1

UCAM

Master Ingeniería de Caminos Canales y Puertos

Derecho (curso 2013-2014)

Parte 1

Rogelio Bravo Cos

Diciembre 2013

2

El profesor está localizable en rogelio.bravo@chsegura.es , donde queda a vuestra disposición para aclarar en cualquier momento, si está a su alcance, cualquier duda que surja sobre estos temas.

3

INDICE

Ley de Procedimiento Administrativo (Ley 30/1992)

Artículo 4. Principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas. .................................................................................................................... 6

Artículo 12. Competencia. ................................................................................. 8

Artículo 13. Delegación de Competencias. ................................................ 9

Artículo 14. Avocación. ..................................................................................... 10

Artículo 15. Encomienda de gestión. ........................................................... 10

Artículo 20. Decisiones sobre competencia. ............................................. 10

Artículo 28. Abstención. ................................................................................... 11

Artículo 29. Recusación. ................................................................................... 11

Artículo 31 (I). Concepto de interesado (ver art. 34). ......................... 12

Artículo 31 (II). Ejemplos de los que NO son interesado.................... 13

Artículo 32. Representación. .......................................................................... 15

Artículo 33. Pluralidad de interesados. ....................................................... 17

Artículo 34. Aviso a terceros interesados. ................................................. 18

Artículo 35 (y 79 y 107). Derechos de los ciudadanos. ....................... 19

Artículo 37. Derecho de acceso a Archivos y Registros....................... 20

Artículo 42. Obligación de resolver. ............................................................. 21

Fecha de inicio del cómputo de plazo para resolver ......................... 22

Suspensión del cómputo del plazo de tramitación............................. 22

Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado. ..................................................................................... 23

Resolución expresa posterior a la producción del silencio administrativo ................................................................................................... 23

Artículo 44. Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio. ................................................................................................................. 25

Art. 47 y 48. Plazos. Obligatoriedad y forma de cómputo ................. 26

Art. 51 y 52. Jerarquía, competencia e inderogabilidad singular .... 27

Diferencias entre Disposiciones y Resoluciones .................................. 27

Resoluciones destinadas a colectivos amplios. Notificación edictal ............................................................................................................................... 27

4

Relaciones (jerarquía) entre Disposiciones (normas) y resoluciones ....................................................................................................... 28

Art. 53 y 54. Requisitos de los Actos Adminsitrativos. ........................ 29

Artículo 56- 57. Ejecutividad, validez, eficacia de los actos adtvos. ................................................................................................................................... 30

Art. 58-59. Notificación..................................................................................... 31

Artículo 62. Nulidad de pleno derecho ........................................................ 32

Artículo 63. Anulabilidad. (ver art. 103) .................................................. 34

Art. 68-69. Inicio del expediente .................................................................. 36

Concepto de denunciante. ........................................................................... 36

Art. 70-71. Solicitudes. Subsanación de errores o carencias. .......... 37

Artículo 72. Medidas provisionales ............................................................... 38

Art. 76 y 79 Trámites y alegaciones. Plazos para su presentación . 39

Artículo 78.Actos de instrucción .................................................................... 40

Artículo 82. Informes. Petición. ................................................................... 41

Artículo 83. Evacuación. ................................................................................... 41

Artículo 84. Trámite de audiencia. ............................................................... 43

Artículo 89. Resolución . - Contenido. ........................................................ 44

Art. 90-91.- Desistimiento y renuncia ........................................................ 46

Art. 93-96.- Ejecutividad y ejecución forzosa de actos adminsitrativos. ................................................................................................... 47

Art. 102 y 103.- Nulidad y anulabilidad. .................................................... 48

Declaración de nulidad .................................................................................. 48

Declaración de anulabilidad ........................................................................ 48

Art. 107.- Recursos ............................................................................................ 50

Artículo 116. Recurso de reposición. Objeto y naturaleza. ................ 50

Artículo 117. Plazos recurso reposiciòn. .................................................... 50

Art. 114.-115.- Recurso de alzada ............................................................... 51

Artículo 129. Principio de tipicidad (en Proced. Sancionadores) ... 52

Artículo 132. Prescripción. (de las infracciones y sanciones) ............ 54

Infracciones continuadas y permanentes .............................................. 55

Art. 137.- Hechos constatados por funcionarios. ................................... 56

5

Segunda parte. Nociones sobre delitos y faltas ...................................... 57

Reflexión previa sobre la percepción pública del delito ecológico ... 57

Clasificación de los delitos y faltas ............................................................... 59

POR LA FORMA DE LA ACCIÓN ...................................................................... 59

POR LA FORMA DE EJECUCIÓN ..................................................................... 59

Delito instantáneo: ......................................................................................... 59

Delito permanente: ........................................................................................ 59

Delito continuado: .......................................................................................... 59

La fecha de inicio de prescripción de los distintos tipo de delito. 60

POR LAS CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN .............................................. 60

POR LA FORMA DE LA CULPABILIDAD .................................................... 61

Artículos del Código Penal aplicables a la protección del D.P.H. ...... 62

Primera parte.- Artículos referidos a la tutela patrimonial ................. 62

Artículos del C.P. sobre tutela ambiental (Delitos ecológicos) ........ 64

FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO. .............................................................. 66

Principios rectores del Derecho Penal ecológico. .................................... 67

6

Artículo 4. Principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas.

1.Las Administraciones públicas actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán:

a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

(ver también artículo 12 a continuación, y el 18 sobre coordinación de competencias)

Este principio, que suele olvidarse, exige que las Administraciones hagan un esfuerzo consciente para no inmiscuirse en las competencias propias de otras. Requiere un autocontrol, un freno al afán de poder, de asumir competencias propias o ajenas; pocos escapan al afán de acumular poder y son menos aún los que ejercen este autocontrol, pero es muy necesario, especialmente cuando se está encargado de aplicar (caso de la Ley de Aguas) leyes sectoriales, cuyo ámbito de aplicación es muy concreto.

Recordemos, por poner un ejemplo muy repetido, el caso de las competencias o responsabilidades en caso de inundaciones. Hay que señalar en primer lugar que las competencias urbanísticas y de ordenación del territorio son exclusivas de los Ayuntamientos y de las Comunidades Autónomas (art. 149 C.E., STC 61/97). Una Confederación Hidrográfica no tiene ninguna competencia en estos temas, ni siquiera en las zonas de servidumbre o policía de los cauces, y tampoco en las zonas inundables. Las competencias que tiene en esas zonas se refieren exclusivamente a la protección del Dominio Público Hidráulico y del régimen de corriente. Ante una actuación que respete esos aspectos cuya defensa tiene encomendada la Administración no puede sino emitir informe positivo, aunque urbanísticamente sea un evidente disparate.

Por ese mismo motivo, la Administración Hidráulica no puede admitir alegaciones a sus expedientes que se basen exclusivamente en cuestiones urbanísticas, por muy lógicas o fundadas que parezcan, ya que estarían condicionando la actuación del ejercicio de su competencia por la Administración que tiene atribuida en dicha materia.

Lo mismo puede decirse de las competencias de agricultura, prácticamente cedidas en su totalidad a la Comunidad autónoma. Hablaremos de esto más adelante al tratar de las denuncias de Guardería fluvial y de lo que constituye infracción administrativa en materia de aguas. .

Ello significa, a título de ejemplo, que:

Una Confederación Hidrográfica no puede denegar o informar negativamente, por razones urbanísticas, una licencia de obras en zona de servidumbre o policía. Su informe o resolución debe ceñirse exclusivamente a sus competencias es decir, a la protección del dominio público y al régimen de corrientes. Las monstruosidades

7

urbanísticas, por muy evidentes que sean, no nos conciernen. La mayoría de las cuestiones ambientales, tampoco, ya que la gestión de las competencias de medio ambiente está transferida a las CC.AA.

En la misma línea, las Confederaciones no solo no autorizan o deniegan campos de golf, ni urbanizaciones, ni damos “licencias de obras” junto a los cauces, aunque a algunos les cueste entenderlo. Una Confederación no debe, no ya decidir, sino ni tan siquiera opinar sobre si es o no correcto hacer urbanizaciones de 3.000 viviendas con campo de golf en zonas áridas, ya que eso es una decisión urbanística o de ordenación del territorio, que NO NOS COMPETE. Nosotros solo podemos decir si hay o no recursos suficientes para atender o no a las demandas de las urbanizaciones o actuaciones urbanísticas que propongan las autoridades competentes.

Una de las ventajas prácticas de ejercerlo es que las distintas cuestiones de Evaluación de Impacto Ambiental suelen estar muy ligadas a tener la competencias sustantiva sobre el tema en cuestión. Si no se es titualr de la competencia sustantiva en general tampco corresponde gestionar la E.I.A., que tan como están los tiempos es una gran ventaja.

8

Artículo 12. Competencia.

1. La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia

Es la otra cara de la moneda en relación al artículo anterior. Al igual que no debemos entrar en modo alguno en competencias que no nos están expresamente atribuidas, no podemos negarnos a, o buscar excusas para, ejercer las que sí nos están atribuidas. Eso sí, cada unidad o departamento debe ejercer solo las que tenga atribuidas como propias. De nuevo el autocontrol, lo que los anglosajones llaman la autorrestricción, no caer en la tentación de ejercer poder a toda costa, es algo obligado.

Por ello, si se pide un informe, vinculante o no, a otra Unidad u Organismo, se entiende implícitamente que la única parte digna de ser tenida en cuenta de dicho informe es aquella en que el órgano informante aborde temas de sus competencias.

No debe confundirse la irrenunciabilidad de la competencia con el hecho de que exista concurrencia de competencias sobre un mismo acto de distintas Administraciones. Por ejemplo, la puesta en marcha de una central hidroeléctrica requiere (art. 21 y 22 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico) por una parte una concesión de aguas que otorga la Confederación Hidrográfica , y por otra la autorización de producción eléctrica que otorga la Jefatura de Industria. En cuestiones ambientales, y dada la “vis expansiva” de esta competencia y de la gran mayoría de los que la aplican, su solape con las de la Confederación Hidrográfica es cada vez más frecuente, y hay que resignarse a eso.

En los casos de competencias concurrentes la regla general es que para poder iniciar la actividad se precisan las autorizaciones de todas y cada una de las Administraciones concurrentes, sin que el disponer de una de ellas exima de disponer de las demás, y también sin que el disponer de una de ellas pueda argumentarse como “palanca” para obtener las demás.

9

Artículo 13. Delegación de Competencias.

Artículo 13. Delegación de competencias.

• Los órganos de las diferentes Administraciones públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de aquéllas.

1. 4. Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.

5. Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación.

.

10

Artículo 14. Avocación.

1. Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente.

………..

2. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte.

Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el recurso que, en su caso, se interponga contra la resolución del procedimiento.

Artículo 15. Encomienda de gestión.

1. La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

2. La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, ……..

Artículo 20. Decisiones sobre competencia.

1. El órgano administrativo que se estime incompetente para la resolución de un asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente, si éste pertenece a la misma Administración Pública.

