刑法理论

论危险性对刑法理论的影响

周铭川

摘 　要 　危险性对刑法理论具有广泛而深远的影响 ,大至因果关系、客观归责、实行行为及罪过认定 ,小

至实行的着手、危险犯的成立、阻却违法性事由中危险性的判断 ,均可见危险性的影响。究其原因 ,是危险性

高低影响人们对行为的法益侵害性、社会危害性及应受刑罚处罚性的认识 ,进而影响理论之结论。一系列理

论和实践表明 ,刑法学的思维进路 ,除了通常的从罪到刑之外 ,还有从刑到罪的进路。

关键词 　危险性 　因果关系 　客观归责 　故意 　从刑到罪

本文所谓危险性 ,是指行为导致结果发生的可能性大小 ,某一行为 ,如果其在性质上可能引起某种结

果 ,必然存在一个量的程度 ,从几乎不可能 ,到有可能、有较大可能、极可能、几乎必然 ,如以概率论上的百分

比来表示 ,大致可表示为从百分之一至百分之百 (下文为行文方便 ,简写为一至一百) 。

一、危险性对客观归责理论的影响

自德国刑法学家 Roxin 于 1970 年提倡客观归责理论以来 ,这一理论不仅在德国已成通说 ,而且已传播

到其他国家 ,我国近年来也掀起了介绍、传播这一理论的热潮。尽管这一理论本身尚不成熟以及它在刑法

理论体系上的地位尚不明确 , ①但其区分归因与归责 ,试图从实质上限定构成要件行为及刑事责任范围的做

法却得到了广泛承认。② 催生客观归责理论的问题 ,原本发生在因果关系领域。典型的例子是 ,行为人心怀

杀意 ,于雷雨交加之际怂恿被害人到森林中散步 ,致被害人被雷劈死 ,或怂恿被害人外出旅游 ,致被害人因

飞机失事而死 ,或杀伤了被害人 ,致被害人就医时被医院火灾烧死。对于上述例子 ,客观归责理论论者认为

既不属于因果关系领域 ,也非故意领域 ,而完全是客观构成要件领域的问题。例如 ,Larenz 在 1927 年提出

客观归责理论时认为 ,在这里不应该问结果是否是行为人所造成 ( Verursachen) ,而应该问是一切纯属意

外 ,还是出于行为人自己的行为而应受客观归责 ; ③Roxin 认为 ,在上述雷击的例子中 ,客观构成要件根本不

可能实现 ,因为统计学上显示被雷劈死的概率极低 ,怂恿他人于雷雨交加之际外出 ,并未引起具有法律重要

性的风险 ,并未制造法所不容许的风险 ,虽然仍造成了死亡结果 ,但并非法律意义上的“致人死亡”, ④在上述

就医时被火烧死一例中 ,因果流程的错误 ,并非行为人的认知和因果流程不一致 ,而是行为人所制造的危险

没有经相当的因果流程实现 ,也即虽然制造了风险但并没有实现风险。⑤ 为此 ,Roxin 精心设计了一套检验

客观归责的规则 ,包括制造不被容许的风险、实现不被容许的风险等 ,制造不被容许的风险项下又有降低风

险、未制造风险、风险被容许等排除规则 ,实现不被容许的风险项下又有未实现风险、未实现不被容许的风

·12·

论危险性对刑法理论的影响 (4) 1

①

②

③

④

⑤

参见[日 ]大塚仁著 :《刑法概说 (总论)》(第 3 版) ,冯军译 ,中国人民大学出版社 2003 年版 ,第 164 页。

参见陈兴良 :“从归因到归责 :客观归责理论研究”,载《法学研究》2006 年第 2 期。

Larenz , Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung , 1927 ,S. 62.

Roxin , Arm. Kauf mann - GS ,S. 237.

参见许玉秀著 :《主观与客观之间》,许玉秀出版发行 1997 年版 ,第 225 —226 页。

险、实现的风险非规范保护目的范围内等排除规则。而对于争议较为激烈的假定因果经过 ,即那些即使行

为人没有实施违法行为 ,结果也不可避免地要发生的例子 ,Roxin 提出了升高不被容许的风险概念 ,认为如

果行为人的行为使结果发生的危险升高并且这种升高逾越了法所能容忍的界限 ,则应归责 ,否则即不应

归责。

显然 ,制造不被容许的风险、实现不被容许的风险、升高不被容许的风险等理论 ,都与危险性密切相关 ,

因为风险的程度 ,从结果不太可能发生、到可能发生、极可能发生、几乎必然要发生 ,完全是一个发生概率高

低的问题。故上述所谓客观归责理论 ,或许均可归属于“行为使危险性升高 ,并超出法所容许的界限”这一

思想之下 ,而所谓风险升高理论与制造风险、实现风险理论其实没有太大区别 ,不过是使危险性从无到有或

者从小到大的区别罢了。在雷劈一例中 ,行为人的确制造并实现了一个风险 ,如没有行为人的怂恿甚至胁

迫 ,被害人便不会到雷雨中去冒险 ,但这个风险被 Roxin 认为是法律上不重要的风险、法所容忍的风险 ,至

于为什么这种风险在法律上不重要、能为法所容忍 ,Roxin 除了提到“统计学上显示被雷劈死的概率极低”

