Bienes jurídicos (en el ordenamiento de la Unión Europea), in Diccionario analíticode derechos...

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ISBN 978-88-95448-40-4

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DICCIONARIO ANALÍTICODE DERECHOS HUMANOSE INTEGRACIÓN JURÍDICA

Mario I. Álvarez Ledesma y Roberto CippitaniCoordinadores

€ 70,00$ 98,00

UNIVERSITÀDEGLI STUDI

DI PERUGIA

ISEGRoma-Perugia-MéxicoISEG

Diccionario analíticoDe Derechos humanose integración juríDica


ISEGRoma-Perugia-México

PROPIEDAD LITERARIA RESERVADA–––––

©Copyright 2013 byIstituto per gli Studi Economici e Giuridici - “Gioacchino Scaduto”

Università degli Studi di Perugia - Dipartimento di Medicina Sperimentale e Scienze Biochimiche Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey – Campus de Ciudad de México

Roma – Perugia – México

ISBN 978-88-95448-40-4

Este libro forma parte de las actividades del Proyecto “IR&RI - Individual Rights and Regional Integration”, financiado por la Unión Europea, EACEA, en el ámbi-to del Programa Jean Monnet - Lifelong Learning Programme. Proyecto n. 528610

Queda prohibida, salvo excepción prevista en la ley, cualquier forma de reproducción, di-stribución, comunicación pública y transformación de esta obra. La infracción de los de-rechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual.

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––Impreso en Italia, Istituto per gli Studi Economici e Giuridici “Gioacchino Scaduto” s.r.l. Spin-off dell’Università degli Studi di Perugia, Via Margutta, 1/A – Roma por Università degli Studi di Perugia - Dipartimento di medicina sperimentale e scienze biochimiche y Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey – Campus de Ciudad de México

NIF-IVA IT 08967801005

Derechos reservados

Università degli Studi di Perugia

Coordinadores del Proyecto IR&RI: Roberto Cippitani (Università degli Studi di Perugia); Mario I. Álvarez Ledesma (Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey - CCM)

ComitécientìficodelProyectoIR&RI: Rainar Arnold (Universität Regensburg); Hadley Christ (University of Brighton); Valentina Colcelli (Università degli Studi di Perugia), Juan J. Faundes (Universidad Católica de Temuco), Manuel Hallivis Pelayo (Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, México, D.F.); Víctor M. Martinez Bullé Goyri (Universidad Nacional Autónoma de México), Carlos F. Molina del Pozo (Universidad de Alcalá de Henares), Juan P. Pampillo Baliño (Universidad Anáhuac; Escuela Libre de Derecho), Hellen T. Pacheco (Universidad de la Frontera); Luz Pacheco Zerga (Universidad de Piura); Massimo Paradiso (Università degli Studi di Catania); Calogero Pizzolo (Universidad de Buenos Aires); Antonio Palazzo (Università degli Studi di Perugia); Susana Sanz Caballero (Universidad CEU Cardenal Herrera); Andrea Sassi (Università degli Studi di Perugia); Francesco Scaglione (Università degli Studi di Perugia); Giovanni Semeraro (Universidade Federal Fluminense de Niteroi); Stefania Stefanelli (Università degli Studi di Perugia); Ferdinando Treggiari (Università degli Studi di Perugia); Andrea Trisciuoglio (Università degli Studi di Torino).

Segretaria editorial: Rossana Riccini (Università degli Studi di Perugia)

Traducción del Italiano al Español bajo la dirección de la Mtra. Marisa Dalla Costa

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Bienes jurídicos(en el ordenamiento de la Unión Europea)

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1. Derecho U.E., competencias, bienes y propiedad. La regulación de los bienes no es objeto de las competencias de la Unión, pero el derecho comunitario, de todos modos, ha incidido sobre ella. A pesar de la ausencia de competencia directa y pese a que la ca-rencia en estos campos de actos de derecho derivado dotados de directa aplicabilidad, los ordenamientos internos no se substraen de la influencia del derecho comunitario en este sector. En realidad, solamente en apariencia la Unión Europea ha dejado regular a los ordenamien-tos de los Estados - completamente y autóno-mamente - el tema de los derechos reales. El art. 345 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (sucesivamente TFUE) (ex art. 295 TCE) desarrolla, en efecto, la función de regular la distribución de las competencias sin otorgar, al derecho de propiedad y a los bienes una inmunidad absoluta de la influen-cia comunitaria .La antedicha norma, en efecto, ha de leerse a la luz del principio general de subsidia-riedad. Las instituciones están autorizadas a intervenir legislando en materia cuando los objetivos para alcanzar podrían efectuarse aún mejor, si fueran realizados sea a nivel europeo que a nivel nacional. De parte de la Unión Europea (sucesivamente UE) se hace

