Concepto de "organismo de Derecho Público" en la normativa contractual pública europea

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Union Europea

" N° 3i

La Ley de Comunicación Audiovisual: Anàlisis de la Ley 7/2010, de 31 de marzo

La prestación de servicios y el pluralismo televisivo

Los prestadores publicos del servicio de comunicación audiovisual

El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales

El régimen sancionador

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Contratación publica ESTUDIOSY NOTAS

Concepto de "organismo de Derecho pùblico" en la normativa contractual publica europeapor Carlo CeruttiDoctorando de investigación en Derecho publico en la LUISS Guido Carli de Roma y colaborador del Prof. A. Cerri (Catedràtico de Instituciones de Derecho publico y de Justicia Constitucional) y del Prof. F. Modugno (Catedràtico de Derecho Constitucional, de Filosofia del Derecho y de Teoria de la Interpretación) en la Universidad Sapienza de Roma.

1. Importancia de su delimitación.2. Poderes adjudicadores.3. Requisito teleologico: el ente ha de haber sido especificamente creado

para satisfacer necesidades de interés generai.4. El organismo ha de estar dotado de personalidad juridica.5. El organismo ha de estar sujeto a una influencia pùblica dominante.

Agradezco al ProfesorJ. C. Laguna de Paz la ayuda recibida para la realización de este trabajo

El trabajo tiene por objeto el instituto del organismo de Derecho pùblico en el ordenamiento juridico comunitario (arts. 1, ap. IX, Dir. 2004/18/CE y 2, ap. I, Dir. 2004/17/CE), contiene un anàlisis, antes, de aquél -considerado corno unidad- y, luego, de cada uno de sus elementos constitutivos y està formado por cinco capitulos, dedicados, respectivamente, a la importancia de la delimitación del concepto, a la noción de poder adjudicador, al requisito teleologico, al requisito de la personalidad juridica y al requisito de la influencia pùblica dominante.

La ratio legis del instituto reside en la intención del legislador de reconocer los sujetos juridicos sustancialmente pùbli- cos, para someterlos a una disciplina que garantice el respeto del principio del libre mercado en la adjudicación de los contratos pùblicos.

1. Importancia de su delimitación (1)

El presente estudio tiene por objeto contribuir a la delimitación del “organismo de Derecho pùblico", noción que incorporan las Directivas europeas sobre contratación pùblica, con la finalidad de precisar su

àmbito subjetivo de aplicación. A través de este concepto, trata de conseguirse la aplicación eficaz y uniforme de la normativa contractual pùblica en el àmbito de la Union Europea. Hay que tener en cuenta que, para la realización de sus tareas de interés generai, los Estados miembros -crecientemente- se sirven de un conjun- to de entidades instrumentales, sujetas a formas y regimenes juridicos diversos. En muchos casos, se trata de organismos sujetos a una efectiva influencia pùblica dominante, que -ademàs- no desarrollan sus actividades en régimen de mercado. En cuanto tales, deben sujetarse a las limitaciones propias de las Administracio- nes pùblicas. Como decimos, el concepto comunitario de organismos de Derecho pùblico trata de asegurar que se aplican a estos entes las exigencias que impone la normativa europea en materia de contratos, cualquiera que sea la forma juridica que puedan adoptar.

La aprobación de una normativa europea en materia de contratación pùblica se explica por la necesidad de garantizar la creación de un mercado comùn, que se asienta sobre las libertades de circula- ción de mercancias, personas, servicios

VÉANSE LAS NOTAS AL FINAL DEL ARTlCULO

y capitales. Su relevancia econòmica la convierte ademàs en un sector clave en el desarrollo de tal mercado. Con elio, la armonización en materia de contratación pùblica no sólo contribuye a la correda utilización de los recursos pùblicos y al respeto de los principios de buen gobierno y de imparcialidad de la Administración pùblica, sino también a la mejora de la organización politica, econòmica y social de la Union Europea (2).

La normativa europea define los que se consideran poderes adjudicadores, entre los que se incluyen los organismos de Derecho pùblico. El propòsito es delimitar el àmbito subjetivo de aplicación de la normativa comunitaria sobre los procedimientos de adjudicación de los contratos pùblicos, de manera que se garantice el respeto a la libertad de circulación de las mercancias, de las personas, de los servicios y de los capitales. Con elio, se trata también de asegurar la uniforme y eficaz aplicación de dicha normativa en todos los paises de la Comunidad. El objetivo es evitar la discriminación de los ciudadanos comunitarios no nacionales, asi corno la adjudicación de contratos pùblicos movida por razones no económi- cas y, en particular, politicas {principio de libre mercado).

En este sentido, elTJUE (3) ha establecido que: “la coordinación comunitaria de los procedimientos de adjudicación de contratos pùblicos tiene por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de serviciosy de mercancias y, por tanto, proteger los intereses de los operadores económicos esta- blecidos en un Estado miembro que deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudicadoras establecidas en otro Estado miembro

De lo anterior se deduce que el objetivo de las Directivas consiste en excluir tanto el riesgo de que se dé preferencia a los licita- dores o candidatos nacionales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras corno la posibilidad de que un organismo financiado o con- trolado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho pùblico se guie por consideraciones que no tengan caràcter econòmico

Del mismo modo, GAROFOLI (4) ha sostenido que el ordenamiento comunitario intenta evitar que los nacionales sean preferidos, por el solo hecho de la nacio-

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i ) . Wolters KluwerEspana

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nalidad, en la asignación de los contratos por parte de los poderes adjudicadores. Dicho de otra forma, el Derecho europeo aspira a asegurar el pieno respeto de la par condicio entre las empresas de la Comu- nidad, de manera que la adjudicación de los contratos pùblicos se decida exclusivamente atendiendo a la calidad de las ofertas presentadas.

Es por elio que -a efectos de la aplicación de la normativa contractual pùblica- se incluyen tanto los sujetos pùblicos (5) que actùen fuera del mercado [formaiysustan- cialmente pubiicos) corno los entes con forma juridico-privada de personificación, pero bajo una influencia pùblica dominante, que no actùen en régimen de mercado (formalmente privados, pero sustancial- mentepùblicos). En cambio, se excluyen los sujetos que actuan en régimen de mercado, tanto si tienen una forma juridico-privada (formai y sustancialmente privados), corno si estàn investidos de forma pùblica {formalmente pùblicos, pero sustancialmente privados). En sintesis, la intención del legislador es incluir los entes que no operan en régimen de mercado (sustancialmente pùblicos) y, en cambio, excluir aquellos que se sujetan a un régimen de competencia (sustancialmente privados), independiente- mente de la calificación, pùblica o privada, que revistan unos u otros.

En una palabra, el legislador trata de identificar los entes “sustancialmente pùblicos", para someterlos a una disciplina que garantice el respeto del principio del libre mercado en la adjudicación de los contratos pùblicos. La cèlebre Danzarina espanola de Degas parece sintetizar todos los tres aspectos sobre los que descansa el concepto comunitario de organismo de Derecho pùblico: (i) el reconocimiento de la publicidad de los entes; (ii) la naturaleza pùblica de aquéllos, corno expresión del poder politico; (iii) y su subordinación a una disciplina que garantice el respeto del principio del libre mercado en la adjudicación de los contratos pùblicos. La desnudez del cuerpo de la mujer podria simbolizar el primero (i), la materialidad del cuerpo mismo, corno expresión del poder de la seducción, podria evocar el segundo (ii) y la subordinación de la mujer a la rigida disciplina de la danza podria conducirnos al tercero (iii).

En conclusión, desde la óptica del legislador comunitario, el respeto al principio del libre mercado puede ser garantizado de dos formas alternativas, una -por asi decirlo- natural y la otra impuesta artificialmente. Naturaliter, en presencia de “normales condiciones de mercado", el ente no necesi-

ta someterse a la normativa comunitaria sobre contratación pùblica, ya que -por si mismo- tenderà a seleccionar al mejor contratista, sin discriminación alguna. Arti- ficialiter, en ausencia de "normales condiciones de mercado", el ente està sometido a minuciosos procedimientos de caràcter pùblico, con el fin de evitar el riesgo de que la elección del prestador pueda estar condicionada por razones extraeconómicas y, particularmente, politicas.

En este sentido, el TJUE (6) ha declarado que: “No obstante, de los propios térmi- nos de està ùltima Sentencia se desprende que la existencia de una competencia desarrollada no permite, por si sola, inferir la ausencia de una necesidad de interés generai que no tenga caràcter industriai o mercantil [...]. La misma observación es vàlida por lo que se refiere a la circunstancia de que el organismo de que se trata pretende satisfacer especificamente las necesidades de empresas comerciales. Deben tenerse en cuenta otros factores antes de llegar a tal conclusión y, en particular, la cuestión de en qué condiciones ejerce sus actividades el organismo de que se trate.

En efecto, si el organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene ànimo de lucroysoporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan caràcter industriai o mercanta Ademàs, en tal supuesto, la aplicación de las Directivas comunitarias relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos pùblicos no seria preceptiva, puesto que un organismo que tenga ànimo de lucro y soporte los riesgos derivados de su actividad, normalmente no convocarà una licitación para la adjudicación de un contrato en condiciones que no estén econòmicamente justificadas"

Anàlogamente, LIBERTINI (7) afirma que la figura juridica del “organismo de Derecho pùblico" fue construida por la jurisprudencia comunitaria, y posteriormente recibida en las Directivas comunitarias sobre los contratos, para comprender las situaciones de privatización puramente formai de entes pùblicos, que -pese a su nueva forma juridica-, en el fondo, seguian estando bajo una influencia pùblica dominante; en otros términos, para evitar que -a través de privatizaciones puramente formales- los Estados miembros burlaran la sujeción a las exigencias de competencia europea de la adquisición de bienes y servicios por parte de las Administracio- nes pùblicas (8).

