BAB II

TINJAUAN UMUM MENGENAI MEMORANDUM OF

UNDERSTANDING

2.1 Memorandum Of Understanding

2.1.1 Pengertian Memorandum Of Understanding

Istilah memorandum of understanding berasal dari dua kata, yaitu

memorandum dan understanding. Secara gramatikal, memorandum of

understanding diartikan sebagai nota kesepahaman. Dalam Black’s Law

Dictionary, yang dimaksud memorandum adalah: “Is to serve as the basic of

future formal contract or deed”, Yang artinya adalah dasar untuk memulai

penyusunan kontrak atau akta secara formal pada masa datang.

Dan yang dimaksud dengan understanding adalah: “An implied agreement

resulting from the express term of another agreement, wheter written or oral”,

Yang artinya adalah pernyataan persetujuan secara tidak langsung terhadap

hubungannya dengan persetujuan lain, baik secara lisan maupun tertulis.

Dari terjemahan kedua kata tersebut, dapat dirumuskan pengertian:

“Memorandum of understanding adalah dasar penyusunan kontrak pada masa

datang yang didasarkan pada hasil permufakatan para pihak, baik secara tertulis

maupun lisan”.1

Munir Fuady mengartikan memorandum of understanding sebgai berikut :

1 Salim H.S. 2007. Perancangan Kontrak & Memorandum of understanding, Sinar

Grafika, Jakarta, h. 46.

“Suatu perjanjian pendahuluan, dalam arti nantinya akan diikuti oleh dan

akan dijabarkan dalam perjanjian lain yang mengaturnya lebih detail,

karena itu dalam memorandum of understanding hanya berisikan hal-hal

yang pokok saja. Sedangkan mengenai lain-lain aspek dari memorandum

of understanding relatif sama saja dengan perjanjian perjanjian lainnya”.2

Erman Rajagukguk dalam Salim H.S., mengartikan memorandum of

understanding adalah :

“Dokumen yang memuat saling pengertian diantara para pihak sebelum

perjanjian dibuat. Isi dari memorandum of understanding harus

dimasukkan kedalam kontrak, sehingga ia mempunyai kekuatan

mengikat”.3

I Nyoman Sudana, dkk dalam Salim H.S., mengartikan memorandum of

understanding adalah “Perjanjian pendahuluan, dalam arti akan diikuti perjanjian

lainnya”.4 Ketiga definisi yang dikemukakan oleh para ahli sebagaimana

dikemukakan di atas hanya difokuskan pada sifat dari memorandum of

understanding, yaitu sebagai perjanjian pendahuluan. Dalam ketiga definisi

tersebut juga tidak dirumuskan tentang bagaimana hubungan para pihaknya dan

yang menjadi substansi dari memorandum of understanding tersebut. Oleh karena

ketiga definisi tersebut kurang lengkap, maka perlu dilengkapi dan

disempurnakan.5

Kata atau istilah MoU atau Memorandum Of Understanding pasti tidak

asing di telinga kita. MoU sering menjadi dasar bagi suatu kerjasama dua pihak.

Tapi apakah sebenarnya tujuan dan/atau kegunaan MoU, pengaturan, jenis, para

pihak bahkan objek MoU, tidak banyak yang memahami hal itu. Tulisan berikut

2 Munir Fuady. 2002. Hukum Bisnis Dalam Teori dan Praktek. Buku Keempat, PT. Citra

Aditya Bakti, Bandung, h. 91. 3 Salim H.S., Loc.Cit.

4 Salim H.S, Op.Cit, h. 47.

5 Salim H.S., Loc.Cit.

merupakan sharing singkat tentang MoU berdasarkan pengalaman saya sebagai

independen lawyer dan beberapa sumber.

MoU berasal dari kata memorandum dan understanding. Dalam Blacks

Law dictionary memorandum di defenisikan sebagai a brief written statement

outlining the terms of agreement or transaction (terjemahan bebas: sebuah

ringkasan pernyataan tertulis yang menguraikan persyaratan sebuah perjanjian

atau transaksi). Sedangkan understanding adalah an implied agreement resulting

from the express terms of another agreement, whether written ambiguous terms,

unless it is accompanied by some expression that it is constituted a meeting of the

minds of parties upon something respecting which they intended to be bound

(terjemahan bebas: sebuah perjanjian yang berisi pernyataan persetujuan tidak

langsung atas perjanjian lainnya; atau pengikatan kontrak yang sah atas suatu

materi yang bersifat informal atau persyaratan yang longgar, kecuali pernyataan

tersebut disertai atau merupakan hasil persetujuan atau kesepakatan pemikiran

dari para pihak yang dikehendaki oleh keduanya untuk mengikat).