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inevitable la intervención en materia de bie-nes y de derechos sobre los mismos, siendo llamada, ella misma a perseguir, entre otros, los objetivos de «un desarrollo armónico y sostenible de las actividades económicas», «un elevado nivel de protección del medio ambiente» (1). Ya el art. 106 TFUE recono-ce una especie de neutralidad del derecho comunitario en el sentido que la norma ex-cluye entre las competencias de la Unión, la de establecer la reglamentación de la pro-piedad, esto no significa, sin embargo que la norma tenga que ser interpretada en el sentido de que, al ordenamiento comunita-rio se le excluya cualquier posibilidad de in-cidir concretamente en la disciplina relativa a la limitación del derecho de propiedad. En efecto el Tribunal de justicia ha mutado su enfoque progresivamente, afirmando una propia función de tutela de los derechos fundamentales como parte integrante de los principios generales del ordenamiento comunitario. Al derecho de propiedad se dedica también el art. 17 de la Carta de los Derechos fundamen-tales de la Unión Europea, colocado en el ca-pítulo dedicado a las «libertades». Al derecho de propiedad como derecho fundamental se ha referido siempre el Tribunal de justicia (2).El texto del artículo corresponde esencial-mente al del art. 1 del Primer Protocolo adi-cional a la Convención europea para la sal-vaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (sucesivamente «CEDH»). El aspecto evidente que establece mayor distancia con respecto a la CEDH es el hecho, de que, mientras el art.1 del Protoco-lo adicional considera entre los derechos del hombre «el derecho al respeto de sus bie-nes», el art. 17 habla de manera explícita del «derecho de propiedad» y de su contenido como el derecho de aprovechar y el de dis-poner de los bienes adquiridos legalmente y el de dejarles en herencia. La misma conven-

(1) Ex arts. 2 y 3 TCE, hoy respectivamente 3 TFUE y arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 TFUE. (2) Tribunal de justicia, 13 de diciembre de 1979, C-44/79, Hauer v. Land Rheinland-pfalz, en Rec. 1979, p. 3727; Id., 14 de mayo de 1974, C-4/73, Nold kg v. Commissione, en Rec. 1974, p. 491.

ción encuadra el tema de los derechos reales que se refiere al derecho privado económico-patrimonial, entre los derechos fundamenta-les del hombre. En diferentes partes se destaca la ausencia de cualquier referencia a la fórmula de la función social, así, en cambio, explícitamente previsto en las más modernas constituciones euro-peas. Tal forma de limitación es desconocida al Tribunal de justicia, el cual siempre ha razo-nado en términos de interés general.Ni siquiera la colocación del tema de los dere-chos reales de la propiedad entre los derechos fundamentales del hombre altera en esta ma-teria los poderes de acción de la UE. De todas maneras, asumir que las normas vigentes no se refieren directa o indirecta-mente a los bienes jurídicos, constituiría una afirmación construida sin tener en cuenta los procesos históricos y el desarrollo del derecho privado europeo.Habría que pensar solamente en el régimen de contingentación de los cultivos en el siste-ma de la Política Agrícola Común o al caso de las limitaciones de las instalaciones de ciertos viñedos en el sistema D.O.C (Denominación de origen controlada) y D.O.C.G (Denomina-ción de origen controlada y garantizada), o a la disciplina de la multipropiedad. Por lo recordado con anterioridad, la previ-sión según el art. 345 ya cit., para ser com-prendida con exactitud ha de ser leída: la materia permanece de competencia exclusi-va de los Estados miembros sólo si no existe finalidad comunitaria que imponga la adop-ción de normativas europeas sobre la propie-dad en específicos sectores. Hay que pensar, en este sentido, en algunas intervenciones en materia de política monetaria o en temas de bienes culturales, comercio, libre circula-ción, transportes, agricultura, competencia. Bienes inmateriales, también en sectores am-bientales o en tema de salud.Hasta hoy, sin embargo, la producción nor-mativa U.E. en tema de propiedad, derechos reales y bienes no está estructurada ni es ex-haustiva. En esta materia no se halla ninguna unifi-cación entre las legislaciones nacionales, a diferencia de lo que sucede por ejemplo en