2. Poderes adjudicadores (9)

Los organismos de Derecho pùblico son poderes adjudicadores. La normativa europea entiende por tales: "el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho pùblico y las asociaciones constituidas por uno o mas de dichos entes o de dichos organismos de Derecho pùblico" (articulo 1, apartado IX, parte I, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos pùblicos de obras, de suministro y de servicios). En términos sustancialmente coincidentes los define también el articulo 2, apartado I, letra a), de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energia, de los transportes y de los servicios postales (sectores excluidos).

En consecuencia, el poder adjudicador es el sujeto juridico que otorga un contrato pùblico armonizado (de obras, de suministros o de servicios, asi corno en los llamados sectores excluidos), sometido a la normativa comunitaria sobre procedimientos de adjudicación. Se consideran tales, el Estado (10), los entes (pùblicos) territoriales (11), los organismos de Derecho pùblico o las asociaciones (12) constituidas por uno o màs entes territoriales, o bien por uno o màs organismos de Derecho pùblico.

El organismo de Derecho pùblico es, pues, una de las especies del concepto de “poder adjudicador". En este sentido, el art. 1, apartado IX, partes II y III, de la Directiva 2004/18/CE considera “organismo de Derecho pùblico" a “cualquier organismo:

a) creado especificamente para satisfacer necesidades de interés generai que no tengan caràcter industriai o mercantil,

b) dotado de personalidad juridica y

c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho pùblico, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos ùltimos, o bien cuyo òrgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales màs de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho pùblico.

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En el anexo III figurar) las listas no exhausti- vas de los organismosy de las categorias de organismos de Derecho pùblico que cumplen los criterios enumerados en las letras a, b y c del pàrràfo segundo. Los Estados miembros notificaràn periodicamente a la Comisión las modificaciones que se hayan producido en sus listas".

El articulo 2, apartado I, letra a), de la Directiva 2004/17/CE define a los organismos de Derecho pùblico en términos sustancialmente coincidentes.

En consecuencia, se considera "organismo de Derecho pùblico" cualquier organismo que acumulativamente reuna los tres siguientes requisitosi (i) que haya sido creado para satisfacer especificamente necesidades de interés generai, que no tengan caràcter industriai o mercantil (requisito teleologico)-, (ii) que esté dotado de personalidad juridica (requisito de la personalidad juridica); (iii) y cuya actividad esté financiada mayoritariamente por el Estado, por los entes territoriales o por otros organismos de Derecho publico, cuya gestión esté sujeta al control de éstos ùltimos o bien cuyo òrgano de admi- nistración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales màs de la mitad sea nombrada por el Estado, por los entes territoriales o por otros organismos de Derecho publico (requisito de la influencia pùblica dominante). De manera puramente ejemplificativa, en el anexo III se incluye la lista de los organismos y de las categorias de organismos de Derecho publico que cumplen estos criterios. Los Estados miembros deben notificar periodicamente a la Comisión las modificaciones que se hayan producido en sus listas.

En este sentido se ha pronunciado, tanto la jurisprudencia comunitaria, corno la doctrina.

En relación con el caràcter acumulativo de los requisitos, elTJUE (13) ha senalado que: “De està disposición se deduce que los tres requisitos alti enunciados tienen un caràcter acumulativo". En està dirección, GAROFOLI (14) afirma que -de acuerdo con una jurisprudencia constante- los tres elementos tienen que estar presentes, ya que la ausencia de uno de ellos impedirla que el organismo pudiese ser calificado corno un poder adjudicador.

En relación con el caràcter ejemplificativo de los elencos, el TJUE (15) ha senalado que: “Por otra parte, si bien se desprende claramente del tenordel articulo 1, letra b), de la Directiva 93/36 que la lista a que se refiere el anexo I de la Directiva 93/37pre

tende ser lo màs completa posibley puede, desde este prisma, ser revisada con arreglo al procedimiento regulado en el articulo 35 de la Directiva 93/37, no es menos cierto que no tiene en absoluto caràcter exhaustivo [...], variando considerablemen- te el grado de precisión de dicha lista de un Estado miembro a otro". En està dirección, GAROFOLI (16) afirma que la normativa comunitaria adopta una noción sustancial de organismo pùblico, con la finalidad de extender el àmbito de aplicación de las Directivas y, con elio, de garantizar la par condicio entre los ciudadanos comunitarios (17).

3. Requisito teleologico: el ente ha de haber sido especificamente creado para satisfacer necesidades de interés generai

Los organismos de Derecho pùblico han de haber sido especificamente creados para satisfacer necesidades de interés generai. El requisito teleologico requiere, pues, el anàlisis de las siguientes cuestiones:

1) La interpretación de la expresión “aquél esté creado para satisfacer"

2) La interpretación del adverbio “especificamente".

3) La interpretación de la expresión “necesidades de interés generai".

4) La interpretación del inciso “que no tengan caràcter industriai o mercantil".

En primer lugar, el organismo ha de haber sido creado -con el fin o con el efecto- de satisfacer especificamente necesidades de interés generai, que no tengan caràcter industriai o mercantil. En otros términos, un ente se califica corno organismo de Derecho pùblico cuando su estatuto le vincula a la satisfacción de necesidades de interés generai, que no tengan caràcter industriai o mercantil, o bien satisfaga efectivamente dichas necesidades (18).

En este sentido se han pronunciado la jurisprudencia comunitaria y la doctrina.

En cuanto al fin, elTJUE (19) ha senalado que: “Ha quedado acreditado que SIEPSA (20) se creò especificamente para asumir, exclusivamente, la ejecución de programas y actuaciones previstos en el Pian de Amor- tización y Creación de Centros Penitencia- rios, a efectos de la aplicación de la politica penitenciaria del Estado espahol. Con este fin, realiza, segùn se desprende de sus Esta-

tutos, todas las actividades que resulten necesarias a efectos de la construcción, gestión y liquidación del patrimonio peni- tenciario de dicho Estado.

Por tanto, las necesidades de interés generai que SIEPSA se encarga de satisfacer estàn intrinsecamente vinculadas al orden pùblico, al constituir una condición nece- saria para ejercer el poder represivo del Estado".

En cuanto al efecto, elTJUE (21) ha senalado que: “[...] una entidad que no ha sido creada para satisfacer especificamente necesidades de interés generai que no tengan caràcter industriai o mercantil pero que posteriormente se ha encargado de satisfacer dichas necesidades, cumple el requisito exigido por et articulo 1, letrab), pàrrafo segundo, primer guión, de la Directiva 93/37, para poder ser calificada de organismo de Derecho pùblico en et sentido de la refenda Directiva, siempre que se pueda comprobar objetivamente que satisface tales necesidades".

Asimismo, CASALINI (22) ha afirmado que: “El primer elemento ùtil para calificar un ente corno organismo de Derecho pùblico es la referencia a las finalidades estatutarias: si se le encomiendan actividades que no tengan caràcter industriai o mercantil, el ente es seguramente organismo de Derecho pùblico. En caso de que exista un vinculo estatutario al ejercicio de actividades que tengan caràcter industriai o mercantil es necesario considerar la actividad efectivamente ejercitada por et ente, para determinar si desarrolla también actividades carentes del caràcter industriai o mercantil, incluso contraviniendo los man- datos estatutarios".

En segundo lugar, un ente se califica corno organismo de Derecho pùblico cuando haya sido especificamente creado para satisfacer necesidades de interés generai, que no tengan caràcter industriai o mercantil (23).

En este sentido se han manifestado la jurisprudencia comunitaria y la doctrina.

El TJUE (24) ha establecido que: “Segui- damente, hay que destacar que de las dis- posiciones del apartado 1 del articulo 1 y del apartado 1 del articulo 2 de la StDrC (25) resulta que la ÙS (26) fue creada con la finalidad especifica de satisfacer estas necesidades de interés generai. A este respecto, es indiferente que, ademàs de cumplir dicha función, dicha entidad pueda desempehar otras actividades, corno la producción de otro material impreso, asi corno la edición y la distribución de libros.

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ESTUDIOSY NOTAS Contratación pùblica

El hecho de que la satisfacción de necesidades de interés generai sólo constituya una parte relativamente poco importante de las actividades realmente emprendidas por la OS, corno sehaló el Cobierno austriaco en sus observaciones escritas, tampoco es pertinente, puesto que la mencionada entidad sigue encargàndose de las necesidades que està especificamente obligada a satisfacer.

En efecto, el requisito exigido en el primer guión del pàrrafo segundo de la letra b) del articulo 1 de la Directiva, segùn el cual el organismo debe haber sido creado para satisfacer «especificamente» necesidades de interés generai que no tengan caràcter industriai o mercantil, no implica que esté ùnicamente encargado de satisfacer dichas necesidades".

Por su parte, CASALI NI (27) ha sostenido que: "la calificación de organismo de Derecho pùblico debe considerale compatible con el ejercicio simultàneo por parte del mismo sujeto de actividades que tengan caràcter industriai o mercantily actividades carentes de tal caràcter, no pudiéndose atribuir importancia predominante a las finalidades estatutarias con respecto a las competencias adquiridas sucesivamente.

El problema de la coexistencia de dos tipos de actividades, una de caràcter industriai y mercantil y la otra carente de tal caràcter, ha sido resuelto haciendo referencia al momento genètico del ente, o bien al hecho de que éste debiera ser «especificamente creado» para satisfacer necesidades no industriales o mercantiles. Sobre todo, se evidencia cómo el adverbio «especificamente» «no implica que aquél [el organismo] esté encargado ùnicamente de satisfacer» ese tipo de necesidades, siendo irrelevante no sólo la posibilidad de que desarrolle actividades de caràcter mercantil o industriai, sino también el hecho de que éstas ùltimas sean cuantitativamente preponderantes con respecto a aquéllas para las que ha sido creado”.

En tercer lugar, se entienden por "necesidades de interés generai" los "intereses referidos a una colectividad oa un nùmero indeterminado de personas" (28).

En este sentido, elTJUE (29) ha declarado que: "constituyen necesidades de interés generai que no tienen caràcter industriaio mercantil [...] aquellas necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra, por razones de interés generai, el Estado decide satisfacerlas por si mismo o respecto de las cuàles quiere conservar una influencia determinante

A este respecto, GAROFOLI (30) afirma que: "Tal lectura, en particular, induce a excluir la integridad de cualquier intento destinado a poner en segundo lugar la referencia al caràcter no mercantil o industriai de las necesidades a cuya satisfacción el ente debe orientar la propia actividad, subrayando, en cambio, la referencia normativa a la naturaleza «generai» de las mismas".

