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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

SEMINARIO: COMPETENCIA FEDERAL: ANÁLISIS Y

DESARROLLO DE PROBLEMÁTICAS CONTEMPORÁNEAS EN

MATERIA FEDERAL

“ASPECTOS SOCIOLÓGICOS, POLÍTICOS Y

JURÍDICOS EN TORNO A LA SANCIÓN DE LA LEY N°26.854”

ALUMNA: Ana Julia CORREA FIGUEROA

LEG. Nº113621/0

DIRECTOR: Abog. Hernán Rodolfo GÓMEZ.

CONTACTO: julia.correa@live.com.ar

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“ASPECTOS SOCIOLÓGICOS, POLÍTICOS Y JURÍDICOS EN

TORNO A LA SANCIÓN DE LA LEY N°26.854”

ÌNDICE

-I.INTRODUCCION

-II.PANORAMA SOCIOLÓGICO

-III.CONFLICTO POLÍTICO SUBYACENTE

-IV.ASPECTOS JURÍDICOS PARTICULARES (INTRODUCCIÓN)

-V.REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES FRENTE AL ESTADO

-VI.EL INTERÉS PÚBLICO COMPROMETIDO, FRENTE A LOS

INTERESES DEL ADMINISTRADO.

-VII.TUTELA AMBIENTAL

-VIII.OPERATIVIDAD DESDE LA PERSECTIVA PROCESAL

TRIBUTARIA

-IX.CRITICAS MÁS RELEVANTES A LA NUEVA LEY Y

REPERCUSIÒN EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

-X.CONCLUSIONES

-XI.BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA

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“ASPECTOS SOCIOLÓGICOS, POLÍTICOS Y JURÍDICOS EN

TORNO A LA SANCIÓN DE LA LEY N°26.854”

I.INTRODUCCION

En el presente trabajo propongo abordar una de las más

recientes problemáticas de competencia federal contemporáneas a la

luz de los aspectos jurídico, político y sociológico: La ley Nº 26.85 que

limita las medidas cautelares a dictarse contra el Estado Nacional y sus

entes descentralizados.

He decidido no hacer un análisis meramente jurídico y abarcar

otras aristas del tema a tratar, porque después de investigar y abordar

el mismo, he llegado a la conclusión de que no se trata de una cuestión

puramente jurídica y que tanto las criticas como los elogios provienen

de muchos actores sociales más allá del ámbito académico. Para ello

me propuse tratar de depurar la problemática en cuestión de aquellos

aspectos sociológicos y políticos, hasta detenerme en lo estrictamente

jurídico, para recién allí poder dilucidar las ventajas y desventajas del

nuevo marco normativo en lo procesal cautelar a nivel de Federal.

Asimismo en el aspecto jurídico, si bien es interesante y

apasionante a mí entender, el capítulo de las medidas cautelares en el

derecho procesal, no hubiese resultado fructífero abordar temas

básicos de las medidas precautorias, tales como sus orígenes, la visión

de los autores clásicos, sus aspectos en el ámbito civil y comercial,

naturaleza jurídica y demás. Ello se debe a que se trata de un tema

ampliamente tratado por los autores, y que fácilmente puede obtener

respuesta en la lectura de doctrina sobre el tema. En la misma línea,

han quedado fuera de análisis incluso algunos aspectos de la nueva

ley, porque no lo he considerado de relevancia suficiente, o de posible

foco de conflicto.

Por las razones expuestas me detuve en análisis de la nueva

normativa, dejando de lado los clásicos aspectos del CPCCN, e

indagando en el nuevo panorama jurídico. Ya que por el contrario, no

4

existen en este tema, referencia de gran cantidad de autores ni

jurisprudencia específica. Por lo que ha devenido en un esfuerzo de

investigación, interpretativo y de análisis.

II.PANORAMA SOCIOLÓGICO

Desde este aspecto, me ha generado mucha curiosidad el hecho

de poder determinar si el impulso de la ley en cuestión ha pretendido

utilizarse como herramienta de cambio social. Es decir si acaso desde

la estructura de poder se ha intentado introducir cambios sociales con

una herramienta legislativa, o si en realidad se trata de una cuestión de

poder mucho más simplista.

Ensayando un análisis al respecto, encuentro como herramienta

inmediata para dilucidar la cuestión las “Condiciones” de William Evan

para determinar las posibilidades de cambio social; partiendo de ello

me he tomado el atrevimiento de someter la Ley Nº 26.854 a un

exhaustivo análisis, pero el cual solo expondré someramente para no

atentar contra la extensión del presente trabajo.

La norma formal tiene una función pasiva de control social,

dirigida a codificar usos, reglas morales y costumbres ya existentes y

como contratara una función activa como instrumento destinado a

modificar los comportamientos y valores ya existentes en determinada

sociedad. Ahora bien el autor indica una serie de siete condiciones que

permiten establecer la posibilidad de que la normativa jurídica, en

nuestro análisis la citada ley, se constituya en una herramienta idónea

para lograr ciertos y determinados objetivos.1

1 William Evan (1980) indica varios factores que permiten ese proceso: 1) Que la fuente de la nueva norma esté dotada de autoridad y prestigio. 2) La racionalidad de dicha norma debe ser compatible y coherentes con los principios culturales y jurídicos establecidos. 3) La necesaria especificación de los fundamentos que tiene la reforma para el sistema social, clarificando la naturaleza y el significado de las nuevas pautas de conducta. 4) El uso consciente del elemento tiempo en la estrategia legislativa y parlamentaria, dependiendo ello de la complejidad de las nuevas instituciones, evitando una dilación excesiva en el periodo de transición. 5) La organización como agente que impone la aplicación de la norma debe estar comprometida con el cumplimiento de las normas jurídicas y aun con los valores implícitos en ella. 6) La existencia de sanciones legales positivas, no solo las negativas, donde el castigo y la compensación

5

Entiendo que sería más integral y traería más luz a la cuestión

efectuar el mismo análisis pero respecto a todo el paquete legislativo

denominado “Democratización de la justicia” o de “Reforma judicial”,

pero reitero que sería demasiado complejo y extenso2 para los

objetivos del presente trabajo.