Munir Fuady dalam memberikan definisi MoU sebagai perjanjian

pendahuluan, yang nanti akan dijabarkan dan diuraikan dengan perjanjian lainnya

yang memuat aturan dan persyaratan secara lebih detail. Sebab itu materi MoU

berisi hal-hal yang pokok saja. Adapun Erman Radjagukguk menyatakan MoU

sebagai dokumen yang memuat saling pengertian dan pemahaman para pihak

sebelum dituangkan dalam perjanjian yang formal yang mengikat kedua belah

pihak. Oleh sebab itu muatan MoU harus dituangkan kembali dalam perjanjian

sehingga menjadi kekuatan yang mengikat.

Dari definisi tersebut dapat disimpulkan unsur-unsur yang terkandung

dalam MoU, yaitu:

1. Merupakan perjanjian pendahuluan;

2. Muatan materi merupakan hal-hal yang pokok;

3. Muatan materi dituangkan dalam kontrak / perjanjian.

Definisi lain dikemukakan oleh Salim H.S. yang menyatakan bahwa

memorandum of understanding adalah: “Nota kesepahaman yang dibuat antara

subjek hukum yang satu dengan subjek hukum lainnya, baik dalam suatu negara

maupun antarnegara untuk melakukan kerja sama dalam berbagai aspek

kehidupan dan jangka waktunya tertentu”.6

Unsur-unsur yang terkandung dalam definisi tersebut, meliputi:

1) Para pihak yang membuat memorandum of understanding tersebut

adalah subjek hukum, baik berupa badan hukum publik maupun badan

hukum privat.

2) Wilayah keberlakuan dari memorandum of understanding itu, bisa

regional, nasional, maupun internasional.

3) Substansi memorandum of understanding adalah kerja sama dalam

berbagai aspek kehidupan.

4) Jangka waktunya tertentu.

6 Salim H.S., Loc.Cit.

Hingga saat ini tidak dikenal pengaturan khusus tentang MoU. Hanya saja,

merujuk dari defenisi dan pengertian di atas, dimana MoU tidak lain adalah

merupakan perjanjian pendahuluan, maka pengaturannya tunduk pada ketentuan

tentang perikatan yang tercantum dalam Buku III Kitab Undang-Undang Hukum

Perdata.

Hubungan antara perjanjian dengan perikatan dapat digambarkan sebagai

berikut: Menurut KUH Perdata, perjanjian adalah peristiwa dimana seseorang

berjanji kepada orang lain, dimana kedua orang tersebut saling berjanji untuk

melaksanakan sesuatu hal. Sedangkan perikatan adalah suatu hubungan hukum

antara dua orang atau dua pihak, berdasarkan mana pihak yang satu berhak

menuntut sesuatu dari pihak lain, dan pihak lain berkewajiban memenuhi tuntutan

itu. Perjanjian akan menerbitkan perikatan antara dua orang yang membuatnya

untuk melakukan suatu hal.

Pengaturan MoU pada ketentuan buku III KUH Perdata yang sifatnya

terbuka membawa konsekuensi pada materi muatan atau substansi dari MoU yang

terbuka pula. Artinya para pihak diberi kebebasan untuk menentukan materi

muatan MoU akan mengatur apa saja, sepanjang tidak bertentangan dengan

hukum, dan norma kepatutan, kehati-hatian dan susila yang hidup dan diakui

dalam masyarakat, serta sepanjang penyusunan MoU itu memenuhi syarat-syarat

sahnya sebuah perjanjian sebagaimana tertuang dalam Pasal 1320 KUHPerdata.

Pasal 1320 KUH Perdata menyebutkan bahwa syarat sahnya perjanjian

adalah (i) adanya kesepakatan para pihak yang mengikatkan diri; (ii) para pihak

yang membuat perjanjian adalah pihak yang cakap; (iii) perjanjian dibuat karena

ada hal tertentu; dan (iv) serta hal tersebut merupakan hal yang halal. Kekuatan

mengikat MOU terdapat dua pendapat. Pertama, pendapat yang menyatakan

bahwa MoU kekuatan mengikat dan memaksa sama halnya dengan perjanjian itu

sendiri. Walaupun secara khusus tidak ada pengaturan tentang MoU dan materi

muatan MoU itu diserahkan kepada pra pihak yang membuatnya serta bahwa

MoU adalah merupakan perjanjian pendahuluan, bukan berarti MoU tersebut

tidak mempunyai kekuatan mengikat dan memaksa bagi para pihak unttuk

mentaatinya dan/atau melaksanakannya.

