Profesor Pablo Marshall

Facultad de Derecho

Universidad Austral de Chile

(No citar sin permiso del autor)

Apuntes sobre el derecho constitucional a la libertad de

expresión y de sus límites en la intimidad y la honra

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ÍNDICE

ÍNDICE ................................................................................................................................2

§1. INTRODUCCIÓN............................................................................................................4

§2. TEORÍA DE LA LIBRE EXPRESIÓN. .............................................................................7

1. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO UN INTERÉS INDIVIDUAL. .......................................................7

2. LIBRE EXPRESIÓN COMO INTERÉS COLECTIVO. ...........................................................................8

3. LIBRE EXPRESIÓN COMO INTERÉS COLECTIVO E INDIVIDUAL....................................................... 10

4. LIBRE EXPRESIÓN COMO DERECHO FUNDAMENTAL. .................................................................. 12

§3. ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBRE EXPRESIÓN. ... 16

1. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. ......................................................... 18

a. Sujetos. ......................................................................................................................... 20 (aa) Sujetos activos. ...............................................................................................................................................20 (bb) Sujetos pasivos. ..............................................................................................................................................21

b. Del derecho a la libre expresión. ...................................................................................... 22

c. Del derecho a la información. .......................................................................................... 23 (aa) Contenido: recibir, buscar y difundir información.......................................................................................23

(bb) Veracidad de la información. ........................................................................................................................24

d. Libre utilización de medios y formas para ejercer libre expresión e información. .................... 26

e. Prohibición de censura previa. ......................................................................................... 27

f. Sistema de calificación cinematográfica. ............................................................................ 28

2. LIBERTAD DE PRENSA. ......................................................................................................... 28

a. Prensa escrita. ............................................................................................................... 28

b. Televisión. ..................................................................................................................... 29

c. Prohibición de monopolios sobre medios de comunicación social. ........................................ 30

3. LÍMITES A LA LIBRE EXPRESIÓN ESTABLECIDOS POR EL SISTEMA CONST ITUCIONAL. ....................... 30

a. Limitación de Libertad de expresión e información en delitos y abusos en su ejercicio. ............ 30

b. Derecho a respuesta. ...................................................................................................... 32

c. Libre determinación democrática...................................................................................... 34

d. Objetivos de interés público o colectivo. ............................................................................ 36

e. Estados de excepción. ..................................................................................................... 37

§4. LÍMITES CONSTITUCIONALES DETERMINADOS POR OTROS INTERESES

INDIVIDUALES. ................................................................................................................ 38

1. IGUALDAD. ........................................................................................................................ 38

2. PROPIEDAD E IMAGEN. ......................................................................................................... 38

3. DERECHO A LA HONRA. ........................................................................................................ 39

a. Nivel conceptual............................................................................................................. 40

b. Contenido...................................................................................................................... 42

c. Sujetos. ......................................................................................................................... 43

d. Mandato constitucional de protección a la honra e intimidad. .............................................. 43 (aa) Hipótesis típicas. ............................................................................................................................................45 (bb) Exeptio veritatis. ............................................................................................................................................46

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(cc) Penas. ..............................................................................................................................................................47

4. DERECHO A LA VIDA PRIVADA............................................................................................... 48

a. Teoría de la intimidad. .................................................................................................... 48

b. Formas de intimidad. ...................................................................................................... 49

c. Intimidad o vida privada (sensu stricto). ............................................................................ 50 (aa) Criterios de determinación.............................................................................................................................51 (bb) Actividad pública e interés general...............................................................................................................51

(cc) Relevancia pública de las personas. ..............................................................................................................53

d. Inviolabilidad del hogar y de la comunicación privada. ....................................................... 55 (aa) Inviolabilidad del hogar. ................................................................................................................................56

(bb) Inviolabilidad de la comunicación privada. .................................................................................................56 (cc) Casos de justificación de intromisión. ..........................................................................................................57

§5. CONCLUSIÓN (O ESQUEMA ARGUMENTAL). .......................................................... 59

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§1. INTRODUCCIÓN.

1. La importancia de la libertad de expresión en la sociedad moderna no se pone en tela de juicio. Tanto cuando se abordan visiones que la evalúan únicamente desde una perspectiva funcional a objetivos sociales, como cuando se la considera como la expresión autentica de la libertad del individuo en la sociedad, la libertad de expresión es considerada un interés de primer orden. Lo anterior no obsta a que, en definitiva, sea problemático comprender qué es la libertad de expresión y cuáles son sus límites.

2. Explicar el problema de la libertad de expresión y sus límites excede con mucho los objetivos de este informe, pues ésa es una cuestión filosófica, sociológica y política de gran complejidad, y, por tanto, exige para su cabal tratamiento y comprensión un estudio interdisciplinario que coordine las distintas perspectivas desde las cuales se puede abordar. En este lugar sólo puede pretenderse hacer algunas observaciones desde la perspectiva jurídica.

3. La vinculación que tiene el fenómeno social de la libre expresión con el derecho se ha dado las más de las veces, o de manera central, en clave constitucional. La vinculación histórica que la libre expresión tiene con la tradición constitucional es un elemento que apoya el que las acotaciones que a continuación se presentarán se enmarquen dentro de esa dimensión jurídica particular. El derecho constitucional está en conexión con la reflexión de la justicia política, y es por eso, que su discurso está más abierto a consideraciones que no forman parte del discurso dogmático jurídico.

4. Es una premisa de este informe que el derecho constitucional en general y el estudio de los derechos fundamentales en particular, y por tanto de la libre expresión, en Chile, se encuentran en una etapa todavía precaria. Esto se puede constatar en las argumentaciones de los fallos más relevantes en la materia, en los cuales el escaso razonamiento en torno al eventual conflicto de intereses protegidos constitucionalmente, se ve acompañado por una resolución de los conflictos que no toma en consideración la naturaleza de los derechos fundamentales, y prescinde en todo momento de aplicar alguna fórmula de ponderación o balance. La doctrina jurídica no ha contribuido a la superación de este déficit en la dogmática del derecho constitucional. Debe recalcarse esto para señalar la relevancia que reviste el estudio del derecho comparado para la explicación y reconstrucción del sistema de derecho constitucional chileno y, en especial, el sistema de derechos fundamentales.

5. Se buscará determinar cuál es el contenido sobre libertad de expresión y sus límites en la Constitución chilena. Para ello, se tendrá como horizonte de referencia los planteamientos del derecho constitucional comparado y el derecho internacional de

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los derechos humanos, para así considerar de una mejor forma los límites y exigencias planteadas por la Constitución a la implementación de un programa de protección de la libertad de expresión y de sus intereses contrapuestos. Este panorama general posibilitará que la reconstrucción del sistema de derechos fundamentales y de la libertad de expresión, del derecho al honor y del derecho a la intimidad en Chile, sea informada por un horizonte más rico de razonamientos.

6. El enfoque que se pretende dar a este informe es de contitutione ferenda y de lege lata, esto es, con intención de formular las directrices constitucionales orientadas a la praxis legislativa. Esto implica también, dada la naturaleza y características del texto constitucional, una referencia a los problemas de justicia política involucrados, con miras a una correcta interpretación constitucional. Los problemas de la vinculación entre la dimensión jurídica de la constitución y su dimensión (de institución) política, quedan delimitados por el enfoque de constitutione ferenda, que restringe las consideraciones correctivas, quedando así, la reflexión política institucionalmente delimitada.

7. Pese a ser, como se sostuvo, un estudio de lege lata, existen buenas razones para, en circunstancias especiales, revisar la legislación pertinente. Esas razones son

fundamentalmente dos: () existe legislación que determina el contexto de la interpretación del sentido del texto constitucional, pues el poder constituyente la consideró elemento referencial dentro de la cual la constitución en su dimensión

jurídica regulatoria se enmarcaría; y () la ley es la expresión normativa institucionalizada de mayor vinculación con el principio democrático. Ello debido a la legitimación procedimental que logra por su procedimiento deliberativo de formación y por la naturaleza representativa del órgano encargado de su creación. Es por esto que la ley obtiene una presunción de constitucionalidad y se hace relevante para la interpretación de la constitución. Se produce un reflujo constitucional.

8. La pregunta central cuando se interpreta la constitución orientándose a la regulación, es siempre cómo regular los intereses involucrados de manera que éstos se vean maximizados. La libre expresión por un lado, y la privacidad y la honra por otro, justifican una regulación que permita a dichos intereses tener una vigencia positiva. Probablemente el problema central es la concurrencia de circunstancias en las cuales los intereses señalados se vuelven incompatibles. La manera de permitir la realización de uno, es al tiempo restringir el otro. La cuestión, por tanto, es determinar cuál es el equilibrio adecuado En primer lugar debe determinarse cuáles son los intereses en conflicto. Por otro lado, no se puede perder de vista que el ejercicio del interés de libre expresión es una experiencia activa en contraposición al ejercicio de la privacidad y la honra que son un experiencia pasiva. La expresión, por su posición preferente para la consecución de ciertos objetivos individuales y colectivos, tiene una demanda de satisfacción mayor. Sin embargo, la actividad expresiva o informativa tiene que tener un límite en su ejercicio que se vincule con el respeto de los intereses intimidad

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y honra. Se está conciente de que la solución que este informe pretende dar es una solución parcial a ese problema.

9. Este estudio pretende establecer conexiones entre niveles dogmáticos alternativos desde donde la libre expresión se puede analizarse, siempre en referencia al derecho constitucional. Primero, el nivel conceptual en relación con el nivel jurídico. En segundo lugar, y dentro del nivel jurídico, el nivel constitucional en relación con el nivel legal. De esta forma se abordará la manera en que el nivel conceptual de la libre expresión informa el desarrollo y la operatividad del derecho constitucional, creando pautas o criterios para la eficacia de éste en relación al nivel jurídico legal.

10. Con la lectura del parágrafo séptimo el lector puede abordar la médula del informe sin tener que pasar por la explicación más demorosa, más esquemática, y quizás sólo útil para el lector más interesado.

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§2. TEORÍA DE LA LIBRE EXPRESIÓN.

1. La libertad de expresión puede y suele entenderse como valiosa desde dos perspectivas. Comprender esto refuerza la libertad de expresión. Implica que es posible que personas puedan considerar a la libertad de expresión como algo valioso abrazando una de tales perspectivas y considerando la otra como inadecuada. Esta compresión dual, desde el punto de vista de la justificación de la l ibertad de expresión, lleva a que sea posible no sólo considerarla un interés con más posibilidades de ser reconocido o justificado por personas que piensen de distintas formas, sino que la hace, para muchas otras, un interés de justificación reforzada.

2. Desde una de las perspectivas, la libertad de expresión puede ser considerada como un interés individual (1). Desde la otra perspectiva, la libertad de expresión puede ser considerada un interés colectivo (2).

1. La libertad de expresión como un interés individual.

3. La consideración que subyace a la libertad de expresión como un interés individual, reviste un carácter complejo. De manera preliminar, es posible considerarla como la vía por la cual las personas ejercitan de manera principal su autonomía individual. La libre expresión es una forma de proteger la forma externa que toman tus decisiones. En este sentido, la libertad de expresión se vuelve relevante en casi todos los ámbitos de la vida en sociedad en los que otros derechos fundamentales se ven involucrados. Amparada por la libertad de expresión quedaría toda forma externa de manifestación de autonomía, que en estricto sentido siempre es una forma de expresión. Por ejemplo, la compra de una casa es una forma de manifestación de autonomía, aún más específicamente es una forma de manifestar el derecho de propiedad sobre los bienes y también manifestar las preferencias de cómo gastar el dinero o dónde vivir. Menos extremo y más intuitivo, es el ejemplo que provee el contexto norteamericano, en el que se trata en sede de libre expresión la discusión sobre los límites a la contribución en dinero por parte de particulares a las campañas políticas o el uso de cuotas de asociaciones profesionales para fines políticos1. Esta visión o sentido de la libertad de expresión tan comprensiva tiende a perder peso específico, y es más sensato vincularla, por un lado, con un derecho general de libertad o un derecho al

1. 1 Vid. e.g., Buckley v. Valeo [424 US 1 (1976) y Keler v. State Bar of California [496 US 1 (1990).

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libre desarrollo de la personalidad, o, por otro, al ejercicio de mis derechos específicos, hablando en términos de derecho constitucional.

4. Es más útil, considerar una versión más restringida, pero por tanto con más peso relativo, de la libertad de expresión. Así, la libertad de expresión puede considerase como un resguardo de formas restringidas de manifestación de autonomía, típicamente las que tienen que ver con la comunicación. No se abordará la determinación de las conductas comprendidas como integrantes del ejercicio de la libre expresión todavía (vid. infra. §3, 2) sino que se esbozarán algunos fundamentos intuitivos de la libre expresión.

5. En primer lugar, la libertad de expresión es la formula que posibilita a los individuos la proyección voluntaria de su personalidad a la esfera social. Es por un lado, la forma que tienen de reaccionar ante los cambios experimentados en las relaciones de la esfera social y de intentar producir dichos cambios, y por otro, la forma en cómo se satisface una necesidad de comunicación que las personas tienen para autoafirmarse como individuos frente a la esfera social.

6. En segundo lugar, y en estrecha conexión con lo anterior, la libertad de expresión posibilita que de manera singular, los individuos contribuyan de manera participativa a la creación y mantenimiento del autogobierno colectivo. La colaboración en la toma de decisiones, es la propiedad que vuelve a la libre expresión un derecho individual de participación. La legitimidad del gobierno, al obligar mediante coacción a la realización de acciones y abstenciones, está determinada, en definitiva, por la participación individual en la creación de ese orden coactivo.

7. Por último, la libre expresión asegura la posibilidad de contacto individual entre los diferentes miembros de la sociedad. El relacionarse con los miembros de su comunidad tiene valor en la medida que la conexión con otros sujetos individuales, de manera libre, permite concretar las pretensiones que espontáneamente los sujetos se proponen para la realización de su propio plan de vida. A su vez, ese plan de vida se vuelve más rico tras la exposición a las propuestas formuladas por los demás, por que incrementa las posibilidades de ratificar su conformidad con el plan de vida elegido, y aumenta correlativamente las posibilidades de admitir un plan de vida distinto al elegido como mejor y adoptarlo para si.

2. Libre expresión como interés colectivo.

8. La perspectiva que considera a la libre expresión como un interés colectivo se conecta de manera directa con la segunda de las consideraciones arriba planteadas, ello por la relevancia que tiene para la comunidad política, la circulación libre de las ideas e informaciones que posibilitan su autogobierno genuino, y la exclusión, por tanto, de ámbitos ajenos al control de la soberanía ejercida en términos de una democracia

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moderna. Entre los fundamentos de la libre expresión, subsiguientes a esta consideración, se encuentran la democracia, la verdad, el control del poder y el pluralismo.

9. El ideal democrático sólo puede verse cumplido mediante el gobierno de la mayoría. ¿Cómo favorece a tal ideal la libre expresión? La mayoría en la cual se basa la democracia es la mayoría de los ciudadanos libres. La democracia representativa requiere para que quien gobierna sea efectivamente la mayoría, que los ciudadanos entiendan de qué se trata la elección que hacen al pertenecer a la mayoría o a la minoría. Lo que los gobiernos hacen, lo que apoyan, lo que toleran y lo que prohíben, es, en definitiva, lo que los gobiernos son. Para los ciudadanos es importante, y para la democracia fundamental, enterarse de quién es quién en el juego de la política. Para eso deben estar abiertos, tanto los canales de opinión y de crítica, como los canales de información. Al posibilitar la critica política o ideológica, en cualquiera de sus formas, y la libre circulación de la información sobre todos los asuntos, lo que se hace es dar elementos a los ciudadanos para que decidan, con un juicio determinado por la realidad, cuál es el autogobierno que quieren. Esto se conecta también con la idea de que la libre expresión es el método por el cual una minoría puede transformarse en mayoría, que es lo que normalmente coincide con la exigencia ordinaria de la posibilidad de alternancia en el poder como elemento constitutivo de la democracia2.

10. La verdad es una idea que dentro del campo de lo político, en un sentido amplio, da cuenta de un anhelo de la sociedad moderna. Tomar las decisiones correctas requiere comprender el mundo, al cual esas decisiones van a afectar, de manera correcta. Para que esa comprensión se realice es necesario conocer la verdad de los fenómenos

1. 2 El artículo 10 de la Convención de europea de derechos humanos establece la relación que existe entre la libertad de expresión y la democracia. La jurisprudencia de la Tribunal europeo de derechos humanos a sido constante en sostener que existe una sólida conexión entre la libre expresión y la democracia:

Su función supervisora impone al tribunal prestar una atención extrema a los principios propios de una sociedad democrática. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres. Sujeta a lo dispuesto por el punto 2 del artículo 10, es válido no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática (caso Handyside. Vid. Sunday Times).

Por su parte adhiriendo al mismo punto, la Corte interamericana de derechos humanos ha sostenido que:

La libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Resulta indispensable para la formación de la opinión pública. También constituye una conditio sine qua non para el desarrollo de los partidos políticos, los gremios, las sociedades científicas y culturales y, en general, todos los que desean influir al público. En resumen, representa la forma de permitir que la comunidad, en el ejercicio de sus opciones, esté suficientemente informada. En consecuencia, puede decirse que una sociedad que no está bien informada no es verdaderamente libre (Opinión consultiva 5/85).

