~ UNIVERSIDAD DE CHILE ~ FACULTAD DE DERECHO

SESQUICENTENARIO DEL CÓDIGO CIVIL DE

ANDRÉS BELLO PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LA CODIFICACIÓN

TOMOII

BAJO LA DIRECCIÓN DE: MARÍA DORA MARTINIC G.

y MAURICIO TAPIA R.

CON LA COLABORACIÓN DE: SEBASTlÁN RtOS L .

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SESQUICENTENARIO DEL CÓDIGO CIVIL DI! ANDRts BELLO. TOMO 11 O FACULTAD D6 D6RECHO DE .... UN1VlOlS1DAD OH CHILl!

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CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

José Miguel Valdivia Abogado, Universidad de Chile

Máster en Derecho Público y Candidato a doctor por la Université Panthéon-Assas Parls 11

El ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado acusa actualmente un fenómeno de intensa litigación. El fenómeno es reciente, como recientes son las bases nonnativas que rigen la materia, lo que explica la diversidad y dispersión de las soluciones jurisprudenciales, que provocan a veces desconcierto en la comunidad de juristas. Como los intereses en juego son importantes, tanto de parte de las víctimas como de las finanzas públicas (y a veces también de los funcionarios), la codifica­ción de la materia podría parecer deseable. Algunos lo han sugerido sin ambages 1. Corresponde analizar esta demanda.

Hasta hace unos decenios, la cuestión de la responsabilidad pública parecía impensable en el Derecho chileno. La afinnación puede ser excesiva: ejemplos jurisprudenciales venerables existían y pennanecen hoy como intentos notables de dar a la responsabilidad del Estado sustento real en el derecho positivo. Pero distintos accidentes jurisprudenciales impedían sostener, hasta el último cuarto del siglo XX, que la responsabi­lidad del Estado fuera un principio vigente en el derecho positivo nacional.

Mucho ha cambiado desde entonces. Un panoramanonnativo diverso, ante todo, y un estado de espíritu de la comunidad de juristas proclive al reconocimiento del principio y al análisis de estas cuestiones han hecho que el principio de responsabilidad cobre realidad. Las sentencias se han sucedido, con algunos hitos particularmente luminosos, pero también han trivializado la cuestión. Hoy no se discute si el Estado responde, sino sólo bajo qué condiciones puede ser llamado a responder.

Las soluciones jurisprudenciales no son unívocas. En muchas de ellas se constatan contradicciones aparentes, que no siempre son de fácil compren-

I Crislián ROMÁII, "La responsabilidad patrimonial de la adminislración del Estado y su necesaria modelaci6n legal en base a la enumeración y delimitación conceptual de sus presupues­tos", RDP-UCh (2004) 66.405. El solo título del texto da UDa idea acabada del propósito perseguido por su autor.

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sión. Un afán de seguridad jurídica mayor que la !,lctual puede ser a este respecto conveniente. Lo es, ciertamente, cuando un fallo fundador en la materia indica, por ejemplo, que la responsabilidad por falta de servicio corresponde a una responsabilidad objetiva que descarta la responsabili~ dad por culpabilidad y se funda, exclusivamente, "en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad materiar'2. El principio de seguridad jurídica, que goza de rango constitucional3, legitimarla sin dudas un esfuerzo legislativo que delimite claramente las reglas del juego.

Esta discusión sorprende al país en fechas de aniversario de la codifi­cación. La nostalgia por un código venerable, como 10 ha sido el de Bello por tantos años en derecho privado, se encuentra probablemente en el origen de esta demanda legislativa4• Códigos como el que hoy se festeja hay, sin embargo, pocos, y en realidad, valdría la pena preguntarse si hay otros aparte de aquél. Toda la literatura jurídica ensalza el modelo racio­nalista de la codificación, que ciertamente alcanzó en el caso de la codifi­cación civil caracteres monumentales. Pero fuera del Código Civil, ¿hay códigos que merezcan tanta alabanza? Una somera revisión del sistema normativo chileno parece conducir a una constatación pesimista (y no es necesario fijarse en el solo Código Tributario, sino recordar la erosión que afecta al Código de Comercio, o la inestabilidad que ha conocido el país en tomo al Código de Minería). Una revisión más profunda tampoco es de más ayuda: si en el Código de Procedimiento Civil algunos principios rectores existen, es difícil extraer reglas generales que justifiquen la extensión exacta (más o menos variable) del término de prueba en eljuicio ordinario, por ejemplo. Esta descripción sombría de la codificación, que parece más realista que aquella que pintan los discursos usuales, conduce

2 CS, 24.03.1981, Tirado e/M. La Reina, ROl (1981) 78.II.5.35, Eduardo SOTO K., Derecho administrativo. Bases generales, II, El principio de juridicidad, Santiago, Jurídica, 1996, p. 328 (cons.4°).

3 El Tribunal Constitucional ba asignadovalorconstitucional al principio deseguridadjurfdica en diversas ocasiones.V. p. ej., 26.08.1996, Ley de cala - Rol 244, (cons. 10), decisión evocada especialmente por don E. Soro K. en su prevención para el fallo 25.04.2000. Fuegos artificiales. artículos piroMcnicos y otros - Ro1306: 24.06.1999.Acuerdo de lfmitesconArgenrina (Monte Fitt­Roy- Cerro Daudet) - Rol2B8 (cons. 14); 09.04.2003. Decreto del Ministerio de Vivienda (Siste/1Ul de tr41lsporte urbano) - Rol 370 (cons. 13. donde la seguridad jurídica se ve conferir el status de "valor esencial" reconocido por la Constitución); 14.06.2004. Régimen de jornada escolar completa diurna - Rol 410 (cons. 10 y 50). Particularmenle esclarecedor. 02.10.1995. Capitaliza­cldn de. dividelldos en los BallCOS can obligaci6n sllbordinada - Rol 207.

4 Aunque la doctrina comparada no es una influencia menor al respeclO. Ellrabajo precilado de ROMÁN recoge casi Iiteralmenle. en efecto, las conclusiones a que llega la adn reciente tesis doctoral de Oriol Mir. La responsabilidad patrimonial de la Administración: hacia un nuevo sistema. Madrid. Civitas, 2001.

CoDIFICACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 869

a asignarle un rol mucho más modesto del que a primera vista sería consecuencia necesaria de su adopción. "Parece preferible tener en cuenta que la idea misma es manifestación de una concepción ilustrada de la sociedad, en la que se asigna a la nonna escrita un papel que ciertamente no posee"s. Un papel puramente fonnal, una recopilación a la antigua que simplemente facilite la búsqueda de las reglas, ¿es eso un Código? Construir un código como el de Bello es ciertamente una tarea monumental que pocos estarían en condiciones de asumir en tiempos actuales. Parecería entonces que habría que confonnarse con una simple codificación fonnal, como aquella que en Derecho francés lleva el nombre de "codificación de derecho constante".

En el terreno de la responsabilidad administrativa cabría preguntarse, además, cuál es el derecho constante que habría que fijar en un código. Y rápidamente puede aparecer la convicción de que bajo el pretexto de codificar sólo se esconda el afán de legislaren un sentido u otro, congelando asílas soluciones más o menos felices, más o menos adecuadas a la materia.

La codificación del derecho de la responsabilidad pública pareciera ser una necesidad que se deja sentir (A), pero probablemente en el estado actual de las cosas no resulte enteramente conveniente emprenderla (B).

A. La necesidad de la cadificaci6n

Varias son las causas que transmiten esta necesidad. Parece que los textos que rigen la responsabilidad pública no son enteramente satisfacto­rios (1); por su parte, las soluciones jurisprudenciales, atendida su dispa­ridad, incitarían a establecer reglas más claras y definidas (2).

1. Déficit de textos

Como el medio jurídico nacional "no se caracteriza por una jurispru­dencia creadora en materia de derecho administrativo", dice el profesor Pedro Pierry6, el recurso a los textos parecería inevitable. Esta afinnaci6n merece ser matizada.

s Massimo Severo OIANNINI. P~miS4S sociol6gicas e histdrica5 del Derecho administrativo. Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública. 1980. trad. de M. BAEIIA DI!L ALCÁZAR Y J. M. OARCfA MADARIA, p. 77.

6 "Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio". RDJ(1995)92.I.17.RDP-UCh (1996) 59.287, "LaresponsabilidadextracontractualdelEstadopor falta de servicio". RD-CDE (2000) 1.1 1.

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En efecto, lo que estuvo en cuestión hasta la década de los setenta no fue tanto la falta de espíritu creador de la jurisprudencia, como sólo la admisión del principio de responsabilidad del Estado. De hecho, en la materia lajurisprudencia se había mostrado bastante creativa hasta enton­ces. Los fallos Abalos7 y Laposto18, por ejemplo, consagraban unarespon­sabilidad independiente de la culpa en una época en que el influjo de las doctrinas civilistas dejaban poco espacio para cuestionar la necesidad de la culpa. El fallo Fuschs y Plath9, por su parte, introduce en el contencioso administrativo de la responsabilidad pública la necesidad de proceder a un control de proporcionalidad de las actuaciones del Estado, mucho antes de que el recurso de protección se erigiera eninstrumento contra la arbitrarie­dad. Y el fallo Granja10, tan cuestionado por sus consecuencias, también es'muestra de un espíritu creador: el necesario reconocimiento de los actos del poder público como categoría fundamental del derecho. Es cierto que el fallo Granja consagraba una solución cuestionable, particularmente en una época en que la distinción entre autoridad y gestión había dejado de .t~n.I:lx: ... illcid~~~~a_.~ll~1 prillc;ipio .d~ x:.esp()J:\sa1;Jilidad11;.,el principio. de _, irresponsabilidad así instituido parecía llegado a destiempo. Pero la distinción en sí misma, cuyo reflejo hoy se encuentra en la diferencia entre actividadjurídica y material de la administración, obedece a una operación intelectual interesante y, en cierto modo, arriesgada.

Esa concepción del Estado como irresponsable de sus actos de autori­dad respondía a un ambiente general del pensamiento jurídico y político de la época, y acogerla fue muestra del espíritu receptivo de la jurisprudencia alas transformaciones de la sociedad. El influjo de estajurisprudenciaduró largo tiempo. Demasiado, tal vez, para resultar aceptable. Hacia 1970 parecía imposible continuar rigiéndose por ese estado de cosas. Fue natural que se esperase encontrar en los textos la solución al problema de la responsabilidad.

Pero una vez admitido el principio, el problema es otro. Parece hoy día más bien que hubiera tantas concepciones de la responsabilidad como

7 JL San Felipe, 05.06.1889,Abalosel Fisco (cons. 3"), conf. CS,10.12.1889, GT 49 (1890), N° 3001, 7.2.1890, sentencia N° 5\85, SoTo K., Derecho culminislrativo, Op. ciJ., T. n, p. 385.

8 CA Santiago, 09.11.1923, Úlpostol el Fisco, conf. CS, 11.01.1928 (cons. 7), RDJ (1930) 27.11.1.744, SOTO K., Derecho administrativo, Op. cit., T. n, p. 392.

9 CA Santiago, 11.01.1908, Sociedad Fusehs y Plath el Fi8co, RDJ (1908) 5.n.2.55. lO CA Santiago, 02.06.1937, Granja el Fisco, conf. CS, \1.\0.1938, RDJ (\939) 36.11.1.277,

Soro K., Derecho administrativo, Op. ciJ., T. 1I, p. 397. II Tal cñteño parece ser abandonadoenFrancia desde inicios del siglo XX. As!, Conseil d'État,

10.02.1905, Tomaso Greco, R, p. \39, D 1906.38\, ambos con las conclusiones de Romicu, S 1905.3.\13, n. M. Hauñou, GAlA N" \5, pp. 81 ss.

•... ::.

CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD Da. EsTADO 811

fallos que se pronuncian sobre ella. ¿Una jurisprudencia demasiado creativa? En muchas ocasiones, la jurisprudencia se libra a reflexiones interesantes, a veces confusas, casi siempre innecesarias y ajenas a la tarea propiamente jurisdiccional, precisamente porque no encuentra en los textos directivas suficientemente claras para responder cada cuestión concreta que se plantea a su decisión. El problema es otro, pero la causa es la misma: los textos son deficitariosl2•

A la necesidad de un texto (a) ha seguido la cuestión de la suficiencia de los textos (b).

a. La necesidad de un texto

Como se ha evocado, fue lajurisprudencia la primera en denunciar esta necesidad, que se refería sobre todo a la consagración del principio. Porque los jueces en un determinado momento dejaron de sentirse autorizados para juzgar a la administración (momento en el cual, al menos en Chile, el Estado de bienestar desplegaba sus alas) .. la cuestión de la responsabilidad tenía que ser resuelta por las autoridades políticas. Sin ley expresa, condenar al Estado por sus actos de autoridad parecía imposiblel3•

Lacuestión de fondo erala soberanía. No es de extrañar en ese contexto, que precisamente en uno de los ámbitos que tocan con más fuerza a la soberanía -lajurisdicci6n- si un texto existía, éste fuese juzgado insufi­ciente. El principio de responsabilidad estaba, en efecto, reconocido a nivel constitucional, para las detenciones injustas; pero a falta de una ley que explicitase las modalidades para poner en juego esa responsabilidad, la justicia no osaría colmar los vacíos normativos. La disposición constitu­cional nunca fue aplicada 14, y los jueces aún se muestran reluctantes a la

12 La legislaci6n es "imprecisa e indeterminada", dice Luis CORDERO, "Bases de comprensión para la jurisprudencia judicial de responsabilidad extracontractual de la adminisuación", RDP­UCh (2004) 66.371 (esp. p. 389).

13 CS, 11.10.1938. Granja el Fisco, ciL (cons. SO). 14 Alex VAREU., "Responsabilidad del Estado-juez", Revisra de ciencias jur(dicas (1971)

2.237 (esp. p. 246) cita al efecto los fallos CA Valdivia, 27.06.1931, Gonuíkt el Asenjo, GT 1931. 1" sem .• p. 510; CS, 02.06.1941,27.10.1941, Carreñoel /b6ñe~ RDJ (1942) 39.ll.1.301 5.; CS, 20.04.1943, Domerel Fisco. ROJ (1943) 40.11.1.516. V. también Y. 5' JLSantiago. 20.07.1911, AI/berr el Fisco, conf. CA Santiago, 04.12.1912, CS, 29.09.1914, RDI (1915) 12.11.1.410; CA Santiago, 11.09.1914. Quetada el Fisco, Memoria del CDE 1914.602. En el fallo CA Santiago. 18.04.1980, KlimpelelFlsco. ROl (1980) 77.11.2.28, GJ (19BO) 32.12,lainterpretaciónquerecibió esta regia siguió la DÚsma tendencia anterior, (:on una importante prevenci6n del minislrO Toro, quien fue del parecer de aplicar el arto 20 de la Constitución de 1925, aun a falta de ley que lo reglamentara. La CS. (06.11.1981. ROl [l9Bl) 78.11.5.326), en cambio,omiti6 todo comentario respecto de esa norma.