之外 ,并未说明其他理由。其实 ,任何所谓符合构成要件的行为 ,都不可能是行为本身就能导致构成要件实

现 ,必然是行为人利用了现存的因缘关系 ,使行为与现存的事物或现象相互配合 ,才导致构成要件结果发

生 ,行为本身反而不可能有什么定型性 ,只要能导致构成要件实现即可 , ①至于是亲自动刀杀人、教唆别人杀

人 ,还是利用狼狗咬人、利用雷电劈死人 ,只要导致他人死亡 ,都是对他人生命权的侵害 ,要说何种行为才属

于构成要件行为 ,仅从危险性高低 ,难以作出令人信服的解释 ,必须寻找其他理由。笔者认为 ,这无非是由

于被雷击死的概率极低 ,完全可视为意外事件 ,让行为人对这种概率极低的事件承担故意杀人罪责在社会

观念上将被认为极不公正 ,因而法律没有必要干涉这种极不寻常之事 ,估计除此之外再不好作其他解释。

但是 ,假如在雷雨交加之际外出被雷击死的概率极高 ,达 90 %以上 ,还能说这种风险是法律上不重要的风险

吗 ? 还能认为这种行为不是一种有效的杀人行为吗 ? Roxin 还认为 ,虽然仍造成了死亡结果 ,但这种结果

不是法律意义上的“致人死亡”。但是 ,既然承认结果仍是由行为人所造成的 ,为什么又认为这不是法律意

义上的“致人死亡”,哪些情况才属于“法律意义”上的致人死亡 ,其范围如何界定等 ,Roxin 并未进一步说明

理由。而 Roxin 所举的几个关于客观归责的例子 ,其实都可以用危险性理论来解决。例一 ,司机超车时 ,因

车胎突然爆裂导致车祸 ;例二 ,因司机违法超车 ,把另一个司机吓得心脏病发作而死 ;例三 ,牙医未找内科医

生会诊而径行给病人施行全身麻醉手术 ,病人因心脏病发作而死 ,该病人事先曾告知牙医其心脏有些毛病 ,

但后来证实 ,这种毛病即使内科医师会诊也无法检验出来 ,也就是说 ,即使内科医师在场 ,也只可能推迟手

术而无法避免发生死亡结果。Roxin 认为 ,在这些例子中 ,司机或牙医均未实现不被容许的风险 :在例一

中 ,车胎爆裂是非典型的因果流程 ,司机仅是实现了一个偶然的情况 ,而未实现禁止超速的规定所禁止的风

险 ;在例二中 ,被害人心理上的伤害也不是交通规则要保护的对象 ,因为禁止超速的规定所要防止的是对身

体的直接伤害 ;在例三中 ,要求牙医履行谨慎义务找内科医师来会诊的规定的目的 ,并不是为了推迟手术以

短期延长病人的生命。② 其实 ,之所以不可归责 ,不从规范的保护目的 ,而从危险性去考虑 ,或许更能合理地

解释。在违法超车的例子中 ,因车胎爆裂导致车祸、因司机心脏有病导致被吓死的概率实在太低 ,完全可以

说是意外事件 ( Roxin 本人也认为这仅是“实现了一个偶然的情况”) ,以致如果让司机对这些后果负刑事责

任 ,在社会观念上将被认为极不公正 ,反之 ,假如危险性极大提高 ,几乎一超车必然导致车胎爆裂发生车祸、

必然吓死被人超车的司机 ,则不论禁止超速的规定所要保护或防止的是什么 ,司机也难逃罪责 ,因为他故意

或过失地导致了他人死亡 ,侵犯了他人的生命权 ,这尽管不在禁止超车的规范的保护目的范围之内 ,但却在

禁止杀人的规范的保护目的范围之内。同理 ,在例三中 ,牙医之所以不用负责 ,是因为因麻醉导致病人心脏

病发作而死的概率太低 (可以预见 ,该牙医以前从未碰到过这种例子 ,否则他也不敢轻易地径行麻醉了) ,以

致根据社会通常观念 ,让牙医对这种结果负责是不适当的。这里再举一例。甲明知乙患有心脏病 ,受不了

刺激 ,曾几次被人骂得半天喘不过气来 ,某天却故意辱骂乙 ,希望能把乙气死 ,乙果真被气死了。甲主观上

·22·

(4) 2 中国刑事法杂志 2010 年第 2 期

①

②

参见黄荣坚著 :《刑罚的极限》,元照出版公司 2000 年版 ,第 264 - 265 页。

参见[德 ]克劳斯·罗克辛著 :《德国刑法学总论 (第 1 卷)》,王世洲译 ,法律出版社 2005 年版 ,第 255 - 256 页。

有气死乙的故意 ,客观上其辱骂行为也的确导致了乙死亡 ,但能让甲承担故意杀人的罪责吗 ? 显然不能。

因为辱骂气死人的概率太低 ,以至于不可能将辱骂视为一种有效的杀人手段 ,故明明行为人有骂死人的故

意 ,也不可能让他承担故意杀人或过失致人死亡的刑事责任。

二、危险性对罪过理论的影响

危险性对罪过理论的影响更是不可低估。如根据通常对故意和过失的定义 ,上述天打雷劈例、飞机失

事例、辱骂气死人例中 ,都不能不说行为人构成了故意犯罪 ,因为行为人主观上希望他人死亡 ,客观上其行

为也的确导致了他人死亡。但根据社会通常观念 ,让行为人承担故意杀人的罪责显然不恰当。于是 ,持客

观归责论者认为行为人所制造或实现的不过是法律上不重要的风险、法能容忍的风险 ,因而这种行为并非

刑法所禁止的行为 ;持相当因果关系说者会直接否认行为与结果之间存在相当因果关系 ;持条件说者由于

实在无法否认条件关系 ,只好推说这些例子并不属于因果关系领域的问题 ,而是属于故意领域的问题 ,认为

故意的行为人对于结果不应该仅仅是希望和祈愿 ,更必须有所预见 ,如果只是预期促成一个无法事先预见

的事况 ,只是期待结果依所希望的方式发生 ,并不表示他对结果有预见 ,既然欠缺对结果的预见 ,当然欠缺

故意。目的行为论者也赞同这种观点。例如 , Welzel 认为 ,故意是一种实现意思 (Verwirklichungswille) ,

是以行为人有可能促成一个实际现象发生 ( Einwirkungsmoglichkeit auf das reale Geschehen) 为前提的 ,如

果行为人自己不可能促成结果 ,而只希望他的行为与意外的结果相结合 ,则因欠缺实现的意思而无故意 ; ①

Hirsch 认为 ,故意必须具有支配意志 ,必须对具体的实害现象有认识 ,如果行为人只是认识习惯上的、一般

的社会生活风险 ,还不具有有支配作用的意志 ,则只是一个希望而非故意 ,但如果行为人明知飞机有故障 ,

仍怂恿被害人乘坐飞机 ,则表明他对结果具有支配意志和具体认识 ,其行为即制造了危险 ,这表明法的不容

许决定于行为人的主观面 ,而非客观面 ; ②Armin Kauf mann 也认为 ,行为之所以危险 ,是因为行为是行为人

为了实现结果而明白选定的方法 ,因此故意不是一种随意的可能性的认知 ,而是在心理上作成一个客观上

相当的判断 (ein objectives Adaquanzurteil p sychologisch realisiert sein) ,例如甲怂恿其妻搭车出游 ,如果甲

事先获知汽车刹车失灵 ,则有故意 ,如果只是期待一般的交通风险 ,则欠缺故意。③ 而对于被害人就医时被

火烧死一例 ,目的行为论者认为这种因果流程的偏离对行为人来说纯属意外 ,是行为人没有认识到的 ,因而

不能包含于其故意之内。对于上述主观说 ,客观归责论者 Roxin 反驳说 ,Welzel 所谓“故意 ,以行为人有可

能促成一个实际现象发生为前提”,以及 Armin Kauf mann 所谓“故意 ,是在心理上作成一个客观上相当的

判断”,都正好表示必须“客观上有实现的可能”或者具有“客观相当性”,才有成立故意的可能 ,即行为人是

否具备故意 ,应取决于客观构成要件在客观上有无实现可能 ,如果实现的可能性太低 ,则应否认故意。④

可见 ,上述例子都是因为危险性太低 ,导致在社会观念上认为让行为人承担故意责任不妥当 ,因而上述

学者或者从限制故意 ,或者从限制行为的角度出发 ,去论证为什么行为人不应当承担责任的。那么 ,上述学

者的解释非常合理吗 ? 试分析如下。持条件说者认为故意不仅是希望和祈愿 ,更必须有所预见 ,如果只是

预期促成一个无法事先预见的事况 ,只是期待结果依所希望的方式发生 ,并不表示他对结果有预见。但是 ,

什么是预见 ? 为什么上述例子中的预见不是一种预见 ? 雷雨交加之际外出散步可能被雷打死 ,乘坐飞机可

能因飞机失事摔死 ,而人尤其是心脏病患者很可能被人气死 ,这些都是生活中经常发生的事例 ,并且行为人

的本意即是要利用这些可预见的风险置被害人于死地 ,为什么说这种预见就不是一种预见 ? 说这些例子中

的行为人只是预期促成一个无法预见的情况 ,明显不符合行为人的心理实际 ,除非认为故意中的预见必须

是指预见到被害人必然会死 ,但是 ,这种预见即使在开枪杀人、持刀砍人等面对面的暴力攻击中也是不必要

的 ,因为还可能存在杀人未遂。故任何预见 ,既然存在于结果发生之前 ,都只是一种对可能性预见 ,不可能

·32·

论危险性对刑法理论的影响 (4) 3

①

②

③

④

Welzel , Das Deut sche St raf recht , 11. Aufl . , 1969 ,S. 66.

A. a. O. S. 405f .

A. a. O. S. 266f .

Roxin , Arm. Kauf mann - GS , S. 237 ,240 f .