Me limitaré a mencionar que varias de las razones que expondré

son aplicables a todo el paquete legislativo, pero que en nuestro caso

en particular se torna más complejo, al ser la presente ley de índole

procesal y no una cuestión de fondo y que atento a ello afectará solo a

aquellos que intenten hacer valer su pretensión frente al Estado

Nacional o estén interesados en tener conocimiento, y que gran parte

de la población permanecerá ajena a ella, y ni siquiera le interesará

saber de su operatividad.

En lo que a respecta a las “condiciones” de Evan como óptica de

la norma, respecto a la primera entiendo que si bien la norma emana

del poder legislativo, y que institucionalmente este posee de autoridad y

prestigio, si nos detenemos en la óptica de la sociedad como actor

social, para un sector amplio de esta, tal autoridad y prestigio se

desvanece y no lo valoran positivamente. Es decir que existe una

ambigüedad institucional y lo socialmente aceptado.

En cuanto a la compatibilidad de la norma con los principios

jurídicos y culturales establecidos, a los que se refiere la segunda

condición, creo que en ambos aspectos la nueva normativa sale

desfavorecida. Dado que existe una larga tradición jurisprudencial

contraria a las disposiciones de la nueva ley, pero sin embargo y como

indemnizatoria sean acompañados de garantías, subvenciones y excepciones fiscales, todo ello para lograr la aceptación de las nuevas reglas. Por último, 7) debe existir la presencia de una protección efectiva para los actores que consideren que la nueva norma los perjudica, o que su incumplimiento los lesiona. Fucito Felipe “Sociología jurídica“En base a EVAN, William (Comp.), 1962: Law & Sociology. Exploratory Essays, The Free Press, Glencoe, Illinois, EE. UU.

2 Dado se trata de un conjunto normativo extremadamente heterogéneo, a saber: 1) La ley de reforma del Consejo de la Magistratura; 2) La ley de Ingreso Democrático al Poder Judicial, al ministerio Público Fiscal y a la Defensa; 3) La ley de publicidad de los actos del Poder Judicial; 4) La ley de Publicidad y de Acceso a las Declaraciones Juradas de los tres Poderes del Estado; 5) La ley de Creación de las Cámaras de Casación; 6) La ley de Regulación de las Medidas Cautelares contra el Estado y los Entes Descentralizado, ley objeto del presente trabajo.

6

contracara, a nivel local, casi todas las provincias poseen normativa

específica a nivel cautelar plasmadas en sus respectivos códigos

contenciosos administrativos.

En lo que respecta a “La necesaria especificación de los

fundamentos que tiene la reforma para el sistema social, clarificando la

naturaleza y el significado de las nuevas pautas de conducta” creo que

existe una gran falla; en este sentido mediáticamente ha existido, (y

aún hoy existe) una gran puja entre diversos focos de intereses, tanto

públicos como privados y personales; y esta situación ha repercutido

socialmente y provocado descontento social, reflejado en la falta de

interés ante lo público y la faz normativa.

En lo que atañe al factor tiempo, creo que parlamentariamente se

ha tenido la “habilidad”3 de dotar a la reforma de una rapidez

excepcional. Pereciera ser que de la noche a la mañana hemos

amanecido con un nuevo marco legislativo. Si bien el debate existió,

este ha sido breve a nivel parlamentario y largo a nivel mediático.

Entiendo que ello le ha dado éxito a la reforma, más allá de las

mayorías parlamentarias, dado que, a mi parecer, si se hubiera

efectuado un debate legislativo exhaustivo, ello podría haber atentado

contra la rápida promulgación de la misma.

En lo que hace a la aceptación de la nueva norma, a mi parecer

existen graves carencias, ya que la norma parece más una imposición

o imperio de autoridad, que puede llevar a que cierta parte de la

sociedad, extremadamente sensibilizada producto de los medios de

comunicación, así también como grandes actores económicos

desfavorecidos, caigan en disconformidad, al no existir “la presencia de

una protección efectiva para los actores que consideren que la nueva

norma los perjudica, o que su incumplimiento los lesiona”, como menta

la última condición de Evans.

A pesar de lo expuesto he dejado para o última la quinta

condición que expresa que “La organización como agente que impone

3 Digo “Habilidad”, pero no dotando al término de connotación negativa ni de genialidad, sino simplemente como una estrategia legislativa, en miras a la sanción exitosa de la ley.

7

la aplicación de la norma debe estar comprometida con el cumplimiento

de las normas jurídicas y aun con los valores implícitos en ella”, dado

que al decir de otro de los autores que han analizado la teoría de

Evan4, si se cumple esta condición el programa va a terminar

resultando efectivo. Está condición pasaría a ser primaria y las demás

accesorias En la práctica, noto que efectivamente, desde el Poder

Ejecutivo Nacional se han destinado recursos suficientes, publicidad,

compromiso para poder llevar a cabo la reformulación normativa.

Desde esta óptica, si bien en la generalidad de las condiciones la

normativa no resultaría favorecida5, a razón del último aspecto sin

embargo la Ley pasaría a tener éxito, es decir vigencia en términos

jurídicos, como efectivamente ocurrió en la realidad. Bastaría ver como

dentro de un tiempo, si se mantiene es status quo, las críticas se

reducen, y la nueva realidad cautelar pasa a formar parte de nuestra

cultura jurídica federal; o si en el caso de que existan cambios al

mismo, se proceda a reformarla.