(aunque el artículo no lo indica, de su redacción se deduce que, si el asunto es de la competencia de otra Administración Pública, el órgano que ha recibido el asunto no tiene obligación de remitir el expediente al órgano competente, sino de devolverlo al interesado para que sea éste quien lo presente ante la Administración competente)

11

Artículo 28. Abstención.

1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. 2. Son motivos de abstención los siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

………

Artículo 29. Recusación.

1. En los casos previstos en el artículo anterior podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.

2. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas en que se funda.

3. En el día siguiente el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no en él la causa alegada. En el primer caso, el superior podrá acordar su sustitución acto seguido.

4. Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de tres días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos.

5. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que termine el procedimiento

12

Artículo 31 (I). Concepto de interesado (ver art. 34).

1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca

El concreto de interesado es fundamental, y confiere al que es reconocido como tal una serie de privilegios que no tiene el resto de los ciudadanos, principalmente tres:

1. Puede acceder al expediente íntegro en tramitación en cualquier momento, y pedir copia de los documentos que contiene.

2. Es destinatario del trámite de audiencia antes de redactar la propuesta de resolución

3. Se le debe comunicar la resolución.

El artículo nos indica que solo son interesados los que han iniciado el procedimiento, los que tienen cualquier derecho que puede resultar afectado por el expediente y, finalmente, aquellos que tienen intereses legítimos y que además se personan en el expediente durante su tramitación.

Debe quedar claro que en la mayoría de las materias no existe la acción popular, que solo existen en campos muy concretos (Ley del Patrimonio Histórico, Leyes de Costas y del Suelo) . El mero interés en la legalidad no es en general suficiente para ser considerado interesado. NO cualquiera puede comparecer y ser considerado como interesado en un expediente, cosa muy importante cuando, por ejemplo, comparecen grupos ecologistas, denunciantes o similares. Debe haber, o derecho o interés legítimo afectado.

¿Y cuando hay tal? . La STS de 4 de junio de 2001 (RJ Ar. 8.832) exige para ello “la relación directa y unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, .... de tal modo que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo, beneficioso o perjudicial, actual o futuro, pero cierto para el actor. “ Si ese beneficio o perjuicio cierto , cuantificable y medible, no existe, no se está legitimado para ser considerado interesado , y no nos engañemos, en la alegación normal de un grupo ecologista o una asociación de vecinos muchas veces ese beneficio o perjuicio cierto no existe, y en ese caso, aunque sea políticamente

13

incorrecto, procede rechazar su pretensión de ser considerado interesado en el expediente.

El artículo diferencia entre derechos e intereses. Simplificnado la cuestión, un derecho es aquello cuya defensa puede exigirse, en su caso ante los Tribunales, mientras que la defensa de un mero interés no es en general exigible a los tribunales. El derecho de propiedad permite a cualquiera que se ve despojado de ella exigir el ser repuesto en la misma, a la Administración y a los Tribunales, mientrs que el tener interés en un tema (la promoción del deporte en una ciudad, por ejemplo) no es en general argumento suficiente para poder exigir su respeto ante un Tribunal de Justicia.

Artículo 31 (II). Ejemplos de los que NO son interesado

La STSJ de Madrid nº 1216/2006 de 25 de octubre (JUR 2007/166140) declara la inexistencia de legitimación de Ecologistas en Acción contra resolución de instalación de una central termoeléctrica, ya que se requiere, bien que la entidad alegante resulte beneficiada o perjudicada de manera cierta con la resolución que se impugnan (lo que no es el caso), o bien que esté legalmente habilitada para la defensa de intereses colectivos, lo que no es el caso solo porque así lo digan sus Estatutos. En general, por el mismo motivo la mayoría de los grupos ecologistas no podrán recibir la consideración de interesado en nuestros expedientes.

Tampoco suelen ser interesados en un expediente los organismos que emiten informes en ellos. La STS de 23/1/2007, Sala III, Ponente Antonio Martí indica en su F.D. 4º que “no cabe reconocer al Instituto Geográfico la condición de interesado en el procedimiento, pues una cosa es que como órgano oficial tenga y deba informar en el expediente y otra cosa que sea interesado en el mismo.

Tampoco es interesado el que formula una denuncia (es decir, el denunciante) que sirve de base para que la Administración abra un expediente (normalmente de oficio), a no ser que además cumpla alguno de los requisitos que establece el artículo 31. La STS; Sala III, de 22 abril 2002, Ponente Rafael Fernández Montalvo, dice en su F.D. 1º: “La noción, concepto y supuestos de interesados están contemplados en el art., 31 LRAP-PAC entre ll que no figura el denunciante que, por esta sola condición, no adquiere la condición de interesado”.

Cuidado con el caso de los denunciantes, en que es muy frecuente pensar que, porque un señor formule una denuncia, se encuentra en el caso 1.a del art. 31 (“Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos

14

individuales o colectivos”). Casi nunca es así, ya que le falta el interés directo que es sine qua non para ser interesado.

Lo mismo suele ocurrir con muchas Asociaciones (de Vecinos, Ecologistas, de Defensa de esto o de lo otro, etc.). Recordamos que en general no existe la acción popular (es decir, el derecho a intervenir en el expediente por cualquier ciudadano, sea o no interesado), y que la propia Ley limita la intervención de estas Asociaciones

(“2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca”)

O sea, en general si no hay una Ley que expresamente reconoce a ese tipo de Asociación el derecho a ser considerada defensora de intereses legítimos en el asunto en cuestión, no podrá ser considerada interesada)

15

Artículo 32. Representación.

1. Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado.

2. Cualquier persona con capacidad de obrar podrá actuar en representación de otra ante las Administraciones Públicas.

3. Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación

En principio, la Ley 30/1992 se basa en el principio de buena fe, que se presume a todos hasta que se demuestre lo contrario. Es una ley antiformalista. Por ello, acepta que los actos de puro trámite (aportar unos planos, pagar unas tasas) se realicen por personas cuyas legitimidad como representantes no esté formalmente acreditada (la misma se presume ). Para delimitar donde acaba el “acto de trámite” existe una regla básica: el sentido común.

Ahora bien, para actos importantes, esenciales del expediente (iniciarlo, desistir de él, presentar recursos o renunciar a derechos) o cuando el instructor duda razonablemente de la representación, esa representación hay que acreditarla, por cualquier medio válido en derecho, que normalmente serán dos:

1. Poder notarial.

2. Poder escrito otorgado ante el funcionario instructor o actuante.

En general, para modificar derechos existentes o solicitar nuevos derechos, la representación habrá de ser acreditada, ya que no son cuestiones de trámite. IMPORTANTE). No podéis aceptar cualquier papel de cualquier en que el firmante diga sin más que habla en nombre de la Sociedad YYYYY, o de la Comunidad de Regantes XXXXXX y pide modificar una concesión, el desistir de una petición, o cuestioens de calado parecido. (MUCHO CUIDADO CON ESTO).

Debe tenerse en cuenta que el representante de una persona física o jurídica no necesariamente puede realizar cualquier petición en nombre de su representado. Puede ocurrir que sí sea representante, pero con facultades limitadas, especialmente cuando los propios estatutos de las personas jurídicas otorgan a ciertos órganos directivos de éstas funciones específicas, que escapan del camp ode actuación de su Presidente, que con frecuencia es por ley el representante legal.

16

Por ejemplo, un caso frecuente y que da problemas es el del Presidente de una Comunidad de Regantes, que según el art. 217 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH). es el representante legal de la Comunidad de Regantes, pero eso no quita a que el art. 216 del citado RDPH indique una serie de decisiones que son competencia de la Junta General de la Comunidad de Regantes (la más importante, la solicitud de nuevas concesiones o autorizaciones; y por asimilación, las modificaciones de las que se tienen).

El Presidente de una Comunidad de Regantes , aún siendo su representante, no puede solicitar pues una concesión, o la modificación de la que tiene la Comunidad de Regantes , si no acredita que la petición de ésta está aprobada en Junta General.

17

Artículo 33. Pluralidad de interesados.

Cuando en una solicitud, escrito o comunicación figuren varios interesados, las actuaciones a que den lugar se efectuarán con el representante o el interesado que expresamente hayan señalado, y, en su defecto, con el que figure en primer término. Primera advertencia: este artículo se refiere exclusivamente a los escritos en que figuran varios interesados, y solo a ese caso.

La STS de 14 de mayo de 1976 (RJ 1976/39992) dice que la representación implícita que el artículo atribuye al primer firmante del escrito inicial no se altera porque en otro escrito posterior se relacionen los interesados por otro orden, pues tiene que estarse al de la iniciación del procedimiento. Distinto será el caso en que, a mediados del procedimiento, los interesados designan expresamente a otra persona como representante.

Dicho de otra forma: En una petición de las que llevan varios peticionarios, o varias páginas de firmantes, y si no se designa expresamente como representante a uno de ellos, se entiende que su representante es el que figura en primer término, y toda la instrucción se realiza, la resolución se le comunica, solo a él.

Si el expediente es de oficio (no hay escrito inicial de los interesados) entonces la primera preocupación del funcionario debe ser que éstos designen un representante, para no tener que estar escribiéndoles a todos.

Pero, si los peticionarios no se ponen de acuerdo y no designan un solo representante, y tampoco presentan un escrito de petición único con múltiples firmas, sino que presentan peticiones individuales, no hay más remedio que entenderse con todos ellos.

18

Artículo 34. Aviso a terceros interesados.

Si durante la tramitación de un expediente que no ha tenido publicidad en forma legal, se advierte la existencia de derechos, que sean titulares de derechos o intereses directos, se les avisará necesariamente.

Obviamente, para ese aviso rigen las reglas generales de la notificación (art. 58-59). Sintéticamente podemos decir que,

1. Si se ha podido averiguar, con un esfuerzo razonable, no solo los nombres, sino la dirección de esos interesados, se els avisará personalmente.

2. Si se sospecha razonablemente que esos interesados existen, pero no se conoce su número, o su dirección, se realziará una notificación edictal (muy parecida, pero no igual, que una información pública)

El no hacerlo puede ser causa de nulidad del expediente por indefensión de estos interesados.

19

Artículo 35 (y 79 y 107). Derechos de los ciudadanos.

Los ciudadanos que sean interesados, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos:

a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos, y obtener copias de documentos contenidos en ellos (art. 35)

b) A presentar alegaciones en cualquier momento antes del trámtie de audiencia (art. 79.1)

c) A presentar recursos contra las resoluciones (art. 107.1)

Vemos aquí la importancia de ser declarado interesado. Solo ellos pueden ver, en cualquier momento, el expediente en tramitación, lo que contiene, y alegar, y recurrir la resolución . El resto del público, en principio, ni puede alegar, ni tiene acceso a ellos mientras que se están tramitando (como veremos a continuación en el art. 37, sí tienen acceso una vez que el expediente ha sido concluido), ni pueden recurrir la resolución).

¿Que significa esto?

1. Que los interesados NO han de presentar escrito o solicitud alguna (ya que el derecho lo otorgas directamente la Ley) para poder ver la totalidad de su expediente, y ello tantas veces como lo deseen.