是一种对结果一定会发生的预见 ,只是可能性的程度有高低而已。可见 ,持条件说者不能圆满地说明为什

么上述例子中的行为人没有故意。Hirsch 认为故意必须具有支配意志 ,必须对具体的实害现象有认识 ,如

果行为人只是认识习惯上的、一般的社会生活风险 ,则还不具有有支配作用的意志 ,而只是一个希望而非故

意。但是 ,故意的内容通常只是指对结果的认识和意欲 , ①并不包括具有有支配作用的意志的内容 ,否则间

接故意、教唆故意、帮助故意等均没有存在的余地了 ,因为这些故意形态通常都不具有支配意志 ,为什么唯

独在上述例子中要求行为人必须具有有支配作用的意志呢 ? 并且 ,为什么对于习惯上的、一般的社会生活

风险的支配意志就不是一种支配意志 ? 这显然是特事特办的需要 ,是因为非如此则无法解释为什么不是故

意。Hirsch 还认为 ,如果行为人明知飞机有故障 ,仍怂恿被害人乘坐飞机 ,则表明他对结果具有支配意志和

具体认识 ,其行为即为制造了危险。这也可以商榷 ,因为同样是心怀杀意怂恿被害人乘坐飞机 ,却能根据是

否明知飞机有故障来决定是否具有支配作用和具体认识 ,从而决定有无故意 ,其理由何在 ,不得而知。飞机

有故障 ,也仅仅是增加了飞机失事的可能性 ,但这种增加的量到底有多少 ,是否达到显著的程度 ,是否正是

因为这种增大了的可能性才导致飞机失事 ,还是即使不增加也难免要失事 ? 恐怕很难查证。况且行为人完

全可能知道 ,故障有可能在飞机起飞前或者飞行过程中因被发现而排除 ,被排除了当然就没有故障了 ,这种

情况下行为人应成立什么形态的故意 ? 其实 ,对于行为人有无故意的判断起决定作用的 ,与其说是行为人

对于飞机的故障有无认识 ,不如说是客观上危险性高低 ,即飞机有故障时危险性大大增加 ,足以被评价为法

律上有重要作用的风险。Welzel 认为故意是一种实现意思 ,以行为人有可能促成一个实际现象发生为前

提 ,这比持条件说者和 Hirsch 的解释要好一些 ,但 Welzel 又认为在上述例子中 ,行为人自己不可能促成结

果 ,只是希望他的行为与意外的结果相结合 ,因而仍欠缺实现的意思而无故意。在这里 ,Welzel 其实是根据

论证的需要而对“促成”作了限制解释的 ,把所谓“促成”限于危险性相当高 ,并非“意外的结果”的场合。但

是 ,对于为什么这里的“促成”不是一种有效的促成 ,以及为什么这里的结果不是行为人的行为所导致的结

果 ,而是一种“意外的结果”,Welzel 未作论证。并且 ,为什么对于危险性极低的结果 ,即便它已经如行为人

所愿而发生 ,也要否认行为人有实现意思 ? 实际上 ,被害人于雷雨交加之际外出 ,完全可能是行为人暴力、

胁迫的结果。Armin Kauf mann 也认为 ,故意不是一种随意的可能性的认知 ,而是在心理上作成一个客观

上相当的判断。这其实已如 Roxin 所反驳的那样 ,“正好表示‘必须客观上有实现的可能’或者具有‘客观相

当性’,才有成立故意的可能”。也即故意是与危险性高低 ,与结果在客观上实现的可能性及其程度有关的

一个概念 ,如果危险性极低 ,以致通常认为行为导致结果发生是不相当的、意外的 ,则不是一个有效的故意 ,

其行为也就不是一个符合构成要件的行为。而同样地 ,为什么必须在心理上作成一个客观上相当的判断才

属于故意 ? 危险性极低的行为为什么不属于“客观上相当”的行为 ? 此外 ,即使上述例子可否认行为人具有

故意 ,但能否连带否认行为人具有过失呢 ? 上述学者未有论述 ,似乎表明他们认为连过失致人死亡也不构

成 ,但同样未见阐明理由。

这也说明 ,不管愿不愿意 ,危险性高低 ,的确会影响对行为人主观罪过的认定 ,正如 Roxin 所言 :“行为

人是否具备故意 ,正是决定于客观构成要件客观上有无实现可能”, ②又如 Puppe 教授所言 ,尽管其无法提

出一个具体标准 ,因为这在统计学上无从得知 ,但故意危险、过失风险和法所容许的风险 ,的确是依风险的

大小 ,即行为在客观上导致结果发生的概率来判断的。③ 也就是说 ,故意不全是主观的 ,而可能是由客观事

实决定的。这在我们国内也是有大量例子的。先举个比较极端的例子 ,对于以画符念咒等迷信手段希望致

人于死的迷信犯 ,普遍认为不可罚 ,原因就在于迷信手段根本不具有致人死亡的可能性 ,危险性为零 ,因而

通常的解释是迷信犯的行为不属于犯罪的实行行为 ,但事实上 ,也没有人会认为迷信犯者具有犯罪的故意

或过失。而在怂恿或逼迫被害人乘坐交通工具或在雷雨交加之际外出的例子中 ,即使行为人主观上确实希

·42·

(4) 4 中国刑事法杂志 2010 年第 2 期

①

②

③

参见[德 ]耶赛克、魏根特著 :《德国刑法教科书》(总论) ,徐久生译 ,中国法制出版社 2001 年版 ,第 354 页。

参见许玉秀著 :《主观与客观之间》,许玉秀出版发行 1997 年版 ,第 226 页。

参见 Ingeborg Puppe :“‘对于故意实现构成要件的归责的演讲’的‘问题研讨’”,许玉秀译 ,载《政大法学评论》总第 55 期 ,1996 年 6 月 ,第