También en el contexto interamericano, la Comisión ha señalado que: El derecho a la libertad de expresión y pensamiento garantizado por la Convención está indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquella que pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1994).

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políticos, sociales, naturales y culturales. Tanto el gobierno del Estado, como el gobierno autónomo de cada uno de los individuos que lo habitan requieren, para lograr el éxito en su cometido, ser orientados por la verdad. La política o la cultura de la verdad sólo puede satisfacerse con medidas institucionales adecuadas. La más simple y eficiente, y sin dudas la más importante, es dejar que la información y las ideas de cómo el mundo debe ser entendido circulen libremente. Esa medida institucional, de establecimiento de la libertad de expresión, ha sido tomada por las democracias constitucionales modernas, en gran medida por su asentimiento ante el ideal de la verdad.

11. El control del poder por parte de la ciudadanía, ya sea del poder social que ejercen ciertos sujetos privados, como, y especialmente, del poder estatal, es concebido en su mejor versión cuando se complementan los mecanismos institucionales específicos para dicho control, con el libre flujo de información y de ideas críticas hacia tales fenómenos de poder. Tal información puede ser referente a las actividades realizadas de forma ilícita por parte del Estado o de particulares, como a actividades lícitas pero que causan un daño o malestar en algún grupo o persona. Cuando no existe la libre expresión, los mecanismos especiales pueden ser corrompidos. Cuando la libre expresión está constituida, se provee al poder de su mejor guardián, pues la opinión de los ciudadanos libres tiene tal fuerza que no puede ser corrompida, sino sólo acallada, y así, aunque las instituciones por su contingencia propia no funcionen en un momento determinado, su control proseguirá gracias a la injerencia de los propios gobernados.

12. Por último, y en conexión con los fundamentos de la libre expresión como interés individual, la libre expresión es el sustento más firme del pluralismo. El pluralismo ha sido afirmado en la sociedad occidental como un hecho. La razón principal para considerar al pluralismo como algo valioso en el estado moderno, es que existe como una pretensión insoluble de conciliar las formas de vida (tan distintas) que cohabitan en su seno. La libertad religiosa, tras la reforma, fue la primera versión del pluralismo. La tolerancia actual, hacia formas de vida que comprenden el mundo de una manera totalmente ajena a la nuestra, es importante tanto para la armonía de la sociedad como un todo, para la paz de la sociedad, como para la justicia social, en la cual, a los individuos les es permitido buscar y adoptar el modelo de vida que les plazca dentro de un margen razonable. La promoción y realización de los modelos de vida alternativos, y el cuidado del equilibrio en que consiste el pluralismo, exigen libre expresión. Existe una conexión entre la vida interna y la vida externa. No tiene mucho sentido ser libre en mi conciencia, y no serlo en mi vida externa, y sobre todo en esa parte de mi vida que normalmente considero más importante: mis relaciones de comunicación con los demás.

3. Libre expresión como interés colectivo e individual.

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13. La comprensión del valor que tiene la libertad de expresión, tanto desde una perspectiva individual como desde una perspectiva colectiva, acarrean el que ésta sea considerada como un interés fundamental3. Implica también, que el peso argumentativo que tiene dicho interés es superior. Debido a ello es que puede considerarse que las excepciones y límites a la libertad de expresión deben interpretarse en forma restrictiva y que la carga de la argumentación para la restricción de la libre expresión, aún cuando se fundamente en un interés individual importante, recae en quien la pretende.

14. La Corte interamericana de derechos humanos en su Opinión consultiva 5/85 se ha manifestado a favor de entender la libertad de expresión tanto en su dimensión colectiva como en su dimensión individual:

31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas "por cualquier procedimiento", está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. De allí la importancia del régimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella. 32. En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. 33. Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor.

1. 3 Sobre la consideración de la libre expresión como un interés individual y colectivo, vid. Fiss, Owen. “Libertad de expresión y estructura social” en Libertad de expresión y estructura social. Fontamara, México (1997)

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Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista.

4. Libre expresión como derecho fundamental.

15. La libertad de expresión es, como hemos visto, un interés relevante para los individuos y para la comunidad. También es, gracias a su institucionalización en la tradición constitucional, un derecho fundamental. Tal calidad o categoría implica numerosas significaciones. Dos de ellas son de extrema relevancia para este trabajo. Por un lado, los derechos fundamentales son argumentos de una fuerza normativa irresistible, por otro, regulan únicamente las relaciones que existen entre el Estado y los ciudadanos del Estado.

16. Ronald Dworkin, importante jurista norteamericano, hizo famosa la idea que los derechos fundamentales son triunfos de los individuos frente al Estado4. Triunfos en el mismo sentido que en un juego de cartas. Esa idea es la que subyace a la comprensión liberal de los derechos fundamentales hoy ampliamente dominante. ¿Cuál es la consecuencia que se sigue de tal idea? Los derechos así comprendidos no son susceptibles de regateo político, y por tanto, tampoco son objeto de transacción. Que los derechos sean triunfos tiene, como consecuencia en la argumentación constitucional, que sólo la realización de otro derecho es un buen argumento para violar un derecho.

17. Tal concepción fuerte de los derechos lleva directamente a plantear la distinción entre regulación y prohibición de su ejercicio. Existen límites a los derechos que son necesarios para el ejercicio de los propios derechos; se habla de regulación, cuando se provee de un marco de ejercicio que posibilita que el derecho se optimice, o sea, que se realice en una proporción mayor a ese mismo derecho no limitado. En cambio se habla de prohibición cuando la limitación del ejercicio no tiene dicho objetivo. La limitación como regulación típicamente tiene una dimensión procesal, se vetan formas de realización de derechos que son adversas tanto a la realización del propio derecho como a la realización de otros derechos. La limitación como prohibición, tiene normalmente un carácter material.

18. La libre expresión, al consagrarse como derecho fundamental recibe la fuerza que es atribuida a éstos. Recibe la fuerza usual que implica ser establecido constitucionalmente como derecho individual. Además recibe una fuerza especial, cual es la de su importancia para los intereses colectivos más arriba expuestos.

1. 4 Ronald, Dworkin. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona (1999).

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19. La otra nota que debe resaltarse de los derechos fundamentales es la de su vigencia vertical. La interpretación tradicional de los derechos fundamentales como derechos subjetivos constitucionales, se establece como una relación jurídica entre los titulares del derecho en cuestión y sus destinatarios. Típicamente el destinatario de los derechos fundamentales, esto es, quien ve limitada su acción por causa de la titularidad de derechos por parte de un alter, es el Estado. Dicho paradigma no se ha visto alterado de manera significativa en el derecho comparado. En la medida que los derechos fundamentales tienen vigencia en las relaciones entre el Estado y los particulares, quedando las relaciones entre particulares reguladas por la ley, no se hace problemático un eventual conflicto de intereses particulares que tienen el mismo contenido que los derechos fundamentales garantizados contra el Estado: ese conflicto es solucionado por la ley.

20. La literatura tradicional hace problemática la afirmación anterior al hablar de conflicto entre derechos, por ejemplo, entre libertad de expresión y privacidad, cuando se ven enfrentadas dos pretensiones privadas. Esta utilización, de manera alguna habla a favor de un cambio de paradigma del efecto de los derechos fundamentales únicamente frente al Estado, sino sólo de un eventual concurso de pretensiones individuales dirigidas contra distintos agentes. Un ejemplo, el interés individual de las personas en ver protegida su intimidad o privacidad es un interés legítimo que es amparado por el ordenamiento jurídico al establecer prohibiciones y responsabilidades que se conectan materialmente con la protección constitucional de ese mismo interés. Concurrentemente, las personas tienen un derecho fundamental a que el Estado no afecte su privacidad, esto es, al establecimiento de una prohibición fuerte al Estado de no afectar el interés intimidad de las personas. Sin embargo, no puede deducirse del derecho fundamental a la no intervención estatal, un derecho idéntico a la no intervención de otras personas particulares. Tampoco puede deducirse un mandato de protección estatal. Esto exige una argumentación adicional de la cual no se dispone.

21. ¿Cual es entonces el rol del derecho a la libertad de expresión, como derecho fundamental, en las relaciones entre particulares? Éste se limita a cumplir un rol indirecto aunque importante: se afirma como un estándar de afectación del interés legitimo de los particulares en ver regulada por la ley su libertad de expresión frente a sus iguales, de manera que ese interés no se vea postergado o se torne vacuo. Funciona, en este caso, como un arma de defensa contra la regulación estatal que pretende afectar ese interés protegido por el derecho fundamental de manera irrazonable. Solucionar por tanto los problemas jurídicos de libertad de expresión y, por ejemplo, honra, en base a la ponderación de derechos, es algo que queda excluido por definición, por la naturaleza de los derechos fundamentales. Lo que se pondera, en estos casos, son intereses colectivos e individuales.

22. Esto no obsta, de nuevo, al libre uso de los derechos en la argumentación constitucional y política. La defensa política de los intereses individuales y colectivos

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de los ciudadanos es por entero necesaria. Que a tal defensa se vincule la idea de la protección de esos intereses por los derechos fundamentales, es también una cuestión importante. Pero también es importante que tal uso se realice teniendo clara la distinción entre el derecho fundamental propiamente tal y el objeto de protección del derecho. La confusión se produce entre, por un lado, el plano de la seguridad normativa en clave de derechos fundamentales de libertad, en este caso la libertad de expresión, o sea, la posibilidad de expresarse o no expresarse, y si el caso es el primero, de expresarse en el sentido preferido autónomamente, y por otro lado, el objeto de aseguramiento, esto es, el acto de expresión misma. La confusión de estos dos planos puede llevar a que, como en sede de derecho a la vida en la jurisprudencia chilena, el derecho se confunda con el objeto, y expresarse se transforme en un bien, que termine implicando un deber de expresarse. Esta confusión transforma a la constitución, que pretende sen un resguardo de la autonomía individual y de las posibilidades de transformar esa autonomía en un plan de vida racional asegurado contra la intervención estatal coactiva, en un programa de decisiones que las agencias estatales deben realizar, dirigiendo la regulación de la vida social e individual a la consecución de objetivos determinados. Esto es inadmisible para una comunidad que cree en la libertad del individuo para autodeterminarse y en la democracia como mecanismo de gobierno de la colectividad.

23. Se hace necesaria entonces, la distinción entre derecho fundamental e interés legitimo. Ambos pueden pretender la protección de un objeto considerado como valioso. Sin embargo, las relaciones que ellos regulan son cualitativamente distintas, el peso argumentativo que tienen también es desigual. En un conflicto entre el Estado y un particular, conflicto en el cual sólo el particular es titular de derecho fundamental, lo que existe es un conflicto entre el derecho fundamental del individuo y el interés legítimo del Estado en implementar una política pública o dictar una norma. Dicho conflicto no debe entenderse como un conflicto entre derechos fundamentales, no de manera formal por lo menos. Es posible y probable, que la implementación de la política pública o la dictación de la norma en cuestión, tengan como fundamento la protección de otros derechos fundamentales de particulares, sin embargo, ello no hace que dichos actos de potestad pública revistan esa calidad.

24. Cuando se enfrentan, como es usual, dos sujetos titulares de derechos fundamentales, esto es, dos individuos, lo que existe no es un conflicto entre dichos derechos, pues estos operan sólo en sus relaciones frente al Estado, sino, un conflicto de intereses. Ese conflicto normalmente es zanjado por la ley, pero, en la hipótesis de la disconformidad de una de las partes con la solución y si la institucionalidad lo permite, se podrá apelar a la inconstitucionalidad de la ley. En dicha sede, si bien el conflicto en particular seguirá siendo entre individuos, el conflicto se volverá del primer tipo, o sea, un conflicto entre el interés del Estado, concretado en la ley que está siendo impugnada, y el derecho fundamental del individuo. Esa posibilidad de transformación no existe en el derecho chileno. Por tanto, para la comprensión de la eficacia de la constitución sólo es posible hablar de intereses entre particulares, y

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derechos frente al Estado. No obstante ello, y como ya se menciono, los derechos como límite o como estándar, son importantes en la implementación de políticas públicas y especialmente en la realización de la tarea legislativa. Es en esta sede donde proceden las ponderaciones de intereses más relevantes.

25. Las implicarías que tiene la comprensión de la libre expresión aquí planteada, en relación con la interpretación de la constitución, se desarrollará en los parágrafos siguientes.

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§3. ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LIBRE EXPRESIÓN.

1. La Constitución Política chilena se suma a la tendencia en la protección constitucional de la libre expresión a nivel comparado al reconocer, en su artículo 19 Nº 12, el derecho fundamental a la libertad de expresión en los siguientes términos:

Art. 19.- La Constitución asegura a todas las personas: […]12.º [1]La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado. [2]La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social. [3]Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida. [4]Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley. [5]El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión. [6]Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo. [7]La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica5.

1. 5 La Constitución española establece el derecho a la libre expresión del siguiente modo:

Artículo 20. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la

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2. La libre expresión ha tendido a caratular, por razones históricas y conceptuales, a todos los derechos y garantías constitucionales que dicen relación con la prensa y la circulación de la información y las ideas. Entonces es sensato entender a la libre expresión como el interés genérico que engloba los específicos derechos - y garantías

3. libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos

medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.”

Por otro lado, la Constitución de Estados Unidos señala en su primera enmienda: El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir gobierno la reparación de agravios.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos señala: Artículo 10. Libertad de expresión: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las

empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión, a un régimen de autorización previa.2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la saludo de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

La Convención Americana de Derechos Humanos declara: Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los

demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

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individuales e intereses estatales y colectivos - en que la información circule, los hechos se conozcan y los ciudadanos puedan libre y efectivamente expender y recibir juicios acerca de los temas que ellos estimen relevantes. Como concreciones de este interés genérico, que puede denominarse libre expresión en sentido amplio, se sitúan a nivel constitucional, consagrados en el artículo 19 Nº 12 de la Constitución Política, los derechos fundamentales a la libertad de expresión (inc. 1º), a la libertad de información (inc. 1º) y a la libertad de prensa (inc. 4º). El que estos derechos tengan el carácter de derechos fundamentales, los hace acreedores de una fuerza que en la argumentación constitucional no tiene contrapeso. Junto a estos derechos se ubican derechos, prohibiciones y permisiones que, por su carácter, tienen la fuerza normativa que otorga la consagración constitucional, pero, sin embargo, no gozan del carácter de derechos fundamentales, por lo que su peso argumental es manifiestamente inferior a ellos. Ese es el caso de los derechos de declaración y rectificación (inc. 3º), la prohibición del monopolio estatal sobre medios de comunicación (inc. 2º) y la autorización para operar estaciones televisivas (inc. 5º). Por último, pueden encontrarse en este numeral, normas de carácter orgánico, que establecen el Consejo Nacional de Televisión (inc. 6º) e indirectamente el Consejo de Calificación Cinematográfica (inc. 7º).

3. En lo que sigue se intentará dar un panorama de la regulación de la libre expresión en la Constitución Política, analizando las normas constitucionales arriba transcritas desde la perspectiva de los tres derechos fundamentales antes señalados.

1. Derecho a la libertad de expresión e información.

4. El articulo 19 Nº 12 de la Constitución en su primer inciso señala que

[la Constitución asegura a todas las personas [… la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.

5. El artículo 1º de la ley 19733 (de prensa) considera que el derecho a la libre expresión e información implica “la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura

previa” incluyendo en su ejercicio () no ser perseguido ni discriminado a causa de las

propias opiniones, () buscar y () recibir informaciones, y () difundirlas por cualquier medio.

6. De esta manera queda consagrado, en el texto constitucional y en la ley, el derecho a la libre expresión e información. Tal disposición constitucional puede ser entendida como el establecimiento de dos derechos diferentes, esto es, derecho a la libre expresión

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en sentido estricto y el derecho a la información6. Por razones de claridad y mayor diferenciación, es interesante partir de esta última hipótesis. La Corte interamericana de derechos humanos ha abrazado esta distinción entre derecho a la información y libertad de expresión. En su Opinión consultiva 5/85 la Corte considera la distinción entre dos dimensiones de la libertad de expresión.