2. Que el acceso a ese expediente debe ser lo más rápido posible, sin demoras ni “vuelva ud. otro día”. Tampoco significa que hay que dejar todo lo que estamos haciendo para atender al último que llega, pero sí que hay que mostrárselos en cuanto sea posible, sin retrasos innecesarios (normalmente, en ese mismo día); desde luego el enseñarles sus expedientes no es un tema discrecional, que queda a la magnanimidad del funcionario de turno. ES UN DERECHO del ciudadano. La mentalidad de que “el expediente es mío y no se lo enseño a nadie” ya no es de recibo.

3. Que pueden pedir copias de cualquier documento (planos incluidos) que contenga el expediente, (o del expediente entero, si lo desean) pagando por supuesto las tasas que correspondan.

4. Que, normalmente, ni los grupos ecologistas, ni los denunciantes, ni los organismos que informan, ni el público en general en el expediente pero no tienen intereses o derechos en él, (y que por tanto no son interesados) no pueden acceder al expediente ya que no pueden pretender ser interesados, ni hay porqué remitirles la resolución. Y, aunque pueden verlo una vez acabado y por tanto conocer la resolución, no pueden recurrirla.

5. Ese acceso global y general a los expedientes que están “vivos”, en tramitación, solo es posible en aquellas –escasas-- materias en que expresamente la Ley establece la “acción popular” o acceso general (urbanismo, información ambiental, Pattrimonio artístico)

20

Artículo 37. Derecho de acceso a Archivos y Registros.

d) 1. Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud

e) 7. El derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos

Es decir, cualquier expediente terminado puede ser consultado íntegramente por cualquiera, haya o no sido interesado en el mismo durante su tramitación.

El derecho de accesos a expedientes establecido en los artículos 36 y 37, aunque no puede ser restringido ni precisa de autorización previa al estar otorgado por la propia ley, tiene lógicamente que acomodarse al normal funcionamiento de los servicios. No se exige un “servicio exprés” cuando alguien quiere ver un expediente.

Y solo incluye el acceso a los expedientes “tal y como están”, no el convertir la Administración en un consulting gratuito a disposición de cualquier ciudadano. El art. 37 de la Ley 30/92 no otorga ningún derecho a pedir recopilaciones de datos, elaboración de tablas o resúmenes o estudios del ningún tipo. El ciudadano, en resumen, debe indicar claramente cuales son los expedientes concretos que desea ver, y si están terminados se le mostrarán sin reserva alguna. Pero las peticiones del tipo de “que se me diga cuantos expedientes se han tramitado entre los años 2000 y

2008 de concesiones de ocupación de zonas de puertos con superficies superiores a

30.000 m2, así como los titulares y superficies de las peticiones aprobadas” no tienen porqué ser atendidas.

21

Artículo 42. Obligación de resolver.

1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables. 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. 3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. 5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos ,,, hasta el transcurso del plazo señalado.

............

c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución... sin exceder en ningún caso de tres meses.

d) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados,

Señalamos como más importante lo siguiente:

A.- Todo expediente tiene un plazo máximo legal de tramitación, establecido en ste artículo. Ese plazo será:

• Si no hay norma específica, de 3 meses.

• Si hay norma específica de rango inferior a ley, el que fije la norma, pero sin superar 6 meses

• Si hay norma específica de rango superior a ley, el que fije la norma, sin límite de duración

B.- SIEMPRE HAY QUE DICTAR RESOLUCIÓN, Y COMUNICARLA, EN TODOS LOS CASOS, sea cual sea el tiempo transcurrido desde el inicio del expediente (aunque sean años), y aún si se han excedido los plazos legales para tramitarlo que este mismo artículo establece. No hay excusas para no hacerlo, y no vale el simple “archivo de actuaciones”, por las buenas, con una simple nota en la portada del expediente. Siempre hay que dictar resolución, con las formalidades pertinentes, y comunicarla al interesado. Incluso cuando el interesado desiste de su solicitud hay que dictar resolución.

22

Los plazos para resolver son de obligado cumplimiento (veremos en el artículo 44 que, en expedientes de oficio, su incumplimiento normalmente acarrea la caducidad del expediente

Fecha de inicio del cómputo de plazo para resolver

1. en los iniciados por los interesados, se cuentan desde que la solicitud llega al Registro del órgano competente para resolver (por tanto, no necesariamente desde la fecha en que se presentan, ya que han podido presentarse las solicitudes en órganos distintos del que debe resolver)

2. En los de oficio, el día en que se dcita el acuerdo de iniciación

Suspensión del cómputo del plazo de tramitación

LOS PLAZOS SE PUEDEN SUSPENDER en bastantes casos (nunca más de tres meses), y si se es funcionario debemos hacer uso de esa facultad sin complejos, especialmente en los expedientes sancionadores en que puede producirse –art. 44-- la caducidad por no tramitarlos en plazo, con riesgo de exigencia de responsabilidad al funcionario instructor que ha incurrido en esa caducidad. Los motivos normales de suspensión son solo los que dice la Ley, entre los que hay que destacar:

1. Cuando debe pedirse un informe preceptivo a un órgano distinto del que tramita (si el Jefe de la Demarcación de Carreteras, en un expediente sancionador, pide informe al Guarda o Vigilante de la carretera que pertenece a la Demarcación, la espera de ese informe no suspende el plazo de tramitación).

2. Cuando se le da al interesado un plazo para aportar datos o proyectos.

3. Cuando deben realizarse pruebas o reconocimientos.

4. Y, en todos los casos, la suspensión solo se produce si expresamente se comunica al interesado.

Pero siempre, aún si nos pasamos del plazo, si no los cumplimos, HAY QUE DICTAR RESOLUCIÓN.

23

Artículo 43. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado.

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos .... cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como la resolución de recursos administrativos.

3. La estimación por silencio administrativo (silencio positivo) tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento.

La desestimación por silencio administrativo (silencio negativo) tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

Puntos a retener:

Si se nos pasa el plazo de una tramitación de un expediente a instancia de interesado, (ver art. 42) se produce siempre silencio administrativo, pero el expediente no está resuelto; el silencio no es una verdadera resolución, al menos cuando es negativo. Por tanto siempre hay que dictar resolución por mucho que el plazo se haya pasado. El silencio administrativo negativo no deja el asunto definitivamente resuelto, y solo tiene como consecuencia práctica que el interesado puede irse al Tribunal y presentar un recurso contencioso-administrativo, por entender rechazada su petición. Pero si quiere, puede optar por no hacer nada, y esperar hasta que la Administración cumpla con su obligación de dictar resolución.

En casos de dominio público el silencio administrativo es negativo en general.

Resolución expresa posterior a la producción del silencio administrativo

En caso de que sea hay producido silencio administrativo negativo (en general, la gran mayoría de las veces ese será el caso), la obligación de resolver que existe deja

24

total libertad a la Administración sobre contestar positiva o negativamente. Es decir, si en un expediente de concesión (plazo legal de resolver de 18 meses) pasan dos años sin dictar resolución, a partir del 18 mes el interesado puede optar por irse a los Tribunales y presentar un contencioso. Pero también puede optar por no hacer nada y esperar a que la Administración conteste, y en este caso puede la Administración perfectamente en cualquier momento posterior dictar una resolución estimando, o denegando, su petición, y en ese momento el interesado podrá recurrir esa resolución expresa..

En el caso excepcional en que hay silencio administrativo positivo (podía ser el caso en una reclamación económica, por ejemplo, que no transfiere al peticionario competencias que afecten al dominio público, o en un contrato de cesión de derechos, en que el art. 347 del Reglamento del D.P.H. establece silencio positivo si no se resuelve en dos meses), la Administración cuando responda tardíamente está obligada a responder positivamente a la petición formulada. La Administración no puede negar, por resolución expresa, lo que ya se ha obtenido por silencio administrativo positivo. Por ello a veces se dice que el silencio administrativo positivo sí es una verdadera resolución, aunque algunos no estamos de acuerdo. Lo que sí es cierto es que, a efectos prácticos, produce casi los mismos efectos que ésta.

25

Artículo 44. Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio.

En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (negativo).

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones

Aspectos significativos.

En los expedientes de oficio, la falta de resolución expresa en el plazo establecido no siempre produce silencio administrativo, al contrario de lo que ocurría en los expedientes a instancia del interesado.

Cuando el procedimiento es de oficio y de él puede resultar el reconocimiento o constitución de derechos (la verdad es que pocas veces la Administración iniciará de oficio un expediente así, de posibles efectos favorables para alguien; quizás los expedientes de revisión de oficio que a veces hacemos sea uno de esos pocos casos). En este hipotético caso, si la Administración no resuelve en plazo el derecho o pretensión se considera denegado.

En el caso más normal, cuando del procedimiento iniciado de oficio solo puedan derivarse efectos desfavorables para el ciudadano (caso de un expediente sancionador típico), la consecuencia automática de no resolver en plazo no es la producción del silencio, es la caducidad del expediente (es decir, su archivo inmediato), que deberá apreciarse y decretarse de oficio (la Administración deberá hacerlo, aunque el interesado no lo solicite).

Es decir, si un expediente sancionador no se acaba dentro del plazo de un año que la norma fija para ello (no de fecha a fecha, sino teniendo en cuenta las posibles suspensiones), la Administración está obligada, sin que el ciudadano la intime para ello, a declarar la caducidad del expediente. Si la infracción no ha prescrito, la Administración podrá iniciar nuevo expediente sancionador, como veremos más adelante al tratar la diferencia entre caducidad y prescripción.

26

Art. 47 y 48. Plazos. Obligatoriedad y forma de cómputo

Los plazos son siempre obligatorios, tanto para la Administración como para ,os ciudadanos.

En general, todos ellos se computan a partir del día siguiente a aquel en que se notifica o publica el acto de que se trata.

En el caso de plazos expresados en meses o años, eso se traduce en que el último día hábil para cumplir la actuación que proceda es el correspondiente al mismo numeral de aquel en que se hizo la notificación. Supongamos que todos los meses son de 31 días, y que el día 31 de un mes se notifica un plazo de un mes. Ese plazo empezará a contar, como hemos dicho, a partir del día siguiente al de su notificación, es decir al partir del 1 del nuevo mes, y se dispondrá de un mes entero para realizarlo es decir, hasta el 31 del mes o sea, el mismo numeral del día en que se recibió la notificación.

Si en el mes de vencimiento no hay día equivalente (caso de un plazo de un mes notificado el 31 de enero, o el 28 de febrero) acabará el último día del mes correspndiente (28 de febrero o 31 de marzo, respectivamente).

Los plazos expresados en días se cuentan por días hábiles, excluyendo domingos y festivos, pero en general no los sábados), excepto si una ley específica establece que se cuenten en días naturales.

27

Art. 51 y 52. Jerarquía, competencia e inderogabilidad singular

La Administración actúa generalmente ante terceros mediante dos vías:

1. Disposiciones Administrativas, que no son sino Normas reglamentarias (la potestad legislativa pertenece a las Cortes) de carácter general, dictadas por la Administración (Reglamentos y Órdenes Ministeriales o asimiladas), y

2. Resoluciones Administrativas, que son actos concretos que finalizan procedimientos administrativos mediante la aplicación de Leyes y Reglamentos

Diferencias entre Disposiciones y Resoluciones

Aunque no siempre está claro si lo que dicta la Administración es una Disposición Administrativa (norma) o una Resolución Administrativa, hay algunos rasgos distintivos clásicos.

