguros que ocupara el mismo puesto, o funciónanáloga a la que desempeñaban los pensionistas en el momento de su jubilación. Apesar de ello, el Decreto de Ley N° 25792 impuso un tope sustancialmente inferior almonto de la pensión nivelable que percibían los pensionistas, a tal punto que desde lavigencia del mismo, pasaron a recibir aproximadamente una quinta parte de la pensiónde cesantía que recibían. De acuerdo a la CIDH, el Estado no demostró que el retroceso

17La CIDH hizo referencia al artículo 1.2 del PIDESC, y a la observación general numero 3 del Comité deDerechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas Comité e de las obligaciones delos estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)figura en el documento E/1991/23. Cfr. CIDH, Demanda Caso 12.034 "Carlos Torres Benvenuto y otros", 4de Diciembre de 2001, p. 32 y ss. 18Cfr. CIDH, Demanda Caso 12.034 "Carlos Torres Benvenuto y otros", 4 de Diciembre de 2001, párr.133.

en el reconocimiento del derecho a la seguridad social su hubiera realizado con el finde preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática19.

En este caso, es interesante la forma en la cual la CIDH se refiere al contenido delartículo 26 afirmando que del mismo se deriva la obligación general de procurarconstantemente la realización de los derechos económicos, sociales y culturales, queparece tender más a una comprensión de la disposición de acuerdo a la cual de la mismasurgiría el deber de adoptar medidas para buscar progresivamente la realización de losDESC, que a una interpretación de la cual se puedan derivar deberes específicos enrelación con cada uno de los derechos sociales, de modo que puedan ser exigidos através del mecanismo de peticiones individuales.

Por su parte, al resolver el caso en cuestión, la Corte Interamericana resaltó que losderechos económicos sociales y culturales tienen dos dimensiones, una individual yuna colectiva. Posteriormente estableció un parámetro de valoración del desarrollo

cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del derechoa la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población,teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de lascircunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente

20.

De acuerdo a ello, el Tribunal señaló que en el caso objeto de análisis, la aplicación delas disposiciones jurídicas que reformaron el régimen pensional, no representó unretroceso en cuanto al goce del derecho a la seguridad social del conjunto de lapoblación, por lo cual , no se desconoció el desarrollo progresivo del mismo21.

Este fallo ha sido cuestionado por establecer una interpretación restrictiva del artículo26 de la Convención, en un sentido tal, que incluso lo constituiría en una disposicióncuyo cumplimiento no sería susceptible de ser supervisado por la Corte a través de sucompetencia contenciosa. Como se señaló, el Tribunal estableció que el desarrolloprogresivo de los derechos económicos, sociales y culturales no se debe medir enfunción de las circunstancias de un limitado grupo de personas, sino en relación con lacobertura de los DESC sobre el conjunto de la sociedad. De acuerdo a ello, el articulo

19Cfr. CIDH, Demanda Caso 12.034 "Carlos Torres Benvenuto y otros", 4 de Diciembre de 2001, párr. 134 yss.20Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de2003. Serie C No. 98, párr. 147. cursivas propias. 21Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de2003. Serie C No. 98, párr. 148.

26 de la Convención no generaría obligaciones para el Estado en relación con laspersonas que están bajo su jurisdicción consideradas individualmente, sino sobre lapoblación en general, y su observancia podría ser evaluada solo a partir de estadísticasnacionales que den cuenta del nivel del goce de un derecho económico, social ycultural.

Ello desconocería lo establecido por la propia Corte en el sentido de que los derechossociales tienen una dimensión individual y otra colectiva, pues en el caso concreto deacuerdo a lo señalado, el contenido de las obligaciones derivadas del articulo 26, seríaexclusivamente colectivo, ya que solo se puede observar su cumplimiento en relacióna la cobertura general del respectivo DESC. En este sentido, en su voto razonado el

al test del artículo 26 las actuaciones de los Estados que afectan al conjunto de lapoblación, no parece tener asidero en la Convención, entre otras razones porque laCorte Interamericana no puede ejercer a diferencia de lo que ocurre con la Comisiónuna labor de monitoreo general sobre la situación de los derechos humanos, ya sean los

22.

Para Cavallaro el breve análisis de la Corte no deja lugar a dudas en cuanto a suintención de limitar el alcance del artículo 26 como base para la protección de cada unode los derechos económicos, sociales y culturales considerados individualmente. Dehecho, la Corte parece haber excluido la posibilidad de analizar violaciones del artículo26, en cualquier caso contencioso. [...] Por otra parte, al parecer, en el Caso CincoPensionistas se establece que las violaciones al artículo 26 pueden determinarse sólo

23

De acuerdo a la interpretación de Melish, si bien la Corte no se refirió a la procedenciade aplicar las obligaciones generales de los artículos 1.1 y 2 de la CADH respecto delartículo 26, partiendo del manejo que hizo el Tribunal, y de la enunciación de que losderechos sociales tienen un contenido individual y otro colectivo, se puede decir queel concepto de desarrollo progresivo que la Corte utiliza en este caso, refleja ladimensión colectiva del mismo, en tanto que las obligaciones generales establecidas en

22Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de2003. Serie C No. 98, voto razonado Juez Rengifo.23Cavallaro J., Shafer E. Less as More: Rethinking Supra National Litigation of Economic and Social Rightsin the Americas. Hastings Law Journal, Vol 56.217, pág. 264. Traducción propia. Texto original: 23

Courts brief analysis leaves not doubt as to its intention to limit the scope of Article 26 as a basis for theprotection of individual economic, social and cultural rights. In fact, the Court seems to have precluded

it appears, in FivePensioners, to be saying that Article 26 violations can be determined only with respect to the state population

los artículos 1.1 y 2, estarían relacionadas con su dimensión individual24. En estesentido, la autora ha señalado que el estándar diferente de obligaciones aplicado a loscapítulos II y III de la CADH, en el primer caso centrado en la conducta estatal y en elsegundo, en los niveles generales de disfrute de los DESC, es una debilidad de la Corteen cuanto a la protección de los derechos sociales y económicos25.

Si bien es cierto que al evaluar si una medida es regresiva es necesario analizar si lamisma fue aplicada con la finalidad de proteger el interés general, esto es, de garantizarlos derechos de la población en su conjunto, el carácter regresivo de la misma nonecesariamente tiene que haber afectado a la generalidad de la población, sino que essuficiente con que signifique un retroceso injustificado en el nivel de desarrolloalcanzado en el gonce de un DESC por parte de una o varias personas.

Por ello, se puede afirmar que el análisis que se realice para establecer si una medidaha sido regresiva o no, siempre tendrá un componente relacionado con la situacióngeneral de los derechos humanos en un país determinado, pero solo en la medida enque el mejoramiento de ésta sea alegado como justificativo de la medida. De locontrario surgirían dos consecuencias que parecen no coincidir con el objeto y fin dela Convención: la primera sería que el artículo 26 estaría dotando a la Corte de lacompetencia y consecuente deber de supervisar la situación general de los derechoshumanos en un país determinado lo cual es contrario al estatuto del Tribunal-, y lasegunda -relacionada con la primera- es que ante la falta de competencia del tribunalpara realizar la mencionada tarea, la obligación de garantizar el desarrollo progresivoestablecida en la Convención, carecería de fuerza vinculante.

Durante un periodo de tiempo transcurrido luego de este fallo, la CIDH continuóaplicando el estándar establecido por la Corte en cuanto a que el desarrollo progresivosolo podía ser valorado teniendo en cuenta al nivel de realización de un DESC a nivelnacional26.

24 Melish T. The Inter-American Court of Human Rights, Beyond Progressivity, Chapter 19 en Social RightsJurisprudence: Emergin Trends in Comparative International Law. New York: Cambridge Univ. Press, M.Lanford, ed. 2008, p 24 y ss.

Revista CEJIL, núm. 1, 2006 disponible en: http://cejil.org/sites/default/files/01.05.Melish.pdf. consultado el9 de noviembre de 201225; Parra O. Justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales ante el Sistema Interamericano.México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2011, p. 23.26CIDH, Informe No. 32/05, Petición 642-03, Admisibilidad, Luis Rolando Cusul y otras personas afectadas

por el VIH/SIDA Guatemala, 7 de marzo de 2005.

El segundo caso en el cual la Corte se pronunció sobre la obligación de garantizar eldesarrollo progresivo, también en contra del Estado Peruano, se refiere a la posiblevulneración del artículo 26 de la CADH, como consecuencia de una reformaconstitucional que modificaba los beneficios pensionales de un grupo de personas. ElDecreto Ley N° 20530 de 1974 y sus normas conexas y complementarias, estipulabanel régimen pensional al cual pertenecían los peticionarios del caso. Luego de laexpedición de este decreto, entraron en vigencia

los Decretos Ley 19990 y 20530. Ennoviembre de 2004, se dio una reforma constitucional que eliminó el sistema denivelación en las pensiones, instauró topes en relación a las mismas y a los importes dereducción para aquellas que fueran inferiores a ciertos montos, y estableció los criteriosde sostenibilidad financiera y no nivelación. La reforma sería vinculante incluso paraquienes ya estuvieran jubilados bajo otros regímenes como el establecido en el DecretoLey 20530. Esta reforma fue demandada y el Tribunal interno la declaróconstitucional27.

Para establecer si la reforma era regresiva en relación con el derecho a la seguridadsocial, la CIDH analizó varias de las consecuencias que generaba la medida teniendoen cuenta la vulneración del derecho de los peticionarios, así como los efectos de lamisma en la generalidad dela población. En cuanto a la imposibilidad de aplicar lanivelación de pensiones, el organismo estableció que ésta no se constituía en unamedida regresiva ya que gran parte de los pensionistas del sector publico no gozabande este beneficio, y en tal sentido, los afectados no eran un grupo representativo delnivel de goce del derecho a la seguridad social en el país. Mas aun, este beneficiodificultaba el mejoramiento de las condiciones pensionales de quienes no seencontraban bajo el mencionado régimen28.

En relación a la imposición de topes máximos, la CIDH afirmó que esta no es per seuna medida regresiva a no ser que sea manifiestamente incompatible con el contenidoesencial del derecho. De acuerdo a la información allegada a la CIDH, el tope seestableció de acuerdo a la realidad económica del país y al costo de vida, y en tal

27

28 ex servidores del Instituto Peruano de

sentido no existen fundamentos de hecho para afirmar que es irrazonable o que afectela esencia del derecho a la pensión. Así, la Comisión resaltó que la afectación de ungrupo reducido de personas para mejorar las condiciones de ejercicio del derecho a lapensión de los demás beneficiarios, no es una medida regresiva de las que se encuentranproscritas por el articulo 26 de la CADH29.

Del mismo modo, la Comisión se refirió a la disposición de la reforma que estipulabaque las personas mayores de 65 años que reciban menos de cierto monto, verían suspensiones reajustadas de acuerdo al índice de precios al consumidor, y consideró quecarecía de argumentos para señalar que este mecanismo de nivelación no era adecuadopara garantizar el valor adquisitivo de la pensión. De acuerdo al organismo, el hechode que la medida sea menos favorable para un grupo de personas no implica que searegresiva, menos aun teniendo en cuenta que la finalidad de las medidas es asegurar lasostenibilidad del sistema pensionario y eliminar la inequidad30.

Por último, la Comisión analizó si la reforma podría contener una medida regresiva alpermitir que para quienes sean menores de 65 años y reciban una pensión inferior a unmonto estipulado, se realice un ajuste periódico eventual, y no uno obligatorio comoestaba previsto. En este sentido resaltó que el Tribunal Constitucional había declaradola constitucionalidad de la disposición citada a partir de una interpretacióncondicionada en la que se destaca el carácter obligatorio del reajuste periódico dentrode plazos de tiempo razonables. De acuerdo a ello, la CIDH consideró que la medidano es en si misma incompatible con al artículo 26 de la CADH31. Con base en estosargumentos, la CIDH señaló que carecía de los elementos suficientes para establecerque el Estado había desconocido el artículo 26 de la Convención Americana.

En esta ocasión la CIDH abandona el patrón impuesto tras el Caso Cinco Pensionistasy realiza el análisis sobre el posible desconocimiento del artículo 26 evaluando larazonabilidad y proporcionalidad de las medidas que se presentaban cono regresivas, en lugar de enfocar su estudio en los efectos que las mencionadas medidas habríantenido en el nivel del goce del derecho a la seguridad social de la generalidad de lapoblación, lo cual, entre otros, excedería el ámbito de operatividad de losprocedimientos contenciosos al interior del Sistema Interamericano.

isibilidad y Fondo, 27 de marzo de 2009, párr. 143.29

Cfr. CIDH 30

31del Instituto Peruano de

Frente a los argumentos esgrimidos en su contra, el Estado interpuso ya ante la Corte,la excepción preliminar ratione materia argumentando que el Tribunal no eracompetente para pronunciarse sobre la alegada violación del artículo 26 en relacióncon el derecho a la seguridad social. De acuerdo al Estado, la Corte no era competentepara analizar la posible vulneración del derecho a la seguridad social ya que éste no seencuentra reconocido en la CADH, ni es uno de los dos derechos justiciablesestablecidos en el Protocolo de San Salvador. Al respecto, la Corte resaltó su facultadpara determinar el alcance de su competencia (compétence de la compétence), y señalóque de acuerdo a la Convención, el tribunal ejerce jurisdicción plena sobre todas lasdisposiciones que la componen32. Asimismo, afirmó que en vista de que el Estado dePerú es Parte de la Convención, y reconoció la competencia contenciosa de la Corte,

incumplimiento de alguno de los derechos reconocidos en la Convención, inclusive en33. De acuerdo a ello, desestimó esta

excepción.

Antes de analizar los argumentos de fondo, la Corte Interamericana realizó algunasconsideraciones de carácter general relacionadas con el contenido del articulo 26 de laCADH. El tribunal resaltó que esta norma surgió del interés de los Estados porestablecer una mención directa de los derechos económicos sociales y culturales através de una disposición que generara algún grado de vinculancia en cuanto a sucumplimiento y aplicación. En tal sentido, en la revisión de los trabajos preparatoriosdel instrumento se expresó el interés de establecer la máxima protección posible a losderechos económicos sociales y culturales de acuerdo a la realidad de los Estadosamericanos34, y de promover la ejecución de estos derechos a través de la acción de lostribunales35.

Asimismo, la Corte resaltó que si bien el artículo 26 se ubica en el capitulo III del

32

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr.16.33

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr.17.34 Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, supra nota 81, Observaciones yEnmiendas del gobierno de Brasil al Proyecto de Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, p.125.35 Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, supra nota 81, Intervención delDelegado del gobierno de Guatemala en el debate sobre el Proyecto de Convención Interamericana sobreDerechos Hu -269. Cfr. Corte IDH. Caso

Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr. 99.

instrume

por lo cual, se encuentra vinculado por las obligaciones generalesestablecidas en los artículos 1.1 y 2 de la CADH señalados en el capítulo I

, de la misma manera que los derechos civiles y políticosreconocidos en el capitulo II 36 .

El tribunal hizo referencia igualmente a pronunciamientos del Comité de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en los que se resaltan lasobligaciones que tienen los Estados para garantizar progresivamente la plenaefectividad delos DESC, dentro de las que se encuentran la adopción de providenciasy el otorgamiento de los mecanismos necesarios para asegurar el ejercicio de losderechos, en la medida de los recursos disponibles. En este sentido, citó algunos de loscriterios señalados por el Comité para establecer si las medidas adoptadas por el Estadoson adecuadas y razonables 38 . Así mismo señaló que el cumplimiento de lasobligaciones mencionadas, puede ser objeto de rendición de cuentas, y de acuerdo alcaso, podría ser exigido ante instancias encargadas de analizar posibles violaciones a

36

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr.100.37 Cfr. Corte IDH. Caso AcExcepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr.101.38

estudie una comunicación en que se afirme que un Estado Parte no ha adoptado medidas hasta el máximo dedidas, legislativas o de otra índole, que el Estado Parte

tener en cuenta, entre otras, las consideraciones siguientes: a) [h]asta qué punto las medidas adoptadas fueron

decisión del Estado Parte de no asignar recursos disponibles se ajustó a las normas internacionales de derechos

la opción que menos limitaba los derechos reconociadoptaron las medidas[, y] f) [s]i las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la precaria situación de laspersonas y los grupos desfavorecidos y marginados, si las medidas fueron no discriminatorias y si se dio

de Sesiones, 21 de septiembre de 2007, párr. 8.

los derechos humanos39.

En su pronunciamiento el Tribunal también sostuvo que de la obligación de garantizarel desarrollo progresivo, surge el deber de no regresividad, el cual no se constituye enuna prohibición absoluta frente a medidas que restrinjan los derechos. De acuerdo aello, las medidas deliberadamente regresivas deberán justificarse en referencia a losdemás derechos económicos, sociales y culturales, demostrando el aprovechamientodel máximo de los recursos disponibles. Para aclarar de qué modo debería realizarsedicha valoración, la Corte hizo referencia a los parámetros de que acuerdo al Comitéde DESC deben evaluarse cuando un Estado aduzca la falta de recursos comojustificación de una medida regresiva40.

Luego de realizar estas consideraciones, el Tribunal analizó los argumentos de losrepresentantes de las víctimas en el sentido de que la falta de la totalidad del pago delos montos devengados por los pensionistas y el incumplimiento de las sentenciasjudiciales que ordenan dicho pago, así como la aplicación de dos decretos ley, habíandesconocido el artículo 26 de la CADH. Así, la Corte observó que si bien la falta depago de los montos devengados y el posterior incumplimiento de las providencias quelo ordenaron desconoció los derechos a la propiedad y a la protección judicial, estoshechos no desconocieron las obligaciones derivadas del artículo 26 consistentes en la

en la medida de losrecursos disponibles, sea por vía legislativa u otros medios apropiados para lograrprogresivamente la plena efectividad de ciertos derechos económicos, sociales y

39

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr.102

40Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3,E/C.12/2007/1, 38º Período de Sesiones, 21 de septiembre de 2007, párr. 10. De acuerdo con el Comité de

función de las circunstancias concretas del país de que se trate y con arreglo a los siguientes criterios objetivos:a) [e]l nivel de desarrollo del país; b) [l]a gravedad de la presunta infracción, teniendo particularmente encuenta si la situación afecta al disfrute de los derechos básicos enunciados en el Pacto; c) [l]a situacióneconómica del país en ese momento, teniendo particularmente en cuenta si el país atraviesa un período derecesión económica; d) [l]a existencia de otras necesidades importantes que el Estado Parte deba satisfacer conlos recursos limitados de que dispone; por ejemplo, debido a un reciente desastre natural o a un recienteconflicto armado interno o internacional; e) [s]i el Estado Parte trató de encontrar opciones de bajo costo[,] yf) [s]i el Estado Parte recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional o rechazó sin motivossuficientes los recursos ofrecidos por la comunidad internacional para la aplicación de lo dispuesto en el

es y Culturales, Declaración sobre la

Cfr. Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros

Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr. 103.

41. El Tribunal afirmó que la obligación derivada del articulo 26 es diferentepero complementaria a la establecida e los artículos 21 y 25 de la CADH.

Así, el Tribunal afirmó que en vista de que el objeto de análisis no es una providenciaque haya obstaculizado el desarrollo progresivo del derecho a la pensión, sino elincumplimiento del pago ordenado por órganos judiciales, encontraba violados losderechos a la propiedad y la protección judicial, pero no el desarrollo progresivo.

Ahora bien, en relación con la adopción y aplicación del Decreto Ley Nº 25597 y delDecreto Supremo Nº 036-93-EF, la Corte resaltó que el derecho a la pensión niveladabajo el régimen del Decreto Ley Nº 20530, fue reconocido en instancias judiciales a talpunto que se declaró la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los dos decretosseñalados, por lo cual, al no ser objeto de controversia, el tribunal no se pronunciósobre la vulneración del articulo 26 de la CADH como consecuencia de la aplicaciónde las mencionadas disposiciones.

De este fallo resulta importante señalar que si bien la Corte Interamericana no encontróvulnerado el articulo 26 de la Convención, resaltó i) su competencia para analizar eldesconocimiento de las obligaciones derivadas de esta disposición en relación con underecho social; ii) el carácter vinculante de las obligaciones que se derivan de la misma;y iii) la aplicabilidad de los deberes generales establecidos en los artículos 1.1. y 2 delinstrumento, respecto del artículo 26. Así mismo es significativo el hecho de que eltribunal haya citado los criterios que de acuerdo al Comité de DESC deben serevaluados para establecer si las medidas tomadas por un Estado para garantizar eldesarrollo progresivo de los DESC son adecuadas y razonables, y aquellos que debenser tenidos en cuenta cuando un Estado alega la insuficiencia de recursos comojustificación de la implementación de medidas regresivas. De estos últimos espertinente resaltar la tendencia a valorar las capacidades estatales reales para garantizarlos DESC, en relación con los recursos disponibles propios o de aquellos que seanobtenidos a partir de la cooperación internacional, teniendo en cuenta factores dediversa naturaleza que pueden influir en las posibilidades de garantizar los DESC a lapoblación.

Luego de pronunciarse de fondo a cerca de este último caso, la CIDH declaróinadmisible una petición en la que se alegaba la vulneración del artículo 26 de la CADHcomo consecuencia de la aplicación de una medida que generaba regresividad enrelación con el goce del derecho a la seguridad social. La petición que se dirigía en

41

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr. 105.

contra del Estado de Brasil, se refería a una reforma constitucional en virtud de la cualse le ordenaba a funcionarios públicos y jubilados que anteriormente estaban exentosde cumplir con una obligación tributaria, el pago del impuesto derivado de la misma,como todos los demás funcionarios públicos lo hacían.

Al respecto, la Comisión recordó lo señalado en el caso de la Asociación nacional deex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social, en el sentido de que el derechoa la pensión como parte del derecho a la seguridad social se encuentra dentro delalcance del artículo 26 de la CADH y que de la obligación establecida en la mencionadadisposición, se deriva el deber de no adoptar medidas regresivas, el cual no excluye laposibilidad de imponer ciertas restricciones al ejercicio de los derechos incorporadosen citado articulo42.

Posteriormente la CDIH concluyó que la eliminación de la exención del pago deltributo no se constituía en una medida regresiva injustificada ya que i) era razonablepues aseguraba a los actuales jubilados y pensionistas el mantenimiento de lasjubilaciones y pensiones, en las condiciones en que fueron otorgadas; ii) en suimplementación se tuvo en cuenta a los jubilados y pensionistas más vulnerables; y iii)perseguía una finalidad legítima pues buscaba garantizar el derecho de toda lapoblación a recibir pensión dentro del sistema de solidaridad43.