279 页。

望被害人死于交通事故或雷电击打 ,也预见到自己的行为可能导致被害人死亡 ,恐怕也没有人会认为行为

人主观上具有犯罪的故意或过失。再如 ,在各种安全生产事故或责任事故中 ,行为人对违章行为会导致他

人伤亡的结果通常都是有预见的 ,但即使行为人主观上确实希望或放任他人伤亡结果的发生 ,通常也不认

为行为人主观上具有故意 ,而是仅让行为人承担过失犯罪的刑事责任。① 矿难一起接一起 ,伤亡结果触目惊

心 ,但以故意犯罪来追究刑事责任的 ,至今尚无一例 ,即是明证。再举两个正面的例子。例一 ,甲瞄准乙的

头部开枪 ,结果将乙旁边的丙打死。考察甲对致丙死亡的罪过 ,丙与乙之间的距离是个很重要的因素。如

果丙与乙并肩而行 ,则毫无疑问 ,甲会被认为是间接故意 ,但如果丙距乙三米 ,则可能被认为是过于自信的

过失 ,如果丙距乙七米 ,则可能被认为是疏忽大意的过失 ,而如果丙距乙五十米 ,则打中丙就纯属意外了 ,不

仅甲预见不到 ,通常人也预见不到 ,因而不会认为甲对丙的死亡具有过失 ,此例中 ,丙死亡的危险高低 ,从极

可能到很可能到有可能到几乎不可能 ,一步步地影响着对行为人罪过的认定 ,从间接故意到两种过失到意

外事件 ,足以说明危险性高低对罪过认定的影响。例二 ,甲为蓄水在自家门前挖一深坑 ,某日目睹一小孩朝

坑边跑来掉进坑里摔死。主观上 ,甲完全可能希望或者放任小孩掉坑里摔死 ,如正好是仇人的儿子等原因 ,

但不管甲是希望还是放任还是心存侥幸或者确实没有想到 ,恐怕至多只能追究甲过失致人死亡的罪责而不

可能让甲负故意杀人罪罪责 ,无论将甲的主观内容解释为疏忽大意或过于自信的过失多么不符合实际。但

是 ,假如人掉入坑内摔死的概率大幅度提高 ,比如甲将坑挖在路上并掩盖好以致路人难以发现 ,则可追究甲

故意杀人的刑事责任。

对于危险性对罪过的影响 ,德国学者在提倡意欲要素无用论时曾有过相同观点。例如 , Puppe 认为 ,区

分故意和过失 ,不在于行为人对行为事实有无认识和意欲 ,而在于行为是否依通例足以导致构成要件被实

现 ,危险性高者 ,为故意 ,反之则为过失 ;甚至行为人对行为事实的认识也不重要 ,只要行为的危险性足以引

起行为人的注意即可。故对于危险性高的行为 ,只要行为人有正常的认识能力 ,即使其没有认识到行为具

有“适格的危险”,仍属于故意 ,而过失责任只可能存在于危险程度低、竟偏离常轨造成实害的情形。例如 ,

艾滋病带原者未采取任何防范措施 (例如未使用保险套)而和他人的性行为 ,纵然行为人认识到传染的可能

性 ,但由于在统计上传染的可能性不及 2 % ,仍不构成故意伤害 ;同样地 ,想要以一根丢弃的香烟头烧毁一片

森林 ,以便将土地高价卖给某旅馆集团 ,也因为一根香烟不足以造成整片林地付诸一炬而不会构成故意放

火罪。②

那么 ,为什么危险性高低会影响对罪过的认定呢 ? 表面上看是因为概率高低影响着人们对相当因果关

系有无的评价 ,因为所谓相当不相当在很大程度上只是一个概率问题 ,概率高的 ,容易被认为是相当的 ,概

率低的 ,则不易被认为是相当的 ;结果几乎必然要发生的 ,就肯定是相当的 ,结果极其偶然地发生了的 ,即使

发生了 ,也会被认为没有相当关系。但究其深层原因 ,则是概率高低影响着对行为人行为的社会危害程度

和行为人主观恶性程度的评价 ,影响着对让行为人承担刑事责任是否公平合理的判断。如果行为的危险性

极高 ,则行为的社会危害性也高 ,行为人的主观恶性就大 ,就应负更重的责任 ,就容易被认为对结果的发生

持放任心态 ;反之 ,如果概率极低 ,则行为的社会危害性及行为人的主观恶性相应地被评价为低 ,甚至被评

价为行为人对这种概率极低的结果不负注意义务 ,因而行为人应负极轻的责任甚至不负责任。而责任的程

度则主要通过罪过的阶梯反映出来 ,直接故意的责任重 ,间接故意次之 ,过于自信的过失更次之 ,疏忽大意

的过失更小 ,对意外结果则完全没有责任。因此 ,人们通常根据危险性高低来评价行为人的主观罪过 ,这便

是认为迷信犯与希望被害人死于意外事件的行为人不可罚、各种安全生产或责任事故犯罪只能构成过失犯

罪 ,只有危险性很高的行为才可构成故意犯罪的根本原因。

从上述论述可知 ,危险性高低对罪过理论的影响与对实行行为理论的影响常常是纠结在一起、难以分

割的。一方面 ,危险性极低的 ,容易被认为是无效的、不能导致结果发生的手段 ,不具有侵害法益的危险性 ,

·52·

论危险性对刑法理论的影响 (4) 5

①

②

参见李海东著 :《刑法原理入门》,法律出版社 1998 年版 ,第 61 页。

参见许玉秀著 :《主观与客观之间》,许玉秀出版发行 1997 年版 ,第 169 - 171 页。

不具有实行行为的定型性 ,不是一种构成要件行为 , ①实施这种行为的心理和意欲也不被认为是犯罪的故意

或过失 ,因而要从认识和意欲的实质内容方面去限制罪过的成立范围 ;另一方面 ,危险性极低的 ,往往被认

为行为人对结果的发生没有实现的意欲、没有支配意志、没有具体的认知或预见 ,故不是一种犯罪故意 ,如

前述条件说者以及目的行为论者的观点 ,而既然主观上欠缺犯罪故意 ,当然其行为也不是一种犯罪行为。

前者是从客观到主观的限制 ,后者是从主观到客观的限制 ,但究竟应先否定行为再否定故意 ,还是应先否定

故意再否定行为 ,也许不过是一种循环论证、是一个“蛋生鸡还是鸡生蛋”的问题 ,目的均是为了否认对行为

人的归责。究其根源 ,可以说 ,“都是危险性极低惹的祸”。

三、危险性对因果关系理论的影响

刑法理论中与危险性最有亲缘关系的 ,莫过于因果关系理论 ,因为因果关系理论本来就是探讨行为与

结果之间有无因果关系、能否据此让行为人对某一结果负责的理论。如果行为与结果之间不具有因果关

系 ,即使其他构成要素均已齐备 ,仍只可能追究未遂的责任 ,不得认定为既遂。当某一行为直接导致某一结

果发生时 ,因果关系容易认定 ,不易产生分歧 ,但是当某一行为并非直接导致结果 ,而是介入了其他事实共

同导致结果发生时 ,则行为与结果之间是否具有因果关系 ,就容易产生分歧。② 例如 ,意图杀人而致人轻伤

的 ,通常不足以致死 ,但是 ,如果治疗不当 ,或被害人体质极差 ,或介入自然因素等事实 ,终致被害人死亡时 ,

则行为与结果之间有无因果关系 ,就难以认定。从而 ,理论上发展起各式各种判断因果关系的学说。在德

日等国主要存在条件说、原因说与相当因果关系说的争论 , ③在英美国家则采用区分事实原因与法律原因的

双层次因果关系说。其历史发展 ,先是 St ubel 于 1805 年在《犯罪之构成要件》一书中首次提出因果关系问

题 ,再是 v . Buri 于 1860 年在《共犯与犯罪庇护之理论》一书中提倡条件说 ,开创了近代刑法理论研究因果

关系的新局面。其中 ,条件说认为 ,所有导致结果发生的条件都是等价的 ,都是法律上的原因 ,因而只要行

为与结果之间存在“如果没有前者就没有后者”的关系 ,即可肯定行为是结果发生的原因 ,换言之 ,只要能肯

定对于结果的发生 ,不可想像某行为之不存在 ,即能肯定该行为是结果的发作原因。条件说是德国刑法理

论和实务界的通说 ,也是日本判例主流所采学说。但是 ,条件说面临无限扩大因果关系范围、不能应对假定

的因果流程等批判。④ 为了防止条件说过于扩大因果关系范围的弊端 ,学者们相继提出了各种原因说 ,认为

只有按照一定标准挑选出来的条件 ,才是结果发生的原因。例如 ,v. Bar 于 1871 年提出离规条件说 ,主张背

离生活常规的条件才是原因 ;Binding 于 1872 年提出优势条件说 ,认为能决定结果发生方向的条件才是原

因 ,Birkmeyer 于 1885 年提出最有力条件说 ,认为对结果发生最有力的条件才是原因 ;此外还有 Ort mann

提出的最终条件说 ,认为从时间上看 ,最后对结果发生起作用的条件 ,才是原因 ; Kohler 提出的动力条件说 ,

认为给结果的发生提供动力的条件才是原因。⑤ 但是 ,由于导致结果发生的条件极其多样 ,如何才能从众多

条件中挑出一件作为原因 ,不仅极其困难 , ⑥而且也不科学 ,为什么只有所谓优势条件、最终条件、动力条件、

离规条件等才是原因 ,论者无法说明。于是 ,继原因说之后 ,又出现了试图根据社会通常观念来挑选条件、

限制条件的相当因果关系说 ,包括 v. Kries 于 1888 年创立的主观的相当因果关系说 , M. R Βmelin 于 1900

年提出的客观的相当因果关系说 , Traeger 于 1904 年提出的折中的相当因果关系说。相当因果关系说认

为 ,根据社会通常观念 ,如果某一行为导致某一结果发生是通常的、相当的 ,即可肯定行为是结果发生的原

因。至于相当性的判断基准 ,主观说认为应以行为当时行为人认识的情况以及可能认识的情况为基准 ,客

观说认为应以行为当时客观存在的情况以及行为后一般人能够认识到的情况为基准 ,折中说认为应以行为

·62·

(4) 6 中国刑事法杂志 2010 年第 2 期

①

②

③

④

⑤

⑥

参见张明楷著 :《外国刑法纲要》(第 2 版) ,清华大学出版社 2007 年版 ,第 92 页。

参见洪福增著 :《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社 1977 年版 ,第 90 页。

20 世纪 70 年代以来 ,德国多数学者赞同客观归责理论 ,认为应当区分因果关系与客观归责 ,前者应采条件说 ,后者则有一系列判断规则 ,

但这一理论在日本不受重视。

参见李圣杰 :“风险变更之结果客观归责”,载《中原财经法学》2001 年第 7 期 ,第 52 页。

参见马克昌著 :《比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002 年版 ,第 203 页。

参见[日 ]大冢仁著 :《犯罪论的基本问题》,冯军译 ,中国政法大学出版社 1993 年版 ,第 101 页。

当时行为人特别认识到的情况及一般人能够认识到的情况为基准。英美国家虽然采取双层次原因说 ,但其

事实原因说相当于条件说 ,法律原因说相当于相当因果关系说。①

在上述因果关系理论中 ,我们可以很容易找出因果关系背后危险性的影响。因为无论是条件说对条件

关系的判断还是相当因果关系说对相当性的判断 ,都是以社会通常观念为基准的 ,而社会通常观念的形成 ,