En cuarto lugar, la interpretación del inciso "que no tengan caràcter industriai o mercantil", es de particular relevancia, ya que sobre ella han surgido las mayores dificultades exegéticas (31).

Una primera tesis entiende que un ente se califica corno organismo de Derecho pùblico cuando haya sido creado para satisfacer necesidades de interés generai, no corno empresario, ni con el uso de un establecimiento (mercantil), ni con el desarrollo de una actividad empresarial.

La empresa es la actividad econòmica, profesional y organizada, cuyos aspectos constitutivos son los siguientes:

1) La actividad econòmica, es decir, la actividad de producción (la empresa industriai) o de intercambio (la empresa mercantil) de bienes o de servicios, desarrollada no tanto segùn el principio del ànimo de lucro (el objetivo es sacar una ganancia de la gestión), sino segùn el de economici- dad de la gestión (el objetivo es preservar la posibilidad de cubrir los costes de la gestión con los beneficios obtenidos).

2) La profesionalidad de la actividad, es decir, la continuidad y la estabilidad de la actividad (sintetizada por el conocido dicho "una mercantia non facit mercato- rem1').

3) La organización de la actividad, es decir, el desarrollo de la actividad predominantemente con el trabajo propio o de los componentes de la propia familia (la pequena empresa) o bien con el trabajo reclutado màs allà de la frontera del propio àmbito familiar (la empresa tout- court).

La solución propuesta parece acogida por elTJUE y por GRECO.

En cuanto al empresario, el TJUE (32) ha senalado que: "[...] la existencia de una competencia desarrollada no permite, por si sola, inferir la ausencia de una necesidad de interés generai que no tenga caràcter industriai o mercantil. Corresponde al òrgano jurisdiccional remitente apreciar si existe o no tal necesidad temendo en cuenta todos los elementos juridicos y fàcticos

pertinentes, tales corno las circunstandas que hayan rodeado la creación del organismo de que se tratey las condiciones en que ejerce su actividad"

En cuanto al establecimiento, elTJUE (33) ha senalado que: "[...] el pàrrafo segundo de la letra b) del articulo 1 de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que la existencia o inexistencia de necesidades de interés generai que no tengan caràcter industriai o mercantil ha de apre- ciarse objetivamente, siendo indiferente para elio la forma juridica de las disposi- ciones en las que se especifiquen dichas necesidades"

En cuanto a la actividad econòmica, el TJUE (34) ha senalado que: "En consecuencia, procede responder a la cuestión planteada que una entidad

- que tiene por objeto desarrollar actividades dirigidas a la organización de ferias, exposiciones y otras iniciativas similares,

- que carece de ànimo de lucro, pero cuya gestión se basa en criterios de rendimiento, eficaciay rentabilidad,

-yque opera en un entorno competitivo

no es un organismo de Derecho pùblico en el sentido del articulo 1, letra b), pàrrafo segundo, de la Directiva".

En cuanto a la profesionalidad de la actividad, elTJUE (35) ha senalado que: "Enparticular, corno se desprende del apartado 25 de la Sentencia Mannesmann Anlagebau Austria y otros (36), antes citada, el Tribunal de Justicia ha declarado que es irrelevante que, ademàs de cumplir la misión especifica de satisfacer dichas necesidades de interés generai, la entidad afectada pueda desempehar otras actividades, pero, en cambio, ha considerado que el hecho de que la refenda entidad siga encargàndose de las necesidades que està especificamente obligada a satisfacer constituia un elemento determinante".

En cuanto a la organización de la actividad, elTJUE (37) ha senalado que: "A este respecto, procede recordar que, corno se ha declarado en el apartado 26 de la presente Sentencia (38), el propio texto del pàrrafo segundo de la letra b) del articulo1 de la Directiva 93/37 no excluye que un poder adjudicador pueda ejercer otras actividades, aparte de su función de satisfacer especificamente necesidades de interés generai que no tengan caràcter industriai o mercantil"

Asimismo, GRECO (39) ha afirmado que: "Pasando, pues, a tratar de este ùltimo aspecto -que luego es lo que ha dado lugar

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Contratación pùblica ESTUDIOSY NOTAS

a un amplio debate doctrinal, ademàs de orientaciones jurisprudenciales contra- rias-, existe un primer orden interpretativo, que podriamos definir restrictivo, que excluye de la noción de organismo de Derecho pùblico tanto al ente pùblico econòmico, corno a la sociedad pùblica mercantil, corno a cualquier otra empresa pùblica.

Tal orientación, que ha sido propuesta y sostenida también por quien escribe, pone el acento sobre el tipo de actividad (que, en el ente pùblico econòmico, es seguramente industriai o mercantil) y sobre la naturatela de la sociedad mercantil, aunque sea en participación pùblica mayoritaria. En efecto, por màs que se pueda considerar la forma de la persona juridica un instrumento neutro con respecto al objeto social, no parece que la constitución de una sociedad -y en particular de una sociedad de capitales- pueda prescindir (al menos en linea de primera aproximación) de una connotación empresarial de tipo mercantil (art. 2795 Cod. civ.): de modo que son definidas fa excepción de la sociedad simple) precisamente corno sociedades mercantiles" (40).

En una segunda tesis -por otra parte, ava- lada por una jurisprudencia comunitaria y por una doctrina mayoritarias y, en mi opinion, preferible por razones de cohe- rencia- la ausencia de caràcter industriai o mercantil equivale a la ausencia de mercado.

En consecuencia, un ente se califica corno organismo de Derecho pùblico cuando haya sido creado para satisfacer necesidades de interés generai mediante actuaciones que no se desarrollen en condiciones normales de mercado.

Las normales condiciones de mercado son las normales condiciones de existencia de un lugar de encuentro entre la demanda y la oferta, en el libre intercambio de bienes o de servicios (el mercado), que se identi- fican en los siguientes factores:

1) La competencia, es decir, la presencia de màs oferentes en el mismo mercado.

2) El destino de la actividad, es decir, la oferta de bienes o de servicios en el mercado.

3) El riesgo de empresa, es decir, la posibilidad de que los costes de los factores de producción superen los beneficios de la actividad desarrollada, derivados del mercado de los productos.

La solución propuesta parece acogida por elTJUE y por LIBERTINI.

En cuanto a la competencia, el TJUE (41) ha establecido que: "A este respecto, es

preciso comprobar, en particular, si el organismo de que se trata ejerce sus actividades en situación de competencia, dado que, corno ha declarado ya el Tribunal de Justi- cia, la existencia de tal competencia puede constituir un indicio de que una necesidad de interés generai tiene caràcter industriai o mercantil (...]".

En cuanto al destino de la actividad, el TJUE (42) ha establecido que: "Debesena- larse que el Tribunal de Justicia ya declaró que, en generai, constituyen necesidades de interés generai que no tienen caràcter industriai o mercantil, en el sentido del articulo 7, letra b), de las Directivas comunitarias relativas a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos pùblicos, aquellas necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado y que, por otra, por razones de interés generai, el Estado decide satisfacerlas por si mismo o respecto de las cuàles quiere conservar una influencia determinante [...]".

En cuanto al riesgo de empresa, el TJUE(43) ha establecido que: "En efecto, corno declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 57 de la Sentencia Korhonen y otros(44), antes citada, si et organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene ànimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan caràcter industriai o mercantil".

Asimismo, LIBERTINI (45) ha sostenido que: “[...] La figura del o.d.p. deberia ser reconducida a su ratio originaria, cubrien- do sólo situaciones de privatización formai de empresas pùblicas, cuando éstas sigan estando encargadas de desarrollar funciones fuera de mercado. Esto se refiere, en particular, a:

a) las empresas que tengan corno objeto exclusivo la autoproducción de servicios in house para el ente, o los entes, supervi- sores;

b) las empresas pùblicas titulares de mono- polios legales u operantes en condiciones de monopolio de hecho fa no confundir con las situaciones en las que una empresa actùa en un sector en et que hay competencia efectiva «para el mercado», es decir, para la obtención de concesiones sobre bienes pùblicos, sobre àreas equipadas etc.);

c) las empresas pùblicas encargadas de desarrollar una actividad caracterizada por funciones de «servicio universal», es decir, la oferta de servicios esenciales, a precios socialmente orientados, en sectores en

los que actùan también empresas privadas competentes entre si.

Finalmente, en el caso de empresas (también de grupo) que desarrollan actividades mixtas, sólo en parte incluidas en aquéllas anteriormente enumeradas, se deberia a firmar la sumisión sólo parcial al régimen de la evidencia pùblica, es decir, limitadamen- te a las actividades desarrolladas fuera del mercado, siemprey cuando estas actividades estén sujetas a régimen de separación contable".

En el fondo, pues, la diferencia principal entre ambas tesis consiste en la exclu- sión por parte de la primera de ellas del factor de la competencia entre los indices reveladores del caràcter no industriai o mercantil de las necesidades de interés generai. De hecho, sólo la segunda tesis prevé que la competencia sea una condi- ción indispensable. Ademàs, los factores del empresario, del establecimiento y de la empresa, con respecto a aquéllos del destino de la actividad y del riesgo de empresa, se encuentran en una relación de implicación reciproca. Por lo tanto, si para ambas tesis los factores mencionados son todos indices reveladores de la subsisten- cia del caràcter del objeto, el factor de la competencia lo es sólo para la segunda.

4. El organismo ha de estar dotado de personalidad juridica (46)

El organismo de Derecho pùblico ha de estar "dotado de personalidad juridica”. A estos efectos -ademàs de capacidad juridica, es decir, de capacidad para ser titular de relaciones juridicas-, ha de tener capacidad de obrar, es decir, capacidad de adquirir, de modificar o de perder por acto propio la titularidad de relaciones juridicas.