1. La Disposición, o Norma, es de aplicación general; la resolución administrativa se refiere a un caso particular.

2. La Disposición o Norma innova el ordenamiento jurídico: introduce nuevas “reglas de juego” que no existían antes. La resolución administrativa solo aplica el ordenamiento jurídico existente, sin innovarlo. (Decreto que regula la expedición del carnet de conducir, versus el acto administrativo que otorga el carnet de conducir a una persona concreta)

3. La norma o Disposición no se agota con su aplicación al caso concreto. El acto administrativo sí (mismo ejemplo anterior).

4. Las normas o disposiciones administrativas solo son eficaces si se publican en el Boletín Oficial correspondiente. En general (la norma específica puede establecer excepciones), las resoluciones administrativas no precisan de publicación, sino de notificación.

Resoluciones destinadas a colectivos amplios. Notificación edictal

Existen “casos grises”, por ejemplo, cuando se dicta una resolución administrativa que claramente no innova el ordenamiento jurídico, limitándose a aplicar el ya existente, pero que va dirigida no a personas identificadas concretas sino a un públcio muy amplio aunque de características determinadas (por ejemplo, una reglas sobre vacunación de animales contra la gripe aviar dirigidas a todos los propietarios de vacas de una cierta zona). Ese tipo de acto, que evidentemente no es una Norma ni Reglamento, sino una resolución dirigida a un público general pero específico, no puede ser comunicado directamente a los interesados ya que en general no se conocerá a todos, por lo que sí tendría que ser publicado para ser eficaz, pero porque solo a través de la publicación puede asegurarse la necesaria notificación a todos los interesados, y por ello con frecuencia se confunde con un Reglamento. En realidad, esta publicación no constituiría una información pública (que siempre

28

apunta al público general en su totalidad), sino una notificación edictal, dirigida en realidad solo a los propietarios de ganado de ese tipo y zona, y lo correcto sería denominarla así y no “información pública”, como con frecuencia se ve.

Relaciones (jerarquía) entre Disposiciones (normas) y resoluciones

Son principios básicos establecidos en estos dos artículos que:

Ninguna disposición administrativa (Norma) podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior (principio de jerarquía normativa). La Ley prevalece siempre sobre el Reglamento, y éste sobre la Orden Ministerial, y ello sea cual sea la antigüedad de uno u otro, o que se trate de norma específica o general.

Las Resoluciones Administrativas no pueden vulnerar lo establecido en las Disposiciones (Normas), sea cual sea el rango de una u otra (principio de inderogabilidad singular). El Consejo de Ministros (órgano de rango superior al Ministro) no puede dictar una resolución que vulnere una Orden Ministerial dictada por uno de los Ministros que lo componen, al igual que el Ministro no puede dictar una resolución que vulnere su propia Orden Minsiterial. Ello es una consecuencia directa de la sujeción de toda la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. Las Normas (Disposiciones) obligan a todos, empezando por aquellos que las dictaron.

29

Art. 53 y 54. Requisitos de los Actos Adminsitrativos.

Son requisitos irrenunciables los siguientes:

1. Han de dictar ajustándose, precisamente, al procedimiento legalmente establecido, no a cualquier otro. La falta de procedimiento, o alterar gravemente el establecido, se castiga con la nulidad radical (ver art. 62)

2. Su contenido ha de ser concreto y determinado. Una licencia de obra que no defina el emplazamiento y las características esenciales de la construcción autorizada, una concesión de aguas que no defina el volumen anual que se autoriza extraer son por definición actos inconcretos, de contenido imposible de fiscalizar, y por tanto nulos de pleno derecho (art. 62).

3. Han de estar motivados, a un nivel suficiente para que el que reciba la resolución pueda deducir cuales son las verdaderas razones de la misma, y pueda por tanto recurrirla con conocimiento. La Jurisprudencia ha indicado repetidamente que las motivaciones “de cortar y pegar”, que nada concreto dicen sobre los motivos de la resolución, de tipo “vista la normativa

aplicable, procede….” o “vistas las alegaciones presentadas, que no se

consideran suficientes para desvirtuar los hechos imputados, se resuelve….” no constituyen una motivación admisible.

30

Artículo 56- 57. Ejecutividad, validez, eficacia de los actos adtvos.

Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley. (VER AL RESPECTO EL ARTÍCULO 94 Y EL 138)

Artículo 57. Efectos.

1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior

La validez tiene que ver con la legalidad del acto. Un acto administrativo es válido si carece de defectos que lo hacen nulo o anulable. En principio, todo acto administrativo se presume libre de estos defectos en el momento de ser dictado.

Eficacia se refiere a que surta efectos. Un acto (nombramiento o de un funcionario) es en principio válido desde el momento en que se dicta (se le nombra), pero ser eficaz solo en una fecha distinta, normalmente posteiror (cuando el funcionario toma posesión de su plaza). Por eso mismo, las resoluciones dirigidas a terceros son váldias desde que se dictan, pero solo son eficaces desde que se comunican oo notifican a aquellos a que van dirigidas.

En el Derecho administrativo español es tradicional que los actos de administración se presumen válidos y conformes a derecho, sin necesidad de prueba, por lo que en principio producen efectos desde la fecha en que se dicten o, en el caso de las resoluciones sancionadoras (ver. Art. 138) cuando ponen fin a , o agotan, la vía administrativa. 1. Aquí procede recordar que las resoluciones de muchos órganos (los Presidentes de las Confederaciones, por ejemplo) agotan la vía administrativa (o sea, no son susceptibles de recurso de alzada, aunque sí de reposición).

Eso significa (ver art. 111) que en principio en una resolución de un Presidente de una Confederación la interposición de cualquiera de los recursos posibles no suspende la ejecución del acto impugnado, si bien la administración (o el órgano judicial) siempre podrá suspender dicha ejecución cuando, de forma razonada, considere que los perjuicios derivados de suspenderlo son menores de los que se derivan de su inmediata ejecución. (ver art. 111 sobre suspensión de la ejecución de actos administrativos).

1 No confundir con acto firme en vía administrativa, que son aquellos en que, siendo susceptibles de recursos de alzada o reposición, se ha dejado transcurrir el plazo para ello

31

Art. 58-59. Notificación

Es, como hemos dicho, requisito de la eficacia del acto, y determinante de la existencia o no de silencio administrativo, o caducidad. Debe contener:

• El texto íntegro de la resolución, incluida la motivación (no un resumen).

• Los recursos que procedan contra la misma, el plazo para recurrir, y el órgnao ante el que presentar el recurso.

No obstante, y a los solos efectos de que no se produzca el silencio administrativo o la caducidad; ver art. 42-44) se considera válida

1. Una notificación que contenga, al menos, el texto íntegro de la resolución

2. Un “intento de notificación” debidamente acreditado (salvaguarda ante la picaresca que, de no ser así, garantizaría prácticamente la caducidad de los expediente s sancionadores)

En ambos casos, y aunque con esa actuación incompleta se impide la producción del silencio administrativo o la caducidad, persiste la obligación de realizar una notificación plena, sin defectos.

El sistema norma de notificación es el postal, que se rige por el Reglamento del Servicio de Correos que, entre otras cosas, exige, para que se considere realizado el “intento de notificación” antes citado, un doble intento de notificación, y que se devuelva el envío a la Administración remitente, siendo la fecha de recepción de ese envío el que cuenta como fecha del “intento de notificación”.

Si realizado ese intento (en realidad, doble intento) no se consigue la entrega, o bien en los actos dirigidos a una pluralidad de personas cuyas direcciones no se conocen, lo normal es recurrir a la notificación edictal, que deberá realizarse:

Por la Administración Central…………………. BOE

Por la Administración Autonómica …………… B.O. de la provincia

Administración Local …………………………. Tablón de anunciso del Ayunt.

Importante: no está permitido, cuando se conoce la dirección del interesado, recurrir directamente a la notificación edictal. Es preciso intentar primero la notificación personal, y solo si resulta infructuosa se puede proceder a la edictal.

32

Artículo 62. Nulidad de pleno derecho. (ver también art. 102 sobre revisión de estos actos)

1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Aunque en las alegaciones que recibimos habituales lo de que “el acto es nulo de pleno derecho” se ha convertido en un cliché, que se usa igual para un roto que para un descosido, hay que resaltar que la nulidad de pleno derecho es la excepción. Se aplica solo en los motivos tasados que acabamos de exponer: éstos, y solo éstos. Y la verdad es que no es fácil que se den.

Es decir, por poner algunos ejemplos concretos, serían actos nulos de pleno derecho:

1. Una resolución del Presidente de la Confederación en que se da autorización urbanística para construir unas viviendas en zona de policía (órgano manifiestamente incompetente).

2. Una concesión de aguas en un acuífero, o un arroyo, inexistente o seco, o para regar una zona ya urbanizada (acto de contenido imposible).

3. Una concesión en que no se especifica su superficie o volumen (acto de contenido imposible; Las STS de 6 noviembre de 1981 y 21 de mayo de 1982 asimilan a acto de contenido imposible aquel que no posee un contenido determinado, ya que su imprecisión lo hace de imposible cumplimiento y por tanto nulo)

4. Un expediente complejo en el que se ha dictado resolución sin dar trámite de audiencia pese a que el expediente contiene documentos que el peticionario no conoce (Prescindiendo del procedimiento legalmente establecido).

33

5. Una concesión a una Sociedad o Comunidad de Regantes no constituida formalmente (“en formación”) y por tanto sin personalidad jurídica (adquisición de facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición)

34

Artículo 63. Anulabilidad. (ver art. 103)

1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

La anulabilidad la producen pues cualesquiera otros defectos no incluidos entre los que producen nulidad plena. Son diferencias básicas entre ambos conceptos las siguientes:

La nulidad es permanente y puede ser alegada sea cual sea el plazo transcurrido. La anulabilidad solo puede declararse si el acto se recurre dentro de unos ciertos plazos, normalmente 4 años (art. 103).

La nulidad absoluta vicia el acto desde el momento en que se dictó: la anulabildiad solo desde que se declara.

La nulidad es insubsanable, no pudiendo ser reparada ni corregida. Su consecuencia fatal es la expulsión del acto del mundo jurídico, como si no hubiera existido. La anulabilidad es subsanable, por ejemplo mediante su convalidación es decir, dictar un nuevo acto que corrige (subsana) los defectos de declarado anulable (ver art. 67)

El párrafo segundo del artículo se dedica a los defectos de forma (en general, fallos de procedimiento; olvidar algún trámite secundario, incumplir algún plazo, etc.) que podríamos decir son los “casos leves” de las infracciones de procedimiento. El párrafo primero nos viene a decir que, como principio general, cualquier irregularidad de tramitación, (por ejemplo, no realizar una información pública preceptiva) que no sea suficientemente importante para causar la nulidad de pleno derecho, sí implica la anulabilidad. No obstante, el párrafo segundo nos puntualiza que lo que son “defectos de forma” es decir, defectos procedimentales que no afectan, en principio, al fondo del asunto, solo causan la anulabilidad si dan lugar a indefensión.