7. ¿Cuál es el fundamento de este tratamiento diferenciado? ¿son en realidad distintos los derechos? En este caso la diferenciación tiene su fundamento en el contenido de los derechos. En ambos casos se trata del reconocimiento de acciones de carácter comunicativo. Pueden pensarse dos criterios que son útiles para diferenciar entre

expresión e información. A saber: () la naturaleza del contenido de la comunicación: hechos en la información. No hechos (ideas, opiniones, criticas, expresiones artísticas) en la expresión. En virtud de este criterio, las comunicaciones de carácter noticioso quedarían enmarcadas dentro del derecho a la información y las comunicaciones de

carácter artístico o político dentro de la expresión; () el objetivo perseguido por la comunicación: En la expresión es poner en conocimiento de terceros la información que dice relación con un estado de cosas interno del grupo o individuo de donde procede, esto es, poner en el mercado de la comunicación nueva información. Comunicar información que no dice relación con estados internos de individuos o grupos, sino con hechos exteriores es el objetivo de la libre información. En base a este criterio, el derecho a la libre expresión abarcaría también los actos comunicativos que dicen relación con el afán de informar, como un hecho, una manifestación expresiva. Por la simplicidad y por su uso generalizado, conviene adoptar el primero de los criterios, aun cuando halla una fórmula más precisa para la determinación en el segundo de los criterios. Una diferencia estricta no reviste interés fundamentalmente por la razón de que la naturaleza de los procesos comunicativos, y particularmente de los procesos en los cuales la comunicación se institucionaliza, teniendo a la vista los medios de comunicación, rara vez deja ver una separación clara entre la comunicación de hechos o la comunicación de ideas, críticas y opiniones. Lo común es que el entretejido que constituye la comunicación por medios de comunicación no permita hacer una diferenciación provechosa. Sin embargo es importante determinar la preeminencia de uno de los contenidos comunicativos, para determinar, por ejemplo, si es aplicable la verdad o veracidad como causal de justificación en una afectación a la intimidad o la honra (vid. infra. §3[25-29]; §4[8-12, 44]).

1. 6Francisco Zúñiga habla de la libertad de expresión en sentido estricto como una forma de distinguirlo del derecho a libertad como pretensión más general en Zúñiga Urbina, Francisco "Criterios para la conciliación entre la libertad de información y el derecho a la vida privada en la jurisprudencia internacional y nacional" en Ius et Praxis Año 6, Nº 1 (2000).

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a. Sujetos.

(aa) Sujetos activos.

8. Son titulares del derecho a la libre expresión e información, toda persona natural o jurídica, ciudadano o no, chileno o extranjero, adulto o menor, funcionario o no. Todos ellos tienen el derecho a expresarse e informarse libremente. No existen buenas razones para que la calidad de titulares se vea afectada del todo. Si existen, por otro lado, razones para que el ejercicio de tales derechos sea regulado diferenciadamente tomando en cuenta la naturaleza del titular. Así se puede señalar que deben existir estándares diferenciados para funcionarios públicos y para los que no revisten esa categoría. También los profesionales, respecto a sus deberes profesionales, pueden ser afectos a una regulación distinta que los demás individuos. Por último, es señalado indefectiblemente, que los periodistas y los medios de comunicación deben tener un estatus diferenciado en el ejercicio de estos derechos, pues se cautela su rol constitutivo en el ejercicio de los mismos derechos por parte de los demás.

9. El caso de los funcionarios públicos es el caso más importante en el cual es razonable limitar el ejercicio del derecho a expresión e información. Ello no implica que esta libertad se torne inexistente, sino que los estándares de afectación/restricción podrán ser más estrictos o más laxos según se trate de un funcionario público o de un particular. En primer lugar, porque la estructura del sistema administrativo exige que los funcionarios que manejen información reservada o sensible para el funcionamiento o los fines de la agencia estatal, no la difundan. Casos típicos son los deberes de secreto que tienen los funcionarios en las agencias que tratan sobre seguridad exterior o estabilidad económica. En segundo lugar, porque el estatus de funcionario público le impone al ciudadano que ocupa el cargo, un deber de fidelidad con los fines del servicio, mientras permanezca en su cargo. Ello hace plausible entender que existe una expectativa en que un funcionario no difunda información que perjudique la imagen o el funcionamiento mismo del servicio. Por último, existen organizaciones estatales en las cuales la estructura jerárquica es considerada un presupuesto del correcto funcionamiento del servicio, y las expresiones e informaciones que puedan erosionar esa cadena de mando, pueden razonablemente restringirse. Casos típicos son las fuerzas policiales y militares7.

10. Otro ámbito de la libre expresión, que puede restringirse legítimamente, es el de las expresiones de ciertos profesionales respecto a sus deberes profesionales.

1.

1. 7 El Tribunal europeo de derechos humanos, en el caso Engel, sostuvo que la condición de militar, puede constituir

un límite a la libre expresión para quien la ejerza. Las sanciones disciplinarias aplicadas por criticar a sus superiores, fueron amparadas por el tribunal, en cuanto consideró que la disciplina militar era una condición necesaria para la defensa del orden en la organización.

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Típicamente la profesión jurídica, la médica y la función sacerdotal en la religión católica, establecen el respeto de un secreto por parte de sus titulares. Las expectativas de no divulgación en que se afirma la transmisión de información desde el tercero hacia el profesional, exige un tratamiento diferenciado de las expresiones hechas con infracción a ese deber.

11. La última titularidad calificada, por el ejercicio de la libertad de expresión e información en ejercicio de la prensa y el periodismo, vuelve los estándares más laxos. La labor informativa de la prensa cumple un rol social importante, y por tanto, tiene que considerársele no sólo como una actividad económica más, sino también como una tarea requerida por la sociedad libre y democrática, para la cual debe haber un trato más favorable en la medida que los intereses sociales lo exijan.

12. La libre expresión e información de la prensa tiene los límites en los intereses individuales y colectivos contrapuestos, de la misma manera en que la tiene para los particulares no periodistas. Sin embargo las diferencias se establecen en la regulación de la manera en que la actividad periodística se desarrolla. Por un lado, el trabajo del periodista que muchas veces es investigar hechos, sufre más las restricciones formales que se oponen a la investigación que, fundadas en intereses contrapuestos, ponen cortapisas a esa labor de investigación. Ante esto, se ha tendido a garantizar algunas prerrogativas especiales a los periodistas, como el derecho a mantener la reserva de identidad de sus fuentes8 o el derecho a exigir la publicidad de ciertos actos estatales por considerar que son de interés público. Por otro lado, la tarea de información e investigación puede verse sensiblemente afectada por las solicitudes de los mandos directivos de un medio informativo. Ante la orden de accionar en contra de la ética individual, se ha tendido a garantizar la cláusula de conciencia para los periodistas9. Sin duda la tarea de la prensa es la que con mayor fuerza y más frecuencia tenderá a afectar intereses individuales, tanto por la publicidad masiva de la cual son objeto sus expresiones e informaciones, como por el interés de la prensa por investigar hechos noticiosos, que agreguen valor a su empresa.

(bb) Sujetos pasivos.

13. Los sujetos pasivos de la libertad de expresión e información son todas las agencias estatales. Entre ellas se encuentran tanto los órganos de la administración pública desconcentrada, como los órganos concentrados. También los órganos autónomos del Estado son sujetos pasivos de los derechos fundamentales. Son particularmente

1. 8 En el caso Goodwin vs. Reino Unido, el Tribunal europeo de derechos humanos entendió que el derecho a la libertad de expresión incluía el derecho del periodista a resguardar la identidad de sus fuentes informativas. De hecho, le otorgó a este derecho una importancia notable. Ese tribunal sostuvo que la protección de las fuentes informativas de los periodistas es una de las condiciones básicas de la libertad de expresión. La constitución española en su artículo 20 Nº 1 establece el secreto profesional de los periodistas. 9 La cláusula de conciencia dice relación con la posibilidad del periodista de oponerse a publicar bajo su nombre o ha investigar, una información que afecte significativamente su conciencia ética.

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sensibles a esa calidad, por su labor represiva y disuasiva, las policías del Estado y los tribunales de justicia. Por otro lado, y de manera quizás más importante, lo son los órganos de las potestades regulatorias, esto es, el poder legislativo, el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria y los distintos órganos y servicios que tienen una potestad normativa que amenaza con impedir, usando la coacción estatal, el ejercicio libre de la expresión.

b. Del derecho a la libre expresión.

14. El derecho a la libre expresión, en sentido estricto, es un derecho que comprende la expresión de críticas, ideas y manifestaciones de todo tipo. La titularidad del derecho en cuestión comprende tanto la facultad de expresar, como de ser receptor de esa expresión. También puede razonablemente pensarse que dicho derecho cubre la pretensión de que esas expresiones sean divulgadas si tienen, en relación al interés de la comunidad, mérito para ello. También incluye la no discriminación por razones de ejercicio de la libre expresión, aunque esa es una circunstancia mejor acomodada para su protección por la igualdad o el derecho a la igualdad. Típicamente la libertad de expresión protege tres tipos de expresiones: ideas, críticas y expresiones artísticas.

15. El mercado de las ideas es una de los eslóganes más rentables para la afirmación de la libre expresión. Tal enunciado contiene un afán de extender el valor que se le otorga al mercado como “mejor regulador de la actividad económica” al ámbito de la política. Con un mercado de las ideas fuerte y libre, que seleccione por si mismo, sin intervención, entre las ideas y expresiones alternativas, se obtendrá una democracia robusta y transparente.

16. Las ideas son el arma más poderosa del cambio en la sociedad. La libre expresión de ideas garantiza que el status quo está sujeto a constante revisión y control. La afirmación que sostiene que la libre expresión es la base de una sociedad libre, en todos los sentidos, se basa en esta consideración. Tanto en las artes, en las ciencias, en la política y en la filosofía, la sociedad cambia gracias a la persecución por parte de los hombres de una verdad más adecuada, más aceptable. La libertad individual garantiza la búsqueda social. La libertad de expresión garantiza el conocimiento y transmisión de las nuevas ideas – o de las viejas – y garantiza así la posibilidad de que la sociedad, un grupo o una persona, en base a esas nuevas ideas, cambie el rumbo trazado.

17. La libertad de expresión contiene una fórmula para limitar el abuso de la coacción contra los disidentes políticos en sentido amplio. El derecho a criticar a los adversarios, a las autoridades o a los demás ciudadanos, es una de las expresiones que forman el núcleo de la expresión. En palabras de la Tribunal europeo de derechos humanos en el caso Handyside:

[E]lla se aplica no sólo a la información o ideas que son recibidas en forma favorable o que son consideradas como inofensivas o

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indiferentes, sino también para aquellas que ofenden, chocan o molestan al Estado o a cualquier sector de la población.

El límite a la crítica, como en general a la libre expresión, es la crítica que se hace con el afán de descalificar o degradar, mediante expresiones ofensivas directamente orientadas a ese objetivo.

18. La jurisprudencia federal norteamericana ha elaborado un derecho a la libre expresión, en su dimensión estado-ciudadano, sumamente robusto. Entre los contenidos que la Corte Suprema Federal ha entendido protegidos por la libre expresión están la libertad de criticar al gobierno o de publicar información e ideas sensibles para la seguridad nacional, sin mediar autorización oficial10.

19. Si bien las expresiones artísticas pueden ser comprendidas como ideas o como crítica política, ellas cobran, dada su particular naturaleza, una dimensión autónoma de valor. La jurisprudencia europea ha sido categórica al señalar que las expresiones artísticas tienen un valor trascendente y que están protegidas por la libre expresión. Este juicio ha sido sustentado en dos ideas: primero, la visión crítica de la sociedad inmanente al arte; segundo, su vinculo con la formación de una democracia vigorosa (vid. Comisión Europea de Derechos Humanos, caso Müller)

c. Del derecho a la información.

(aa) Contenido: recibir, buscar y difundir información.

20. El derecho fundamental a la libertad de información es el derecho individual a la no interferencia estatal en la libre comunicación y recepción de información. Esto es un

derecho de toda persona a no ser limitado por parte del Estado a () recibir por parte

de terceros información; () buscar la información; y () comunicar información a terceros. El derecho a recibir información consiste en una prohibición para el Estado de interferir entre una persona que desea brindar información y otra que desea recibirla (sujeto, claro está, a restricciones), pero no implica, en principio, un derecho a exigir información de alguien, incluido el gobierno, que no desea brindarla. Es por tanto, en terminología constitucional, un derecho a libertad.

21. El derecho a recibir información considera la intangibilidad del medio usado para poner en conocimiento, y por tanto, también necesario para la recepción de la información presentada. También considera como protegida la posibilidad, tanto fáctica como normativa, del sujeto destinatario de tomar conocimiento de la información expuesta.

1. 10 Vid. e.g. New Cork Times v. Sullivan [376 US 1 (1964) y New York Times v. United Status [403 US 1 (1971).

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22. El derecho a buscar la información está integrado por un elemento material y un elemento procedimental. La libertad de buscar cualquier tipo de información (material) se ve reforzada por la libertad para seleccionar el medio por el cual dicha búsqueda se realizará (procedimental). Ésta distinción es fundamental para entender los estándares de afectación tolerables del derecho a la información. Los intereses contrapuestos a la libertad de investigar pueden justificar limitaciones de carácter regulatorio en la selección de las modalidades de búsqueda, pero no pueden en caso alguno, pues para ello no existe justificación material, afectar, mediante una limitación de carácter prohibitivo, el contenido de la búsqueda. En otras palabras, la selección de los objetivos de la búsqueda es intangible, en la medida que no puede ser justificada en un interés legitimo contrapuesto. Diferente es el caso de la difusión de tales informaciones, la cual puede limitarse por consideraciones materiales (vid. infra).

23. El derecho a transmitir información o más precisamente a difundirla está amparado por la libertad de información. Dicho amparo abarca tanto la publicación hecha por medios escritos como la transmisión de información hecha por medios acústicos o audiovisuales.

24. Una circunstancia problemática para el ejercicio del derecho a la libertad de información es la difusión de información que, si bien formalmente es presentada como un hecho, el contenido de la difusión es un acto de expresión que no está amparado por el derecho a la libre expresión. En el caso Jersild el Tribunal europeo de derechos humanos se ocupó del supuesto de un conductor de televisión que puso al aire expresiones de contenido racista hechas por un grupo de jóvenes de extrema derecha, junto con una serie de reflexiones respecto de estos grupos. Tras analizar el caso desde el punto de vista de la neutralidad con la que el periodista había enfocado el tema, el Tribunal sostuvo que la crónica de noticias basadas en entrevistas, ya sean editadas o no editadas, constituye uno de los más importantes medios a través de los cuales la prensa es capaz de cumplir su vital función de guardián de lo público La penalización de un periodista por ayudar en la difusión de afirmaciones hechas por otra persona en una entrevista entorpecería seriamente la contribución a la discusión de los asuntos de interés público de la prensa, y debe ser evitada a menos que existieran razones particularmente importantes para hacerlo. Esta es un área específicamente relevante para el funcionamiento de la prensa, en la que, sin una regulación adecuada, el periodista puede quedar ubicado en el papel de censor de las opiniones de los entrevistados o del público.

(bb) Veracidad de la información.

25. Existe una dimensión en la que la expresión y la información son muy diferentes. La expresión no es susceptible de ser catalogada de verdadera o falsa, la información si. El derecho a la información se ve, por tanto, más restringido. La información, según se señaló, es la transmisión de hechos, a diferencia de la expresión que es la transmisión de ideas. La transmisión de hechos es tal, si los hechos son efectivamente

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coincidentes con la realidad. Cuando la transmisión pretende versar sobre hechos, pero esos hechos son inexistentes, la libre información se encuentra ante su escollo más difícil, pues en estricto rigor, no se está transmitiendo ningún hecho, sino más bien una idea, que versa sobre hechos inexistentes. Es a eso lo que llamamos normalmente, en un sentido descriptivo, información falsa. ¿El derecho a la libre información protege la transmisión de información falsa?

26. En el derecho comparado, el criterio cognitivo de la verdad ha sido desplazado poco a poco. Su lugar lo ha ocupado un parámetro normativo, el de la veracidad. La información, bajo ese parámetro, es veraz cuando tiene una pretensión de rectitud comunicativa. Infringir el estándar de veracidad exige apartarse de esa pretensión mediante representación conciente. Implica la comprobación razonable de que la información rectamente obtenida y adecuadamente contrastada es digna de protección, aunque su total exactitud sea controvertible o se incurra en errores circunstanciales que no afecten la esencia de lo informado. En otras palabras, lo que se ha sostenido es que para convertir en ilegitimo el ejercicio del derecho a la

información, desde el parámetro de la veracidad, se requiere () la falsedad (cognitiva)

del hecho comunicado y () la comunicación a sabiendas de la falsedad del hecho (dolo) o con negligencia relevante para la determinación de su correspondencia con la realidad (culpa).

27. Los estándares de veracidad han sido establecidos diferenciadamente, por lo menos en atención a los criterios de privacidad/publicidad (en un sentido material) de la información y relevancia pública de la persona (vid. infra. §4 [37-42, 45-57]).

28. En el derecho español, la conciencia de la necesidad de un estándar menos cercano a la verdad y más cercano la culpabilidad o negligencia, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional al señalar que:

[l]as afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio (STC 6/1988);

y,

[n]o presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos de quien comunique como hechos simples rumores, o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida, aun cuando su total exactitud sea controvertible (STC 6/1988).

29. Por otro lado, en la jurisprudencia norteamericana, típicamente la utilización de estándares de verdad ha sido sustituida del todo por consideraciones sobre la culpa del infractor. La doctrina de la actual malice, dominante desde New York Times v.

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Sullivan ha considerado que el estándar, por lo menos de información sobre personajes públicos, se fija en la concurrencia fáctica de la dolo o culpa por parte del medio de comunicación; sin dicha concurrencia, el ejercicio de la información queda protegido por la cláusula de libre expresión de la primera enmienda11.

d. Libre utilización de medios y formas para ejercer libre expresión e información.