A partir de las mencionadas decisiones de la CIDH y de la Corte, se pueden extraeralgunas observaciones preliminares

i) especialmente en los primeros pronunciamientos de estos órganos, se puedeevidenciar la falta de delimitación clara entre la dimensión individual ycolectiva de las obligaciones que se derivan del artículo 26 de la CADH;

ii) existe una confusión entre las obligaciones derivadas de la disposición objetode estudio, cuya supervisión debería realizarse a través del ejercicio decompetencias contenciosas, y aquellas cuya supervisión se debería realizarmediante el ejercicio de las funciones de monitoreo;

iii) en ocasiones, se ha advertido una tendencia a analizar las obligaciones

42CIDH Informe No. 132/09, Inadmisibilidad, Contribución a la seguridad social de funcionarios públicosjubilados y pensionistas MOSAP y otros, Brasil, 12 de noviembre de 2009.43CIDH Informe No. 132/09, Inadmisibilidad, Contribución a la seguridad social de funcionarios públicosjubilados y pensionistas MOSAP y otros, Brasil, 12 de noviembre de 2009. párr. 51.

derivadas de capitulo II de la CADH -que hace referencia a los derechosciviles y políticos- enfocándose en la conducta estatal, y aquellas derivas delcapitulo III -relacionadas con derechos económicos, sociales y culturales-centrándose en el nivel general de goce de estos últimos;

iv) luego de la decisión del Caso Cinco Pensionistas, la Corte Interamericana hadefendido su competencia para establecer el posible incumplimiento delartículo 26 de la CADH en relación con un derecho social concreto, sin queexpresamente exija pruebas a cerca de la disminución del nivel de goce deeste derecho en relación con la totalidad de la población del Estadorespectivo. En tal sentido, se puede identificar un giro jurisprudencial queabre la puerta al análisis del desconocimiento de la dimensión individual dealgunas obligaciones surgidas del articulo 26;

v) se ha advertido un avance en la determinación de las obligaciones que surgendel articulo 26 a partir de la referencia a los pronunciamientos del comité deDESC, en los que se resaltan ciertos deberes concretos adaptar medidas,ofrecer recursos efectivos, y garantizar la progresividad en el goce de losDESC cuya base es la garantía de niveles esenciales en el goce de losderechos y la prohibición de regresividad en relación con los mismos- y seexponen algunos criterios que deben ser evaluados para establecer si lasmedidas tomadas por un Estado para garantizar el desarrollo progresivo delos DESC son adecuadas y razonables, y aquellos que deben ser tenidos encuenta cuando un Estado alega la insuficiencia de recursos como justificaciónde la implementación de medidas regresivas.

ii. Las discusiones sobre el artículo 26, efectos declarativos, programáticos onormativos

Antes de hacer referencia a la naturaleza de las obligaciones derivadas del artículo 26de la CADH, se expondrán brevemente algunos de los aspectos que se han debatidoen relación con la existencia o no, de obligaciones concretas surgidas de la disposiciónseñalada.

Existen posturas de acuerdo con las cuales el artículo en cuestión no señala derechosespecíficos que deriven en obligaciones concretas frente a individuos. Ello además sereforzaría con el hecho de que dentro del Sistema, los Estados acordaron elaborar uninstrumento específico en el que establecen las obligaciones relacionadas con losDESC y que solo reconoce la competencia de la CIDH para conocer peticionesconcretas que versen sobre el desconocimiento de dos de los derechos reconocidos enel tratado. Esta visión es defendida, entre otros, por Caravallo y Shafer quienes resaltanque en los trabajos preparatorios de la CADH se evidencia un debate a cerca de si sedebería incluir en la CADH disposiciones que protegieran los DESC, y que la ausenciade tales disposiciones en el documento final, muestra la falta de voluntad de los Estadospara adquirir obligaciones concretas en relación con estos derechos44.

Asimismo, señalan que el hecho de que del artículo 26 no se redactó con la finalidadde generar deberes específicos para los Estados, se evidencia precisamente en queposteriormente a la adopción de la CADH, los mismos decidieron elaborar uninstrumento que establece concretamente obligaciones en materia de DESC, elProtocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materiade Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Más aun, en este instrumento losEstados reconocieron la competencia de la CIDH para conocer peticiones individualesrelacionadas con el desconocimiento de solo dos de los derechos reconocidos en éste:derechos sindicales y derecho a la educación. De acuerdo a ello, las violaciones de losdemás derechos señalados en el protocolo, no serían susceptibles de ser analizadas porla CIDH en ejercicio de sus funciones contenciosas45. Así, los autores afirman que apesar de que el artículo 26 menciona DESC expresamente, no establece derechosespecíficos o deberes concretos, y se limita a un aspecto concreto de los mismos: eldesarrollo progresivo46.

En contraste con esta postura, Melish señala que en el proceso de negociación de laCADH se evidencia una tendencia a incluir a los DESC como derechos protegidos porel instrumento. La objeción que expresarían la mayoría de los Estados consistiría enque el borrador preparado por la CIDH no era lo suficientemente fuerte en cuanto a laprotección de los DESC47. Asimismo, la autora sostiene que de la revisión del procesode negociación del Tratado se puede concluir que los redactores del mismo buscaron

44Cfr. Cavallaro J., Shafer E. Less as More: Rethinking Supra National Litigation of Economic and SocialRights in the Americas. Hastings Law Journal, Vol 56.217, pág. 268.45Cfr. Cavallaro J., Shafer E. Less as More: Rethinking Supra National Litigation of Economic and SocialRights in the Americas. Hastings Law Journal, Vol 56.217, pág. 269.46Cfr. Cavallaro J., Shafer E. Less as More: Rethinking Supra National Litigation of Economic and SocialRights in the Americas. Hastings Law Journal, Vol 56.217, pág. 225.47Proyecto de la Convención Interamericana para la Protección de los Derechos Humanos elaborado por laComisión Interamericana de Derechos Humanos, arts. 25 y 26, OEA/Ser.L/V/II.19, doc. 48 (1968)

que los DESC no fueran valorados como derechos de menor categoría, y que en talsentido, les fueran aplicables las mismas obligaciones generales y el mismoprocedimiento de peticiones individuales que a los derechos civiles y políticos48. Asíentonces, los trabajos preparatorios permitirían realizar una lectura del artículo 26 envirtud de la cual, del mismo se derivarían derechos individuales, que como derechosprotegidos, serían exigibles en la misma medida y de acuerdo a los mismos parámetrosque los derechos civiles y políticos reconocidos en la CADH.

Por su parte, Parra defiende la existencia de derechos exigibles directamente a partirdel articulo 26 de la CADH. De acuerdo al autor, en las Actas de la ConferenciaEspecializada Interamericana se identifican tres posturas: i) no alusión a los DESC; ii)enumeración prolija y expresa de los mismos; y iii) referencia a los DESC en formamuy general y con referencia a compromisos de progresividad. Ante estas alternativasse aprobó una formula intermedia consistente en la remisión al Protocolo de BuenosAires, incluyendo los derechos sociales derivados de la Carta de la OEA. En este

n cuenta estas actas y el Preámbulo de la Convención según elcual compete a este instrumento la determinación de las competencias de los órganosdel sistema en materia de DESC, es posible inferir que al aceptar la remisión

48Melish T. Rethinking Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic, Social and Cultural Rightsin the Americas, New York, pág. 53.49Melish T. Rethinking Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic, Social and Cultural Rightsin the Americas, New York, pág. 55.

consagrada en el artículo 26, los Estados manifestaron su aprobación respecto alreconocimiento de los DESC en la CADH50 .

De otro lado, se han expuesto argumentos de acuerdo a los cuales la alusión alículo objeto de análisis, priva de justiciabilidad a los

DESC y los presenta como objetivos programáticos. Ello se refuerza si se tiene encuenta que los instrumentos a los que remite el artículo 26 no consagran derechosespecíficamente. En este sentido Gross Espiell resalta que si bien las normas delProtgarantizar derechos humanos sino fijar pautas de conducta de los Estados en materia

51. Frente a este argumento Abramovich, Courtis52 y Parraentre otros, resaltan que tanto de los DESC como de los derechos civiles y políticos sederivan obligaciones de naturaleza prestacional y que ello no obsta para que carezcande vinculancia53. Asimismo, para Abrmovich y Courtis el sentido del artículo es claroal señalar el deber de adoptar medidas para lograr la efectividad de los derechos, envirtud de lo cual se puede sostener que establece obligaciones identificables y no soloobjetivos programáticos.

50 derando que la TerceraConferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó la incorporación a la propia Carta dela Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió queuna convención interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y

sociales y culturales ante el Sistema Interamericano. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos,2011, pág. 15. 51Gross Espiell H., Los derechos económicos, sociales y culturales en el Sistema Interamericano, p. 114, citadoen Parra O. Justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales ante el Sistema Interamericano. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2011, pág. 12. 52 Abramovich, V. y Courtis C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Ed. Trotta, Madrid, 2004,pág. 21 y ss. 53Parra O. Justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales ante el Sistema Interamericano. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2011, pág. 12.

iii. Acercamiento al contenido normativo del artículo 26, dos alternativasinterpretativas de protección de los DESC

Para plantear una postura a cerca de la existencia o no, de deberes derivados del artículo26, siguiendo el debate expuesto, haré referencia a los siguientes interrogantes, ¿realmente los Estados buscaron adquirir deberes específicos en materia de DESC apartir de la CADH? ¿cuál es la pertinencia o los efectos de que se haya adoptado elProtocolo Adicional? mas allá de las obligaciones generales establecidas en la CADH,¿cuáles deberes concretos se pueden derivar del articulo 26 relacionándolo con cadauno de los DESC? esto es, ¿cuál es el contenido concreto justiciable de cada uno de losDESC?. Con el fin de responder los dos últimos interrogantes se expondrán dosenfoques interpretativos en los que prevalece ya sea el principio democrático, o elprincipio de estado de derecho internacional (rule of international law).

Partiendo de las discusiones desarrolladas durante el proceso de elaboración de laCADH, de su ubicación en la CADH, así como de la redacción del artículo 26, se asume

como una interpretación posible- que esta disposición no fue redactada con lafinalidad de ser simplemente declarativa, por lo que se entiende que los Estados síbuscaron establecer cierto tipo de obligaciones a partir del mismo. A continuación semencionarán brevemente algunos supuestos que respaldan la anterior afirmación, sinperjuicio de que sean más ampliamente desarrollados con posterioridad.

El artículo se encuentra ubicado en la sección de derechos protegidos por la CADHtitulada Deberes de los Estados y Derechos Protegidos, cuyo capítulo I enuncia lasobligaciones generales que adquieren los Estados en relación a los derechos ylibertades reconocidos en el instrumento. Estas obligaciones se aplicarían a losderechos reconocidos en los dos capítulos siguientes titulados Derechos Civiles yPolíticos capitulo II- y Derechos Económicos, Sociales y Culturales capítulo III-.

De acuerdo a ello se puede señalar que los DESC fueron incluidos como derechosprotegidos en el instrumento, y que respecto de los mismos se predican las obligacionesseñaladas en los artículos 1.1 y 2 de la CADH, como la Corte Interamericana lo haseñalado Ahora bien, como consecuencia de la redacción ambigua de la mencionadadisposición, de las discusiones existentes en cuanto a su contenido, y de la reducida

54

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr.101.

jurisprudencia a través de la cual no se han resuelto los debates expuestos, surgen dudasa cerca de la forma en la cual se buscaría proteger los DESC, esto es, cuálesobligaciones concretas surgirían de la disposición en cuestión, y de qué modo puedenser exigibles.

Partiendo de los supuestos mencionados esto es, de la aplicabilidad de las artículos1.1 y 2 de la CADH respecto del articulo 26- así como de lo establecido en ladisposición objeto de análisis, es posible sostener que de la misma, surgen diversasobligaciones que se pueden caracterizar a partir dos tipos de categorías, no excluyentesentre sí. Así, se puede señalar que esta disposición establece obligaciones decumplimiento inmediato, y otras de carácter progresivo, algunas de medio (conduct-based), y otras de resultado (result-based), cada una de las cuales tiene dimensionesindividuales y colectivas55. Mas allá de hacer referencia al contenido específico de cadauno de los deberes derivados del articulo 26 -el cual será desarrollado en un acápiteposterior-, se pretende identificar cuáles serían concretamente los mismos.

Las obligaciones de cumplimiento inmediato corresponderían a los deberes de respetary garantizar, que relacionados con el artículo 26, pueden dar lugar a:i)la obligación de adoptar medidas para respetar y garantizar los derechos reconocidosen la disposición derivados de los artículos 1.1 y 2 de la CADH-, que de acuerdo a laremisión realizada por la misma, serían el "derecho a la educación", el "derecho albienestar material", el "derecho al trabajo", el "derecho a la sindicalización", el

blecidosexpresamente en la Carta de la OEA modificada por el Protocolo e Buenos Aires; y elderecho a la salud, el derecho a una vivienda adecuada, el derecho a la seguridad social,el derecho a la alimentación, el derecho a condiciones de trabajo justas, la derecho aun salario justo y el derecho a la cultura, implícitamente reconocidos en el instrumentomencionado56; o ii) a la obligación de adoptar medidas para respetar y garantizar el desarrollo progresivode los DESC por lo demás, normativamente más cuestionable y tal vez ambigua57.

55Cfr. Melish T. Rethinking Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic, Social and CulturalRights in the Americas, New York, pág.60 y ss; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU,Observación General No. 3, E/C.12/2007/1, 38º Período de Sesiones, 21 de septiembre de 2007, y ObservaciónGeneral No. 12, 12 de mayo de 1999, E/C.12/1999/5, entre otros.56Cfr. Melish T. Rethinking Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic, Social and CulturalRights in the Americas, New York, pág.45.57Medina Quiroga acepta que los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la CADH se aplican a todas lasdisposiciones que reconocen derechos, pero afirma que en vista de que los artículos 2 y 26 se refieren laobligación de adoptar medidas, parecería que los mismos establecen deberes distintos. En tal medida señalaque al aplicar los artículos 1.1. y 2 a lo expresado en el articulo 26, no es claro qué es aquello que debenrespetar y garantizar los Estados, frente a lo cual en todo caso se podría decir que lo que deben respetar ygarantizar los Estados es el desarrollo progresivo de los DESC. Por lo anterior Medina cuestiona la

La obligación de respetar consistiría en abstenerse de realizar conductas quedesconozcan los DESC o que obstaculicen su desarrollo progresivo. La de garantizar,implicaría, de acuerdo a lo sostenido por la Corte Interamericana,y brindar los medios y elementos necesarios para responder a las exigencias deefectividad de los derechos involucrados, siempre en la medida de los recursoseconómicos y financieros de que disponga para el cumplimiento del respectivo

58.

Como obligación de carácter progresivo derivada del artículo 26, se identificaprecisamente la de adoptar medidas para garantizar progresivamente los DESC en lamedida de los recursos disponibles y a través de medios apropiados. Como se señalóanteriormente, pronunciamientos del Comité de DESC, y jurisprudencia desarrolladapor la Corte IDH, han destacado criterios a partir de los cuales se puede valorar si elEstado ha utilizado efectivamente el máximo de los recursos disponibles, y si lasmedidas en la cuales ha invertido sus recursos son adecuadas, razonables yencaminadas a garantizar los DESC. De acuerdo a ello se puede decir que existen

contribución que podría generar la aplicación de los deberes generales al progreso de los DESC, si el objetodel respeto y garantía es la progresividad de estos últimos.la Conv La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Uncuarto de Siglo 1979-2005. pág. 227-228. Las obligaciones de adoptar medidas son de medio (conduct- based), por lo cual, al momento de verificar su cumplimiento se tendrían en cuenta criterios de razonabilidad,adecuación y necesidad en relación con las medidas que hayan adoptado los Estados con el fin cumplir con lasmismas. Cfr. entre otros, Melish T. Rethinking Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic,Social and Cultural Rights in the Americas, New York, pág. 60 y ss. 58

Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr. 102; Dentrode las medidas que los Estados deben adoptar se encuentran: i) la adecuación del marco jurídico; ii) la garantíade recursos efectivos para exigir los DESC; y iii) la de emitir información a cerca del nivel de ejercicio deestos derechos, garantizar acceso a la misma, vigilar el grado de goce de los DESC, y elaborar planes quebusquen su implementación progresiva. Cfr. Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

obligaciones de los estados partes (párrafo 1 del artículo 2 delPacto)4, 5; Abramovich, Victor y Courtis Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Ed. Trotta, Madrid, 2004, pág. 79 y ss.; la obligación de adecuar el marco normativo interno implica: i) la supresión delas normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convencióno que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y eldesarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías y iii) la existencia de laorganización y los procedimientos adecuados dentro de la estructura institucional para proteger y garantizarlos derechos. Cfr. Alexy R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de EstudiosConstitucionales, 2003, pp. 173- 240; Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. ExcepcionesPreliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186 párr. 180;Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 207; Caso Almonacid Arellano y otros, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacionesy Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 118, y Caso Salvador Chiriboga Vs.Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, párr. 122.

ciertos parámetros a partir de los cuales se pueden valorar los esfuerzos realizados porlos Estados en la materia59.

Así, teniendo en cuenta lo expuesto, se podría afirmar que mediante el articulo 26, losEstados tuvieron la intensión de asumir algunas obligaciones en lo que respecta aldesarrollo progresivo de los DESC60, lo cual no implica necesariamente que hayanasumido directamente el deber de garantizar un contenido específico de cada uno delos DESC, ni que en tal sentido, y de acuerdo a lo dispuesto por la CADH, la CIDH yla Corte tengan competencia para analizar directamente peticiones individuales queversen sobre la violación de cualquier DESC.

Ahora bien, en lo que se refiere al Protocolo Adicional, se considera que la adopcióndel mismo, refleja la voluntad de los Estados por reafirmar su compromiso deemprender acciones para garantizar progresivamente los DESC61. En tal medida, elinstrumento señala de modo específico algunas de las medidas que se consideranadecuadas para llevar a cabo este fin. Sin embargo, teniendo en cuenta lo expresado ensu artículo 19, se entiende que solo aquellos deberes surgidos de los artículos 8 y 13 enlos que se reconocen los derechos sindicales y el derecho a la educaciónrespectivamente, pueden ser objeto de supervisión directa a través de peticiones

59La obligación señalada es de resultado (result based), lo cual significa que para analizar si se ha cumplidoo no, se deben verificar determinados efectos derivados de las medidas tomadas por el Estado, que en el casoconcreto consistirían en el aumento del nivel de goce de un determinado derecho o en la no regresividadrespecto del mismo. Cfr. entre otros, Melish T. Rethinking Less as More Thesis: Supranational Litigation ofEconomic, Social and Cultural Rights in the Americas, New York, pág. 60 y ss. 60 [l]a naturaleza progresiva de las obligaciones asumidas por los Estados en lostratados sobre derechos económicos, sociales y culturales ha conducido a sostener que carecen dejusticiabilidad, esto es, que no serían exigibles por la vía judicial. No es ésta, por cierto, la conclusión a la que

términos (del tratado) en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. En efecto, parece irrazonableentender que las normas que protegen tales derechos carecen de fuerza obligatoria por completo o, en sudefecto, que difieren el cumplimiento de lo que ellas mandan a un futuro incierto. Considerar rígidamente quetodo el conjunto de los derechos económicos, sociales y culturales queda sustraído al conocimiento de lostribunales sería arbitrario e incompatible con los principios de indivisibilidad e interdependencia. Ademáscolocaría a los grupos más vulnerableseconómicos, sociales y culturales y su protección en el sistema universal y en el sistema interamericano, En:Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Vol. 40, julio-diciembre, 2004 ,, pág. 46.61 Teniendo presente que si bien los derechos económicos, sociales yculturales fundamentales han sido reconocidos en anteriores instrumentos internacionales, tanto de ámbitouniversal como regional, resulta de gran importancia que éstos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en función de consolidar en América, sobre la base del respeto integral a losderechos de la persona, el régimen democrático representativo de gobierno, así como el derecho de sus pueblosal desarrollo, a la libre determinación y a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, yconsiderando que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que pueden someterse a laconsideración de los Estados partes reunidos con ocasión de la Asamblea General de la Organización de losEstados Americanos proyectos de protocolos adicionales a esa Convención con la finalidad de incluirprogresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades, Han convenido en elsiguiente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

individuales en los casos en los que se alegue su desconocimiento. Esto significaentonces que los Estados aceptaron ser supervisados a través del procedimientocontencioso dispuesto en el Sistema Interamericano, en lo que respectaespecíficamente a las dos disposiciones señaladas, y no en relación a los deberesseñalados en los demás artículos que versan sobre otros derechos sociales.

En todo caso, y de acuerdo a los principios que regulan el orden internacional, losEstados deben abstenerse de generar efectos -a través de acciones u omisiones- quefrustren el objeto y fin de los tratados de los cuales forma parte. Si bien este deber esdifícilmente exigible como tal, en el marco de los procedimientos del SistemaInteramericano, sí impone cierta carga deóntica a los Estados, en el caso concreto, relacionada con la protección de los derechos reconocidos en el Protocolo.

Teniendo en cuenta lo señalado, y sin la intensión de ofrecer una respuesta única o decerrar las discusiones que existen en la materia, expondré dos enfoques interpretativosacerca de las obligaciones derivadas del artículo 26, a partir del principio democráticopor un lado, y por otro, del principio de estado de derecho internacional (rule ofinternational law). Esta exposición me servirá para presentar perspectivas distintasrelacionadas con el contenido y alcance del artículo 26 de la CADH, a partir de diversasdiscusiones en las que se indaga a cerca de los principios filosófico políticos que losustentan, y sobre los efectos que su aplicación, tendría.

a. Principio democrático, un enfoque de protección de los Derechos EconómicosSociales y Culturales, bottom up

Para desarrollar este enfoque, se parte de que a través del articulo 26, los Estados seobligaron a adoptar medidas para lograr progresivamente la realización de los derechossociales, garantizarlos y respetarlos y que en virtud de ello, les está prohibido tomarmedidas que traigan como consecuencia, una disminución en el nivel de goce de underecho social, sin que estén debidamente justificadas. Asimismo se asume que de lasobligaciones generales establecidas en los artículos 1.1 y 2 de la CADH, se puedenextraer ciertas medidas adecuadas para promover el ejercicio de los DESC.

Sin embargo, más allá de los mencionados deberes generales que se aplicarían al

artículo 26, no parece ser muy claro cuál sería el contenido concreto de las obligacionesque se derivarían de esta disposición, en relación con derechos socialesespecíficamente considerados -exceptuando la de tomar medidas para garantizarprogresivamente su realización y la prohibición de regresividad-, y que en tal sentidopodrían ser exigibles directamente a los Estados. Más aún si se tiene en cuenta que apesar de que el Protocolo de San Salvador establece obligaciones concretas en relacióncon cada derecho social, los Estados acordaron otorgar competencia contenciosa a laCorte y a la CIDH solo respecto de dos de sus artículos. A continuación expondréalgunos elementos de discusión que pueden servir en la interpretación de la disposiciónque se analiza, teniendo en cuenta el enfoque expuesto anteriormente.

Al hablar de regímenes democráticos, en general se hace referencia a varios supuestosbásicos dentro de los cuales se encuentran: el derecho y el deber de los ciudadanos departicipar en las decisiones que les conciernen; la potestad otorgada a los órganoscolegiados representativos de establecer las normas que rigen a la sociedad de la cualse trate dentro de un esquema de división de poderes (interpretado como checks andbalances); y el reconocimiento de derechos fundamentales. Asimismo, se presume laexistencia de cierta comunidad política que a través de diversos mecanismos como porejemplo, la Constitución, ha identificado algunos principios, valores y fines que guíansu actuar y fundamentan su existencia.