¿Qué significa eso? Si por ejemplo en un expediente que requiere trámite de audiencia (trámite cuyo único fin es que el interesado conozca el contenido del expediente) no se realiza éste, pero queda constatado que el interesado tenía conocimiento de todo el contenido del expediente (porque había venido a la oficina y lo había revisado, normalmente) el defecto de forma no produce indefensión y no tanto tampoco la anulabilidad.

Solo si el defecto de forma varía sustancialmente el sentido del acto dictado, o si realmente ha producido un perjuicio cierto y constatable al interesado, impidiendo que éste se defienda o ejerza sus derechos (indefensión), se produce la anulabilidad (STS de 31 dic. 2003, Ar. 220, y 4 febrero 2004, Ar. 637).

35

La experiencia demuestra que la mayoría de los defectos de forma no han producido una indefensión real a los interesados, y por tanto no cabe apoyarse en ellos para pretender la anulabilidad de una resolución administrativa.

36

Art. 68-69. Inicio del expediente

En general hay dos tipos de inicio: De oficio cuando lo inicia el propio órgano que lo va a tramitar o resolver (los expedientes sancionadores son el ejemplo más común) , o a instancia de algún interesado, que generalmente pretende algún beneficio de esa tramitación. Ya vimos la diferencia, por ejemplo, en cuanto a los efectos de no resolverlos en plazo (caducidad en los sancionadores, silencio positivo o negativo en los iniciados a isntancia del interesado).

Concepto de denunciante.

Un caso particular son los expedientes de denuncia que, al contrario de lo que podría parecer a primera vista, son expedientes de oficio, no a instancia del interesado. Y es así porque una denuncia es simplemente una notitia criminis, una comunicación a la Administración de la posible existencia de una infracción, que ha de ser comprobado y por tanto no equivale necesariamente a la apertura de un expediente, tal y como indica expresamente el art. 11.2 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

La Administración, ante una denuncia, abrirá normalmente unas diligencias previas de comprobación, y solo si ve indicios razonables de infracción es ella la que, de oficio, abrirá el expediente que proceda, en el que el denunciante no será interesado a menos que cumpla los requisitos que marca el artículo tenga un interés legítimo

El denunciante, por el mero hecho de serlo, y aún si la Administración llega a abrir un expediente como consecuencia de su denuncia, no es necesariamente interesado en ese expediente. El mero hecho de “estar interesado en que se sancione a …..”, o en que se cumpla la legalidad, no es motivo suficiente para ser considerado interesado, ya que ese “interés en la sanción” no se identifica ni con el derecho, ni con el interés legítimo, que cita el artículo 31 para ser interesado, que requiere un beneficio o perjuicio directo y cierto derivado del resultado del expediente. Solo si del resultado del expediente él obtiene ese beneficio o perjuicio directo y cierto, será considerado interesado. Y solo si es considerado interesado, tendrá derecho a que se le comunique la resolución que se adopte en el expediente.

Una consecuencia importante, muy relacionada con la fecha de cómputo de la caducidad, es que la fecha de inicio del un expediente derivado de la denuncia es la fecha en que el órgano administrativo decide iniciar el expediente, no la fecha de la denuncia, ni tampoco la fecha en que el organismo realiza diligencias o averiguaciones previas tendentes a comprobar si procede o no iniciar el expediente.

37

Art. 70-71. Solicitudes. Subsanación de errores o carencias.

Deben figurar, como dice la mas elemental lógica, los datos del peticionario, y lo que solicita, y aportar la documentación necesaria para su tramitación.

La dirección aportada debe permitir constancia de la recepción de los envíos que se le remitan, lo que no es posible en el caso de los apartados postales, que no son pues admisibles.

Cuando en una misma solicitud se exponga una petición de varias personas, que la suscriben, las actuaciones se entenderán solo con la persona que expresamente designen y, si no designan ninguna, con la que figure en primer término, que se considera pues representante implícito de todas ellas.

Si en la documentación inicial no se aportan los datos o documentos preceptivos, se le otorgará un palzo de 10 días para aportarlos, con advertencia de que, de no hacerlo, se le considerará desistido de su petición.

Esta suposición (desistimiento implícito) solo se puede hacer en el caso de carencias en la petición inicial. Si, más tarde durante la tramitación, se le pide al interesado la aportación de nuevos documentos, planos, estudios etc. que se consideran imprescindibles para la resolución el expediente, no se le podrá advertir de ningún posible desistimiento implícito, que tendría que ser explícito. Pero si se le podrá advertir de que en caso de no aportarlos se le denegará la petición, lo que a efectos prácticos suele ser lo mismo.

38

Artículo 72. Medidas provisionales

1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello.

2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley

Estas medidas provisionales son frecuentes especialmente en los expedientes de oficio. Permiten que, antes de que se dicte resolución (lo que suele tardar meses) se tomen las medidas imprescindibles para evitar daños graves al interés público, con vistas sobre todo a que el infractor no se vea beneficiado por la inevitable tardanza en dicta resolución definitiva. No son adoptables solo aquellas que “causan perjuicio de difícil o imposible reparación”, concepto jurídico indeterminado y muy discutible. Se pueden adoptar durante la tramitación del expediente (párrafo primero) o incluso antes (párrafo segundo), llamadas también medidas “provisionalísimas”.

Por ejemplo, en un expediente de denuncia por construcción de un pozo ilegal, podrá ser frecuente que, en la comunicación de inicio del expediente, figure ya una medida provisional del tipo siguiente:

“Indicar al interesado de que dispone de un plazo de 5 días para interrumpir la explotación y precintar el pozo, advirtiéndole de que de no hacerlo lo realizará la Administración de oficio a su cargo”.

Es importante destacar que las medidas provisionales en un expediente iniciado no se adoptan por el instructor, sino por el “órgano administrativo competente para resolverlo”; es decir, por ejemplo en el caso de las Confederaciones, normalmente por el Presidente.

Si os dais cuenta (ver párrafo segundo del artículo), en el caso de medidas provisionalísimas (a adoptar antes del inicio del expediente) la Ley no está clara, y muchos pensamos que éstas sí pueden adoptarse por otros órganos de la Administración y no necesariamente por el que en su día haya de resolver el expediente.

Es decir, que, al menos en mi opinión, la orden de precinto provisional de un pozo denunciado, pero en el que aún no se ha dictado la orden de incoar expediente sancionador, la puede ordenar el Comisario de Aguas, que no es el órgano resolutorio “nato” de un expediente sancionador (no tratamos aquí el tema de la Delegación de competencias).

39

Art. 76 y 79 Trámites y alegaciones. Plazos para su presentación

Hay una al menos aparente contradicción entre estos dos artículos.

El art. 76 dice que los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de 10 días, y que en caso de no hacerlo se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite.

Pero el art. 79 dice que los interesados podrán realizar alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia que, como veremos, es el último trámite de un procedimiento. Parece pues que al menos las alegaciones y la presentación de documentos se pueden hacer hasta el último momento, sea cual sea el plazo que se le haya dado al interesado.

La interpretación mas aceptada es que el art.76 establece la norma general y el 79 la excepción, y que el plazo de 10 días solo es pues aplicable a cualquier otro trámite (pruebas, visitas de campo, reconocimientos, etc.) distintos de la presentación de alegaciones y documentos, que efectivamente pueden presentarse hasta el fin de la trmaitación.

40

Artículo 78.Actos de instrucción

1. Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos ... se realizarán de oficio..

El párrafo afecta sobre todo a los que tramitan expedientes, pero debe estar en la mente de todos. Nos recuerda un principio básico y con frecuencia olvidado. El expediente se puede incidir de oficio o a instancia de interesado, pero se mueve siempre de oficio. La Administración, y muy específicamente el Instructor es el encargado, y el responsable, de que el expediente “se mueva”, no se pare, es decir, de hacer o exigir todos los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos.

Es el instructor , el encargado de que el expediente se mueva, no el peticionario ni los ciudadanos.

Por lo tanto, nunca puede justificarse un expediente “dormido” en que “el interesado no hizo este o aquel trámite”. Si el interesado demostró pasividad, se le advierte, se le da un plazo (normalmente, entre 10 días y un mes) para hacer lo que deba y, si no lo hace, o bien se hace una propuesta denegatoria de su petición o se le declara decaído en el derecho al trámite y se continúa con la tramitación.

Si el expediente es de oficio (por ejemplo, un sancionador) aún menos puede esgrimirse la tardanza del interesado en contestar para justificar retrasos en la conclusión del expediente, que pueden además llevar a la caducidad de éste o la prescripción de la infracción.

41

Artículo 82. Informes. Petición.

1. A efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, .

Artículo 83. Evacuación.

1. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes.

2. Los informes serán evacuados en el plazo de diez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor.

3. De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos.

4. Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones.

El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución.

Los artículos tratan de los informes, que son dictámenes u opiniones que el instructor pide a otros departamentos u otros Órganismos, para poder juzgar mejor. Ya vimos que, en general, esos Órganos no adquieren, por el hecho de informar, la condición de interesado.

Se trata de nuevo de un artículo muy deficiente.

En principio, y conforme al principio pro actione que parece ser que se pretende sea el leit motif de la Ley, se dice que si no se emite el informe se pueden proseguir las actuaciones, e incluso se añade al final que el informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta en la resolución. Es decir, se pretende que, sobre todo, los expedientes se acaben, sin que la falta de informes sirvan repretexto para la contrario.

Todo muy laudable, pero, ¿qué pasa si el informe es preceptivo, vinculante o, como dice la ley, determinante para la resolución (¿).

Podría pensarse que, en ese caso, no se puede seguir adelante, sino que hay que sentarse y esperar que la autoridad correspondiente lo emita (“excepto en los

supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del

procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites

sucesivos.). (Pero no hay que olvidar, ver art. 42.5, que esta suspensión no puede exceder del plazo de tres meses)

42

¿Y qué pasa si, como ocurre con frecuencia, la autoridad correspondiente no emite el informe, pasados los tres meses, aún si le insta a ello? ¿Se deja el expediente sin resolver “sine die”?

Yo, personalmente, soy de la opinión de que si se puede dar una opinión razonablemente fundada sin ese informe “preceptivo”, pero que no se emite, prevalece el principio de eficacia, y la resolución debe dictarse.

Lo que sí conviene es citar, alto y claro, que “se ha estado esperando el informe y

que al no haberse éste emitido por el órgano que tenía la obligación de hacerlo en el

plazo legal fijado para ello, se procede a continuar la tramitación en cumplimiento

del art. 83.,3 de la Ley 30/1992”. Así de claro, para que cada palo aguante su vela.

Si, por el contrario, el informe debe aportar datos sin los cuales es realmente imposible resolver, debe dictarse propuesta de denegación indicando como causa de ello la falta de emisión de un informe preceptivo y/o vinculante que debía aportar datos sin los cuales es imposible aprobar lo pedido..

LO QUE NUNCA PUEDE HACERSE ES DEJAR EL EXPEDIENTE CONGELADO AÑOS CON LA EXCUSA DE QUE “SE ESTA ESPERANDO INFORME”.