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el contrato. En este sector, de todos modos, se ha puesto en movimiento un proceso de integración. El derecho U.E., como el C.E.D.H. antes que él, confirma la tendencia, de la doctrina italiana, de reconocer la existencia de una pluralidad de nociones de propiedad. Esta asume varias formas con respecto a la mo-dalidad con la que un ordenamiento desea regular el derecho de cada categoría de bie-nes en el respeto de los intereses generales y de los propios valores fundamentales.El término propiedad, de esta manera, se utiliza, no sólo referido a la propiedad mo-biliaria en general, a los bienes inmuebles, a los bienes culturales y por lo tanto a cosas de tipo material, sino que también se refiere a cosas o bienes, los llamados inmateriales.

2. Knowledge-based Society e inmateria-lidad de los bienes. Los bienes inmateriales han recibido su reconocimiento oficial por la Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea.La realidad actual construye sin embargo bienes inmateriales que por sus caracterís-ticas, no necesariamente coinciden con los que estamos acostumbrados a considerar como tales. La referencia se hace con respec-to a lo que puede ser objeto de propiedad intelectual.Los intellectual property rights son objeto también de reglamentación por las con-venciones internacionales, incluso la Carta de Niza, donde al derecho de propiedad se le dedica el art. 17, colocado en el capítulo dedicado a las «libertades». El art. 17 habla explícitamente del «derecho de propiedad» y de su contenido como derecho a gozar, a disponer de los bienes adquiridos legalmen-te o del derecho de dejarlos en herencia. El artículo enmarca el tema de los derechos reales entre los derechos fundamentales del ser humano. Lo coloca entre los derechos ci-viles, reagrupados en seis grandes capítulos: dignidad, libertad, igualdad, solidariedad, ciudadanía, justicia.Para la Unión Europea llamada a perseguir sus objetivos de «desarrollo armónico y sostenible de las actividades económicas», «un elevado

nivel de protección del ambiente» (3) son inevi-tables las intervenciones en materia de bienes y de derechos sobre los mismos.La realidad contemporánea exige la necesidad de una reflexión sobre la noción de bienes en general, así también sobre la noción más específica de bienes inmateriales.El conocimiento en un sistema de mercado se produce también mediante actos creati-vos y de ingenio. En los diferentes códigos civiles y en las varias leyes especiales de los estados europeos existe naturalmente un instrumento que tutela la creatividad huma-na, la cual es por cierto un acto de profundo conocimiento. Esta es naturalmente la legis-lación sobre la propiedad intelectual.La noción de «conocimiento» que se sub-sume en la protección de la llamada pro-piedad intelectual, es tal vez la que más se acerca a la noción de «conocimiento» que actualmente está en la base del proceso de integración de la U.E, pero que no coincide totalmente con aquella (4).La noción de «conocimiento» elaborada en la llamada Estrategia de Lisboa 2000, en ver-dad lo considera, si bien, no se refiere sólo al objeto del derecho de autor elaborado en el siglo XIX (5). El filósofo y economista Polanyi expresa como el conocimiento no es sólo un acto imper-sonal y objetivo, reivindicándole un carácter personal. Es conocimiento tácito «lo que se conoce, pero no se expresa porque no se pue-de o sería inútil hacerlo: «podemos conocer más de lo que podemos expresar». Al «cono-cimiento formal», representado por los dere-chos de explotación de los diferentes inventos

(3) Ex arts. 2 y 3 TCE, hoy respectivamente 3 TFUE y arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 TFUE. (4) En el plano del derecho internacional véase la Con-vención de Munich sobre patente europea 1973, que consiente con una sola registración obtener un núme-ro de patentes nacionales reconocidas regularmente en los países solicitados por el que deposita: es la pat-ente europea; La Convención de Luxemburgo sobre la patente comunitaria de 1975; el Tratado de Wash-ington para la Cooperación internacional en materia de patentes (1970); la Convención de Unión de Paris (1983) para la protección de la propiedad industrial. (5) Véase la voz «Sociedad del conocimiento», por R. Cippitani, en este Diccionario Analítico.