Diversas posturas precisamente, rescatan la particular carga valórica -desde el puntode vista de la legitimidad-, que tienen las decisiones tomadas al interior de los Estadosa través de procedimientos democráticos. Sen, por ejemplo, se refiere al papelinstrumental y constructivo de las libertades políticas resaltando su importancia en elámbito deliberativo para la determinación de las necesidades socialesespecíficamente las materiales- en un contexto determinado, y para su expresión a

políticos básicos aumenta las probabilidades no solo de que los poderes públicosrespondan a las necesidades económicas, sino también de que la propiaconceptualización incluso la compresión- de las necesidades económicas requiera elejercicio de esos derechos. Podría decirse de hecho, que para comprender cuáles sonlas necesidades económicas - su contenido y su fuerza- es preciso el debate y elintercamb 62.

En todo caso, la satisfacción de las necesidades humanas básicas, siempre requiere un

62Sen, Amartya. Desarrollo y Libertad. Colombia: Ed. Planeta, 2000, pág. 191.

cierto grado de reconocimiento y participación de quienes pretenden ser satisfechos ensus necesidades63. Ello, que a nivel individual podría enmarcarse en el ejercicio de laagencia, se ve reflejado también en el reconocimiento de la autonomía de unacomunidad política determinada para el establecimiento de algunos aspectos de lasnecesidades sociales entendiendo que abarcan también las individuales en un contextode reconocimiento de la diferencia-, y para la determinación de las formas desatisfacción de las mismas, teniendo en cuenta las posibilidades reales de realizaciónque solo son conocidas a profundidad por la propia comunidad. La autonomía políticade una sociedad, relacionada con el ejercicio de la agencia individual es un valor perse que promueve el desarrollo social e incluso promueve decisiones políticassustentables y sostenibles64.

Lo anterior está relacionado también con el principio de subsidiariedad del derechointernacional. Autores como Carozza resaltan precisamente al ejercicio de la libertadindividual en su acepción de autonomía para escoger el plan de vida que se desee, comobase fundamental del principio antes mencionado. La garantía de esta libertad exige elrespeto de la autonomía de los diversos niveles de organización social, incluyendo losniveles inferiores65.

déficit democráticodecisiones de tribunales internacionales, más cuando se trata de su intervención en

63Me refiero reconocimiento en el sentido que lo expresa Fraser al referirse a la importancia de que existanlos presupuestos necesarios para que los individuos puedan participar en igualdad de condiciones en losprocesos sociales deliberativos, y en tal medida sus demandas sean tenidas en cuenta al momento de definirlas prioridades sociales en una comunidad política determinada. Cfr. entre otros: Fraser N. La justicia socialen la era de la política de identidad: redistribución, reconocimiento y participación, En: Revista de Trabajo,Año 4, No. 6, Agosto- Diciemb

64Partimos de que el ejercicio de la agencia individual promueve la toma de decisiones dentro de unacomunidad política determinada que no solo se adecuan más a sus particularidades, en cuanto a contenido yposibilidad de realización sustentabilidad-, sino que también desde la esfera de la responsabilidad, generanresultados mas favorables a largo plazo que permiten la satisfacción de las necesidades de generaciones futuras

sostenibilidad-.65 her own initiative, her own response to the

foundation of the doctrine" of subsidiarity. Thus, respecting the dignity of the human person and the integrityof the groups that constitute his or her personhood (and that themselves have a certain integrity) requires thatall forms of society be oriented toward the freedom of "lower" forms of association, and ultimately toward thefreedom of the individual. In short, subsidiarity takes the freedom necessary to human dignity and extends it

Subsidiarity as a Structural Principleof International Human Rights Law, En: The American Journal of International Law, Vol. 97, No. 1, (Jan.,2003) pp. 38-79, American Society of International Law, pág. 43.

aspectos relacionados con la elaboración e implementación de políticas públicas. Loanterior, en vista de que no se puede argumentar que el sistema jurídico internacionalrepresente la soberanía popular o la voluntad política de una comunidad política

Estado como el fundamento del derechos transnacional. No hay relación necesariaentre el consentimiento funcional en el derecho internacional y el proceso políticodemocrático nacional. Los gobiernos satisfagan o no un estándar de legitimidaddemocrática, tienen el poder de otorgar o negar el consentimiento bajo el derechointernacional. El argumento a favor del consentimiento del Estado es interno al sistemade relaciones Estado a Estado; no es un argumento a favor de la legitimidad

66.

Sin el ánimo de cuestionar la legitimidad de las decisiones de los tribunalesinternacionales, la postura anteriormente expuesta permite argumentar mas allá de losargumentos procedimentales formales- las limitaciones que existen frente a laintervención directa de los mencionados tribunales en ciertas materias. En este contextose plantean posturas que justifican la intervención de organismos internacionalesrelacionadas con derechos sociales, en virtud de la aplicación del principio desubsidiariedad del derecho internacional. De acuerdo a ello, en aquellos aspectosobviamente incluidos formal y sustancialmente en el marco de competencia de losórganos y tribunales internacionales de derechos humanos- se justifica la injerenciainternacional cuando por diversos motivos, el Estado no garantice los presupuestos quepermitan la realización progresiva de los DESC.

Lo anterior debe ser analizado teniendo en cuenta los cambios sociopolíticos que sehan venido dando en el continente y que han demandado una trasformación en el rol

66Kahn P. El derecho internacional y la comunidad. En: Estado de derecho y democracia, un debate acera e larule of Law. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2001, pág. 272. Puppo al referirse la teoría de Mosca en sucrítica a la democracia ideología democrática-, presenta ciertas diferencias que existirían en el plano nacionale internacional en la relación que se puede establecer entre Estado de Derecho y democracia. De acuerdo alautor, si bien en los Estados constitucionales modernos existe cierto conceso en concebir las mencionadasnociones como conceptos inseparables, en el plano internacional sería mas que legítimo plantearlos comoasp si cuando hablamos de democracias constitucionales garantistas nos referimos a la vez a la forma de gobierno, a la sumisión del legislador democrático a una Constitución, y al contenido garantista(de los derechos fundamentales) de ésta, cuando hablamos del derecho internacional y/o de la comunidadinternacional, es más prudente preguntarse las tres cosas por separado: ¿qué tanto la toma de decisiones esdemocrática?, ¿qué tanto los participantes actúan conforme al derecho preexistente?, ¿qué tanto los individuosbenefician de una garantía efectiva de sus derechos fundamentales?Las tres preguntas tienen obviamente unaversión normativa:¿Qué tanto la toma de decisiones debe ser democrática?, ¿qué tanto los participantes debenactuar conforme al derecho preexistente?, ¿qué tanto los individuos deben beneficiar de una garantía efectiva

Puppo A. El derecho internacional entre el ser y deber ser: Estado de derecho,democracia y protección jurisdiccional en: El Estado de Derecho Internacional. Mexico: UniversidadAutónoma Nacional, pp. 209 248, 2012.

de los organismos de protección de los derechos humanos en la región. Si bien elSistema Interamericano resolvió inicialmente casos relacionados con gravesviolaciones a los derechos humanos como consecuencia de conflictos internos y deregímenes dictatoriales, las problemáticas que ha tenido que atender han variadoprogresivamente y se han relacionado cada vez más con la existencia de patronesestructurales de desigualdad y con el desconocimiento de derechos colectivos67.

En todo caso, la situación de desigualdad social que afecta a varios Estados, no obstapara desconocer que son éstos, en el marco del debate democrático, quienes mejorpueden establecer las formas de satisfacer las necesidades básicas de la población. Así,cuando se trata de derechos económicos, sociales y culturales, mas allá dereconocimiento del carácter universal de los mismos es decir, del reconocimiento desu titularidad por parte de todas las personas-, el establecimiento del contenidoprestacional concreto de cada uno de ellos, y de las políticas que se deben implementarpara garantizarlos, formaría parte de la esfera de discrecionalidad que los Estadosconservan, pese a haber adquirido compromisos internacionales.

Sin embargo, la discrecionalidad que se le reconoce a los Estados, se encuentra limitadapor otras obligaciones que tienen los mismos dentro de las que se encuentran aquellasderivadas de las normas de ius cogens, las establecidas en los instrumentosinternacionales que han ratificado, y las consagradas en las Constituciones y otrasdisposiciones internas, en las que se reconocen derechos o beneficios a favor de laspersonas que se encuentran bajo su jurisdicción. En este sentido se pueden destacar,por ejemplo, los compromisos adquiridos por el Estado al ratificar el Protocolo de San

67Abramovich V. Autonomía y subsidiariedad. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos frente a lossistemas de justicia nacionales, pág. 217, En: El derecho en América Latina, Un mapa para el pensamientojurídico del siglo XX, Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011.68CIDH, Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, OEA/Ser./L/VII.102 doc. 9rev. 1 (1999).

Salvador, el PIDESC69, y otros instrumentos que establecen deberes relacionados conla protección de los DESC.

Estas obligaciones si bien pueden no derivar en deberes específicos directamenteexigibles en materia de DESC- a través de procedimientos contenciosos como el delSistema Interamericano, si sientan directrices útiles en el diseño, implementación yevaluación de las medidas adoptadas con la finalidad de garantizar los derechossociales. En tal sentido, los criterios de razonabilidad70 y proporcionalidad junto con elprincipio de no discriminación se presentan como parámetros exigibles a los Estadospor parte de la comunidad a través de mecanismos nacionales e internacionalesrespetando claro está, el principio de subsidiariedad, así como las reglas quedeterminan la competencia de los tribunales internacionales en materia de derechoshumanos-.

Ahora bien, la Corte Interamericana en su jurisprudencia se ha referido ciertasobligaciones básicas de naturaleza prestacional asociadas con derechos sociales, quedeben observar los Estados para garantizar el derecho a la vida en condiciones dignasy el derecho a la integridad personal71, o para asegurar los presupuestos necesarios quepermitan escoger y desarrollar un proyecto de vida72. De acuerdo a ello, se puedeidentificar un contenido mínimo exigible a los Estados en materia de derechos socialesque en todo caso, y de acuerdo a la jurisprudencia existente a la fecha, no estaríaderivado directamente de lo establecido en el articulo 26 de la CADH sino del articulo4 que reconoce el derecho a la vida e incluso del artículo 5 que reconoce el derecho ala integridad personal -contenido vinculante que no pretendo de ningún modo

69El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ofrece especial riqueza en la materiapuesto que el contenido de varias de las obligaciones que se derivan del mismo, ha sido desarrolladoespecíficamente a través de las observaciones generales de Comité de DECS, como interprete oficial del Pacto. 70

ad Socialestableciendo si las restricciones aplicadas en relación a los beneficios pensionales de un grupo de personas,eran proporcionales y congruentes con el mandato de progresividad.71 os) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 144 y ss; Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr.160 y ss; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. FondoReparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 162 y ss.; Caso Ximenes LopesVs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 113 y ss.; Caso Comunidad Indígena XákmokKásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr.. 186 y ss; Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentenciade 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, párr. 39 y ss.; Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 241, párr. 63 y ss. 72 Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.

desconocer en el desarrollo de este enfoque interpretativo-.

Por otra parte, es importante resaltar que debido a la naturaleza de los derechos a loscuales se refiere el artículo 26, esto es, derechos económicos, sociales y culturales, sureconocimiento -en cuanto la contenido concreto mas que a su titularidad- y garantía,depende particularmente de decisiones políticas, y de diversos factores como el nivelde desarrollo del país, su situación económica, su conformación étnico cultural, y laexistencia de otras necesidades imperantes como por ejemplo la atención de desastresnaturales, o el estado de conflicto armado73.

Por lo anterior, teniendo en cuenta las discusiones que se dieron en el proceso deredacción del artículo 26, el contenido final del mismo y los aspectos estructurales ycoyunturales de la realidad de los Estados anteriormente señalados, y a la luz delprincipio democrático, se plantea una interpretación basada en el concepto demetaderechos74 de acuerdo a la cual, más que deberes concretos en relación a cada unode los DESC, a partir de la disposición objeto de análisis los Estados estaríanreconociendo el derecho de los individuos a exigir la existencia de políticas públicasadecuadas que tengan como finalidad garantizar la realización progresiva de susderechos económicos, sociales y culturales, y los correlativos deberes que ello implica.

Esto significaría que además de la obligación negativa de abstenerse de tomar medidasque desconozcan los derechos sociales u obstaculicen su realización progresiva, através de esta norma, los Estados se obligan a elaborar e implementar políticas querazonablemente75 puedan ser tenidas como efectivas principio de effet utile-, en la

73Con esta afirmación no se desconoce que la garantía de los derechos civiles y políticos, por lo menos en loque se refiere al cumplimiento de los deberes prestacionales que derivan de los mismos, está sujeta también afactores relacionados con los recursos económicos con los que cuenta el Estado y con la infraestructura queexiste para protegerlos frente a injerencias de terceros. Sin embrago, la naturaleza primordialmenteprestacional de los DESC hace su garantía dependa más estructuralmente de los factores que se mencionaron. Por otra parte, si bien cierto contenido mínimo de los derechos sociales puede reconocerse comouniversalmente aceptado ra del núcleo esencial de éstos, especialmente sujeta a las

particularidades de las personas y grupos sociales, que exige planteamientos más flexibles para la delimitaciónde un contenido normativo así como de los mecanismos para satisfacer estos derechos, fenómeno que ocurrecon menor intensidad en lo que se refiere a los derechos civiles y políticos.74Sen A. Desarrollo y Libertad. Colombia: Ed. Planeta, 200075Uprimny y Rodríguez resaltan que en materia de políticas públicas, cuando se trata de alcanzar un objetivoconstitucional determinado como por ejemplo la realización de los derechos sociales- existen diversasalternativas que difieren desde las perspectivas económica, técnica y política. Como consecuencia de loanterior, señalan que la valoración que desarrolla el poder judicial sobre las mencionadas medidasgeneralmente es un Este control es suave ya que implica que el juez constitucional

medio para lograrlo es potencialmente adecuado para alcanzar dicho propósito. Dado que se trata de un controlleve, su aplicación lleva a que únicamente las políticas económicas y sociales manifiestamente irrazonables

protección y garantía de los derechos sociales, siguiendo las directrices derivadas delorden internacional.

Esta perspectiva reconoce la diferencia entre al ámbito de los derechos deontológico-y el de las directrices políticas teleológico-, y compatibiliza la colisión que se puededar entre el principio de estado de derecho internacional rule of international law- yel principio democrático en cuanto a la garantía de los derechos económicos, socialesy culturales.

De este modo, se reconoce la discrecionalidad propia de los Estados en la elaboracióne implementación de políticas publicas encaminadas a garantizar los derechos socialesde la población -teniendo en cuenta las posibilidades de realización efectiva de losplanes y políticas-, sin desconocer las obligaciones internacionales que han adquiridoen materia de derechos humanos. Asimismo, se promueve el ejercicio democráticodeliberativo para el establecimiento de las prestaciones concretas que se derivarían decada uno de los derechos sociales a través de mecanismos que promuevan elreconocimiento de las diferencias y la agencia individual. Por ultimo, el enfoque esintegrador, al armonizar los compromisos internacionales del Estado, con sudiscrecionalidad política, el derecho como un deber ser- con la políticaposibilidades fácticas e intereses concretos-.

b. Estado de derecho internacional (rule of international law), un enfoque de protecciónde los derechos económicos, sociales y culturales, top down

Antes de exponer las consecuencias interpretativas de este enfoque, es importantedelimitar el término que lo identifica. Cuando hablo de estado de derecho internacional,me refiero en cierta medida a un estado de cosas en el ámbito internacional en el cualse pueden identificar reglas establecidas en diversas fuentes jurídicas- reconocidas

Constitución, modelo económico y políticaspúblicas en Colombia: el caso de la gratuidad de la educación primaria en: Los derechos sociales en serio:hacia un dialogo entre derechos y políticas públicas. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia ySociedad, De justicia Instituto para la Investigación Educativa y el Desarrollo Pedagógico, IDEP, 2007, pág.36 y ss. Es importante aclarar que se hace referencia a un test de razonabilidad suave ya que se trata de lavaloración de las medidas adoptadas por un Estado a través de políticas publicas para garantizar los derechossociales, y no por ejemplo, del análisis de medidas que restrinjan un derecho fundamental por proteger otro, oque establezcan criterios discriminatorios en cuanto al reconocimiento de derechos.

por una comunidad de Estados76, que rigen la conducta de los sujetos del derechointernacional. Para el caso concreto, me refiero a una rule of international human rigthslaw que supone la existencia de un conjunto de reglas y principios expresados endiferentes fuentes, traducidas en obligaciones negativas y positivas que constituyenlímite y parámetro de acción de la conducta estatal en relación con las personas queestán bajo su jurisdicción77.

Utilizo entonces esta expresión para resaltar la preponderancia que se le estaría dandoen este enfoque a las obligaciones internacionales adquiridas por los Estados, así comoa la intervención de instancias supranacionales independientes facultadas parasupervisar su conducta y pronunciarse acerca del alcance de los deberes asumidos poréstos en el ámbito internacional, y sobre su posible responsabilidad como consecuenciadel desconocimiento de los mismos. Desde esta perspectiva, prevalecería en ciertamedida la protección a los derechos sociales planteada desde el plano internacional(top down), puesto que se trata de mecanismos de protección externos con la facultad

76Cuando me refiero a una comunidad de Estados, no dejo de lado el hecho de que por diversas razonespolíticas, sociales y culturales, no todos los Estados reconocen este estado de derecho (rule ofinternationallaw), pero si un numero suficientemente significativo como para hablar de la existencia de unacomunidad internacional. 77Con ello no afirmo la existencia de un orden perfecto de eficacia normativa, es decir, asumo la rule ofinternational human rights law, como la existencia de cierto reconocimiento por parte de la comunidad

medida, el establecimiento de órganos revestidos de facultades que les permiten evaluar si la conducta de losEstados edescripción mencionada, de un orden jurídico que limita la conducta de unos sujetos Estados-, y que cuentacon autoridades independientes para supervisar su cumplimiento, no significa, en absoluto, que entienda a allos Estados en el plano internacional como una figura equivalente a la de los individuos respecto delordenamiento interno. Existen diversas razones por demás suficientemente desarrolladas por la doctrina, paradesechar esta posibilidad. Por ejemplo, Waldron ha señalado que el Estado es a la vez fuente y sujeto delderecho internacional, y si bien se puede decir que en le plano interno los individuos pueden crear obligacionesa través, por ejemplo, de la celebración de contratos, existen numerosas fuentes de derecho que no dependende los individuos, mientras que en el ámbito internacional las fuentes de derecho que no dependen de los

States may be subjects of international law, but they are also much more likelegislators tan most legal subjects, and they both have and should embody special duties of respect for legalitycommensurate with that status. States are not just makers of the international order; they are also officials. International law has few executive recourses of its own. It depends on its individual subjects sovereign nationstates-Law, en: Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol 30., págs. 23, 24. Así mismo, se plantean posturasrelacionadas con la horizontalidad del derecho internacional -ya que incluso los órganos de supervisióndependen en su estructura, funcionamiento y financiación directamente de los Estados, esto es, de quienesestarían vinculados por la rule of international law- frente a la verticalidad que se puede observar en el planonacional. Por su parte, Peña plantea una forma alternativa de ver el orden jurídico internacional al analizar laposibilidad de hablar de cierta división de poderes, partiendo una visión tradicional a la que llama, verticalal suponer la existencia de un poder único, dividido en órganos que representarían otros poderes-, y otraidentificada como horizontal en la cual se entiende los órganos que forman parte del orden internacional, cumplen funciones distintas no jerarquizadas entre si. En los dos casos analiza principalmente al estructura yfuncionamiento de los órganos de las Naciones Unidas. Peña S. Hacia la fundamentación del Estado de derechointernacional, en: El Estado de Derecho Internacional. Mexico: Universidad Autónoma Nacional, 2012, pág.186 y ss.

para declarar la responsabilidad internacional de los Estados y que ordenan laimplementación de medidas específicas relacionadas con la garantía de los derechos.

En todo caso, al plantear cierta prevalencia de un estado de derecho internacional (ruleof internacional law), con las implicaciones que de ello se derivan, no desconozco elprincipio de subsidiariedad del derecho internacional 78 sino que, en el ámbitoespecífico de la protección a los derechos sociales, destaco la implementación dedirectrices, como parámetro vinculante en la formulación y ejecución de las políticaspúblicas, del que se derivan ordenes específicas.

Ahora bien, de acuerdo a los presupuestos anteriormente expuestos79, se podría señalarque los Estados se obligaron a respetar los derechos reconocidos en la Convención, dentro de los cuales se encuentran los derechos económicos, sociales y culturales quese derivan de la Carta de la OEA modificada por el Protocolo de Buenos Aires, agarantizarlos, y a tomar medidas para asegurar progresivamente su plena realización80.

A pesar de lo anterior, la Corte, en los casos que hasta la fecha ha decidido, si bien seha referido a ciertas obligaciones de los Estados en relación con derechos sociales, como es el caso del derecho a la alimentación, y a la salud, no ha relacionado elmencionado análisis con los deberes derivados del artículo 26, sino con obligaciones

78Al plantear la interacción de los Estados con el orden internacional desde dos perspectivas diferentes queidentifica como soberanía y subsidiariedadhowever, it is possible and even necessary to say coherently that the system should bothrely primarily on themost local body capable of giving meaning and effect to human rights and accord authority and responsibilityto larger, more comprehensive bodies to intervene so as to assist in the realization of human rights. At a moreformal doctrinal level, this means that a subsidiarity analysis can more fully take into account the purpose andvalue of such substantive rules as the margin of appreciation and such procedural devices as the exhaustion oflocal remedies, but also the dangers they pose and limitations to which they should be subject. Both subsidiarityand sovereignty recognize the capacity and responsibility of local bodies with respect to human rights, and

Subsidiarity as a StructuralPrinciple of International Human Rights Law, En: The American Journal of International Law, Vol. 97, No. 1,(Jan., 2003) pp. 38-79, American Society of International Law, pág. 67. 79La ubicación del articulo 26 dentro de la sección de derechos protegidos de la CADH en el capítulo titulado

artículos 1.1 y 2 de la Convención, y lo establecido en el Protocolo Adicional en el cual los Estados expresan

80

contenidas en los artículos 1.1. y 2 abarcan todos los derechos incluidos por el tratado, no apenas aquellos quefiguran en el capítulo

Cuestiones Constitucionales, núm. 9, julio-diciembre 2003, p. 139; por su parteCecilia Medina acoge este argumento pero plantea que en todo caso no es claro aquello que se debe respetar ygarantizar si es que se aplican las obligaciones de los artículos 1.1 y 2 de la CADH, al artículo 26. De acuerdo

y garantía son los derechos sociales

Sistema Interamericano. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2011, pág. 20.

surgidas principalmente del artículo 4 de la Convención que reconoce el derecho a lavida -interpretado como el derecho a vivir en condiciones dignas-, y con el derecho ala integridad personal81. Si es tan claro lo afirmado por el Tribunal en relación con laaplicación de las obligaciones generales frente a los derechos sociales reconocidos enla CADH, ¿por qué ha vinculado el estudio de la responsabilidad internacional de losEstados por el desconocimiento de prestaciones derivadas de estos derechos, a lasdisposiciones de la Convención que reconocen otros derechos civiles y políticos comoel derecho a la vida y la integridad, y no al artículo 26, -teniendo en cuenta que inclusoante la falta de alegación de los argumentos señalados por parte de la CIDH o de losrepresentantes de las víctimas, el Tribunal, como lo ha hecho en oportunidadesanteriores, en virtud del principio de iura novit curia, puede analizar otras violacionesadicionales a las expuestas por las partes, derivadas de los hechos presentados por laCIDH-?