En este sentido, elTJUE (47) ha declarado que: "Dado que no se ha negado que Taito- talo pertenece a un ente territorial y està administrada por éste, ni que està dotada de personalidad juridica, al menos desde la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil, el 6 de abril de 2000, procede interpretar las cuestiones planteadas por el òrgano jurisdiccional remitente en el sentido de que se refieren exclusivamente a la cuestión de si dicha sociedad ha sido creada para satisfacer especificamente necesidades de interés generai que no tengan caràcter industriai o mercantil".

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En està misma linea, CASALINI (48) afirma que: "La personalidad juridica constituye uno de los tres requisitos que definen et organismo de Derecho pùblico cuyo estudio no puede contar con alguna indicación jurisprudencial, en la medida en que ni los jueces comunitarios ni los nacionales se han pronunciado hasta ahora sobre el asunto. A esto parece haber contribuido el caràcter no resolutivo que tiene la comprobación del requisito de la personalidad juridica en la valoración de la naturaleza de poder adjudicador al cargo de un ente: si la ausencia de tal requisito impide la identificación de un organismo de Derecho pùblico, sin embargo no impide que dicha organización se califique corno poder adjudicador, por formar parte -corno veremos- de la organización del Estado, o de un ente territorial o de una asociación entre éstos.

La identificación de la noción de personalidad juridica a los fines que aqui interesan parece resolverse esencialmente, de acuerdo con el principio de no discriminación, en cualquier forma de subjetividad juridica reconocida en los ordenamientos europeos, aunque en ausencia de una efectiva con- firmación jurisprudencial parece necesario intentar aclarar la ratio de la previsióny los efectos juridicos que la norma comunitaria ha pretendido conseguir con el indicado requisito".

5. El organismo ha de estar sujeto a una influencia pùblica dominante

Un ente està sujeto a influencia publica dominante cuando: (i) su actividad esté financiada mayoritariamente por el Estado, por los entes territoriales o por otros organismos de Derecho pùblico (financia- ción pùblica mayoritaria)-, (ii) su gestión esté sujeta al control de estos ùltimos (control pùblico sobre la gestión, funcional o externo); (iii) o bien su òrgano de admi- nistración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales màs de la mitad sea nombrada por el Estado, por los entes territoriales o por otros organismos de Derecho pùblico (control pùblico estructural, sobre et nombramien- to de los órganos o interno).

En este sentido, el TJUE (49) ha senalado que: “En cuanto a los requisitos alternativos que figuran en el articulo 7, letra b), pàrrafo segundo, tercerguión, de la Directiva, debe sehalarse que todos ellos reflejan la estrecha dependencia de un organismo respec

to del Estado, las entidades territoriales u otros organismos de Derecho pùblico

En està misma linea, GAROFOLI (50) ha afirmado que: "tres son los elementos estructurales de la noción de organismo de Derecho pùblico: la posesión de la personalidad juridica, et fin perseguido, compuesto por la satisfacción de necesidades de interés generai que no tengan caràcter industriai o mercantil, y la subordinación a una influencia publica que se tiene, alternativamente y no acumulativamente, cuando la actividad del organismo esté financiada mayoritariamente por et Estado, por los entes locales o por organismos de Derecho pùblico, o cuando su gestión esté sujeta al control de éstos ùltimos, o cuando el òrgano de administración, de dirección, de vigilancia esté compuesto por miembros màs de la mitad de los cuales sea nombrada por el Estado, por los entes locales o por los organismos de Derecho pùblico".

El anàlisis del requisito de la influencia pùblica dominante requiere la resolución de las siguientes cuestiones:

1) La interpretación de la expresión "su actividad esté financiada".

2) La interpretación de la expresión "mayoritariamente"

3) La interpretación de la expresión "por et Estado, por los entes territoriales o por otros organismos de Derecho publico".

4) La interpretación de la expresión "su gestión esté sujeta al control".

5) La interpretación de la expresión "su òrgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales màs de la mitad sea nombrada".

En primer lugar, la actividad del organismo de Derecho pùblico ha de estar sostenida por ingresos pùblicos obtenidos sin con- traprestación compensatoria, cuya cuan- tia no sea irrelevante en la financiación del ente (51).

En particular, un ente se califica corno organismo de Derecho pùblico cuando el conjunto de las entradas financieras procedentes del Estado, de los entes pùblicos o de otros organismos de Derecho pùblico y destinadas a la actividad del ente: por una parte, no sea la remuneración de una prestación de bienes o de servicios realizada por el organismo beneficiario al poder adjudicador; por otra parte, determine una fuerte dependencia entre el organismo beneficiario y el poder adjudicador.

La correspondencia entre la contribución financiera y la prestación de bienes o de

servicios es la relación de intercambio entre la contribución financiera del poder adjudicador y la prestación de bienes o de servicios realizada por el organismo, que se tiene cuando las atribuciones patrimo- niales en cuestión, encontrando una la propia causa y justificación econòmica en la existencia de la otra, sean juridicamente interdependientes, de modo que la venta- ja econòmica atribuida por el poder adjudicador compense el sacrificio econòmico soportado por el organismo beneficiario.

La dependencia entre el organismo beneficiario y et poder adjudicador es la relación de subordinación entre el organismo beneficiario de la contribución financiera y el poder adjudicador, que se tiene cuando la posición de mercado del primero de dichos sujetos dependa integramente -o en su mayoria- de la contribución financiera del segundo, de forma que si dicha contribución faltara se pondria en riesgo la supervivencia del organismo.


En cuanto a la correspondencia entre la contribución financiera y la prestación de bienes o de servicios, el TJUE (52) ha establecido que: “Aunque el modo de financiarse de un organismo determinado puede resultar revelador de su estrecha dependencia respecto de otra entidadadjudicadora, es preciso hacer constar que este criterio no tiene caràcter absoluto. No toda suma abonada por una entidad adjudicadora tiene por efecto crear o reforzar una relación especifica de subordinación o de dependencia. Ùnicamente cabrà calificar de «financiación pùblica» aquellas presta- ciones que financien o apoyen las actividades de la entidad de que se trate mediante una ayuda econòmica abonada sin contra- prestación especifica".

Por su parte, CASALINI (53) sostiene que: "Dos parecen ser los elementos necesarios y suficientes para calificar una contribución financiera corno «remuneración» de una cierta prestación: la conexión directa (reci- procidad, interdependencia) entre contribución financiera y prestación del bien o servicio y la procedencia de la contribución financiera del deudor originario (que se tiene también en el caso de terceros que pagan por cuenta de éstos en virtud de un contrato o en aplicación de un instrumento de modificación subjetiva de la relación originaria) o bien por et destinatario de la prestación".

En cuanto a la dependencia entre el organismo beneficiario y el poder adjudicador, elTJUE (54) ha establecido que: “Encuanto

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a los requisitos alternativos que figuran en el articulo 1, letra b), pàrrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, se desprende del apartado 20 de la Sentencia Mannesmann Anla- genbau Austria y otros (55), antes citada, que todos ellos reflejan la estrecha dependencia de un organismo respecto del Estado, las entidades territoriales u otros organismos de Derecho pùblico. Por consiguiente, la refenda disposición define las tres formas en las que puede presentarse un organismo de Derecho pùblico corno tres variantes de una «estrecha dependencia» respecto de otra entidad adjudicadora".

Por su parte, CASALINI (56) sostiene que: "debe tratarse de ingresos financieros que consientan al poder adjudicador ejercer una influencia dominante sobre el beneficiario" (57).

En segundo lugar, un ente se califica corno organismo de Derecho pùblico cuando el conjunto de los ingresos financieros procedentes del Estado, de los entes pùblicos o de otros organismos de Derecho pùblico destinados a la actividad del ente constituya al menos màs del 50% de los ingresos financieros globales y anuales del ente mismo (58).

En cuanto al significado literal de la expresión, el TJUE (59) ha declarado que: “[...] el termino «mayoritariamente», que figura en el articulo 1, letra b), pàrrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, debe interpretarse en el sentido de que significa «màs de la mitad»".

A este respecto, CASALINI (60) afirma que: "Ha prevalecido en efecto la idea que existe una situación de influencia pùblica (bajo la forma de la financiación pùblica mayoritaria) sólo donde las financiaciones procedentes de otros poderes adjudicadores ascienden a màs del 50% de los ingresos globales del ente" (61).

En cuanto al aspecto material de la financiación, el TJUE (62) ha declarado que: "[...] para valorar correctamente el porcen- taje de financiación pùblica de un organismo determinado, es preciso tener en cuenta todos los ingresos que dicho organismo obtenga, incluidos los que resulten de una actividad mercantil ".

A este respecto, CASALINI (63) afirma que: "Et caràcter mayoritario de la financiación pùblica puede estar relacionado sólo al conjunto de las financiaciones pùblicas o privadas recibidas por el ente, o bien [...] que el conjunto de las financiaciones pùbli

cas yprivadas sean también predominantes con respecto a cualquier entrada” (64).

En cuanto al aspecto temporal de la financiación, el TJUE (65) ha declarado que: "[...] la cahficación de «entidadadjudicadora» de un organismo corno la Universidad debe efectuarse sobre una base anual y que el perìodo que debe considerarse màs adecuado para calcular el modo de financiación de dicho organismo es el ejercicio presupuestario en el que se inicia el procedimiento de adjudicación de un contrato determinado, debiendo entenderse que dicho càlculo ha de efectuarse tornando corno base las cifras disponibles al inicio del ejercicio presupuestario, aunque tengan el caràcter de previsiones. Un organismo que en la fecha en que se inicia un procedimiento de adjudicación de un contrato constituye una «entidad adjudicadora», en el sentido de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, seguirà estando sometido a las exigencias de dichas Directivas, en lo que atane a tal contrato, hasta la terminación delprocedimiento de que se trate”.

A este respecto, CASALINI (66) afirma que: "Pero no a todos los entes privados viene impuesta la aprobación de un balance provisionai, ni puede considerarse que la predicada «exigencia de certeza del derecho» no puede encontrar adecuada satisfacción con referencia al balance final del ano precedente, solución que tendria la virtud de evitar sobrevaloraciones de asientos con la ùnica finalidad de evitar la sumisión al régimen de competencia de los contratos pùblicos".