y en general por lo que puede ser codificado o transferido fácilmente o a costes conteni-dos, se le agrega por lo tanto el «conocimien-to tácito» teorizado por Polanyi, que por su naturaleza reduce la posibilidad de trasferen-cia y difusión de las tecnologías. Las diferencias tecnológicas y los mecanismos de transferencia de la tecnología, de hecho se consideran por las modernas teorías del cre-cimiento económico, como las causas de que permanezca la disparidad de desarrollo entre países. El desarrollo es caracterizado, por di-ferentes tasas de acumulación de factores de producción físicos y también se singulariza por una distinta capacidad de producir, utili-zar y absorber nuevas ideas que, por su propia naturaleza de bienes no rivales, consienten superar aquellos vínculos al crecimiento, da-dos por el rendimiento de los factores físicos. Polanyi defiende de este modo, la centralidad y la importancia del saber como acto personal y no neutral. En una Europa concebida como Knowledge-based Society «es mucho más importante la producción, el uso y la transferencia, el com-partir (sharing) conocimientos, antes que la propiedad y el comercio de los bienes mate-riales. (…) La sociedad del conocimiento con-siste en una metáfora que incluye y cualifica las otras metáforas jurídicas constituidas por el mercado y por la sociedad de la informa-ción».El derecho de la Unión Europea, entonces, desde la noción tradicional de propiedad in-telectual nos conduce hacia un concepto de new proprety (hay que pensar en los resulta-dos de la actividad de investigación) (6).Es verdad que algunos bienes que derivan de la actividad de investigación son aquellos tu-telados por la disciplina sobre el derecho de autor (que se refiere a las obras de ingenio y

(6) La Comisión ha emanado un nuevo reglamento de exención por categoría ex art. 81 (v. Reg. Comisión CE 772/2004 del 27 de abril de 2004) para los con-tratos de licencias en materia de patentes, know-how y derecho de autor sobre software. Sobre propiedad intelectual se vean las Decisiones de la Comisión europea, 24 de marzo de 2004, Microsoft y la sen-tencia del Tribunal de justicia, 29 de abril de 2004, C-418/01, IMS Health, en Rec. 2004, p. I-5039.

carácter creativo, el software y las bases de datos), si no que no todos están disciplinados por este tipo de reglamentación. Come es evidente, no se trata en estas pági-nas de otros bienes inmateriales que incluso nacen en el desarrollo de la vida económica contemporánea. Un ejemplo en este senti-do es el Domain Name System. En verdad, el otorgamiento del número IP (internet Proto-col) es la manera, típicamente técnica, con la que un PC en red se identifica inequívoca-mente. El acceso y la utilización de los servi-cios en internet son posibles para cada usua-rio a razón de un código numérico personal llamado IP, el que consiente, como ha sido dicho con anterioridad, en reconocer al usua-rio y lograr identificarlo en la compleja red de ordenadores conectados. El IPNumber ha sido concebido como una cadena alfanumérica comparable con un nú-mero telefónico. IPNumber está acompañado por un sistema de direcciones de nombres de dominio llamado, Domain Name System (DNS). El dominio permite que un ordenador específico, es decir, una página web pueda ser identificada por los usuarios a través de una digitación sencilla, en un espacio del browser creado para tal fin (el programa permite nave-gar en el Word Wide Web) dando el nombre de dominio (el que se conmuta automática-mente, por los protocolos de internet, en las direcciones numéricas correspondientes).De cualquier manera, este «aluvión» de nuevos bienes sobre todo relacionados a la utilización de sistemas informáticos, o bien, vinculados a la creación de software, no son útiles a la idea que se está persiguiendo en esta página en relación al hecho de que es el legislador el que realiza la creación de nue-vos bienes para regular, crear, disciplinar el mercado.Lo citado tomando como ejemplo el Domain Name se relaciona sobre todo al mundo in-ternet, de todos modos referido a un acto creativo del individuo regulable directamente o en vía analógica a través de los llamados derechos de propiedad intelectual. En Europa, según la Estrategia de Lisboa, el saber y el conocimiento, aun siendo actos personales nunca son un puro acto bio-psí-