¿Daría a entender ello, que la Corte y la CIDH no entienden como justiciablesdirectamente las obligaciones que se derivan del artículo 26 en conexión con losartículos 1.1 y 2- en relación con derechos sociales concretos? En este contexto ¿sepodría argumentar la existencia de un contenido concreto, así sea mínimo, de los DESCal cual estén obligados los Estados de acuerdo al artículo 26? Por otro lado, si se partede que en virtud del artículo 26 de la CADH los Estados se comprometieron a tomarmedidas para garantizar progresivamente la efectividad de los derechos económicos,sociales y culturales ¿cuál sería la diferencia entre obligarse a tomar medidas paragarantizar progresivamente la plena efectividad de los DESC, y obligarse a garantizarlos DESC, si para garantizar la progresividad de un derecho en todo caso se debegarantizar el contenido del mismo? ¿cómo se puede argumentar que exista laobligación de aumentar el nivel de goce de un derecho sin que exista la de respetarlo ygarantizarlo? y en todo caso, en la práctica ¿cuál es la diferencia de las medidas que sedeberían tomar para garantizar el contenido del derecho de un lado, y para garantizarprogresivamente su realización de otro lado?, de algún modo ¿las segundas implicanlas primeras?

81Cfr. Corte IDde 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 144 y ss; Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr.160 y ss; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. FondoReparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 162 y ss.; Caso Ximenes LopesVs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 113 y ss.; Caso Comunidad Indígena XákmokKásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr.. 186 y ss; Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentenciade 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226, párr. 39 y ss.; Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 241, párr. 63 y ss.

Se puede decir que la falta de alusión por parte de la Corte a las obligaciones derivadasdel 26 al analizar la responsabilidad internacional de los Estados por no garantizarniveles mínimos de algunos derechos sociales, puede obedecer a razones históricas quese relacionan con el contexto en el que surgió, con las finalidades que se buscaban consu creación como por ejemplo la consolidación de regímenes democráticos- y con eltrabajo que ha desarrollado desde sus primeros años caracterizado principalmente porel análisis de casos sobre violaciones a los derechos civiles y políticos. En esta medida,el tribunal ha generado desarrollos jurisprudenciales principalmente en relación conlos mencionados derechos, y no frente a los DESC, por lo cual existen más elementospara determinar el contenido y alcance de los derechos y libertades (liberales) clásicosy para imputar la responsabilidad internacional a los Estados por el desconocimientode los mismos.

Asimismo, se puede afirmar que como consecuencia de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos socialesy culturales, la referencia a ciertos contenidos prestacionales de los derechos socialescomo obligaciones derivadas del derecho a la vida o la integridad, es adecuada ynecesaria. Sin embargo, subyace la duda sobre cuál es el alcance que la CIDH y laCorte como interpretes autorizadas de la CADH le van a dar al artículo 26, teniendo encuenta por supuesto, la voluntad que tuvieron los Estados al momento de la adopcióndel texto de la disposición citada.

Así, de la jurisprudencia de la Corte si bien se puede afirmar la existencia de algunasobligaciones concretas en relación con algunos derechos sociales, no es claro quedichos deberes se deriven del artículo 26 y que sean exigibles como parte de laobligación de garantizar niveles esenciales de los derechos -que surgiría de la deadoptar medidas para garantizar el desarrollo progresivo de los DESC-.

En todo caso, lo anterior no obsta para desconocer diversas posibilidadesargumentativas e interpretativas que permitirían la construcción de cierto contenidomínimo de los derechos sociales, dentro del marco de posibilidades del SIDH. Entreellas se pueden destacar:

i) la jurisprudencia de la Corte en la cual hace referencia a deberes mínimos denaturaleza prestacional relacionados con derechos sociales, que los Estados están

obligados a garantizar82;

ii) aquel contenido esencial que asegure lo necesario para desarrollar el plan de vidadeseado83;

iii) pronunciamientos de organismos internacionales como el Comité de DESC en loscuales, como interprete autorizado del PIDESC, establece el alance de las obligacionesderivadas del instrumento e identifica el contenido mínimo de los derechos socialesque debe ser garantizado por los Estados en toda circunstancia84; y

iv) el contenido reconocido por los ordenamientos internos.

De otro lado, aunque parecería que hay menos controversia en que, de cualquier modo, los Estados se obligaron a adoptar medidas para garantizar progresivamente larealización de los derechos sociales, sería necesario identificar en el plano normativoy en la práctica, las diferencias que existen entre la obligación señalada y la de asegurarun cierto contenido de los derechos sociales; si la primera no implicaría la segunda; ysi en tal medida, al afirmar la justiciabilidad directa de la primera se está abriendo lapuerta para la justiciabilidad de la segunda.

A modo de enunciación y si la intención de presentar una respuesta única, se podríadecir que en el plano normativo surgen por lo menos dos criterios diferenciadores: la

82

de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 144 y ss; Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr.160 y ss; Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. FondoReparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 162 y ss.; Corte IDH. CasoComunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agostode 2010 Serie C No. 214, párr. 186 y ss. 83En el Caso Villagrán Morales y otros, la Corte IDH se refirió a la obligación reforzada que tienen los Estados

grán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. SerieC No. 63, párr. 191 y ss. En el mismo sentido de pronunció el Juez Cançado Trindade en el salvamento devoto del caso citado. Cfr. Corte IDH Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27

Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 88; Caso "Instituto de Reeducacióndel Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 deseptiembre de 2004. Serie C No. 112; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. FondoReparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia.Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132.84Cfr. Entre otros, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, Observación General No.12, 12 de mayo de 1999, E/C.12/1999/5; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, Observación General No. 13, 8 de diciembre de 1999, E/C.12/1999/10; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU. Observación General No. 15. El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto),(29º período de sesiones 2002), U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 117 (2002); Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, Observación General No. 21, diciembre 21 de 2009, E/C.12/GC/21;

naturaleza de las obligaciones de las que se trata y la forma de cumplimento de lasmismas. En cuanto a la naturaleza de las obligaciones, se puede decir que mientras lade garantizar un contenido mínimo se podría catalogar como una obligación deresultado, la de adoptar medidas se constituye en una obligación de medios. De acuerdoa lo anterior, en el caso de la primera, el cumplimiento dependería del logro de un ciertonivel de goce en el derecho social del que se trate, y la segunda se entendería satisfechamediante la adopción de medidas por parte del Estado de las cuales se pueda predicarun cierto grado de razonabilidad y proporcionalidad. Como consecuencia de loanterior, se podría decir que en la práctica, a nivel interno e internacional, es factibleencontrar vías más directas y efectivas para exigir la existencia de los presupuestosnecesarios para asegurar un nivel básico de realización de los derechos sociales, quepara exigir la existencia de políticas destinadas a procurar la realización progresiva delos DESC a través de mecanismos que generen una incidencia real en quienes seencargan de diseño de las políticas-. En todo caso, parece difícil identificar a nivelpráctico en qué difiere una medida encaminada a garantizar un derecho social, deaquella que busque promover la realización progresiva del mismo, más si se tiene encuenta que la primera de algún modo tiene como consecuencia el fin perseguido por lasegunda, y viceversa. Además cuando se exige una política para garantizar larealización progresiva de un derecho, se parte de la existencia desde el punto de vistaconceptual y normativo de un cierto contenido del derecho que debe ser optimizado.

De lo expuesto se puede afirmar que a pesar de que un análisis normativo sistemáticodel artículo 26 permitiría derivar obligaciones más concretas para los Estados enrelación con los derechos sociales específicamente considerados que la de adoptarmedidas para lograr progresivamente su efectividad-, debido al escaso desarrollojurisprudencial que se le ha dado a esta disposición -que además da lugar a vacíosimportantes a nivel interpretativo-, así como a la materia misma sobre la cual recae lanorma, es decir, los derechos económicos, sociales y culturales cuyo contenido esprimordialmente prestacional-, existen aún dudas acerca de la forma en la cual se buscaproteger los derechos sociales a partir del artículo 26 de la CADH. Si son reconocidoscomo derechos protegidos por la Convención a través del artículo 26, caso en el cuallas obligaciones de garantizar niveles básicos de los mismos, de respetarlos ygarantizarlos se derivaría directamente de esta disposición en relación con los artículos1.1 y 2, o si el núcleo duro de la obligación de garantizar niveles esenciales se derivaríadel derecho a vivir en condiciones dignas en conexidad con el derecho a la integridadpersonal.

Lo anterior tiene consecuencias, entre otros, en el establecimiento de los mecanismosde justiciabilidad de los derechos sociales en el marco del Sistema Interamericano.

Efectivamente, es diferente plantear las demandas relacionadas con derechos socialesa partir su conexidad con derechos civiles y políticos ya sea desde el punto de vistasustancial o procedimental, que direccionarlas como posibles violaciones del artículo26. Ello tiene connotaciones jurídicas y políticas diferentes. Desde el punto de vistanormativo, significaría prácticamente reconocer la competencia de la Corte y la CIDHpara analizar casos individuales en los que se alegue el desconocimiento de derechossociales no solo en lo que se refiere a su esfera negativa abstenerse de tomar medidasque los desconozcan u obstaculicen su progresiva realización-, sino también a lasobligaciones positivas que surgen de ellos. En el plano político, implicaría que losEstados aceptan una injerencia más fuerte de los organismos internacionales a travésde la cual éstos podrían incidir directamente en la formulación y aplicación de políticaspublicas más allá, claro está, de los análisis pertinentes de razonabilidad.

c. Algunas implicancias en la supervisión de cumplimiento

De acuerdo al desarrollo jurisprudencial que se ha dado dentro del Sistema, así comode los aspectos anteriormente problematizados, se puede afirmar que a través delprocedimiento de peticiones individuales, en ejercicio de sus competenciascontenciosas, la Corte y la CIDH deben supervisar el cumplimiento de la obligaciónprogresividad, en su acepción de no regresividad, en cuanto a la dimensión individualde la misma. Lo anterior implica que, tal y como lo han venido haciendo hasta la fecha, los mencionados órganos evalúen la existencia de disposiciones o prácticas quegeneren una disminución en el nivel de goce de un derecho social concreto, frente a una persona o un grupo de personas identificado, estableciendo si la medida ha sidojustificada por el Estado a partir de los criterios ya establecidos.

Ahora bien, en lo que se refiere a la valoración de la regresividad en el goce de underecho social referido al conjunto de la población, a pesar de que el Caso CincoPensionistas parecería sugerirlo, se puede sostener que un análisis de esta envergadurano con cumple con los requisitos que determinan la competencia contenciosa de laCorte y la CIDH. Ello en vista de que el procedimiento de peticiones exige que laindividualización de quienes habrían visto desconocidos sus derechos -con excepciónde los pueblos indígenas a los cuales les ha sido reconocida la titularidad de ciertos

derechos como colectivos independientemente de sus miembros-85. En tal sentido laCorte ha afirmado que su jurisdicción contencios se ejerce con la finalidad deproteger los derechos y libertades de personas determinadas y no con la de resolver

86.

Así mismo, la medición del nivel de goce de un derecho y de la posible regresividaddel mismo- respecto de la generalidad de las personas que están bajo la jurisdicción deun Estado, requiere de análisis rigurosos estadísticos y de otros tipos- que la Corte noestá facultada para hacer y que la CIDH podría realizar pero en el marco de susfunciones de monitoreo sobre la situación general de los derechos humanos en laregión.

Esta interpretación adelantada por la Corte, que por lo demás limitaba las obligacionesderivadas del artículo 26 a su dimensión colectiva, parece en todo caso haber sidosuperada en el Caso Acevedo Buendía en que el si bien no declaró la violación de lamencionada disposición, al valorar la posibilidad de que se hubieran efectuado medidasregresivas que afectaran el derecho a la pensión, no exigió como requisito para elestablecimiento de la responsabilidad internacional del Estado, el hecho de que elretroceso en el goce de este derecho se haya visto reflejado en la generalidad de lapoblación, sino que analizó concretamente los hechos expuestos para concluir que sibien un grupo de personas había visto afectado su derecho a la pensión, ello no se debíaa la aplicación de una medida regresiva, sino al incumplimiento de los pagos que yahabían sido ordenados por el órgano judicial competente.

Por otra parte, en lo que se refiere a las demás obligaciones que surgirían del 26, habríaque diferenciarlas de acuerdo al enfoque interpretativo que se aborde. Desde el enfoquede estado de derecho internacional (rule of international humanrights law), como se haseñalado, se estaría haciendo referencia a las obligaciones de tomar medidas pararespetar y garantizar los DESC, teniendo en cuenta cierto contenido mínimo de algunosderechos sociales, desarrollado por la Corte. La supervisión de las mismas en sudimensión colectiva, debería realizarse a través del ejercicio de las funciones demonitoreo. En cuanto a su dimensión individual, es decir, el análisis en casos concretos,si bien se podría afirmar que el sistema de peticiones individuales seria elprocedimiento idóneo para su supervisión, a la fecha no hay ningún antecedente

85Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, pár. 231.86 Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de laConvención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, párr. 49.

jurisprudencial en el Sistema en el cual la Corte haya desarrollado un análisis así87.Además, como se ha señalado, si se acepta que a través de la competencia contenciosade la Corte o de la CIDH se puede supervisar el cumplimiento de estos deberes, encierto modo se estaría admitiendo la justiciabilidad directa de los DESC a partir delartículo 26 de la CADH, lo cual no parece estar muy claro.

Partiendo del enfoque en el que prevalece el principio democrático, nos estaríamosrefiriendo a la obligación de adoptar medidas para lograr progresivamente laefectividad de los DESC, que como se mencionó, tendría un contenido flexible, perolimitado, claro está, por las obligaciones internacionales de los Estados en materia dederechos humanos y por ciertos principios y valores del orden internacional. En cuantoa esta obligación, se puede decir que debido a su carácter abierto, su cumplimientopuede ser valorado no a través del estudio de deberes específicos, sino mediante laaplicación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad en relación con medidas decarácter general. En este sentido, la supervisión de este deber debería ser adelantadapor la CIDH en ejercicio de sus funciones de monitoreo sobre la situación general delos derechos humanos en la región.

87Como se ha sostenido, la Corte Interamericana ha hecho referencia a ciertos contenidos mínimos relacionadoscon derechos sociales, a los cuales estarían obligados los Estados pero en virtud de la obligación de garantizarcondiciones de vida dignas que se deriva del artículo 4 de la CADH y de la obligación de garantizar el derechoa la integridad personal derivada del artículo 5 de la CADH, y no como deberes surgidos del artículo 26.

Capítulo II

Desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, unaperspectiva bidimensional

La indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales hace que entre los mismos existan conexiones de naturalezaconstitutiva e instrumental. A continuación se plantea un enfoque teórico acerca de lasobligaciones derivadas del artículo 26 de la CADH, a partir del desarrollo de dosdimensiones, una procedimental y otra sustantiva, mediante el cual se pretende dotarde un contenido dinámico a la disposición citada, de modo que responda a lasrealidades que pretende regular. Este contenido articula aspectos relacionados con elejercicio de derechos y libertades políticas, con el reconocimiento y ejercicio de losderechos sociales, todo ello desde una perspectiva en la cual el principio de igualdad yno discriminación se constituye en eje conductor.

En tal sentido, se resalta la importancia del ejercicio democrático deliberativo comocondición necesaria para la identificación de las necesidades propias de lascomunidades políticas, grupos diferenciados e individuos que se ve reflejada en laasignación de contenidos particulares a los derechos sociales-, para su satisfacción, ypara la conceptualización de una idea de desarrollo en materia de DESC, quecorresponda a sus particularidades. Partiendo de ello, se resaltan las obligaciones quetienen los Estados en relación con ciertos grupos históricamente discriminados,minorías étnicas o culturales y otros, y se plantea un debate entre universalismo ymulticulturalismo en relación con la garantía y protección de los derechos sociales. Finalmente se hace referencia a ciertos presupuestos facticos y normativos deldesarrollo progresivo en materia de DESC, derivados de los estándares internacionalesen la materia, que formarían parte de la dimensión sustancial.

En esta tesis planteamos como problema, el déficit semántico, jurisprudencial, ladisputa sobre la intención de los Estados al momento de negociar y firmar la CADH,que parecería atravesar el texto del artículo 26 de la CADH. Nuestro propósito en estecapítulo es sostener que esas dificultades pueden empezar a superarse si exploramosdiversos presupuestos teóricos que podrían iluminar la interpretación del llamadodesarrollo progresivo de los DESC contenido en el artículo 26 de la CADH. Silogramos nuestro propósito habremos contribuido a ganarle contenido a la norma delartículo 26 CADH y con ello a su exigibilidad. Así, sostenemos que las disputas sobreesta disposición no son simplemente sobre el significado de las palabras del artículo -dificultad semántica- ni sobre la reticencia de la Corte IDH para sentar jurisprudenciarelevante sobre el tema -dificultad de legitimidad institucional- sino también, sobre losprincipios que deberían iluminar la interpretación de la norma -disputa sobre la mejorinterpretación de la norma, filosófico política-. Esta propuesta requiere del desarrollode la dimensión procedimental (apartado i) y de la dimensión sustantiva (apartado ii)del desarrollo progresivo de los DESC establecido en el artículo 26 de la CADH.

i. Dimensión procedimental

Para abordar el contenido procedimental de la obligación que tienen los Estados detomar medidas para garantizar el desarrollo progresivo de los Derechos EconómicosSociales y Culturales, se hará referencia a tres ejes problémicos de los que se derivandeberes concretos para los Estados especialmente relacionados el ejercicio de las

libertades políticas y con la posibilidad de desarrollar un proyecto de vida en sudimensión individual y colectiva, en igualdad de condiciones.

a. Agencia, libertades fundamentales y capacidades

Uno de los aspectos esenciales dentro de la visión de desarrollo en materia de derechoseconómicos, sociales y culturales que se pretende abordar, es el reconocimiento de laagencia individual, esto es, la capacidad y posibilidades que tienen los individuos paraejercer sus libertades fundamentales.

la capacidad que posee cada88. Por

deseos racionalesde daño a otros seres humanos. Por su parte, Sen ha resaltado que agente es aquella

sus propios valores y o 89 .

El ejercicio de las libertades individuales como expresión de la agencia- cobra unarelevancia especial, al convertirse no sólo en un fin del desarrollo, sino también en unmedio para el logro del mismo90. En la medida en que los individuos son libres, dejande ser simples receptores pasivos de modelos de desarrollo externos y se constituyenen actores sociales con oportunidades para interactuar socialmente. En tal sentido, sepuede decir que las libertades tienen una relación constitutiva e instrumental con elgoce de los derechos sociales91. El ejercicio de las libertades constituye un requisito sine qua non para el avance progresivo en materia de desarrollo, es decir, las libertades deempleo, de educación, de expresión, de acceso a la información, de participación, etc.,se encuentran en el núcleo de aquello que se entiende por desarrollo humano.Asimismo, el goce de las libertades fundamentales ya sea las relacionadas con elejercicio democrático deliberativo o aquellas vinculadas al acceso de condicionesmateriales básicas- es un medio esencial a través del cual se puede avanzarprogresivamente en el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales,

88Ignatieff, Michel. Los derechos humanos como política e idolatría, Princeton University Press, 2003, p. 79.89Cfr. Sen, Amartya. Desarrollo y Libertad. Colombia: Ed. Planeta, 2000, p. 35.90Cfr. Sen, Amartya. Desarrollo y Libertad. Colombia: Ed. Planeta, 2000, p. 28.91 Vease entro otros: Ignatieff, Michel. Los derechos humanos como política e idolatría, Princeton UniversityPress, 2003; Sen, Amartya. Desarrollo y Libertad. Colombia: Ed. Planeta, 2000; Arango, R. El Concepto degoce efectivo delos derechos en la jurisprudencia constitucional, Noviembre 2011; Benhabib, S. Toward aDeliberative Model of Democratic Legitimacy, En: Democracy and Difference, contestinsg the Boundaries ofthe Polítical. Estados Unidos: Princetton University Press, 1996, pp. 67- 94.

partiendo de las necesidades concretas y cosmovisiones que identifican a losindividuos y grupos poblacionales92

La Corte Interamericana en su jurisprudencia también se ha referido a la importanciade que las personas puedan ejercer su libertad entendida como autodeterminación, estoes, como la posibilidad de elegir el propio destino, que en últimas redunda en laposibilidad de realizarse integralmente. Para el Tribunal, la existencia de lascondiciones para que los individuos puedan gozar de esta libertad constituye unelemento primordial - connatural a la existencia humana-, que forma parte del derechoa la vida y que en tal sentido genera obligaciones para los Estados93. De acuerdo a la

se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzarel destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de lalibertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre sicarece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, sucancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de

94.

Mas aun, el Tribunal ha extendido este concepto para relacionarlo con el derecho a laautodeterminación de ciertos colectivos, como por ejemplo, los pueblos indígenas. Eneste sentido, la Corte ha resaltado la obligación de los Estados de garantizarcondiciones de vida dignas a los miembros de estos pueblos, teniendo en cuenta

92 Véase entre otros: Fraser N. La justicia social en la era de la política de identidad: redistribución, reconocimiento y participación, En: Revista de Trabajo, Año 4, No. 6, Agosto- Diciembre 2008, pp. 83-99;

Social Text (No 25

93

19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 191 y ss. En el mismo sentido de pronunció el Juez CançadoTrindade en el salvamento de voto del caso citado. Cfr. Corte IDH Caso Loayza Tamayo Vs. Perú.

(Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63;Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 88; Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacionesy Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Caso Gutiérrez SolerVs. Colombia. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132.94Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998.Serie C No. 42, párr. 148.

siempre su especial cosmovisión y necesidades particulares, como presupuesto para laprotección del proyecto de vida en su dimensión individual y grupal95.

El ejercicio de la agencia se constituye entonces en un mecanismo que permite laconceptualización de las necesidades a partir de los propios individuos y de los gruposa los que pertenecen, y promueve, en tal medida, la configuración de una idea dedesarrollo en relación con los derechos sociales, que de cuenta de sus particularidades.

Precisamente, en ocasiones el desconocimiento estos derechos se relaciona con laprivación de las capacidades de los individuos, que no depende de factores de caráctereconómico. Como Fraser lo ha advertido, las falencias en el reconocimiento de losindividuos como seres capaces injusticia cultural o simbólica-, genera una serie deefectos que se reflejan en últimas, en la existencia de obstáculos para el acceso acondiciones materiales de existencia injusticia material- y viceversa96. En tal sentido, la autora resalta el carácter bidimensional de gran parte de los patrones de injusticia,[a] efectos prácticos, por tanto, casi todos los ejes de subordinación del mundo real

pueden tratarse como bidimensionales. Prácticamente todos suponen tanto una maladistribución como un reconocimiento erróneo, de manera que cada una de estas

97.