III.CONFLICTO POLÍTICO SUBYACENTE

La raíz de la ley ha sido, sin dudas (entre otros factores)

disparada por el conflicto existente entre el Poder Ejecutivo Nacional y

algunos medios hegemónicos de comunicación audiovisual; al igual

que las otras cinco leyes que conformaban el paquete de la

denominada “democratización de la justicia”.6

4 Gerlero, Mario s. “Introducción a la sociología jurídica”. Ed. David Grinberg-Libros jurídicos. Año 2006

5 Cuanto mayor sea el número de estos factores que se encuentren en un caso determinado, mayores son las posibilidades para la efectividad de las nuevas normas jurídicas. Teniéndolas presente se puede, a partir de la experiencia jurídica y de investigaciones concretas, poner un justo límite a la actitud de pasividad sin límite atribuida a la ley por el historicismo extremo y por alguna sociología jurídica. Por otra parte se señala de ese modo que no es posible suponer un sistema legal aislado y autosuficiente, ya que, aunque resulte afirmación trivial, se debe repetir que es un instrumento humano que unas personas aplican a otras y utilizan como modelo propio de conducta”. Fucito, Felipe “Sociología del derecho” Ed. Universidad. Año 2007.

6A tono anecdótico e ilustrativo cabe mencionar críticas tales al poder judicial como la referencia a, por ejemplo la “expropiación” del predio en manos de la SRA por parte de nuestra presidenta como "lo paró una cautelar de la Cámara Federal en lo Clarín y Rural,

8

Es notoria la polarización de opiniones que divergen

simétricamente en los siguientes puntos:

La creencia sostenida por parte del poder del ejecutivo de la

existencia de “falta de justicia legítima”, situación expresada

reiteradamente, en frases como que “la iniciativa contempla la

regulación para aplicar medidas cautelares contra el Estado y entes

descentralizados y apunta a preservar el derecho del Estado a

defenderse y ser oído ante planteos de intereses económicos privados

(…) existiendo (previo al dictado de la ley) una formidable distorsión en

la aplicación de medidas cautelares".7

También es harto conocida la contracara de esta historia en los

argumentos por parte de la oposición: “Este proyecto sólo busca

someter al Poder Judicial a los designios del Poder Ejecutivo”8,

tomando como fundamento el acatamiento al retomen político y

constitucional vigente, y la afectación de la división de poderes por la

supuesta supremacía del poder legislativo y del ejecutivo sobre el

poder judicial.

Cabe recordar que no se trata de la primera oportunidad en que

debido a los intereses del Estado Nacional se han dictado leyes o DNU

para limitar o modificar la operatividad de las medidas cautelares, basta

recordar como claro ejemplo, a finales del año 2001 la restricción a la

libre disposición de los depósitos bancarios (corralito financiero), el

dictado de la ley N° 25.4539; mientras que como rol adoptado por el

haciendo referencia de manera peyorativa a la Cámara Federal en lo civil y comercial (http://www.ambito.com/noticia.asp?id=693578); así también como la “justicia delivery” (http://www.lavoz.com.ar/noticias/politica/nuevas-criticas-cristina-fernandez-hacia-justicia); La (in)justicia (http://twitter.com/CFK); “tanto camarista suelto, tanto juez titular, tanto subrogante revoleando medidas cautelares (http://www.infobae.com/2013/04/11/705441-cristina-reaparecio-criticas-al-poder-judicial); la existencia de “una suerte de gueto judicial” e “impunidad judicial” (http://www.clarin.com/politica/Justicia-Cristina-defendio-judicial-congreso_0_903509865.html.

7http://www.infobae.com/2013/04/07/704741-cristina-kirchner-presento-seis-proyectos-reformar-la-justicia

8http://tn.com.ar/opinion/joaquin-morales-sola/la-reforma-judicial-cambia-un-mandato-constitucional_384377

9 Ley Nº 25.453 año 2001, por la que se sustituyó el último párrafo del art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al disponerse: “Los jueces no podrán decretar

9

Poder Judicial, la ambivalencia de la CSJN al decidir los casos “Kiper”10

y posteriormente “Smith”11; ambivalencia que tiene su origen,

claramente en la conocida crisis económica y específicamente en el

cambio de circunstancias fácticas durante la feria judicial que existió

entre los dos pronunciamientos.

Con la descripción emanada de las transcripciones anteriores

entiendo que queda lo suficientemente ilustrado el panorama político y

mediático contemporáneo en que se ven sumidos los conflictos

institucionales. Restaría hacer una depuración de todo ese contenido

político de manera crítica, para lograr abordar el verdadero impacto y

efecto netamente jurídico de la ley en cuestión. Pero ello solo a la luz

de efectuar un análisis doctrinario, dado que entiendo que la realidad

económica y social (además de las circunstancias particulares de cada

caso) no deben ser ajenas a la valoración que se realice a tratar cada

caso en particular.

En mi humilde opinión entiendo que el posible marco de

operatividad de la nueva ley es mucho mas acotado que el impacto

mediático que ha ocasionado. Dado que la facultad de dictar normas de

fondo ha sido reservada y no delegada por las provincias, y por ello la

mentada ley no rige en las pretensiones provinciales o municipales e

interjurisdiccionales, pero que aun en el caso de llegar estas a la CSJN

(más allá de la reiterada doctrina de su rechazo, ya que no se trata de

sentencias definitivas), no entraría en juego el nuevo régimen, de

acuerdo al artículo 1° de la ley (solo se refiere al estado Nacional).12

ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”, precepto reiteradamente declarado inconstitucional.

10 Fallo: “Kiper Claudio M. y otros c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) Decreto N° 1570/01 s/ medida cautelar autónoma” 28/12/2001

11 Fallo: “Smith, Carlos Antonio c/Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional sobre sumarísimo”, 01/02/2002.