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admisión de la responsabilidad del Estado por hechos de sus pares, como lo muestra esa decisión todavía reciente, RodrCguez Riveros, en que la Corte de Santiago decide que las sanciones ilegales impuestas en un proceso infraccional de competencia de los jueces de policía local no comprometen la responsabilidad del Estado (o al menos, no conforme al mecanismo previsto para la reparación de los errores judiciales)15.

El ejemplo de la indemnización por error judicial es, en efecto, muy elocuente de este estado de espíritu. Hay pocas disposiciones en la Constitución actual tan detallistas y reglamentarias como el arto 19 N" 7-i (y tal vez, la normativa sobre expropiaciones, aunque aquíla tendencia sea más antigua). La Comisión Ortúzar decidió poner fin a la época de irresponsabilidad en este terreno, reafirmando el principio a la vez que previendo las condiciones explícitas de su eficacia. Pero lo rodeó de tantas precauciones, que hasta el día de hoy no son más de cinco los casos en que efectivamente el Estado ha sido llamado a reparar los perjuicios provenien­tes de una decisión judicial penal "injustificadamente errónea o arbitra­ria"16. No podía ser menos, si se toma en cuenta que una mentalidad tan influyente para la época en que la Constitución fue adoptada. como lo fue Jaime Guzmán, dudaba tanto en erigir esta idea en una regla efectivamente aplicablel7• Lo que estaba en juego aún seguía siendo la admisión de la responsabilidad como principio operativo.

Bajo la Constitución de 1980 la cuestión siguió planteándose, al menos en sus inicios, De otro modo, no se explica el intento de un autor por construir (simplemente evocar, más bien) una "teoría" del órgano que, fundada en disposiciones textuales, posibilitara la puesta en juego de la

15 CA Santiago, 02.06.1983. Rodrlgruz Riveros, RDJ (1983) 80.11.5.111. 16CS, 14.1 1.198S, Salinas, ROl (1985) 82.11.4.254, FM (1985) 324.805; 25.07.1989,Araya,

RO! (1989) 86.11.5.85, GJ (1989) 109.49, FM (1989) 368.396; 05.12.1990, Vega, RDJ (1990) 87.11.5.184, GJ (1990) 126.66; 17.11.1999, Márquez, GJ (1999) 233.77. Debe tenerse pn:senleque en el caso La Calchono, los demandantes, que no encontraron satisfacción ante la justicia chilena (27.06.1996, Contreras San Martín, GJ {1996] 192.95), llegaron a un acuerdo con el Estado para ser indemnizados. La solución amistosa fUD aprobada por la Comisión inleramericaoa de derechos humanos, mediante Informe N" 32-02, dD 12.03.2002, publicado en 1 &.P (2002) 8-2.663. Al respecto, Alex Carocca, "Reflexiones sobre el derecho a la reparación del error judicial en Chile a propósito de la solución amistosa ante la Comisión interamericana de derechos humanos en el llamado caso del puente 'La Calchona'" ,l&P (2002) 8-2.64 l. Efectivamente, el derecho interna­cional puede provocar una evolución próxima en esta materia, como sugiere Hugo Pereira, "La responsabilidad del Estado por error judicial", Gl (2003), 275.8 (esp. p. 11).

17 Al tiempo de aprobarse esta regla, aGIIZMÁN le parecía "tremendamente discutible la validez del principio" y creía "que esto no se puede erigir en regla general". Comisi6n de estudios para la nueva Constitución, sesión 114, de 15.04. l 975, cit. por Enrique EVANS, Los derechos constitucio· nales, Santiago, Jurídica, 1986, T. n. §63, pp. 98 ss.

CODIFICACiÓN DEL DEItECHO 06 LA ltESPONSABILlDAD DEL EsTADO 873

responsabilidad 18. Don Eduardo Soto, cuya obra ha tenido tanta influencia en este terreno, dedica igualmente 10 esencial de sus escritos a demostrar, a partir de disposiciones textuales de la nuevainstitucionalidad.la vigencia del principiol9• Su argumentación es bien conocida y sería inútil volver a trazarla aquí. Lo sustancial es reconocer que sus enseiianzas han marcado profundamente a las generaciones posteriores de jueces y abogados, que no niegan hoy día 10 que la Constitución dice en forma explícita: que el Estado responde de sus actos.

Los artículos 6° y 7° de la Constitución hablan expresamente de responsabilidad, y la doctrina ha permitido ver que esa responsabilidad es en primer lugar la del Estado. Luego se agregaría el "descubrimiento" del arto 38, que reconoce de modo bien general las acciones contencioso­administrativas que los particulares pueden intentar. La doctrina. en una suerte de fetichismo de la regla, no se ha cansado de reiterar el contenido de esas disposiciones. Los comentarios doctrinales que las transcriben se amontonan junto a los fallos que las recitan. Ese eterno retomo al texto continúa atestando hoy día de la necesidad de fundarse en una regla conocida para resolver esta clase de cuestiones (a menos que sea el reflejo de la sumisión a una institución que desconocen o de la que en cierto modo desconfían).

Después vinieron las leyes. La sucesión cronológica no es exacta, a decir verdad, pues el DL 1289 (ley orgánica de las municipalidades, de 14 de enero de 1976) es anterior ala Constitución. Retomando disposiciones antiguas de las leyes republicanas, ese cuerpo legal remodeló la respon­sabilidad de los alcaldes y otros funcionarios, transfiriéndola a las muni­cipalidades, El DL 1289 es la partida de nacimiento de la falta de servicio en Chile, aunque hubo que esperar hasta 1981 para que se conocieran sus primeros frutos20• La influencia de esa disposición en las leyes que la

18 Hugo CALDERA, "Teoña del6rgano, Estado de derecho y responsabilidad del Estado: notas sobre su formulaci6n en el Dececho chileno", RDP·UCh (1979) 25-26.157; con algunos retoques, el texto fue incluido en su Sistema de la responsabilidad extraeontraetual del Estado en la Constituei6n Polftica de J 980, Santiago,Jurrdica, 1982, pp. 190 ss. Para las primeras fisuras de esta "teoría", Mauricio VtÑUELA, "ta responsabilidad por falta de servicio en el contexto del n!gimen de concesiones viales vigente en Chile",lusP (2001) 7 .35 (p. 41), "La concesión de obras públicas en Chile: ¿Privatización de la responsabilidad del Estado en la empresa concesionaria?" Respon­sabilidad civil de entidlldes corporatil'tls. Cuadernos de utensi6njurldiea - U. Los Andes (2003), 7.109 (esp. p. 122).

19 Particularmente nítido al respecto, "Bases para una teoría general de la responsabilidad extracontractual del Estado en el Derecho chileno", RDJ (1984) 81.1.87, Y altora en su Derecho administrativo. Op. cit., n, p. 292.

20 CS, 24.03.1981, Tirado el M. La Reina, cit.

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sucedieron no es menor, pero todavía es más en la jurisprudencia, aún reciente21 •

Las leyes "de Bases" (No 18.575, de 5 de diciembre de 1986) y de municipalidades (N" 18.695, de 31 de marzo de 1988) reconocieron explí­citamente el principio de responsabilidad y el criterio de la falta de servicio como condición necesaria para comprometer la responsabilidad del Estado y las demás personas públicas. Gracias a ellas,lajurisprudencia ha tomado realmente vuelo en estas materias. Hubo otras leyes que siguieron orienta­ciones análogas22. Y la tendencia a reconocer esta responsabilidad aún no se agota23•

Así las cosas, los textos que rigen la materia parecen bastante pocos. Reunirlos en un solo código no sería tarea difícil. Pero ¿ha sido suficiente con establecerlos?

b. La insuficiencia de los textos

Una vez las leyes en vigor, los problemas no han acabado. Ciertamente, las querellas doctrinales han influido mucho en la visibilidad de ellos: ¿hay un régimen general de responsabilidad?; de haberlo, ¿es autosuficiente?

21 En erecto, en la medida que el arto 62 de esa ley indicaba que la responsabilidad procedía frente al daño sufrido por ''uno o más usuarios" de los servicios municipales, la jurisprudencia recienlC está tendiendo a restringir la procedencia de la responsabilidad por falta de servicio exclusivamente a la hipótesis de perjuicios causados a usuarios de la administnlci6n. As!, p. ej., 1" JL PuerlOMontt, 03.12.200I,&lhamonde Vera e/SS Uanquihue Chiloéy Palena (cons. 11), conf. CA Puerto Monlt. 19.06.2002, CS, 29.04.2004. LN 30067; CS 08.0S.2002, Figu~roa Gt.JUardo e/ Fisco, RD-CDE (2002) N"7, LN 25336; CS. 30.04.2003, Hemdndez Espinoza e/ SS Concepci6n, Rol N" 1290-2002, LSJ (2003) N" 132 (cons. 9" y 14); CS, 27.08.2003.A"'valo Bascuñdn e/Fisco. Rol N" 3876-2001; CA Valparalso. 17.09.2003, Me~a Flgueroa e/Fisco (cons. 3"), conr. CS. 13.07.2004 (cons. 13), LN 30439; CA Concepción, 31.10.2003, Campillo Mañán e/SS Concep­ci6n, Rol N" 322.2001 (cons. 7°), conr. CS, 28.07.2004, Rol N" 5264-2003; CA Concepción, 18.12.2003, Torres Velásquez el SS Concepci6n. IusP (2004) 12.252 (cons. 6"), n. Soro K.; CS. 26.01.2005, Bustos Riquelme el Fisco, Rol N" 3354-2003.

22 Por ejemplo, en materia de fijaci6n de tarifas eltetricas, la Ley General de Servicios Eltetricos, DFL 1 (Minería), de 13.09.1982, dispone en su arto 94: "En caso de que las empresas o concesionarios ... consideren que las tarifas fijadas por la autoridad causan peJjuicio a sus legítimos derechos o intereses, podrán recurrir ante la Justicia Ordinaria, reclamando la indemni­zaci6n correspondienle.l El afectado podrá recurrir a la Justicia Ordinaria de acuerdo a las reglas generales para perseguir las indemnizaciones a que haya lugar". O, de mucho más frecuente aplicaci6n, el arto 174 de la Ley del Tránsito, N" 18.290. de 07.02.1984, que establece la responsabilidad fiscal o municipal por accidentes "que sean consecuencia del mal estado de las vías pllblicas o de su falta o inadecuada señalizaci6n".

13 As!, p. ej., en larecienlCLey N" 19.966, de 03.09.2004.queestablece un régimen de garanlÍas de salud, arto 38 S., afianzando el régimen de responsabilidad por falta de servicio en materia hospitalaria (pdblica).

CODIFICACION DBL DBRECHO DE LA RESPONSABILIDAD OEL EsTADO 875

El primer problema es más bien menor, pero refleja la subsistencia de temores profundos frente a la materia. Se trata del rol de la falta de servicio en la Ley de Bases. Como se sabe, esa ley contempla dos normas relativas a la responsabilidad, cuyos ámbitos de aplicación son a priori diversos. Mientras el arto 4 consagra un principio general de responsabilidad, el arto 4210 precisa exigiendo la concurrencia de una falta de servicio; pero como esta norma está situada en un capítulo especial, no aplicable a toda la administración, el rol de la falta de servicio ha parecido verse debilitado.

La pregunta que hay que hacerse en relación al arto 42 es, ¿qué hace ahí en medio de disposiciones que tocan exclusivamente a la organización administrativa? La Ley de Bases tuvo razón en resguardar las peculiarida­des organizativas de cuerpos especiales de la administración, como las Fuerzas Armadas o la Contraloría General de la República, sin someterlos a un esquema que no les convenía. Pero la regla de responsabilidad inscrita en el arto 42 no resulta en nada incompatible con la especificidad de los organismos administrativos especiales, salvo -probablemente- aquellos que cuentan con un estatuto particular de responsabilidad. Especialmente las empresas del Estado, que por regla general están sujetas al derecho común, no deberían en principio verse alcanzadas por la falta de servicio; que se piense un solo instante en abandonar toda esa jurisprudencia venerable a que dio lugar la edad de oro del ferrocarril y que en gran medida fijó en su forma actual el régimen general de responsabilidad civil. No resulta razonable que esas empresas, en cuanto actúan de modo similar a otras empresas comerciales e industriales, se vean sometidas a un régimen de responsabilidad diverso. Pero muchas otras entidades administrativas especiales no tienen asignada regla especial alguna de responsabilidad, y entonces su exclusión del régimen de la falta de servicio se revela como un descuido lamentable. Las Fuerzas Armadas y de Orden, p. ej., que son grandes "proveedores" de problemas de responsabilidad, quedan aparen­temente excluidas de la aplicación directa del régimen de falta de servicio, y eso no parece muy razonable.

Pero es un problema menor. Porque el principio de responsabilidad no sabría ser puesto en duda; la sola cuestión que cabe a su respecto es la del régimen de responsabili~ad aplicable. Como ha sugerido Pierry, la cues­tión carece realmente de importancia, porque formando estos servicios parte de la administración central del Estado, al estar cubiertos por la personalidad del Fisco la falta de servicio sería difícilmenterecusable24• El

24 "Repetición del Estado contra el funcionario", RD - U. Católica de Va/paraíso (1995) 16.349. esp. p. 359.

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autor' ha sostenido también en diversas ocasiones que al régimen de la falta de servicio podría llegarse igualmente por aplicación del arto 2314 del Código Civil2S• Se dejan imaginar sin dificultad las consecuencias de esa argumentación: la administración invocando la imposibilidad de prevenir o evitar el hecho, conforme a los arts. 2320 y 2322 del Código. Es posible que el arto 2314 coincida con hipótesis de falta de servicio anónimas o colectivas, pero desde que un funcionario individualizado ha incurrido en falta de servicio, el debate podría deslizarse hacia la responsabilidad civil por hecho ajeno26, que sin duda no coincide con los resultados a que conduce el derecho administrativo. Es por eso que la solución propuesta por ese autor no parece enteramente plausible. Además, ella supone que a falta de ley los tribunales debieran recurrir forzosamente a ese Código, en circunstancias que, en realidad, a falta de ley la situación impone el recurso a la analogía. Yen derecho público -aparte de la inaplicabilidad de princi­pio del Código Civil27_, la analogía exige naturalmente extender a estos servicios el régimen general de responsabilidad del Estado, es decir, la responsabilidad por falta de servicio y falta personal conforme a la Ley de Bases.

Así, algunos fallos han pasado por alto estos problemas textuales y han extendido derechamente el régimen de responsabilidad por falta de servicio a organismos administrativos especiales. Así ha sucedido, p. ej., en materia de hospitales "institucionales" (i.e. dependientes de los cuerpos armados o policiales28), o lo que constituye aún una sorpresa mayor, y es una notable muestra del espíritu creativo de la jurisprudencia, en materia de servicios administrativos dependientes de los órganos jurisdiccionales29•

2S Tal conclusi6n ya está en germen en su temprano estudio "La responsabilidad exlracomrac­tual del Estado", ADA (1976) 1.471.