La injusticia simbólica se deriva entonces de patrones sociales de representación,interpretación y comunicación98. Son ejemplos de este tipo de injusticia la dominacióncultural, esto es, la sujeción a patrones de interpretación y comunicación asociados conotra cultura, extraños u hostiles a los propios; el no reconocimiento, es decir, lainvisibilización a través de prácticas representativas, interpretativas y comunicativasde la propia cultura; el irrespeto, que consistiría en el menospreciado habitual en lasrepresentaciones culturales públicas estereotipadas o en las interaccionescotidianas99.En todo caso cuando se habla de falencias de reconocimiento, no solo sehace referencia a la falta de reconocimiento generada por patrones de discriminaciónfundados en las características identitarias propias de las personas, sino también, en laexclusión basada en factores socioeconómicos, políticos y otros.

95Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 61 y ss.96

ss.97 Fraser N. La justicia social en la era de la política de identidad: redistribución, reconocimiento yparticipación, En: Revista de Trabajo, Año 4, No. 6, Agosto- Diciembre 2008, pág. 95.98

99Cfr. Fraser N. Iustitia Interrupta, Bogo22.

Especialmente en lo que se refiere a los derechos sociales y al desarrollo progresivo delos mismos, la superación del las injusticias simbólicas se constituye en un presupuestonecesario, como se mencionó, por la relación constitutiva e instrumental que existeentre el ejercicio de la agencia y la satisfacción de necesidades relacionadas con estosderechos.

En vista de lo anterior, la garantía y protección del ejercicio de la agencia, así como la posibilidad de elaborar y desarrollar un proyecto de vida, en su dimensión individual ycolectiva, forman parte del núcleo de las obligaciones relacionadas con el desarrolloprogresivo de los derechos sociales. El ejercicio de la agencia exige no solo laexistencia de ciertos presupuestos materiales, sino también, la garantía dereconocimiento en igualdad de condiciones, lo que implica cambios simbólicoculturales relacionados con la valoración del otro, y con la resignificación de ladiversidad en oposición a pretensiones de homogenización social.

b. Democracia, deliberación y participación, re significación de las libertadespolíticas

En virtud de las diferencias que existen entre culturas, grupos e individuos, dentro dela dimensión procedimental de la obligación objeto de análisis, se ubica el deberespecífico de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio democráticodeliberativo. Lo anterior puesto que se entiende que son los individuos e incluso losgrupos sociales100, quienes a partir de sus necesidades concretas, tienen la capacidadde desarrollar su proyecto de vida y además, tienen el derecho de elegir de qué modohacerlo. Esto dentro de la estructura social implica: i) la existencia de espacios departicipación a través de los cuales, las diversas concepciones de vida buena entren endialogo y mediante procedimientos legítimos101, se determine aquello que realmenteconstituye desarrollo para una sociedad, comunidad o grupo; y ii) la garantía de lascondiciones de existencia básicas que permitan que los individuos puedan decidir

100 El termino grupos sociales lo utilizo en sentido genérico para identificar comunidades políticasdeterminadas, grupos minoritarios, y colectivos diferenciados por razones étnicas culturales y otros, como esel caso de los pueblos y comunidades indígenas.101El sentido en el cual se utiliza el termino en desarrollo del presente acápiteserá abordadoposteriormente, sin embargo de modo general se puede decir que el mismo se relaciona con la garantía delprincipio de igualdad entendido desde el punto de vista material y formal respecto de los participantes en elprocedimiento deliberativo, y con la observancia de ciertos criterios mínimos regulatorios del procedimientodeliberativo.

libremente y tengan elementos de juicio para participar en igualdad de condiciones enel debate público.

Teniendo en cuenta lo anterior, se entiende que la garantía de los derechos políticos delos individuos -como agentes- es una condición para que se pueda hablar de desarrolloen varios sentidos: i) al ser la libertad una dimensión intrínseca de los individuos, solopodemos hablar de desarrollo dentro de una sociedad si quienes la conforman tienen laposibilidad de realizarse integralmente, lo cual implica en primera medida, laposibilidad real de elegir cómo hacerlo; ii) el ejercicio efectivo de la agencia, esto es, aquel que tiene impacto en las decisiones políticas de los Estados y de la comunidadinternacional, y que se realiza por medio de procedimientos que garantizan la igualdad, es un medio a través el cual se promueve el ejercicio del control político sobre lasautoridades, y en tal sentido, favorece el desarrollo de políticas que correspondan a lasnecesidades de los individuos y comunidades; iii) el rol activo de la comunidad políticaen la toma de decisiones relacionadas con asuntos de interés público, promueve laconstrucción de modelos de desarrollo que se adecuen a las necesidades de lassociedades, grupos e individuos.

La posibilidad de participar efectivamente en la toma de decisiones públicas es valiosaen sí misma. Como se mencionó, la garantía de participación no es mas que elreconocimiento de los individuos como sujetos capaces, libres y autónomos, por locual, el desconocimiento de la posibilidad de incidir en el los asuntos públicos seconstituye en la negación de una dimensión esencial del ser humano. Esta negacióntiene repercusiones así mismo, en el ejercicio de otros derechos. A pesar de que laspersonas tengan ciertos recursos económicos disponibles, la imposibilidad departicipar efectivamente en la decisión de los asuntos que les atañen como miembrosde una sociedad, las priva de importantes libertades, restringe su vida social y políticay en tal sentido, se constituye en una situación represiva en sí misma102. Como ha

[l]as normas culturales injustamente parcializadas en contra dealgunos están institucionalizadas en el Estado y la economía; de otra parte, lasdesventajas económicas impiden la participación igualitaria en la construcción de lacultura, en las esferas públicas y en la vida diaria. A menudo, el resultado es un círculovicioso de subordi 103.

El ejercicio de las libertades políticas tiene importantes conexiones con la satisfacciónde las necesidades económicas y, consecuentemente, con el ejercicio de derechos de

102Cfr. Sen, Amartya. Desarrollo y Libertad. Colombia: Ed. Planeta, 2000, p. 33.103Cfr.24.

contenido prestacional. Estas conexiones son tanto instrumentales comoconstructivas104. La determinación de cuáles son las necesidades de los individuos, locual es precondición necesaria para su satisfacción, requiere de su participación activaen el debate público. De acuerdo a ello, el ejercicio de las libertades políticas seconstituye en un instrumento esencial que permite acceder a información relevante acerca de las necesidades básicas insatisfechas 105 . Así, desde el punto de vistainstrumental, el ejercicio de estas libertades promueve la existencia de canales a travésde los cuales los ciudadanos pueden exigir sus derechos; desde el punto de vistaconstructivo, permite la conceptualización de las necesidades.

El enfoque que se pretende construir parte de que el ejercicio de procedimientosdemocráticos permite promover las capacidades de los individuos como agentes y ental sentido, genera avances en la comunidad política. La garantía de las libertadespolíticas, permite a los ciudadanos participar en la determinación de los parámetros deelección sus prioridades106, en la conceptualización de las necesidades, y en el controlpolítico frete al desempeño de los gobiernos107. De acuerdo a lo anterior, la validez delas decisiones que determinan el ejercicio de los derechos se evalúa no sólo desde elpunto de vista de los resultados, sino también de los procesos dentro de los cuales segeneraron. Esto significa entre otros, la exigencia de que se garantice la participaciónde minorías y grupos especialmente vulnerables, en condiciones de igualdad, en ladeterminación de los asuntos públicos.

En este sentido, Benhabib se ha referido al derecho humano al autogobierno señalandoal mismo como un derecho fundamental, cuyo reconocimiento y ejercicio a través delas vías políticas y legales apropiadas permite justificar como legítimo cierto grado de

104Cfr. Sen, Amartya. Desarrollo y Libertad. Colombia: Ed. Planeta, 2000, p. 185.105Sen resalta tres consideraciones que evidencian la relevancia de los derechos políticos básicos: 1) suimportancia directa en la vida humana relacionada con las capacidades básicas (incluida la participaciónpolítica y social); 2) su papel instrumental en la mejora de las posibilidades de los individuos para expresar yexigir sus demandas de atención política (incluidas sus exigencias de que se satisfagan sus necesidadeseconómicas); 3) su papel constructivo en la conceptualización de las necesidades (incluida la comprensión delas necesidades en un contexto social). Cfr. Sen, Amartya. Desarrollo y Libertad. Colombia: Ed. Planeta, 2000,p. 185.106Cfr. Sen, Amartya. Desarrollo y Libertad. Colombia: Ed. Planeta, 2000, p. 49.107En este given the principles of deliberative inclusion andof the common good, the deliberative view can avail itself of conventional instrumental reasons in support ofequal political rights. Such rights provide the means for protecting other basic rights and for advancing interestsin ways that might plausibly promote the common good. Moreover, absent assurances of effective influence,such promotion seems an unlikely result. And it would be especially unlikely if inequalities in effectiveness

In Deliberative Democracy, En: Democracy and Difference, contesting the Boundaries of the Polítical. EstadosUnidos: Princetton University Press, 1996, pp. 107.

variación en el contenido de los derechos108. Teniendo en cuenta lo anterior, no sepretende el establecimiento de nociones de desarrollo rígidas en vista de ladinamicidad que genera el procedimiento democrático deliberativo-, y por el contrario, se defienden las diversas visiones de desarrollo que surgen como consecuencia de lasdiferencias de contexto, necesidades y cultura que se pueden presentar.

Precisamente se ha argumentado que la legitimidad de las decisiones que se toman enel marco de procesos democráticos deliberativos, se deriva en parte, de la posibilidadde los actores de participar libre y activamente de modo que sus demandas tengan algúnimpacto en la deliberación es decir que existan las condiciones para acceder al debatepúblico-, y de la posibilidad de que los mismos se encuentren en igualdad decondiciones ya sea a nivel de recursos materiales básicos, o de otros aspectosimportantes como el acceso a la información, la educación, e incluso el estar libres depatrones de discriminación que les impidan ser tenidos en cuenta en el debatepúblico109.

En tal sentido, los derechos humanos se pueden identificar, por lo menos en la mayoríade sociedades que forman parte del Sistema Interamericano, como parte de losprincipios que la comunidad política considera como vinculantes, y que en tal sentido, limitan procesal y sustantivamente el debate deliberativo. Lo anterior precisamente seencuentra vinculado a las exigencias de que los participantes de una deliberación seencuentren en igualdad de condiciones, y de que sus opiniones sean respetadas yvaloradas.110.

108Benhabib, Seyla. Otro universalismo: Sobre la universalidad y diversidad de los derechos humanos en:ISEGORÍA, No. 39, (julio-diciembre 2008), p. 197.109Benhabib señala algunas razones en virtud de las cuales se puede afirmar que los procesos deliberativospromueven la razonabilidad en lo mecanismos de decisión colectiva. De acuerdo a la autora, la participaciónen la deliberación -que implica conocer argumentos diferentes, y defender los propios-, promueve en losindividuos procesos de autoreflexibidad en relación con sus preferencias individuales y opiniones. Así mismo,permite la articulación de conflictos de intereses a través de mecanismos de cooperación aceptados por todos, y por último, no parte de modelos ideales de democracia fundados en la existencia de asambleas únicasdeliberativas, ya que las propias características del modelo deliberativo privilegian la pluralidad de modelosde asociación a través de los cuales los ciudadanos pueden ejerce exponer sus intereses. Cfr. Benhabib, S. Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy, En: Democracy and Difference, contesting theBoundaries of the Polítical. Estados Unidos: Princetton University Press, 1996, pp. 69 y ss. 110Sin embargo, habría que preguntarse si en todos los casos se puede decir que los derechos humanos son unlímite autoimpuesto por la comunidad política que delibera, o si por el contrario, se constituyen, en tantoconcepciones normativas, en límites impuestos externamente a ciertos grupos y comunidades, que en talsentido obstaculizan la expresión de sus necesidades y la valoración de las mismas dentro de las prioridadesde la agenda política. Entre los grupos o comunidades mencionados se pueden identificar, por ejemplo,aquellos que han sido históricamente discriminados, quienes son afectados por patrones estructurales dedesigualdad y aquellos que comparten cosmovisiones sustancialmente diferentes a las que defienden lamayoría de personas que forman parte de una comunidad política determinada. En este sentido Dussel se hareferido al etnocentrismo o fundamentalismo culturaluniversalidad que mi (nuestra) cultura pretende, antes de haber sido intersubjetiva e interculturalmente

Ahora bien, al hablar de debate público en el marco de procesos deliberativos se estáhaciendo referencia no solo a la forma en la cual se realizaría la deliberación, sinotambién, a la naturaleza de los argumentos que se utilizan en el proceso deliberativo. Se presume que la discusión y puesta en común de la información debe estar abierta atodos, y que las razones que los participantes defienden, deben tener ciertospresupuestos que les otorguen la posibilidad de ser entendidas y tomadas en cuenta porel público, y en cierta forma, ser convincentes. De lo anterior, se deriva entonces unestándar mínimo de acuerdo razonado entre ciudadanos libres e iguales111.

En general se podrían resaltar ciertos requisitos importantes a tener en cuenta en eldesarrollo de los procedimientos deliberativos, y que de cierta forma ayudan a explicarla importancia de la deliberación como elemento esencial en el desarrollo de losderechos sociales. Así, se destacan:la garantía de que la participación en la deliberaciónse rija por las reglas de igualdad y simetría, y que en tal sentido, todos tengan lasmismas oportunidades de abrir debates, cuestionar y participar; el derecho de todos deinterrogar a cerca de los temas de conversación, y de exponer argumentos reflexivos acerca de las reglas de procedimiento discursivo y de su aplicación; y la no existenciareglas que per se, limiten los temas de conversación o la identidad de los participantes, lo cual implica la posibilidad de entrar en dialogo con personas de otras comunidadespolíticas cuando se debaten aspectos que las afectan112.

Lo anterior exige que en la deliberación política las condiciones de igualdad y libertadde los participantes, se tengan en cuenta como criterios valorativos de la razón pública.En tal sentido, aquellas decisiones a las que se llegue a través procesos que excluyan aciertos individuos o grupos, o restrinjan su conocimiento por parte de la sociedad, no

probada. La pretensión seria y honesta de cada cultura a la universalidad debe probarse por el dialogo racional

Brouwer, S.A., 2001, pág. 120; Por su parte Fraser ha señalado que la participación en el marco deliberativo

con "la propia voz", de manera que se construya

Véase tambiénFraser N., 'Toward a Discourse Ethic of Solidarity", Praxis International, 5, No. 4, 1986,, pp. 425-29; YoungI. "Impartiality and the Civil Public: Some Implications of Feminist Critiques of Moral and Political Theory", en: Benhabib S. y Cornell D., comps. Feminism as Critique, Minneapolis: University of Minnesota Press, 1987, pp. 56-76.111Cfr. Bohman J. Public Deliberation, Pluralism, Complexity and Democracy, Cambridge: MassachusettsInstitute of Technology, 2000, pág. 25 y ss; Vease también, Cohen J. Deliberation and Democratic Legitimacy,En The Good Polity: Normative Analysis of the State, ed. Alan Hamlin and Philip Pettit, London: Blackwell, 1989, 17-34; Cohen J, "Procedure and Substance In Deliberative Democracy, En: Democracy and Difference, contesting the Boundaries of the Polítical. Estados Unidos: Princetton University Press, 1996, pp. 95-119.112Cfr. Benhabib, S. Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy, En: Democracy and Difference, contesting the Boundaries of the Polítical. Estados Unidos: Princeton University Press, 1996, pp. 70.

se considerarían bajo este modelo discursivo, legítimas113. Precisamente, en los quenos atañe, estas decisiones no solo serían cuestionables por su origen, sino quegenerarían efectos de injusticia simbólica o material, como ya lo hemos señalado.

La paridad en la participación entonces, no solo exige reducir las exclusiones formalesen el proceso deliberativo, es necesario evaluar los procesos de interacción discursivaal interior de los espacios públicos formalmente inclusivos. Existen impedimentosformales que obstaculizan la paridad participativa y que subsisten a pesar de que formaly legalmente les haya sido reconocido el derecho a participar a todos los individuos.Por lo anterior es importante valorar las condiciones de participación a partir de unanálisis holístico que considere aspectos formales y materiales y que tenga en cuentaigualmente los patrones socioculturales de representación114.

En tal sentido, la eliminación de las desigualdades sistémicas es un requisito para

implica cierta igualdad general no compatible con las relaciones de dominación ysubordinación generadas sistémicamente, es decir una igualdad social sustantiva115.Desde la postura teórica que defendemos, el avance en materia de desarrollo progresivode los derechos sociales requiere la implementación de medidas de diversa naturalezaque promuevan la existencia de espacios deliberativos en los cuales los participantescuenten con igualdad de oportunidades para expresar sus demandas, debatir y valorarlas razones expuestas por los demás. Ello implicaría no sólo cambios formalesinstitucionales, sino también transformaciones culturales simbólicas que

113Cfr. Bohman J. Public Deliberation, Pluralism, Complexity and Democracy, Cambridge: MassachusettsInstitute of Technology, 2000, pág. 26: En este sentido Cohen defiende la posibilidad de hablar de unpluralismo razonable en el marco de los procesos deliberativos. This fact of reasonable pluralism gives shapeto the conception of citizens as free and equal that constitutes part of the conception of democracy I want toexplore here. To say that citizens are free is to say, inter alia, that no comprehensive moral or religious viewprovides a defining condition of membership or the foundation of the authorization to exercise political power. To say that they are equal is to say that each is recognized as having the capacities required for participating

Democracy, En: Democracy and Difference, contestinsg the Boundaries of the Polítical. Estados Unidos:Princeton University Press, 1996, pp. 96.114Cfr.108 y ss. Fraser hace una crítica al concepto de esfera pública desarrollado por Habermas precisamente por

desprovisto de cualquier ethos específico que puede acomodar de maneraperfectamente neutral y con igual facilidad intervenciones en las que se exprese cualquier ethos cultural y todos

o encontramos una grave dificultad en el modelo liberal de la esfera pública burguesa:en cuanto la suspensión de las desigualdades sociales durante la deliberación significa proceder como si éstasno existieran, cuando en realidad existen, el modelo no promueve la paridad en la participación. Por elcontrario, dicha suspensión usualmente obra en ventaja de los grupos dominantes en la sociedad y endesventaja de los subordinados. En la mayoría de los casos sería más apropiado des-suspender lasdesigualdades, en el sentido de discutirlas explícitamente punto que con-cuerda con el espíritu de la más

115

progresivamente eliminen los estereotipos que afectan la participación de diversossectores de la sociedad 116 . Si no se avanza en este aspecto, como se ha venido

presentando el ciclo de acuerdo al cual la falta de reconocimiento de ciertos individuosy grupos en el ámbito deliberativo, se ve reflejado en dificultades para acceder acondiciones materiales de existencia lo cual redunda en la existencia de obstáculos paraejercer efectivamente los derechos sociales de los cuales son titulares. Esto es, seseguiría acentuando el carácter bidimensional de las injusticias sociales; y ii) la faltade participación efectiva en el debate público de estos sectores sociales, haría que lasespecificidades normativas sustantivas y procedimentales- de las disposiciones quereconocen o regulan el ejercicio de los derechos sociales no correspondan a susparticularidades y reflejen en últimas, intereses de grupos dominantes, consolidandoasí, relaciones de subordinación. Esta postura no se aleja de lo que ha sostenido la CorteIDH en la línea jurisprudencial sobre pueblos y comunidades indígenas117. En todocaso los cuestionamientos que se planteen en relación con este desarrollo del artículo26, no estarían discutiendo un asunto semántico o convencional histórico, sino lospresupuestos de filosofía política a partir de los cuales se interpreta el artículo 26. Conesto hemos logrado nuestro propósito, esto es, ampliar la discusión a un asunto defilosofía política.

Ahora bien, partiendo de lo señalado se puede sostener entonces que en el marco delos sistemas democráticos, la libertad de expresión entendida como el derecho de

116 Precisamente, en el caso Atala en contra del Estado de Chile, la Corte IDH resaltó la importancia de eliminarpatrones y prácticas de discriminación cultural en contra de ciertos grupos en este caso, la población LGBTI-, que inciden en una desigual protección frente a la ley, y en obstáculos para acceder a la justicia. Esto comogarantía de no repetición de las mencionadas prácticas discriminatorias estructurales. En esta oportunidad el

se relacionaron con la reproducción deestereotipos que están asociados a la discriminación estructural e histórica que han sufrido las minorías

ointerno. Por ello, algunas de las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, detal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo hacia cambiosestructurales que desarticulen aquellos estereotipos y prácticas que perpetúan la discriminación contra la

Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 267. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79; Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs.Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie CNo. 124;Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 dejunio de 2005. Serie C No. 125; Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacionesy Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs.Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146; Caso del PuebloSaramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 denoviembre de 2007. Serie C No. 172; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214; Caso Pueblo Indígena Kichwa deSarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245.

acceder a la información y de expresar ideas y opiniones por medios idóneos- juega unpapel primordial en relación con el debate público. En gran parte, la legitimidad de lossistemas políticos, y de la definición de las necesidades de la población y de los mediospara satisfacerlas, se deriva de la participación efectiva de los individuos a través deprocedimientos adecuados. Como ha señalado Benhabib, la libertad de expresión no esúnicamente un derecho político de los ciudadanos cuyo contenido puede variar de unacomunidad política a otra; es una condición crucial para el reconocimiento de losindividuos en cuanto a seres que viven en un orden político de cuya legitimidad hansido convencidos con buenas razones118.

Manin por su parte, resalta que el procedimiento deliberativo es esencial para procurarla razonabilidad en la toma de decisiones colectivas entre otros, porque permite laexpresión y el conocimiento de nueva información relacionada con diversaspercepciones éticas y políticas sobre la realidad, así como aquella relevante para tomardecisiones que afectan a toda la comunidad política119.

Dentro del Sistema Interamericano se ha desarrollado jurisprudencia en la que seresalta el papel de la participación de los individuos en la deliberación pública, dentrode los regímenes democráticos. La Corte Interamericana ha resaltado que el ejerciciode los derechos políticos, así como los mecanismos para hacerlos exigibles, formanparte del núcleo de derechos que no puede ser suspendido ni siquiera en estados de

ática los derechos ylibertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una

de los otros120. Al ponderar la importancia que tienen los derechos políticos la Corteobserva que incluso la Convención, en su artículo 27, prohíbe su suspensión y la de las

121.

118Cfr. Benhabib, Seyla. Otro universalismo: Sobre la universalidad y diversidad de los derechos humanos en:ISEGORÍA, No. 39, (julio-diciembre 2008). p. 198.119Cfr. Sidney Verba, "The Voice of the People," 1993 James Madison Award Lecture, PS: Political Scienceand Politics 26, No 4, 1993, pp. 677-86.120Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra nota 156, párr. 92; Ciertas Atribuciones de laComisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobreDerechos Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No. 13, párr. 31; GarantíasJudiciales en Estados de Emergencia, supra nota 141, párr. 35; y El Hábeas Corpus Bajo Suspensión deGarantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 26.121Cfr. Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 34; Caso Yatama Vs.Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. SerieC No. 127, párr.191.

Para que se pueda hablar entonces de una participación efectiva, es preciso que losactores se encuentren en igualdad de condiciones, y para al fin es necesario que elEstado implemente mecanismos permitan que sectores específicos de la sociedad,históricamente discriminados, formen parte en el debate público e incidan en lapriorización de la agenda política. De acuerdo a la Corte, los parámetros que losEstados observen al momento de regular el ejercicio de los derechos políticos deben,

normas orientadas a facilitar la participación de sectores específicos de la sociedad, 122.