12 Ley N°26.854 Art. 1° “Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones de la presente ley”.

10

En conformidad a ello, además la Ley prevé la exclusión del

proceso de amparo del régimen cautelar13 regulando solamente

cuestiones de plazos, como lo es el que determina para producir el

informe previo por parte del estado14; y en establecimiento un plazo de

vigencia de tres meses de la medida cautelar otorgada15. Instituye

también el plazo de tres días para el traslado previo al dictado de la

resolución acerca del pedido de modificación de la medida cautelar

otorgada16; y por último el tratamiento de la inhibitoria17.

IV.ASPECTOS JURÍDICOS PARTICULARES, INTRODUCCIÓN

El basamento de la tutela judicial cautelar descansa en una

situación de urgencia que requiere una pronta respuesta a los efectos

de resguardar los derechos de los particulares respecto al proceso

judicial en curso, de tal manera que en caso de no resolverse, y ello no

pueda ser preservado torne irrisorio el cumplimiento de una ulterior

sentencia favorable.18

Las medidas cautelares satisfacen una necesidad inmediata en

la urgencia del caso concreto, no pudiendo hacerlo respecto la cuestión

de fondo. Son esencialmente dinámicas, modificables y no hacen cosa

juzgada material.

13 Ley Nº26.854 Art 19 “La presente ley no será de aplicación a los procesos regidos por la ley 16.986, salvo respecto de lo establecido en los artículos 4° inciso 2, 5°, 7° y 20 de la presente.”

14 Ley Nº26.854 Art. 4. ap. 2.

15 Ley Nº26.854 Art. 5 primer párrafo.

16 Ley Nº26.854 Art. 7.

17 Ley Nº26.854 Art. 20.

18 El régimen cautelar es aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva” Palacio, Lino E., “Manual de Derecho Procesal Civil”, 14° Ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998,

11

La sanción de la Ley N°26.854 viene a dar regulación al régimen

cautelar, cuando están en juego los intereses del estado nacional o sus

entes descentralizados, tal como lo recepta el primer artículo.

En lo que concierne a los estados locales, en las provincias se

rigen códigos específicos en lo que se refiere al fuero contencioso

administrativo, y a grandes rasgos el régimen cautelar es similar entre

ellas y con respecto a la ley Nº 26.854.

A nivel federal no ha existido un código específico en lo

contencioso administrativo, es por ello que se ha recurrido a la

regulación de las medidas cautelares por vía de analogía gracias a lo

existente en lo civil y comercial del CPCCN.

Pero este último no se adecua a una regulación propia del

derecho público ya que no tiene noción de el principio de ejecutoriedad

de los actos administrativos o de la protección del interés publico.

Además hay que tener presente de la mentada normativa civil y

comercial repercute en lo que hace al régimen del amparo en base a su

complementariedad.

En otras palabras, al no existir en la esfera federal regulación

específica en lo que se refiere a la intervención estatal en los procesos

contenciosos administrativos, la vía judicial queda sometida en lo que

respecta a los requisitos de habilitación de instancia, en la Ley Nacional

de procedimientos Administrativos19, y en cuanto al proceso en sí, en el

mencionado Código Procesal Civil y Comercial de la Nación20.

19 Cassagne, Juan Carlos, "Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009;

20 Rejtman Farah, Mario, "Impugnación judicial de la actividad administrativa", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000.

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V.REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES FRENTE AL ESTADO

En cuanto a los requisitos clásicos de la tutela cautelar:

(Verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) en lo

que respecta a la administración publica, la jurisprudencia a sentado

como doctrina legal que el dictado de una determinada medida

cautelar no vulnere el interés público y que se plantee la suspensión del

acto administrativo en sede administrativa previo al pedido de

suspensión en sede judicial.

Dada la conflictividad que pueda llevar la ejecutoriedad de un

acto administrativo supuestamente ilegitimo sobre el particular, y la

posibilidad que posee el magistrado de suspender de manera

preventiva ese acto, ya sea por vía de amparo y por medida cautelar,

se abren una amplia gama de interrogantes clásicos del derecho

administrativo.

Adelanto mi posición contraria a las ilimitadas facultades del juez

de suspender los efectos del acto, en tanto ello no sea analizado con

suma cautela. Entiendo que además de afectarse el “interés público”

(principio jurídico indeterminado21 por excelencia, si los hay en el

derecho administrativo), se afecta algo no tan difuso como lo es el

principio de separación de poderes.

La situación se agrava a la hora de evaluar las mal denominadas

“medidas cautelares autónomas” (léase precautelares), a las cuales la

21 “Aquí está· lo peculiar del concepto jurídico indeterminado frente a lo que es propio de las potestades discrecionales, pues lo que caracteriza a estas es justamente la pluralidad de soluciones justas posibles como consecuencia de su ejercicio. Justamente por esto, el proceso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un proceso reglado, podemos decir, utilizando el par de conceptos reglado-discrecional, porque no admite más que una solución justa, es un proceso de aplicación e interpretación de la Ley, de subsunción en sus categorías de un supuesto dado, no es un proceso de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o de decisión entre indiferentes jurídicos en virtud de criterios extrajurídicos, como es, en definitiva, lo propio de las facultades discrecionales” .García de Enterría “La Lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo” Ed. Cívitas, 1989

13

nueva ley pone tope a las dudas22, estableciendo la necesidad del

irremediable agotamiento de la vía administrativa, y como excepción

que el particular demuestre que ha solicitado la suspensión en sede

administrativa cuya respuesta no hubiese sido favorable, o la falta de

respuesta por el plazo de cinco días.

Como corolario de ello además se establece un plazo de diez

días de caducidad, ante el caso de que agotada la vía en esos días no

se presente la demanda, acotando notoriamente el plazo previsto en la

Ley N°19.54923.