30. La libre utilización de medios y formas con que se ejercita la libre expresión e información, es otra nota que debe ser aclarada. Tal libertad de elección comprende tanto los medios y formas para buscar información y recibirla, como para divulgarla. Medios y formas pueden entenderse como soportes materiales de la expresión o como el tipo o naturaleza de la expresión mediante la cual se transmiten las ideas. Ejemplos de la primera versión, son las revistas, los diarios, la televisión, las manifestaciones públicas, los letreros con consignas políticas, etc. Ejemplos de la segunda, son el arte, la ciencia, el periodismo, la opinión política, etc. No existen razones, a primera vista, para que la cláusula de libertad de medios sea entendida en un sentido restringido, comprendiendo sólo uno de los sentidos.

31. La libre utilización de medios y formas para difundir información está limitada por los derechos individuales e intereses colectivos que tienen el peso suficiente para imponerse a la permisión fuerte establecida en el inciso 1º del artículo 19 Nº 12. El que se resguarden medios y formas, implica que se presenta la mayor gama de posibilidades para el ejercicio de la expresión, para fortalecer las posibilidades de su ejercicio. Existen al menos dos razones con las cuales la garantía de libre utilización de medios puede entenderse vinculada. Una, es vincularlo a una medida a favor de las personas menos favorecidas, que no tienen recursos para pagar las formas estándar o dominantes de publicidad, y no tienen la suficiente influencia para ser tomados en cuenta por los medios tradicionales. Otra, es vincularlo a una medida a favor de grupos con un proyecto alternativo de expresión, que no quieren vincularse a los canales habituales, so pena de perder su independencia, o simplemente porque no le acomoda a la autenticidad de su discurso.

32. Existen, de seguro, otras razones para fundar la norma de la libertad de medios y formas, sin embargo, si se atienden a sus consecuencias, la libertad de expresión e información se ve fortalecida de una u otra manera. Que se asegure dicha dimensión, cobra relevancia, en la medida que limita la posibilidad de una restricción material, o sea de ciertos contenidos, solapada tras una restricción de carácter meramente formal, que, a primera vista, no parecería implicar restricciones de esa naturaleza. Que se asegure esta elección no establece sin embargo, la utilización libre o la ilimitada utilización de éstos (vid. §4 [32-36, 58-71]).

1. 11 Op. Cit. en nota 5.

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e. Prohibición de censura previa.

33. Tanto la Constitución Política como los pactos internacionales sobre derechos humanos, establecen la prohibición de censura previa como una de las restricciones a la regulación de la libre expresión e información. Sin embargo estos últimos son más enfáticos al sostener la limitación antedicha. Establecen que la libertad de expresión sólo puede ser sometida al régimen de responsabilidad ulterior (art. 13 del Convención americana de derechos humanos). Existe, en una primera aproximación, un problema de determinación en esta regulación. Por un lado se prohíbe la censura previa, por otro, se somete al abuso de la libertad de expresión a un régimen de responsabilidad que debe ser impuesto a posteriori. Pero, bajo estos términos, ¿esta permitida la censura a posteriori? Para el esclarecimiento de tal pregunta, es relevante indagar en la naturaleza de la prohibición.

34. La censura es una formula de limitación de la expresión que suprime su manifestación. Es una formula prohibitiva, no regulativa, y apunta, normalmente al contenido de la expresión y no a la forma de la manifestación. Es por esa razón, que la censura ha sido considerada como una formula que es per se contraria a la libre expresión. Los fines de control material de la expresión e información, pueden abordarse con medios más adecuados y realmente necesarios para la cautela de los intereses contrapuestos que la exigen. Un régimen de censura previa es, a todas luces, bajo la óptica del derecho internacional de los derechos humanos, un medio desproporcionado para la consecución de cualquier objetivo. Sin embargo, se puede, desde ese juicio, observar dos posibilidades que conceptualmente, que pueden presentarse como alternativas a la censura previa. Por un lado, la censura a posteriori. Queda la labor de determinar si es compresible una cesura de ese tipo. El amparo judicial de derechos fundamentales – la jurisprudencia de protección en el sistema chileno – es la fórmula paradigmática de censura posterior a la emisión de la publicación o difusión de la información. Sin embargo, el sistema de derechos humanos americano, ha resuelto que esa fórmula de censura es también inaceptable para la libre expresión12. Por otro lado, las responsabilidades civiles y penales han sido consideradas, por la Convención americana de derechos humanos, las únicas vías lícitas para controlar la emisión indiscriminada de información que puede afectar intereses individuales contrapuestos. Sin embargo, no se descarta, que dentro del contexto de un juicio que busca la indemnidad de los afectados, se puedan entrabar medidas que limiten la difusión de información o expresiones que sean considerados especialmente graves, insolentes o degradantes. El artículo 13 de la Convención americana de derechos humanos prohíbe toda forma de censura previa, y señala que el establecimiento de responsabilidades posteriores debe ajustarse a los requisitos de estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el

1. 12 Vid. Comisión interamericana de derechos humanos, Informe anual de la relatoría para la libertad de expresión (2002)

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orden público o la salud o la moral públicas. Estas exigencias se estructuran dogmáticamente como principios de legalidad y proporcionalidad de los medios empleados sólo para la protección de los intereses en conflicto. También puede considerarse exigido por el pacto continental, por ejemplo, que el sistema de responsabilidades ulteriores no se trasforme de facto en un sistema de censura.

f. Sistema de calificación cinematográfica.

35. El inciso 7º del artículo 19 Nº 12, al establecer que “[la ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica”, establece un sistema de calificación, y encomienda a la ley su regulación. Tal remisión implica dos cuestiones. Por un lado, establece parámetros para la regulación por parte del legislador del sistema de calificación, por otro lado, y al mismo tiempo, establece el requisito de la legalidad del la regulación del sistema.

36. Son tres las limitaciones que tiene la ley para determinar con libertad el sistema de calificación cinematográfica. Por un lado, la Constitución exige que sea un sistema de calificación, lo que implica que el objetivo no puede ser excluir la difusión, sino solamente atribuirle una categoría. No puede excluir el contenido, pues tal acción sería constitutiva de censura, expresamente excluida por el inciso 1º del artículo 19 Nº 12. Por otro lado, exige que sea un sistema de calificación para la exhibición. Ello implica que la calificación no afecta a la producción, desarrollo de proyectos y financiamiento de la producción cinematográfica. Por último, se plantea como un sistema de calificación de la producción cinematográfica, lo que excluye las producciones audiovisuales que no tienen por finalidad recaer en ese formato, como es el caso de las series de televisión.

2. Libertad de prensa.

a. Prensa escrita.

37. El artículo 19 Nº 12 en su inciso 4º señala que “[t oda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley”. Llama la atención que la referida disposición haga referencia sólo a los medios escritos. El derecho a fundar, editar y mantener prensa escrita recibe una consagración especial, demarcándose, por tanto, una preocupación de la Constitución por resguardar esos medios tradicionales. Tal diferencia puede, en definitiva, constituir un argumento sobre el cual puede fundamentarse un grado de afectación mayor en la independencia o autonomía con la cual la prensa no escrita, esto es, los medios de comunicación audiovisuales, realiza su labor.

38. Lo relevante de la Constitución, en relación a la libertad de prensa, está ya referido en lo dicho sobre la libre expresión e información. La institucionalización de tales

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categorías en un derecho especial, relativo a la actividad empresarial relativa a su ejercicio, tiene la función de producir un estatus adecuado de independencia de la prensa como organización. Es más, los problemas de libre expresión más relevantes, y que han tendido a exigir normativa especial, han sido problemas de libertad de prensa.

39. El sujeto titular del derecho a la libertad de prensa es universal, al igual que en el derecho a la libre expresión. El destinatario de tal derecho es el Estado. El Estado está limitado en su accionar, en la medida que no puede alterar significativamente las posibilidades de que un particular ingrese al mercado de la información. El estatus en el cual se encuentra la persona antes de constituir el medio informativo, es, en lo relevante, libertad de crear o no crear. En cambio, tras la creación de la agencia, ese sujeto pasa a estar calificado, por la legislación respectiva, como un destinatario de algunas obligaciones ya que la libertad del ejercicio de la edición, de la prensa, no es absoluta.

b. Televisión.

40. La televisión tiene una regulación especial en la Constitución. Los medios televisivos no son comprendidos en la regulación del inciso 4° del numerando 12, sin embargo, en el inciso siguiente la Constitución hace una remisión a la ley, respecto a la regulación de la televisión, en los siguientes términos: “[e]l Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión”. De ella se desprende quiénes podrán realizar la actividad televisiva, y también el supuesto de ejercicio de tal actividad, que es más restrictivo que el de la prensa escrita. Éste, no comprende el derecho explicitado a editar la programación, como en el inciso 4°. Esta formulación más restringida, podría implicar que la regulación constitucional evalúe a la televisión como un medio categorialmente distinto, y que por tanto, puede considerar lícitas afectaciones del ejercicio de la libertad de prensa que no serían aceptadas en otro caso. La imposición legal de transmisión de una franja política en periodo de elecciones, es un ejemplo de la afectación de la línea editorial que tendría sustento en una supuesta función social especialmente apremiante.

41. Otra regulación especial que afecta a los medios televisivos, es la supervigilancia que sobre ellos ejerce el Consejo nacional de televisión. Dicho control administrativo se refiere, según el artículo 19 Nº 12 inciso 6º, a “velar por el correcto funcionamiento

de este medio [la televisión de comunicación”. La cual es establecida como la función principal del organismo, no obstante tener otras funciones y atribuciones que son reguladas por la ley. Tal supervigilancia implica un límite adicional a la libertad de editar la información, el cual se constituirá, con la operatividad de dicho control administrativo, en un límite material a la programación, el cual no existe de manera directa en los demás medios.

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c. Prohibición de monopolios sobre medios de comunicación social.

42. El inciso 2º del artículo 19 Nº 12 establece una prohibición de monopolio estatal sobre medios de comunicación social: “[l]a ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social”. Si bien la disposición señala que dicha prohibición está dirigida a la potestad legislativa, sin duda la prohibición se hace extensible a las potestades reglamentarias. Por tanto, es la ley en un sentido lato la que no puede establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social. La prohibición señalada es de carácter total, esto es, no admite excepciones. Ninguna ley, en ninguna circunstancia, podrá constituir este monopolio.

43. Una pregunta interesante, respecto a la prohibición, es la siguiente: ¿la prohibición se refiere sólo al establecimiento de un monopolio explícito, esto es, a un monopolio normativamente asegurado, o también se refiere a la consagración de una normativa tan favorable para los medios de comunicación estatales, que, en definitiva, termine en un monopolio de facto?

44. Una respuesta posible es que el deber del Estado de participar en igualdad de condiciones en cualquier mercado deriva de otra disposición constitucional (art. 19 Nº 21) y que la prohibición comentada es sólo en el primero de sus sentidos. Sin duda el Estado puede participar en el mercado de los medios de comunicación como un agente más, respetando la normativa vigente respecto a actuación empresarial del Estado y respecto a la libre competencia. El problema queda planteado, de nuevo, por la excepción que permite el artículo 19 Nº 21 inciso 2º, al contemplar que una ley de quórum calificado puede establecer una alteración para las empresas del Estado de regirse por la normativa aplicable a los particulares. Bien podría tratarse de una legislación favorable a las empresas de comunicación del Estado, que las situaran en una posición monopólica.

3. Límites a la libre expresión establecidos por el sistema constitucional.

a. Limitación de Libertad de expresión e información en delitos y abusos en su ejercicio.

45. La expresión delitos y abusos que usa el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política es, sin duda, bastante amplia. La consagración constitucional de afectación o restricción de derechos fundamentales requiere un interpretación restringida, o si se quiere, lo menos gravosa posible, de tal afectación. La comprensión de la expresión “delitos y abusos” tiene que ser, por tanto, una comprensión que no comprometa de manera importante las posibilidades del ejercicio de la libre expresión e información.

46. Una comprensión sensata de tal expresión es la que diferencia el término “delito” del término “abuso”. Por delito, puede comprenderse los delitos penales. Por abusos, puede comprenderse, típicamente, el uso de la libertad de expresión e información, que cause perjuicio a otro, y que a su vez, no sea constitutivo de delito penal. Ese

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criterio excluyente da sentido a la disposición y explicita la limitación, no fundándola en consideraciones materiales como otros derechos individuales, sino haciéndola depender de la existencia de consideraciones formales, esto es, de al existencia de situaciones establecidas por la ley como generadoras de responsabilidad. Esta interpretación excluye la comprensión de tal expresión como un mandato de protección, mediante el establecimiento de responsabilidades, pues por la naturaleza de la Constitución, parece más sensato comprenderla como una garantía a la no afectación arbitraria de la libre expresión, sometiéndola a los requerimientos que la responsabilidad civil y penal requieren dentro de sus respectivos campos de aplicación.

47. ¿Que significa “responder” de los delitos y abusos? La atribución de responsabilidad es efectuada vinculando a una conducta libremente realizada una consecuencia jurídica que involucre un juicio de reproche. Las posibilidades que el derecho comprende para hacer efectiva dicha responsabilidad son fundamentalmente la reparación y la pena, en razón de la naturaleza diversa de la afectación realizada. “Responder” entonces, implica reparar o soportar una pena. Típicamente, la pena puede revestir una naturaleza pecuniaria o corporal, – aunque también puede entenderse que existen penas simbólicas e indemnizaciones punitivas –, y a su vez la reparación puede tener un carácter pecuniario o simbólico.

48. El único requisito que establece la Constitución respecto a la restricción legal de la libre expresión, mediante la particular medida del establecimiento de delitos y abusos, es el de la legalidad de su implementación. Este requisito es un requisito puramente formal, pero en la medida que la disposición también establece que dicha ley debe ser de quórum calificado, se vuelve más dificultosa dicha implantación. Sin duda muchas leyes afectan la libre expresión, la referencia a la legalidad de quórum calificado, si bien debe interpretarse en forma extensiva, no puede implicar que dicha exigencia se aplique a leyes que sólo la afectan en forma indirecta mediante el establecimiento de delitos o abusos en forma legal. La legitimación material de la restricción de la libre expresión e información se funda en la cláusula de los delitos y abusos, la legitimidad material de la restricción mediante establecimiento de responsabilidades debe buscarse tanto en los intereses individuales contrapuesto (vid. infra. §4), como en el ejercicio de la democracia como autonomía colectiva del pueblo mediante sus representantes (vid. infra. §3 [61-64]).

49. Las responsabilidades a las que alude son de las del tipo que más arriba se llamaron, siguiendo a la Convención americana de derechos humanos, responsabilidades ulteriores, esto es, que operan después de la expresión o información, y no pueden operar de una manera que en los hechos se produzca el mismo resultado que la censura previa. La correcta y justa determinación del sistema de responsabilidades ulteriores, no puede evaluarse en abstracto. Lo único que queda, desde el punto de vista constitucional, es establecer lo más claramente posible algunos parámetros y criterios que deberían inspirar e informar tal sistema.

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b. Derecho a respuesta.

50. El artículo 19 Nº 12 inciso 3º establece que

Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida13.

51. En el se establece, lo que en general en derecho comparado, se ha denominado derecho a respuesta. Consiste en la posibilidad garantizada de reaccionar ante la manifestación por parte de terceros de una crítica u ofensa o la imputación de un hecho, con la intención de responder al ataque o corregir o dar otra versión de los hechos14.

52. El texto constitucional en el articulo 19 Nº 12 inciso 3º ocupa el disyuntivo “o” para

conectar “declaración” y “rectificación”. Esto puede tener dos significados: () son

sinónimos y () son distintas acciones que pueden realizarse. La segunda interpretación por un lado, posibilita un tratamiento diferenciado a dos cuestiones que, a la luz de la lógica interna de la expresión, tiene mucho sentido diferenciar y, por otra parte, coincide con el desarrollo del derecho comparado en lo que se refiere al derecho a respuesta. La conexión existente entre el enunciado “ofendido injustamente” y el derecho a declaración, y por otro lado, “injustamente aludido” y el derecho a rectificación, tiene la virtud de explicitar el contenido de los derechos fundamentales que se intenta limitar mediante esta institución.

53. La distinción cobra sentido cuando se conecta con su antecedente. El derecho a responder, de manera genérica, está establecido como contrapartida, como un interés reactivo, ante el ejercicio de la libre expresión e información (vid. supra. §3 [14-29]). Sin duda, el estándar exigido a la publicación o difusión de información puede ser – y tiene sentido que sea – de una naturaleza distinta al estándar exigido para el ejercicio del derecho a expresión. El ofendido puede serlo por hechos u opiniones. El aludido injustamente, por el contrario, puede serlo sólo por hechos. Tiene sentido ante la diferenciación antes planteada, entre expresión e información, entender que toda

1. 13 El pacto de San José de Costa Rica establece en lo pertinente:

Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta. 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentada y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

14 Para ver la comprensión que tiene la jurisprudencia chilena del derecho a respuesta, vid. Suárez Crothers, Christian. “El derecho de rectificación, declaración o respuesta y la libertad de emitir opinión y de informar” en Ius et Praxis Año 6, Nº 1 (2000).