26 Ya lo ha sugerido (eRÓneamenle) Hemán CORRAL, "La responsabilidad de los órganos del Estado: ¿régimen constitucional o régimen civil?", en Responsabilidad cillil de efllidades carpo­ralillas, Cuadernos de extensi6njurídica - U. Los Andes (2003), 7.21 (esp. p. 42).

27 Desde las enseñanzas del decano Alessandri, el Derecho chileno reconoce que la relación de dependencia seglln el derecho público no corresponde ala que en derecho privado da lugar a la responsabilidad por hecho ajeno, según los arts. 2320 Y 2322 del Código Civil. Arturo ALIlSSANDRI R., De la responsabilidad extra-contractual en el derecho cMI chileno, Santiago, Ediar, 1983 (edici6n facsimilar de la publicada por Universitaria en 1943), T. n, §217 bis, pp. 314 ss.

28 CA Santiago, 10.10.2000. elZambrano Garc(a, GJ (2000) 245.169, RO-COE (2000)2.275, LN 2Il06.

29 3D JL Antofagasta, 09.08.1999, Rojas Neumann el Fisco, Rol N" 33485, cont. CA Antofagasla, 06.03.2000, Rol N° 12750,CS, 16.08.2000, Rol N" 1.157-2000. Es cierto que ninguno de los fallos habla de falta de servicio, y aplican sin más el arto 4" de la Ley de Bases. El fallo de primera instancia indica, sin embargo, que debe: "darse por establecida la responsabilidad que asiste al Estado que debe indemnizar los dallos que causen sus agentes encargados de la funci6n pIlblica, sea por malo inadecuado funcionamiento de los servicios públicos .•. " (cens. 7").

CODIFICACIÓN DEI. DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 877

El segundo problema es menos inocuo. Exigir simplemente la falta de servicio para comprometer la responsabilidad parece ser una guía insufi­ciente para lajurisprudencia. La ley no dispone nada respecto de las causas de exoneración de responsabilidad, p. ej., y algunas opiniones extremas han querido interpretar este silencio como la exclusión de toda causa de exoneración de responsabilidad en este ámbit030• Ese es sólo un ejemplo de cuánto sigue penando la necesidad de la regla escrita en la resolución de estos problemas de responsabilidad. Si se analiza más profundamente, ese razonamiento pareciera descansar en la tentación de construir esta materia como un reducto aislado del conjunto del derecho. Habría que contentarse con soluciones muy particulares, excepciones fundadas en una lógica de derecho público impermeable a las concepciones generales del derecho de la responsabilidad.

Vacíos normativos existen, en consecuencia. Una interpretación inteli­gente de los textos debería, en todo caso, neutralizar los problemas que pudieran surgir. La pretensión de ver todos los vacíos colmados por la ley ha hecho que hasta aquí el estado del derecho haya sido presentado como fragmentario. En ese contexto, no es de ~xtrañar que la jurisprudencia haya incurrido e incurra incluso hoy en confusiones conceptuales de importancia.

2. Confusiones elementales en la materia

A partir del momento en que los textos existen, la necesidad de aplicarlos se plantea en forma ineludible para los jueces. Pero si los textos son insuficientes, puede haber motivo para vacilaciones de todo orden. Sensibles a los déficits normativos, las solucionesjurisprudenciales inten­tan paliarlos, muchas veces de un modo que resulta incoherente. La autonomía del derecho público en esta materia (a) obligaría a consagrar soluciones particulares que reflejen una naturaleza peculiar de la respon­sabilidad del Estado (b).

a. La autonomía del derecho público

El ímpetu autonomista de la jurisprudencia en materia de responsabi­lidad pública se manifestó con especial vigor en el fallo Hexagon31 •

. lO Jorge LóPEZ, "Responsabilidad por falta de servicio. Casurstica chilena reciente", ROJ (1997) 94.1.31 s. (esp. p.44).

31 CS, 28.07. 1987,HexagollLlda. SociedadlmpoTladoray ExpoTtadoracl Fisco, RO! (1987) 84.II.S.217.FM(1987)344.35S,LN10180,SOloK.,DeTechoadministrativo,Op.clt.,T.II,p.445.

878 Josa MIGUEL VALDIVIA

Valdría la pena preguntarse si esa era una solución realmente novedosa: el denostado fallo Granja ¿era menos autonomista? Al abrazar la distinción entre autoridad y gestión se buscaba (erradamente. sin duda) reivindicar soluciones propias del derecho público, ajenas al régimen civil de respon­sabilidad. El fallo Hexagon se inscribe en esa tendencia y reafirma la autonomía del derecho público en esta materia, sólo que 10 hace bajo un contexto normativo diverso, que ya no deja lugar a vacilaciones en cuanto a la admisión del principio de responsabilidad .. En ese sentido, el fallo conserva su valor. .

Como se sabe, el fallo Hexagon rehusaba referirse al Código Civil para resolver las cuestiones de responsabilidad. Desde entonces parecía plausi­ble que alguien rechazara la etiqueta "responsabilidad civil" y prefiriera la de "responsabilidad constitucional" para catalogar esta materia. Los jueces debían dejar de lado las construcciones "civiles" para forjar otras nuevas, más adaptadas al derecho público. Como se ve, la insuficiencia de los textos no es sólo un problema: puede ser una ventaja, en cuanto habilita a • la jurisprudencia a buscar soluciones, liberada del Código.

Ciertamente, "sólo las apariencias permiten comparar laresponsabilidad del Estado a lade un particular,,32. Pero una lectura absoluta de la autonomía del derecho público es poco viable33. Sobre todo: cuando es el mismo juez "civil" quien está llamado a aplicar aquí el derecho privado y allá el derecho público, la existencia de pasarelas entre uno y otro terreno difícilmente podría excluirse de los métodos y del razonamiento judiciales. Si además, formalmente los casos de responsabilidad privada guardan alguna similitud con los de responsabilidad pública, la influencia de la primera sobre la segunda es inevitable, a menos de caer en una esquizofrenia lamentable.

La permeabilidad del derecho público no obedece, en realidad, a una supuesta superioridad técnica del derecho privado. Efectivamente, el derecho privado suministra una base técnica mucho más desarrollada en materia de responsabilidad, sencillamente porque la experiencia en este terreno ha sido mucho más larga y las tradiciones se han codificado (formal e informalmente). Desde luego, ese mayor desarrollo técnico no impide que en cuestiones delicadas como causas de imputación de la responsabi-

32 PROSPIlR WElL, Le droit administratif, Patis, PUF (col. Que sais-je?), 7' ed .• 1978, p. S. 33 Las opiniones del profesor Enrique BARROS se orientan en este sentido, según muestra el

Tratado de la responsabilidad civil que actualmente prepara. Entre tanlo, puede ser úlil Juan Carlos FERRADA. ''La responsabilidad patrimoDial de la administración en Chile: una breve revisión del estado actual de la discusión", en Juan Carlos MARfN (dir.), LA responsabilidad patrimonial del Estado, México, Pornla, 2004, pp. 107 ss.; o (con algunas reservas) Corral, Op. cit.

CODIFlCACION DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 879

lidad el derecho público consagre, como de hecho consagra, soluciones particulares. Pero en lo demás, referirse al modelo del derecho privado sólo puede ser una garantía de que las decisiones judiciales no obedecerán al puro arbitrio judicial.

"Lo demás" es aquí en primer lugar el daño, que es donde menos discrepancias existen. No hay ninguna razón lógica que motive soluciones distintas en esta materia entre una y otra vertiente de la responsabilidad. Las cuestiones sobre evaluación del peIjuicio, decía Waline, "son y deben ser lógicamente independientes de las circunstancias en las cuales se ha causado el peIjuicio. A partir del momento en que está reconocida la responsabilidad, es decir, la obligación jurídica de reparar el perjuicio,la sola cuestión que se plantea al juez es la de asegurar la reparación integral de ese perjuicio, sin plusvalía ni insuficiencia de reparación. Desde entonces, importa poco que el responsable sea una persona de derecho privado o de derecho público. La técnica de evaluación no tiene ninguna razón para no ser idéntica en los dos casos"34•

Otro tanto cabe decir de la relación de causalidad, en general, aunque puedan suscitarse aquí cuestiones particulares. En principio, sin embargo, no se advierte la necesidad de construir teorías causales diversas de las que emplea ordinariamente la jurisprudencia penal o civil. Si las soluciones que adopta en este terreno el derecho público se muestran vacilantes, son el reflejo de las vacilaciones que en general caracterizan alajurisprudencia frente a esta clase de problemas.

La cuestión más debatida, en todo caso, ha sido la de la prescripción. Es precisamente en tomo a este punto que intervino la declaración de principios del fallo Hexagon, al rechazar el recurso a los plazos "civiles". Adviértase, sin embargo, que la solución era discutible3S y nunca fue unívoca en lajurisprudencia36, aun antes del vuelco jurisprudencial opera-

:14 Mareel W AUNE, "Préface" a la tesis de René Chapus, Responsabllitl publique et responsa­billté privée. Les influences réciproqUl!s des jurlsprudences adminlstrative et judicial,.", Paris, LGOl (col. BibliOlh~que de droit public), 2' ed~ 19S7 (p. 9).

35 Como hacIa notar SOlO K. en "Responsabilidad del Estado e ineficiencia de los servicios públicos". Gl (1985) SS.2 S., reproducido después en su Derecho administrativo, Op. ell., T. [l, pp. 363 ss. (esp. p. 367), comentario al fallo CS, 04.10.1984, el Onega W .. /Uon, ROl (1984) 81.n.4.206, GJ (1985) S5.2 n. Soro K., FM (1984) 311.5S9, SOlO K., Derecho administrativo, op. cit., T. n; p. 3SS, Andrés V ÁSQUEZ, Responsabilidad del Eslado por sus servicios de salud: Santiago, ConoSur, 1999, p. 131.

36p. ej., CS, 20.07.1992, Pineda Navarro el M. Loncoche y otros, RDJ (1992) 89.11.1.90 (cons. 6', impl., reconociendo que la reclamaci6n de ilegalidad interrumpe la prescripci6n); 22· JL civ. Santiago, 20.06.1994, Fuentes Lizana el Almonacid Go~l .. zy Fisco, conr. CS, 10.09.1996, RDI (1996) 93.II.S.257, GJ (1996) 19S.35; S· JL civ. Sanliago, 31.03.199S. San Román SOlomayor el Fisco y olro, conf. (en cuanto a la prescripci6n) CS, 18.06.1998, FM 47S (1998), p. 706. '.

880 JOSÉ MIGUeL V ALDIVIA

do por los resonantes casos Aedo37 y Domic38• ·que tanta discusión han desatad039• Pero esta cuestión no afecta en absoluto al régimen de respon­sabilidad, sino exclusivamente a los medios procesales para ponerla en ejercicio. Las condiciones de la responsabilidad pública. su especificidad con respecto a la responsabilidad privada, queda intacta, a pesar de lo que se resuelva en tomo a esta materia.

En cualquier caso, es claro que la amplitud de los textos que rigen la responsabilidad administrativa facilita la búsqueda de soluciones al mar­gen del Código Civil. Si en la práctica esta autonomía es mucho menor de lo que se pensaría a bue.nas y a primeras, un criterio auxiliar refuerza la necesidad de encontrar soluciones específicas: la naturaleza de la respon­sabilidad.

b. La naturaleza de la responsabilidad del Estado

Solo hay dos maneras de concebir la responsabilidad extracontractual, y es el criterio de la culpa el que traza la línea divisoria. La responsabilidad puede ser "por culpa", si se requiere dirigir un juicio de reproche contra el hecho dañoso como condición necesaria para abrir derecho a reparación. En cambio, la responsabilidad es "sin culpa", si tal condición es innecesaria y por consiguiente para comprometerla basta la sola concurrencia de un daño causalmente vinculado con una actuación de quien responde.

Lajurisprudencia y la doctrina nacionales prefieren. sin embargo, otra denominación par.a esas dos formas de responsahilidad: subjetiva y obje­tiva. Esa terminología es inapropiada y engañosa.

Inapropiada. primero. porque supone identificar la culpa con un estado subjetivo del autor del daño, en circunstancias queeljuicio de reproche que la culpa supone no siempre recae sobre la voluntad o la psicología del agente. Bastaría simplemente analizar la tipología de las culpas en derecho civil para convencerse de lo inadecuado de esta nomenclatura. La culpa in

37 CS, 27.1 1.2000, Aedo Alarc6/1 el Fisco, GJ (2000) 245.11, RD-CDE (2001) 3.221. l8CS, 15.05.2002,Domic Bezicyolroscl Fisco, ROl (2002)99.11.1.95, 99.n.5.126, GJ (2002)

263.29, FM (2000-2002) 499.1146, RO-CDE (2002) 7.157. 39 V. E. Soro K., "Comentario a sentencia de la Excelentfsima Corte Suprema de Justicia que

declara prescriptible la acción de nulidad de Derecho público", LSJ (200012001) 7.13 Y las observaciones conuarias de Pierry, "Nulidad de derecho público: comentario a un comentario", LSJ (2001) N" 11. V.también, Comisi6nChilenade Derechos Humanos, "Eldebatesobre la nulidad de Derecho P6blico", LSJ (200 1) 13.3; Pieny, "Prescripci6n de laresponsabilidad extracontractual del Estado. Situación actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema", RO-CDE (2003), N° lO; SOTO K., "La responsabilidad del Estado-Administraci6n y su imprescriptibilidad en el Derecho chileno", [usP (2004) 13.127.

CODIACACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABIUDAD DEL EsTADO 881

vigilando, en una gran empresa, constituye casi siempre un descuido en la supervisión del personal, pero rara vez puede atribuirse a un agente deter­minado y en cualquier caso, no asu voluntad decidida o a su representación del daño; a menudo, es una falla estructural dela organización empresarial, cuando no una política comercial, la que facilita la comisión de culpas por parte del personal subalterno. ¿El ejemplo es demasiado complejo? Mírese entonces al conductor que choca a otro en la vía pública; sin duda, un descuido es lo que provoca el accidente, pero el juez no necesita analizar la psicología del hechor para atribuirle responsabilidad (en muchos casos, estos asuntos están entregados a los jueces de policía local, quienes sin duda no escrutan en la mente o subjetividad del infractor). La conclusión es absolutamente trivial y es por eso que desde hace más de un siglo Planiol proponia para la culpa una definición que dejaba muy poco espacio para la subjetividad: el incumplimiento de una obligación preexistente40• La res­ponsabilidad privada, que es por lo general una responsabilidad por culpa, no es una responsabilidad subjetiva. Tampoco lo es la responsabilidad pública, pero de ello no se sigue que sea en todos los casos una responsa­bilidad sin culpa.

Pero la terminología es engañosa, y esto es más grave. Porque cuando se habla de responsabilidad objetiva se evoca un modelo en que basta la sola constatación del daño para que proceda la reparación, la jurispruden­cia tiende a entender que la responsabilidad del Estado -donde la culpa subjetiva o moral es irrelevante-se vería comprometida con sólo constatar la concurrencia del daño (y una relación suficiente de causalidad). El fallo Tirado antes aludido, fundador de la responsabÍlid¡td pública bajo la Constitución de 1980, incurría precisamente en este tipo de error, como l.a doctrina se ha encargado de subrayar41 • El mismo profesor Soto, alabando la decisión, no pudo abstenerse de disentir de la expresión retenida por la Corte Suprema, "pues en materia de responsabilidad del Estado adminis­trador, la llamada "responsabilidad objetiva" adquiere una tonalidad propia no enteramente idéntica a la mera causalidad material"42.