Jurisprudencialmente también se ha introducido el requisito de

falta de identidad entre el objeto de la pretensión cautelar y la

pretensión de fondo, tal es el caso del famoso precedente “Camacho

Acosta”24, ello encuentra raigambre en evitar la falta de prejuzgamiento,

ya que para el dictado de una sentencia definitiva se requiere certeza

judicial, mientras que para el de una medida cautelar simplemente

verosimilitud del derecho. Pero a su vez, la Cámara ha entendido que

ello debe ponderarse de acuerdo a los perjuicios irreparables que

pueda ocasionar la falta de la medida25.

22 Ley N°26.854 Art 13 ap. 2.” El pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa, sólo será admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la Administración y que la decisión de ésta fue adversa a su petición, o que han transcurrido cinco (5) días desde la presentación de la solicitud sin que ésta hubiera sido respondida” (…).

23 Ley N°19549 Art. 25 “La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del plazo perentorio de noventa (90) días hábiles judiciales (…).

24 Fallos: CCiv, Sala J, in re “Camacho Acosta, Mariano c. Grafo Graf SRL y otros”; 07/08/1997.

25(…) “la alzada no podía desatenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones –como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada; es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (…) Fallos: CCiv, Sala J, in re “Camacho Acosta, Mariano c. Grafo Graf SRL y otros”; 07/08/1997.

14

Nos estamos refiriendo al caso de las medidas denominadas

“autosatisfactivas”, entiendo que no se trata de medidas cautelares

propiamente dichas, ya que pretenden una solución autónoma, sin

tener en cuenta la instrumentalidad y accesoriedad a un proceso

principal, propia de las providencias cautelares.

No obstante ello, previo al dictado de la Ley N°26.85426, y

cuando el requisito estaba consagrado (como fundamento en el

principio de igualdad) solamente como doctrina legal27, los abogados

peticionantes han intentado dar una vuelta de rosca al asunto, pidiendo

siempre “un poco más allá”, ya sea ficticiamente el plano fáctico, como

para evitar la coincidencia del pedido con la pretensión de fondo,

evitando que sea notorio el agotamiento en si mismo por el dictado de

la medida.

Párrafo aparte merece contemplar el requisito de la no alteración

del interés público. Ya que la ley viene a dar reconocimiento normativo

a un requisito jurisprudencial clásico de la no afectación del interés

público, que ya poseía vigencia normativa en varios estados locales.

VI.EL INTERÉS PÚBLICO COMPROMETIDO, FRENTE A LOS

INTERESES DEL ADMINISTRADO.

Jurisprudencialmente, en lo que refiere al derecho procesal

administrativo hemos dicho que se ha sentado como requisito ineludible

para que proceda una medida cautelar contra el Estado, que su

procedencia no afecte el interés público.28

Como lo expresa Cassagne “Las medidas cautelares despliegan

todas las posibilidades que brinda el principio de la tutela judicial

efectiva a fin de compensar el peso de las prerrogativas de poder

26 El art. 3º, inc. 4º elimina la posibilidad de requerir medidas autosatisfactivas en tanto la cautelar no puede coincidir con el objeto de la demanda principal

27 Fallo: CSJN “Alberto Roque Bustos y Otros v. Nación Argentina y Otros” 26/10/2004.

28 Fallo: CSJN, Astilleros Alianza S.A., 08/10/1991.

15

público”29, es decir que están vistas desde la perspectiva de otorgarle

una garantía al administrado, por lo que se tratan de una gran

herramienta a la hora de proteger el aseguramiento de sus derechos.

Es Ineludible plantear la directa proporcionalidad que existe entre

los perjuicios que pueda sufrir el administrado durante la vigencia del

acto administrativo, hasta que finalmente se pueda dar fin y solución a

la controversia planteada, tras el planteo de ilegitimidad de dicho acto.

A mi entender, y quizás sea uno de los puntos que han

desencadenado la sanción de la ley en cuestión, se ha tratado el tema

de la alteración del interés público con cierta liviandad por parte de los

jueces encargados de decidir la suspensión de un acto administrativo.

No he encontrado explicación científica a la intolerable actitud de

inmiscuirse entre si irrazonablemente por parte de los poderes

constituidos.

Digo entre si, ya que no es una constante del poder judicial, sino

también por parte del Poder Ejecutivo, al tratar temas de magnitud y

reservados a la esfera del poder legislativo decididos con anterioridad a

darle intervención; así como también por parte de las directrices

públicas y mediáticas del PE hacia el PJ, en la futura decisión de

causas encomendadas a este último. El Poder Legislativo no es ajeno a

críticas, dado que en múltiples normas puede verse como afecta las

potestades del PJ, decidiendo de antemano y vulnerando el principio

del juez Natural.

Más allá del conflicto institucional señalado, la nueva ley añade

al panorama antes vigente a la hora de suspender los efectos del acto

administrativo impugnado, además de la verosimilitud del derecho, el

peligro en la demora y no afectación del interés público; que la pedida

suspensión del acto o norma “no produzca efectos jurídicos o

29 Cassagne, Juan Carlos, “Las medidas cautelares en el contencioso administrativo”, LL, 2001-B, 1090.

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materiales irreversibles”30, como novedad. Dejando en las manos del

juez la ponderación de tal circunstancia.

En consonancia con lo expuesto al final del párrafo anterior y

más allá de las ilimitadas críticas por parte de la opinión mediática y

académica sobre el aspecto clásico de la falta de bilateralidad31 de las

medidas cautelares. Califico positivamente la intromisión de la

exigencia de que el juez solicite un informe previo al Estado nacional32.

Entiendo es un aspecto favorable a la hora de que le juez puede tener

un a cabal ponderación de todas las circunstancias fácticas y jurídicas

que dan origen a la actitud estatal y a la del particular; y que en base a

ello pueda valorar el interés público comprometido y las posibles

implicancias de la medida a dictarse de manera seria.

Como necesidad para el aseguramiento de la tutela judicial

efectiva, estimo necesario que exista efectividad en sede administrativa

y sensatez a la hora de elaborar el informe, de manera tal de no

obstaculizar la labor judicial y de dar pronto solución a la necesidad de

justicia del administrado.