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alusión injusta es producida por el ejercicio de la libertad de información. El ejercicio del derecho a rectificación, comprende todo hecho falso imputado al interesado en rectificar.

54. Ahora bien, ante la necesidad de determinar la procedencia del derecho a declaración que tiene su antecedente en las ofensas, ésta no puede sino ser fundada en el ejercicio abusivo de la libre expresión. El calificativo injusto, hace referencia a la falta de justificación de la difusión, que normalmente se encuentra justificada en la legítima expresión. Este punto sin embargo, deja abierta la cuestión sobre la distinta calificación del legítimo ejercicio que puede realizarse en distintos contextos, esto es, casos de responsabilidad penal, responsabilidad civil y procedencia del derecho a respuesta. En relación a los hechos, la determinación de la procedencia del derecho a la declaración queda entregada al estándar de diligencia en el cual se centra la cuestión del ejercicio abusivo del derecho a la información. Pero tal determinación no es relevante, en la mediad que la imputación de hechos falsos, ofensiva o no, estará protegida por la cláusula de una alusión injusta. No hay un déficit de protección.

55. El derecho a respuesta es el derecho a responder ante una ofensa o alusión injusta difundida por un medio de comunicación, esto es, una difusión que ha afectado a la persona en su honra o imagen. La ofensa o alusión puede provenir de cualquier clase de imputación considerada sensible para la hora o imagen de la persona. Para ello, se

hacen suficientes () la existencia de la acción o comunicación, la que debe ser

realizada a través de un medio de comunicación social; () la imputación, esto es, la

conexión causal plausible entre la difusión y la afectación reclamada y; () la relevancia de la afectación. Los estándares de afectación relevante sin duda deben ser menores a los estándares de afectación que justifican una práctica punitiva, e incluso menores que la mera reparación pecuniaria. El sujeto pasivo del derecho de respuesta, esto es, quien que va a soportar la carga de su ejercicio, es el medio de comunicación que publicó la expresión.

56. Las condiciones de ejercicio del derecho a respuesta están consideradas en la regulación constitucional. La declaración o rectificación debe guardar relación con el objeto de la difusión que la motive. Tal relación material excluye declaraciones que utilicen a la difusión inicial como meramente justificatoria. La declaración debe tener una conexión con la difusión en la que ésta sea su justificación antecedente, pero también sea su objeto de tratamiento. Una declaración que pretende escudarse en la ofensa o alusión, para ofender en represalia o para expresar ideas o hechos que no dicen relación directa con la temática particular de la expresión ofensiva, se desentiende del

requisito que plantea el artículo 18 inciso 2º de la ley 19733, esto es, que “[las aclaraciones y las rectificaciones deberán circunscribirse, en todo caso, al objeto de la información que las motiva”. En el derecho de declaración la respuesta se agota por la contraexposición de la opinión, juicio o imputación expresada; en el derecho a rectificación, por la contradicción de los hechos hecha por el medio de comunicación, su desmentido, o matización.

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57. La gratuidad de la medida que implementa la declaración o rectificación, está asegurada constitucionalmente. La gratuidad significa que el titular del derecho a la rectificación o declaración no deberá pagar el costo de la inserción en el medio de comunicación. Ésta garantía tiene una función de igualitaria, en la medida que al no requerir pago del inserto, no se discriminará entre los que podrían pagar por él y los que no. Sin embargo, es importante notar que el medio de comunicación debe soportar, por un lado, una perdida patrimonial cuando es obligada a destinar espacio a este tipo de insertos, y por otro lado, puede verse afectado uno de los intereses más importantes de los medios de prensa, su línea editorial. Es por ello que la procedencia de la rectificación o aclaración debe quedar restringida a los casos calificados. Para atenuar la pérdida patrimonial injusta que afecta al medio, se establece en la ley 19733, que si la información o expresión ha sido pagada por un tercero, como típicamente lo es la publicidad, el costo del inserto de rectificación o aclaración debe ser cargado en el patrimonio de éste.

58. La publicación o difusión de la rectificación o aclaración debe hacerse no sólo por el mismo medio que realizo el acto antecedente, sino también realizarse en las mismas condiciones que la publicación que la motiva. Esta es una forma de cautelar la efectiva incidencia de la respuesta en el contexto donde la ofensa o alusión incidió, postulándose como un remedio parcial ente el daño sufrido por el titular de la respuesta.

59. Si bien no existe antecedente constitucional que pueda sustentar ese juicio, parece que el ejercicio del derecho a respuesta no obsta a la posibilidad de ejercerlo junto con otras acciones legales. Esta consideración dice relación con el objetivo que persigue el derecho a rectificación. Este no dice relación con una sanción o una reparación para o por parte del causante, sino que sólo dice relación con la posibilidad de cautelar el interés propio, el que no coincide necesariamente, con la responsabilidad jurídica del supuesto hechor.

60. Una pregunta relevante respecto al derecho a repuesta, es si este realiza una eventual promoción de un interés colectivo en la libertad de expresión o sólo se circunscribe a la defensa de intereses individuales. La regulación de la Constitución chilena parece optar por la segunda de las posibilidades.

c. Libre determinación democrática.

61. Como se señaló más arriba, el sistema de libertad de expresión es necesario y presupuesto del régimen democrático. Por otro lado, la democracia tiene un arista que si bien a primera vista puede jugar en contra de la libertad de expresión y de los derechos fundamentales en general, tras un examen detenido de las consideraciones relevantes, queda en evidencia que la democracia determina el ejercicio y relevancia de las libertades en general, y, de nuevo, de la libertad de expresión en particular.

62. La objeción frente a la que los defensores de la constitución y del control judicial de constitucionalidad han tenido que hacer frente, esto es, de ser contraria a la libre

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determinación del pueblo mediante sus instituciones representativas, si bien es de peso, puede ser eludida mediante el manejo de conceptos como deferencia al legislador o presunción de constitucionalidad. En la medida que la prevalencia de las instituciones democráticas se vuelve más fuerte y estable, las críticas contra el control constitucional se tornan infundadas. Esa prevalencia, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, se vincula a dos ideas. Por un lado, la comprensión de los derechos fundamentales como instituciones que para su operación necesitan ser desarrollados y necesariamente restringidos, tarea en la que el legislador democrático tiene un rol preeminente. Por otro lado, conectada con la anterior, que en ese desarrollo y limitación el legislador es soberano, dentro de ciertos límites, para determinar el contenido del derecho. Esto, en definitiva implica que lo que son los derechos fundamentales, y en este caso la libre expresión, queda por un lado a merced de la concepción que el legislador tiene de ellos, al mismo tiempo que, por otro, ellos son concebidos para limitar al poder del Estado. Esa paradoja se soluciona con la inclusión de nociones como “derechos como limite” o “núcleo esencial”15.

63. Para la implementación racional de esquemas operativos de derechos fundamentales, han sido útilmente desarrolladas, nociones para la restricción de derechos por parte del legislador. Ideas como el principio de proporcionalidad han considerado que las restricciones deben ser adecuados para lograr el objetivo o política a implementar; también deben ser necesarios, esto es, deben ser el medio menos gravoso para el derecho fundamental a restringir; y, por último, las medidas restrictivas deben ser proporcionales al objetivo buscado, o sea, deben tomar en cuanta que la restricción al derecho fundamental no puede, por la naturaleza de éstos, afectar la posibilidad de su ejercicio, aunque sea limitado. Un ejemplo puesto por la jurisprudencia europea, señala que las sanciones penales, deben ser el último medio para implementar limites al libre expresión, señalando que las sanciones penales para dichos casos son desproporcionadas, teniendo en cuenta que existen otros mecanismos más eficientes y menos gravosos para libertad:

la posición predominante que ocupa el gobierno hace necesario que éste trate de abstenerse de recurrir al procedimiento criminal, particularmente cuando dispone de otros medios para responder a las ataques o críticas injustificadas de sus adversarios o de los medios (Castells vs. España. Vid. Sunday Times).

64. Si bien la implementación de la libre expresión queda determinada por la deliberación democrática, también la constituye. Como ya se ha señalado, la libre expresión cumple una labor central para la implementación de un régimen realmente democrático.

1. 15 Sobre la comprensión de derechos como limites, vid. Marshall Barberán, Pablo. “La política contra el derecho: defendiendo la fuerza normativa de la constitución” en Derecho y Humanidades Nº 10 (2005).

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d. Objetivos de interés público o colectivo.

65. Tal como lo hace el principio de la democracia de manera central y constitutiva, existen otros intereses colectivos que pueden determinar la regulación de la libre expresión, y fundamentar una afectación. Dichos intereses pueden ser de dos tipos, explícitamente establecidos en la constitución, por ejemplo, el artículo 19 Nº 21 que establece que:

[l]a Constitución asegura a todas las personas: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. En su artículo 1 señala cuales son los deberes del estado.

Las restricciones a los derechos fundadas en intereses colectivos pueden no tener sustento constitucional directo, pero encontrar su punto de apoyo en una disposición que, por ejemplo, establece derechos individuales. Por último, pueden existir intereses colectivos que pretenden limitar o afectar derechos individuales que no logran crear un vínculo con ninguna disposición constitucional. Entre las primeras y las últimas existe una demanda de satisfacción decreciente a la hora de la regulación o implementación de derechos fundamentales. Sin embargo, normalmente las cláusulas generales explícitamente establecidas abarcaran el más amplio espectro de cuestiones, por lo que, para que el ámbito material del derecho fundamental no se torne vacuo, es exigida una interpretación restrictiva de éstas.

66. Tradicionalmente limitaciones a la libre expresión consideradas como relevantes son

de dos tipos, () cláusulas generales que se aplican a la restricción de todos los

derechos fundamentales y () intereses colectivos o estatales relacionados de manera especial con la libre expresión o que tienen aplicación especial a contextos como el informativo o expresivo.

67. Dentro de las primeras limitaciones puede encontrase típicamente al orden público, la seguridad nacional o la salud de la población. La extensión y fuerza que tienen esas limitaciones depende de lo relevante que sea la medida da implementar bajo la carátula de la cláusula, y de cuán importante es la afectación que implicará para el derecho fundamental en cuestión.

68. Muy distinto es el ejercicio de la aplicación de otro tipo de límites más específicos. Puede presentarse dos casos que no están al servicio de las políticas estatales de limitación y desarrollo sino que las exigen, creando una afectación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, justificada en un interés colectivo. Por un lado, puede entenderse que el Estado justifica, en un deber de responsabilidad de su actuación, las restricciones a la libre expresión e información hacia las personas que tiene bajo su cuidado. Los reclusos en establecimientos penitenciarios y psiquiátricos, ven restringido el ejercicio de su libre expresión en razón de un interés del Estado en regular las condiciones en las que los reclusos pueden ser efectivamente controlados y mantenidos en condiciones aceptables por los funcionarios encargados.

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e. Estados de excepción.

69. Sin abundar en la naturaleza o fundamento de los estados de excepción constitucional, puede señalarse que éstos, en la medida que son declarados por las autoridades competentes, posibilitan, por parte del Presidente de la República, el uso de potestades de “limitación” o “restricción” de derechos fundamentales. La libertad de expresión es potencialmente limitada en circunstancias de declaración de cualquiera de los estados de excepción constitucional.

70. En los artículos 39 a 41 de la Constitución Política se regulan los estados de excepción, que respecto a la libre expresión e información operan de la siguiente

manera: () en el estado de asamblea, para cuya declaración se exige que exista un situación de guerra externa, se puede suspender o restringir la libertad de expresión e

información; () en el estado de sitio, motivado por una guerra interna o un situación de conmoción interior, se puede suspender o restringir el ejercicio de las libertades

señaladas; () en el estado de emergencia, fundado en “casos graves de alteración del

orden público, [o daño o peligro para la seguridad nacional, sea por causa de origen interno o externo”, se puede solamente restringir la libre expresión e información; por

último, () en el estado de catástrofe, cuyo antecedente es una calamidad pública, se puede también sólo restringir las libertades referidas.

71. La restricción de la cual es objeto la libre expresión no debe ser tal que afecte la posibilidad de su ejercicio, lo que no obstante, si podrá afectarse en los casos de estado de sitio y asamblea en razón de la prerrogativa presidencial de suspender el ejercicio de los derechos. La potestad con que cuenta el Presidente para ejercer tales restricciones o suspensiones, no puede constituirse de manera alguna en una medida permanente.

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§4. LÍMITES CONSTITUCIONALES DETERMINADOS POR OTROS INTERESES INDIVIDUALES.

1. Igualdad.

1. Relativo a la igualdad, la principal limitación que puede ser opuesta a la libertad de expresión, no dice propiamente relación con la propiedad sobre los medios de comunicación y la búsqueda del pluralismo informativo. En Estados Unidos una de las discusiones centrales respecto a la libre expresión es si el Estado debe actuar para propender a una igualación de las posibilidades de ser escuchado. Esta cuestión ha llevado, por ejemplo, a la discusión sobre los límites al aporte para gasto electoral que los ciudadanos pueden realizar16. Esta es una cuestión que no es ajena a la discusión nacional, pero sin embargo no ha tenido tratamiento en sede de libre expresión.

2. Existe en la igualdad, un fundamento de limitación de la libre expresión, que, no obstante no haber tenido ninguna importancia en el contexto nacional, y ser perfectamente operativo en supuestos que son normalmente tratados como cuestiones relativas a honra. Se trata de las expresiones de intolerancia y odio, por ejemplo, las expresiones de promoción racista. Estas expresiones no toman en cuenta la igual consideración que la dignidad humana exige en el tratamiento de las personas por parte del Estado, y que éste está comprometido, por su propia legitimación, a defender17. En el tratamiento de estas cuestiones se debe centrar el desarrollo de la protección del honor en una sociedad democrática y pluralista (vid. §4 [7-17]).

2. Propiedad e imagen.

3. Las afectaciones de carácter patrimonial a las que pueden ser objeto las personas por el ejercicio de la libre expresión de terceros, especialmente de los medios de comunicación son variadas. Las restricciones a la propiedad basadas en la optimización de la libre expresión, el pluralismo de los medios de comunicación y la posición monopólica en que se pueden encontrar algunos consorcios comunicacionales, es una de ellas. Sin embargo, el mayor peso que tiene el interés de los particulares en su indemnidad patrimonial, se encuentra cuando el ejercicio de la

1. 16 Dando una ilustrativa perspectiva del debate norteamericano sobre libre expresión e igualdad, vid. Fiss, Owen. La ironía de la libertad de expresión. Gedisa, Barcelona (1999). 17 Ibid.

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libre expresión la afecta directamente. Son los casos del derecho a la propia imagen y el derecho de propiedad sobre información.

4. El derecho a la propia imagen ha sido considerado como un interés fundamental por la constitución española y por la jurisprudencia de ese país. El derecho a la propia imagen abarca tanto un interés negativo de exclusión de la utilización de la imagen, vinculado más a la intimidad, como un interés positivo en el aprovechamiento de tal recurso, desde una perspectiva patrimonial, en la cual este derecho se conecta con el derecho de propiedad. En Estados Unidos, por otro lado, existen supuestos de responsabilidad por infracción a la intimidad que coinciden con la formula de protección de la faz patrimonial de la propiedad sobre uno mismo. El derecho a la propia imagen abarcaría tanto toda representación grafica reconocible y vinculable a la persona en cuestión, esto es, fotografías, caricaturas, dibujos, los dobles, el nombre, el apodo, etc. Tal derecho en nuestro ordenamiento constitucional no recibe, como en España, consagración explicita. Sin embargo, nada obsta a su vinculación con otras cláusulas constitucionales, como los ya señalados derechos de propiedad e vida privada. La institución del enriquecimiento injusto es una formula para darle operatividad al derecho a la imagen aprovechada por terceros.

5. Por otro lado, el interés de las personas en limitar la libre expresión puede tener su fundamento en la integridad patrimonial, en la medida que, mediante la publicidad de ciertas informaciones puede provocarse perjuicio patrimonial. Por ejemplo, ciertas fórmulas científicas o códigos computacionales pueden tener, hoy en día, mucho más valor que propiedad sobre bienes materiales.

3. Derecho a la honra.

6. La Constitución Política señala en su artículo 19 Nº 4: “La Constitución garantiza a todas las personas […] El respeto y protección […] a la honra de la persona y de su familia” 18.

1. 18 La Convención americana de derechos humanos señala:

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de

injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

La Constitución española al respecto sostiene: Artículo 18 .Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

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a. Nivel conceptual.

7. La honra es uno de los conceptos más difíciles de determinar y más equívocos de la terminología constitucional. Con base en la honra se pueden defender muchas acciones y atacar otras tantas. La forma más usual de utilización de la honra, no es en la fundamentación de normas o principios abstractos, sino en la calificación de conductas o actos concretos, a los cuales intuitiva y consensuadamente la honra se aplica. Al intentar situarla en un plano más conceptual, la doctrina constitucional la ha vinculado indistintamente a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, no aportando nada mucho más aclaratorio. La idea de honra sigue rondando la comprensión de lo valioso de la vida privada y pública, en la sociedad moderna, y es por eso que ha sido un firme pilar político y jurídico en los ámbitos penal y constitucional, en el cual se han fundamentado políticas y normativas que restringen la libertad de expresión e información.