必然要受到危险性高低的影响 ,危险性很高或极高的 ,就易被认为是“通常的”、“相当的”,如果概率很低或

极低 ,就难以形成“通常”或“相当”的判断。在条件说 ,其判断公式为“如果没有前者就没有后者 ,则前者就

是后者发生的一个条件”,但是 ,如何判断是否存在这种相互关系呢 ? 必然不是毫无根据地凭空设想 ,也不

是在实验室通过物理或化学试验等科学实证的方法进行检验 ,而是根据人们现有的经验常识 ,即所谓社会

通常观念去判断 ,尽管这种通常观念的形成可能受到科学实证方法的影响。例如 ,我们之所以能够得出“如

果甲不向乙开枪或下毒 ,则乙不会死亡”的结论 ,是因为我们知道开枪通常能打死人 ,下毒通常能毒死人。

正如有学者所言 ,条件说运用“思维排除法”的前提 ,是必须事先知道某条件究竟具备何等原因力 ,知道这些

条件如何作为原因之一而发挥作用 ,否则条件说根本无法运用。② 故条件说的判断是以相当性的判断为前

提的 ,相当关系即是条件说进行判断的依据。③ 在各种原因说 ,如何判断哪些条件是最终条件、离规条件、动

力条件、最有力条件、优势条件 ,仍然脱离不开人们的经验常识 ,脱离不开社会通常观念。而相当因果关系

说的任务 ,即在于判断行为导致结果发生是通常的、相当的 ,不是异常的、极其偶然的 ,这当然与社会通常观

念及危险性高低密切相关。并且 v. kries 提出相当因果关系说 ,正是以可能性理论 ,以危险性高低为理论前

提的 ,认为如果根据社会生活通则 ,能认定行为足以导致结果发生 ,则可认定两者之间存在相当因果关系。④

显然 ,无论是条件说“没有前者就没有后者”的反面排除法 ,还是原因说和相当因果关系说“行为导致结果发

生是通常的、相当的”的正面肯定方法 ,都离不开“社会通常观念”这一判断标准 ,都无不受危险性高低的影

响。试举三例说明。

例一 ,按条件说的判断公式 ,杀人犯的母亲与儿子的杀人结果之间存在条件关系 ,但不可能认为母亲应

当对被害人的死亡负责 ,持条件说者只好以母亲的行为并非杀人罪的实行行为来否认条件关系 ,持相当因

果关系说者则可能以不具有相当性来否认因果关系。但是 ,假如存在一种比龙勃罗梭所说的天生犯罪人更

为极端的犯罪人 ,其一旦被生下来 ,是必然要杀人的 ,杀人的概率为百分之九十到百分之一百 ,或者存在一

种母亲 ,只要她一生育 ,必然要生下一个杀人犯 ,还能说这种母亲不用对其儿子的杀人行为负责 ,还能否认

杀人的实行行为或相当因果关系 ? 国家也必然要禁止这种母亲生育。⑤ 之所以现在认为母亲不用对被害人

的死亡负责 ,是因为生育及儿子不杀人才是生活常态 ,而生下一杀人犯则是极其偶然意外的事。又如 ,在以

杀意杀伤他人 ,他人在就医途中被车撞死的场合 ,无疑存在条件关系 ,但是要让行为人负杀人既遂的责任无

疑过于严苛 ,于是 ,有些条件说者提出因果关系中断理论 ,相当因果关系说者否认相当因果关系。但是 ,假

如在一极端环境下 ,如在不可能得到救助的原始森林里 ,或者空气中正漫延着一种致命的传染性病毒 ,杀伤

他人必然导致他人死亡 ,这时还能不让行为人承担杀人既遂责任吗 ? 例三 ,心怀杀意怂恿被害人于雷雨交

加之际外出 ,致被害人被雷劈死 ,无疑也存在条件关系 ,但不可能让行为人负杀人罪的责任。对此 ,持条件

·72·

论危险性对刑法理论的影响 (4) 7

①

②

③

④

⑤

参见储槐植著 :《美国刑法》(第 2 版) ,北京大学出版社 1996 年版 ,第 62 - 65 页。

参见[意 ]杜里奥·帕多瓦尼著 :《意大利刑法学原理》(注评版) ,陈忠林译 ,中国人民大学出版社 2004 年版 ,第 118 页。

参见许玉秀著 :《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社 2005 年版 ,第 371 页。

同注③,第 371 - 372 页。

20 世纪初期 ,在斯宾塞等人的社会达尔文主义思想的影响下 ,美国率先发起了优生学运动 ,印第安纳州于 1907 年通过了美国第一部绝育

法 ,规定政府有权对罪犯、白痴、低能儿或者州专家委员会批准的其他人实施强制性绝育手术。随后 ,30 多个州相继通过了有关强制性绝

育的法律。1942 年 ,有关判决宣告绝育法违宪。但是 ,强制性绝育手术一直持续到 20 世纪 70 年代才基本停止 ,受害人达 6. 5 万之多 ,许

多人是在根本不知情的情况下 ,被秘密进行绝育的。美国的优生学立法对其他国家产生了重大影响。例如 ,加拿大一些省制定了绝育

法 ;德国也制定了绝育法 ,且在 1933 至 1945 年间 ,共有 200 多万“劣等”德国人被实施强制性绝育手术 ;而在纳粹德国的优生学运动中 ,高

达 600 多万的犹太人被德国政府所屠杀。参见张春燕 :“上世纪美国 30 多个州 65000 人被强制秘密绝育”,载新华网 http :/ / news. xin2huanet . com/ world/ 2005 - 05/ 17/ content_2964381. ht m ,2005 年 05 月 17 日 08 :18 :50 ;张莲妹 :“残酷的往事 :美国的人种净化”,载新华

网 http :/ / big5. xinhuanet . com/ gate/ big5/ news. xinhuanet . com/ world/ 2004 - 04/ 14/ content _1417658. ht m ,2004 - 04 - 14 08 : 06 : 06 ,

2004 年 4 月 14 日 08 :06 :06。

说者只好以这种情形不属于因果关系领域的问题而属于故意领域的问题来搪塞 ,持相当因果关系说者则直

接否认相当因果关系 ,但我们同样可以假设 ,如果被雷劈死不是那么意外 ,而是概率极高 ,几乎必然发生 ,还

能说不具有条件关系、还能说结果发生不是通常的、相当的吗 ?① 同理 ,在英美等国判断因果关系的事实因

果关系说及法律因果关系说 ,都离不开社会通常观念 ,摆脱不了危险性的影响 ,而在前苏联及我国刑法理论

上曾一度占据通说地位的区分必然因果关系与偶然因果关系的学说 ,其理论基础正是哲学上的必然性与偶

然性范畴 ,而这里所谓必然性是指危险性极高 ,偶然性是指概率极低 ,当无异议。

四、危险性对不能犯理论的影响

关于危险性对不能犯理论的影响 ,可以从不能犯的概念谈起。对于不能犯的概念 ,团藤重光认为 ,不能

犯是指实施在定型上不能使结果发生的行为 ,因为该行为实质上欠缺实行行为的定型性 ,故不具有构成要

件符合性 ,不构成未遂而属不能犯 ,比如‘丑时参拜’等。大谷实认为 ,要认定行为构成未遂 ,仅仅形式上符

合构成要件还不够 ,还必须有导致构成要件结果发生的现实危险性 ,没有这种危险性的行为 ,是不能犯 ,即

所谓不能犯 (不能未遂) ,是指行为人虽以实现犯罪的意思实施行为 ,但其行为在性质上完全不可能导致结

果发生的情况 ,比如‘丑时参拜’以咒杀人等。板仓宏认为 ,虽然行为人在主观上以实行某种犯罪的意思实

施行为 ,但由于其行为在性质上完全不能导致构成要件结果发生 ,因而不是符合构成要件的实行行为 ,不是

未遂犯而是不能犯。山中敬一认为 ,所谓不能犯 ,是指就处罚未遂的犯罪 ,主观上虽有着手实行的意思 ,但

其行为在现实上不可能达到既遂或者达到既遂的可能性极低因而实质上欠缺实行行为性的场合。② 大冢仁

认为 ,“不能犯 (不能未遂) ,例如 ,相信诅咒可以杀人而进行所谓丑刻参拜 ,或者相信砂糖具有杀伤力而让仇

敌喝砂糖水 ,是指行为人想通过本来不包含完成犯罪的危险性的行为以实现犯罪的情形。”“不能犯的本质

是缺乏实现犯罪的危险性的行为。”③

从上述关于不能犯的概念可知 ,所谓不能犯 ,是指实施不可能导致构成要件结果发生的行为的情况。

也就是说 ,尽管行为人主观上具有实现犯罪的意思 ,且行为从外观上看似乎已经着手 ,但由于危险性为零或

者极低 ,因而应否认行为的定型性、实行行为性 ,否认行为是一种有效的、适格的构成要件行为。这说明 ,认

定某种行为是否属于符合构成要件的实行行为 ,必须先从实质上考察它对结果的原因力 ,考察它在客观上

导致结果发生的可能性大小 ,危险性为零或者极低的 ,一开始即应被排除在实行行为范围之外 ,认为其没有

侵害法益的危险。因此 ,实行行为有其质和量的规定性 ,必须在客观上具有导致结果发生的可能性 ,并且这

种可能性要达到一定的程度。故关于不能犯理论在刑法理论中的地位 ,有人认为 ,属于构成要件符合性即

实行行为的定型性问题 ,认为不能犯一开始就不符合构成要件 ,是着手实行之前的问题 ,应在构成要件论中

讨论不能犯 ;也有人认为 ,不能犯属于实行的着手理论中的实质危险性问题 ,因为是否着手是由有无结果发

生的危险决定的 ,不能犯正是缺乏这种危险 ,故应在未遂犯论中研究不能犯。④ 并且 ,由于承认脱离实行行

为的故意通常没什么意义 ,因而否认了实行行为性 ,往往会进一步否认犯罪故意。

至于如何区分不能犯与未遂犯 ,有绝对不能与相对不能说、法律不能与事实不能说、主观说、具体危险

说、抽象危险说、客观危险说、印象说、二元的危险预测说、定型说等。尽管学说繁多、理论复杂 ,但均无法脱

离危险性高低这一根本问题 ,因为种种学说 ,无一不是为了从行为导致结果发生的可能性及其程度去判断

行为的危险性 ,从而区分未遂犯与不能犯 ,以决定行为是否可罚的。各种学说所不同的 ,只是对判断危险性

有无及程度的方法和基础事实的认识不一致。例如 ,具体危险说认为应以行为当时一般人可能认识的情况

·82·

(4) 8 中国刑事法杂志 2010 年第 2 期

①

②

③

④

据报导 ,江西省是我国雷电事故最严重的省份 ,每年平均数十人遭雷击身亡。其中 ,南昌市雷公坛自然村更是个有名的“雷公村”,20 多年

来该村有数十人被雷击伤 ,4 人被击死 ,村民们纷纷迁离 ,原先 180 人的兴旺村落如今仅剩 8 人 ,包括 7 位老人和一位智障者。68 岁的王

家礼老人曾被雷击 5 次 ,每次均与死神失之交臂。可以设想 ,如果强制犯人在这种地方居住 ,对其将是一种多么大的心理折磨。见“百人

‘雷公村’数十人遭雷击”,载网易 http :/ / news. 163. com/ 07/ 0427/ 11/ 3D367S3 G0001124J . ht ml ,2007 年 4 年 27 日 ,10 :05 :00。