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quico. Ellos no son para nada actos neutrales, relacionados - como en cambio lo son - con el crecimiento, pero no basado en rendimientos derivados de factores físicos solamente.El ejercicio de la actividad de investigación está hoy en día entre los derechos humanos fundamentales. La definición de Unión Eu-ropea de investigación pone hincapié sobre los tipos de «conocimiento» por adquirir. Los conocimientos que derivan de la actividad de investigación consisten en «resultados», que comprenden: «las informaciones por proteger o no, que derivan de las acciones directas e indirectas, así también los dere-chos de autor o los derechos conectados con tales resultados después de la demanda y de la emisión de patentes, dibujos y modelos » también «certificados de protección comple-mentarios u otras formas similares de pro-tección» que no encuentran protección en el derecho de autor.Este proceso de «desmaterialización» de bie-nes, por cierto no se refiere solamente a Euro-pa y a la Unión. Esta implica el mercado global en su total complejidad que «tiende a diversi-ficar la protección de los bienes según la im-portancia de los valores que expresa y de los intereses que realizan en el contexto social». El diluvio cotidiano de innovación, nos pone constantemente enfrente a la noción de in-materialidad y de bienes que asumen una ín-dole propia de difícil colocación, ni siquiera en la tradicional noción de bien inmaterial que la revolución industrial nos ha dejado.

3. Los nuevos bienes del derecho U.E. Nos recuerda una autorizada doctrina: que por «bien» ha de entenderse la noción, que «ha sido elaborada por nuestra experiencia jurídi-ca, para designar los objetos de la propiedad y de la posesión, o mejor dicho, para designar lo que era susceptible de una forma de per-tenencia relacionada con la propiedad romá-nica o con el Gewere germánico». Como ya recordado con anterioridad, sin embargo, los conocimientos científicos, el progreso tecno-lógico y la difusión a nivel de masa del uso de los instrumentos informáticos y telemáticos, en los últimos años, han llevado a la emersión de nuevas unidades desprovistas del compo-

nente de la materialidad, que desaparece de la tradición románica y del Gewere con toda especie de consecuencia sobre las instancias de protección a ellas conectadas.En el ámbito de este fenómeno se presenta el problema de la naturaleza jurídica y de la re-levancia de nuevas «entidades» no corpóreas, como «impulsos electrónicos de movimien-to», así también, frente a bienes pensados por el mismo ordenamiento entre los instru-mentos para contribuir a fundar y a regular la disciplina general de un sector económico, como ya lo fue para la reglamentación de la competencia entre ejercicios comerciales y las llamadas licencias. En otros casos, en cambio, el régimen de las concesiones o de las auto-rizaciones se orienta por perspectivas simple-mente económicas en relación con el fruto que el estado puede aprovechar, o por el he-cho de que el estado no asuma directamente la tarea de la organización de un servicio pú-blico como ha ocurrido para los transportes. En el caso de bienes materiales, la reglamen-tación del derecho de propiedad conserva aún hoy, una propia lógica y razón en la constante representación de la escasez del bien material como tal. Una cosa se la clasifica como bien en virtud de su utilidad y por su objetiva esca-sez, por lo que el derecho de propiedad con respecto a la relación entre hombres y cosas, permite gestionar su escasez a través de su apropiación. La propiedad sobre bienes ma-teriales determina la presencia de una «rela-tionship both to and through objects of social wealth».En el caso de lo inmaterial, en cambio, la mis-ma individualización del bien jurídico, o sea la creación de su ser algo a la cual no se le relaciona ninguna pertenencia en sentido téc-nico, es el resultado de un artificio legal que interviene «before the relationship between rightholders and dutyholders can be filtred through these peculiar things». Sin embargo los bienes inmateriales que hemos definido como tradicionales, por ser de hecho abstrac-tos, desde un punto de vista económico se explotan siguiendo modalidades particulares, como también lo son las formas de protec-ción a ellos concedidos. La doctrina, entonces, ha interpretado la no-