8. La doctrina comparada distingue, para la identificación del ámbito protegido por el derecho a la honra, un aspecto subjetivo o inmanente y otro objetivo, trascendente o social. El primero da cuenta de la relación de la persona consigo misma, del merito u opinión con que ésta aprecia a su propia persona. La dimensión subjetiva de la honra se ve afectada en la medida que las influencias externas hacen que esa persona vea disminuido o depreciado el valor que atribuye a su existencia, a su relación con las demás personas, y la impresión que ella tiene del valor de se persona para los demás participes de su grupo o comunidad. El aspecto objetivo por otro lado, considera la estima o reconocimiento que tienen de la persona en cuestión, los demás actores de la comunidad o las personas que desenvuelven su vida cerca de ella. Este último aspecto se vincula con la fama u opinión social que se tiene de la persona. Este aspecto objetivo puede ser objeto de una nueva distinción. Puede considerarse la honra como fácticamente determinada, esto es, su vulneración depende de la adecuación de las expresiones a cómo en realidad, de hecho, las demás personas piensan o evalúan la persona del otro. Pero también puede considerarse a la honra normativamente, esto es, la infracción de la honra penderá de la adecuación de la conducta ajena, en relación, no a como las demás personas me evalúan sino, a como deben evaluarme los demás agentes de mi comunidad.

9. La comprensión objetiva y normativa del honor – o de la honra que aquí se usarán indistintamente – es la única comprensión razonable a la luz de las consideraciones de justicias que están implicadas en la constitución. El honor recibe su justificación en la dignidad humana. La expectativa de ser tratados con igual consideración y respeto, que está inmersa en el ideario liberal que impulsa el movimiento constitucional desde sus antípodas, excluye la posibilidad de dejar a las consideraciones sociales contingentes, esto es, por ejemplo, al lugar de los individuos en la escala social; a su calidad de hombre blanco angloparlante y protestante, o a categorías como hombre/mujeres, menores/adultos, etc. Tales distinciones implican que la desigualdad de trato en lo que respecta al respeto que los hombre se deben, por el

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hecho de ser seres humanos por un lado, y el que se deben por el hecho de ser los seres humanos que son y no ha dependido de ellos no ser, queda vedada para la libre expresión por ser considerada como indigna o degradante para todas y cada una de las personas. Una expresión es considerada degradante cuando imputa una apelativo hiriente (socialmente considerado) en razón de una característica personal del sujeto herido, que no ha dependido de él o de su voluntad, esto es, una característica constitutiva, incorporar o integrar a su persona. Ejemplos de estas características son la raza, el color de la piel, la religión, el sexo o la orientación sexual, etc. Otro grupo de características dicen relación con las circunstancias en las que las personas se ven envueltas involuntariamente y que los avergüenzan, se verá que todas las situaciones relevantes en ésta categoría, tienen un mejor tratamiento en intimidad.

10. Puede crearse un test – precario – para la afectación el honor. () El estándar de lo que es comprendido como ofensivo, siempre va a quedar entregado a consideraciones

sociales contingentes. Esto despejará las expresiones inocuas y las bagatelas. () Cuando ese estándar fáctico mínimo es satisfecho, deberá considerarse si tal ofensa es ofensiva para la persona en particular. Ello dependerá, no de la evaluación de la ofensa respecto a su propia estima personal, sino a la adecuación de la ofensa respecto a su propia conducta, esto es, por ejemplo, si la persona voluntariamente a llevado a cabo acciones o comportamientos que ella no evalúa como correctos u honorables, y mediando la imputación de los cuales se siente ofendida, no debe, a la luz del estándar de social en abstracto, ser considerada como deshonrada o vulnerada en su honor. Esto elimina la imputación de hechos verdaderos como afectaciones a la

honra. () Después, si las expresiones no han sido descartadas en los pasos anteriores, debe avaluarse de acuerdo a un estándar abstracto y critico, si la expresión en análisis es degradante. Esta calidad puede provenir desde dos frentes distintos. Por un lado, de una expresión evaluativa que provoque humillación y esté relacionada con alguna característica constitutiva, de las arriba señaladas. Por otro, de una expresión que no tiene otro sentido que el insulto. Para la afectación del honor no es necesario el ánimo de degradar o insultar degradatoriamente, sino sólo la trasgresión objetiva del estándar crítico.

11. El aspecto subjetivo de la honra arriba señalado, sólo puede servir para considerar excluida la afectación de la honra, esto es, una acción que no resulta lesiva para la honra en sus sentido subjetivo, no justifica la restricción de la libre expresión por si misma, no obstante considerarse una afectación. Esa restricción sólo lo puede provenir de la dimensión objetiva de la honra. Es ese estándar, en su dimensión normativa, el que establecerá cuáles actuaciones afectan la honra en definitiva, y cuáles justifican las restricciones de la libre expresión. Bajo un esquema como el propuesto, toda afectación a la honra implica como consecuencia, una correlativa restricción a la libre expresión.

12. La relevancia que tiene el lugar y el tiempo en que se desarrolla la vida social, en la determinación de lo que está amparado por la honra de las personas, es de la mayor

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relevancia. Así, bajo las actuales circunstancias sociales, no es amparado por el honor, lo que antiguamente en nuestra comunidad, o en otra comunidad diferente, si es, o si debe ser, amparado por el honor.

b. Contenido.

13. La explicación anterior puede sonar demasiado abstracta, puede ser útil, por tanto, analizar cuales son requisitos más concretos de la afectación.

14. En primer lugar, la honra se basa en la autenticidad. La implicancia de tal idea se manifiesta en que la afectación de la honra no puede realizarse mediante la muestra de actos verdaderos. La veracidad, tal como fue planteada, deberá faltar. En otras palabras, la idea de veracidad juega de manera distinta, ya sea el objeto de la afectación la honra, ya sea la intimidad. La veracidad, aunque sea parcial, del hecho es presupuesto de la afectación a la intimidad, en cambio en la afectación a la honra la veracidad en la mayoría de las veces opera como una causal de justificación de la afectación.

15. En segundo lugar, para una afectación de la honra es necesaria la divulgación del acto expresivo por el cual presuntamente se afecta la honra. La divulgación es con indiferencia del medio empleado. Esto plantea los problemas de delimitación entre el medio de la divulgación y el atacante propiamente tal, que pueden estar disociados. Típicamente irán juntos, pero puede ser perfectamente posible que el medio de comunicación sea el mero divulgador de un ataque por parte de un tercero que paga para la divulgación, o que constituye un hecho atractivo desde el punto de vista noticioso, y que conforma la convicción del medio para divulgarlo.

16. Tercero, para existir una afectación de la honra, debe mediar falta de consentimiento del afectado. Los consentimientos pueden ser prestados de muchas formas. Por medio de un consentimiento expreso o por un consentimiento tácito. El consentimiento expreso, excluye la afectación, como una formula de tolerancia del titular hacia el acto expresivo, esto implica que el consentimiento expreso es siempre posterior a la manifestación (pero no siempre posterior a la divulgación). Sin embargo, el consentimiento tácito no procede aquí a excluir la afectación, como si procede en la protección de la privacidad. Esto por que la honra es un concepto normativo que se relaciona con la dignidad del titular. La honra es un status que se ve afectado cada vez que una persona es degradada o insultada. Esos criterios de afectación no dependen de la tolerancia de afectaciones anteriores a la honra, son por decirlo, fijos. La honra es o no afectada, en la medida que se satisface el estándar, a diferencia de la privacidad cuyo contenido puede variar, en la medida que ella depende de la concurrencia fáctica, o histórica, de la pretensión de exclusión. La pretensión de exclusión del conocimiento de la intimidad puede ser revocada extendiendo la esfera pública, la afectación a la honra sólo puede ser tolerada,

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conservándose, sin embargo, la posibilidad de afectación posterior, aunque medie un acto idéntico.

17. Por último, puede señalarse que la afectación será determinada, como se dijo, por un estándar de vulneración que es fijado normativamente. Dicho estándar de vulneración debe coincidir con una versión relevante de la dignidad humana. La consecución de tal estándar debe propender la exclusión de expresiones inocuas.

c. Sujetos.

18. Respecto a los sujetos involucrados en las afectaciones a la honra pueden considerarse universales. Los sujetos activos serán todas las personas. Es discutible que las personas jurídicas tengan honra, en la medida que se asocia ésta a la dignidad. En definitivas cuentas, la afectación a la honra de personas jurídicas siempre puede entenderse como afectación a la honra de las personas naturales que existen tras ellas. Casos que no caigan dentro de esos supuestos, es dudoso que merezcan protección. Una hipótesis mucho más interesante es la de la persona fallecida. La persona fallecida en principio no es titular de derechos fundamentales. No obstante, por su condición de cosa especialmente valiosa o sagrada, debe recibir un trato diferenciado. Si bien no puede suponerse la titularidad, si puede construirse una protección indirecta a través de lo establecido en el numerando 4 del artículo 19 de la Constitución, esto es, la extensión de la honra de la persona a sus familias. Esta consideración, admitiría que la familia de la persona titular comprende también, y especialmente, a las personas fenecidas. Tal interpretación extensiva es la correcta, en la medida que una interpretación restringida no implicaría la protección personal de nadie que no tenga ya, protección por el hecho de ser titular de la honra por si mismo.

19. El sujeto pasivo del derecho a la honra es, al igual que en todos los derechos fundamentales, el Estado. Ello, no obstante la referencia que a continuación se hace de un mandato de protección explicito por parte de la Constitución para la protección de la honra y la intimidad frente a particulares.

d. Mandato constitucional de protección a la honra e intimidad.

20. El inciso 2º del articulo 19 Nº 4 establece un mandato constitucional de protección de la siguiente manera:

La infracción de este precepto [del respeto a la vida privada y pública y a la honra de las personas y de su familia], cometida a través de un medio de comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley.

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Con todo, el medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan.

21. La Constitución establece en el artículo trascrito, un mandato de protección del derecho a la intimidad y el honor. Dicho mandato se dirige al legislador y pretende que éste tome determinadas medidas con el afán de proteger aquellos intereses considerados relevantes. La Constitución establece de manera bien determinada, las circunstancias y los ataques que son el objeto de la protección debida por el legislador. También establece claramente la forma de la protección debida, ésta es, mediante normas y sanciones penales. Ello es una cuestión conflictiva en la medida que la fundamentación de mandatos de punición constitucionales tienen en contra todo el peso argumentativo de los derechos fundamentales que son afectados mediante la instauración de normas punitivas. Sin embargo, la Constitución provee de dos argumentos de texto que por lo menos aquí no pueden desconocerse. Uno, es la exigencia de “delitos”. Sería posible una interpretación amplia de tal expresión, y vincularla al establecimiento de responsabilidades en general, posiblemente reparatorias y no necesariamente penales. Esa opción no coincide con el uso común del término. El segundo argumento es mucho más decidor. Al regular la excepción de la verdad, la Constitución señala que ésta no tendrá su efecto exculpante cuando el delito sea de la especie “injuria contra particulares”. La injuria es un delito penal. Aunque la interpretación extensiva de “delitos” sigue en pie, tiene a lo menos, que reconocer que un delito penal es exigido como presupuesto de una norma constitucional, lo que equivale a que esté tácitamente mandada su existencia. Ello da espacio para considerar más plausible que el mandato sea uno del tipo punitivo. Esta es una cuestión que exige un examen acucioso de todas las consideraciones. Para el desarrollo posterior, se presupondrá el mandato como un mandato de protección mediante punición.

22. El supuesto de hecho de la infracción al derecho a la intimidad y al honor, aparecen en esta disposición, con una extensión mayor a la que se pretende se proteja mediante la tipificación exigida. Por un lado pueden distinguirse las infracciones al derecho al honor – esto debe ser leído como afectaciones al interés protegido por ese derecho fundamental – llevadas a cabo por medios de comunicación social de aquellas llevadas a cabo por otros medios. Las infracciones llevadas a cabo por otros medios, no caben dentro del mandato de punición en comento. Las expresiones llevadas a cabo por un medio de comunicación social son relevantes a este respecto. Esto establece una primera determinación.

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(aa) Hipótesis típicas.

23. El mandato de protección establece las dos hipótesis necesariamente típicas. Una determinada por una acción, la otra, por un resultado. La primera es la imputación de un hecho o acto falso. Se establece la punibilidad de la acción de imputación de hecho falso, esto es, expresar que otro ha realizado un acto determinado o que ha acontecido un hecho en que ese otro ha participado o que le incumbe directamente. Se requiere que dicho acto o hecho sea falso (vid. supra.). Esa acción es presentada como una afectación de la intimidad o la honra, por lo que se plantea un conflicto entre las

siguientes opciones interpretativas: () La conducta descrita se establece como medio comisivo de tal afectación, lo que implicaría una exigencia adicional, la de la

afectación del interés protegido; o en cambio () se establece como la determinación de la afectación del interés, convirtiéndose por tanto en una presunción de afectación de la honra o intimidad, por la acción de imputación.

24. La respuesta a esta pregunta es relevante para determinar si el delito que se manda establecer es un delito de mera acción o es un delito de resultado. La segunda hipótesis (cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia), puede

entenderse como el mejor argumento a favor de la opción interpretativa (). La disyunción entre la primera y la segunda hipótesis típica debería implicar que son hipótesis de contenido distinto. Que todas las acciones cubiertas por la primera

hipótesis en su interpretación (), caben ya dentro de la segunda hipótesis, plantea

que la opción interpretativa () no entrega a la primera la utilidad y relevancia que deben tener las normas constitucionales. Sin embargo existen argumentos fuerte para

la interpretación (). La opción interpretativa () es una carga desmedida para la libertad de expresión. Con el pretexto de consagrar un principio de veracidad de la actuación mediática, establece un requisito gravoso para el libre desarrollo del mercado de la información. La obligación de garantía de veracidad de toda la información mediática es una exigencia desproporcionada para el desarrollo de otro interés cautelado constitucionalmente. Puede agregarse que el mandato de punición es primero un mandato de protección, y que la legislación encomendada debe pretender dar amparo al interés objeto del mandato. El mandato interpretado por la

interpretación () penaliza casos en los cuales no hay necesidad de protección. La interpretación del mandato de punición debe tener a la vista la relevancia de la libre expresión e información y considerar requisito del delito la afectación del interés honra o intimidad, lo que en definitiva deberá determinarse con la consideración de los límites que para éstos flanquea la libre expresión consideradas todas las

circunstancias. Respecto al reparo de falta de utilidad que la interpretación () daría al precepto en cuestión, el queda aplacado tras la interpretación armónica de la segunda hipótesis típica. En definitiva, la Constitución aquí exige la tipificación de la imputación falsa que afecte la honra o la intimidad.

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25. La segunda hipótesis es: “cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia”. Aquí lo que se busca penalizar es el resultado dañoso. Es indiferente para la determinación del resultado en cuestión hablar de afectación a la intimidad o a la honra que cause daño o descrédito, en la medida que todas las afectaciones a dichos intereses son generadoras por definición de daño o descrédito. Se estaría ante un mandato de punición que abarcaría todo el supuesto de hecho de los intereses protegidos. Lo relevante de la hipótesis son los dos elementos que le dan forma definitiva: la posibilidad de justificación y la consideración de hipótesis residual: que el daño debe ser injustificado y que la segunda hipótesis es residual.

26. La afectación a la honra o a la intimidad que cause daño o descrédito debe ser injustificada, o sea, no debe ser amparada por una causal de justificación. Puede entenderse que esta referencia está hecha a las causales de justificación de la parte general del derecho penal. Puede entenderse también que la referencia está hecha a la justificación constitucional, esto es, la consideración de otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes, que en el caso concreto justifiquen para su protección una afectación de la honra o la vida privada ajena. Las dos formas de interpretar la expresión injustificada no implican diferentes consecuencias prácticas. La causal de justificación penal del legitimo ejercicio de un derecho (art. 10 Nº 10 del Código Penal) extingue una eventual pugna interpretativa., y traslada el problema al debate constitucional sobre la justificación de la afectación de la honra o la intimidad por el ejercicio de la libre expresión o información. La tipificación de la segunda hipótesis implica, entonces, por un lado, una determinación de tal problema, por otro, la permeabilidad de la aplicación de tal tipo a un análisis constitucional de los intereses relevantes en conflicto.

27. La idea de que la segunda hipótesis es una hipótesis residual, responde a la comprensión del argumento sobre la utilidad de las normas constitucionales. La segunda hipótesis punitiva comprende la causación de todo daño injustificado a la persona o a su familia. La comprensión razonable, y que provee de utilidad a la primera hipótesis, es la que sostiene que la segunda hipótesis exige la penalización de los actos que produzcan un daño injustificado, pero que éste no sea proveniente de la imputación de un hecho o acto falso. La diferenciación se determina fundamentalmente en la improcedencia de la justificación en la primera hipótesis. La justificación de la primera hipótesis queda, como veremos, a la defensa de la prueba de la verdad en la exeptio veritatis.

(bb) Exeptio veritatis.

28. La excepción de la verdad, establecida en esta norma constitucional, respalda, en lo respectivo a la exclusión de la responsabilidad penal, lo que se ha dicho más arriba sobre la veracidad como requisito negativo de la afectación de los intereses involucrados.