40 Mareel PUNIO!., Traité élémentaire de droit civil, T.Il, Paris, COlillon (F. PICKON), 1900, §90 1, p. 266 ("manquement l une obligation préexistante"); para una reaÍmnación de su opinión, "éludes sur la responsabi1ité civile", Revue critique de I/gislation el de jurisprudence 1905.277 (esp, p. 281: "contravention l une ob1igation préexistante'j.

41 Enrique BARROS, en Eduardo UOARlI! y Alejandro VlCARl, Edici6n del curso de rupo1l5a­bilidad civil extracontractual del profesor Enrique Barros BOl/rie: Jurisprudencia y doctrina, Santiago, memoria U. Chile, 2001, §161. .

42 En "Responsabilidad administrativa municipal" (comentario sobre el rallo CS, 24.03.1981, Tirado el M. La Reina, cit.), RDJ (1981) 18.1.39, reproducido después en su Derecho administra­tivo, Op. cit., T.Il, pp. 333 ss.

882 JOSÉ MIGUEL V ALOIVIA

La confusión sobre la naturaleza de la responsabilidad puede generar consecuencias inaceptables. A este respecto, el fallo recaído en el c!iso Miguel Ángel Sandoval es un excelente ejemplo de una senda que no mere­ce ser transitada, a pesar de lo que pueda haberse concluido en materia penal43• La Corte de Santiago resolvió a este respecto que la responsabilidad del Estado, "es de distinta naturaleza y origen que aquella que establece la responsabilidad civil derivada del delito o del cuasidelito", razón por la cual su conocimiento escapa a la competencia civil del juez del crimen (que "no comprendeladeconocer la responsabilidad del Estado por las consecuencias civiles de los actos administrativos"). Probablemente, este pronunciamiento se debe a un error del actor civil, quien invocaba la supuesta naturaleza objetivadelaresponsabilidaddelEstado; pero seguir ese razonamiento vacía de contenido a la máxima iura novit curia, pues .es obvio que la "acción civil" deducida en un proceso penal busca hacer efectiva la responsabilidad que deriva de un hecho delictivo. La Corte Suprema no añadió ninguna precisión de importancia sobre esta materia44 •. Alguna doctrina parece compartir este criterio y exhibe su asombro frente a la utilización de los calificativos "delictual" o "cuasidelictual" para referirse, en general, a la responsabilidad pública4s• Pero si el hecho que da origen a la responsabili­dad es por naturaleza delictual, la naturaleza de la responsabilidad no varía por el solo hecho de que una persona pública esté envuelta en el asunt046•

Más allá de la disputa, la culpa penal, que pone de manifiesto la existencia de una "falta", ¿no puede invocarse en la responsabilidad pública?

Este tipo de confusión es tan extendido en la jurisprudencia que en una decisión reciente puede leerse un razonamiento tan confuso como el siguiente: La ley de municipalidades "recepciona la falta de servicios [sic] como concepto de reprochabilidad para los efec~os que concurra respon-

41 c¡. Humbeno NOOUEIRA, "Una senda que merece ser llansitada: La sentencia defmitiva de casaci6n de la quinta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 11.821-2003, caso Miguel Ángel SANDOVAL ROORIGuez" ,1&P (2003) 9-2.233, oomentario al fallo CA Santiago, 05.01.2004, el Loul'IIIlni Maturana y otros,l&P (2003) 9-2.237. Para la cuestión que aqur inleresa, v. el censo 126.

44 es, 17.11.2004, el Loul'llani Maturana yo/ros, Rol N° 517-2004. La Corte se limitó a decir que las reglas que miran a la oompetencia del tribunal son "ordenator;a litis" y no "decisoria litii'. por lo que no cabra deducir rcc;urso de casación en el fondo a su respecto (oons. 41). ¿Acaso puede dudane que la soluci6n no tuvo influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia? Implfcita­mente, pues. la Corte estima que este problema de oompetencia carcc;(a de la imponancia necesaria para motivar ex officio una casación formal del fallo.

45 SOTo K.,/usP (2004) 13, Op. cit., p. 134. 46 Los cultOfes de la tcoña del órgano sostienen, de hecho, que gracias a la particular

imputación que acarrea la actuación de un órgano, la persona jurídica puede "cometer un delito". LOOn MICHOUD, La thlorie de /0 personnalitl mora/e, T. 1, París, LGDJ, 2" ed. (por L. Trotabas), 1924, p. 130.

CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsrADO 883

sabilidad de dichos entes públicos. Si bien es cierto. este parámetro integra la teoría de la responsabilidad sin culpa, no lo es menos que se estructura sobre la base de un supuesto especial de actuación negligente, cuya concurrencia es indispensable para acoger la demanda. circunstancia que se desvirtúa si se está ante la regulación de responsabilidad objetiva. según la cual sólo es necesario acreditar relación de causalidad entre el hecho generador del daño y la actuación de la autoridad"47. Aquí el razonamiento es más refinado. en cuanto rechaza la calificación de objetiva para la responsabilidad pública; pero admite. sin embargo, que es una responsa­bilidad "sin culpa", en la cual es necesario un juicio de reproche contra el hecho dañoso. ¿Se entiende? No.

Frente aeste tipo de incongruencias jurisprudenciales pueden adoptarse dos actitudes.

Una primera, cínica pero que permite restituir coherencia al sistema en la gran mayoría de los casos, consiste en concluir que la invocación de la naturaleza objetiva de la responsabilidad no significa nada. En el fondo, si el Estado responde objetivamente de la falta de servicio o de la falta personal de sus funcionarios, el adverbio puede suprimirse con absoluta facilidad y la regla no sufre ninguna alteración: quiere decir que el Estado responde por falta (de sus funcionarios). Decir esto no tiene nada de excepcional, aunque es necesario efectuar ciertas precisiones. Efectivamente, si por responsabilidad por culpa se entiende una respon­sabilidad por culpa del sujeto responsable, es indudable que el Estado en cuanto ente ficticio no responde jamás por culpa. En este sentido, razón tiene don Eduardo S.oto cuando insiste en que la responsabilidad del Estado es de imposible estructuración técnica sobre la base de la culpa48. Pero nadie ignora que el Estado actúa por medio de sus órganos, es decir, sus funcionarios, quienes pueden incurrir e incurren a menudo en "culpa ('falta' en terminología iusadministrativa)49". La falta de servicio, que es siempre obra de un funcionario -aunque no se lo identifique- se imputa directamente al Estado, y es por eso que se trata de una responsabilidad directa del Estado (lo cual supone necesariamente la irresponsabilidad del funcionario). El mecanismo así descrito no difiere radicalmente del que caracteriza la responsabilidad por culpa propia de las personas jurí-

47 CA Santiago, 30.05.2003, Cassis Abuton el M. Nuñoa, GJ (2003) 275.97. 48 Derecho administrativo, Op. cit., T.II, p. 309. 49 SOTO K., comenlario precitado soble el fallo CS, 24.03.1981, Tirado el M. ÚI Reina, RDJ

(1981) 78.1.39, también reproducido en su Derecho administrativo, Op. cit., T. n, pp. 333 ss. (esp. p.340).

884 Josa MIOUEL VALDlVIA

dicas de derecho privado. Al margen de esta precisión conceptual, la responsabilidad por falta de servicio sigue en pie; que se la califique de objetiva no empaña la regla y no la transforma en una responsabilidad sin culpa.

La segunda alternativa es insurgirse. Realmente, es inaceptable que la responsabilidad por falta de servicio siga siendo considerada como una responsabilidad objetiva. Esa calificación revela un descuido de los jueces respecto de categorías elementales del derech.o. Pero el descuido es particularmente grave, en cuanto tal nomenclatura es susceptible de inducir a error. En efecto, a fuerza de calificar la responsabilidad por falta de servicio como una responsabilidad objetiva, la jurisprudencia se ha sentido cada vez más autorizada para "estirar" el concepto (que es elástico, pero no da para tanto) hasta vaciarlo de contenido. Es lo que muestra un . fallo de la Corte de Concepción recaído en materia de infecciones nosocomiales. Aunque la Corte da por establecida una falta de servicio, se sitúa en el plano hipotético de que ésta no hubiera sido probada, indicando que, en tal caso, atendido el carácter objetivo de la responsabilidad, el servicio de salud demandado respondería igualmente. "Si las infecciones intrahospitalarias existen, es deber del servicio erradicarlas, y, si ello no es completamente posible, debe contar con el personal, equipamiento y los procedimientos adecuados para detectarlas cuando ocurren, a fin de impedir su nefasta acción, y cuando de todas maneras debido a una infección de esa naturaleza el paciente fallece, quiere decir, entonces, que ha habido una falla estructural del servicio, que no fue capaz de enfrentar cumplidamente la emergencia"50. La falta de servicio, cuya esencia es el incumplimiento de las obligaciones del servicio, parecería ser apreciada aquí de un modo tan liberal que tendería a consagrarse una responsabilidad por pura causalidad o llevar, como dice un comentarista, la responsabilidad a las fronteras de la fuerza maym51 • Pero el argumento era superfluo, un simple obiter dictum sin incidencia sobre la decisión (y sin beneficiar, por consiguiente, de la autoridad de cosa juzgada), y así 10 entendi6 la Corte Suprema.

Hay que decir que la doctrina ha pecado mucho en esta materia. El desaparecido profesor Evans, por ejemplo, decía que el arto 38 de la Consti­tución obliga al Estado a reparar el daño causado, sin distinguir si la auto- .

so CA Concepción, 10.08.2000, O.iedo Pére~ el SS Talcahllano (cons. 23), conf. CS, 24.01.2002, GJ (2002) 259.38, FM (2000-2002) 497.370.

SI Mauricio TAPIA, "Responsabilidad civil médica: riesgo terapéutico, perjuicio de nacer y otros problemas actuales", Rev. AI/s/ral (2003) 15.75 (esp., p. 102).

CODIfiCACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 885

ridad pública ha actuado lícita o ilícitamente, legal o ilegalmente52• Enton­ces, nada de excepcional habría en considerar, como algunos fallos hicieron, que la responsabilidad por actos lícitos corresponde a "un caso típico" de responsabilidad del EstadoS3, en circunstancias que ella es indudablemente la menos típica de las hipótesis de responsabilidad pública.

Hay dos maneras de concebir la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad del Estado no escapa a este modelo binario. La responsa­bilidad por culpa del Estado asume la forma de la responsabilidad por falta de servicio; y la responsabilidad sin culpa asume otras formas que son mucho más excepcionales, pero no por ello inexistentes.

La falta de servicio es el único régimen previsto de modo general por la ley y coincide, por lo demás, con las convicciones de la judicatura. Es por eso que la actitud natural de los jueces tiende a tratar de identificar una disfunción, una falla, un incumplimiento a las obligaciones del servicio como exigencia para abrir derecho a la reparación. Por esa misma razón, las responsabilidades sin culpa se presentan de modo más informal y menos sistemático; fuera de los casos en que la ley los ha previsto en términos explícitos, la Corte Suprema vigila atentamente sobre los jueces inferiores para evitar que éstos los consagren indebidamente. Lo cual no obsta, hasta aquí en casos muy calificados, a su establecimiento por vía jurisprudencial (poniendo el acento sobre todo en lo "prudencial").

El famoso caso Galletué es el mejor ejemplo de una responsabilidad estricta o sin culpa, pues ningún reproche fue necesario para hacer responsable al EstadoS4• Pero las condiciones para la aplicación de esa jurisprudencia son excepcionales, y con razón esa responsabilidad no se presenta todos los días. Como dice René Chapus, en relación con esta mate­ria en el Derecho francés, se trata de un ''producto de lujo"S5; y como el

~2 E. EVANS, "lnfonne en derecho sobre responsabilidad extraconlIactual del Estado (1992)", Temas de Derecho- U. (;abriefa Mistral (1997) XU,1-2, Homenajea/profesor Enrique Evan. de la Cuadra, pp. 153 ss. (esp. p. 172). Este razonamiento parece hallar su ralz en una lectura aprewrada del temprano trabajo de SOTO K., "La responsabilidad extracontraclual del Eslado administrador,unpñnclpiogeneraldeldcrechopl1blicochilcno",RDJ(1976) 73.I.35 s.,RDP-UCh (1977)21-22.149 s.,y luego en su Derecho administrativeJ, Op. cit., T. n, pp. 280&5. (esp.,p. 291). Ahi el profesor SOLO precisa que en presenciade un daño causado por la administración, "ella debe responder, siendo innecesario pregunlarse si se actuó o no conforme a Derecho~; pero para este autor las distinciones son necesarias, y el daño es injusto sólo cuando la vlctima no está juridicamente obligada a soportarlo.

~3 CA Santiago, 27.12.1993, el SAG, OJ (1993) 162.58 (cons. 2"); 08.11.1994, Rodrfguez Guaita e/SAG, GJ (1994) 173.95 (cons. 2").

54 CS, 07.08.1984, Comllnidad Galfetuéel Fisco, RDJ (1984) 81.1I.S.181, GJ (1984)50.37, FM (1984) 309.384, RChD (1985) 12.363, n. José Pablo VBRGARA, Saro K., Derecho administra­tivo, Op. cit., T. n, pp. 430 SS., LN 19765.

55 Droit administratif génlral, T. l, Parls, Montchrestien, 14' ed., 2000, p. 1353.

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sentido común aconseja, los productos de lujo hay que guardarlos para grandes ocasiones, no sea cosa que se estropeen (o malacostumbren a quienes los usan).

Al emplear la tenninología impropia y engañosa de responsabilidad "objetiva", la jurisprudencia se siente autorizada para transitar de un terreno a otro casi sin solución de continuidad, borrando la especificidad de cada categoría de responsabilidad. Naturalmente, este tipo de confusión jurisprudencial genera inquietud. Para los intereses fiscales, ni siquiera hay que decirlo. Para la seguridad jurídica en general es mucho más grave, y ni siquiera las víctimas salen intactas de este continuo ir y venir de una responsabilidad a otra56• La necesidad de una clarificación de las reglas parece evidente. Pero la preguntarelevantees si acaso corresponde hacerlo a través de la codificación.

B. Inconveniencia de la codificación

En el estado actual del derecho parecería que la tentativa de codificar la responsabilidad del Estado debe ser meditada cuidadosamente. ¿Codi­ficar qué? En efecto, si la jurisprudencia presenta tal disparidad de pareceres en tomo a una misma materia, la codificación conduciría necesariamente a preferir una interpretación jurisprudencial sepultando las demás. Pero el derecho positivo (i.e. jurisprudencial) hasta el minuto no otorga pistas útiles para decidirse por una interpretación u otra.