ción de new properties come referida a todos aquellos bienes ni determinados ni clasifica-dos en el código civil, ni siquiera a aquellos referidos en leyes especiales que a lo largo de los años se fueron elaborando, tratando de indicarles con fenómenos conectados al desa-rrollo tecnológico y a la actividad de empresa, destacando la dificultad de dar un sistemático rasgo unitario de diferentes características, dirigidos a la satisfacción de específicos in-tereses de los que derivan múltiples modelos normativos que los regulan. Un rasgo unitario en la diversidad del caso de referencia ha sido hallado en la relación que se instituye entre entidad inmaterial y situación subjetiva activa, reconocida por el ordenamiento jurídico como relación con el sujeto. Con referencia a estas relaciones que el ordenamiento crea, el titular obtiene del bien la utilidad que ese puede otorgarle y lo hace con exclusividad, aún si esta utilidad no coincide con aquellas típicas de la relación entre bien material o inmaterial «tradicio-nal» y propietario.La utilidad de relación de pertenencia, aun siendo diferente de la pertenencia que ca-racteriza el contenido de los derechos reales tradicionales conectados a la corporeidad de la cosa, no es ni siquiera una relación rigu-rosamente de naturaleza personal, mante-niéndose de todos modos, una relación que tiene como punto de referencia objetivo una entidad.En el caso de las new properties como para cualquier otro bien inmaterial la destinación económica resulta comprendida en la misma situación jurídica que el legislador reconoce, sin embargo, la misma no se la explota eco-nómicamente de manera típica ni las corres-pondientes protecciones, como en el caso de los bienes inmateriales tradicionales. Es el legislador quien construye sea la situación jurídica que la constituyente: como decir que ambas son caras de la misma moneda.La reglamentación jurídica del bien así tam-bién su génesis parece estar aún más rela-cionada con la protección de intereses de naturaleza personal del sujeto, propietario, usuario o de la autoridad que genera fun-cionalmente el bien. Los bienes expresan el

valor del interés que realizan en el contexto social y en el sector económico. A través de una disciplina diferenciada de los bienes se persigue el objetivo de satisfacer exigencias primarias de naturaleza diferente, variables entre persona y mercado.

4. Los nuevos bienes del derecho UE y el valor ético de los bienes. Las relaciones que el ordenamiento UE regula son relacio-nes finalizadas a la conservación del sistema legal que nace en los Tratados. El mercado interno, en efecto, es el lugar en el cual la Unión, a través de las actividades económi-cas, intenta alcanzar un desarrollo armónico, equilibrado y sensible. También un elevado nivel de ocupación y de protección social, la igualdad entre hombres y mujeres: así tam-bién como aquella desea hallar a través de la organización del mercado, un crecimiento sostenible, un alto grado de competencia y de convergencia de los resultados económi-cos junto a un elevado nivel de protección del medio ambiente y la mejoría del tenor y de la calidad de vida, la cohesión económi-ca y social y la solidaridad entre los Estados miembros.La realización del mercado interno, en el per-seguir los objetivos indicados ha significado, por lo tanto y esencialmente, la creación de un espacio de libre circulación.El mercado está pensado, en efecto, como un sitio físico, jurídico, en el cual se asegu-ra la circulación libre de los bienes, servicios, personas y capitales y donde constituir en su interior una unión de aduana.En la fase inicial de la Unión la atribución de las libertades se realiza esencialmente con respecto a los sujetos llamados a realizar un preciso papel en el mercado, pero también considerando que los bienes que en este mer-cado tenían o tienen que circular respondan a determinados requisitos que permitan realizar las finalidades indicadas.El derecho comunitario realiza entonces en el tiempo un proceso de individualización de los bienes que conllevan la idoneidad para circular en el mercado que está realizando. Esto dicta, por lo tanto, abundante normati-va técnica que se genera tomando en consi-

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deración particulares intereses que merecen protección relacionadas con específicas en-tidades objetivas. Entre éstas resalta el dato que los bienes no tengan que crear daños. El daño alteraría el mercado.Entonces, principalmente los bienes destina-dos a la alimentación tienen que ser seguros. Se reconocen en el reglamento 178/2002 normas de relación sobre el presupuesto de que la seguridad alimentaria no puede termi-nar ni con la producción del producto - sano y seguro, dado de alta con técnicas productivas correctas y en ambientes saludables - ni con su distribución (traslado, conservación y co-mercialización en sitios saludables).La empresa, por tal razón, se la llama a seguir ejercitando vigilancia e interés aún si «el ali-mento no se encuentra más, bajo el control inmediato del operador del sector alimenta-rio».La trazabilidad del producto, en efecto, con el reglamento 178 cit. se ha vuelto una obliga-ción - a partir del primero de enero de 2005 - general y horizontal para todos los operado-res del sector alimentario y de forrajes.A partir del reglamento n. 178/2002 la traza-bilidad se ha desarrollado como un verdadero sistema que responde a la exigencia de tener que conocer siempre, los pasos cumplidos por cualquier producto para establecer, yendo ha-cia atrás, la identidad, la historia y el origen.Se podrá de esta manera «proceder a minu-ciosos retiros asistidos o a otorgar informacio-nes a los consumidores o a los funcionarios responsables de los controles, evitando de este modo malestares más extendidos e injus-tificados cuando la seguridad de los alimentos esté en peligro» (7).Los responsables del respeto de la normativa alimentaria en el interior de una empresa, sea ésta alimentaria o de forrajes, o personas físi-cas o jurídicas, se les llama a predisponer pro-cedimientos e instrumentos con el fin de que sean individualizadas, en cualquier momento, las empresas que les abastecen los bienes des-tinados a la producción alimentaria, o bien, aquellas empresas a las que ellos mismos les han cedido sus propios productos.