Ketentuan Pasal 1338 KUHPerdata menjadi dasar hukum bagi kekuatan

mengikat MoU itu. Menurut Pasal 1338, setiap perjanjian yang dibuat secara sah

berlaku sebagai undang-undang bagi para pembuatnya. Dengan kata lain jika

MoU itu telah dibuat secara sah, memenuhi syarat-syarat sahnya perjanjian

sebagaimana disebut dalam Pasal 1320, maka kedudukan dan/atau keberlakuan

MoU bagi para pihak dapat disamakan dengan sebuah undang-undang yang

mempunyai kekuatan mengikat dan memaksa. Tentu saja pengikat itu hanya

menyangkut dan sebatas pada hal-hal pokok yang termuat dalam MoU.

Kedua, pendapat yang menyatakan dengan menitikberatkan MoU sebagai

sebuah perjanjian pendahuluan sebagai bukti awal suatu kesepakatan yang

memuat hal-hal pokok, serta yang harus diikuti oleh perjanjian lain, maka

walaupun pengaturan MoU tunduk pada ketentuan perikatan dalam KUHPerdata,

kekuatan mengikat MoU hanya sebatas moral saja. Dengan kata lain pula MoU

merupakan gentlement agreement.

Penggunaan istilah MoU harus dibedakan dari segi teoritis dan praktis.

Secara teoritis dokumen MoU bukan merupakan dokumen yang mengikat para

pihak. Agar mengikat secara hukum, harus ditindak lanjuti dengan perjanjian.

Kesepakatan dalam MoU hanya bersifat ikatan moral. Secara praktis MoU

disejajarkan dengan perjanjian. Ikatan yang terjadi tidak hanya bersifat moral,

tetapi juga hukum.

Pelanggaran terhadap MoU jika menganut pendapat yang pertama, yang

menyatakan bahwa kekuatan mengikat MoU sama dengan perjanjian bersifat

memaksa bagi para pihak, maka dalam hal terjadi wan prestasi atau kelalaian dari

para pihak atas kesepakatan mengenai hal-hal pokok tadi, pihak yang lain dapat

melakukan upaya hukum perdata atas dasar gugatan wan prestasi atau ingkar janji.

Sedangkan jika kita menganut pendapat kedua, dimana kekuatan menikat MoU

hanya sebatas moral obligation saja, maka para pihak cenderung akan

menghindari melakukan upaya hukum.

Atas kedua pendapat tersebut di atas, pilihan diserahkan pada masing-

masing pihak. Yang pasti jika ada perbedaan penafsiran dari para pihak tentang

kekuatan mengikat MoU ini, maka menurut saya pihak yang menganut pendapat

pertama tetap dapat melakukan upaya hukum perdata ke pengadilan jika pihak

yang lain yang melakukan ingkar janji atas MoU menjadi penganut pendapat yang

kedua.

2.1.2 Tujuan Dibuatnya Memorandum Of Understanding

Pada prinsipnya, ada beberapa alasan mengapa dibuat suatu memorandum

of understanding dalam suatu transaksi bisnis. Yaitu sebagai berikut:

1) Karena prospek bisnisnya belum jelas benar, sehingga belum bisa dipastikan

apakah deal kerja sama tersebut akan ditindaklanjuti. Untuk menghindari

kesulitan dalam hal pembatalan suatu agreement nantinya, dibuatlah

memorandum of understanding yang memang mudah dibatalkan.

2) Karena dianggap penandatangan kontrak masih lama dengan negosiasi yang

alot. Karena itu, daripada tidak ada ikatan apa-apa sebelum ditandantangani

kontrak tersebut, dibuatlah memorandum of understanding yang akan berlaku

untuk sementara waktu.

3) Karena masing-masing pihak dalam perjanjian masih ragu-ragu dan masih

perlu waktu untuk pikir-pikir dalam hal menandatangani suatu kontrak, sehingga

untuk sementara dibuatlah memorandum of understanding.