Sería necesario seguir el consejo del decano AlejandroGuzmányrecurrir a las obras epigonales de la doctrina, que ofrezcan una interpretación aceptable y sensata del derecho positivoS7• ¿Las hay? Al parecer no, y peor aún,laconstruccióndogmáticaenestamateriaes tan frágil, que ninguna obra doctrinal consigue dar cuenta del conjunto de soluciones que conforman hoy el derecho vigente. En este contexto, la tentativa de codificar implicaría privilegiar una posición u otra de la doctrina, cuyas virtudes residen precisamente en el diálogo y en la confrontación continuas. O sea, supondría detener la discusión y congelar el estado de reflexión dogmática que, aunque

'6 P. ej., en el caso Migu.1 Ángel Sandoval, cit. en notas 43 y 44. S1 La fijaci6n del derecho. Contribuci6n al estudio de Su concepto y de sus clases y

condiciones, Valparaíso, Universitarias de Valparafso, 1978; v. asimismo su "Codificaci6n, descodificación y recodificación del derecho civil chileno", RDl (1993) 90.1.39. Según el autor, las condiciones necesarias para una codificación exitosa son, aparte de un cierto grado de estabilidad sDcioeconómica, un sostenido trabajo de elaboración y creación cienlíficas por parte de los juristas y la existencia de obras "epigonales", culminantes de ese trabajo cientrfico. Sólo así, plantea Guzmán, podría quedar asegurada la perdurabilidad de un código.

CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 887

rudimentario, parece comenzar adesplegarse (1). Además, supondrfaestan­carsolucionesjurisprudenciales en una materia propiamente jurisprudencial (2), con un previsible empobrecimiento del razonanüento judicial.

1. Una construcción dogmática rudimentaria

La amplitud que han tomado los problemas de responsabilidad admi­nistrativa ha generado en la doctrina una preocupaci6n cada vez mayor por la necesidad de sistematizarla. Por años, los jueces confrontados a esta clase de problemas no hallaban otro recurso que los textos fundadores sobre la materia. Los luminosos trabajos del profesor Soto permitieron dar respuesta a un buen número de estas cuestiones, al tiempo que abrian otras interrogantes y perspectivas deevoluci6n y diálogo. Otra "escuela" surgi6 con posterioridad, en tomo a la figura del profesor Pierry, suscitando nuevas interrogantes acerca de la materia. A menudo, las querellas doctri­nales hacen ver con cierto dejo de~pectivo a esta última tendencia como la escuela del Consejo de Defensa del Estado. Al margen de la caricatura, no se advierte cuál es el problema en que el Estado se rodee de juristas de prestigio para defender sus intereses (el primero de los cuales es la vigencia del Estado de Derecho, con todo lo que esta noción conlleva). Al contribu­yente, por lo demás. también le interesa más que los dineros fiscales se destinen al bien común antes que al pago de honorarios de abogadosS8•

La confrontación de ideas debería tender al surgimiento de una doctrina interesante. Hasta aquí, sin embargo, la discusión no ha sido especialmente fructífera. El debate doctrinal sigue anclado en los fundamentos de larespon­sabilidad (a},mientras el reconocimiento del principio deresponsabilidadresta importancia a esta cuesti6n. Por otra parte,la ausencia de categorías analíticas relevantes frena el avance de esta rama del derecho administrativo (b).

a. Una discusión centrada en los fundamentos de la responsabilidad

Ante todo,ladoctrina parece refractaria a efectuarunadistinci6n útil entre fundamento de la responsabilidad y regímenes deresponsabilidadS9, Muchas veces, con los criterios que sirven para enfrentar una de estas cuestiones se pretende dar respuesta a la otra, y viceversa. La distinci6n es necesaria.

S8 Cj. en este sentido, las opiniones de la senadora Matthei en el segundo ¡monne de la Comisión de Salud del Senado sobre el proyecto de ley que establece un régimen de garantías de salud (Plan AUGE). s, Cj., sin embargo, Cordero, RDP-UCh (2004) 66, Op. cit., pp. 372 ss.

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Por fundamento de la responsabilidad "hay que entender la razón que [la] justifica. (Se trata, en efecto, de justificación, no de explicación cau­sal)"60. En cambio, es al nivel del régimen o de los regímenes de respon­sabilidad que incide la cuestión de las condiciones o "elementos" que per­miten comprometerla.

De esta manera, cuando se habla de la culpa o falta, en realidad, el problema no concierne al fundamento de la responsabilidad, sino sólo a su régimen. La falta de servicio es, en efecto, la exigencia básica en el régimen público de responsabilidad por culpa. Pero la culpa en sí misma no es fundamento de la responsabilidad administrativa, y es por eso que puede afirmarse correctamente que la responsabilidad del Estado es de imposible estructuración técnica sobre la base de la culpa o dolo. En eso tiene razón el profesor Soto. Su conclusión no es novedosa y corresponde bastante bien a lo que Duguit decía en su tiempo: que para hablar de una responsabilidad por culpa sería necesario que el Estado fuese titular de una voluntad consciente y libre, lo que choca con la realidad de las cosas61.

Por la misma raz6n, los estudios doctrinarios que se empeñan en descifrar la significación de la falta de servicio no logran empañar las conclusiones del autor antes citado; están pensando en el régimen de responsabilidad y no en su fundamento. Ambos discursos se cruzan, pero no se tocan.

¿Cuál 'es el fundamento, entonces? Hasta aquí se han avanzado dos ideas: el derecho de propiedad y la igualdad ante las cargas públicas.

La propiedad, primero, porque parece obvio que el ciudadano gozaría de cierta intangibilidad patrimonial frente a las actuaciones del Estado62•

Si se revisa la jurisprudencia, sin embargo, el argumento se debilita. El fallo Galletué hacía ver que la afectación de la propiedad carecía de toda

60 Charles Eisenmann, "Sur le degré d'originalité du régime de la responsabilité extra­contractuelle des personnes (collectivités) publiques", JCP 1949.1.742, 1949.1.751 ("Le droit public el le droit privé de la responsabilité extra-contractuelle dif!erent-i1s fonci~rementr', §2).

61 Léon DUGUlT, Les transformations du droit pl/blic, Paris, Annand Colin, 1913 (reimpresi6n, París, La mémoire du droit, 1999), p. 222 s., y Traitl de droil cons/ilulionne/, T. ru, París. Fontemoing, 3" ed., 1930, pp. 468 ss. DUGUIT cre!a, sobre la base de esle razonamiento, que la responsabilidad tenía por fundamento el riesgo administrativo. "No es para nada esta pretendida culpa del Estado la que funda su responsabilidad. Ya no se IIBta de una responsabilidad vinculada a IIna imputabilidad; sino sólo importa saber cuál es el patrimonio que soportará en definitiva el riesgo de daño ocasionado por el funcionamiento del servicio pl1blico". Este punto de vista no ha tenido mayor eco en la doctrina ni en la jurisprudencia francesa, pU!lS también resulla conlrario a la realidad de las cosas que el"conjunlo de actividades estatales pueda calificarse como "riesgoso". Por otra parte, la tesis de Duguit se apoyaba en un aspecto que seguramenle la doclrina nacional dudaría mucho en aceptar: el carácler ficticio de la leoña del6rgano.

62 Esta clase de argumentos puede encontrarse aáo en un trabajo cOmO el de FeRRAoA, Op. cit., pp. 110 ss.

CODIFICACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEl.. EsTADO 889

importancia para resolver aun el asunto de la responsabilidad, "por actos lícitos"; al contrario, el acento quedaba puesto simplemente en las exigen­cias de la equidad63• O sea, la propiedad no es fundamento de la responsa­bilidad. Por otra parte, parecería insólito encontrar en el derecho de propiedad la razón que justifica la reparación de los daños morales, o mucho más generalmente laque procede en caso de afectación de cualquier derecho fundamental; la propiedad sería tan fundamento de la responsabi­lidad como la libertad de conciencia o de cultos, la libertad de enseñanza

. o cualquier otro derecho constitucionalmente garantizado. Esta argumen­tación parece hoy bastante exótica si se analiza el Derecho francés, p. ej., aunque algunos razonamientos similares se vertieron en la primera mitad del siglo XIX para justificar el régimen de responsabilidad por daños provenientes de obras públicas64• Ciertamente,la influencia del Derecho alemán se deja sentir con fuerza en esta materia, pues por largo tiempo la responsabilidad del Estado se ha explicado, en ese derecho, en atención a la idea de una cuasi-expropiación. Pero esta manera de razonar, dice Emst Forsthoff, "olvida el hecho de que la existencia de una culpa modifica por completo la situación"; la aparición de una culpa priva a los hechos de toda semejanza con la idea de un sacrificio de índole expropiatoria. Recurrir a la metáfora de la expropiación ya no tiene sentido en Alemania; si al principio ella permitió colmar una laguna legal, desde hace largo tiempo también la responsabilidad por culpa tiene justificación explícita6s•

El argumento basado en la igualdad ante las cargas públicas parece más sólido. Posee, además, en el derecho comparado, adeptos decididos (así como detractores célebres66). Adviértase, sin embargo, que en la argumen­tación tradicional chilena se busca responder con la cuestión del funda­mento la pregunta sobre el régimen: como el fundamento se hallaría en la igualdad ante las. cargas públicas, el régimen de responsabilidad sería necesariamente "objetivo'~, pues bastaría con la concurrencia de unaruptu-

6J CS, 07.08.1984, Comunidad Gal/elué el Fisco, CiL

64 Cf. en este sentido, la descripción de la doctrina antigua que hacía André MATHloTen Su tesis Les accidents cal/sés pnr les lravawc publics, Paris, Sirey, 1934, p. 114: "En una época en que el Derecho Administrativo no estaba muy desarrollado ... la doctrina se contenta con afinnar que las reglas del Código Civil no son aplicables: que por tener la Administración derecho a afectar la propiedad privada, la reparación tiene lugar independientemente de toda culpa, porque las cargas pllblicas deben ser repartidas igualmente entre todos los ciudadanos. Así, los autores de entoru::es constatan que hay casos en que la reparación es acordada aun si ninguna culpa puede ser detectada: porque la propiedad privada debe ceder ante el interés general, pero no sin indemnización".

6S Ernst PORSTHOfF, Traité de droit adminislratif al/emand, Bruselas, Bruylant.trad. francesa de M. FROMONT, 1969, p. SIS.

66 CHAPUS, Respollsabilité publique et TBsponsabilité privée, Op. cit., §338. pp. 342 ss.

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ra de la igualdad para la procedencia de la reparación, con prescindencia de toda culpa. Pero la jurisprudencia, que reconoce ocasionalmente este fundamento, jamás analiza si en el hecho la actuación regular o irregular que origina el daño es o no discriminatoria. Más aún, de serlo, ¿sería el signo de una responsabilidad sin culpa, o más bien la muestra inequívoca de un acto ilegal o contrario al principio jurídico de la igualdad ante la ley67?

Ese es más o menos el estado de la discusión. ¿Puede avanzar? En tanto siga buscándose una razón que ligue de maner¡l forzosa fundamento y régimen, probablemente no. La doctrina debería comenzarporpreguntarse cuáles son los regímenes de responsabilidad reconocidos por el derecho positivo para buscar luego su fundamento; no al revés.

Si se mira la Constitución, se constatará en sus primeros artículos que la responsabilidad está asociada a una infracción (de la Constitución, de la ley, etc.). Esa es una buena razón para comprender que el régimen de responsabilidad por culpa posee reconocimiento positivo; negarlo no conduce a ninguna parte. Si se mira más lejos, en el art. 38 p.ej., un intér­prete imaginativo podrá creer que la responsabilidad no sólo cubre hipó­tesis de infracción, anomalía o disfunción, sino otras (la idea de "lesión" a derechos, que por cierto no excluye la culpa), que pueden corresponder a regímenes diversos de responsabilidad. La cuestión del fundamento se sitúa en otro nivel.

Buscarlo en talo cual disposición textual de la Constitución o de la ley se muestra como un ejercicio pueril. Afirmar, por ejemplo, que el Estado responde por infracción a la ley, porque así 10 dispone la Constitución equivale a decir que el Estado responde porque responde. Si alguna razón ha de encontrarse, ella debe respetar los diversos regímenes de responsa­bilidad existentes, y no negar uno u otro de ellos.

67 Ralil LEI"EL1ER ha de&lIIIOlIado un punto de vista interesante a este respecto, al sostener que la violación del principio de igualdad seña también constitutivo de ralca de servicio. en la medida que bada "caer al acto administrativo en una abierta inconstituci~nalidad". Lafuerza mayor en la responsabilidad elCtraconlractual de la administraci6n del Eatado, Santiago, ConoSur, 2001, p. 160. El argumento permite recordar las concepciones tempranas de SOTO K., "La responsabilidad extracontractual del Estado administrador, un principio general del derecho pdblico cbileno", RDl (1976) 73.1.35, RDP-UCh (1977) 21-22.149, Y luego en su DerechoadminiSlrativo, Op. Cil., T. n, p. 280 (esp., p. 291), según quien tampoco procede hablar de responsabilidad por "actos ICcitos". El derecho comparado, sin embargo. continúa reflexionando a este respecto, sin abandonar por completo la idea de una responsabilidad construida al margen de la culpa. AsC, por ejemplo, en su recienle tesis, Camille Broyelle (úz respollSllbilitl de l' Eral du fait des /ols, Pans, LGDJ [col. Bihliolbeque de droit publicl, 2003) ha planteado convincentemente, con respecto a la responsa· bilidad por hecbo de las leyes en derecho francés, que la responsabilidad procedena simplemenlc en atención a los efectos "a·normales" de la norma dañosa (ajenos al fin perseguido por ella),loque justificada la constanle atención del juez administrativo rrancés al propósito perseguido por el legislador al imponer una determinada medida petjudicial para ciertos particulare&.

CODIACACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 891

Finalmente, ¿cuál es el fundamento? La cuestión ha suscitado varios tipos de respuesta en el derecho comparado, particularmente con el objeto de encontrar alguna razón profunda que justifique contrarrestar, aunque sea en parte, el imperio de la culpa. Algunos han pretendido ver en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas sobre todo el fundamento de la responsabilidad sin culpa, particularmente en presen­cia de un "daño anonnal"68; tal posición doctrinal no concita la unanimi­dad y otra corriente, ante la complejidad de sistematizar los supuestos de aplicación de esta especie de responsabilidad, ha creído posible recondu­cir todas esas hipótesis a la -difícilmente definible-noción de equidad69.