参见马克昌著 :《比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002 年版 ,第 558 页。

[日 ]大冢仁著 :《刑法概说 (总论)》,冯军译 ,中国人民大学出版社 2003 年版 ,第 225 页。

参见张明楷著 :《外国刑法纲要》(第 2 版) ,清华大学出版社 2007 年版 ,第 276 页。

与行为人特别认识到的情况为基础 ,立足于一般人的见地 ,具体地判断有无结果发生的危险性 ,如在误将砂

糖当成毒药投放时 ,如果按照行为当时的情况 ,一般人会认为是毒药时 ,是未遂犯 ,反之 ,如一般人可能认为

是砂糖时 ,是不能犯 ;抽象危险说则认为应以行为当时行为人认识的情况为基础 ,立足于一般人的见地 ,判

断有无结果发生的可能性 ,如在误将砂糖当成毒药投放时 ,由于一般人会认为投放毒药有危险 ,因此是未遂

犯 ,但如果行为人误以为砂糖能毒死人而大量投放 ,由于一般人不会认为投放砂糖有危险 ,故是不能犯。但

不管判断的方法或基础事实如何 ,在进行判断时都离不开对危险性、对行为导致结果发生的相当性的判断。

五、余论 :从刑到罪之思路

危险性问题 ,在刑法理论中是一个尚未引人注意的问题 ,多数学者仅在讨论因果关系、客观归责、故意

和行为的成立等问题时顺便提及它 ,很少有人专门探讨 ,更别提它在刑法理论体系中的地位。但是 ,作为一

个影响人们判断相当与否以形成社会通常观念的重要依据 ,其对刑法理论的影响是广泛而深远的。大至因

果理论、客观归责、故意过失与实行行为 ,小至实行的着手、危险犯的成立、阻却违法性事由中危险性的判断

等等 ,都可见危险性的影子。可以说 ,刑法理论中凡是有“危险”的地方 ,都有危险性在起作用。因为刑法是

保护法益的 ,它通过规定犯罪与刑罚、设置罪状与法定刑的方式 ,一方面给人们提供什么可以做、什么不可

以做的行为规范 ,另一方面也给裁判者提供如何制裁犯罪的评价规范。犯罪则是侵犯法益的行为 ,即侵害

或者威胁法益的行为。所谓威胁 ,是指有侵害的实质危险 ,确实具有发生侵害结果的可能性 ,达到了值得动

用刑罚予以制裁的地步 ,这说到底无非是个危险性高低问题 ,概率高的 ,无疑是比较危险的 ,概率低的 ,危险

性无疑也低。而一切刑法理论所最终要解决的问题 ,都是应否及如何归责的问题。刑法的立法史远早于刑

法理论的发展史 ,在各种刑法理论逐步创立、发展以前 ,国家即已经制定并广泛运用刑法来追究犯罪者的刑

事责任。这表明 ,即使没有刑法理论 ,人们照样可以根据刑法去制裁犯罪 ,刑法理论的作用 ,不过是为了使

裁判活动更加规范、更加统一、更可预测、更可遵循、更有利于保障人权而已。故当某种刑法理论与人们在

长期的社会生活中所形成的通常观念及法感情、与国家维护社会秩序、惩治犯罪的迫切需要相冲突时 ,就得

反思刑法理论的适用性与可行性 ,尤其是在我们这个法官素质还不是太高 ,在法院等司法机关还存在相当

浓厚的行政等级意识的国家 ,更应强调理论的实用性。“法律的生命在于经验而不在于逻辑”这个判断虽非

真理 ,但也绝不荒谬。当根据社会通常观念认为某种行为应予追究刑事责任时 ,理论上就会找出可以追究

的理由 ,这种例子在刑法理论上屡见不鲜。最典型的也是争议最激烈的例子 ,当数不纯正不作为犯。父亲

见幼子或者丈夫见妻子落水而不救 ,既不道德也违反了保护幼儿、妻子生命的义务 , ①当然应当处罚 ,但如何

惩罚 ,刑法却没有规定。尽管刑法规定了故意杀人罪 ,但不救人并不等于杀人 ,说不救人就是杀人 ,与说杀

人就是不救人一样 ,是违反受罪刑法定主义所限制的文义解释规则的 , ②也超出了国民的预测可能性 ,实际

上是一种类推适用。③ 于是引发了按作为犯的条款去处罚不真正不作为犯是否违反罪刑法定主义的争论。

但争论归争论 ,终究还是得处罚 ,于是只好为处罚寻找理由 ,包括不作为犯的因果关系、保证人地位与保证

义务、与作为犯的等价值性等 ,都是专门为不纯正不作为犯设计的理论。其次还有原因自由行为理论。本

来 ,根据责任主义原理 ,如果行为人在行为时无辨认和控制能力 ,不能对其定罪处罚。但是 ,这一原理在原

因自由行为理论中遇到了前所未有的障碍 ,因为无论怎么解释 ,行为人在实施实行行为时确实没有辨认和

控制能力 ,例如 ,很可能在应当履行作为义务时 ,行为人却睡着了 ,而睡梦中的行为 ,甚至都不是一种刑法意

义上的行为 ,按责任主义本来不该处罚 ,但又不能不处罚。再次还有共谋共同正犯理论。本来 ,如果对共犯

人采取教唆犯、帮助犯和正犯的分工分类法 ,则对于仅参与共谋而未参与实行的人 ,不能认定为共同正犯 ,

并且 ,如果其仅参与共谋而未实施教唆或帮助行为 ,也不能认定为教唆犯或者帮助犯 ,否则是违背罪刑法定

·92·

论危险性对刑法理论的影响 (4) 9

①

②

③

有人认为丈夫对妻子没有救助义务 ,因为婚姻法只规定了夫妻之间具有相互扶养义务而未规定救助义务。但是 ,救助义务是比扶养义务

更为重要的义务 ,根据举轻以明重原则 ,当然应承认这种义务。

参见李国如著 :《罪刑法定原则视野中的刑法解释》,中国方正出版社 2001 年版 ,第 201 页。

参见黎宏著 :《不作为犯研究》,武汉大学出版社 1997 年版 ,第 111 页。

原则的。但是 ,对于在共同犯罪中起重要作用 ,尤其是犯罪集团的组织者、领导者、指挥者 ,一概以教唆犯或

者帮助犯论处 ,也明显违背社会观念 ,因为这些人在共同犯罪中所起的作用往往比共同正犯更大 ,反而只能

按教唆犯、帮助犯等比共同正犯责任更轻的形态论处 ,显然不合适。于是 ,日本判例及通说要承认共谋共同

正犯 ,并发展起各种学说 ,其最终原因 ,并不是先有了各种学说 ,再有了对共谋者的定性看法 ,而是先有了对

共谋者应认定为共同正犯而非教唆犯或者帮助犯的观念 ,才开始为这种观念寻找理由 ,这也是一种典型的

从刑到罪的思路。同样 ,当根据社会通常观念认为对某种行为不应处罚时 ,理论上也会找出各种不应处罚

的理由 ,或否认故意过失、或否认实行行为、或否认实质危险性 ,已如前述。因此 ,刑法理论的思维进路 ,除

了通常的从罪到刑的进路外 ,还有从刑到罪之进路 ,这也是符合立法和司法的实际情况的。

首先 ,“民愤”对司法审判的影响是有目共睹的 ,1999 年“四川綦江彩虹桥垮塌案”、①1997 年“河南郑州

张金柱案”、②辽宁沈阳刘涌案 ③等 ,无不体现了民愤对司法审判的影响。司法真的不应考虑民愤吗 ? 实质

正义真的应该让位于所谓程序正义吗 ? 在现阶段的中国 ,司法审判不可能不考虑民愤 ,不可能绝对地机械

地遵守所谓程序法规定 ,因为绝大多数法官也是有着朴素的公平正义观念的普通人 ,在目前法治环境、侦查

技术等均不甚理想的情况下 ,经常要面临着实体与程序、法理与情理的平衡问题。这种民愤对司法的影响 ,

是一种比较典型的从刑到罪的思路 ,即民众及法官心里先有一个对被告人应该判处何种刑罚的大致判断 ,

再寻找合适的罪名和理由。在綦江彩虹桥一案中 ,被告人林世元仅受贿十余万元 ,与号称“中国金融第一

案”的 2008 年“海南华银金融大案”主犯石雪相比 ,林世元远不足以被判死刑 ,因为石雪涉案数百亿、贪污 2.