Disiento con la opinión de distinguidos autores de que “el único

interés contemplado en la norma es el circunstancial del Estado

30 Ley N°26.854 Art. 13: “Suspensión de los efectos de un acto estatal. 1. La suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) La no afectación del interés público; e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles(…)”.

31 En principio, el juez dicta las medidas cautelares valorando los hechos y el derecho que presenta el peticionante, sin intervención de la otra parte o terceros que puedan llegar a verse afectados por el otorgamiento de tal medida, difiriéndose la sustanciación con el afectado de las mismas para el momento en que la misma se encuentre producida. Se prescinde de dicha intervención previa pues de lo contrario podría frustrarse la finalidad del instituto cautelar, esto es, preservar en forma urgente el derecho de la parte. Sin embargo, si las circunstancias del caso lo requieren, se puede correr un breve traslado a la contraria a los efectos de que el juez pueda tener un mayor conocimiento de las implicancias del caso, siempre que la urgencia no determine su inmediata resolución. Palacio, Lino E., “Manual de Derecho Procesal Civil”, 14° ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998.

32 Ley N°26.854 Art. 4 ap. 1“Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud”(…).

17

Nacional”33, o que “el requisito de interés público hará que el juez la

niegue (la medida) en todos los casos”34. Es justamente una exigencia

plasmada y vigente en muchos códigos contenciosos administrativos

provinciales, como el de la provincia de Buenos aires35.

Es justamente, desde una perspectiva propia y contraria, una

potestad dada al juez, a tal punto que pueda ponderar, a la hora de

decidir, si efectivamente esa afectación al interés público reviste de

magnitud suficiente como para no dar cabida a la medida. O si por el

contrario, persiste en grave perjuicio para la administración.

El juez frente a sus ojos tendrá los informes del Estado y del

particular como objeto de su valoración, pero al mismo tiempo estará

presente la situación económica estatal y la necesidad de esta de

satisfacer necesidades públicas y sociales, que no podrían ser factibles

en caso de afectar gravemente la financiación estatal. En síntesis,

quedará en manos del juez la última palabra.

VII.TUTELA AMBIENTAL

Entiendo que en lo que re refiere a la cuestión ambiental, la

tutela cautelar cobra gran relevancia, por la especial característica de

irreversibilidad de daño causado en el ecosistema. Como bien jurídico

protegido, el ambiente se caracteriza por su vulnerabilidad extrema, y la

imposibilidad fáctica de “recomponer” el estado de cosas dañado a su

situación exactamente anterior, a pesar de que preceptos

33 Oteiza Eduardo “El cercenamiento de la garantía de la protección cautelar en los procesos contra el Estado por la ley 26.854” Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación 23/05/2013,95

34 Arazi, Roland “El Estado y las medidas cautelares (Ley 26.854)” SJA 2013/06/12; JA 2013-II.

35 Ley N°12.008 (Sg. Ley N°13.101) Art. 22 Principio general. 1. Podrán disponerse medidas cautelares siempre que: a) Se invocare un derecho verosímil en relación al objeto del proceso. b) Existiere la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho. c) La medida requerida no afectare gravemente el interés público (…).

18

constitucionales establezcan tal obligatoriedad a partir de la última

reforma de nuestra Carta Magna36.

Es por la dificultad de reparación y el alto impacto que puede

generar, que va a ser indispensable acudir a la tutela cautelar

inmediata para su protección. En este caso, el derecho procesal va a

venir a asegurar, además de a la C.N., normas de fondo tales como la

Ley General del Ambiente37 y los principios en ella establecidos,

especialmente el de prevención y precautorio, así como operar para

coaccionar al cumplimiento del principio de equidad intergeneracional.38

Resulta interesante destacar la modificación introducida al

proyecto original tras la crítica del CELS39, ya que el artículo segundo

36 “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley” (…). Constitución de la Nación argentina. 15/12/1994.

37 Ley N°25.675 27/11/2002. Art. N°32 (…) La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes.

38 Ley N°25.675 27/11/2002. Art. 4º “ La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:

(…)Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente. .

Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.

Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.

Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales (…).

39 Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) encabezado por Horacio Verbitsky.

19

original establecía que las cautelares contra el Estado dictadas por un

juez incompetente -es decir, de un fuero ajeno a la causa en curso-

"sólo tendrá eficacia cuando se encuentre comprometida la vida o la

salud de una persona o un derecho de naturaleza alimentaria"40; sin

tener en cuenta otra excepción, situación que fue tachada

inmediatamente de conflicto constitucional y por ello fue modificada en

las sesiones del Congreso.

En la misma suerte ha caído el artículo N°4, incluyendo al

derecho de carácter ambiental en las excepciones en las que no se

requiere informe previo por parte del Estado demandado41, e

incorporado como excepción a la obligatoriedad de prestar caución real

o personal como contracautela, reemplazándola por caución juratoria42.

.Asimismo, también ha tenido preferencia este tipo de derechos a

los dos aspectos mas cuestionados de la ley: cuestionado límite

temporal objetivo de seis meses a la vigencia de las providencias

cautelares, receptado en el artículo N°5 de la norma43 y frente al efecto

suspensivo de un eventual recurso de apelación, dándole la posibilidad

de que este último sea otorgado con efecto devolutivo44.

40 La norma finalmente promulgada y actualmente en vigencia menta en su artículo N°2 (…) “La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental (…).”

41Ley N°26.854 Art. 3 ap. 3. “Las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2, podrán tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada”.

42 Ley N°26.854 Art. 10 Ap. 2. “La caución juratoria sólo será admisible cuando el objeto de la pretensión concierna a la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2”.

43Ley N°26.854 Art. 5 “Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses. No procederá el deber previsto en el párrafo anterior, cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2” (…).