En tercer lugar, la cuestión de interpretación de la expresión "por el Estado, por los entes territoriales o por otros organismos de Derecho pùblico" se resuelve en el sentido de atribuir a tal expresión el significado de “por otros poderes adjudicadores" (67).

El TJUE (68) ha senalado que: “[...] la expresión «financiada por [una o varias entidades adjudicadoras]», que figura en el articulo 1, letra b), pàrrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, debe interpretarse en el sentido de que en ella se incluyen las becas o subvenciones concedidas por una o varias entidades adjudicadoras para fomentar la labor investigadora, asi corno las becas para estudiantes que las autoridades locales competentes en materia de educación abonan a las universidades para cubrir los gastos académicos de determinados estudiantes. En cambio, no constituyen financiación pùblica, a efectos de dichas Directivas, las sumas abonadas por una o varias

entidades adjudicadoras, bien en el marco de un contrato de prestación de servicios que comprenda trabajos de investigación, bien corno contrapartida por la prestación de otros servicios, tales corno asesoramien- to u organización de conferencias".

Asimismo, CASALINI (69) ha afirmado que: "Si tiene que excluirse que la financiación pùblica sea por si sola prueba del caràcter pùblico de un ente, aquélla sin embargo constituye, si es mayoritaria, una hipótesis de influencia dominante que prueba el enlace que une el organismo al poder adjudicador financiadory supervisor" (70).

En cuarto lugar, un ente se califica corno organismo de Derecho pùblico cuando su gestión esté sujeta a un control idòneo para crear una dependencia del ente supervisado por el ente supervisor, por una parte, que consienta al poder adjudicador supervisor influir en las decisiones del organismo supervisado en materia de contratos pùblicos y, por otra parte, equivalente a lo que existe cuando uno de los otros dos criterios alternativos esté satis- fecho, es decir, la hipótesis de la financiación pùblica mayoritaria o la hipótesis del control pùblico estructural (71).


ElTJUE (72) ha establecido que: "Màsconcretamente, en cuanto al criterio relativo al control de la gestión, el Tribunal de Justicia ha declarado que dicho control debe originar una dependencia del organismo de que se trate frente a los poderes pùblicos, equivalente a la que existe cuando se cumple uno de los otros dos criterios alternativos, a saber, que la financiación proceda mayoritariamente de los poderes pùblicos o que éstos nombren a la mayorìa de los miembros del òrgano de administración, de dirección o de vigilancia de ese organismo, permitiendo asi a los poderes pùblicos influir en las decisiones de dicho organismo en materia de contratos pùblicos [...]".

Por su parte, CASALINI (73) ha sostenido que: "Las tres hipótesis de influencia pùbli- ca, aun siendo alternativas, deben todas ellas dirigirse hacia el mismo resultado de consentir a la administración superviso- ra influir en las decisiones del organismo supervisado: esto no significa eliminar las diferencias entre las tres hipótesis alternativas, sino poner de manifiesto su punto de coincidencia, la comùn ratio que existe en aquéllas”.

En quinto lugar, la mayorìa de los miembros del òrgano de administración, de

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dirección o de vigilancia del organismo ha de estar nombrada por el Estado, por los entes territoriales o por otros organismos de Derecho pùblico (74). En otros términos, un ente se califica corno organismo de Derecho pùblico cuando la mayorìa de los componentes de sus órganos directivos sea nombrada por el Estado, por los entes territoriales o por otros organismos de Derecho pùblico.


El TJUE (75) ha declarado que: “En cuanto al tercer requisito, hay que senalar que el director generai de la OS es nombrado por un òrgano integrado, en su mayorìa, por miembros nombrados por la Cancillerìa Federai o por los diferentes ministerios. Ademàs, dicha entidad està sujeta al control del Tribunal de Cuentas y un servicio estatal de inspección se ocupa de velar por los impresos sujetos a un régimen de seguri- dad. Por ùltimo, segùn las declaraciones de SRC en la vista, la mayorìa de las acciones de la OS pertenecen al Estado austriaco".

A este respecto, CASALINI (76) afirma que: "Los órganos de administración o de dirección cuyo nombramiento, si concierne a la mayorìa de los componentes, puede determinar una hipótesis de influencia dominante relevante para la definición de organismo de Derecho pùblico son los órganos directivos, competentes para desarrollar cada actividad de actuación del objeto social o de ejercicio de las atribuciones estatutarias de éste".

(1) Cfr., entre otros: ÀLVAREZ CON DE, E., Curso de Derecho constitucional, I, Madrid, 1999, 137-140; BALAGUER CALLEJÓN, F. (Coordinador), Manuai de Derecho constitucional, I, Madrid, 2009, 63-69 y 84-90; BILBAO UBILLOS, J.M., REY MARTfNEZ,F., y VIDAL ZAPATERO, J.M., Lecciones de Derecho constitucional, I, Valladolid, 2010, 264-266 y 275-278; CAPUTI JAMBRENGHI, V., L'organismo di Diritto pubblico, in Dir. amm. 2000, 01, 13 ss.; CASALINI, D., L'organismo di Diritto pubblico e l ’organizzazione in house, Napoli, 2009,1-16; CERRI, A., Istituzioni di Diritto pubblico, Milano, 2006, 1-9 e 341-344; COSCULLUELA MONTANER, L„ Manuai de Derecho administrativo, I, Cizur Menor (Navarra), 2009, 393-396; CRISAFULLI, V., Lezioni di Diritto costituzionale. Introduzione al Diritto costituzionale italiano, I, Padova, 1970, 15-36; DE OTTO, I., Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1989, 14-17 y 69-75; GARClA DE ENTERRlA, E., y FERNÀNDEZ, T.-R., Curso de Derecho administrativo, I, Cizur Menor (Navarra), 2008,702-707; GARCfA-PELAYO, M., Derecho constitucional comparado, Madrid, 1984, 17-20; GAROFOLI, R., Organismo di Diritto pubblico: il recente allineamento tra Giudice comunitario e nazionale e i profili ancora problematici, in www.giustamm.it, 1-18; GRECO, G., Ente pubblico, impresa pubblica, organismo di Diritto pubblico, in Riv. it. Dir. pubbl. com. - 2000, 839 ss.; LAGUNA DE PAZ, J.C., Autoridades sectoriales (independientes) en telecomunicaciones: experiencia espanola y comunitaria europea, en Derecho administrativo iberoamericano (discrecionalidad, justicia administrativa y entes reguladores), I, 451 ss.; LAGUNA DE PAZ, J.C., Regulación sectorial y normas generales de defensa de la competencia: criterios de relación, en Revista Espanola de Derecho Administrativo (REDA), nùm. 145, enero-marzo, 2010, 89 ss.; LAGUNA DE PAZ, J.C., Servicios de interés econòmico generai, Cizur Menor (Navarra), 2009, 547-555; LIBERTINI, M., Organismo di Diritto pubblico, rischio d'impresa e concorrenza: una relazione ancora incerta, in www.federalismi.it, 1-4 e 20-25; LÓPEZ GUERRA, L.; ESPlN, E.; GARClA MORILLO, J.; PÉREZ TREMPS, P.; y SATRÙSTEGUI, M., Derecho constitucional, I, Valencia, 2007, 39-46; MANGAS MARTIN, A., y LINÀN NOGUERAS, D.J., Institu- cionesy Derecho de la Unión Europea, Madrid, 2008, 331-336; MARTINES, T., Diritto costituzionale, Milano, 2 005,3-18,22-29 e 35-44; M ODUGNO, F. (a cura di), Lineamenti di Diritto pubblico, Tonno, 2008,1-7 e 24-29; MORTATI, C., Istituzioni di Diritto pubblico, I, Padova, 1991,1-18; PARADA, R., Derecho Administrativo, I, Madrid, 2008, 246-249; PAREJO ALFON SO , L.f Lecciones de Derecho administrativo, Valencia, 2008, 433-447; PERASSI.T., Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, 1967,16-22 e 31-41; SÀN CH EZ M ORÓN, M., Derecho administrativo, I, Madrid, 2008, 586-596; SANTAMARIA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo Cenerai, II, Madrid, 2009,165-187; e TESAURO, G., Diritto comunitario, Padova, 2003,1-3, 83-94 e 134135.

(2) La reglamentación comunitaria de los contratos pùblicos tuvo inicio en los primeros afios de la década de los setenta, desarrollàndose después en cuatro periodos sucesivos, que comprenden los servicios (Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos pùblicos de servicios), los suministros (Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos pùblicos de suministro), las obras (Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos pùblicos de obras) y los sectores excluidos (Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energia, de los transportes y de las telecomunicaciones). Las ùltimas normas aprobadas han sido las directivas 2004/18/C Ey 2004/17/CE.

(3) V. TJUE (Quinta Sección), de 3 de octubre de 2000, en el asunto C-380/98, The Queen contraH. M. Treasury, en www.curia.eu.int, § 16-17. Màs recientemente, cfr., exmu/tó,TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-UmweltCmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia. eu.int, § 38.

(4) V. GAROFOLI, R., op. cit., 20. Cfr. también CASALINI, D., op. c/t., 5.(5) En este contexto, focalizado sobre el Derecho comunitario, el concepto de publi-

cidad tiene que ser entendido en sentido estricto, corno operatividad externa al mercado, desvinculada de las reglas propias de la competencia econòmica.

(6) V. TjUE (Quinta Sección), de 22 de mayo de 2003, en el asunto C-18/01, Arkkiteh- tuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy, Rakennutta- jatoimisto Vilho Tervomaa, contra Varkauden Taitotalo Oy, en www.curia.eu.int, § 50-51. Màs recientemente, cfr., exm ultis, TJUE (Cuarta Sección), de 13 de diciembre de 2007, en el asunto C-337/06, Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessis-

cher Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saarlàndischer Rundfunk, Sudwestrundfunk, West- deutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen/GEWA-Gesellschaft furGebàude- reinigung und Wartung mbH, en www.curia.eu.int, § 36.