43

Artículo 84. Trámite de audiencia.

1. Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5.

1. Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes.

2. . Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado

Aspectos importantes del trámite de audiencia:

No se puede llama “audiencia” o “trámite de audiencia” a cualquier escrito que se envíe al interesado. En Procedimiento administrativo, el trámite de audiencia es algo muy concreto, se realiza justo antes de redactar la propuestas de resolución (es decir, al final de la tramitación), y supone dar a los interesados la última oportunidad para ver el contenido del expediente y alegar.

Despues de él ya no se admiten alegaciones. Debemos solo enviarlo cuando estamos seguro deque el expediente “está maduro”, listo para resolver.

Por ello, si el trámite era necesario, y no se efectúa, se produce una clara indefensión del interesado, y la resolución dictada será nula de pleno derecho.

Ahora bien, como la única misión del acto es que el interesado pueda conocer el contenido total del expediente antes de que se dicte resolución y formular alegaciones a lo que contiene, si

a) El expediente solo contiene escritos presentados por el peticionario, o

b) Si, por alguna otra vía, queda probado que el peticionario conoce todo el contenido del expediente

Es evidente que en estos dos casos el consultar el expediente no le va a aportar al interesado información adicional alguna, y por ello en estos dos casos no se precisa este trámite.

44

Artículo 89. Resolución . - Contenido.

1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo. Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial (prohibición de la reformatio in peius) 3. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 54. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno

Es decir,

La Resolución debe contemplar todas las cuestiones planteadas por el interesado. No se puede dejar de contestar a ninguna, aunque tampoco es estrictamente necesario contestar a todos y cada uno de los argumentos (no cuestiones) ofrecido por el interesado. Tampoco puede abordar temas manifiestamente distintos de los planteados en la petición (“la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste”).

En la resolución debe también contemplarse todas aquellas cuestiones que, sin haber sido pedidas expresamente por el interesado han “salido a la palestra” con motivo de la tramitación del expediente y se consideran deben ser de decididas para que la resolución sea verdaderamente útil y eficaz. Es decir, la ley ordena que “no se dejen cabos sueltos”. No obstante, no se podrán abordar cuestiones no conexas con el asunto planteado por el peticionario.

Si, por ejemplo, se plantea una ampliación de la superficie regable de una Comunidad de Regantes, y con motivo de la tramitación se constata que la Comunidad de Regantes no tiene su derecho inscrito en el Registro de Aguas aunque sí tiene concesión, o que el expediente original no tiene plano que defina la superficie de riego, o existe cualquier otro defecto o carencia en la inscripción inicial, el expediente debe contemplar el subsanar esas carencias que son esenciales para hacer la modificación de características a que conduce la ampliación.

En ningún caso, no obstante, una resolución dictada en un expediente iniciado a petición de un interesado podrá contener una sanción o medida perjudicial como resultado de hechos observados durante la tramitación (prohibición de la reformatio in peius)(“ sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial”)

. En ese caso, lo que procede es iniciar expediente aparte a tal efecto.

45

Por otra parte, el artículo recuerda una vez más la necesidad de motivación, al menos sucinta.

46

Art. 90-91.- Desistimiento y renuncia

Es importante la siguiente diferencia: se desiste de un procedimiento administrativo iniciado a instancia de interesado (dicho más claro: de que se continúe tramitando esa petición), pero se renuncia a un derecho.

La renuncia a un procedimiento no impide, en general, que se pueda volver a solicitar lo mismo cuando se estime conveniente. Por el contrario, el derecho al que se renuncia queda extinguido para siempre, aunque se puede volver a solicitar pero en igualdad de condiciones que cualquier otro ciudadano.

Pues bien, ambos artículos vienen en esencia a establecer que los ciudadanos pueden, en cualquier momento y sin necesidad de justificar el motivo, desistir de los procedimientos por ellos iniciados, o renunciar a sus derechos, asi como que en general la Administración está obligada a aceptar de plano, de forma prácticamente automática, ese desistimiento o renuncia. Eso sí, y son varios los peticionarios, o lso titulares, el desistimiento o la renuncia solo surte efectos para los que la formulan.

47

Art. 93-96.- Ejecutividad y ejecución forzosa de actos adminsitrativos.

La ejecutividad, o ejecutoriedad tienen que ver con la facultad que tiene la Administración de dictar actos que obligan a los ciudadanos, y asimismo con la facultad de llevarlos a cabo (ejecución forzosa) aún si el ciudadanos se opone, sin tener que recurrir al auxilio de lso tribunales, como es preciso para el resto de las personas que no pueden obligar directamente a terceros que se oponen.

Los actos de la Administración son, en principio, inmediatamente ejecutivos desde que se dictan, si bien lo normal es que esa ejecutividad quede demorada, al menos, hasta la notificación a los interesados. En el caso de los actos sancionadores, la ejecutividad se demora aún más, hasta que el acto es firme en vía administrativa (cuando se han presentado y agotado los recurso administrativos posibles, o ha transcurrido el plazo legal para presentarlos sin hacerlo) , y ello siempre que el propio órgano autor del acto, o un juez, no haya ordenado la suspensión de la ejecución del acto.

Cuando el acto es ejecutivo, la Administración debe dar un plazo al ciudadano para que lo ejecute de forma voluntaria, y si no lo hace entra en juego el mecanismo de la ejecución forzosa, del que existen cuatro modalidades:

Apremio sobre el patrimonio.- Cuando se trata de obligaciones monetarias. Consiste en el embargo de sus bienes hasta cubrir la deuda, normalmente a través de la Agencia Tributaria

Ejecución subsidiaria.- Cuando el acto obliga a ejecutar una acción no personalísima, que por tanto puede hacerse por persona distinta del interesado (demoler la obra ilegal realziada, por ejemplo). En ese caso, si el autor no la demuele en el plazo que se le indica, la Administración demuele directamente la obra ilegal, y pasa el cargo a la persona obligada y que no ha ejecutado la orden.

Multa coercitiva.- Aplicable prácticamente a cualquier tipo de obligación. Consiste en imponer una multa (que también se cobra por vía de la Agencia Tributaria, si no es abonada voluntariamente) que se repite por períodos relativamente cortos hasta que el obligado cumple con su obligación. Esta “multa”, pese a esa denominación, no es una sanción, sino un medio de ejecución subsidiaria, y por tanto es independiente de la sanción que se haya impuesto.

Compulsión sobre las personas.- Solo en caso de que el acto administrativo imponga una acción u omisión personalísima, que solo el interesado puede cumplir. Consiste en la intervención del a fuerza pública para hacer cumplir lo ordenado (orden de evacuar una plaza a los que la han ocupado, por ejemplo). En muchos casos, existe como alternativa en estos actos personalísimos la multa coercitiva.

48

Art. 102 y 103.- Nulidad y anulabilidad.

Estos artículos tratan de cómo declarar actos nulos o anulables a los que tienen algún vicio. Recordemos que el art. 62 establecían que eran actos nulos los siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Declaración de nulidad

Pues bien, el art. 102 establece que, si la Administración –tras el expediente correspondiente, en el que es obligado el dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente (informe que solo puede ser pedido por el Ministro o cargo autonómico equivalente-- considera que un acto firme es nulo, debe (obligatoriamente) declararlo así. La Administración pues está obligada a anular ella directamente todos sus actos gravemente viciados. Y, en principio, no tiene plazo para hacerlo. Pero el expediente para su declaración tiene un plazo de caducidad de solo 3 meses.

Declaración de anulabilidad

Por el contrario, para los actos con vicios menos graves (actos anulables, según veíamos en art. 63).

1. No se obliga a la Administración a anularlos necesariamente, sino solo si lo estima pertinente.

2. Solo puede hacerlo en el plazo de 4 años desde que el acto fue dictado.

3. Impide que la Administración lo anule directamente, debiendo recurrir para ello a impugnarlo ante la Jurisdicción contencioso-Administrativa; y además previamente la Administración ha de declarar el acto lesivo para el interés

49

público ( es decir, ha de emitir una resolución en que reconoce haberlo hecho mal).

En resumen, en ambos casos se obliga a la Administración a exponer sus errores ante terceros (El Ministro, el Consejo de Estado, o la Jurisdicción Contencioso-Adtva). Dada la repugnancia del español medio a reconocer sus errores, podéis pues imaginar que no es frecuente que la Administración proceda a instar la anulabilidad de sus propios actos (y menos aún a la nulidad), por muy viciados que estén.

50

Art. 107.- Recursos

El art. 107.1 indica que los interesados, y solo ellos, podrán presentar recursos contra las resoluciones que les afecten. Todas las resoluciones administrativas son susceptibles de recurso, bien de reposición, bien de alzada (nunca ambos).

Artículo 116. Recurso de reposición. Objeto y naturaleza.

1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa (principalmente, cuando el órgano no tiene superior jerárquico directo, o cuando sus actos ponen fin a la vía admisnitrativa por así expresarlo la ley que lo regula) podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto.

Es decir, es el que procede ante organismos cuyas resoluciones agotan la vía administrativa (no son susceptibles de recurso de alzada), bien porque carecen de superior jerárquico, bien porque así lo dice la ley específica que los regula. Deben quedar claro que “agotar la vía administrativa” no supone la inexistencia de recurso, sino que el pertinente es el de reposición, no de alzada.

Artículo 117. Plazos recurso reposiciòn.

1. El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. ....... 2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes.

El recurso de reposición será el que, normalmente, veréis ante la mayoría de los Organismos, y se presenta ante el mismo Organismo que dictó el acto recurrido, que tienen solo un mes para dictar propuesta de Resolución desde el día en que se presenta (y tened en cuenta que a veces desde que se presenta el recurso hasta que le llega pasan 10 días o más) Como veis, el plazo es brevísimo.

Es frecuente que, para contestar con conocimiento de causa, los Servicios Jurídicos nos pidan a los Servicios que hemos instruido el expediente, que informemos sobre algún aspecto de lo alegado. Dada la brevedad del plazo total disponible, estas respuestas deben tener la MAXIMA PRIORIDAD, ya que en principio, al ser consultas dentro del mismo órgano (ver art. 42), no suspenden la tramitación del recurso.

51

La falta de contestación en plazo produce, como en todos los recursos, silencio negativo (el recurso se considera rechazado, a los solos efectos de poder recurri en vía contenciosa)

Art. 114.-115.- Recurso de alzada

La regulación es parecida, si bien:

1. Es el que procede ante organismos cuyas resoluciones no agotan la vía administrativa (con superior jerárquico).

2. Se interponen ante el superior jerárquico del órgano que lo dictó.

3. El plazo para presentarlo es un mes, (igual que el de reposición).

4. El plazo máximo de tramitación es de 3 meses, frente al mes del recurso de reposición

52

Artículo 129. Principio de tipicidad (en Proced. Sancionadores)

Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley.