Mientras la responsabilidad por falta de servicio sanciona culpas, la responsabilidad sin culpa corregiría "injusticias"1o. La búsqueda de un fundamento unitario choca en realidad con la diversidad de supuestos que son sometidos a regímenes especiales de responsabilidad sin culpa. Charles Eisenmann, autor de uno de los estudios más penetrantes e influyentes en esta materia, concebía dos fundamentos. Por una parte, el principio de igualdad ante las cargas públicas pennite explicar exclusi­vamente los casos en que la víctima ha soportado un sacrificio en aras del interés general; el hecho dañoso en estos casos escapa a la lógica de los accidentes y consiste en un acto, por lo general, legítimo y regular, que causa daño como consecuencia necesarla de su eficacia. El principio de igualdad actúa exigiendo una indemnización para restablecer la igualdad rota a causa del perjuicio; para los demás casos, el fundamento de la responsabilidad -incluso la responsabilidad por culpa- consistiría en un "principio de correlación entre ventajas y cargas" que asume el Estado o del "provecho", que se traduce en la necesidad de reparar los perjuicios

6IMichelRouGEVIN-BAVILLE, atribuye a la anonnalidad del perjuicio el carácterdefundamento general de las responsabilidades objetivas. "Responsabililé saos faute", fascículo del Répertoire Dallo~ de la responsabiliré de la puissance publique, §282 s. Los consejeros de Estado M. ROUGEVllf-BAVIU,E, Renaud DENolx DE SAINT MARc y Daniel LABETOULLE plantean en sus Lefons de droir adminisrrarif, Paris, Hacbette, 1989, p. 328, que la responsabilidad perseguióa siempre el restablecimieRlo de una igualdad ante las cargas públicas anormalmente quebrantada. En los casos de responsabilidad por culpa, la falta de servicio revelarla laanormalidadde la desigualdad, en tanlO que en las responsabilidades sin culpa tal anormalidad se apreciaría exclusivamente atendiendo a los caracteres del daño. En el mismo sentido, v.la reciente tesis de CIlristine CORMIER, Le préjudice en droit odministrarif franfais. Érude sur la nsponsabililé urra-conlracruelle des personnes publiques, Paris, LOor (col. Biblioth~ue de droi! public), 20()2.

69 Jean-Paul GILLI, "La 'responsabililé d' équilé' de la puissance publique" ,D 1971, chronique, 125.

70 Conforme a una "política jurisprudencial de equidad", como dice Paul AMSELEK, en "La responsabilité sans faute des personnes publiques d' apRs lajuñsprudence adminislralive", Recueil d'/tudes en hommage a Charles Eisenmann, Pasis, Cujas, 1977, p. 233 s. (esp. p. 249).

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provocados por una actividad de la que el Estado o la colectividad saca algún provech071 •

Como puede advertirse, el fundamento de la responsabilidad reside en una particular concepción filosófico-política de las relaciones entre Estado y ciudadanos. Por su amplia vocación a dar cobertura a todos los regímenes de responsabilidad, no es extraño que el fundamento posea cierta vaguedad e indeterminación. Conseguir determinar cuál es ese fundamento, aparte de proporcionar cierta satisfacción intelectual (hallar la matriz de todos los regímenes), es de escasa ayuda en la solución de los problemas más concretos deresponsabilidad72• Para ello es necesario efectuar distinciones relevantes.

b. Ausencia de distinciones relevantes

La primera de todas es, como acaba de verse, la distinción entre responsabilidad por culpa y sin culpa. Como lajurisprudencia,la doctrina pasa de una a otra sin complicarse demasiado. Razones de fondo le permiten, además, llevar ala práctica un trabajo de difumÍnación sistemá­tica de los límites entre una y otra. Como el profesor Evans, por ejemplo, que llamaba a los juristas a abdicar en lo que ha sido el método caracterís­tico de su oficio desde la antigüedad: el establecimiento de distinciones relevantes73• O como Hugo Caldera, que propende al mismo resultad074•

El afán de esta tendencia es aparentemente .forzar el surgimiento de responsabilidades auténticamente sin culpa. En la otra trinchera, el pano-

71 Eisenmann, Op. eil., §10s.Paraesle autor, el principio decorrclaciónentre v entajasycargas fundamenta también la responsabilidad por culpa. Como la falla de servicio es siempre un hecho culpable atribuible a un funcionario de la Administración, el Eslado debe responder de ellas en atención al provecho, interés o ventaja que obtiene de la actuaci6n de sus funcionarios.

72 CHAPUS, Responsabililé publique el responsabilllé privée. Op. cit., §338, p. 343. En las antlpodas de eSle aUlOr, igual razonamiento: Francis-Paul Bénoit, Le droit admini.'l'tItif fi'Cllcois, París, Dalloz, 1968, §1238, p. 686 (hay traducci6n castellana, por R. Gil Cremades, El derecho administrativo francis, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1977). el. igualmente, CORDERO, La responsabilidad de la Adminislraci6n del Estado. Bases para una sislematilllci6n, Santiago, LexisNexis, 2003, pp. 94 ss.

13 EVANs, Temas de Dereeho- U. Gabriela Mislral (1997), Op. cil., p.l12. 74 Caldera señalaba que para la procedencia de la responsabili¡lad "lampoco se atiende a si el

daño es producto de una acción u omisión irregular, esto es, conslitutiva de falla de servicio ... o por una actuaci6n !fcila que provoque daños a los particulares". Sislema, Op. cit., p. 45. A renglón seguido lenía que efectuar sin embargo una "aclaración" en el sentido de que tratándose de la actividad lícita los actos perjudiciales no siempre son indemnizables (y precisando las condiciones para la responsabilidad en estos casos; lbld., p. 46). En otros términos, para la procedencia de la reparación, seg~n esle aUlOr, sí se atiende al carácter regular o irregular del hecho dañoso.

CoDIFICACIÓN DI!!. DERECHO DIi J.A RESPONSABILIDAD DE!. EsTADO 893

rama no es menos oscuro, pues al margen de hipótesis legales específicas, se niega la existencia de un régimen de responsabilidad sin culpa 75. Este diálogo de sordos no puede conducir muy lejos. Parece mucho más apropiado analizar con detalle cada régimen en sí mismo y explorar sus limitaciones, para comprender a partir de qué hipótesis la aplicación de un régimen diverso parece razonable y justa.

Otro tanto cabe decir de la falta de servicio. Por sus orígenes -inequívocamente señalados en la ley, al contraponerla a la falta perso­nal-, la falta de servicio está llamada a convertirse en el régimen ordinario de responsabilidad por culpa en el derecho público. Pero asignarle el rol de una responsabilidad objetiva implica privarla de su especificidad y disol­ver así su elasticidad en una fórmula vacía. En un temprano estudio sobre la falta de servicio (en la legislación sobre municipalidades), Domingo Hernández decía que la connotación culposa había perdido toda trascen­dencia en la materia, y la calificaba como una responsabilidad "sin falta u objetiva"76. Tenía algo de razón y sus palabras conservan validez actual, en la medida que la falta de servicio no corresponde a las ideas de origen moral de culpa o dolo; pero la calificación de esta responsabilidad como objetiva o sin culpa es errónea, pues la falta de servicio, aunque pálida y débil, es una especie de culpa. Sin embargo, a partir de entonces se ha querido confundir la responsabilidad por falta de servicio con un régimen de responsabilidad sin culpa. a pesar de las voces más sensatas que llaman a devolverle su significado original y su razón de ser". Ahora se la quiere hacer aparecer como una simple omisión78, con la idea de demostrar sus deficiencias y probablemente también su pequeñez: como se refiere a una hipótesis tan específica, el principio de responsabilidad reclamaría la aplicación de una responsabilidad objetiva residual, de extensión amplísi-

7S Así, p. ej., Alvaro Quintanilla, "¿Responsabilidad del Estado por actos lícitosT', RD-CDE (2000) 1.41; Letelier, "Un estudio de efectos en las características de la responsabilidad extracontractual del Estado", RD-CDE (2002) 6.149; Pierry, "¿Es objetiva la responsabilidad del Estado? Estado actual de la jurisprudencia", RD-CDE (2004) 11.11.

76 "La responsabilidad del Estado por la actividad municipal", RDP-UCh (1978) 24.145. Confusión conceptual semejante (entre otros) en: Rolando PAN1I)JA, Bases 8enerale~ de la Administrae/6n del Estado, Santiago, ConoSur, 1987, p. 45.

" Cf. PIERRY, RD-CDE (2004) 11, Op. cit. 78 SOTO K., nola sobre el fallo CA Concepción, 18.12.2003, Torres Velásque¡ el SS

TafeahUllno, lusP (2004) 12.252 s. Esta idea de omisión, que no es novedosa en el autor, es compartida además por otros miembros de su escuela, como V ASQuEZ, op. eit .. passim, esp. p. 99, Jorge BARAONA, "La responsabilidad de las municipalidades a la luz de la lillima jurisprudencia". en Responsabilidad civil de entidades corporativas, Cuadernos de extensión jurídica - U. Los

. Andes (2003), 7.47 (esp., p. 56); o José Ignacio MARTlNEZ, "La responsabilidad patrimonial de los servicios de salud", en-esa misma publicación, pp. 137 ss. (esp., p. 153).

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ma. Sin duda, esta destrucción de la falta de servicio no ayuda a los jueces, y la prueba más evidente de este insuficiente trabajo de sistematización dogmática es la permanente invocación del Código Civil para resolver problemas de culpa en este ámbito. El binomio falta de servicio/falta personal debería desde hace años haber sustituido a todas las manifestacio­nes de la culpa civil en el terreno del derecho público, pero no ha sido así, y la culpa civil sigue, paradójicamente, penando.

La jurisprudencia reciente está tomando un giro particularmente res­trictivo en cuanto a la falta de servicio. Resucitando conceptos de la derogada ley de municipalidades (DL 1.289), entiende que la falta de servicio se referiría exclusivamente a una disfunción administrativa frente a los usuarios o destinatarios de un servici079• El resultado de esta interpretación estrecha, que ha pasado inadvertida ala doctrina, consiste en una reducción del ámbito de aplicación del régimen público de responsa­bilidad por culpa, el cual sería inaplicable a quienes no tienen calidad de usuarios, es decir, a los terceros o incluso a. los colaboradores de la administración. Esa interpretación es contraria a las raíces del concepto y amenaza con desequilibrar en gran medida la distinción entre falta de servicio y falta personal; sus efectos, nefastos.para algunas víctimas (y eventualmente también para algunos funcionarios), ya se están conocien­doBO• La doctrina asiste impasible a la implementación de este criterio; sólo una protesta enérgica de la academia puede mostrar a la judicatura lo inconveniente de la interpretación a que actualmente tiende.

Al interior de la falta de servicio, cada servicio debería analizarse para detectar sus (posibles) especificidades. ¿Acaso la falta de servicio no tiene una coloración particular en el caso del error judicial? Desde luego que sí, pero establecerla no ha sido obra de la doctrina. ¿ Qué se sabe hoy de la falta de servicio aparte de 10 que escribía ya en 1927 Paul Duez? Su tipificación tripartita de las faltas de servicioSl , elegante pero nada científicaS2, es asumida como la única guía de la jurisprudencia en este terreno. Es muy poco lo que se ha avanzado en esta materia.

El riesgo es casi ine,ustente en la jurisprudencia como criterio de responsabilidad. Y si las calidades de las víctimas ayudan a ponerlo en evidencia, ninguna distinción se hace al respecto en el trabajo doctrinal. El

79 V. en este sentido los fallos cilados en nota 21. 80 Especialmente en el fallo CS, 27.08.2003. Arivalo Bascuñdn el Fisco, eil. 8IPAuLDuEz,Laresponsabilitédelapulssancepublique(endehorsducontrat), Pañs.Dallo~

1927,p.15. 82 Míehel PAI~LET. La fall,e dlO lenoice public en droit admini9tratif fmnfais, París (tesis),

LGDJ (col. Bibliotheque de droil public), 1980, pp. 308 ss.

CODIFICACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 895

profesor Soto llamaba desde temprano a hacer este esfuerzo sistematizador83 ,

pero nadie lo ha seguido. Hoy día parece que la jurisprudencia está comenzando a recurrir a este criterio de responsabilidad84, pero no lo ha hecho por invitación de la doctrina.

Por último, la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas se analiza en la doctrina exclusivamente a la luz del derecho de propiedad. La argumentación es simple y banal: una limitación al dominio es indemnizable si transgrede la esencia del derecho de propiedad (y debe mirarse entonces como una expropiación encubierta). La doctrina cree que aquí está la clave de la responsabilidad "por actos lícitos"s5. Puede que en algunos casos la jurisprudencia la haya seguid086• Pero esta argumentación no conduce al establecimiento de una responsabilidad "objetiva". Se trata simplemente de una responsabilidad por ilegalidad (lato sensu) de medidas cuasi­expropiatorias, en donde la reparación no depende de la nulidad del acto. Con esa argumentación, en el fondo no se tiende a una responsabilidad por actos lícitos, sino a una responsabilidad por culpa, vale decir, por actos ilícitos que, sin embargo, paradójicamente, nadie osaría censurar . No es de extrañar que con ese razonamiento en el reciente caso Loico la Corte Suprema haya dicho que. "en estricto rigor, una acción como la presente no debería prosperar", para destacar más adelante, ante la invocación del derecho de propiedad, "la ausencia u orfandad de normas que obliguen al Estado a responder en un caso como el planteado, lo que no es casual ni puede considerarse uná inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que, sencillamente, no existe dicha normativa"S7. Parece curioso que atendido el razonamiento que guía a las partes no se demande la nulidad de los actos administrativos en cuestión; al ser así, ¿no puede estimarse que, en cierto modo, la "víctima" no ha hecho todo lo necesario para evitar el daño? Al parecer, la jurisprudencia está llamada a evolucionar en este terreno. En realidad, el razonamiento no tiende al establecimiento de una responsabilidad "objetiva", y aquí las distinciones que opera la doctrina (cuando por una vez tiende a hacerlas) se muestran inconducentes al

83 Derecho administrativo, Op. cit., T. n, p. 270. 84 CS, 26.01.2005, Bustos Riquelme el Fisco, Rol N" 3354-2003. 8S De hecho, Fabi6n HuEPE, RespotlSabilidad del Estado, falta de servicio y responsabilidad

objetiva en su actividad administrativa, Santiago, Instituto Chileno de Derecho Administrativo, 2004, p. 89. se figura que la propiedad no sería respetada en un n!gimen de responsabilidad subjetiva, es decir, que la propiedad s610 estaría resguardada en un régimen de responsabilidad objetiva.

86 CA Santiago, 21.11.2003, Sociedad Agr(co/a Lolco L/da. el Fisco, GJ (2003) 281.123. 87 CS, 30. 12.2004,SociedadAgrlcolaLolco Ltda. e/Fisco, RolN°381-2004(cansds.48 y 51).

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resultado buscado. Mientras no se analicen las relaciones entre la equidad y las "cargas" impuestas por el Estado sin compensación, una auténtica responsabilidad sin culpa por ruptura de la igualdad no será realmente concebible en el Derecho nacional.

Probablemente, el propósito que persigue la ausencia de distinciones relevantes no sea insensato: mostrar al derecho de la responsabilidad como presidido por una unidad monolítica. La realidad es mucho más compleja, sin embargo, y exige efectuar distinciones. Es por eso que la definición de la responsabilidad depende necesariament~ del esfuerzo jurisprudencial.