(7) V. LIBERTINI, M., op. cit., 2. Cfr. también CASALINI, D., op. c it , 19.(8) Cfr., segùn la referencia realizada por el A., TJUE, de20deseptiem bre de 1988, e n ei

asunto C-31/87, Gebroeders Beentjes BVcontra Estado de los Paises Bajos.(9) Cfr., entre otros: ALBALADEJO, M., Derecho civil, I, Madrid, 2009,201-203; ÀLVAREZ

CON DE, E., op. c it , 51-65 y 404-416; BALAGUER CALLEJÓN, F. (Coordinador), Manuai de Derecho constitucional, II, Madrid, 2009, 229-238; BARBERO, D., Il sistema del Diritto privato, Torino, 2001,72-73; BILBAO UBILLOS, J.M., REY MARTIN EZ, F., y VIDAL ZAPATERO, J.M., op. c it , 39-62; CAPUTI JAMBRENGHI, V., op. c it , 13 y ss.; CASALINI, D., op. cit., 16-38; CERRI, A., op. c it , 119-127 e 478-482; COSCULLUELA MONTANER, L., op. c it , 393-396; CRISAFULLI, V., op. cit., 49-85; D(EZ-PICAZO, L.M., Sistema de derechos fundamentales, Pamplona, 2008, 363-367; D(EZ-PICAZO, l., y GU LLÓN , A., Sistema de Derecho civil, I, Madrid, 2005, 213-215 y 585-588; GARClA DE ENTERRlA, E., y FERNÀNDEZ, T.-R., op. c it , 702-707; GARClA-PELAYO, op. c it , 17-20; GAROFOLI, R., op. c it , 1-18; G AZZONI, F., Manuale di Diritto privato, Napoli, 2006, 121-127, 132-136, 147-149 e 155-158; GRECO, G., op. c it , 839 ss.; LACRUZ BERDEJO, J.L.; SANCH O REBULLIDA, F.A.; LUNA SERRANO, A.; DELGADO ECHEVERRlA J.; RIVERO HERNÀNDEZ, F.,y RAMS ALBESA, Elementos de Derecho civil, I, Madrid, 2004, 1-6 y 259-265; LAGUNA DE PAZ, J.C., Regulación sectorial y normas generales de defensa de la competencia; criterios de relación, en Revista Espanola de Derecho Administrativo (REDA), nùm. 145, enero-marzo, 2010, 89 ss.; LAGUNA DE PAZ, J.C., Servicios de interés econòmico generai, Cizur Menor (Navarra), 2009, 547-555; LASARTE, C., Principios de Derecho civil, I, Madrid, 2 0 0 8 ,148151 y 288-292; LIBERTINI, M.( op. c it , 1-6; LÓPEZ GUERRA, L.; ESPlN, E.; GARClA MORILLO, J.; PÉREZ TREMPS, P.; y SATRÙSTEGUI, M., op. cit., 320-324; MARTINES, T„ op. cit., 117-120, 133-153 e 553-556; MAZZIOTTI DI CELSO, M., e SALERNO,G.M., Manuale di Diritto costituzionale, Padova, 2005,15-23 e 194-197; MODUGNO, F. (a cura di), op. c it , 36-46 e 577-583; MORTATI, C., op. c it , 19-50 e 1159-1165; NIVARRA, L.; RICCIUTO, V.; e SCOGNAM IGLIO, C.f Istituzioni di Diritto privato, Torino, 2004, 81-85, 87-90 e 93-95; PALADIN, L., Diritto costituzionale, Padova 1998, 8-14 e 641-646; PAREJO ALFONSO , L., op. cit., 433-447; PÉREZ ROYO,J., Curso de Derecho Constitucional, Madrid, 2003,71-82 y 458-473; SÀNCH EZ MORÓN, M., op. c it , 586-596; SANTAMARIA PASTOR, J.A., op. c it , 165-187; e SCHLESINGER, P., e TORRENTE, A., Manuale di Diritto privato, Milano, 2009, 90.

(10) El Estado (o Estado-institución) es el ordenamiento juridico integrado por un Gobier- no (o Estado-aparato u, si tiene personalidad juridica, Estado-persona), es decir, un a parato autoritario que, al ser dotado de un poder originario (independiente de cualquier otro poder externo al Estado) y desenorìo (superior a cualquier otro poder interno al Estado) (la soberaniadel Estado), es idòneo para proteger la generalidad de los intereses del Estado (la politicidad del Estado) a través de una normalización originaria {que no derive de ninguna otra normalización) (el caràcter originario del Estado), por un pueblo (o Estado-comunidad), es decir, una colectividad subordinada al Gobierno (la corporatividad del Estado) y por un territorio, es decir, un ambito espacio-temporal subordinado al gobierno (la territorialidaddel Estado).

(11) El ente territorial es el ordenamiento juridico que se diferencia del Estado exclusivamente por el caràcter derivado (no originario) del poder y de la normalización del relativo gobierno (respecti va mente, la supremacia y el caràcter derivado del ente territorial).

(12) La asociación es la asunción por parte de una pluralidad de sujetos de un vlnculo juridico, que losobliga a cooperar para la persecución de una finalidad comùn.

(13) V. TJUE, de 15 de enero de 1998, en el asunto C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria A G y otros contra Strohal RotationsdruckGesmbH, en www.curia.eu.int, § 21. Màs recientemente, cfr., exm ultis,TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 36.

(14) V. GAROFOLI, R., op. c it , 18. Cfr. también CASALINI, D., op. c it , 14-15.(15) V. TJUE (Quinta Sección), de 27 de febrero de 2003, en el asunto C-373/00, Adolf

Truley GmbH contra Bestattung Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 39. Màs recientemente, cfr., exm ultis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 37.

(16) V. GAROFOLI, R., op. cit., 11-12. Cfr. también CASALINI, D„ op. cit., 35.

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http://www.giustamm.it

http://www.federalismi.it

http://www.curia.eu.int

http://www.curia









(17) Cfr., segùn la referencia elaborada por el A.: TORREGROSSA, G., I principi fondamentali delUappalto comunitario, in Appaltare in Europa, Rionero in Vulture, 1992 e in G li appalti nel settore energetico, Quaderni della Rass. giur. energ. elettr., 1994, 3 ss.; para un examen de los principios inspiradores de la normativa comunitaria de los contratos pùblicos en el àmbito màs amplio de las tendencias evolutivas del Derecho comunitario, CHITI, M., Regolamentazione e mercato nella disciplina degli appalti pubblici, in Privatizzazione ed efficienza della p.a. alla luce del Diritto comunitario (a cura di Angeletti), Milano, 1996,137 ss.; y, sobre el caràcter no taxativo de los elencos, SORACE, D., L>ente pubblico tra Diritto comunitario e Diritto nazionale, in Riv. ital. Dir. pubbl. com., 1992, 357 ss., in part. 373.

(18) Cfr., entre otros: CAPUTI JAMBRENGHI, V ,o p . c/t., 13 ss.; CASALINI, D.( op. cit., 173180; COSCULLUELA MONTANER, L., op. cit., 393-396; GARCfA DE ENTERRfA, E .,y FERNÀNDEZ, T.-R., op. c it , 702-707; FERNÀNDEZ ASTUDILLO, J.M., Contratación pùblica, I, Barcelona, 2008, 96-127; GAROFOLI, R.( op. cit., 28-39; GRECO, G., op. cit., 839 ss.; LIBERTINI, M.( op. cit., 7-16; SANTAMARfA PASTOR, J .A , op. cit., 165187; e VÀZQU EZ GARRANZO, J. (Coordinador), Comentarios a la ley de contratos del sectorpùblico, I, Barcelona, 2009,19-29.

(19) V. TJUE (Sexta Sección), de 16 de octubre de 2003, en el asunto C-283/00, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Espana, en www.curia.eu.int, § 84-85. Màs recientemente, cfr., exm ultis,TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 41.

(20) Con la sigla “SIEPSA" se entiende la Sociedad E statai de Infraestructuras y Equipa- mientos Penitenciarios, SA.

(21) V. TJUE (Sexta Sección), de 12 de diciembre de 2002, en el asunto C-470/99, Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger é> Sòhne Bauges.mbH Salzburg, 2) ÓSTU-STETTIN Hoch- undTiefbau GmbH, contra Entsorgungsbetriebe Simmerìng GmbH, en www.curia.eu.int, § 63. Màs recientemente, cfr., exm ultis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme- Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 41.

(22) V. CASALINI, D., op. c it , 175. Cfr. también LIBERTINI, M., op. c it , 13.(23) Cfr., entre otros: CAPUTI JAMBRENGHI, V., op. cit., 13 ss.; CASALINI, D., op. cit., 173

180; GAROFOLI, R., op. cit., 28-39; GRECO, G., op. c it , 839 ss.; LIBERTINI, M , op. cit., 7-16.

(24) V. TJUE, de 15 de enero de 1998, en el asunto C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG y otros contra Strohal Rotationsdruck GesmbH, en www.curia.eu.int, § 25-26. Màs recientemente, cfr., exm ultis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt Gm bH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 47.

(25) Con la sigla "StDrG" se entiende el Bundesgesetz uber di Òsterreichische Staatsdruc- kerei[Staatsdruckereigesetz], del 1° de julio de 1981 (Ley federativa sobre la Tipografia de Estado austriaca, Bundesgesetzblatt fur die Republikósterreich 340/1981).

(26) Con la sigla “ÓS" se entiende el Ente econòmico "òsterreichische Staatsdruckerei" (Tipografia de Estado austriaca).

(27) V. CASALINI, D.f op. c it , 176. Cfr. también LIBERTINI, M., op. cit., 8.(28) Cfr., entre otros: CAPUTI JAMBRENGHI, V., op. c it , 13 ss.; CASALINI, D., op. cit., 173

180; COSCULLUELA MONTANER, L., op. cit., 393-396; FERNÀNDEZ ASTUDILLO, J.M , op. c it , 96-127; GARCfA DE ENTERRfA, E.( y FERNÀNDEZ, T .-R , op. cit., 702707; GAROFOLI, R , op. c it , 28-39; GRECO, G , op. c it , 839 ss.; LIBERTINI, M., op. C it, 7-16; SANTAMARIA PASTOR, J.A., op. cit., 165-187; e VAZQUEZ GARRANZO, J. (Coordinador), op. c it , 19-29.