Es pues muy importante que, al formular los comunicados y denuncias, el que los formula procure citar como hecho constitutivo de la infracción uno de los que así figuran taxativamente en el texto de la norma, y no otra cosa. Veamos un ejemplo:

A título de ejemplo, hay que recordar que el art. 116.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA) dice:

Se considerarán infracciones administrativas:

a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las

obras hidráulicas.

b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas

sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.

c) El incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y

autorizaciones administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su

caducidad, revocación o suspensión.

d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos,

siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a

algún tipo de limitación en su destino o uso.

e) La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la

correspondiente autorización.

f) Los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de

desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización

correspondiente.

g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la

omisión de los actos a que obliga.

h) La apertura de pozos y la instalación en los mismos de instrumentos para la

extracción de aguas subterráneas sin disponer previamente de concesión o

autorización del Organismo de cuenca para la extracción de las aguas.

Pues bien, y aunque parezca jugar con las palabras, la Jurisprudencia ha señalado que el “ regar sin permiso o sin concesión” no está tipificado como infracción, y son muchas las Confederaciones que han perdido pleitos en expedientes sancionadores por haber formulado denuncias basadas exclusivamente en esa inexistente infracción. En esos casos, lo que hay que denunciar normalmente es por el apartado (b) “La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas

53

subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa.”, por el (c) por el (g) o por el (h), que suelen cubrir todos los casos porque la Ley dice que todo uso privativo requiere concesión administrativa, y que cualquier modificación de características de un aprovechamiento requiere autorización previa.

La tipicidad es también cuestión de semántica. Las palabras cuentan, y en una denuncia, o en la defensa contra una, hay que usar las adecuadas.

54

Artículo 132. Prescripción. (de las infracciones y sanciones)

1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable. 3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor

Especialmente en el tema de expedientes sancionadores (tema que se desarrollará en detalle por otro ponente) es fundamental tener claros y no confundir los conceptos de caducidad (del expediente) y prescripción (de las infracciones y sanciones). Y entender que normalmente los plazos de unos y otros son distintos.

Un expediente iniciado de oficio (normalmente sancionador) caduca (ver art. 44) cuando no se resuelve (termina) en el plazo marcado por la Ley (un año en expedientes sancionadores de aguas, según la D.A. 6ª del TRLA). Caducar el expediente significa archivarlo, esté como esté y falte lo que falte, y a todos los efectos es como si no hubiera existido nunca. Es un castigo que se impone a la Administración por su tardanza en tramitar.

El plazo de caducidad (el plazo en que hay que dictar resolución) de los expedientes sancionadores es pues el mismo que el de tramitación, sea cual sea la gravedad de la infracción.

El plazo de caducidad del expediente se cuenta desde el día en que éste se inicia.

Cosa distinta es la prescripciòn de la infracción . El que la infracción no significa que no ha existido, ni que desaparece, ya que lo ocurrido, ocurrido está; que lo que prescribe (se extingue) es la facultad de la Administración para perseguirla y castigarla, si pasa más de un cierto tiempo para su castigo, y ello en aras de la seguridad jurídica. Si, por ejemplo, una persona comete una falta muy grave contra la Ley de Aguas, la falta prescribe (no puede ser ya sancionada) si pasados tres años desde que se cometió no se ha dictado la resolución sancionadora. Ahora bien, si se inicia inmediatamente el expediente sancionador (que tiene un plazo para ser tramitado de un año), si no se acaba el expediente en ese plazo de un año habrá caducado el expediente, pero la infracción aún no ha prescrito, y podrá iniciarse un nuevo expediente sancionador ya que aún queda tiempo para concluirlo.

55

Quea pues claro que los plazos de prescripción de las infracciones son más cortos cuanto más leve es la infracción, al contrario del plazo de caducidad de los expedientes. Esta diferencia da lugar a muchas confusiones y a que muchas infracciones quedan sin castigo.

Lo mismo que se ha dicho de la prescripción de las infracciones puede decirse de la prescripción de la sanción, que se refiere a la facultad de la administración para hacer cumplir la sanción, una vez impuesta. Dicho de una forma vulgar, la multa no puede quedar pendiente de cobro “sine die”.

El plazo de prescripción de una infracción se cuenta desde el día en que ésta se ha producido (art. 132.2 Ley 30/92)

Infracciones continuadas y permanentes

Acabamos de indicar que el plazo de prescripción de una infracción se cuenta “desde el día en que ésta se ha producido” (art. 132.2 Ley 30/92). Esta fecha de cómputo del plazo está clara en una infracción de duración instantánea o muy breve (verter un camión de escombros a una rambla, por ejemplo) pero no está tan clara cuando se trata de un señor que lleva meses sacando agua de forma clandestina de un pozo. Entra en juego el concepto de infracciones continuadas y permanentes.

Una infracción se dice que es permanente cuando, aunque la infracción es ma´s o menso instantánea o de plazo limitado (construir una obra ilegal en la costa, por ejemplo), la situación de ilegalidad persiste; no obstante, en este caso, al haber cesado la actividad ilegal (la de construcción) en el momento en que ¡cesa la obra, éste el día en que empieza a contar el plazo de prescripción, aunque la obra ilegal siga ejecutada.

Por el contrario, una infracción o delito es continuado cuando continúa la actividad ilegal. Por ejemplo, en el caso anterior, si la denuncia se hace, no por ejecutar una obra ilegal, sino por ocupación de un tramo del dominio público marítimo terrestre, el plazo de prescripción no empezará a contar hasta que cese esa ocupación, es decir hasta que la obra ilegal sea demolida. Un secuestro es una infracción (delito) continuada, y por tanto el plazo de prescripción del delito cuenta, no desde el día en que la persona fue inicialmente secuestrada, sino solo cuando tal persona es puesta en libertad.

La diferencia es pues muy importante en cuanto a la existencia o no de prescripción. Si un señor, por ejemplo, invade una rambla a base de terraplenar y rellenar parte de ella, se le puede acusar (ver ejemplo de la norma citada en el art. 129) de ejecutar obras sin permisos en la rambla (art. 116.3.d del TRLA) o de invasión de los cauces (art. 116.3.e). Pues bien, en el primer caso el plazo de prescripción comienza a contar en cuanto acaba la obra, aunque la invasión siga, pero si lo calificamos de la segudna forma el plazo de prescripción no empieza a contar hasta que retira los materiales y cesa la invasión. La diferencia puede ser muy notable.

Por cierto, lo mejor es acusarlo de ambas infracciones.

56

Art. 137.- Hechos constatados por funcionarios.

3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados. La Jurisprudencia, aunque algo vacilante, ha interpretado este artículo entendiendo que el concepto de “funcionario” y de “autoridad” que en él aparece debe entenderse en sentido amplio (no solo los “agentes de la autoridad” propiamente dichos), abarcando a todo aquel funcionario o persona con vinculación laboral con la Administración que interviene en razón propia de su cargo al que cabe suponerle conocimiento específico del tema y que intervienen de forma imparcial. La STS de 17 de diciembre del 2008, Rec. 133/2005, ratifica la validez de la denuncia formulada por un Guarda Fluvial, que ni siquiera es funcionario, sino personal laboral.

No obstante, debe recordarse que según la STS de 12 de octubre de 1.995, y la STC 76/1990, la presunción de certeza de estas actas alcanza exclusivamente a los hechos que son susceptibles de percepción directa por el inspector o agente y quedan reflejados en el acta, y no a las valoraciones o calificaciones jurídicas que en su acta pueda hacer dicho funcionario.

Es importante entender que, como dicen la STS de 21 sept. 1988,Aranzadi 6198, “la presunción de veracidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar (le obliga, si quiere discutir la acusación, a actuar) para impedir que se produzca la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba, que ha de ajustarse a las reglas generales, según la cual cada parte soporta la carga de la prueba de los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor”. En resumen, el acta de funcionario es sin duda una prueba, pero que puede ser destruida por una prueba mejor, más contundente y mejor fundada, de la otra parte. Lo que diga el funcionario no necesariamente va a misa, ni prevalece.

Lo importante es pues que en el acta se concreten y documenten perfectamente hechos, no opiniones. Indicar las coordenadas de los pozos, sus características, marcar en plano las zonas en riego, el tipo de cultivo, dar los datos de los titulares de los aprovechamientos, acompañar un buen reportaje fotográfico, etc. es lo esencial de un acta, aunque por supuesto hay inevitablemente que dar una valoración de lo que se aprecia, más o menos subjetiva .

57

Segunda parte. Nociones sobre delitos y faltas

Reflexión previa sobre la percepción pública del delito ecológico

El delito ecológico como figura jurídica tiene en España mala prensa, y ello porque también lo tiene la ecología, como concepto y como ciencia. Se le acusa, y no sin cierta razón, de ser algo indefinido, difuso, inconcreto, que pretende serlo todo y en realidad no es nada. El ecologista, y su versión “refinada”, el licenciado en ciencias ambientales, se representa con frecuencia como un talibán ambiental, ansioso de poder, guardián de los anillos del medio ambiente, amante del poder discrecional de lo “ambiental”, que se opone a todo por sistema, que habla de todo sin entender de nada y que deriva su máximo placer de intentar meter en la cárcel a probos ingenieros que solo pretenden aumentar la riqueza del país. Por el su parte, el ecologismo con frecuencia ve al técnico, y más aún al ingeniero, como un depredador insensible del medio ambiente, cuyo máximo afán es hormigonar de arriba abajo todo río que se pone a su alcance, y que no ha entendido que España ya no está en los años 60. En ambos casos se trata de tópicos pero que, como casi todos los tópicos, tienen un ribete de realidad.

La propia Evaluación de Impacto Ambiental como herramienta máxima de control ecológico está ampliamente desprestigiada. Se la califica de una herramienta burocratizada, discrecional, todas copiadas unas de otras, en la que se puede decir que sí o que no a cualquier cosa, según interese. La innegable apreciación subjetiva de cuestiones tales como los aspectos ambientales hay que tener en cuenta, o la distinción entre impactos moderados, severos o inaceptables ha hecho que se le acuse de haber servido solo para crear una casta de funcionarios mandarines que pueden, a su capricho y sin norma cuantitativa alguna que les constriña, bloquear o dar luz verde a lo que les apetece. De nuevo, se trata de un tópico con algo de verdad.

Y esa falta de prestigio, esa acusación de arbitrariedad intrínseca que impregna a todo lo “ecológico” o “ambiental” no podía menos que contaminar la “justicia ambiental” o su contrafigura, el “delito ambiental”.

Un homicidio, un robo son delitos claros, perfectamente definidos en el Código Penal desde antiguo, indiscutibles. Un “delito ambiental” es, para empezar y como veremos, un ejemplo perfecto de norma penal en blanco es decir, no definida en el propio Código Penal sino por remisión de éste a otras normas no penales, mucho más numerosas, contingentes y efímeras.

La consecuencia es clara: el que comete un homicidio o un robo en general sabe perfectamente lo que hace, que se trata de un delito, y a lo que se expone. Si le pillan,

58

negará haberlo hecho, pero lo que nunca dirá es que cometer lo que hizo, matar o robar, sea jurídicamente correcto.

Por el contrario, con frecuencia el que es imputado o acusado de un delito ecológico no es consciente de haber cometido delito alguno, por lo que su primera reacción no es ya defenderse, sino considerarse víctima de una injusticia radical, situación que no se da en el asesino o el ladrón, que se limita a lamentar que le hayan pillado. La otra cuestión es que, como no cree haber cometido delito alguno, no niega los hechos, y muchas veces esa es su Némesis.