En este orden de ideas, se puede afirmar que el desarrollo progresivo de los DESCexige también la garantía de canales dialógicos adecuados que permitan la expresiónde las necesidades particulares de las minorías sin que su misma institucionalidad yestructura sea limitante desde el punto de vista semántico - del lenguaje-, o sustantivo-del contenido-.

Así entonces, existe una relación de doble sentido entre el goce efectivo de los derechoseconómicos, sociales y culturales, y el ejercicio de las libertades políticas. En un primersentido se entiende que para poder ejercer la ciudadanía y participar en la deliberaciónpública, los individuos deben contar con las condiciones socioeconómicas adecuadas

los derechos y obligaciones asociados a la capacidad de ser miembro de una comunidad123.

Así, se han defendido visiones que señalan que el ejercicio de la ciudadanía requierede un Estado de bienestar liberal democrático ya que solo quien tiene la posibilidad deejercer sus derechos civiles, políticos y sociales, puede sentirse miembro pleno de unadeterminada sociedad 124

relevancia para el ejercicio de la ciudadanía, toda vez que permite una inclusión real125. Es

precisamente en este último escenario en el que se advierte el segundo sentido derelación enunciado. Como se mencionó, no solo la garantía de condiciones mínimas esun prerrequisito para que los individuos se desempeñen como sujetos políticos, sino

122Cfr. Corte IDH Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 207.123Parra, Oscar. El Sistema Interamericano y el Enfoque de Derechos en las Estrategas de Desarrollo yErradicación de la Pobreza en: Cuadernos Electrónicos No. 5. Derechos Humanos y Democracia. p. 92.124Marshal T. y Bottomore (1950-1952) Ciudadanía y clase social, Madrid, Alianza citado en Parra O. ElSistema Interamericano y el Enfoque de Derechos en las Estrategas de Desarrollo y Erradicación de la Pobrezaen Cuadernos Electrónicos No. 5. Derechos Humanos y Democracia. p. 92.125Parra, Oscar. El Sistema Interamericano y el Enfoque de Derechos en las Estrategas de Desarrollo yErradicación de la Pobreza en: Cuadernos Electrónicos No. 5. Derechos Humanos y Democracia. p. 92.

que además, mediante el ejercicio efectivo de las libertades políticas se promueve eldesarrollo de acciones que influyen positivamente en la satisfacción de las necesidades.En este orden de ideas, de acuerdo a la tesis que se viene defendiendo, el logro deldesarrollo progresivo de los DESC requiere la implementación de medidas en dossentidos: por una parte exige el otorgamiento de los recursos materiales básicos parallevar a cabo un proyecto de vida aspecto que se abordara en el desarrollo de ladimensión sustancial-, y por otra, implica la existencia de condiciones adecuadas parael ejercicio democrático deliberativo por parte de todos los miembros de la sociedad, en igualdad de condiciones.

c. Agencia y responsabilidad social

La efectiva participación de las personas en la deliberación pública, no solo es un mediode exigibilidad de las demandas sociales, sino que también vincula a los individuos enrelación con las decisiones tomadas. De la capacidad que tienen los individuos paraauto determinarse de acuerdo a los objetivos que persiguen, se deriva el deber deresponder por sus acciones. Se abre de este modo una importante dimensión de laagencia personal relacionada con la responsabilidad de los individuos frente a sudesarrollo y al desarrollo de la comunidad.

Sen plantea un acercamiento a este último aspecto a través de lo que él ha llamadopoder efectivo, aclarando que las obligaciones que se derivan del mismo, no tienen unfundamento mutualista centrado en la generación de beneficios conjuntos a partir de

general y la libertad de acción en particular, son partes de un poder efectivo que unapersona tiene, y sería un error ver la capacidad, ligada a estas ideas de libertad, solocomo una noción de ventaja humana: se trata también de una preocupación central

126.

En este mismo sentido, Young introduce un modelo de análisis a través del cualfundamenta la responsabilidad social de los individuos. Young resalta que lamencionada responsabilidad no se deriva simplemente del hecho de que los individuosse rijan por un mismo sistema jurídico y formen una comunidad política determinada,sino que surge en virtud de los procesos sociales que conectan a las personas. En tal

126Sen, Amartya. La idea de la justicia. Buenos Aires: Taurus, p.300.

sentido, las instituciones políticas se entienden más como la respuesta a estasobligaciones, que como la base de las mismas127.

Así entonces, la idea de que las obligaciones referidas se extienden globalmente, sefunda en algunos procesos sociales estructurales que conectan a las personas,independientemente de los límites geopolíticos. La responsabilidad de los individuos,entendidos como agentes morales, se relaciona con esos procesos globalesconnection model of responsibility says that all agents who contribute by their actionsto the structural processes that produce injustice have responsibilities to work toremedy these injustices128

De acuerdo a lo anterior, las acciones e interacciones de los individuos posicionadosen diversos niveles sociales, basadas en las reglas y los recursos que ofrece la estructurasocial, tienen efectos más allá de los objetivos inmediatos que persiguen sus actores.La acción e interacción social estructural genera a menudo efectos colectivos nobuscados que pueden ser incluso contrarios a las buenas intenciones de los agentes.

counter finalities

De este modo, se fundamenta la responsabilidad de los individuos, no solo frente a losefectos directos de sus acciones, sino también a los indirectos o no perseguidosdeliberadamente. Dentro de estos efectos se enmarca la injusticia social que se presentacuando los procesos sociales sitúan a grupos significativos de personas bajo unasituación de amenaza, dominación y privación sistemática que afecta el desarrollo yejercicio de sus capacidades, al mismo tiempo que permite a otros dominar o accedera un rango amplio de oportunidades para desarrollar y ejercer sus capacidades129. Asípues, la injusticia estructural se puede entender comoform the wrongful action of an individual agent or the willfully repressive polices of astate. Structural injustice occurs as a consequence of many individuals and institutionsacting in pursuit of their particular goals and interest, within given institutional rulesand accepted norms. All the persons who participate by their actions in the ongoingschemes of cooperation that constitute these structures are responsible for them, in thesense that they are part of the process that causes them. They are not responsiblehowever, in the sense of having directed the process that cause them 130.

127Cfr. Young, Iris M. Responsibility and global justice: a social connection model. Estados Unidos: SocialPhilosophy ans Policy Foundation, 2006, p. 102128Cfr. Young, Iris M. Responsibility and global justice: a social connection model. Estados Unidos: SocialPhilosophy ans Policy Foundation, 2006, p. 103.129Cfr. Young, Iris M. Responsibility and global justice: a social connection model. Estados Unidos: SocialPhilosophy and Policy Foundation, 2006, p. 114130 Young, Iris M. Responsibility and global justice: a social connection model. Estados Unidos: SocialPhilosophyans Policy Foundation, 2006, p. 114.

Por su parte, Añón resalta que la responsabilidad frente a las condiciones quegarantizan el bienestar de los ciudadanos, supone reflejar en la elaboración eimplementación de las políticas públicas, el principio de justicia distributiva, deacuerdo al cual, a cada cual se le otorgan las prestaciones que requiera de acuerdo asus necesidades131.

Así pues, de la capacidad que tienen los individuos para auto determinarse y establecerel proyecto de vida que desean seguir, y del consecuente derecho y deber que tienen departicipar en las decisiones que los vinculan a través de vías legítimamenteestablecidas, surge la obligación de hacer frente a las consecuencias de sus decisiones, independientemente de que las mismas sean buscadas deliberadamente o no. Loanterior, exige que al interior de las instituciones y en la elaboración e implementaciónde políticas públicas para garantizar los derechos, se consideren los efectos que lasmencionadas acciones tendrían; ello implica poner énfasis en el análisis integral de losresultados de las mismas132. En tal sentido, exige una valoración a cerca del aumento odisminución del nivel de goce de los derechos de la población y de las posibilidades deejercicio de las libertades fundamentales.

De igual modo, exige la elaboración de planes y programas de acción que hagan frentea las situaciones de injusticia estructural que impiden sistemáticamente el acceso a lascondiciones básicas que posibilitan el ejercicio de las libertades constitutivas einstrumentales de los individuos. De esta manera, se promueve el mejoramiento de lacalidad de vida de los grupos más vulnerables, y se potencia el ejercicio de suslibertades políticas, lo cual finalmente se ve reflejado en los procesos socialesestructurales. Así, en lo que se refiere a la tesis que se desarrolla, la dimensiónprocedimental implica también, la existencia de mecanismos de evaluación integral delos efectos que se generan con la implementación de políticas relacionadas con la

131Añón M. El test de la inclusión: los derechos sociales, en Añón A. (2000)(coord.), Trabajo, derechos socialesy globalización. Algunos retos para el siglo XXI, Madrid, pp. 148-191 citado en Abramovich, Victor y CourtisChristian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid: Ed. Trotta, 2004, pág. 53.132Cuando hablo de resultados me refiero no solo al nivel de efectividad de cada política en relación con el finpara el cual fue implementada, sino también a las consecuencias directas e indirectas que genera la misma parasus destinatarios y para terceros. Ahora bien, en lo que se refiere a los resultados directos perseguidos por laspolíticas relacionadas con los DESC, dentro del Sistema Interamericano se han elaborado un conjunto deindicadores que buscan medir el desarrollo progresivo de estos derechos, y que han sido clasificados enindicadores estructurales, de proceso y de resultado. Estos últimos miden los efectosde las políticas estatales destinadas a garantizar un determinado derecho social. CIDH, Lineamientos para laelaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales,OEA/Ser.L/V/II.132 Doc. 14, 19 julio 2008, párr. 29 y ss; véase también en materia de indicadores de derechoshumanos, ONU, 18ª reunión de los presidentes de los órganos creados en virtud de tratados de derechoshumanos Ginebra, 22 y 23 de junio de 2006, Quinta reunión de los comités que son órganos creados en virtudde tratados de derechos humanos, Ginebra, 19 a 21 de junio de 2006, (HRI/MC/2006/7), párr.16 y ss;.

realización de los derechos sociales. El desarrollo de este análisis debe contemplar nosólo aquellos objetivos perseguidos directamente por las políticas, sino tambiénaquellos que indirectamente afectan a sus destinatarios, o a terceros. Esto significa unanálisis estructural, cuyos resultados sean conocidos y debatidos, en el marco deprocesos deliberativos que pueden traspasar los límites de las comunidades políticaslocales y nacionales.

ii. Dimensión sustancial

Presupuestos facticos y normativos del desarrollo progresivo de los derechoseconómicos, sociales y culturales

Como lo hemos señalado, si bien existen vacíos derivados del proceso de redacción delartículo 26 de la CADH, de la forma en la que quedó establecido en la Convención, asícomo de la escasa jurisprudencia en la materia, es posible construir un contenidocoherente de las obligaciones que se podrían derivar de esta norma a partir de laarticulación de ciertas prácticas jurisprudenciales, y a la luz de principios deinterpretación que sirven de guía en esta tarea. Bajo esta premisa, expondré algunospresupuestos que formarían parte de la dimensión sustancial del desarrollo progresivode los DESC, derivados principalmente de los pronunciamientos de tribunales yórganos internacionales en materia de derechos humanos como asimismo de aportesdoctrinales.

Como he venido sosteniendo, la efectiva garantía de los derechos sociales y sudesarrollo progresivo depende no solo de la existencia de ciertos presupuestosmateriales, sino también del ejercicio de las libertades políticas en igualdad decondiciones. Ahora bien, he señalado del mismo modo que para lograr la paridadparticipativa es necesario que exista una distribución de recursos tal que asegure a losparticipantes de los debates públicos independencia y reconocimiento133.

En este orden de ideas, he señalado que para satisfacer efectivamente las necesidadesde los individuos y grupos es necesario tener en cuenta sus especificidades físicas,

133

Discussionpaper, Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung, Forschungsschewerpunkt Arbeitsmarktund Beschäftigung, pp. 98-108, 1998

étnicas, culturales y sociales. Por ello, resaltó la importancia de espacios dedeliberación en los cuales se consideren estas particularidades, y defiendo la existenciade cierto contenido flexible en relación con los derechos sociales, que corresponda alas características propias de sus titulares. Diversas perspectivas como por ejemplo ladel Goce Efectivo de los Derechos resaltan la importancia de desarrollar un enfoquediferencial en la elaboración, implementación y evaluación de políticas destinadas agarantizar los derechos sociales134 . Lo anterior como desarrollo del principio deigualdad y no discriminación al que ya me he referido entendiéndolo desde lasacepciones de igualdad distributiva e igualdad de reconocimiento.

De acuerdo a ello, sostengo que el desarrollo progresivo de los DESC, en su dimensiónsustancial requiere la garantía de ciertos presupuestos normativos y facticos que setraducen en obligaciones en cabeza de los Estados. Estas, se relacionan principalmentecon la satisfacción de las necesidades básicas de los individuos, desde dos puntos devista: por una parte, se refieren a la existencia de una marco jurídico que reconozcaestos derechos y los dote de mecanismos efectivos para su exigibilidad, y por otra, exigen la ejecución de prácticas destinadas a dar efectividad a los mencionadosderechos, y la eliminación de aquellas que obstaculicen su realización o desarrolloprogresivo.

Partiendo de ello, y con base en los estándares internacionales en la materia, haré unabreve referencia a algunos de los presupuestos más relevantes en lo que se refiere a lagarantía del desarrollo progresivo de los DESC, sin la finalidad de agotar el tema -quepor demás ha sido desarrollado doctrinariamente y a través de pronunciamientos deórganos internacionales judiciales y cuasi judiciales135-. En esta medida me referiré a

134 Arango, R. El concepto de goce efectivo de los derechos en la jurisprudencia constitucional, Noviembre2011135 Cfr. Entre otros: Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentenciade 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párr. 147;

Costas. Sentencia de1 de julio de 2009 Serie C No. 198; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU,Observación General No. 3, E/C.12/2007/1, 38º Período de Sesiones, 21 de septiembre de 2007; Comité delPacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Pacto2004; Abramovich V. y Pautassi L. La medición de derechos en las políticas sociales (Comp.), Buenos Aires:Del Puerto, 2010; Burgorgue L. La metamorfosis del trato de los derechos económicos, sociales y culturalesen la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Los avances del asunto AcevedoBuendía Vs. Perú. Mexico Distrito Federal: Universidad Autónoma de México, Instituto de InvestigacionesJurídicas; Cavallaro J., Shafer E. Less as More: Rethinking Supra National Litigation of Economic and SocialRights in the Americas. Hastings Law Journal, Vol 56.217; Courtis C. Ni un paso atrás. La prohibición deregresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires: Del Puerto, 2006;

anRights and Global Justice, Revista CEJIL, núm. 1, 2006; Melish T. Rethinking Less as More Thesis:Supranational Litigation of Economic, Social and Cultural Rights in the Americas, New York; Melish T. The

la existencia de un marco jurídico adecuado, al otorgamiento de recursos efectivos, ala garantía de los niveles esenciales de los DESC, y al deber de progresividad respectode éstos derechos136.

a. Existencia de un marco normativo adecuado

Adaptación del marco jurídico interno, principio de effectutile, pactasuntservanda y control de convencionalidad

Como he señalado, la obligación de adaptar el ordenamiento interno se constituye enun presupuesto normativo para el logro de la progresividad de los DESC. Por su parteel Comité de DESC ha resaltado que esta obligación se debe interpretar a la luz delprincipio de derecho internacional de acuerdo al cual, las partes de un tratado no puedeninvocar disposiciones de derecho interno como justificación frente al incumplimientode sus obligaciones internacionales. Como se sabe, la Convención de Viena sobre elDerecho de los Tratados, así como numerosas decisiones de tribunales internacionales, reconocen los principios de pacta sunt y effect utile en el cumplimiento de lasobligaciones internacionales. La me

137

parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del138.

Inter-American Court of Human Rights, Beyond Progressivity, Chapter 19 en Social Rights Jurisprudence:Emergin Trends in Comparative International Law. New York: Cambridge Univ. Press, M. Lanford, ed. 2008;Parra O. Justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales ante el Sistema Interamericano. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2011; Parra, O. El Sistema Interamericano y elEnfoque de Derechos en las Estrategas de Desarrollo y Erradicación de la Pobreza en: Cuadernos ElectrónicosNo. 5. Derechos Humanos y Democracia; Pinto M. Los derechos económicos, sociales y culturales y suprotección en el sistema universal y en el sistema interamericano, En: Revista del Instituto Interamericano deDerechos Humanos, Vol. 40, julio-diciembre 2004, pp. 40-86.136Partiendo de los estándares internacionales en la materia, varios autores han clasificado de diversos modoslas obligaciones que se podrían derivar del artículo 26 de la CADH. Así por ejemplo para Rossi las mismasserían: la obligación de adoptar medidas inmediatas que incluiría la de garantizar los derechos del socialessin discriminación y adoptar medidas-, la obligación de garantizar niveles esenciales de los derechos, laobligación de proteger prioritariamente a los grupos desaventajados o vulnerables, y la obligación de noregresividad. Cfr. Rossi J. La no regresividad en la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en: Courtis C. Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechossociales, Buenos Aires: Del Puerto, 2006.Véase también, Arango, R. El concepto de goce efectivo de losderechos en la jurisprudencia constitucional, Noviembre 2011.137Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, U.N. Doc A-CONF.39-27 (1969), 1155 U.N.T.S.331, entrada en vigencia enero 27, 1980. Viena, 23 de mayo de 1969, artículo. 26.138Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, U.N. Doc A-CONF.39-27 (1969), 1155 U.N.T.S.331, entrada en vigencia enero 27, 1980. Viena, 23 de mayo de 1969, artículo. 27. En el mismo sentido, lajurisprudencia de tribunales internacionales ha resaltado reiteradamente la vinculancia de dichos principios.Para citar un ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos teniendo en cuenta resoluciones de las

Asimismo, el principio de effet utile ha sido reconocido ampliamente por lajurisprudencia internacional, de acuerdo a la cual, el Estado debe asegurar que lasdisposiciones de los tratados por los que se encuentra obligado, se cumplan y generensus efectos propios en el plano interno139, es decir, que sean efectivamente reconocidose implementados por todos los órganos estatales. Instrumentos internacionalesrelevantes como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y laConvención Americana sobre Derechos Humanos, consagran en sus primerasdisposiciones la obligación de los Estados de garantizar efectivamente los derechosreconocidos en dichos articulados. Al interpretar esta obligación, la Corte

ye la expedición de normas y eldesarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de los derechos ylibertades consagrados en la misma, así como la adopción de medidas para suprimir lasnormas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las garantías

Naciones Unidascumplir con lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho de laresponsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual losEstados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y,como ya ha señalado esta Corte y como lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derechode los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la responsabilidad

Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104, párr. 61; Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembrede 2003. Serie C No. 100, párr. 117. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Reparaciones. Sentencia de 26 denoviembre de 2002. Serie C No. 96, párrs. 68 y 69; Caso del Caracazo. Reparaciones, Sentencia de 29 deagosto de 2002. Serie C No. 95, párr. 119; Caso Trujillo Oroza. Reparaciones. Sentencia de 27 de febrero de2002. Serie C No. 92, párr. 106; Caso Barrios Altos. Interpretación de la Sentencia de Fondo. Sentencia de 3de septiembre de 2001. Serie C No. 83, párr. 15; Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. SerieC No. 75, párr. 41; El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías delDebido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16-99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 128;Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14-94 del 9 de diciembre de1994. Serie A No. 14, párr. 35; Asimismo, cfr. Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21of the United Nations Headquaters Agreement of 26 June 1947, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1988, para.57; P.C.I.J., Case of the Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Series A.-B-Fasc. No. 46, June7th, 1932, p. 167; P.C.I.J., Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speach in theDanzig Territory, Series A.-B.-Fasc. No. 44, February 4th, 1932, p. 24; y P.C.I.J., The Greco-Bulgarian

-No. 17, July 31st, 1930, pp. 32-33.139Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003.Serie C No. 104, párr. 66; Caso del Tribunal Constitucional. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de1999. Serie C No. 55, párr. 36; y Caso Ivcher Bronstein. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999.Serie C No. 54, párr. 37. Asimismo, Cfr., inter alia, Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembrede 200Serie C No. 98, párr. 164. Caso Cantos Vs. Argentina. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002. Serie C No.97, párr. 59. Corfu Channel case, Judgment of April 9th, 1949: I.C.J. Reports 1949, p. 24; y P.C.I.J, AdvisoryOpinion No. 13 of July 23rd, 1926, Series B, No. 13, p. 19.

previstas en la Convención140. Este deber general del Estado Parte implica que lasmedidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile 141.

El Tribunal ha resaltado de igual manera, que del principio de effet utile se deriva eldeber de realizar un control de convencionalidad que consiste precisamente en velarporque en la aplicación de disposiciones internas no se generen efectos contrarios alobjeto y fin de la CADH. Este control debe ser adelantado ex officio y vincula a todoslos órganos estatales que ejercen funciones jurisdiccionales, dentro de sus respectivascompetencias. En desarrollo del mismo, se debe tener en cuenta no sólo le contenidode la CADH, sino también la interceptación que de la misma ha realizado la Corte IDHcomo interprete autorizada de este instrumento142. En tal sentido, las autoridadesestatales que ejercen funciones relacionadas con la administración de justicia, seencuentra obligadas a garantizar que en aplicación del ordenamiento jurídico nacionalno se generen efectos que desconozcan el contenido básico de los DESC o que generenretrocesos en cuanto a su goce efectivo.

Asimismo en cumplimiento del deber de adaptar el ordenamiento jurídico, los Estadosdeben modificar su legislación interna con la finalidad de dar efectividad a lasobligaciones que han asumido a través de la ratificación de instrumentosinternacionales, lo que implica la derogación de las disposiciones jurídicas queobstaculicen el desarrollo progresivo de los DESC, la eliminación de practicas que

140Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 170; Caso CaesarVs Trinidad y Tobago, Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C No. 123, párr. 91; Caso Lori BerensonMejía Vs. Perú Vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119,

de 2004. Serie C No. 112, párr. 206;y Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18-03 de 17 deseptiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 78.141Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 170, Caso LoriBerenson Mejía Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, párr. 220;

, Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 205;y Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 142.142Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs.Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C No. 217, párr. 202; CasoVélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 denoviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 287; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, párr. 219; Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 93; En al Caso Atala, laCorte Interamericana citó decisiones de las altas cortes de varios países que forman parte del SistemaInteramericano en los cuales los tribunales desarrollan el control de convencionalidad teniendo en cuenta loscriterios establecidos por la Corte IDH. En este sentido, se refirió a la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica,al Tribunal Constitucional de Bolivia, a la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana, al TribunalConstitucional del Perú, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, a la Corte Constitucionalde Colombia, a la Suprema Corte de la Nación de México y a la Corte Suprema de Panamá. Caso Atala Riffoy Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 281 y ss.

tengan este efecto, y la expedición de normas y realización de prácticas tendientes agarantizar la mencionada obligación. Este deber implica del mismo modo, laderogación de regulaciones o prácticas discriminatorias que afecten e ejercicio de losDESC, así como el otorgamiento de recursos efectivos frente a cualquier clase dediscriminación143, en especial, para quienes forman parte de grupos vulnerables comolas personas que viven en condiciones de pobreza, mujeres, pueblos indígenas ytribales, poblaciones en situaciones de ocupación, personas que buscan asilo,refugiados y desplazados internos, minorías, personas mayores, niños, campesinos sintierra, personas con discapacidad y aquellos que no tienen donde vivir144.

b. Existencia de recursos efectivos

El otorgamiento de recursos efectivos es una de las medias que los Estados debenimplementar dentro de un lapso de tiempo razonablemente breve luego de la entradaen vigor del instrumento por el cual se obligan a garantizar la progresividad de losDESC.