44 Ley N°26.854 Art.13 ap. 3. (…)El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se

20

VIII.OPERATIVIDAD DESDE LA PERSECTIVA PROCESAL

TRIBUTARIA

Es tal vez el aspecto tributario, uno de los sectores donde más

incidencia tendrá la reforma legislativa. A mi entender en este sentido

es donde la nueva ley viene llenar el vacío del plexo procesal nacional,

y a intentar dar un tope legislativo a una infinidad de artilugios

procesales tales como la apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación

las caducidades de los planes de pago, queriendo entender

maliciosamente la caducidad del determinado plazo como una

“sanción” apelable en virtud del artículo N°74 del Decreto

Reglamentario de la Ley N°11.683, y con los argumentos de que no es

cierta la falta de pago.

En la realidad cotidiana este y otros planteos de la misma índole,

en los que en su fuero interno el contribuyente sabía que ocasionaban

solamente la dilatación de los plazos para aquellos particulares

buscando, con malicia procesal "ganar" un poco mas de tiempo, tras el

incumplimiento de sus obligaciones fiscales.

En pocas palabras la ley N°26.854 pone límite al abuso de

medidas cautelares que tornaban el proceso prolongado y estático,

estableciendo, con acierto o no en la apreciación de cada caso

concreto, el plazo de seis meses de duración. También prohibiendo que

el juez incompetente dicte medidas cautelares para evitar la

connivencia con el administrado; además sabido es, el artilugio de

intentar por medio de recusaciones que el caso caiga ante un juez

determinado sabiendo que es proclive al dictado de tales medidas.

La obtención de una medida cautelar era el medio más idóneo

para postergar el cumplimiento de los deberes fiscales, pero ahora la

introducción del informe previo hace estragos en la actitud maliciosa de

ciertos contribuyentes, requiriendo la intervención del Fisco, ello

repercute en la exigencia de una doble carga probatoria, a la que se

añade la verosimilitud de legitimidad ante la posible nulidad del acto

encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2.

21

que se impugna. Otro dato de interés que opaca el objetivo

mencionado al inicio de este párrafo es la característica del efecto

suspensivo del recurso de apelación y ya no devolutivo.

Como corolario cabe mencionar la creación de un “tribunal de

casación que entienda en lo contencioso administrativo”, como una

nueva instancia revisora que, si bien integra el paquete de “reforma

judicial” solo lo menciono, al ser ajeno al análisis de este trabajo.

El texto de la nueva norma no importa entender a rajatabla, como

se ha entendido una categórica prohibición del dictado de medidas

cautelares. Y si de aspectos fiscales hablamos, la ley no tiene cabida

en el juicio de ejecución fiscal, el cual además se ha atenuado tras la

doctrina del fallo “Intercorp” al establecerse la inconstitucionalidad del

artículo 92 de la Ley Nº 11.683 de Procedimientos Tributarios45.

Además si bien el mentado artículo 92 se relaciona a las

medidas cautelares ejecutivas, respecto a las anticipadas, no estaban

en ningún lado reguladas las de los contribuyentes, por ello

jurisprudencialmente se recurría al CPCCN.

De acuerdo a la ley objeto de nuestro análisis en Art.9 establece

que “Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte,

obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma

perturbe los bienes o recursos del Estado, ni imponer a los funcionarios

cargas personales pecuniarias”.

Estimo que será necesaria una buena interpretación judicial para

no ocasionar obstrucción absoluta a la tutela cautelar en materia

tributaria, dado que siempre existirá una repercusión a la percepción de

la renta pública, por lo que deberían revestir una magnitud relevante.

Sostengo que la reforma introducida por la norma, viene a poner

fin a una situación de abuso de “artilugios procesales” por parte de

ciertos contribuyentes, que afectaban gravemente el erario público.

45 Fallo: CSJN “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L.”, 15/06/2010.

22

Jurisprudencialmente se ha sentado la necesidad de una apreciación

crítica y estricta de los recaudos de las medidas cautelares46, y la

CSJN, en su competencia originaria, frente a la impugnación de tributos

provinciales, decretó un número importante de medidas cautelares, en

tanto los planteos se vieran respaldados por argumentos prima facie,

verosímiles reiterados en famosa y reciente jurisprudencia.47

La restricción a las autosatisfactivas no es ajena a las

limitaciones ya que son múltiples los supuestos en materia tributaria

que aconsejarían el dictado de medidas cautelares de este tipo, como

la baja de una CUIT.

IX.CRITICAS MÁS RELEVANTES A LA NUEVA LEY Y

REPERCUSIÒN EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Después del extenso análisis encuentro dos críticas que

merecen un pronunciamiento sobre ellas: El plazo de vigencia de las

medidas cautelares frente al estado (artículo 5) y el efecto suspensivo

respecto al recurso de apelación interpuesto contra la providencia

cautelar que suspenda los efectos de una disposición legal o un

reglamento del mismo rango, con excepción de los supuestos

establecidos en el ya citado artículo 2 inciso 2º.

Habría que evaluar en cada caso concreto si Se torna totalmente

irrazonable la limitación de la vigencia temporal de las medidas

cautelares a seis meses y tres meses, según se trate de procesos

ordinarios o sumarísimos respectivamente, haciendo jugar esta

disposición con lo establecido en el CPCCN referente a la posibilidad

por parte del Estado de contestar las demandas en el plazo de 60 días

hábiles48.

46 Como por ejemplo el Fallo: CSJN “Firestone de la Argentina S.A.I.C.” 22/06/1989

47Fallo: CSJN “Logística La Serenísima S.A. y Otros c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” 14/02/2012.