6 亿 ,另加挪用公款罪、私分国有资产罪、金融凭证诈骗罪、非法吸收公众存款罪四项罪名 , ④但是 ,鉴于“桥

垮众人死”的特别严重后果 ,林世元仍被判处死刑。在张金柱一案中 ,被告人肇事后非但不停车 ,还拖着被

害人行驶了 1500 米 ,尽管被告人拒不承认他知道车下有活人 ,但面对众人的呼喊与围追堵截 ,仍拒不停车 ,

法官最终还是认定被告人知道 ,因而以故意杀人罪判其死刑。在刘涌一案中 ,怎样做才符合实质正义、才能

对国家和社会有个交待 ,法官心中是有谱的。

其次 ,罪刑相当观念对司法审判的影响也是有目共睹的 ,2006 年“陕西邱兴华特大杀人案”、⑤2007 年

·03·

(4) 10 中国刑事法杂志 2010 年第 2 期

①

②

③

④

⑤

1999 年 1 月 4 日 18 时 50 分 ,投入使用不到 3 年的重庆市綦江县彩虹桥因质量问题突然整体垮塌 ,造成死 40 人、伤 14 人、直接经济损失

600 余万元的严重后果。同年 4 月 3 日 ,重庆市第一中级人民法院对林世元以受贿罪、玩忽职守罪 ,判处死刑 ,追缴犯罪所得赃款 111600

元及违法所得 23490 元。同年 12 月 12 日 ,重庆市高级人民法院在终审判决中认为 ,林世元犯罪情节特别严重 ,应当判处死刑 ,鉴于其在

二审期间有检举揭发他人犯罪事实的重大立功表现 ,而改判其死刑 ,缓期二年执行 ,追缴犯罪所得赃款 111675. 09 元。这是近几年来唯

一一例仅受贿十余万元却被判处死刑的案例。

1997 年 8 月 24 日晚 9 时左右 ,张金柱酒后驾车在河南省郑州市金水区逆向行驶 ,撞上两辆自行车 ,其中 1 位骑车人被撞出好几米倒在路

边当场身亡 ,另 1 位骑车人连人带车裹在轿车底下被轿车拖着狂奔 ,自行车与地面摩擦发出的一片片火花 ,令满街群众惊呼不已。两位

警察、众多行人、3 辆出租车在义愤之下 ,一起加速对小轿车围追堵截 ,最后被一位武警战士强行拦下 ,此时 ,轿车后面已留下一条长达

1500 米的血路。骑车人被人从轿车底下拉出来后 ,体无完肤 ,多根肋骨骨折 ,左耳外轮脱落 ,双脚后跟白骨根根绽出。1998 年 1 月 12

日 ,郑州市中级人民法院公开宣判 :被告人张金柱犯故意伤害罪 ,判处死刑 ,剥夺政治权利终身 ;犯交通肇事罪 ,判处有期徒刑 3 年 ;决定

执行死刑 ,剥夺政治权利终身。河南省高级人民法院裁定维持原判。1998 年 2 月 26 日 ,张金柱被执行死刑。

辽宁沈阳刘涌黑社会性质组织从 1995 年末初步形成至 2000 年 7 月初被沈阳警方打掉 ,在 4 年半时间里 ,共计作案 47 起 ,致死致伤 42

人 ,其中 1 人死亡、16 人重伤、14 人轻伤 ,令当地警民“谈刘色变”。检察机关指控刘涌犯有组织、领导、参加黑社会性质组织、故意伤害、

抢劫、非法经营、偷税、敲诈勒索、非法持有、私藏枪支弹药、妨害公务、故意毁坏财物、盗窃、寻衅滋事、包庇、纵容黑社会性质组织及行贿

等罪。2002 年 4 月 17 日 ,铁岭市中级人民法院一审判处刘涌等人死刑。2003 年 8 月 15 日 ,辽宁省高级人民法院以“鉴于其犯罪的事实、

犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”为由 ,终审改判刘涌死刑、缓期两年执行。终审判决公布后 ,舆论大哗 ,人

们通过各种方式表示质疑 ,也在法学界、司法界和民间引起了广泛争议。最后 ,在民众的呼声下 ,最高人民法院于 2003 年 9 月决定提审

此案 ,并于 2003 年 12 月 22 日作出判决 ,最终判处刘涌死刑。

参见偶正涛 :“华银案断 ,中国巨贪从此有了‘免死牌’?”,载新华网 http :/ / midchina. xinhuanet . com/ 2008 - 09/ 19/ content _14442813.

ht m ,2008 - 09 - 19 ,09 :50 ;李顺成、杨萍 :“中国金融第一案 :海南华银金融巨案主犯贪 2. 6 亿”,载新浪网 http :/ / finance. sina. com. cn/ g/

20080710/ 09395074871. sht ml ,2008 年 07 月 10 日 ,09 :39。

2006 年 7 月 16 日 ,邱兴华在陕西省汉阴县平梁镇凤凰山山顶上的铁瓦殿持刀斧砍死 9 男 1 女 ,逃亡 35 天后 ,在回家途中被守候的民警

当场擒获。同年 10 月 19 日 ,一审法院当庭宣判 ,以故意杀人罪判处被告人死刑。二审以前 ,众多精神医学专家、法学家和律师均呼吁对

邱兴华启动司法精神病鉴定程序 ,但陕西省高级人民法院在没有给被告人作鉴定的情况下 ,于同年 12 月 28 日裁定维持原判 ,从而引起

社会各界强烈反响。

“广州许霆盗窃案”、①2008 年“北京杨佳袭警案”②即是适例。在邱兴华一案中 ,由于邱兴华的作案动机正常

人无法理解 ,其杀人后把人心炒熟了吃的残忍做法也非正常人所能理解 ,故一些精神医学专家怀疑邱兴华

患有精神疾病 ,强烈呼吁法院对邱兴华进行司法精神病学鉴定 ,多名法学家、律师也表达了同样的呼声。③

但是 ,二审法院驳回了辩护人要求对邱兴华作司法精神病学鉴定的申请 ,判处邱兴华死刑。相似例子还有

杨佳案。案发后次日 ,杨佳唯一的亲人即其母亲离奇失踪 ,直到杨佳被执行死刑当天 ,才从隶属于北京市公

安局强制治疗管理处的安康医院被放回家。④ 两案均引发了媒体和民众对程序正义的关注 ,杨佳的速死也

引起了民众的同情。但是 ,两犯丧心病狂地连杀数人 ,即便确有精神病 ,也是死有余辜 ,在强调保障人权的

同时 ,不应忽视刑法的社会防卫功能 ,因此 ,在实体正义压倒程序正义的实质思考下 ,我们的司法人员和法

学家们对两案的结论是赞同的。而许霆盗窃一案更是把罪刑相当观念对司法审判的影响发挥到极致。盗

窃金融机构、数额特别巨大 ,法定最低刑即为无期徒刑 ,一审法院判处其无期徒刑并无不当 ,但是 ,在贪污

2. 6亿也不过被判死缓、房价一平方米即可高达十余万元的 21 世纪的中国 ,盗窃十余万元却要付出终身自

由的代价 ,无疑让人怎么想都觉得荒谬 ,于是 ,不仅媒体借机炒作 ,就是法学家们也不甘寂寞 ,对于一件情节

极其简单的盗窃案 ,竟然有各式各样的解读 ,尽管参与动机各异 ,但结论差别不大 ,无非是量刑太重或者不

应定罪。而在一片“量刑太重”的喊杀声中 ,程序正义反而无人关注。先是二审法院违法地以原判“事实不

清、证据不足”为由裁定发回重审 ,将皮球踢回了原审法院。接着是具有中国特色的一连串内部请示汇报 ,

在得到最高法院的肯定答复后 ,一审法院重新以盗窃罪判处被告人有期徒刑五年 ,并依据刑法第 63 条第 2

款的规定报请最高法院的核准。民众和官方的这种为了追求实质正义而牺牲程序正义的做法 ,对于中国法

制进程的影响 ,将是极其恶劣的。如果一审法院一开始就充分考虑罪刑相当原则 ,直接依据刑法第 63 条第

2 款的规定判处被告人有期徒刑 5 年 ,就不会有后来的舆论干预及一连串的程序违法了。

再次 ,关于身份与共犯问题 ,我国曾有过不同的司法解释 ,其中争议较大的有两个 ,一个是最高人民法

院、最高人民检察院 1985 年 7 月 18 日发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的

解答 (试行) 》第 1 条第 2 项的规定 ,该项规定 :“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪 (包括一般共同

犯罪和集团犯罪) ,应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征

决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污 ,同案犯中不具有贪污罪主体身份的人 ,应以贪污罪

的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃 ,同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上