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29. La referencia a la exeptio veritatis hecha en la disposición comentada, esto es,

[con todo, el medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a

menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares[,

dice relación sólo con una alteración de la carga de la prueba de la verdad en el proceso. Tradicionalmente el sujeto que alega una circunstancia debe probarla. Lo que establece esta cláusula es una presunción de falsedad de los hechos que dañan la honra, la que debe ser soportada por el imputado del delito cuando éste sea un medio de comunicación. Esta excepción no operará cuando se esté ante un delito de injuria y la víctima sea un particular.

30. La consideración general, más arriba planteada, de que la verdad excluye la afectación de la honra, debe vincularse con los tipos penales establecidos en el ordenamiento penal, en especial si tales tipos son presunciones legales de afectación o si no ésta es uno de los requisitos del tipo, lo cual haría problemática desde una perspectiva sistemática la operación de la veracidad como elemento negativo de la afectación si para ese tipo está prevista un cláusula de excepción de verdad. El examen de esas cuestiones excede el tratamiento que aquí se le puede brindar.

(cc) Penas.

31. El mandato de protección establecido, es un mandato de protección calificado por la modalidad de protección. Esta consideración se sustenta en la referencia a la palabra “delitos” pero sin embargo, encuentra su sustento sistemático más relevante en la referencia a que la exeptio veritatis no tendrá carácter exculpante cuando se trate de una “injuria contra particulares”. El establecimiento de este delito penal en la disposición comentada, devela que este mandato no sólo es establecido como un mandato de protección positiva, sino también como un mandato de no derogación de supuestos típicos que forman parte del presupuesto de la disposición constitucional. La existencia positiva de estos supuestos, es una consideración fuerte en contra de la despenalización las afectaciones a la honra y la intimidad. Sin embargo, el peso de la libertad de expresión puede llevar a la formulación de argumentos a favor de una sustitución de las penas aflictivas en tales supuestos, por medidas que en el derecho penal moderno sirven como medidas alternativas, o también por la sustitución de la pena aflictiva por una pena pecuniaria. Sin embargo, la lógica de afectación de intereses personalísimos, que subyace a los delitos contra la honra y la intimidad, hace razonable que la reparación sea la medida que sustituya a la pena aflictiva en la sanción de los delitos establecidos en virtud del mandato de punición del inciso 2° del artículo 19 N° 4. Estas consideraciones son apoyadas por el derecho internacional de los derechos humanos y por la moderna dogmática del derecho constitucional (vid. supra. §3 [63]).

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4. Derecho a la vida privada.

a. Teoría de la intimidad.

32. Siguiendo a Enrique Barros, debe entenderse que el fundamento de la intimidad puede encontrarse por lo menos en dos lugares. Por un lado, en una línea de argumentación propia del desarrollo que sobre este tema ha tenido Estados Unidos, pone como fundamento de la intimidad a la posibilidad individual de autodeterminación. Esta consideración de justicia política, tan ajena a la tradición continental de desarrollo de la intimidad, lleva a la expansión de su protección a niveles más constitutivos de autonomía individual, limitando la coerción estatal y amparando la realización libre de conductas como el aborto, la eutanasia o conductas sexuales alternativas. Puede entenderse esta dimensión de la intimidad como no intervención.

33. Una segunda línea de argumentación Barros la identifica con la pretensión de exclusión de conocimiento que los individuos tienen frente a otros, sobre algunas temáticas consideradas como privadas. Este interés se institucionaliza en dos intereses

de abstención: () La prohibición de indagación o investigación de hechos privados

de determinada forma, esto es, la limitación a las formas de indagación, y () la difusión de hechos que materialmente pertenecen a una esfera considerada como privada19.

34. La pretensión que sustenta la intimidad es la constitución de un control por parte del individuo de lo que desea excluir o incluir en la masa de conocimiento que tienen los demás sobre él. En palabras del Tribunal constitucional español: “La intimidad es la esfera más reservada de la persona, es el ámbito de su vida que éstas quieren mantener ajeno del conocimiento ajeno” (STC 151/1997).

35. La distinción entre intimidad e inviolabilidad de la intimidad tiene un sentido que se conecta con las fórmulas de exclusión de información en su dimensión normativa arriba planteada. Dichas fórmulas pueden ser objeto de diferenciación entre fórmulas materiales y formales.

36. En un caso, el primero, la información debe ser sujeta a una evaluación para definir si pertenece a la intimidad de la persona. En el otro caso, el estándar está fijado con anterioridad y de manera definitiva. Toda la información que se produzca en determinadas circunstancias va a detentar la naturaleza de información privada. Tiene más sentido si vinculamos esta idea a la formas de concreción de protección. La manera de determinar la posibilidad de afectación, y por tanto, el grado de protección que se entrega a la intimidad en uno y otro caso, es distinto. La intimidad material

1. 19 Barros Bourie, Enrique. “Honra, privacidad e información: un crucial conflicto de bienes jurídicos” en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte 5 (1998).

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debe evaluarse a la luz de las consideraciones contrariamente concurrentes – típicamente interés de informar – que establecen la formula, tras la ponderación, que determina qué contenidos son privados y cuales son públicos. En otras palabras, se trata de ponderar el interés en hacer público el hecho, que tendrá típicamente sustento en libre expresión, y el interés de mantener el hecho reservado. Por otro lado, la intimidad formal, como puede presumirse, es considerada como una prohibición, y no es susceptible de esa ponderación. Las prohibiciones típicamente no son relativizables20. Esto habla también de la fuerza, o más bien de la resistencia, de la protección del interés en la intimidad. Por ultimo, puede distinguirse la expectativa institucionalizada protegida por las normas sobre intimidad. Por un lado, la intimidad material se protege, en los casos ya considerados tras la ponderación como información privada, mediante una prohibición de divulgación. Dicha regla prohibitiva es el resultado de la ponderación. En el otro caso, la intimidad formal se protege con una regla prohibitiva de intromisión en la circunstancia considerada privada. Dicha regla no está sujeta a ponderación.

b. Formas de intimidad.

37. Los supuestos de intimidad arriba descritos, dicen relación con fórmulas abstractas. La verificación del contenido qué esas fórmulas es una cuestión variable, que pende tanto de consideraciones culturales, como de contextos políticos de diversa clase. Sin embargo, se puede realizar una aproximación a los contenidos que tradicionalmente han quedado amparados bajo la intimidad. Estos contenidos quieren dar cuenta, no de la forma en como se afecta la intimidad, sino cuál es el contenido de ésta, o sea, cuál es el objeto de tal afectación. El interés en mantener estos contenidos fuera del conocimiento del público es lo que hay que ponderar con el interés del público en conocerlos parar establecer los limites de la información pública y la privada.

38. En primer lugar, caen bajo el rótulo de íntimas o privadas una serie de conductas que, por su realización en circunstancias de soledad física voluntariamente establecida, son comprendidas como pretensiones de exclusión de la información que en esas circunstancias se produce. Estos contenidos dicen relación entre otras cosas, con el propio cuerpo y los acontecimientos que lo involucran en contextos de soledad, como las actividades de aseo, la información acerca de las secreciones corporales, los datos sobre marcas corporales, información alimenticia, etc.

39. En segundo lugar, caben en la intimidad las circunstancias familiares, emocionales o amorosas y las relaciones domésticas de las personas. Típicamente las comunicaciones

1. 20 La consideración anterior sobre la intimidad protegida diferenciadamente por reglas y principios, para ser inteligible requiere que se integre la idea de excepciones para las reglas. Una versión de un modelo que diferencia entre intereses no susceptibles de ponderación e intereses ponderables en Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid (1993).

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afectivas pertenecen al terreno de la intimidad, lo mismo que todo lo que dice relación con la vida sexual.

40. En tercer lugar, pertenecen a la intimidad de las personas sus convicciones personales, sus creencias, su religión o sus opciones sexuales. Todo lo que dice relación con la identidad interior de la persona, y que ésta no esté dispuesta a plantear, queda dentro de su vida privada.

41. En cuarto lugar, y sólo por mencionar algunos supuestos y concluir una enumeración no exhaustiva, quedan incluidos en la vida privada los datos personales que dan cuenta de la situación patrimonial o los datos que involucren hechos de la vida pasada de la persona y que ésta tenga una legitima expectativa de que sean olvidados.

42. Estos son supuestos que normalmente quedan dentro del ámbito de protección material de la intimidad, que tiende a coincidir con la prohibición de difusión de tales informaciones. Las formas de asegurar la intimidad contra la libre expresión se corresponden con la cautela de la información considerada sensible. Las formas de protección de la intimidad que tienen que ver con la intimidad en su sentido formal son tratados como inviolabilidad (vid. infra. §4 [58-71]) La intimidad material se trata como intimidad sensu stricto a continuación.

c. Intimidad o vida privada (sensu stricto).

43. La intimidad o vida privada es consagrada en el texto constitucional en el ar tículo 19

Nº 4: “[la Constitución garantiza a todas las personas […] [el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia”21.

44. Es pensable que el derecho a al intimidad sólo puede se vulnerado por información, pues ideas o criticas sólo pueden, eventualmente afectar a la honra de las personas. Esta información para que el objeto de protección sea la privacidad, debe ser información veraz, en la medida que la información falsa, no vulnera propiamente la intimidad. Es así como el requisito de información falsa, no permanece dentro de la regulación de la intimidad propiamente tal. Sin embargo una interpretación extensiva de la vida privada podría incluir tal información falsa dentro del ámbito de protección de la intimidad, incorporando la veracidad como una justificación parcial de la actuación informativa. La falsación de hechos o acciones relacionados con mi esfera íntima cabría en la esfera de protección de la intimidad. Comprender la intimidad en

1. 21 El Convenio europeo de derechos humanos sostiene al respecto:

Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

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sentido amplio, como inclusiva de la protección frente a informaciones sobre contenidos íntimos pero falsos, y en un sentido restringido como la afectada directamente por la intromisión y divulgación de la intimidad sobre información verdadera, es una posibilidad.

(aa) Criterios de determinación.

45. Existen, y principalmente han sido desarrollados en el derecho comparado, algunos criterios mediante los cuales se pueden establecer una compatible subsistencia de la libre expresión, en circunstancias informadas también por el interés de las personas de mantener su vida privada fuera del conocimiento general, inclusive fuera del conocimiento ajeno. Algunos de estos criterios están orientados a proteger el ejercicio de la intimidad en su vertiente informativa, otros en su vertiente física.

46. A groso modo puede entenderse que el derecho a la libre expresión queda restringido o limitado por el derecho a la intimidad en los supuestos calificados como íntimos más arriba (vid. supra. §4 [37-42]). Sin embargo la fuerza que tiene la libre expresión hace que los supuestos de intimidad se vean debilitados en circunstancias especiales. La primera línea divisoria es la de determinar qué información en pública y cuál privada. La relevancia pública de la información puede justificarse típicamente por

proceder de una () persona pública o por ser en si mismo un () hecho considerado público por su relevancia o importancia para las personas de esa comunidad, ya sea por que es del interés real de las personas que conforman el público, como por su relevancia para formar una opinión pública en un estado democrático.

(bb) Actividad pública e interés general.

47. La vida privada puede quedar restringida materialmente a favor de la divulgación, en la medida que sea objeto de un hecho de interés público. El carácter público de ese

hecho puede provenir de numerosas fuentes, las principales, son () que el hecho sea

capaz de causar conmoción social o () que tenga una naturaleza política. Sin embargo allí no se agotan las fuentes de la relevancia, por ejemplo, su relevancia penal o simplemente el interés legítimo de la comunidad por conocerlo pueden fundar dicha característica, este interés legítimo no debe confundirse con la simple curiosidad sobre la vida ajena.

48. La aplicación estricta del criterio de la relevancia pública del hecho implica un limite fuerte contra la prensa amarillista. La libertad de información sólo ampara las circunstancias que envuelven y que se presentan en el mismo contexto que el hecho noticioso de relevancia pública, las circunstancias que no se encuentren al servicio de la presentación de los hechos al público, sino que adquieren un cariz noticioso propio, pero desvinculado de la raíz de interés o relevancia pública, quedan amparados bajo el derecho a la privacidad como un limite a la libre información.

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Apoya esta idea la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional Español (e.g. STC 232/1993 y STC 172/1990)

49. El primer supuesto de interés público es el de la publicidad de los sucesos que afectan a la comunidad política. La divulgación de las ideas y de la información política es uno de las razones de la preeminencia de la libertad de expresión. Cuando se trata de transmisión de información o ideas políticas es casi imposible que la libertad de expresión ceda ante algún interés contrapuesto. Esta presunción de legitimidad favorece más que nada a la prensa, que mediante la divulgación de la información, hace posible que la población obtenga elementos de convicción que son elementales para el proceso democrático y se pueda formar su propia opinión sobre los partidos, personajes políticos y eventos de esa naturaleza. Por ejemplo, Comisión interamericana de derechos humanos a señalado

una ley que ataque el discurso que se considera crítico de la administración pública en la persona del individuo objeto de esa expresión afecta a la esencia misma y al contenido de la libertad de expresión (Informe de la Comisión interamericana de derechos humanos 1994).

También respecto al derecho a criticar a la autoridad la Tribunal europeo de derechos humanos a señalado que

[la extensión de la crítica aceptable es […] más amplia cuando se trata de un político que cuando se trata de un individuo particular. A diferencia de éste último, el primero inevitablemente y con conocimiento de causa se expone abiertamente al escrutinio público de cada una de sus palabras y hechos, tanto de parte de los periodistas como del público en general, y por lo tanto él debe aplicar un mayor grado de tolerancia. Sin duda el artículo 10(2) permite que la reputación de otros –es decir, de todos los individuos– sea protegida, y esta protección también se extiende a los políticos, incluso cuando ellos no están actuando dentro de su esfera privada; pero en tales casos los requerimientos de la protección tienen que ser ponderados en relación con la necesidad de una discusión abierta de los temas políticos (Caso Lingens).

Aquí la Tribunal europeo de derechos humanos esboza la idea de la ponderación como formula para determinar la afectación de la intimidad material.

50. El interés general, es el otro supuesto de legitimación del ejercicio de la libre expresión. Típicamente, este es un criterio que opera de acuerdo a la lógica del mercado, en la medida que los medios intentarán satisfacer el interés general por una consideración comercial. Las expresiones de este tipo, aunque no específicamente políticas, gozan también de una importante protección, a punto tal que se consideran incluidas, en el derecho comparado, en una misma categoría que las expresiones políticas. Sin embargo, a medida que el interés de quien se expresa o, fundamentalmente, del público receptor, se aleja de las cuestiones fundamentales para

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el funcionamiento de la democracia y la vida en sociedad, la protección acordada debe ser menor.

51. La mera curiosidad queda amparada en el derecho a la libertad de información, siempre que no vulnere pretensiones de exclusión de ámbitos de intimidad y tampoco sea injuriante o degradante, a eso hace referencia el ejercicio legítimo de la libre expresión.

(cc) Relevancia pública de las personas.

52. El otro criterio relevante, y que opera en paralelo el criterio de la información de relevancia pública o de interés general, es el de las personas públicas. Las personas son públicas por distintas razones y en distintos grados. El Presidente de la República es una persona más pública que el jefe de Servicio de aduanas, sin embargo hay una nota común que los distingue de los individuos particulares, su calidad de funcionario público. Por otro lado, entre los particulares, una famosa estrella de rock es considerada más pública que una persona que nunca ha aparecido en los medios, allí la diferencia la marca la idea de fama, aunque los dos sujetos sean particulares sin ninguna investidura de carácter pública.

53. En general se ha tendido ha sostener que la información sobre la actuación de funcionarios públicos es información de carácter público y por tanto de manipulación licita por parte de la prensa. Esto no implica que toda la información relativa a los funcionarios públicos tenga esa calidad, pero la información de carácter privado o intimo, quedará restringida normalmente a las esferas de intimidad como esferas de exclusión informativa inviolables, esto es, esferas de no intervención. El fundamento de la estipulación sobre la publicidad de la actuación de los funcionarios públicos radica netamente en la incidencia que ella tiene para el proceso democrático y el control de las autoridades por parte de la ciudadanía. Según la opinión de la Comisión interamericana de derechos humanos,

en una sociedad democrática, las personalidades políticas y públicas deben estar más expuestas y no menos expuestas al escrutinio y la crítica del público Dado que estas personas están en el centro del debate público y se exponen a sabiendas al escrutinio de la ciudadanía, deben demostrar mayor tolerancia a la crítica (Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención americana sobre derechos humanos)

54. Así, también se ha hecho mérito de circunstancias tales como que las críticas sean referidas directamente al gobierno o a un político en particular, que quien las expresa sea un político opositor, o alguien que tenga una posición desventajosa en el debate público. Por ejemplo, en el caso Lingens, el Tribunal europeo de derechos humanos sostuvo que

los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a un político considerado como tal que cuando se trata de un mero particular:

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el primero, a diferencia del segundo, se expone, inevitable y deliberadamente, a una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que mostrarse más tolerante.