48 Art. 338 del Código Civil y Comercial de la Nación.

23

Si bien la nueva norma permite la posibilidad de prorrogar tal

plazo por seis meses más, la actual duración que pueden llegar a

alcanzar los procesos judiciales, que suele extenderse mucho más allá

de un año calendario por ejemplo por el abarrotamiento de expedientes

(entre otros), puede ocasionar la desprotección del administrado y la

vulneración de sus derechos:

El derecho del administrado a que su pretensión sea resuelta en

un plazo razonable se encuentra consagrado a nivel Convencional en

los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos

Humanos49, debiendo guardar relación el plazo de la tutela cautelar con

la duración del proceso de fondo. Debemos tener en cuenta que desde

esta perspectiva de protección de los DDHH, el plazo está pensado a

favor del particular y no del Estado; dado que es este último el sujeto

activo en la vulneración de estos derechos.

Es por ello que debe tenerse en cuanta la naturaleza y

complejidad de la causa, la actividad de las partes en el proceso y la

actuación del órgano jurisdiccional, como para poder cumplir con los

estándares establecidos internacionalmente, y a los que el Estado se

ha comprometido a cumplir.

En este sentido, entiendo que tal vez la ley ha tratado de

recoger, con otros matices, el pronunciamiento de la CSJN en la causa

Clarín50 en mayo del 2012 fijando un plazo objetivo de 36 meses

49 Convención Americana de derechos Humanos: Art 8 ap. 1.” Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (…). Art. 25 Protección Judicial 1. “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.”

50Fallo: CSJN "Grupo Clarín SA y otros sobre medidas cautelares"; 22/05/2012

24

ponderando la conducta procesal del Grupo Clarín, y otras

particularidades del caso (como por ejemplo producción de la prueba).

Pero resulta lógico que si la duración del proceso dura más del

plazo objetivamente establecido (sin ponderar situaciones particulares)

y las causas que motivaron el pedido de la cautelar subsisten el “plazo

razonable” que establece la ley se desvanece y se torna altamente

perjudicial. Entiendo que la norma podría haber tenido una redacción

más feliz en este aspecto, haciendo referencia a la subsistencia o no de

la situación de vulnerabilidad del administrado, como contrapeso a la

caducidad establecida.

El establecimiento de este plazo por parte del legislador, además

vulnera el principio del Juez Natural, ya que quien debe ponderar la

duración de la medida es el juez que entiende en el asunto, y no el

legislador de manera anticipada.

En lo que hace al segundo aspecto a tratar, el efecto suspensivo

de la apelación, interpuesta contra la resolución que decreta la medida,

más allá de las excepciones previstas, entiendo que son casi

inaplicables a la materia tributaria, porque entiendo que se ha tratado

efectivamente que tal exclusión sea de esta manera, como lo he

explicado en el capítulo anterior. Entiendo que las excepciones

previstas en referencia a los grupos del Art. 2 ap. 2 no son suficiente

garantía en este caso. Por lo que podría devenir un posible planteo de

inconstitucionalidad, en caso de tratarse de una causa en la que se

vulnere la situación de sujetos no contemplados.

25

X.CONCLUSIONES

Si bien he adelantado mi opinión a lo largo del presente trabajo,

entiendo que las leyes en general, pueden ser producto de la

necesidad de seguridad jurídica, de la cristalización de situaciones de

hecho, tales como aquellas en que la jurisprudencia se adelanta a la

voluntad del poder legislativo, sentando con sus precedentes

interpretaciones y requisitos dadas las lagunas o vacíos legislativos. Y

por último la ley puede, conjuntamente o no con los fines anteriormente

expuestos, ser utilizada como herramienta de cambio,

Es la Ley N° 26.854 partidaria de todas las situaciones

explicadas, por un lado viene a dar presencia normativa al requisito ya

existente Jurisprudencialmente denominado “no afectación del interés

público”, plazo de vigencia de las medidas cautelares, si bien no ha

sido interpretado en los mismos términos que la CSJN (como ha sido

establecido en la causa “Clarín”).

A su vez viene a llenar una necesidad propia del Poder Ejecutivo

nacional y su rol administrador frente a una difícil tarea de gestionar

políticas para cubrir necesidades públicas y no ver comprometidos sus

recursos destinados a tales fines. Pero también sirve como un

elemento destinado al cambio social, al cambio de una cultura jurídica-

judicial, introduciendo novedades como la explicada necesidad del

dictado de un informe previo estatal o el requisito de que no se

produzca un perjuicio irremediable para la administración.

Es sin dudas una tarea difícil la que efectúan cada uno de los

poderes del Estado, pero entiendo que las pretensiones que puedan

sostener cada uno de ellos por medio de sus representantes debe

encontrar un punto de armonización en el cual los administrados que

efectivamente actúen de buena fe y necesiten ser amparados por una

26

tutela judicial efectiva no vean vulnerados sus derechos constitucional y

convencionalmente reconocidos.

No entiendo que se trate de una situación tan critica tal como es

abordada mediáticamente, ya que el texto de la norma en si mismo, no

es a mi punto de vista, atacable de inconstitucionalidad. Sino que el

problema podría a surgir a la hora de ponderar situaciones específicas,

tales como el caso de que transcurrido el plazo de vigencia de la

medida cautelar y su prórroga, aún continúe amenazado un legítimo

derecho del particular por parte de la administración.

Pero aún en ese caso la última palabra la posee el magistrado

competente, y cabe recordar que si se llegase a producir una

ilegitimidad de gravedad tal que sea incompatible con los derechos

reconocidos a nivel del bloque e constitucionalidad, tal funcionario se

haya facultado para establecer la inconstitucionalidad de la norma en

esas circunstancias. Ello se debe a una gran válvula de escape que

posee nuestro sistema de justicia, tal es la existencia de un control

difuso de constitucionalidad en cabeza de cada uno de los jueces.

27

XI. BIBLIOGRAFÌA UTILIZADA

DOCTRINA

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Ley Nº 25.453

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Ley N°11.683

Código procesal Civil y Comercial de la nación

Convención Americana de derechos Humanos.