En tal sentido, los Estados que no ofrezcan recursos efectivos, deberán probar que laprovisión de los mismos no se constituye en una de las medidas apropiadas señaladascomo obligaciones generales tanto en la CADH como en el PIDESC y el ProtocoloAdicional a la CADH, o que son un medio innecesario145 para la protección de undeterminado DESC. El Comité de DESC ha resaltado en todo caso, que muchas de lasdemás medidas implementadas para garantizar los derechos sociales, resultaríanineficaces si no se complementan con recursos judiciales146.

A pesar de la mencionada referencia, se ha establecido que la obligación objeto deestudio no necesariamente implica la exigencia de recursos judiciales, ya que deacuerdo a las circunstancias, los recursos administrativos pueden resultar adecuadospara garantizar los DESC. Estos recursos deben ser accesibles, no onerosos, rápidos y

143Abramovich, Victor y Courtis Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Ed. Trotta, Madrid,2004, pág. 82.; Principios de Limburgo Principio 37; Principios de Maastricht, Principio 11, 12 y 14 b.144Cfr. Abramovich, Victor y Courtis Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Ed. Trotta,Madrid, 2004, pág. 82.; Principios de Maastricht, Principio 20.145Cfr. Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General Naplicación interna del Pacto146 Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.aplicación interna del Pacto

eficaces147. Sin embargo, se ha resaltado la pertinencia de que exista un recurso últimode apelación judicial, respecto de los procedimientos administrativos que versen sobre

como las referentes a la no discriminación (aunque sin limitarse en modo alguno aellas), respecto de las cuales parecería indispensable el establecimiento de algún tipode recurso judicial para que pudieran considerarse cumplidas las prescripciones delPacto. En otras palabras, cuando un derecho reconocido en el Pacto [PIDESC] no sepuede ejercer plenamente sin una intervención del poder judicial, es necesarioestablecer recursos judiciales148

Así, el organismo consideró que cabría identificar como obligaciones de aplicacióninmediata por parte de los órganos judiciales, las de garantizar la igualdad entrehombres y mujeres (artículo 3), un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor(artículo 7.1), la libertad sindical y el derecho de huelga (artículo 8), la protección deniños y adolescentes sin discriminación contra la explotación comercial y social(artículo 10 párr. 3), la obligatoriedad de enseñanza primaria , el derecho de los padresa escoger la educación de sus hijos y la libertad de enseñanza (artículo 13 apartado adel párrafo 2 y párrafos 3 y 4), y la libertad de investigación científica y actividadcreadora (artículo 15 apartado 3)149. En relación con estas obligaciones afirmó que

arecería difícilmente sostenible sugerir que las disposiciones indicadas sonintrínsecamente no autoejecutables150

de obligaciones no obsta para que puedan considerarse de aplicación inmediata otrosderechos, de acuerdo a los sistemas jurídicos nacionales, y en tal sentido, no puede serinterpretado de modo que se excluya la existencia de recursos efectivos respecto de losdemás derechos reconocidos en el PIDESC151.

El contenido de la obligación de otorgar recursos efectivos ha sido desarrolladotambién, a través de los pronunciamientos de los órganos que forman parte del SistemaInteramericano. Al respecto se ha establecido que la garantía de un recurso efectivo

147 Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.aplicación interna del Pacto148 Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.aplicación interna del Pacto149 Cfr. Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. índole de las obligaciones de los estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)Período de Sesiones de 1990, figura en el documento E/1991/23; Cfr. Abramovich, Victor y Courtis Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Ed. Trotta, Madrid, 2004, pág. 86150Cfr. Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.índole de las obligaciones de los estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)Período de Sesiones de 1990, figura en el documento E/1991/23, párr. 5.151 Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General Noaplicación interna del Pacto

propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la152. Este derecho, en relación con las obligaciones generales de respetar y

administración de justicia y, en particular, a un recurso rápido y sencillo para lograr,

153.De acuerdo a lo anterior, no es suficienteque los recursos estén reconocidos formalmente en la legislación 154 , sino que esnecesario que éstos sean efectivos e idóneos para proteger los derechos de las personasque se encuentran bajo la jurisdicción del Estado155.

En el informe sobre acceso a la justicia en materia de derechos económicos, sociales yculturales, la CIDH sostuvo que la efectividad de un recurso puede ser valorada desdedos puntos de vista: normativo y empírico. El primero de ellos se relaciona con laidoneidad del recurso, es decir, con su capacidad de establecer si se ha incurrido enuna violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla156. Elorganismo se ha referido a ciertos estándares que caracterizan un recurso efectivo desde

ibilidad del recurso para determinarla existencia de violaciones a derechos fundamentales; b) la posibilidad de remediarlas;c) la posibilidad de reparar el daño causado y de permitir el castigo de los

157

152Cfr. Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 121;Caso Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97, párr. 52; y Caso Hilaire, Constantine yBenjamín y otros. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, párr. 150; y Caso 19 Comerciantes Vs.Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr.193.153Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Reparaciones. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, párr. 169; Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de1987. Serie C No. 1, párr. 91; Corte I.D.H., Caso Fairén Garbi y Solís Corrales. Excepciones Preliminares.Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, párr. 90; Corte I.D.H., Caso Godínez Cruz. ExcepcionesPreliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, párr. 93. 154Cfr. Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie CNo. 94, párr. 150; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 13, párr. 114. 155Cfr. Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 121;Caso Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97, párr. 52; y Caso Hilaire, Constantine yBenjamín y otros. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, párr. 150. Y Caso 19 Comerciantes Vs.Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr.193.156Cfr. Corte I.D.H. Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párrafo 102;Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párrafo 164; Caso IvcherBronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párrafo 136; Caso de la Comunidad Mayagna(Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párrafo 113; Garantías Judiciales enEstados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). OpiniónConsultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párrafo 24, entre otros.157 CIDH, El Acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales,OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4 7 septiembre 2007 Original: Español, párr. 248.

Desde el punto de vista empírico, se entiende que un recurso es efectivo cuando lascondiciones políticas e institucionales posibilitan que éste cumpla con su objeto. Así,si el recurso resulta ilusorio, gravoso para la víctima, o si no existen dentro del Estadolas condiciones que garanticen la debida aplicación por las autoridades judiciales, seconcluye que el mismo no cumple con el requisito de efectividad158.

Finalmente, en vista de que los derechos sociales tienen una dimensión colectiva, queen tal sentido su desconocimiento puede afectar a grupos más o menos determinados, y que existen contextos de injusticia estructural que afectan a sectores excluidos de lapoblación, se ha resaltado la importancia de que se garantice la existencia de recursosque permitan la defensa de intereses colectivos159.

c. Garantía de los niveles esenciales de los derechos

El Comité de DESC ha resaltado que los Estados tienen la obligación mínima degarantizar la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos reconocidosen el Pacto, en tal [s]i el Pacto se ha de interpretar de talmanera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón

160. Para el análisis de cumplimiento de esta obligación, se han de tener en cuentalas limitaciones de recursos que afectan al Estado. Sin embargo, si ante elincumplimiento de este deber se argumenta la falta de recursos, el Estado del que setrate debe probar que ha realizado todos los esfuerzos para utilizar los recursosdisponibles con el fin de cubrir de modo prioritario estas obligaciones161.

Esta obligación también es reconocida por las Directrices de Maastricht y los Principiosde Limburgo que señalan la imposibilidad de argumentar la escasez de recursos comomotivo del incumplimiento de las obligaciones mínimas esenciales, y el deber de

158 CIDH, El Acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales,OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4 7 septiembre 2007 Original: Español, párr. 251; ver también Corte I.D.H., CasoIvcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párrafo 137; Garantías Judiciales enEstados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). OpiniónConsultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párrafo 24, entre otros.159 CIDH, El Acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales,OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4 7 septiembre 2007 Original: Español, párr. 268.160Cfr. Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.índole de las obligaciones de los estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)Período de Sesiones de 1990, figura en el documento E/1991/23, párr.. 10.161Cfr. Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.índole de las obligaciones de los estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)Período de Sesiones de 1990, figura en el documento E/1991/23, párr. 10

garantizar la subsistencia mínima a todas las personas y de utilizar los recursosdisponibles priorizando la destinación de los mismos para garantizar las necesidadesbásicas de la población y la prestación de los servicios esenciales162.

La Corte Interamericana se ha referido también al deber de garantizar niveles mínimosde los derechos, refiriéndose a los derechos a la vida y a la integridad personal, y aaquellas garantías básicas que se derivan éstos, y que incluyen prestacionesrelacionadas con derechos económicos, sociales y culturales. De acuerdo al Tribunal,

na de las obligaciones que ineludiblemente

En casos recientes el Tribunal inclusive se ha referido por separado a diversoscontenidos de carácter prestacional, como parte de las condiciones mínimas queformarían parte del derecho a vivir en condiciones dignas. Así ha analizadoconcretamente la conducta estatal en cuanto a la garantía de acceso y calidad de agua, de alimentación, de salud y de educación165.

162Cfr. Principios de Limburgo 25 y 28; Directrices de Maastricht 10.163Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 162. Véase también, C(Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63,párr. 144 y ss; Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr.160 y ss; Corte IDH. CasoComunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.Serie C No. 125, párr. 162 y ss.; Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No.149, párr. 113 y ss.; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr.. 186 y ss; Caso Vera Vera y otra Vs. Ecuador.Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226,párr. 39 y ss.; Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 deabril de 2012 Serie C No. 241, párr. 63 y ss. Como se ha señalado, desde el caso Villagrán Morales, Niños dela Calle, la Cote IDH ha desarrollado una línea jurisprudencial en la que se establecen obligaciones de carácterprestacional relacionadas con el acceso a condiciones de vida adecuadas, como deberes derivados del derechoa la vida y del derecho a la integridad personal. 164Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 167.165Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 21, párr. 193 y ss.

d. Progresividad en stricto sensu, no regresividad

De acuerdo a organismos internacionales que han interpretado instrumentos relativosa los DESC, de la obligación de tomar medidas para garantizar el desarrollo progresivo,se deriva la obligación mínima de no adoptar medidas legislativas, o permitir larealización de prácticas que disminuyan el nivel de goce alcanzado en relación por underecho, luego de la adopción del instrumento internacional que establece la obligaciónde progresividad, o luego de que se han generado avances en cuanto al goce de estederecho166.

Por ello, el Comité de Derechos Humanos, así como la Corte IDH y la CIDH hanseñalado que en caso de que dentro de un Estado se generen medidas regresivas enrelación con los DESC, éste debe justificarlas demostrando que ha estudiadoexhaustivamente otras posibilidades de acción y que ha utilizado efectivamente losrecursos de los cuales dispone167 todaslas medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán laconsideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a latotalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamientopleno del máximo de los recursos de que se disp 168. Sin embargo, cuando lamedida regresiva de la que se trata desconoce la obligación de garantizar el contenidomínimo de los derechos, se entiende contraria al Pacto ya que la garantía de estemínimo, es de carácter inderogable. En el mismo sentido, el Comité ha establecido queexiste la presunción de que no son permisibles las medidas regresivas en relación conlos derechos DESC169.

Como se mencionó en el capítulo anterior, la Corte Interamericana citando al Comitéde DESC- ha hecho referencia a ciertos criterios que se deben tomar en cuenta paraestablecer si las medidas implementadas por un Estado para garantizar el desarrollo

166Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, párr. 103.167Cfr. Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No 19, párr. 32; Cfr. Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacionesy Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, párr. 103; CIDH Informe de Admisibilidad yFondo No. 38/09, Caso 12.670, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de SeguridadSocial y Otras Vs. Perú, emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 27 de marzo de2009, párrs. 140 a 147.168Cfr. Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.índole de las obligaciones de los estados partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)Período de Sesiones de 1990, figura en el documento E/1991/23, párr. 9.169Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No 19, párr. 32..

progresivo de los DESC, son adecuadas y razonables, y para desarrollar un análisisrazonado en lo casos en los cuales los Estados argumentan la insuficiencia de recursoscomo justificación respecto de la aplicación de medidas regresivas170. En el primercaso, entre otros, se debería tener en cuenta si las medidas tenían como objeto lagarantía de los DESC, si fueron implementadas de acuerdo al principio de igualdad yno discriminación teniendo en cuanta la situación de grupos vulnerables ymarginados171-, si el Estado adoptó la posibilidad menos restrictiva de los derechos, encaso de que existieren varias, y si se dio prioridad a las situaciones de riesgo ogravedad172; en cuanto a la segunda hipótesis, sería pertinente valorar el nivel dedesarrollo del país y su situación económica, la gravedad de la afectación a los derechossociales de los que se trate, la existencia de otras necesidades importantes a satisfacer, y si el Estado buscó opciones de menor costo o acudió a la cooperación internacional173.

170Cfr. Corte IDH. Caso Acevedo BuendExcepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párr.101 y ss. 171 En este sentido Clérico y Alado se refieren a tres tipos de subexámenes derivados de la fórmula de igualdadmaterial, cuya finalidad sería determinar la existencia de razones suficientes que fundamenten un tratodesigualitario. Estos tres subexámenes el de idoneidad, medios alternativos menos lesivos y proporcionalidaden senel criterio de distinción que genera las categorías o grupos (medida estatal) tiene relación con las finalidades(razones) de la norma. El subexámen de idoneidad se pregunta si el medio logra promover los fines estatalesy si no lo logra entonces ya tenemos una primera razón que habla en contra del trato desigualitario. Elsubexámen de medios alternativos dice que las razones de la distinción no son suficientes si pudo haberseevitado el trato desigualitario a través de la implementación de algún otro medio alternativo (es decir, uno queevite esa clasificación). El subexámen de proporcionalidad en sentido estricto supone determinar la intensidadde restricción a la igualdad y a los derechos que produce la clasificación y, por el otro lado, determinar el pesode las razones que hablan a favor de la clasificación y de la promoción del fin estatal. Por ello, no hay razonessuficientes para la distinción si la intensidad de restricción es mayor que el peso de las razones justificatorias.

los autores proponen un examen de idoneidad por insuficiencia que precisamente aplican a algunos de loscasos que ha resulto la Corte Interamericana relacionados con pueblos y comunidades indígenas, en los que severifica una insuficiencia de actuación estatal frente a la falta de condiciones básicas de existencia que padecenlos miembros de las comunidades, que finalmente se traduce en la violación de varios de sus derechosfundamentales. Así, la fórmula de prohibición por insuficiencia dentro del examen de igualdad exige que laprotección sea adecuada - teniendo en cuenta los bienes jurídicos que colisionan- y eficaz; y que las medidaslegislativas sean suficientes para alcanzar la protección adecuada y eficaz. Cfr. Clérico, L. Alado, M. Laigualdad como redistribución y como reconocimiento: derechos de los pueblos indígenas y CorteInteramericana de Derechos Humanos. Chile: Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad deTalca, Estudios Constitucionales, Año 9, No 1, 2011, pág. 162 y ss. 172Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

8.173Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3,E/C.12/2007/1, 38º Período de Sesiones, 21 de septiembre de 2007, párr. 10. En desarrollo de los estándaresinternacionales en la materia, la Corte Constitucional de Colombia se ha referido a ciertos eventos en los cualesse puede establecer que una medida es regresivadel respectivo derecho; (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivoderecho; (3) cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción delderecho. En este último caso la medida será regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos

Ahora bien, a pesar de que la obligación en cuestión no se encuentra desglosada en losinstrumentos internacionales que la establecen, se ha buscado la implementación demecanismos que permitan monitorear la progresión o retroceso del nivel de goce de losderechos sociales. En tal sentido, en el marco del Sistema Interamericano se haelaborado un conjunto de indicadores con tal finalidad174. Estos indicadores pueden serútiles no sólo para las labores de supervisión y monitoreo, sino también comoherramienta interpretativa de las obligaciones concretas que se podrían derivar delartículo 26 en relación con cada derecho social considerado individualmente175.

se produzca antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación (por ejemplo, cuandose han satisfecho las necesidades en materia de accesibilidad, calidad y adaptabilida . Cfr. CorteConstitucional de Colombia, Sentencia C-556 de 2009; M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Frente a esta últimahipótesis, es relevante recordar que tanto el Comité DESC como la Corte Constitucional, han considerado demanera expresa, que la reducción o desviación efectiva de recursos destinados a la satisfacción de un derechosocial, cuando no se han satisfecho los estándares exigidos, vulnera, al menos en principio, la prohibición deregresividad.174CIDH, Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, OEA/Ser.L/V/II.132 Doc. 14, 19 julio 2008; Abramovich V. y Pautassi L. La mediciónde derechos en las políticas sociales (Comp.), Buenos Aires: Del Puerto, 2010.175Los indicadores a los que me refiero se han clasificado en indicadores estructurales, de proceso y deresultado. Los indicadores estructurales buscan obtener información relacionada con la ratificación yaprobación de instrumentos jurídicos, y la existencia de los mecanismos institucionales necesarios para larealización de un derecho humano especifico. En tal sentido, evalúan cómo se ha organizado el aparatoinstitucional y el sistema jurídico del Estado para cumplir con las obligaciones que le competen en materia dederechos humanos. Así por ejemplo, valoran la adopción de medidas, normas jurídicas, estrategias, planes, programas o políticas, y la creación de agencias públicas, destinadas a implementar esos derechos. Por suparte, los indicadores de proceso miden los esfuerzos del Estado para cumplir efectivamente sus obligacionesen materia de derechos humanos, para lo cual se enfocan e la valoración de las estrategias, planes, programas, políticas y otras actividades e intervenciones que busquen la realización de un derecho. En este sentido, losindicadores con particularmente útiles para medir las variaciones en el nivel de goce de un derecho y paraevaluar las políticas encaminadas a garantizar la realización progresiva del mismo. Por su naturaleza estosindicadores parten de bases de referencia u objeticos que pueden ser expresados en cifras o porcentajes.Porultimo, como se ha señalado, los indicadores de resultado miden los efectos reales de los planes, políticasprogramas y demás intervenciones adelantadas por el Estado en la realización de un determinado derecho yproveen información cuantitativamente comprobable a cerca del impacto que han tenido las medidas tomadaspor el Estado con la finalidad de garantizar los derechos humanos. Cfr. CIDH, Lineamientos para laelaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales,OEA/Ser.L/V/II.132 Doc. 14, 19 julio 2008; véase también, ONU, 18ª reunión de los presidentes de losórganos creados en virtud de tratados de derechos humanos Ginebra, 22 y 23 de junio de 2006, Quinta reuniónde los comités que son órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, Ginebra, 19 a 21 de juniode 2006, (HRI/MC/2006/7),

Conclusiones

En este trabajo propusimos volver la mirada sobre las disputas respecto delartículo 26 de la CADH desde una faz crítica y otra constructiva. La faz crítica busca

artículo. Sostenemos la miopía de esta discusión en tanto se reduce a controversias encuanto a su alcance y contenido, referidas a las disputas que se presentaron durante suredacción (argumento originalista),176 a su contenido final textual (argumento textual), a que existe poca jurisprudencia en la materia (argumento del subdesarrollojurisprudencial) y la que existe es errática y aún insuficiente para superar el déficitsemántico e histórico normativo de la disposición, y a la existencia de un instrumentoadicional dentro del SIDH (argumento de integración normativa) en materia de DESCque si bien establece deberes concretos respecto de cada uno de los derechos socialesreconocidos en el mismo, solo puede ser exigible en dos de sus disposiciones a travésde los procedimientos contenciosos de los que dispone el SIDH (argumento deexigibilidad). Ello parecería dar a entender que la voluntad de los Estados no se inclinópor adquirir deberes específicos respecto todos los derechos reconocidos en elProtocolo. Como consecuencia de la consideración de los factores señalados, existenposturas que cuestionan la posibilidad de que del artículo 26 de la CADH se derivenobligaciones para los Estados, susceptibles de ser supervisadas a través de losprocedimientos contenciosos o de monitoreo del SIDH, y que afirman el caráctersimplemente declarativo de esta disposición. Esta postura puede ser llamada

Del otro lado de la vereda, está la postura que podría ser

argumentos y concluye en la exigibilidad de los derechos que surgen del art. 26 de lan varios

elementos que sirven como criterio interpretativo en el marco de posibilidades del

176 Esta posición es bastante utilizada en el derecho, aunque no siempre en el derecho internacional, lo extrañoes que tenga tanta presencia en la discusión del art. 26 de la CADH y no en la disputa sobre otros. El argumentooriginalista gira en torno a desentrañar el sentido de la norma a partir d ela intención de quienes la redactaron.Ver crítica a esta postura en: Ronald Dworkin, Justice in Robes. Cambridge, Mass.: The Belknap Press ofHarvard University Press, 2006, pp. 117-139.

Sistema Interamericano, en virtud de los cuales es posible afirmar la intención de losEstados de asumir ciertas obligaciones relacionadas con la protección de los derechossociales (argumento originalista ¿dinámico?). Entre ellos se encuentran: i) la ubicaciónde la disposición, en la sección de derechos protegidos por la CADH titulada Deberesde los Estados y Derechos Protegidos, cuyo capítulo I enuncia las obligacionesgenerales que adquieren los Estados en relación con los derechos y libertadesreconocidos en el instrumento, que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, seaplicarían a los derechos protegidos por el articulo 26; y el título mismo del capítuloen el que se encuentra la norma, esto es Derechos Económicos Sociales y Culturales. De acuerdo a estos dos elementos, del artículo se derivaría la obligación de adoptarmedidas para respetar y garantizar los derechos económicos sociales y culturales y lade garantizar su desarrollo progresivo, o la de adoptar medidas para garantizar yrespetar el desarrollo progresivo de estos derechos (argumento sistémico que tomacomo relevante la norma en el contexto total del sistema de normas de la CADH); ii)la existencia del Protocolo de San Salvador respecto del cual, si bien no se puedenderivar obligaciones vinculantes en relación con cada uno de los derechos sociales quereconoce, sí se puede afirmar de acuerdo a los principios de derecho internacionalpúblico- el deber de los Estados de no actuar en contra del objeto y fin del instrumento(argumento de interpretación teleológica y de acuerdo con las pautas de interpretaciónde la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados); y iii) la jurisprudenciamás reciente de la Corte en la que se ha referido a ciertos criterios para valorar larazonabilidad y adecuación de las medidas implementadas por el Estados en relación alos DESC y para establecer la responsabilidad internacional de los mismos por laimplementación de practicas o medidas que generen regresividad en cuento al nivel degoce alcanzado por un derecho social (argumento jurisprudencial dinámico).