Por ello, y casi todos los fiscales de delitos ambientales lo destacan, una de las particularidades de estos delitos (particularidad que a los fiscales les encanta, como alguno de ellos, medio en serio medio en broma, ha declarado en público) es que el autor, sobre todo si se trata de un ingeniero pero no solo en éstos, al ser interrogado en las primeras diligencias no solo no niega la acusación, sino que asume para sí toda la responsabilidad de los hechos, que no niega (sí que sean delito, cosa en la que el técnico pisa un terreno resbaladizo) y descarga a todos los demás de cualquier responsabilidad, espíritu victimista que puede ser admirable o al menos comprensible, pero desde luego poco práctico, y que desde aquí desaconsejamos profundamente. O no abrir la boca (lo mejor), o negar la mayor.

Es más, conscientemente o no, el funcionario implicado en alguna acusación de este tipo se suele autoconvencer de ser un chivo expiatorio, una víctima de una conspiración ecologista-judeomasónica que han urdido unos pocos envidiosos de su status de funcionario y de la gran labor que desempeña para la Comunidad. Ni es cierto, ni aunque lo fuera sirve para da quejarse. Lo mejor es saber las reglas de juego que hoy rigen, que no son las del boom desarrollista. Solo puedo añadir que ese estado de ánimo no es el más idóneo para una defensa exitosa.

59

Clasificación de los delitos y faltas

POR LA FORMA DE LA ACCIÓN

Delito o falta de comisión: el que viola la ley prohibitiva (robo, extracció ndeaguas sin autorización)

Delito de simple omisión: Es el no hacer lo que la ley manda (incumplir un funcionario el deber de denuncia)

Delito de comisión por omisión: Hacer lo que no se debe, dejando de hacer lo que se debe. Caso típico es la enfermera que deja morir a un paciente al dejar de alimentarlo.

POR LA FORMA DE EJECUCIÓN

Delito instantáneo:

La violación jurídica es única e instantánea o de escasa duración (homicidio, robo)

Delito permanente:

Después de la consumación continúa ininterrumpidamente la violación jurídica perfeccionada en aquella (abandono de familia, alumbramiento y extracción permanente de aguas subterráneas sin autorización). Un caso típico de infracción permanente es la falta de adopción de una medida obligada (custodia de explosivos en una cantera, falta de instalación de contador de agua tras ser requerido para ello) que se prolonga en el tiempo y solo deja producirse en el momento mismo en que desaparece la situación irregular. El secuestro es otro caso típico, ya que se produce no solo en el momento inicial en que se priva de libertad a la persona, sino en todo el intervalo hasta que ésta recobra su libertad. La ocupación de un terreno de dominio público es otro buen ejemplo

Delito continuado:

La acción implica una serie de violaciones jurídicas más o menos consecutivas que tienden a un único resultado . (extracción de áridos de un cauce en varios días sucesivos, cajero que se lleva pequeñas cantidades de forma regular).

Delito de efectos permanentes, o infracciones de estado.-

Hay autores que aceptan este cuarto grupo, que son las infracciones en que la conducta constitutiva del ilícito se agota en el momento de su consumación, pero n o

60

así sus efectos que perduran con independencia de la voluntad del autor (vertido ilegal de sustancias contaminantes al fondo del mar). No soy partidario de considerarlo.

La fecha de inicio de prescripción de los distintos tipo de delito.

La importancia básica de la clasificación de un delito como permanente o continuado tiene que ver, sobre todo, con la fecha de inicio del plazo de prescripción. En efecto, la regla básica (las leyes especiales pueden decir otra cosa) es que:

• En un delito instantáneo, la fecha de inicio de la prescripción es la de comisión del delito.

• En un delito permanente, la opinión prácticamente unánime es que la fecha de inicio de la prescripción es la finalización de la comisión de la actividad delictiva.

• En un delito continuado, la fecha de inicio de la prescripción es normalmente la de comisión del último delito, peor hay discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia.

Como ejemplo, digamos que la Ley 2/1992 de 15 de junio, Foresta de Andalucía dice en su artículo 93.

“Las infracciones a que se refiere la presente Ley prescribirán a los cuatro años en

las muy graves, al año las graves y a los dos meses las leves. La prescripci´n se

interrumpirá desde que el procedimiento redirija contra el presunto infractor.

Los términos previstos en el apartado anterior se computarán

Desde el día que se hubiera cometido la infracción (en las instantáneas)

Desde el día en que se realizó la última infracción en los supuestos de infracción

continuada

Desde que se eliminó la situación ilícita en los supuestos de infracción permanente.”

POR LAS CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN

Delito formal, de actividad, sin resultado necesario, o de riesgo: Aquellos en que la Ley no exige, para considerarlo consumado, los resultados buscados por el agente. Basta la actividad conducentes a esos resultados, o el peligro que éstos produzcan. Casso típicos son la falsificación o la calumnia, y también la mayorái de los delitosambientales (ver más adlante art. 325 y ss. de nuestro Código Penal)

61

Delito material, o de resultado: El que se consuma mediante la producción de un daño efectivo, querido porel actor: robo, asesinato.

POR LA FORMA DE LA CULPABILIDAD

Delito doloso: ejecución de un acto doloso es decir, acto típicamente antijurídico con conocimiento de dicha antijuridicidad y voluntad de realización del resultado. Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con intención, conocimiento y voluntad.

El delito doloso se suele distinguir en el Código Penal por las palabras “a sabiendas” (ver artículo 329 del Código Penal más adelante).

Delito culposo: Existe culpa cuando el que realiza el acto no observa el cuidado a que se está obligado conforme a las circunstancias y condiciones personales, y no se toma conciencia de que se realiza un tipo penal o, si lo toma, lo realiza en la confianza de que lo evitará. El delito es pues culposo cuando el resultado, aunque hay sido previsto, no ha sido querido por el agente, pero sobreviene por imprudencia, negligencias o inobservancia de las leyes, reglamentos órdenes o reglas normales de buena práctica (vertido de purines cerca de un acuífero dedicado a abastecimiento de población, fumar en una gasolinera, exceso manifiesto de velocidad conduciendo, etc.). En el delito culposo hay, ante todo, negligencia. El resultado dañino, aunque no deseado, se ha podido, o ha podido ser previsto.

Aclarada estas cuestiones terminológicas, vamos a abordar, muy de pasada, lo que se supone que era uno de los temas centrales de nuestra charla, los delitos relacionados con nuestro tema, el dominio público hidráulico. Debemos recordar, en primer lugar, que estos delitos se agrupan en el Código Penal en dos grandes apartados: Delitos contra el Patrimonio, y delitos contra el medio ambiente, no siempre fácilmente distinguibles o separables. Para ello, nada mejor que citar los artículos aplicables de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en general bastante claros, a los que apenas añadiremos unos breves comentarios.

62

Artículos del Código Penal aplicables a la protección del D.P.H. Primera parte.- Artículos referidos a la tutela patrimonial de las aguas (delitos de desvío ilegal del curso de aguas, y de defraudaciones hídricas)

TÍTULO XIII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN

SOCIOECONÓMICO.

CAPÍTULO V. DE LA USURPACIÓN.

Artículo 247.

El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses si la utilidad reportada excediera de 400 euros.

(Véase el artículo 623 sobre la calificación como falta de las detracciones de cuantía inferior a 400 euros)

SECCIÓN 3. DE LAS DEFRAUDACIONES DE FLUIDO ELÉCTRICO Y ANÁLOGAS.

Artículo 255.

Será castigado con la pena de multa de tres a 12 meses el que cometiere defraudación por valor superior a 400 euros, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

63

CAPÍTULO IX. DE LOS DAÑOS

Artículo 263.

El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de 400 euros.

Artículo 264.

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el artículo anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes:

1. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.

2. Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado.

3. Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.

4. Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal

64

Artículos del C.P. sobre tutela ambiental (Delitos ecológicos)

CAPÍTULO III. DE LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL

MEDIO AMBIENTE.

Artículo 325.

1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior.

2. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas marítimas, continentales, superficiales o subterráneas, en cantidad que produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles, será castigado, además de con la pena que corresponda por el daño causado a las personas, con la prisión de dos a cuatro años.

El primer párrafo clave es “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general”, lo que significa que la definición del requisito básico para la existencia del delito no se define específicamente en el propio precepto, sino que queda abierto, pendiente de lo que disponga una norma ajena. Es un caso típico de norma penal en blanco, siempre fuente de problemas (¿puede una Orden Ministerial, evidente norma de carácter general, hacer que una conducta concreta sea delito?).

El segundo es que las actividades “puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”. Se trata pues de un típico delito de riesgo, sin necesidad obligada del resultado lesivo contrastado. Pero, por otra parte, ese riesgo tiene que estar acreditado con indicios razonables. De no existir estos indicios, no puede cualquier vertido o extracción de agua ser penado con base a este artículo.

Artículo 326.

Se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes:

65

a. Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

b. Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.

c. Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma.

d. Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.

e. Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

f. Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones.

Es de destacar que en este artículo, al contrario que en el artículo anterior, no se exige infracción a norma alguna

Artículo 328.

Serán castigados con la pena de prisión de cinco a siete meses y multa de 10 a 14 meses quienes estableciesen depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas.

De nuevo, la frase “que puedan perjudicar” señala que, por una parte, se trata de un delito de riesgo y no de resultado, pero por otra parte marca el requisito esencial que hay que demostrar para poder aplicar el artículo.

66

Artículo 329.

1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

La frase “a sabiendas” nos señala que nos encontramos ante un delito doloso. La simple negligencia no es suficiente.

FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO.

Artículo 623.

Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses:

1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros.

2. Los que realicen la conducta descrita en el artículo 236, siempre que el valor de la cosa no exceda de 400 euros.

3. Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorización, sin ánimo de apropiárselo, un vehículo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehículo utilizado no excediera de 400 euros.

Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas, se impondrá la pena en su mitad superior. Si se realizara con violencia o intimidación en las personas, se penará conforme a lo dispuesto en el artículo 244.

4. Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros.

67

Principios rectores del Derecho Penal ecológico.

Para concluir, recordemos que estos principios son tres:

Principio preventivo.- El derecho penal ambiental pretende ante todo ser un sistema eficaz de prevención del menoscabo hídrico o ambiental. Se intenta disuadir, más que castigar.

Principio de intervención mínima.- El derecho penal, por su carácter de última ratio, sobre debe intervenir solo en las más graves agresiones al orden social. De hecho, los órganos judiciales, en contra de los que muchos piensan, suelen ser muy reacios a aplicar el derecho penal a las infracciones de aguas, excepto en casos graves.

Principio ne bis in idem.- El órgano administrativo debe abstenerse de imponer sanción alguna ante hechos que puedan ser penalmente relevantes hasta que el juez se haya pronunciado al respecto, de forma que la sanción penal es excluyente de la administrativa si los hechos coinciden, y, si la sentencia es absolutoria, los hechos declarados probados por el juez penal han de ser respetados por el órgano administrativo si éste instruye expediente por infracción administrativa.