El mimo tribunal sostuvo en el caso Castells vs. España que

[la libertad de expresión, preciosa para cualquier persona, lo es muy particularmente para un elegido del pueblo: representa a sus electores, expone sus preocupaciones y defiende sus intereses. Consiguientemente, en el caso de injerencia en la libertad de expresión de un parlamentario de la oposición, según ocurre con el demandante, se impone a este Tribunal aplicar el control más estricto.

55. Existen, como se dijo, personajes públicos que no son considerados por su investidura, esto es, por su status, de funcionario o de hombres de política, sino que coincide con el supuesto material, de interés general no propiamente político. En esta categoría caen normalmente artistas, deportistas famosos, farándula, etc. Y en general, sujetos que mediante su propia actuación han dado luces de querer determinar su espacio privado voluntariamente. Tal apertura determina, con libertad, cuál es la consideración que les merece su propia intimidad. Se hace importante volver sobre el consentimiento de los titulares, ahora para determinar los supuestos de afectación de la intimidad.

56. La intimidad puede ser afectada sólo donde existe una pretensión de exclusión de conocimiento o divulgación. El consentimiento excluye la pretensión de exclusión, en la medida que presta la información, presuntamente íntima, para su manipulación informativa y su tratamiento como información pública. Ese consentimiento puede ser expreso o tácito. El consentimiento tácito es aplicable como exclusión de la afectación de la intimidad, en la medida que mediante una conducta manifiesta y reiterada, la persona ha determinado la línea divisoria entre lo público y su vida privada, extendiendo la incumbencia de lo público. La doctrina de los actos propios es aplicable en la delimitación de la intimidad material. Por ejemplo,

si un político, hombre o mujer, decide quitarse la mascara protectora que todos usamos en la vida pública para así obtener dividendos políticos, deberá aceptar que sus datos sensibles pasan a formar parte de la discusión política y pierden la inmunidad de la que gozaban cuando todavía no eran contados entre los factores políticamente relevantes22.

57. La consecuencia para los sujetos implicados en estas categorías, es la dilatación de la intimidad, de éstas en cuanto personas públicas. Según la jurisprudencia comparada, la relevancia pública de las personas las hace estar en un lugar más expuesto al escrutinio público y por lo tanto ven reducido el ámbito de protección de su derecho

1. 22 Fuentes Torrijo, Ximena. “Criterios para solucionar el conflicto entre libertad de expresión y la protección de la honra de las personas: dos métodos distintos de razonamiento jurídico” en Ius et Praxis Año 6, Nº 1 (2000).

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a la intimidad. Por el contrario, las personas que no buscan o no adquieren relevancia pública por motivos imputables a su propia voluntad, no ven restringida su vida privada, pues han considerado que el control de la información que ésta incluye debe permanecer bajo su total dirección. Sin embargo estas personas privadas, pueden ver afectada su intimidad, en la medida que se vean involucradas en un hecho o fenómeno de relevancia pública. Por otra parte, hasta las personas más expuestas al escrutinio público, ya sea por su investidura o por su reconocimiento, conservan para sí un ámbito inaccesible de intimidad, un espacio irreducible en el cual esperan legítimamente no ser molestados.

d. Inviolabilidad del hogar y de la comunicación privada.

58. Esta forma reforzada y formal de protección a la privacidad, está establecida en el artículo 19 Nº 5 en los siguientes términos:

La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley;

59. Estas formas reforzadas de protección de la privacidad crean una tensión. Dicha tensión se manifiesta en que la misma protección brindada por esta garantía, está ya proveída por la protección constitucional de la privacidad, en el desarrollo antes planteado. La solución sin embargo no pasa por considerar como una simple reiteración de contenido, o más allá, como una reiteración de contenido con un afán de reafirmación de la importancia, o reforzamiento de la importancia de los intereses en juego. Sin duda esa es un explicación razonable, pero parcial. El fundamento del tratamiento diferenciado puede ser explicado con una distinción mucho más rica y que devela la racionalidad de la regulación al respecto. Esta es la distinción entre protección material y protección formal antes señalada. La protección material de la intimidad queda determinada tras la delimitación entre lo que pertenece a la vida privada de cada cual y lo que pertenece a la vida social, y por tanto al conocimiento público o general. Lo importante por tanto, es la determinación de ese deslinde, y a ello fue encaminado caso toda la reflexión a propósito de la intimidad material. Sin embargo, la Constitución a previsto una protección cualitativamente distinta en ciertas esferas de la vida íntima, que ha considerado que requieren una protección que elimine al argumentación sobre si la información es pública o privada. Esa esfera es la cautelada por el régimen de inviolabilidad, el que no sólo está cautelado frente a la divulgación de la información privada, sino también está cautelado frente a la sólo intervención con miras a obtener dicha información.

60. Lo relevante no es si ha divulgado la información, ya que a contrario de la privacidad en sentido estricto, la expectativa no gira en torno a la no divulgación de una información obtenida lícitamente, ya que lo antijurídico comprendería típicamente no la divulgación, sino, antes, la mera intromisión, sin importar la divulgación posterior.

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61. En algunos casos pueden encontrarse concursos de afectaciones, considerando que información materialmente intima puede divulgarse habiendo sido previamente obtenido con infracción a la inviolabilidad. También puede darse el caso que sólo concurra alguno de los supuestos de afectación, por ejemplo, si la información es conseguida violando una esfera formal de privacidad pero el contenido divulgado no supone una infracción a la intimidad material. La solución a estos concursos, penderá del establecimiento de los supuestos de la protección civil o penal que se le brinde a una u otra, mediante el ejercicio de la regulación legal.

(aa) Inviolabilidad del hogar.

62. El hogar es el espacio físico donde la persona desarrolla su intimidad al amparo de intervención de terceros que ella misma no ha autorizado a participar de tal dimensión. El significado del hogar para estos efectos, no guarda relación con la definición civil de domicilio o vivienda, sino que debe ser definida por el espacio físico de desarrollo de las prácticas consideradas como íntimas o privadas. Constituyendo la expectativa de no intromisión uno de los elementos objetivos para la determinación de la protección de ese recinto o lugar por la garantía de la inviolabilidad. Así, por ejemplo el tribunal constitucional español, consideró como domicilio, las segundas viviendas, los vehículos y las habitaciones de hotel (STC 10/2002).

63. Existen al menos dos fórmulas para entender que es lo que la Constitución prohíbe con el establecimiento de la inviolabilidad. Tradicionalmente se ha entendido que ésta se constituye en la prohibición de acceso, esto es, de entrada física y permanencia, de terceras personas, sin consentimiento del titular al recinto protegido. Por otro lado, como lo ha propuesto la jurisprudencia constitucional española, puede entenderse ese derecho de una forma más amplia, considerando amparado por él, la intromisión que se produce en las acciones y eventos que se producen dentro del recinto privado, sin necesidad de penetración física, sino mediante, por ejemplo, aparatos visuales u auditivos (STC 22/1984).

64. Los sujetos titulares de la inviolabilidad del hogar y del domicilio son todas aquellas personas que realicen habitual o circunstancialmente sus actividades privadas en el recinto, y que tengan una expectativa relevante de estar a salvo de la intromisión ajena en esa posición.

(bb) Inviolabilidad de la comunicación privada.

65. Detrás de esta cláusula se pude encontrar el más importante sustento de la protección de la intimidad en la Constitución chilena. La expectativa de inviolabilidad, como se ha señalado, es una restricción más robusta que la intimidad en su sentido material. La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada implica que la protección de la

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toda comunicación, que mediante alguna manifestación, exteriorice pretensión de exclusión que le importa. Ello hace inviolables toda forma de comunicación, llegando al extremo de abarcar, la discusión o conversación entre dos personas que hablan a un volumen razonable de voz, sobre asuntos de cualquier índole, en la calle u otro espacio público.

66. Quedan especialmente abracados por dicha inviolabilidad las comunicaciones efectuadas a través de medios paradigmáticamente considerados de comunicación privada, tales como el teléfono, documentos, correo, correo electrónico, medios electrónicos, telegramas, etc.

67. La comunicación protegida, no sólo debería proteger su contenido sino también los datos relativos al envío, esto es, destinatario, fechas de recepción y de despacho, en las comunicaciones postales; el número con el cual se comunica y la duración de la llamada, por ejemplo, en las comunicaciones telefónicas. Esa jurisprudencia ha sido mantenida por el Tribunal europeo de derechos humanos en el caso Valenzuela, esgrimiendo que estos datos forman parte del contenido de la comunicación que queda amparada por esta inviolabilidad. Sin embargo, es claro que estará permitida una mayor intensidad de injerencia cuando no sea el caso, que se acceda a la información contenida en la comunicación.

68. La consideración del contexto de la comunicación no quedará sujeta a la inviolabilidad si ésta no es reafirmada con una manifestación de la pretensión de exclusión. Por ejemplo, el encuentro de personas en lugares públicos, no es un dato protegido por la inviolabilidad, como sí lo sería si se mantuviera un resguardo suficiente que haga patente la pretensión de excluir del conocimiento público tal encuentro.

69. Puede afirmarse, por último, que el derecho a la inviolabilidad de la comunicación privada puede mirarse desde dos perspectivas. El de la intimidad con fundamento en la autonomía del individuo, y el de su indemnidad patrimonial. La inviolabilidad de la comunicación es un supuesto relevante de protección de la información sensible en materias como marcas, competencia, comercio, invención, etc.

(cc) Casos de justificación de intromisión.

70. Según el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política, la intervención en la esfera de inviolabilidad sólo es permisible en los casos previstos por la ley. Ello implica que la intercepción y registro de la comunicación y la documentación, debe estar con supuestos más o menos detallados, considerando casos y formas, en la ley que autoriza dichas intervenciones. Tal legislación no se escapa de los requisitos de la proporcionalidad, esto es, su fundamento tiene que encontrarse en objetivos que en general y en particular sean relevantes y ella sea la medida adecuada y necesaria. La

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otra formula mediante la cual se puede escapar de la prohibición que plantea la inviolabilidad, pero que evade la afectación, es el consentimiento de su titular.

71. El derecho norteamericano ha desarrollado una línea, coincidente con la inviolabilidad de la Constitución, en sede de excusión de prueba obtenida con infracción a la pretensión de excusión estructurada mediante esferas formales, sin autorización judicial o legal, que ha implicado la diferenciación del estándar de ilicitud en lo que respecta a la investigación periodística y la investigación penal llevada a cabo por el Estado. La consideración de esta cuestión no puede ser tratada aquí.

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§5. CONCLUSIÓN (O ESQUEMA ARGUMENTAL).

1. En estas últimas líneas se hará un esfuerzo por mostrar de manera esquemática y breve las consideraciones centrales que han sido expuestas.

2. La libre expresión en un interés fundamental en la sociedad democrática. Ello se sustenta no sólo en su función cautelar del correcto funcionamiento de la democracia, sino también como medio de control del poder, punto de apoyo del pluralismo, y en general, apoyo a un cúmulo de intereses individuales y colectivos. Es por ello, y por su consagración constitucional como derecho fundamental, que la fuerza argumentativa de la libre expresión es casi incontrarrestable (§2). La consagración de la libre expresión implica el aseguramiento de la actividad expresiva e informativa, la cual puede ser limitada sólo en casos relevantes y bajo circunstancias calificadas (§3). Dos de esos casos, en los cuales intereses individuales importantes justifican una limitación de la libre expresión, son la protección de la honra y de la intimidad.

3. La honra sólo puede ser tenida en cuenta seriamente como una consideración normativa determinada en un contexto colectivo. La afectación de la sensibilidad personal es un elemento necesario, mas no suficiente. Se requiere para la afectación de la honra la vulneración de un estándar de afectación fijado externamente, típicamente, como en los derechos fundamentales, por consideraciones de justicia política.

4. La honra, en su mejor versión, se conecta con la igual consideración y respeto que personas libres e iguales en una sociedad justa se deben unos a otros, y que primordialmente el Estado, debe tener en cuenta. Desde tal comprensión, la honra es una concreción de la dignidad humana, la cual tiene un sentido trascendente.

5. Un criterio clave para determinar qué es lo que queda comprendido por la honra de las personas, y por tanto, puede constituir un límite a la libre expresión, es la distinción entre hechos e ideas. La honra como consideración de dignidad, no puede ser afectada por hechos verdaderos. La honra sólo puede ser dañada cuando soy degradado o humillado. No puedo ser degradado por imputárseme hechos o actos que yo efectivamente realicé voluntariamente. Esto no es conceptualmente una degradación, sino una revelación de mi persona – de mi verdadera persona – a los ojos de los demás. Si la información que se debela no es particularmente sensible, en la medida que yo no puedo, lícitamente, tener una pretensión de exclusión de su conocimiento frente a terceros –como pasa típicamente en los delitos –, dichos hechos verdaderos, no pueden quedar excluidos del contenido en el cual lícitamente la libre expresión se ejerce.

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6. Los hechos falsos pueden afectar la honra tal como lo pueden hacer las ideas que son degradantes o agraviantes. Sin embargo, no todo hecho falso o toda idea va a afectar la honra, de manera tal que ésta se erija como un limite a la libre expresión. En el caso

de los hechos falsos, es necesario que () desde el punto de vista del acto expresivo, sea una información maliciosa o negligentemente falsa, esto es, que no satisfaga el

criterio de la veracidad, y, () que satisfaga un estándar de afectación lo suficientemente estricto como para considerarlo una imputación degradante o infamante. Este estándar es el mismo para las afectaciones relevantes a la honra que emanan de ideas o expresiones. Dicho estándar tendera a coincidir con los juicios evaluativos sobre lo que la persona es, de tipo inaceptable, o sea, juicios degradantes respecto a las características que son constitutivas del sujeto agredido. También quedarán integrando este estándar las expresiones que constituyen meros insultos.

7. La manutención de un estándar relativamente restringido de afectación a la honra como el propuesto, favorece la formación de una prensa vigorosa, que ejerce el derecho a la información, y realiza de manera correcta la tarea propuesta por los objetivos de la libre expresión.

8. Los límites de la libre expresión tendidos desde la intimidad tienden a ser más robustos. La intimidad como la pretensión legítima de excluir a otros de ciertas esferas de nuestra vida, tiende a concretarse, principalmente, en dos fórmulas de

resguardo: () por un lado, la intimidad como pretensión de exclusión de intervención de terceros en ciertas esferas consideradas como intangibles. Tal formula tiende a coincidir con la protección de ciertos espacios físicos que las personas pretenden que queden sustraídos al conocimiento ajeno, pero también, calza con la protección de ciertas esferas que no obstante, no quedar delimitadas físicamente, sustentan una clara pretensión de exclusión de la información producida por un contexto de confianza. Estos tienen en común que la afectación de la intimidad es provocada por un intromisión ilegitima, y que por tanto, no queda amparada por el derecho a la libre expresión. Las esferas protegidas de la intimidad como no intervención, son un

criterio de limitación formal para la libre expresión; () por otro lado, existe la pretensión de que cierta información considerada privada no sea publicada o difundida. Determinar qué información es pública, y por tanto cabe dentro de lo que la libre expresión lícitamente puede manipular, y que información privada, depende de criterios materiales. Dicha información, por oposición a la primera versión de la intimidad, no es privada por el ámbito o esfera de su producción, sino por su contenido. La creación de criterios de determinación material de la intimidad, deslindando lo público de lo privado, entregan una regulación diferenciada para posibilitar la máxima extensión de la libre expresión.

9. En la primera formula (), los supuestos de no intervención, y por tanto, afectación de la intimidad, están acordados de manera general en la inviolabilidad de domicilio y de comunicación privada. La interpretación de esa pretensión de exclusión puede acomodar la protección constitucional de la intimidad a la mayoría de los casos en que

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las pretensiones de exclusión han sido aseguradas por parte de los actores. La creación de esferas de resguardo no está entregada a una cuestión fáctica, sino a la actuación en situaciones de confianza normativamente asegurada por un estándar de confianza legítima.

10. En la segunda formula (), es donde se producen más problemas, pues la fuerza de la libre expresión puja por la mayor amplitud de las materias públicas. Los criterios materiales más relevantes dicen relación con la determinación de información pública como concepto excluyente de información privada. En primer lugar, es información pública la que se produce en la esfera en que se toman las decisiones que afectan a la vida política de la comunidad. Típicamente en esta categoría caben las actuaciones de los funcionarios públicos y de los personajes de relevancia política. Esto no quiere decir que a estos no se les reconozca algún grado de privacidad, sino que ésta va ha quedar restringida la mayoría del tiempo, a la esfera de inviolabilidad establecida en la

primera formula (). Una segunda categoría de actos que son considerados como públicos, son aquellos que, los propios titulares de la intimidad, voluntariamente hicieron públicos, ya sea directamente, o por una conducta sostenida de publicitación (doctrina de los actos propios).

11. Estas consideraciones cobran relevancia especialmente a la hora de determinar estándares para la responsabilidad de periodística. Las fórmulas propuestas exigen una responsabilidad mucho mayor cuando se afectan las esferas intangibles. La regulación de la actuación periodística debería intentar abarcar esa dimensión de la protección a la vida privada, dejando que la determinación de lo considerado como público o privado, se regule como un mercado de la información, que en casos extremos debe estar provisto de estándares materiales de afectación para ser considerados en una argumentación sobre la responsabilidad ulterior de los medios de comunicación en la publicidad de información privada o deshonrosa.