Ahora bien, la faz crítica de nuestra tesis trató de sostener que ninguna de ambasposiciones, pone sobre la mesa los presupuestos teóricos que sustentan ambasposiciones, por más que nos sea más simpática y convincente la postura pro-exigibilidad que la negacionista. Por la insuficiencia de estas miradas, se justifica lafaz constructiva de nuestra tesis: es preciso ampliar la mirada e incluir las discusionesde filosofía política que atraviesan los lugares comunes desde los que se sueleinterpretar el art. 26 de la CADH. De lo contrario no haremos más que posponer eldesafío. Esto tiene repercusiones normativas concretas sobre la exigibilidad delartículo. Aunque las posturas negacionistas admitieran la fuerza argumentativa de lapostura pro exigibilidad; resabios de la postura negacionista pueden colarse con nuevosropajes. No discuten ya la validez normativa del art. 26 de la CADH sino que trasladanla negación al contenido del artículo.

Así no serían claras las obligaciones que resultarían del artículo 26, en relacióncon cada uno de los derechos sociales. Nuevamente frente a esta dificultadinterpretativa, surge la posibilidad de desarrollar dos enfoques interpretativos, uno deellos centrado en el principio democrático (enfoque de protección, bottom up), y elotro, en el principio de estado de derecho internacional -rule of internationallaw-(enfoque de protección top down). El desarrollo de ambos enfoques, nos permitiósostener en la tesis, que no se trata meramente de la mera aplicación de los cánones de

de filosofía política que sustentan ambas posturas. Más allá del resultado de esta!""

sobre el art. 26 de la CADH le inyectamos (visibilizamos) las posturas de filosofíapolítica que se encuentran en disputa.

este es el camino argumentativo que realiza la Corte IDH en las sentencias sobre

177

sobre el tema nos permite comprender, interpretar y criticar las formas en que se concibe el derecho. En elderecho internacional de los derechos humanos estas discusiones no son aún frecuentes. Balkin, J.M./Levinson,Sanford, en The Canons of Constitutional Law, 111 Harvard Law Review 4, 963-1024 (1998) (en español:Balin; Levincon, Cánones en el derecho constitucional, en: Academia. Revista sobre enseñanza del derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Nro. 5, 2005), disntingen distintos tipos de abordaje

criptiva (995) (975), (998). Los autoresdistinguen tres posibles tipos de cánones: I.1. el canon pedagógico (es decir, cuáles casos claves y materialesdeben ser enseñados y reimpresos en los libros de estudio); I.2. el canon de cultura "letrada": es decir, cuálescasos claves y materiales deben ser enseñados para que una persona pueda poder participar en discusionesserias (975); I.3 el canon teórico académico: es decir, cuáles casos claves y materiales deben ser tenidos encuenta por cualquiera académico serio y por cualquiera que hace teoría constitucional (976). La diferencia enla determinación de lo que es canónico demuestra en su caso, la separación o la divergencia en la construcciónde los cánones por las diferentes comunidades interpretativas académicos, abogados, jueces y ciudadanos(981). Los autores interpretan, así, que la forma en que se constituye o define un canon depende de la audienciaa la que se dirige y los propósitos por los que se lo construye. Por lo demás, los autores advierten que algunasde las formas de canonicidad tienen menos que ver con la elección de materiales que con la comprensión delas herramientas que la gente usa para pensar sobre el derecho. Estos elementos de una "canonicidadprofunda" (984) incluyen formas características de argumentos legales, formas características deabordaje de los problemas, estructuras narrativas subyacentes, formas inconscientes de categorización, y el uso de ejemplos canónicos. Este es el tipo de canonicidad que estamos tratando de desafiar en nuestratesis. Sobre esta discusión, v.: Clérico, L., Notas sobre los libros de "casos" considerados en el contexto del"método de casos". Academia. Revista sobre enseñanza del derecho de Buenos Aires. Buenos Aires:Departamento de Publlicaciones de la Facultad de Derecho, 2003. n. 2 p.13-34; García Jaramillo, Leonardo;Un nudo gordiano en la enseñanza del derecho. A propósito de la integración de la filosofía jurídica en ladogmática y en la práctica jurídicas, Academia. Revista sobre enseñanza del derecho de Buenos Aires. BuenosAires: Departamento de Publlicaciones de la Facultad de Derecho, Nro. 12, 2008.

derechos de las comunidades indígenas referidas en nuestra tesis. Es cierto que lo hacesobre la base del art. 4 de la CADH leído desde una filosofía política que combina la

la CADH? Cualquiera sea la respuesta a esta pregunta, no niega la necesidad de incluirconsideraciones de filosofía política para discutir el alcance de las normas de la CADH

Corte IDH no lo haya realizado hasta el presente específicamente respecto del art. 26de la CADH, no es un obstáculo para que la academia plantee esta pregunta y sostengacon fundamento como en la presente tesis la miopía (faz crítica) con la cual se haestado discutiendo hasta la actualidad el art. 26 de la CADH. Veamos en formaresumida y a manera de conclusión - la trama compleja del argumento (fazcosntructiva).

Desde el punto de vista del enfoque de protección bottom up, cobra especialimportancia el papel instrumental y constructivo de las libertades políticas de losindividuos, en el marco de los procedimientos democráticos deliberativos, como mediopara la determinación de las necesidades sociales, y para la expresión de las mismas através de canales públicos. En tal sentido, se entiende que la satisfacción de lasnecesidades humanas básicas siempre exige algún grado de reconocimiento yparticipación de los individuos ejercicio de le agencia individual-. Lo anterior, se vereflejado igualmente en el reconocimiento de la autonomía de las comunidadespolíticas para el establecimiento de ciertos aspectos de las necesidades sociales, y ladeterminación de las formas de satisfacción de las mismas, partiendo de lasposibilidades reales de realización. De acuerdo a ello, se reconoce la autonomía políticade las sociedades como un valor que per se, que promueve el desarrollo social y la tomade decisiones políticas sustentables y sostenibles. En virtud de lo ello, se privilegia ladiscrecionalidad de la comunidad política para la determinación del contenidoprestacional concreto de los DESC, y de las políticas que se deben implementar con lafinalidad de garantizarlos. Esta discrecionalidad en todo caso está limitada por diversasobligaciones que tienen los Estados, dentro de las cuales se destacan aquellas derivadasde las normas de iuscogens, y las establecidas en los instrumentos internacionales quehan ratificado, y en las Constituciones y otras disposiciones internas, en las que sereconocen derechos o beneficios a favor de las personas que se encuentran bajo sujurisdicción. Estas obligaciones establecen entonces directrices útiles en el diseño, implementación y evaluación de las medidas adoptadas con la finalidad de garantizarlos derechos sociales que junto con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad yel principio de no discriminación se presentan como parámetros exigibles a los Estadospor parte de la comunidad a través de mecanismos nacionales e internacionales.

La Corte Interamericana en su jurisprudencia se ha referido a ciertasobligaciones básicas de naturaleza prestacional asociadas con derechos sociales, quedeben observar los Estados para garantizar el derecho a la vida en condiciones dignasy el derecho a la integridad personal, o para asegurar los presupuestos necesarios quepermitan escoger y desarrollar un proyecto de vida. De acuerdo a ello se identifica uncontenido mínimo exigible a los Estados en materia de derechos sociales que en todocaso, de acuerdo a la jurisprudencia existente a la fecha, no se deriva de lo establecidoen el artículo 26 de la CADH, sino del artículo 4 que reconoce el derecho a la vida eincluso del artículo 5 que reconoce el derecho a la integridad personal.

Debido a la naturaleza de los derechos a los cuales se refiere el artículo 26, sureconocimiento -en cuanto al contenido concreto- y garantía, dependen particularmentede decisiones políticas, y de factores como el nivel de desarrollo del país, su situacióneconómica, su conformación étnico cultural, y la existencia de otras necesidadesimperantes. Por todo lo anterior, a la luz del principio democrático se puede defenderuna interpretación de cuerdo a la cual, a través del artículo 26 de la CADH, más queobligaciones concretas en relación con cada derecho social, los Estados reconocen elderecho metaderecho- de los individuos a exigir la existencia de políticas públicasadecuadas que tengan como finalidad garantizar la realización progresiva de susderechos económicos, sociales y culturales, y los correlativos deberes que ello implica.Así se reconoce la diferencia entre al ámbito de los derechos deontológico- y el de lasdirectrices políticas teleológico-, y se compatibiliza la colisión que se puede dar entreel principio de estado de derecho internacional rule of international law- y el principiodemocrático en cuanto a la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, se promueve el ejercicio democrático deliberativo para el establecimientode las prestaciones concretas que se derivarían de cada uno de los derechos sociales através de mecanismos que promuevan el reconocimiento de las diferencias y la agenciaindividual. Por ultimo, se armonizan los compromisos internacionales del Estado, consu discrecionalidad política.

El enfoque de protección top down (rule of international law), parte de laexistencia de un conjunto de reglas y principios expresados en diferentes fuentes, traducidas en obligaciones negativas y positivas que constituyen límite y parámetro deacción de la conducta estatal en relación con las personas que están bajo su jurisdicciónmás específicamente, de una rule of international human rights law. Desde estaperspectiva se le da preponderancia a las obligaciones internacionales adquiridas porlos Estados, así como a la intervención de instancias supranacionales independientesfacultadas para supervisar su conducta y pronunciarse acerca del alcance de los deberes

asumidos por éstos en el ámbito internacional, y sobre su posible responsabilidad, como consecuencia del desconocimiento de los mismos.

A pesar de que se entiende bajo este enfoque que los Estados se obligaron arespetar los derechos reconocidos en la Convención, -dentro de los cuales seencuentran los derechos económicos, sociales y culturales que se derivan de la Cartade la OEA modificada por el Protocolo de Buenos Aires-, a garantizarlos, y a tomarmedidas para asegurar progresivamente su plena realización, en los casos que hasta lafecha ha decidido la Corte, si bien se ha referido a ciertas obligaciones de los Estadosen relación con derechos sociales, como es el caso del derecho a la alimentación, y ala salud, no ha relacionado el mencionado análisis con los deberes derivados delartículo 26, sino con obligaciones surgidas principalmente del artículo 4 de laConvención que reconoce el derecho a la vida -interpretado como el derecho a vivir encondiciones dignas-, y del artículo 5 que consagra el derecho a la integridad personal. A partir de esta práctica jurisprudencial se plantean varios cuestionamientos a cerca delmotivo por el cual la Corte IDH ha vinculado el estudio de la responsabilidadinternacional de los Estados por el desconocimiento de prestaciones derivadas de losDESC, a las disposiciones de la Convención que reconocen otros derechos civiles ypolíticos como el derecho a la vida y la integridad, y no al artículo 26; a la forma enque la Corte y la CIDH valoran la posibilidad de justiciabilidad directa de lasobligaciones que se derivan del artículo 26 en conexión con los artículos 1.1 y 2- enrelación con derechos sociales concretos; y a la posibilidad de argumentar la existenciade un contenido concreto, así sea mínimo, de los DESC al cual estén obligados losEstados de acuerdo al artículo 26.

Se puede decir que la falta de alusión por parte de la Corte a las obligacionesderivadas del artículo 26 al analizar la responsabilidad internacional de los Estados porno garantizar niveles mínimos de algunos derechos sociales, puede obedecer a razoneshistóricas, y al trabajo que ha desarrollado desde sus primeros años caracterizadoprincipalmente por el análisis de casos sobre violaciones a los derechos civiles ypolíticos. Asimismo, se puede afirmar que como consecuencia de la interdependenciae indivisibilidad de los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos socialesy culturales, la referencia a ciertos contenidos prestacionales de los derechos socialescomo obligaciones derivadas del derecho a la vida o la integridad, es adecuada ynecesaria. Sin embargo, subyace la duda sobre cuál es el alcance que la CIDH y laCorte como interpretes autorizadas de la CADH le van a dar al artículo 26, teniendo encuenta por supuesto, la voluntad que tuvieron los Estados al momento de la adopcióndel texto de la disposición citada.

De la jurisprudencia de la Corte si bien se puede afirmar la existencia de algunasobligaciones concretas en relación con algunos derechos sociales, no es claro quedichos deberes se deriven del artículo 26 y que sean exigibles como parte de laobligación de garantizar niveles esenciales de los derechos -que surgiría de la deadoptar medidas para garantizar el desarrollo progresivo de los DESC-.

Existen diversas posibilidades argumentativas e interpretativas que permiten laconstrucción de cierto contenido mínimo de los derechos sociales, dentro del marco deposibilidades del SIDH. Entre ellas se pueden destacar: i) la jurisprudencia de la Corteen la cual hace referencia a deberes mínimos de naturaleza prestacional relacionadoscon derechos sociales, que los Estados están obligados a garantizar; ii) aquel contenidoesencial que asegure lo necesario para desarrollar el plan de vida deseado; iii)pronunciamientos de organismos internacionales como el Comité de DESC en loscuales, como interprete autorizado del PIDESC, establece el alance de las obligacionesderivadas del instrumento e identifica el contenido mínimo de los derechos socialesque debe ser garantizado por los Estados en toda circunstancia; y iv) el contenidoreconocido por los ordenamientos internos.

De lo expuesto se puede afirmar que a pesar de que un análisis normativosistemático del artículo 26 permitiría derivar obligaciones más concretas para losEstados en relación con los derechos sociales específicamente considerados que lade adoptar medidas para lograr progresivamente su efectividad-, debido al escasodesarrollo jurisprudencial que se le ha dado a esta disposición -que además da lugar avacíos importantes a nivel interpretativo-, así como a la materia misma sobre la cualrecae la norma, es decir, los derechos económicos, sociales y culturales cuyocontenido es primordialmente prestacional-, existen aún dudas acerca de la forma en lacual se busca proteger los derechos sociales a partir del artículo 26 de la CADH. Si sonreconocidos como derechos protegidos por la Convención a través del artículo 26, casoen el cual las obligaciones de garantizar niveles básicos de los mismos, de respetarlosy garantizarlos se derivaría directamente de esta disposición en relación con losartículos 1.1 y 2, o si el núcleo duro de la obligación de garantizar niveles esencialesse derivaría del derecho a vivir en condiciones dignas en conexidad con el derecho a laintegridad personal.

Lo anterior tiene consecuencias, entre otros, en el establecimiento de losmecanismos de justiciabilidad de los derechos sociales en el marco del SistemaInteramericano, ya que efectivamente, es diferente plantear las demandas relacionadascon derechos sociales a partir su conexidad con derechos civiles y políticos ya seadesde el punto de vista sustancial o procedimental, que direccionarlas como posibles

violaciones del artículo 26. Ello tiene connotaciones jurídicas y políticas diferentes. Desde el punto de vista normativo, significaría prácticamente reconocer la competenciade la Corte y la CIDH para analizar casos individuales en los que se alegue eldesconocimiento de derechos sociales no solo en lo que se refiere a su esfera negativa

abstenerse de tomar medidas que los desconozcan u obstaculicen su progresivarealización-, sino también a las obligaciones positivas que surgen de ellos. En el planopolítico, implicaría que los Estados aceptan una injerencia más fuerte de losorganismos internacionales a través de la cual éstos podrían incidir directamente en laformulación y aplicación de políticas públicas más allá, claro está, de los análisispertinentes de razonabilidad.

De acuerdo a lo señalado, se puede sostener que las disputas sobre el artículo 26de la CADH no son simplemente sobre el significado de las palabras del artículo -dificultad semántica-, ni sobre la reticencia de la Corte IDH para sentar jurisprudenciarelevante sobre el tema -dificultad de legitimidad institucional-, sino también, sobre losprincipios que deberían iluminar la interpretación de la norma -disputa sobre la mejorinterpretación de la norma-. En este sentido es posible construir una propuesta teóricaque articule elementos filosófico políticos junto con ciertos desarrollosjurisprudenciales del SIDH. Esta propuesta requiere del desarrollo de la dimensiónprocedimental y de la dimensión sustantiva del desarrollo progresivo de los DESCestablecido en el artículo 26 de la CADH.

Desde la dimensión procedimental se entiende que ejercicio de las libertadesindividuales como expresión de la agencia- se constituye no sólo en un fin deldesarrollo, sino también en un medio para el logro del mismo. En la medida en que losindividuos son libres, dejan de ser simples receptores pasivos de modelos de desarrolloexternos y se constituyen en actores sociales con oportunidades para interactuarsocialmente. El ejercicio de la agencia se constituye en un mecanismo que permite laconceptualización de las necesidades a partir de los propios individuos y de los gruposa los que pertenecen, y promueve, en tal medida, la configuración de una idea dedesarrollo en relación con los derechos sociales, que dé cuenta de sus particularidades.

En ocasiones el desconocimiento de los derechos sociales se relaciona con laprivación de las capacidades de los individuos, que no depende de factores de caráctereconómico. Las falencias en el reconocimiento de los individuos como seres capacesinjusticia cultural o simbólica-, genera una serie de efectos que se reflejan en últimas,en la existencia de obstáculos para el acceso a condiciones materiales de existenciainjusticia material- y viceversa. En tal sentido, se puede afirmar el carácterbidimensional de gran parte de los patrones de injusticia.

En vista de lo anterior, la garantía y protección del ejercicio de la agencia, asícomo la posibilidad de elaborar y desarrollar un proyecto de vida, en su dimensiónindividual y colectiva, forman parte del núcleo de las obligaciones relacionadas con eldesarrollo progresivo de los derechos sociales. El ejercicio de la agencia exige no solola existencia de ciertos presupuestos materiales, sino también, la garantía dereconocimiento en igualdad de condiciones, lo que implica cambios simbólicoculturales relacionados con la valoración del otro, y con la resignificación de ladiversidad en oposición a pretensiones de homogenización social.

La garantía de los derechos políticos de los individuos -como agentes- es unacondición para que se pueda hablar de desarrollo en varios sentidos: i) al ser la libertaduna dimensión intrínseca de los individuos, solo podemos hablar de desarrollo dentrode una sociedad si quienes la conforman tienen la posibilidad de realizarseintegralmente, lo cual implica en primera medida, la posibilidad real de elegir cómohacerlo; ii) el ejercicio efectivo de la agencia, esto es, aquel que tiene impacto en lasdecisiones políticas de los Estados y de la comunidad internacional, y que se realizapor medio de procedimientos que garantizan la igualdad, es un medio a través el cualse promueve el ejercicio del control político sobre las autoridades, y en tal sentido, favorece el desarrollo de políticas que correspondan a las necesidades de los individuosy comunidades; iii) el rol activo de la comunidad política en la toma de decisionesrelacionadas con asuntos de interés público, promueve la construcción de modelos dedesarrollo que se adecuen a las necesidades de las sociedades, grupos e individuos.

La legitimidad de las decisiones que se toman en el marco de procesosdemocráticos deliberativos, se deriva en parte, de la posibilidad de los actores departicipar libre y activamente de modo que sus demandas tengan algún impacto en ladeliberación es decir que existan las condiciones para acceder al debate público-, y dela posibilidad de que los mismos se encuentren en igualdad de condiciones ya sea anivel de recursos materiales básicos, o de otros aspectos importantes como el acceso a la información, la educación, e incluso el estar libres de patrones de discriminación queles impidan ser tenidos en cuenta en el debate público

En tal sentido, los derechos humanos se pueden identificar, por lo menos en lamayoría de sociedades que forman parte del Sistema Interamericano, como parte de losprincipios que la comunidad política considera como vinculantes, y que en tal sentido, limitan procesal y sustantivamente el debate deliberativo. Ello exige que en ladeliberación política las condiciones de igualdad y libertad de los participantes, setengan en cuenta como criterios valorativos de la razón pública. La paridad en la

participación entonces, no solo exige reducir las exclusiones formales en el procesodeliberativo, es necesario evaluar los procesos de interacción discursiva al interior delos espacios públicos formalmente inclusivos. Existen impedimentos formales queobstaculizan la paridad participativa y que subsisten a pesar de que formal y legalmenteles haya sido reconocido el derecho a participar a todos los individuos. Por lo anteriores importante valorarlas condiciones de participación a partir de un análisis holísticoque considere aspectos formales y materiales y que tenga en cuenta igualmente lospatrones socioculturales de representación.

La Corte Interamericana en su jurisprudencia ha resaltado la importancia delejercicio deliberativo en el marco de las sociedades democráticas, y la consecuenteobligación de los Estados de garantizar canales adecuados para asegurar laparticipación efectiva de sectores específicos de la sociedad, tales como los pueblos ycomunidades indígenas.

El avance en materia de desarrollo progresivo de los derechos sociales requierela implementación de medidas de diversa naturaleza que promuevan la existencia deespacios deliberativos en los cuales los participantes cuenten con igualdad deoportunidades para expresar sus demandas, debatir y valorar las razones expuestas porlos demás. Ello implicaría no sólo cambios formales institucionales, sino tambiéntransformaciones culturales simbólicas que progresivamente eliminen los estereotiposque afectan la participación de diversos sectores de la sociedad. Si no se avanza en este

presentando el ciclo de acuerdo al cual la falta de reconocimiento de ciertos individuosy grupos en el ámbito deliberativo, se ve reflejado en dificultades para acceder acondiciones materiales de existencia lo cual redunda en la existencia de obstáculos paraejercer efectivamente los derechos sociales de los cuales son titulares. Esto es, seseguiría acentuando el carácter bidimensional de las injusticias sociales; y ii) la faltade participación efectiva en el debate público de estos sectores sociales, haría que lasespecificidades normativas sustantivas y procedimentales- de las disposiciones quereconocen o regulan el ejercicio de los derechos sociales no correspondan a susparticularidades y reflejen en últimas, intereses de grupos dominantes, consolidandoasí, relaciones de subordinación.

De la capacidad que tienen los individuos para auto determinarse y establecer elproyecto de vida que desean seguir, y del consecuente derecho y deber que tienen departicipar en las decisiones que los vinculan a través de vías legítimamenteestablecidas, surge la obligación de hacer frente a las consecuencias de sus decisiones, independientemente de que las mismas sean buscadas deliberadamente o no social

connection model of responsibility-. Lo anterior en lo que a la garantía del desarrolloprogresivo se refiere, implica la existencia de mecanismos de evaluación integral delos efectos que se generan con la implementación de políticas relacionadas con larealización de los derechos sociales. El desarrollo de este análisis debe contemplar nosólo aquellos objetivos perseguidos directamente por las políticas, sino tambiénaquellos que indirectamente afectan a sus destinatarios, o a terceros. Esto significa unanálisis estructural, cuyos resultados sean conocidos y debatidos, en el marco deprocesos deliberativos que pueden traspasar los límites de las comunidades políticaslocales y nacionales.

El desarrollo progresivo de los DESC, en su dimensión sustancial requiere lagarantía de ciertos presupuestos normativos y facticos que se traducen en obligacionesen cabeza de los Estados. Estas, se relacionan principalmente con la satisfacción de lasnecesidades básicas de los individuos, desde dos puntos de vista: por una parte, serefieren a la existencia de un marco jurídico que reconozca estos derechos y los dotede mecanismos efectivos para su exigibilidad, y por otra, exigen la ejecución deprácticas destinadas a dar efectividad a los mencionados derechos, y la eliminación deaquellas que obstaculicen su realización o desarrollo progresivo. Dentro de lospresupuestos que forman parte de esta dimensión, se encuentran: la existencia de unmarco jurídico adecuado, el otorgamiento de recursos efectivos, la garantía de losniveles esenciales de los DESC, y el deber de progresividad respecto de éstos derechos.

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Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones yCostas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214

Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125

Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79; CorteIDH

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Índice de abreviaturas

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