2. Una materia jurisprudencial por naturaleza

Hay pocas materias que se presten tan bien a la elaboración de un derecho jurisprudencial como la responsabilidad civil (pública o privada). La inevitable vinculación entre la responsabilidad y las circunstancias de hecho que la motivan adquiere especial relevancia en el terreno de la responsabilidad administrativa. Quien quiera estudiar hoy el derecho positivo inevitablemente debe recurrir a la jurisprudencia. En realidad, el asunto debe necesariamente quedar en las manos del juez, pues éste, mejor que nadie, está en condiciones de determinar si una conducta merece o no un reproche que justifique poner a cargo de quien responde por ese hecho la reparación de las consecuencias dañosas que provoque (a) o para tomar en cuenta, en función de la equidad, simplemente la necesidad de la reparación de una víctima (b).

a. EljuezY la culpa

Los asuntos de responsabilidad plantean casi en fonoa innata la necesi­dad de buscar una falla en el origen del daño. La explicación puede encontrarse, probablemente, en un atavismo deljuez, cuando no del hombre, tendiente a responsabilizaren función de la culpa. Jean Carhonnier hacía ver que tal atavismo resurge con frecuencia en la mentalidad de los jueces, a propósito de problemas de causalidad. "La jurisprudencia parece decidir sobre todo empíricamente ... y prefiere los vínculos causales que conducen hacia las culpas moralmente más graves (ahí donde se revela una culpa intencional, palidecerán las culpas pornegligencia o por imprudencia ... )"88.

II Droll civil, T. 4, Les obligalioRS, Pans, PUF, 22' ed., 2000, §213, p. 391. Para el Derecho nacinnal, v. el interesante fallo CA Concepci6n, 04. I 2.2003, Calonge Freire el Fisco, Rol N" 3186-2002. El fallo deja establecida una falta de servicio, al haber faltado la Dirección de Vialidad en la señalización de eventuales (y peri6dicos, al parecer) desbordes de un lÍo; pero al adentrarse en el

CODIfICACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 897

Laresponsabilidad extracontractual no es una sanción, pero la cuestión carece de mucha importancia: ni la responsabilidad privada es strieto sensu sancionatoria, ni la responsabilidad pública deja de tomaren cuenta la idea de una disfunción, aun cuando sea en la simple posibilidad de evitar el daño. A lo cual se agregan las conclusiones bien conocidas: persona jurídica, o sea ente ficticio, el Estado no sería susceptible de ser sanciona­do, desde el momento en que carece de conciencia. Ese razonamiento era impecable hasta hace poco, pero el progresivo reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el derecho comparado amenaza con dej ar caducas esas conc1usiones8g• Hasta aquí, en todo caso, en el Derecho chileno, el argumento descrito no deja de poseer razonabilidad.

Sin embargo, de la imposibilidad de sancionar (en sentido técnico, sinónimo de reprimir) al Estado no se deriva que los jueces se vean impedidos de juzgar la actuación de un órgano del Estado en los términos tradicionales que marcan la culpa: bien o mal, correcta o incorrectamente, legal o ilegalmente. Esa es la esencia del razonamiento judicial: en términos muy elementales, decidir si un hecho o acto "está bien" desde el punto de vista del derecho, vale decir si una persona o entidad tenía "derecho" a ejecutarlo sin temor a pagar por sus consecuencias.

La responsabilidad, como dice el profesor Soto, consiste ante todo en "estar obligado a cumplir una obligación, y ser llamado o convocado a un tribunal si no cumple: porque no cumplir esa obligación implica un desequilibrio en las relaciones de igualdad entre los sujetos"90. Es difícil describir mejor la mecánica de la responsabilidad por culpa.

Continuaci6n nota B8

camino, sin esperar que las aguas bajaran, la víctima "incurrió en una imprudencia IOmeraria,lo que hace que sea el único responsable del accidente". Atendidas las circunstancias, "no era necesario que hubiera seilalización que le indicara el peligro, pues hay hechos que por ser tan evidentes se prueban solos, sin necesidad deadverlCncias previas (ManifullJ haud indigem probalione)" (cons. 11).

89 El Derecho penal francés, como entre OIIOS los Derechos inglés. estadounidense, belga o neerland~s, reconoce la responsabilidad penal de la pelSonajurídica. El arto 121·2 del Codigo penal prev~: "Las personas jurídicas, a excepción del Estado, son responsables penalmente ... de las infracciones cometidas por su cuenta, por sus órganos o representantes". Esta importante reforma no ha despertado gran reflexión en tomo a la naturaleza de la personalidad jurídica de derecho público; lo que muestra cuán corrientemente aceptada es la idea de la imputaci6n a las pelSonas jurCdicas de los hechos de sus agentes. Para análisis de estas materias vinculados con el derecho público <al margen del Estado, otras pelSOna5 públicas pueden ser llamadas arcsponderpenalmente), v. Etienne PICARD, "Laresponsabililé ~nale des personncs moralcsde droit publicA ,ReVUI! Sociétls 1994.261; JACQUES MOREAU, "La responsabilit05 pénale des établissements de santé el le Nouveau Code ~nal" ,AlOA 1995.620; Jean VIRE!', "La responsabilité de l' administradon et de ses agenlS ¡¡ I'épreuve du droit p~al contemporaio", AIDA 1995.763.

90 SOTO K., Derecho administrativo, Op. cit., T.Il, p. 266.

898 Jos~ MIGUEL V ALDIVIA

La jurisprudencia nacional lo ha comprendido bastante bien. Sin dejarse seducir por las doctrinas "objetivistas", no ha querido desautorizar­las de un modo radical. Es por eso que en la generalidad de los casos en que el juez habla de responsabilidades objetivl!s, busca simultáneamente un hecho que revele que el servicio público' no actu6 como debía. "Esta f6nnula de inocente apariencia" constituye en realidad la esencia delafalta de servicio, que es la culpa, y los jueces no pueden prescindir de ella.

Un ejemplo, tal vez el más significativo de esta manera de razonar de los jueces, lo constituye el caso Béraud. Aquí, el juez de primera instancia se libra a una definición extraordinariamente interesante de la responsabi­lidad del Estado, que parece al mismo tiempo un compendio avanzado de doctrina y un manifiesto político: la del Estado es "una responsabilidad objetiva, de garantía o de asistencia, consagrada por razones de equidad en la Constitución Política yen la ley, en favor de los ciudadanos petjudica­dos"91. Pero el daño, gravísimo y anormal obedeció en este caso a una serie de culpas inexcusables de todo el equipo médico interviniente que decidió operar una cadera distinta de la que correspondía; los médicos y paramé­dicos fueron incluso condenados penalmente (sin gran severidad, hay que decirlo), de manera que quedaba en evidencia la disfunción del servicio. Desde luego, el fallo no evoca en absoluto la falta de servicio (y aparente­mente no podía hacerlo, pues el hospital formaba parte de la administración militar), pero ¿cabe alguna duda de que el régimen aplicado es el de la falta de servicio? Si así no fuera, ¿por qué don Jorge López incluye este caso en su recopilación de fallos sobre la casuística (ya no tan) reciente de la falta de servicio92?

Ejemplos como el caso Béraud se cuentan por centenas en la actuali­dad. Ha pasado a ser prácticamente el razonamiento ordinario del juez en este terreno. No podía ser de otro modo, atendida la libertad de acción que dejan los textos aljuez. Esa libertad de acción no deja de recordar la que consagran los textos "civiles" de responsabilidad. A partir de Gracia, el principio elemental de responsabilidad suele expresarse en una f6nnula simple, análoga a la que recogen los arts. 1382 del Código Civil francés o 2314 del Código chileno: quien causa culpablemente un daño a otro debe repararlo. Para llegar a condensar esa regla, pero también a partir de esa regla, que es expresi6n de una sabiduría an~estral y de una práctica prudencial de la judicatura. el método de los jueces ha sido y sigue siendo

91 Sentencia de pñmera instancia, 28.03.1995, Blroud (cons. 74). cit. por LópEZ, Op. cit .• p. 36. 92 "Responsabilidad porfalla de servicio. Casuística chilena reciente", RDJ(1997)94, Op. cit.,

p.36.

CODIFICACiÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsrADO 899

el mismo: este hecho que provoca daño ¿está bien o mal? A la luz de esa conclusión cabe preguntarse realmente si acaso las disposiciones vigentes en materia de responsabilidad pública no son, en realidad, una codificación suficiente.

La Corte Suprema está intentando aprovechar al máximo esa libertad de configuración de soluciones que en este terreno le otorga la ley. Si en los primeros años de la jurisprudencia referirse a la doctrina fue inevitable, a falta de guías más seguras, la tendencia actual de los fallos se orienta en otro sentido. Desde luego, no en otro sentido material, sino puramente formal: es ella misma, la jurisprudencia, quien se erige y se reserva el rol de artífice del sistema de responsabilidad. Un ejemplo elocuente se halla en la posición reticente que asume en la actualidad la Corte frente a las normas constitucionales. No es que las niegue, les reste valor normativo o cuestione su contenido; al contrario. al evitar utilizarlas como normas de referencia para la resolución de un litigio (que a menudo halla su solución en la ley) neutraliza toda posibilidad de contestación respecto de su contenido. En otros términos, la Corte Suprema está tratando de afianzar el poder de la jurisprudencia en este terreno, mediante la supresión implícita de otros discursos que la constriñan. Desde un punto de vista formal, entonces, la jurisprudencia quiere reservarse la mayor flexibilidad posible en la determinación de las reglas del juego, sin amarrarse a un modelo específico de responsabilidad, probablemente sin ver en las reglas constitucionales ese modelo específico. La invocación del derecho civil coml1n y el recurso a las leyes especiales muestran, al menos, que el régimen constitucional de responsabilidad no se basta a sí mismo. Pero el recurso a esos otros modelos legales de responsabilidad procede siempre y cuando no altere la "natura~eza especial" de la responsabilidad del Estado93• En todo caso, no deja de ser significativo que nunca se especifi­que cuál es esa particular naturaleza, silencio que reafinna el rol de primer orden que la jurisprudencia se está asignando en la materia.

Materialmente, esa flexibilidad también tiene sentido. Lajurispruden­cía parece orientada hacia la búsqueda de un óptimo, que sea a la vez

93 Asr, CS. 15.05.2002, Domic Beuc y otros el Fisco., cil; CS, 07.05.2003, Gortú Btzrrur.a, FM (2003)510.751,RD·CDE (2003) 10.241. Particulannenteclaro aeslerespec:to, CS, 30.04.2003, Pir.ani Burdiles, GJ (2003) 274.108, RD·CDE (2003) 10.231: "La naturale~ especial de la responsabilidad extracontractual del Estado y el hec:ho de estar sujeta a reglas y principios pertenecientes al Derecho Público, no impiden que ciertos aspectos de esta responsabilidad, como son los relativos a la indemnizaci6n de los daños injustamente irrogados por la actividad estatal queden sometidos a las disposiciones del Derecho Común, a falta de una nonnativa propia del Derecho Pl1blico" (sentencia de reemplazo, cons. 1"). Debe tenerse presente que estas !reS sentencias recaen en la responsabilidad por hec:ho de las fuerzas militares.

900 José MIGUEl. VALDIVIA

satisfactorio para las víctimas, pero sin el automatismo que entraña el modelo de responsabilidad objetiva y perpetua que ha propuesto alguna doctrina94. Hay en la evolución actual de la responsabilidad del Estado en esta materia una política jurisprudencial interesante, que oscila entre la sa­tisfacci6n a las víctimas y el rechazo a considerar. al Estado como una c~a pagadora de todos los daños quesevinculen con su funcionamiento. &probable que mediante la búsqueda de ese 6ptimo, la jurisprudencia vea la manera en que serespetamejoresanaturalezaespecial de la responsabilidad pública.

¿Ha conducido esta tendencia a un vuelco jurisprudencial? Un análisis estadístico impone una respuesta negativa. La prescindencia de las normas Gustamente delos textos tan aparentemente necesarios) conduce en la gran mayoría de los casos a soluciones por completo análogas a aquellas que indicaba la jurisprudencia desde los años ochenta en adelante.

Desde luego, esta prescindencia de los textos ha facilitado la introduc­ción de la equidad en este terreno, llevando a la adopción de soluciones que no parecen encontrar ningún sustento normativo explícito.

b. Eljuezy la equidad

Una de las características más destacables de la responsabilidad admi­nistrativa es la importancia que cobran aquí las consideraciones de equi­dad. Posiblemente. es la principal diferencia que la distingue de la respon­sabilidad privada. ¿De dónde salen estas consideraciones?

Algunas declaraciones doctrinales, estrepitosas, hacen ver que entre la responsabilidad privada y la responsabilidad pública habría una diferencia radical y absoluta. Ese no es el estado de espíritu de la jurisprudencia. La justicia ordinaria, que conoce tanto de asuntos públicos. como privados, no ve una distancia enorme entre hipótesis similares por el solo hecho de imputarse el daño a una persona pública. Un caso Almonacid es bien significativo de esta actitud de la jurisprudencia. Una niña de corta edad cayó en una cámara de alcantarillado descubierta, ubicada en el patio de un consultorio médico municipal. Eljuez de primerainstanciaestim6 que "las alcantarillas, pozos y todo sistema que importe la evacuación subterránea de desechos deben estar debidamente selladas, 10 que no aconteci6 y

94 En este senJido, Cordero, RDP-UCh (2004) 66. Op. cit., p. 38S s. Sus conclusiones paReen apresuradas. pues nada indica que las hipótesis de responsabilidad sin culpa (excepcionales, como han sido hasta ahora) desaparecerán por completo de la jurisprudencia; como se indica mals adelante, una nueva forma de responsabilidad sin culpa está adquiriendo forma, ~is-il-~;s de víctimas que no tienen calidad de "usuarios" de los servicios publicos.

CoDIFICACIÓN DI!L DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 901

producto de ello se produjo la caída de la menor", y en esas circunstancias, la causa del accidente "ha sido la negligencia en la adopción de medidas de seguridad en tomo a la fosa séptica abierta ubicada en la parte posterior del consultorio". La naturaleza pública del responsable no incide p~ nada en la determinación de la responsabilidad; la misma obligación se habría impuesto a cualquier persona, pública o privada. La Corte Suprema avaló este razonamiento, entendiendo que la responsabilidad "se sustenta en el hecho propio y que en la especie ha consistido en la omisión de un deber de vigilancia de las medidas de seguridad en un recinto destinado a la atención de público, deber que la sentencia imputa, correcta y exclusiva­mente, al detentador del bien raíz" (cons. 10)95.

Pero en otras circunstancias, la jurisprudencia advierte que en los hechos lajusticia distributiva está llamada a aportar matices a las solucio­nes ordinariamente reconocidas. Porque el Estado se halla en posición de supraordenación es que el daño ha podido producirse; y naturalmente, la justicia distributiva puede exigir en tal caso soluciones particulares. Ese es en ténninos generales el motivo que conduce a invocar con tanta frecuencia la equidad en este terreno.