(7) Véase el Considerando n. 28.

Estos datos, bien recogidos y conservados (trazabilidad «visible»), tienen que ser pues-tos a disposición de las autoridades compe-tentes para cuando las mismas soliciten las correspondientes informaciones (trazabilidad «demostrable»), o cuando se haga necesario proceder con retiros precisos y rigurosos. Esta nueva obligación identificada por el reglamento n. 178/02 en su contenido mí-nimo, está a cargo de los operadores del sector alimentario, se presupone que éstos últimos estén «en condiciones, mejor que cualquier otro, de elaborar sistemas seguros para el abastecimiento alimentario y para garantizar la seguridad de los productos proporcionados» (8).La obligación indicada, incita a las empresas alimentarias, del sector de forrajes, como también a aquellas importadoras a que «indi-vidualicen por lo menos la empresa que les ha abastecido el alimento, el forraje, el animal o la sustancia que puede entrar a formar parte de un determinado alimento o de un deter-minado forraje, de manera tal que la traza-bilidad pueda ser garantizada en cualquiera de las fases de investigación» (9), comprendida aquella de la producción primaria (10).La trazabilidad (11) representa una de las mo-dalidades con las que el legislador comunita-rio persigue la finalidad de garantizar un ele-vado nivel de protección de la salud humana, el interés del consumidor, como también el eficaz funcionamiento del mercado.Los juguetes tienen que ser seguros. Con la directiva 88/378/CE, referida a la seguridad de los juguetes, la Comunidad no sólo deter-mina la noción de juguete sino que establece también los standard mínimos con los que se encomienda tutela de la salud y la seguridad de los potenciales usuarios que son los niños.De gran importancia también es la directiva sobre la emisión en el medio ambiente de organismos genéticamente modificados la cual no solamente introduce una definición

(8) Se vea el Considerando n. 30. (9)Así el Considerando n. 29. (10) Véase el art. 3, punto 16, Reg. n. 178/2002. (11) Véase el art. 18, Reg. 178/2002.



comunitaria del fenómeno que excluye al ser humano, sino que aspira a armonizar las normativas sobre la absorción en el comercio de organismos o productos constituidos por OGM o que lo contienen, confirmando bajo forma de cláusula de salvaguardia, el principio de precaución por el que, sobre la base de nuevos o suplementarios conocimientos cien-tíficos, ante motivos fundados de riesgo para la salud humana y para el medio ambiente, cada Estado puede, por un período temporal, limitar o prohibir la utilización o la venta en su propio territorio.La misma investigación, en función de su pa-pel potencial en el mercado, se interroga so-bre qué puede convertirse en un bien jurídico y qué no, y es en este sentido, desde el punto de vista ético del concepto, se excluye la idea de que éste pueda ser el embrión.La referencia se hace con respecto a la sen-tencia sobre experimentación y embrión (12). El Tribunal examinaba el texto de la Direc-tiva n. 98/44/CE, sobre la patentabilidad de células troncales embrionarias. Los jueces de Luxemburgo parten desde la consideración que la directiva examinada, si bien no otorga ninguna definición de embrión humano, no se remite a los derechos nacionales para de-terminar el significado de esta expresión. La «expresión», sin embargo, ha de ser clarifi-cada, sigue el Tribunal, porque es presupues-to para la aplicación de la misma directiva. La ausencia de referencia con respecto a los ordenamientos nacionales implica la necesi-dad de que se efectúe su cualificación, consi-derándola noción autónoma del derecho de la Unión, es decir que la noción de embrión con el propósito de que sea aplicada la di-rectiva, tiene que ser interpretada de manera uniforme sobre el territorio de dicha Unión. El Tribunal de justicia continúa recordando que la falta de una definición uniforme de embrión humano, determinaría el riesgo, de que los autores de algunos inventos de na-turaleza biotecnológica, se sientan tentados de solicitar su patentabilidad en los Estados