4) Karena memorandum of understanding dibuat dan ditandantangani oleh pihak

eksekutif teras dari suatu perusahaan, sehingga untuk suatu perjanjian yang telah

rinci mesti dirancang dan dinegosiasi khusus oleh staf-stafnya yang lebih rendah

tetapi lebih menguasai teknis.7

Di dalam suatu perjanjian yang didahului dengan membuat memorandum of

understanding dimaksudkan supaya memberikan kesempatan kepada pihak yang

bersepakat untuk memperhitungkan apakah saling menguntungkan atau tidak jika

diadakan kerja sama, sehingga agar memorandum of understanding dapat

ditindaklanjuti dengan perjanjian dan dapat diterapkan sanksi-sanksi. Jika salah

satu pihak melakukan wanprestasi, tetapi jika sanksi-sanksi sudah di-cantumkan

7 Munir Fuady, Op.Cit, h. 92.

dalam memorandum of understanding akan berakibat bertentangan dengan hukum

perjanjian/ perikatan, karena dalam memorandum of understanding belum ada

suatu hubungan hukum antara para pihak, yang berarti belum mengikat.

2.1.3 Karakter Memorandum Of Understanding

Menurut Munir Fuady, ciri-ciri memorandum of understanding adalah

sebagai berikut:

1) Isinya ringkas, bahkan sering sekali hanya satu halaman saja;

2) Berisikan hal yang pokok-pokok saja;

3) Hanya bersifat pendahuluan saja, yang akan diikuti perjanjian lain yang

lebih rinci;

4) Mempunyai jangka waktu berlakunya, misalnya satu bulan, enam bulan,

atau satu tahun. Apabila dalam jangka waktu tersebut tidak ditindaklanjuti

dengan penandatanganan suatu perjanjian yang lebih rinci, maka perjanian

tersebut akan batal, kecuali diperpanjang oleh para pihak;

5) Biasanya dibuat dalam bentuk perjanjian bawah tangan saja;

6) Biasanya tidak ada kewajiban yang bersifat memaksa kepada para pihak

untuk harus membuat suatu perjanjian yang lebih detail setelah

penandatanganan memorandum of understanding, walaupun secara

reasonable kedua belah pihak tidak punya rintangan untuk membuat dan

menandatangani perjanjian yang detail tersebut.8

8 Munir Fuady, Loc.Cit.

William F. Fox, Jr. dalam Salim H.S. juga mengemukakan ada enam ciri

memorandum of understanding, yaitu:

1) Bentuk dan isinya terbatas;

2) Untuk mengikat pihak lainnya terhadap berbagai persoalan, untuk

menemukan dan mempelajari tentang beberapa persoalan;

3) Sifatnya sementara dengan batas waktu tertentu;

4) Dapat digunakan sebagai dasar untuk mendatangkan keuntungan selama

tercapainya kesepakatan;

5) Menghindari timbulnya tanggung jawab dan ganti rugi;

6) Sebagai dasar untuk membuat perjanjian untuk kepentingan berbagai

pihak, yaitu kreditor, investor, pemerintah, pemegang saham, dan lainnya.9

Memorandum of understanding dapat dibagi menurut negara yang

membuatnya dan menurut kehendak para pihaknya. Menurut negara yang

membuatnya, memorandum of understanding dapat dibagi menjadi dua jenis,

yaitu :

1) Memorandum of understanding yang bersifat nasional, merupakan

memorandum of understanding yang kedua belah pihaknya adalah warga

negara atau badan hukum Indonesia.

2) Memorandum of understanding yang bersifat internasional, merupakan

nota kesepahaman yang dibuat antara pemerintah Indonesia dengan

9 Salim H.S.,Op.Cit, h. 53.

pemerintah negara asing dan/atau antara badan hukum Indonesia dengan

badan hukum asing.10

Menurut Laboratorium Fakultas Hukum Universitas Katolik Parahyangan

Bandung dalam Salim H.S., memorandum of understanding berdasarkan

kehendak para pihaknya, dibagi menjadi tiga macam, yaitu :

1) Para pihak membuat memorandum of understanding dengan maksud

untuk membina ikatan moral saja diantara mereka, dan karena itu tidak ada

pengikatan secara yuridis diantara mereka.