Naturalmente, algunas reglas del sistema obedecen a consideraciones de equidad. En el régimen público de responsabilidad por culpa (la culpa misma. por lo demás, ¿no es manifestación privilegiada de la equidad?), el tratamiento del binomio falta de servicio/falta personal responde a puras consideraciones de equidad. La irresponsabilidad de los funciona­rios que entraña toda falta de servicio es expresión de una consideración de 10 justo distributivo: lo que el servidor público hace grosso modo por cuenta del Estado no tiene por qué (i.e. no es justo) repercutirle, aunque 10 haga mal. El estatuto de la falta personal, igualmente, se funda en consideraciones de equidad, pues no es justo que una culpa del funcio­nario, aun si no es una culpa profesional o "institucional" (o sea, una falta de servicio), impida a la víctima gozar en la práctica de una reparación conveniente, si el daño lo ha sufrido actuando el órgano en ejercicio de sus funciones, con motivo de éstas o incluso sólo con medios puestos a su disposición por el servicio. Y es también por razones de equidad que el Estado puede repetir, sólo en caso de falta personal (y no de falta de servicio), en su contra96• Esas soluciones, que hoy se hallan implícitas en

95 10 JLPuertoMontt, 27.10.1998.AI/IIonacidHenr(que~c1Corporaci6n Fe, Uniólly Esfueno y "Ira, conf. CA Puerto Montt, 24.03.1999, CS 02.11.2000, LN 17528.

96 Aquí no rige el ano 2325 del Código Civil, como (erradamente) cn:e Corral, Op. cil., p.44.

902 JOSÉ MIGUEL VALDIVIA

la ley, fueron un día obra de la jurisprudencia (francesa), inspirada, muy naturalmente, en la equidad97•

¿En favor de quién juega la equidad? ¿De la víctima o del Estado? La equidad juega en favordelajusticia distributiva, que puede favorecer tanto a la víctima como al poder, en atención a su condición particular. Sería un error asociar la equidad a una especie de victimismo carente de toda consideración científica98•

Por fortuna,las fuentes escritas del derecho positivo vigente (constitu­cionales o legales), responden ampliamente a un modelo de equidad. Es por eso que en la gran mayoría de los casos el juez no tiene que "inventar" nada para resolver un litigio, ni colocarse en la anómala situación de creerse autorizado para juzgar el contenido de la ley. Sólo al margen de las soluciones legales, en términos formalmente excepcionales, la invocación de la equidad se presentará como ineludible.

Pero las consideraciones de equidad no están ausentes de la jurispru­dencia chilena. Así, un fallo Barros toma adecuadamente en cuenta la condición de un establecimiento asistencial relativamente básico y pobre para enfrentar un caso médicamentecomplejo99. Planteada en el terreno de la culpa, la cuestión no podía apreciarse de un modo puramente abstracto en atención al daño: la víctima había muerto, a consecuencias de su estado de salud, a bordo de la ambulancia que la llevaba, desde ese consultorio básico de Laja, al hospital de Los Ángeles, mejor dotado en profesionales e implementos materiales. La cuestión de las obligaciones del servicio no podía resolverse según una regla general, sino tomando en consideración precisamente las circunstancias de la especie, o sea, midiendo la actuación del servicio conforme a sus medios y a la complejidad del cuadro clínico. En esas circunstancias, el servicio no debe responder.

También es manifestación de la equidad la solución a que .arriba el comentado fallo Oviedo. Una paciente contrae una infección en un hospital de Talcahuano. No es la infección en sí misma la que compromete la

'11 Esa es la base de la famosa fórmula contenida en el arret Blanco del Tribunal des conOits, 08.02.1873, R (te, suplemento), p. 61, D 1873.3.17, S 1873.2.153, todos con las conclusiones de David, GAJA, N° t. p. l. Enlle otras cosas, el fallo diceque: "la responsabilidad que puede incumbir al Estado ... tiene sus reglas especiales. que varlan segón los requerimienlos del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Eslado con los derechos privados". Es precisamente en ese carácter variable delaresponsabilidad, y enla bósqueda de un equilibrio enlle los intereses públicos y privados que consiste la invocación de la equidad, atendiendo a la justicia dislributiva, en materia de responsabilidad.

98 Cj. sin embargo la "postura" de HUEPE, Op. cit., pp. 85 ss. 99 CA Concepción, 10.08.2004. Barros Salamanca el SS Bto-Bto (cons. 11), conf. CS.

03.11.2004. LN 31365.

CooIFlCACIÓN DEL IlERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO 903

responsabilidad del servicio, sino el hecho de no haberse prevenido a tiempo las complicaciones que dicha infección provoc6 en la paciente (y que causarían su muerte)IOO. El standard de culpa parece particularmente rígido, y algunos han criticado el fallo por conducir la culpa a los confines de la fuerza mayor101• Pero sin duda es el hospital quien se hallaba en mejores condiciones, atendida su categoría, para frenar a tiempo el avance de la infecci6n. El criterio, mirado exclusivamente en atenci6n al hecho de la infección, no podría ser extendido necesariamente a otras hip6tesis l02,

especialmente a hospitales menos preparados para enfrentar emergencias. Con razón la Corte Suprema ha desautorizado a la Corte de Concepci6n (sin censurarla), impidiendo que el criterio retenido conduzca a una automatizaci6n de la responsabilidad en este terreno 103 •

La distinción entre uno y otro caso puede ser radical, pero en verdad, es bastante sutil y depende exclusivamente de las circunstancias de la especie. Apreciarlas debidamente es tarea del juez. La ley difícilmente podría penetrar tanto en el funcionamiento de los servicios para precisar el límite entre 10 que debe y no debe hacerse.

Pero la consideraci6n de las "circunstancias de la especie", que es una f6rmula usual para justificar la adopción de soluciones equitativas, en­cuentrasus mejores ilustraciones (o en todo caso,las más resonantes) fuera del ámbito de la culpa.

El ejemplo del caso Galletué es probablemente el más conocido de esta manera de razonar del juez. La indemnizaci6n reposa exclusivamente en la equidad 104, como se recordará, lo cual cobra especial relevancia frente al rechazo, que el mismo fallo hiciera, de los argumentos fundados en el respeto al derecho de propiedad. Nuevamente aquíla equidad implica una atenci6n especial a las circunstancias del caso, y el rechazo de un automa­tismo de la reparaci6n. Los argumentos tendientes a: demostrar la ilicitud

IDO CA Concepción, 10.08.2000, Oviedo PéTtlz el SS Talcahuano, conf. CS, 24.01.2002, cit. 101 TAPIA. Op. cit., p. 102. 101 El cons. 23 de la sentencia de apelación asumió como un deber del Servicio ettadicar

cualquier infecci6n intrahospitalaria, al punto que si un paciente fallece a consecuencia de una infecci6n de esa naturaleza, "quiere decir, entonces, que ha habido una falla estructuml del servicio, que no fue capaz de enfrentar cumplidamente la emergencia". Ese es un criterio extremadamente rígido, que parece convertir la obligación de medios del hospital en una obligaci6n de resultados.

103 La Corte Suprema precisó que las apreciaciones de la Corte de Concepción referidas en la nota precedente, "que este tribunal no necesariamente comparte, son a rnero·abundamiento y bajo el supuesto hipotético, que la propia sentencia contradice, de que estuviera acreditada la debida diligencia y cuidado de la demandada, de modo que esas apreciaciones no han podido influir en lo dispositivo de la sentencia" (cons. 10): Una conclusión similar. en CS. 30.04.2003, Hem6ndet Espinoza el SS Concepci6n. cit.

104 CS, 07.08.1984, Comunidad Gal/etué el Fisco, cit.

904 JOSÉ MIOUEL V ALOIVIA

de las medidas de protección de la flora' autóctona, en función del derecho de propiedad, fueron rechazados por la Corte en esa ocasión. Es aparente­mente por lo mismo que el fallo Lolco se muestra tan reticente 105 frente a la solución alcanzada por la Corte de Santiago, fundada exclusivamente en el derecho de propiedadlO6• Si esta jurisprudencia parece paradójica e inexplicable a la luz de categorías rígidas, es precisamente por la conside-ración de la equidad que la preside. .

Un nuevo ejemplo de la consideración de la equidad en materia de responsabilidad sin culpa está tomando cuerpo actualmente en la jurispru­dencia de la Corte Suprema. El fallo Bustos recurre a una distinción entre categorlas de víctimas, para someterlas, según sus calidades, a estatutos particulares de responsabilidadl07• Naturalmente, la jurisprudencia tiene presente el ejemplo del Derecho francés, donde la distinción posee reco­nocimiento jurisprudencial (particularmente, en materia de colaboradores de la administración y, sobre todo, en el contencioso por daños provenien­tes de obras públicasI08). Pero resulta indudable que si 10 hace es porque la condición de usuario de un servicio público la juzga diversa de la del tercero ajeno, o de un colaborador del servicio. Y de esa consideración no están ausentes reflexiones sobre la equidad, desde luego (como sereconoce por lo demás en el Derecho francés 109). Así, a un colaborador del servicio, como 10 es un recluta (en cumplimiento de su servicio militar), no le hace falta invocar la culpa para que el Estado responda por el hecho de que un cabo del Ejército le dispare a mansalva en un recinto militar, durante las horas de descanso de la tropa 110. La distinción de las víctimas según sus

lOS CS, 30.12.2004. Sociedad Agr[cola Loica Ltda. el Fisco, ciL 106 CA Santiago, 21.11.2003. Sociedad Agr[coIa LoIco Ltda. el Fisco, cit. 107 CS, 26.01.2005, Bustos Riqlltlme el Fisco, Rol N° 3354-2003. 108 F.-P. B~NOrr, op. cit., §1240. p. 687 S.; J. MOREAU, L'influence de la situalion et du

comporlement de la victime sur la responsabilité administrative. Pans, LODJ (col. Biblioth~que de droit public), 1957.

109 Franck MODEIINE, "La distinc\ÍDn du tiers et de l 'usagerdans le contentieux des dommages de travaux publics", Cahiersjuridiqlles de l'électriciré .tdugaz 1964.677 S., 7SS s. (esp. p. 690).

110 PIERRY, RD-CDE (2004) 11, Op. cit., p. 14 (nota 4) parece creer que el fallo consagra una responsabilidad por culpa (su escrito es anterior al fallo de casación), y en realidad, si se analiza la sentencia de apelación podría dudarse acerca del contenido de la decisión. El fallo de segunda instancia, CA Santiago, 01.07.2003, Bllstos el Fisco, GJ (2003) 277.149, procede en efecto como ordinariamente han hecho los jueces hasta ahora: hablando de responsabilidad objetiva al tiempo que buscan ídentificaruna falta de servicio, una disful\ción en el servicio pllblico. Concretamente, el fallo dice que atendido el carácter permanente de la funci6n castrense, "no es concebible que dentro de un recinto militar no se guarden las reglas de jerarquía, disciplina y comportamiento propias" de la condición militar (cons_ 12). Es la Corte Suprema quien otorga un sustento radicalmente distinto al fallo; en una época en que el supremo tribunal pesa mucho sus palabras. la f6nnula empleada parece inequívocamente un cambio de orientaciónjurisprudencial. Dice la

CODIFICACIÓN DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD DEl. EsTADO 905

calidades debería pronto conducir, conforme a la equidad, a reservar un trato similar al tercero; éste. no sacando provecho ni usando el servicio, no tendría motivo alguno para verse particularmente expuesto a los riesgos excepcionales en que el servicio hace incurrir a los administrados. Exigirle en todos los casos la prueba de una falta de servicio puede ir, atendidas las circunstancias, en contra de las exigen~ias de la equidad; naturalmente, dichas exigencias particulares no debieran excluir la responsabilidad del Estado si la prueba de una falta de servicio es efectivamente aportada 111;

CONCLUSiÓN

En general, la codificación del derecho cabe cuando el conjunto de soluciones que integran una parcela del ordenamiento jurídico se encuen­tran estables y son conocidas. Sólo así puede hablarse de un esfuerzo de "fijación" del derecho.

El derecho público de la responsabilidad no reúne en la actualidad las condiciones necesarias para procedera tal ejercicio. Se trata de una materia en plena evolución ante la jurisprudencia, en un terreno que -mucho más que la responsabilidad privada- rehúye respuestas rígidas. Efectivamente hay lagunas, los textos son pocos y dan pábulo a vacilaciones; las vacila­ciones jurisprudenciales, por su parte, existen e incomodan, pues dificultan un análisis lineal y esquemático. Pero es ante todo la materia la que no es lineal ni esquemática, y la jurisprudencia se moldea aquí en función de la rugosidad particular de la materia.

¿Se puede hacer algo? La pregunta no es tan inocente, pues envuelve dos alternativas. Si se trata de suprimir las particularidades de la respon­sabilidad pública, lo primero que hay que precisar es que las vacilaciones

Continuaci6n nota 110

Corte que estando fijados, como hechos de la causa, "que el autor de las lesiones al bijo de la demandante fue un cabo de Ejército. que ellas tuvieron lugar en el inteñor del Regimiento N" 14, Aysén de Coyhaique, y que la víctima [directa] a la fecha de ocurrencia de los hechos cumplla con el Servicio MilitarObligatorio, es indudabl8que el Estado debe responder por el daño irrogado, ya que se trata de un riesgo causado por la propia Administración del Estado, quien debe garantizar las condiciones mínimas de seguridad, respecto de quien cumplía con el deber militar" (cons. 12).

In Es por eso que resulta tan cñticable el fallo CS, 27.08.2003, Ar4valo Bascu;;4n el Fisco, Rol ND3876·2001. Aunquetiende a ladistinci6n de las víctimas según sus calidades,el fallorechaza extCJIder a un "tercero" el régimen público de responsabilidad por culpa, a pesar de la existencia (evidente) de una falta de servicio o al menos de una falta personal suficientemente relacionadac:on el servicio para entrañar su responsabilidad.

906 JOSÉ MIGUEL VALDIVIA

jurisprudenciales obedecen más bien a concepciones filos6fico-políticas sobre la relaci6n entre los ciudadanos y el Estado; pero en cuanto al fondo, las decisiones de lajusticia poseen mayoritariamente una 16gica coherente y justa, que es bastante uniforme, y que desmiente o en todo caso relativiza el discurso filosófico-político en que aparentemente se funda. Entretanto, lo que sí puede hacerse es estudiar el derecho positivo, sin prejuicios e intentar extraer de él la 16gica que preside a lajurisprudencia. Hay aquí una tarea pendiente para la doctrina, que debería dejar de exagerar el alcance de problemas para cuya soluci6n no ha mostrado tener demasiadas capa­cidades (y cuya importancia práctica, al menos, es bastante relativa). De lo contrario, como está ocurriendo ya, se corre el riesgo de distanciarse de la jurisprudencia, que hasta aquí se ha mostrado mucho más innovadora que la propia doctrina. -Fijar-por-anticipado las respuestas que merecen estos problemas resulta una opción política (que, como cualquier otra, puede mostrarse no necesa­riamente perenne). En cualquier caso, una codificaci6n eventual de la materia nunca podrá superar .la complejidad natural que esta clase de problemas presenta, ni suprimir por completo la iniciativa del juez en la búsqueda de soluciones que más se ajusten a la equidad.