的便利 ,应以盗窃罪的共犯论处。”另一个是 2000 年 6 月 27 日通过的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵

占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第 3 条的规定 ,该条规定 :“公司、企业或者其他单位中 ,不具有

国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结 ,分别利用各自的职务便利 ,共同将本单位财物非法占为己有

的 ,按照主犯的犯罪性质定罪。”前者规定可单独构成犯罪的无身份者 (如盗窃犯) 与有身份者共同犯罪时 ,

应按主犯犯罪的基本特征定罪 ,后者规定具有不同身份者共同犯罪时 ,应按主犯的犯罪性质定罪 ,因而备受

批判。批判的理由主要是 ,主犯与从犯的划分是以行为人在共同犯罪中的地位和作用为标准的 ,这种划分

主要是为了解决共同犯罪的量刑问题 ,不能用来解决共同犯罪的定性问题 ,并且在一个共同犯罪中 ,经常出

·13·

论危险性对刑法理论的影响 (4) 11

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③

④

2006 年 4 月 21 日晚 ,山西青年许霆在广州市天河区黄埔大道 ,利用某银行 A TM 机的故障 ,恶意取款 17. 5 万元。潜逃一年多后 ,于 2007

年 5 月 22 日在陕西宝鸡火车站被警方抓获。同年 11 月 20 日 ,广州市中院以许霆犯盗窃罪 ,判处其无期徒刑。2008 年 1 月 16 日 ,广东省

高院以原判“事实不清 ,证据不足”为由 ,裁定撤销原判、发回重审。同年 3 月 31 日 ,广州市中院重新以许霆犯盗窃罪 ,判处有期徒刑 5 年 ,

追缴赃款 17 万余元 ,并处罚金 2 万元。被告人仍然上诉。同年 5 月 22 日 ,广东省高院裁定驳回上诉、维持原判。

2008 年 7 月 1 日 ,北京青年杨佳携带刀具等作案工具在上海市闸北区政法大楼行凶 ,致 6 名民警死亡 ,3 名民警和 1 名保安受伤。同年 9

月 1 日 ,上海市第二中级人民法院一审判处杨佳死刑。同年 10 月 20 日 ,上海市高级人民法院裁定维持原判。同年 11 月 21 日 ,最高人民

法院裁定核准杨佳死刑。同年 11 月 26 日 ,杨佳被注射执行死刑。

参见郭光东 :“邱兴华案———吁请最高法院高度关注精神鉴定问题”,载《南方周末》2006 年 12 月 14 日 ;“医师呼吁为邱兴华做精神鉴

定———解析嫉妒妄想症状”,载《中国青年报》2006 年 12 月 27 日 ,第 3 版。

参见沈佳音 :“杨佳今早在上海被注射处决 ,刑前见其母”,载新华网 http :/ / news. 21cn. com/ domestic/ yaowen/ 2008/ 11/ 26/ 5527131. sht2ml ,2008 - 11 - 26 11 :13 :50 ;虞伟 :“杨佳母亲失踪数月 ,原来在精神病院”,载南方报业网 http :/ / www1. nanfangdaily. com. cn/ b5/ www.

nanfangdaily. com. cn/ nfjx/ 200811110031. asp ,2008 - 11 - 11 08 :29 :24。

现两个以上的主犯 ,如果主犯的犯罪特征不同 ,究竟应以哪个主犯的性质来定罪呢 ?①

其实 ,这两个司法解释所体现的 ,也是一种典型的从刑到罪的思路 ,即先认定谁在共同犯罪中起主要作

用 ,再根据他的犯罪性质确定共同犯罪的性质。因为所谓在共同犯罪中所起的作用 ,是指各共犯人对共同

犯罪结果的原因力大小而言的 ,对犯罪结果贡献大的 ,为起主要作用 ,贡献小的 ,则起次要或辅助作用 ,而这

种作用的大小是一种客观存在的事实 ,是存在论上的事实认定问题 ,在定罪之前即可认定 ,否则 ,如果在定

罪之前无法认定 ,则在定罪之后同样无法认定 ! 先定罪后量刑是就单独犯罪而言的 ,因为在单独犯罪中 ,犯

罪结果是由行为人独自引起的 ,不存在认定作用大小的问题 ,但是在共同犯罪中 ,由于各行为人对犯罪结果

的原因力必然有大有小 ,极少出现各占百分之五十的情况 ,因而有区分主从犯的必要。并且在上述共同犯

罪中 ,可以认为双方互为对方的共犯 ,就盗窃罪或职务侵占罪而言 ,国家工作人员是教唆犯或帮助犯 ,就贪

污罪而言 ,一般公民或公司、企业的工作人员是教唆犯或说明犯 ,双方均是一行为触犯数罪名的想象竞合

犯 ,对于这种共同犯罪 ,“除了考虑实行犯的犯罪性质外 ,还要考虑各行为人的行为所触犯的罪名 ,考察共同

犯罪中的核心角色从而确定共同犯罪的性质”。② 所谓“核心角色”,当然是指在共同犯罪中起主要作用的主

犯 ,不可能将从犯认定为核心角色。故司法解释规定按主犯的犯罪性质定罪并无不当。

最后 ,我国有关司法解释也体现了从刑到罪的思路。例如 ,关于亲属相盗问题 ,1997 年 11 月 4 日通过

的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条第 4 项规定 :“偷拿自己家的财

物或者近亲属的财物 ,一般可不按犯罪处理 ;对确有追究刑事责任必要的 ,处罚时也应与社会上作案的有所

区别。”对于亲属相盗 ,我国刑法未作特别规定 ,日本刑法第 244 条规定配偶、直系亲属或者同居的亲属之间

相盗的 ,可以免除刑罚 ,其他亲属之间相盗的 ,告诉乃论 ,德国刑法第 247 条也规定 ,盗窃家属、监护人、照料

人或与其同居一室者的财物的 ,告诉乃论。可见 ,中、日、德三国刑法均未规定亲属相盗不构成犯罪 ,司法解

释的这一规定无疑有越权之嫌。又如 ,关于未成年人奸淫幼女问题 ,2000 年 2 月 13 日通过的《最高人民法

院关于审理强奸案件有关问题的解释》规定 ,对于已满 14 周岁不满 16 周岁的人与幼女发生性关系 ,应以强

奸罪论处 ,但是 ,“情节轻微、尚未造成严重后果的 ,不认为是犯罪。”显然 ,同样是采取诱骗、谈恋爱等比较甜

蜜的方式奸淫幼女 ,成年人无疑要构成强奸罪 ,未成年人则可不构成犯罪 ,这又是刑法所未规定的。再如 ,

2000 年 6 月 30 日通过的《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问

题的解释》规定 ,对于为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人的 ,按非法拘禁罪定罪处罚。本来 ,为索取

法律不予保护的债务 ,如赌债、雇凶杀人案中的杀手费用等 ,也可能采用绑架被害人并以杀害、伤害被害人

作威胁、向被害人家属勒索财物的方式 ,但毕竟“事出有因”,司法解释规定不按绑架罪处罚 ,其对刑法的突

破 ,由此可见一斑。

至于立法上的规定 ,如我国刑法第 241 条第 6 款规定 :“收买被拐卖的妇女、儿童 ,按照被买妇女的意

愿 ,不阻碍其返回原居住地的 ,对被买儿童没有虐待行为 ,不阻碍对其进行解救的 ,可以不追究刑事责任。”

日本刑法第 207 条规定 :“二人以上实施暴行伤害他人的 ,在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不

能辨认何人造成了伤害时 ,即使不是共同实行的 ,也依照共犯的规定处断。”这一规定被认为是“同时伤害的

特例”,即将同时伤害拟制为共同伤害 ,否则 ,在无法查明谁的行为造成了伤害结果时 ,根据事实存疑时有利

于被告的原则 ,各人均不构成伤害罪 ,这显然不妥。但是 ,由于日本刑法没有关于同时伤害致死的特别规

定 ,因此 ,在各人同时或共同伤害导致他人死亡时 ,如果无法查明谁的行为造成了死亡结果 ,则各人均不对

死亡结果负责 ,而仅构成伤害罪的共同正犯或同时犯。③

〔作者单位 :上海交通大学法学院〕

(责任编辑 :但伟)

·23·

(4) 12 中国刑事法杂志 2010 年第 2 期

①

②

③

参见刘宪权主编 :《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社 2005 年版 ,第 204 页。

参见张明楷 :“保险诈骗罪的基本问题探究”,载《法学》2001 年第 1 期。

参见[日 ]大谷实著 :《刑法讲义总论》(新版第 2 版) ,黎宏译 ,中国人民大学出版社 2008 年版 ,第 384 页。