2) Para pihak memang ingin mengikatkan diri dalam suatu kontrak, tetapi

baru ingin mengatur kesepakatan-kesepakatan yang umum saja, dengan

pengertian bahwa hal-hal yang mendetail akan diatur kemudian dalam

kontrak yang lengkap.

3) Para pihak memang berniat untuk mengikatkan diri satu sama lain

dalam suatu kontrak, tapi hal itu belum dapat dipastikan, mengingat

adanya keadaan-keadaan atau kondisi-kondisi tertentu yang belum dapat

dipastikan.11

2.2 Perjanjian

2.2.1 Pengertian Perjanjian

10

Salim H.S., Op.Cit, h. 50. 11

Salim H.S., Op.Cit, h. 51.

Perjanjian adalah suatu hubungan hukum dilapangan harta kekayaan,

dalam hal ini seseorang (salah satu pihak) berjanji atau dianggap berjanji kepada

seseorang (salah satu pihak) yang lain atau kedua orang (pihak) saling berjanji

melakukan sesuatu atau untuk tidak melakukan sesuatu. Perjanjian merupakan

suatu peristiwa di mana salah satu pihak (subjek hukum) berjanji kepada pihak

lainnya atau yang mana kedua belah dimaksud saling berjanji untuk melaksanakan

sesuatu hal, sebagaimana diatur dalam Pasal 1313 Kitab Undang-Undang Hukum

Perdata (selanjutnya disebut KUHPer).

Berdasarkan hal tersebut di atas, maka dapat dipahami bahwa suatu

perjanjian mengandung unsur sebagai berikut:

a) Perbuatan

Frasa “Perbuatan” tentang Perjanjian ini lebih kepada “perbuatan hukum”

atau “tindakan hukum”.Hal tersebut dikarenakan perbuatan sebagaimana

dilakukan oleh para pihak berdasarkan perjanjian akan membawa akibat hukum

bagi para pihak yang memperjanjikan tersebut.

b) Satu orang atau lebih terhadap satu orang lain atau lebih

Perjanjian hakikatnya dilakukan paling sedikit oleh 2 (dua) pihak yang

saling berhadap-hadapan dan saling memberikan pernyataan satu sama lain. Pihak

tersebut adalah orang atau badan hukum (subjek hukum).

c) Mengikatkan diri

Di dalam perjanjian terdapat unsur janji yang diberikan oleh pihak yang

satu kepada pihak yang lain. Artinya, terdapat akibat hukum yang muncul karena

kehendaknya sendiri.

2.2.2 Syarat-Syarat Sahnya Perjanjian

Adapun suatu Perjanjian dapat menjadi sah dan mengikat para pihak maka

perjanjian dimaksud haruslah memenuhi syarat-syarat sebagaimana ditetapkan

dalam Pasal 1320 KUHPer, yang menyatakan:

1) Adanya kesepakatan kedua belah pihak.

Kata “sepakat” tidak boleh disebabkan adanya kekhilafan mengenai

hakikat barang yang menjadi pokok persetujuan atau kekhilafan mengenai diri

pihak lawannya dalam persetujuan yang dibuat terutama mengingat dirinya orang

tersebut;.

2) Cakap untuk membuat perikatan.

Para pihak mampu membuat suatu perjanjian, dalam hal ini tidak

tekualifikasi sebagai pihak yang tidak cakap hukum untuk membuat suatu

perikatan sebagaimana diatur dalam Pasal 1330 KUHPer.

Dalam hal suatu perjanjian yang dibuat oleh pihak yang tidak cakap

sebagaimana tersebut di atas, maka Perjanjian tersebut batal demi hukum (Pasal

1446 KUHPer).

3) Suatu hal tertentu.

Perjanjian harus menentukan jenis objek yang diperjanjikan. Dalam hal

suatu perjanjian tidak menentukan jenis objek dimaksud maka perjanjian tersebut

batal demi hukum. Sebagaimana Pasal 1332 KUHPer menentukan bahwa hanya

barang-barang yang dapat diperdagangkan yang dapat menjadi obyek perjanjian.

Selain itu, berdasarkan Pasal 1334 KUHPer barang-barang yang baru akan ada di

kemudian hari dapat menjadi obyek perjanjian kecuali jika dilarang oleh undang-

undang secara tegas.

4) Suatu sebab atau causa yang halal.