(12) Tribunal de justicia, 18 de octubre de 2011, C-34/10, Oliver Brüstle v. Greenpeace e V., en Rec. 2011, p. I-9821.

miembros que conciben de manera menos restrictiva la noción de embrión humano, cuando la patentabilidad de los mismos in-ventos se excluiría en otros Estados miem-bros. Esta situación sería potencialmente perjudicial para el funcionamiento del mer-cado interno en este sector específico - que constituye la finalidad de la directiva de la que se trata - como también de la totalidad del mercado.Este es el trayecto lógico que ha llevado a cualificar la condición de embrión humano en términos unitarios (13), que abstrayéndolo del caso concreto refleja la utilización del princi-pio del sentido autónomo. Esta es la condi-ción para identificar al sujeto que sobresale y que tiene que ser reconocido por el derecho de la UE para la reglamentación de algunos tipos de relaciones jurídicas. Por último, gracias también a la autónoma y específica consideración reservada al me-dio ambiente a partir del Acta única. Se ha enriquecido progresivamente en los últimos años el área de «bienes colectivos», es decir de aquellos bienes que se sustraen a la apro-piación privada y se somete a una disciplina particular destinada a la conservación de los mismos.Este último aspecto se resalta en aquellas hipótesis en las que se incrementa la colecti-vidad de copropietarios (como en el caso de usos cívicos, «universita agrarie» y en gene-ral todas las formas de copropiedad), hasta el punto que, con respecto a determinados fenómenos, la referencia a la categoría del derecho subjetivo se vuelve incluso engañosa, a pesar de que la doctrina cualifica los pode-res, que concretamente el Estado ejerce sobre

(13) Tribunal de justicia, 18 de octubre de 2011, C-34/10, Oliver Brüstle v. Greenpeace e V, cit., se vea el punto 38), por el cual: «constituye “embrión huma-no” cualquier óvulo humano desde su fecundación, cualquier óvulo no fecundado en el cual se le haya implantado el núcleo de una célula humana madura y cualquier óvulo humano no fecundado que, a través de partenogénesis haya sido inducido a dividirse y a desarrollarse; será el juez quien establezca, en consid-eración con los desarrollos de la ciencia, si una célula troncal embrionaria obtenida a través de un embrión humano en la fase de blastocitos constituía un “em-brión humano” de conformidad con el art. 6, n. 2, letra c), de la directiva».

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ellos, como asimilables a los que la ley recono-ce al propietario.Los bienes públicos destinados a la utiliza-ción colectiva adquieren importancia objetiva, convirtiéndose en punto de referencia de una situación subjetiva que no presenta ninguna analogía ni con el derecho de propiedad ni con las otras posiciones jurídicas caracteriza-das por la exclusividad.En efecto, en estos casos la protección del interés no es tan fuerte para que dé lugar a una forma de apropiación de carácter ex-clusivo, es decir a un derecho subjetivo, sin embargo, ésta es idónea para garantizar una peculiar forma de apropiación y, por lo tan-to, para actuar con criterio mediante el cual el ordenamiento hace asumir a cada entidad las importancias de bienes en sentido jurídi-co. El interés que el ordenamiento protege es, en efecto, el que poseen los componentes de la colectividad para utilizar dichos bienes.

Este interés, sin embargo, como ya dicho con anterioridad, no se formaliza a través de un esquema del derecho de propiedad.Las consideraciones hechas se amplifican a causa de las actual reflexión sobre los lla-mados bienes comunes. En este caso ningún concepto de exclusividad ni siquiera media-do por la mano del Estado puede conducir a ellos. Por esa razón no tiene sentido ni siquie-ra referirse al Estado ya que el uso ha de ser asegurado más allá de la idea de ciudadanía.Las Convenciones internacionales que los identifican trazan las interrelaciones entre la capacidad de vida que debe asegurarse a cada persona y el bien instrumental para llevar una vida digna, confirmando como el nexo tradicionalmente instituido entre propie-dad y bienes no tenga razón de ser.

Valentina Colcelli

Buena fe

Buena fe

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