(29) V. TJUE (Quinta Sección), de 27 de febrero de 2003, en el asunto C-373/00, Adolf Truley GmbH contra Bestattung Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 50. Màs recientemente, cfr., exm ultis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 39.

(30) V. GAROFOLI, R , op. cit., 29. Cfr. también CASALINI, D , op. c it , 178.(31) Cfr., entre otros: APARICIO G O N ZÀLEZ, M aL, Curso de Derecho mercantil, I, Cizur

Menor (Navarra), 2006, 69-79,115-122; BARBERO, D , op. c it , 847-853, 866-869 e 879-882; BROSETA PONT, M., Manuai de Derecho mercantil, I, Madrid, 2006, 90-96 y 137-142; CAPUTI JAMBRENGHI, V., op. cit., 13 ss.; CASALINI, D., op. c it , 181-207; COSCULLUELA MONTANER, L., op. c/t., 393-396; FERNÀNDEZ ASTUDILLO, J.M , op. cit., 96-127; GARCfA DE ENTERRfA, E , y FERNÀNDEZ, T .-R , op. c it , 702-707; GAROFOLI, R , op. cit., 28-39; G AZZONI, F , op. c/t., 1329-1355 e 1377-1381; GRECO, G , op. c it , 839 ss.; JIMÉNEZ SÀNCHEZ, G.J. (Coordinador), Derecho mercantil, I, Barcelona, 2006, 56-77 y 102-111; LIBERTINI, M , op. c/t., 7-16; NIVARRA, L , RICCIUTO, V , e SCOGNAM IGLIO, C , op. c it , 291-293, 306-307 e 310-314; SANTAMARfA PASTOR, J.A , op. c/t, 165-187; SCHLESINGER, P , e TORRENTE, A , op. Cit., 185-187, 876-878 e 907-911; URlA, R , Derecho mercantil, Madrid, 2002, 29-34; e VÀZQUEZ GARRANZO, J. (Coordinador), op. c it , 19-29.

(32) V. TjUE (Quinta Sección), de 27 de febrero de 2003, en el asunto C-373/00, Adolf Truley GmbH contra Bestattung Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 66. Màs recientemente, cfr., exm ultis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 42.

(33) V. TjUE, de 10 de noviembre de 1998, en el asunto C-360/96, Gemeente Arnehm yGem eente Rheden contra BFI Holding BV, en www.curia.eu.int, § 63. Màs recientemente, cfr., ex multis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 42.

(34) V. TJUE (Quinta Sección), de 10 de mayo de 2001, en los asuntos reunidos C -223/99 e C-260/99, Agora Srl contra Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, y Excel- sior Snc di Pedrotti Bruna & C. contra Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Ciftat Soc. coop. ari, en www.curia.eu.int, § 43. Màs recientemente, cfr., ex multis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 42.

(35) V. TJUE (Sexta Seccione), de 12 de diciembre de 2002, en el asunto C-470/99, Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Sòhne Bauges.mbH Salzburg, 2) ÓSTU-STETTIN Hoch- undTiefbau GmbH, contra Entsorgungsbetriebe Simmerìng GmbH, en www.curia.eu.int, § 55. Màs recientemente, cfr., exm ultis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme- Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 42.

(36) Ya refendo anteriormente en la pàg. 23.(37) V. TJUE, de 15 de enero de 1998, en el asunto C-44/96, Mannesmann Anlagenbau

Austria A G y otros contra Strohal Rotationsdruck GesmbH, en www.curia.eu.int, § 31. Màs recientemente, cfr., exm ultis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 42.

(38) Ya referido anteriormente en la pàg. 23.(39) V. GRECO, G , op. c/t, 844-845. Cfr. también CAPUTI JAMBRENGHI, V , op. c/t, 28.(40) Cfr., segùn la referencia hecha por el A , RANELLETTI, O , in Riv. Dir. pubbl., Vili, 1916,

I, 337 ss.(41) V. TJUE (Quinta Sección), de 22 de mayo de 2003, en el asunto C-18/01, Arkkiteh-

tuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Peniti Toivanen Oy, Rakennutta- jatoimisto Vilho Tervomaa, contra Varkauden Taitotalo Oy, en www.curia.eu.int, § 49. Màs recientemente, cfr., exm ultis,TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 46.

(42) V. TJUE {Quinta Sección), de 27 de febrero de 2003, en el asunto C-373/00, Adolf Truley GmbH contra Bestattung Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 50. Màs recientemente, cfr., exm ultis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 43.

(43) V. TJUE (Sexta Sección), de 16 de octubre de 2003, en el asunto C-283/00, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de Espana, en www.curia.eu.int, § 82. Màs recientemente, cfr., ex multis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 44.

(44) Ya referido anteriormente en la pàg. 17.(45) V. LIBERTINI, M„ op. c it , 24-25. Cfr. también CASALINI, D , op. c/t, 201-202.(46) Cfr., entre otros: BARBERO, D„ op. c it , 72-73; CAPUTI JAMBRENGHI, V , op. cit., 13

ss.; CASALINI, D , op. c it , 221-231; COSCULLUELA MONTANER, L , op. c/t, 393-396; FERNÀNDEZ ASTUDILLO, J.M , op. c/t, 96-127; GARCfA DE ENTERRfA, E , y FERNÀNDEZ, T.-R , op. c/t, 702-707; GAROFOLI, R„ op. c/t, 39-42; G AZZONI, F , 121127, 132-136 e 147-149; GRECO, G„ op. c it , 839 ss.; LIBERTINI, M„ op. cit., 16-20; NIVARRA, L , RICCIUTO, V , e SCO GNAM IGLIO , C , op. c it , 49-52, 81-85 e 87-90; SANTAMARfA PASTOR, J.A , op. c/t, 165-187; SCHLESINGER, P., eTORRENTE, A , op. c/t, 90; e VÀZQU EZ G ARRANZO, J. (Coordinador), op. c/t, 19-29.

(47) V. TJUE (Quinta Sección), de 22 de mayo de 2003, en el asunto C-18/01, Arkkiteh- tuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy, Rakennutta- jatoimisto Vilho Tervomaa, contra Varkauden Taitotalo Oy, en www.curia.eu.int, § 33. Màs recientemente, cfr., exm ultis, TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 38.

(48) V. CASALINI, D„ op. c it , 221-222. Cfr. también GAROFOLI, R , op. c/t, 39.(49) V. TJUE (Quinta Sección), de 1 de febrero de 2001, en el asunto C-237/99, Comisión

de las Comunidades Europeas contra Repùblica Francesa, en www.curia.eu.int, § 44. Màs recientemente, cfr., exm ultis,TJUE (Cuarta Sección), de 10 de abril de 2008, en el asunto C-393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wàrme-Umwelt GmbH contra Fernwàrme Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 36.

(50) V. GAROFOLI, R , op. c it , 18. Cfr. también CASALINI, D , op. c/t, 117.(51) Cfr., entre otros: CAPUTI JAMBRENGHI, V , op. c/t, 13 ss.; CASALINI, D„op. c/t, 117

135; COSCULLUELA MONTANER, L , op. cit., 393-396; FERNÀNDEZ ASTUDILLO, J.M , op. c it , 96-127; GARCfA DE ENTERRfA, E , y FERNÀNDEZ, T.-R , op. c it , 702707; GAROFOLI, R , op. c it , 18-28; GRECO, G , op. c/t, 839 ss.; LIBERTINI, M , op. c it , 16-20; SANTAMARfA PASTOR, J .A , op. c it , 165-187; e VÀZQUEZ GARRANZO, J. (Coordinador), op. c it , 19-29.

(52) V. TJUE (Quinta Sección), de 3 de octubre de 2000, en el asunto C-380/98, The Queen contra H. M. Treasury, en www.curia.eu.int, § 21. Màs recientemente, cfr., ex multis, TJUE (Cuarta Sección), de 13 de diciembre de 2007, en el asunto C-337/06, Bayerìscher Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saar- làndischer Rundfunk, Sudwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen contra GEWA - Gesellschaft fur Gebàudereinigung und Wartung mbH, en www.curia.eu.int, § 57.

(53) V. CASALINI, D , op. cit., 129. Cfr. también GAROFOLI, R , op. cit., 21.(54) V. TJUE (Quinta Sección), de 3 de octubre de 2000, en el asunto C-380/98, The

Queen contra H. M. Treasury, en www.curia.eu.int, § 20. Màs recientemente, cfr., ex multis, TJUE (Cuarta Sección), de 13 de diciembre de 2007, en el asunto C-337/06, Bayerìscher Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saar- làndischer Rundfunk, Sudwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen contra GEWA - Gesellschaft fur Gebàudereinigung und Wartung mbH, en www.curia.eu.int, § 54.

(55) V. TJUE, de 15 de enero de 1998, en el asunto C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria A G y otros contra Strohal Rotationsdruck GesmbH, en www.curia.eu.int, § 20, segùn el cual: "Al respecto, se debe observar que, en los términos del art. 1, punto b), segundo apartado, de la directiva 93/37, un organismo de derecho pùblico es un organismo creado para satisfacer especificamente necesidades de interés generai que tengan caràcter no industriai o mercantil, dotado de personalidad juridica y dependiente estrechamente por el Estado, por entes pùblicos territoriales o por otros organismos de Derecho pùblico".

(56) V. CASALINI, D , op. c it , 123. Cfr. también GAROFOLI, R„ op. c it , 21.

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ESTUDIOSY NOTAS Contratación publica

(57) Cfr., segun la referencia concebida por el A.: sobre las especies de los incentivos financieros, que pueden ser contribuciones a cuenta del capitai (o a fondo perdido), contribuciones a cuenta de intereses, créditos de impuestas, financiaciones facili- tadas o bien concesiones de garantia, CASTALDI, G., voce Sovvenzioni, incentivi e finanziamenti pubblici, in Digesto disc. Priv., sez. comm., XV, Torino, 1998, 85 ss., e FOÀ, S., Aspetti giuridici del finanziamento alle associazioni senza scopo di lucro, in Dir. econ., 2000, 651 ss.; y, para una interpretación del contracto de sociedad corno contracto de financiación a caràcter participativo (que evoca la conexión entre financiación y control estructural localizable en las sociedades), FERRI JR., G., Il finanziamento societario: profili di qualificazione, in Riv. not., 2 0 0 2 ,1, 309 ss.

(58) Cfr., entre otros: CAPUTI JAMBRENGHI, V., op. c it , 13 ss.; CASALINI, D., op. cit., 117- 135; COSCULLUELA MONTANER, L., op. c it , 393-396; FERNÀNDEZ ASTUDILLO, J.M., op. c it , 96-127; GARClA DE ENTERRIA, E., y FERNÀNDEZ, T.-R., op. c it . 702- 707; GAROFOLI, R., op. c it , 18-28; GRECO, G., op. c it , 839 ss.; LIBERTINI, M„ op. c it , 16-20; SANTAMARtA PASTOR, J.A., op. c it , 165-187; e VÀZQUEZ GARRANZO, J. (Coordinador), op. c it , 19-29.

(59) V. TJUE (Quinta Sección), de 3 de octubre de 2000, en el asunto C-380/98, The Queen contra H. M. Treasury, en www.curia.eu.int, § 33. Mas recientemente, cfr., ex multis, TJUE (Cuarta Sección), de 13 de diciembre de 2007, en el asunto C-337/06, Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Run- dfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saar- làndischer Rundfunk, Sudwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen contra GEWA - Gesellschaft fur Cebàudereinigung und Wartung mbH, en www.curia.eu.int, § 33.

(60) V. CASALINI, D., op. cit., 130. Cfr. también GAROFOLI, R., op. c it , 22.(61) El A. precisa que: "Se consideran unitariamente todas las entradas financieras del

ente y se evalùa si el conjunto de las financiaciones procedentes de sujetos publicos constituya la mitad mas uno de los ingresos financieros globales del ente. En tal caso, el adjetivo «mayoritario» viene aplicado no a la voz financiaciones, sino refenda al com- plejo de las entradas de las que el ente goza en el ejercicio fmanderò: algèbricamente, f(p)>E/2 donde f(p) son las financiaciones publicas, y E son las entradas globales del ente".

(62) V. TJUE (Quinta Sección), de 3 de octubre de 2000, en el asunto C-380/98, The Queen contra H. M. Treasury, en www.curia.eu.int, § 36. Mas recientemente, cfr., ex multis, TJUE (Cuarta Sección), de 13 de diciembre de 2007, en el asunto C-337/06, Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saar- làndischer Rundfunk, Sudwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen contra GEWA - Gesellschaft fur Gebàudereinigung und Wartung mbH, en www.curia.eu.int, § 34.

(63) V. CASALINI, D„ op. cit., 129-130. Cfr. también GAROFOLI, R., op. cit., 22.(64) El A. precisa que: "Se reparten las entradas financieras en financiacionesy remunera-

cionesy se refiere la expresión «financiación mayoritaria» sólo a los primeros: el adjetivo «mayoritario» viene aplicado al interno de la sola categoria de las financiaciones, con exclusión de cada otro ingreso, y es necesario evaluar si, sumando todas las financiaciones percibidas, aquellas publicas asciendan a la mitad mas uno. Algèbricamente, f(p)>f(t)/2 donde f(p) son las financiaciones publicas, y f(t) son las financiaciones globales".

(65) V. TJUE (Quinta Sección), de 3 de octubre de 2000, en el asunto C-380/98, The Queen contra H. M. Treasury, en www.curia.eu.int, § 44. Mas recientemente, cfr., ex multis, TJUE (Cuarta Sección), de 13 de diciembre de 2007, en el asunto C-337/06, Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saar- làndischer Rundfunk, Sudwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen contra GEWA - Gesellschaft f iir Gebàudereinigung und Wartung mbH, en www.curia.eu.int, § 50.

(66) V. CASALINI, D„ op. cit., 133. Cfr. también GAROFOLI, R., op. cit., 22.(67) Cfr., entre otros: CAPUTI JAMBRENGHI, V., op. c it , 13 ss.; CASALINI, D., op. cit., 117-

135; COSCULLUELA MONTANER, L„ op. cit., 393-396; FERNÀNDEZ ASTUDILLO, J.M., op. cit., 96-127; GARClA DE ENTERRIA, E., y FERNÀNDEZ, T.-R., op. c it , 702- 707; GAROFOLI, R„ op. cit., 18-28; GRECO, G., op. cit., 839 ss.; LIBERTINI, M„ op. c it , 16-20; SANTAMARIA PASTOR, J.A., op. c it , 165-187; e VÀZQUEZ GARRANZO, J. (Coordinador), op. cit., 19-29.

(68) V. TJUE (Quinta Sección), de 3 de octubre de 2000, en el asunto C-380/98, The Queen contra H. M. Treasury, en www.curia.eu.int, § 26. Mas recientemente, cfr., ex multis, TJUE (Cuarta Sección), de 13 de diciembre de 2007, en el asunto C-337/06, Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saar- làndischer Rundfunk, Sudwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen contra GEWA - Gesellschaft fur Gebàudereinigung und Wartung mbH, en www.curia.eu.int, § 52.

(69) V. CASALINI, D„ op. cit., 25. Cfr. también GAROFOLI, R„ op. cit., 21.(70) Cfr., segun la referencia efectuada por el A., AMORTH, A., I contributi pecuniari

concessi dallo Stato ad enti pubblici e privati, in Studi urbinati, 1931, 97 ss., y hoy en Scritti giuridici, I, Milano, 1999,1 ss., donde afirma que éste "excluye que la contri- bución pecuniaria publica (de entenderse corno «cualquier beneficio pecuniario con- cedido por el Estado o por otra persona jurìdica publica y dirigido al acrecentamiento del patrimonio de una persona jurìdica») sea indice del caràcter pùblico del ente, no reconociéndose significativas diferencias entre las contribuciones concedidas a priva- d osy aquéllas concedidas a entes publicos, pero es interesante la profundización del Autor en orden a la noción de contribución financiera: en aquélla se incluyen también las desgravaciones fiscales en cuanto producen el efecto de «disminución» del patrimonio estataly «aumento» del patrimonio del beneficiario. La disminución puede ser «positiva» si hay «paso de una dada suma de la masa patrimonial del Estado a aquélla de una persona jurìdica» y «negativa» si «consiste en la renuncia por parte del Estado de una dada actividad patrimonial que vendrà percibida por la persona jurìdica»; a su vez el aumento puede ser «directo» (si «està producido por una determinada suma de dinero concedida graciosamente por el Estado») o «indirecto» (si « està producido por un simple ahorro en el gastoy que sólo indirectamente se concreta en un crecimiento patrimonial verdadero y propio»), pero no necesariamente las diminuciones positivas corresponden a aumentos directos o viceversa. Se distingue luego entre «asignación pecuniaria continua en el pago y generalmente fija en el ascender»; «asignación extraordinaria»; «contribución de fundación»; «hipotecas de favor, pago de los intereses de las hipotecas contraidas, devolución al ente jurìdico del recaudado de una tasa»; desgravaciones fiscales".

(71) Cfr., entre otros: CAPUTI JAMBRENGHI, V., op. cit., 13 ss.; CASALINI, D., op. c it , 153- 172; COSCULLUELA MONTANER, L., op. c it , 393-396; FERNÀNDEZ ASTUDILLO, J.M., op. cit., 96-127; GARClA DE ENTERRlA, E., y FERNÀNDEZ, T.-R., op. c it , 702- 707; GAROFOLI, R„ op. cit., 18-28; GRECO, G., op. cit., 839 ss.; LIBERTINI, M., op. c it , 16-20; SANTAMARIA PASTOR, J.A., op. cit., 165-187; e VÀZQUEZ GARRANZO, J. (Coordinador), op. c it , 19-29.

(72) V. TJUE (Quinta Sección), de 27 de febrero de 2003, en el asunto C-373/00, Adolf TruleyGmbH contra Bestattung Wien GmbH, en www.curia.eu.int, § 69. Mas recientemente, cfr., ex multis, TJUE (Cuarta Sección), de 13 de diciembre de 2007, en el asunto C-337/06, Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saarlàndischer Rundfunk, Sudwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen contra GEWA - Gesellschaft fur Gebàudereinigung und Wartung mbH, en www.curia.eu.int, § 53.

(73) V. CASALINI, D., op. c it , 153-154. Cfr. también LIBERTINI, M., op. cit., 16.(74) Cfr., entre otros: CAPUTI JAMBRENGHI, V., op. cit., 13 ss.; CASALINI, D„ op. cit., 135-

152; COSCULLUELA MONTANER, L., op. cit., 393-396; FERNÀNDEZ ASTUDILLO, J.M., op. cit., 96-127; GARClA DE ENTERRlA, E., y FERNÀNDEZ, T.-R., op. c it , 702- 707; GAROFOLI, R., op. c it , 18-28; GRECO, G., op. cit., 839 ss.; LIBERTINI, M„ op. c it , 16-20; SANTAMARIA PASTOR, J.A., op. cit., 165-187; e VÀZQUEZ GARRANZO, J. (Coordinador), op. c it , 19-29.

(75) V. TJUE, de 15 de enero de 1998, en el asunto C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG y otros contra Strohal Rotationsdruck GesmbH, en www.curia.eu.int, § 28. Mas recientemente, cfr., ex multis, TJUE (Cuarta Sección), de 13 de diciembre de 2007, en el asunto C-337/06, Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saarlàndischer Rundfunk, Sudwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen contra GEWA - Gesellschaft fiir Gebàudereinigung und Wartung mbH, en www.curia.eu.int, § 55.

(76) V. CASALINI, D„ op. cit., 136. Cfr. también LIBERTINI, M„ op. cit., 16.

329 Junio 2012 © WKE













Concepto de "organismo de Derecho Público" en la normativa contractual pública europea

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