Sahnya causa dari suatu persetujuan ditentukan pada saat perjanjian

dibuat. Perjanjian tanpa causa yang halal adalah batal demi hukum, kecuali

ditentukan lain oleh undang-undang. Sebagaimana Pasal 1335 KUHPer

menyatakan suatu perjanjian yang tidak memakai suatu sebab yang halal, atau

dibuat dengan suatu sebab yang palsu atau terlarang, tidak mempunyai kekuatan

hukum.

Adapun yang dimaksud dengan perikatan adalah suatu perhubungan

hukum antara dua orang atau dua pihak, berdasarkan mana pihak yang satu berhak

menuntut sesuatu hal dari pihak yang lain, dan pihak yang lain berkewajiban

untuk memenuhi tuntutan itu.

Suatu perjanjian adalah suatu peristiwa dimana seorang berjanji kepada

seorang lain atau dimana dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan sesuatu

hal. Dari peristiwa ini, timbullah suatu hubungan antara dua orang tersebut yang

dinamakan perikatan. Perjanjian itu menerbitkan suatu perikatan antara dua orang

yang membuatnya. Dalam bentuknya, perjanjian itu berupa suatu rangkaian

perkataan yang mengandung janji-janji atau kesanggupan yang diucapkan atau

ditulis.12

Dengan demikian hubungan antara perikatan dan perjanjian adalah bahwa

perjanjian itu menerbitkan perikatan. Perjanjian adalah sumber perikatan,

disampingnya sumber-sumber lain. Suatu perjanjian juga dinamakan persetujuan,

karena dua pihak itu setuju untuk melakukan sesuatu. Dapat dikatakan bahwa dua

perkataan (perjanjian dan persetujuan) itu adalah sama artinya. Perkataan kontrak,

lebih sempit karena ditujukan kepada perjanjian atau persetujuan yang tertulis.

Perjanjian merupakan sumber terpenting yang melahirkan perikatan, memang

perikatan itu paling banyak diterbitkan oleh suatu perjanjian, tetapi sebagaimana

sudah dikatakan tadi, ada juga sumber-sumber lain yang melahirkan perikatan.

Sumber-sumber lain ini tercakup dengan nama undang-undang. Jadi ada perikatan

yang lahir dari "perjanjian" dan ada perikatan yang lahir dari "undang-undang".

Menurut Abdulkadir Muhammad, perjanjian adalah suatu persetujuan di

mana dua orang atau lebih saling mengikat diri untuk melaksanakan suatu hal

dalam lapangan harta kekayaan. Sedangkan menurut Setiawan, perjanjian adalah

suatu perbuatan hukum, di mana satu orang atau lebih mengingatkan dirinya atau

saling mengingatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih13

.

12

R. Subekti, 1987, Hukum Perjanjian, Cet. Ke-4, Citra Aditya Bhakti,

Jakarta, h. 6.

13

Abdulkadir Muhammad,2010, Hukum Perdata Indonesia, Citra Aditya

Bakti, Bandung, h.6

Perjanjian menurut Communis Opinio Doctorum (pendapat para ahli)

adalah suatu perbuatan hukum berdasarkan kata sepakat untuk menimbulkan suatu

akibat hukum, Menurut Subekti, suatu perjanjian adalah suatu peristiwa ketika

seseorang berjanji kepada orang lain atau antara dua orang itu saling berjanji

untuk melaksanakan suatu sesuatu hal14

.

Adapun unsur-unsur dari perjanjian adalah,

1. Ada pihak-pihak (subyek), sedikitnya dua pihak

Pihak subyek dalam perjanjian adalah para pihak yang terikat dengan

diadakannya suatu perjanjian. Subyek perjanjian dapat berupa orang

atau badan hukum. Syarat menjadi subyek adalah harus mampu atau

berwenang melakukan perbuatan hukum.

2. Ada persetujuan antara pihak-pihak yang bersifat tetap.

Unsur yang penting dalam perjanjian adalah adanya persetujuan

(kesepakatan) antara pihak. Sifat persetujuan dalam suatu perjanjian

di sini haruslah tetap, bukan sekedar berunding. Persetujuan itu di

tunjukan dengan penerimaan tanpa syarat atas suatu tawaran,

3. Ada tujuan yang akan dicapai. Tujuan mengadakan perjanjian

terutama untuk memenuhi kebutuhan para pihak itu, kebutuhan

dimana hanya dapat dipenuhi jika mengadakan perjanjian dengan

pihak lain. Tujuan itu sifatnya tidak boleh bertentangan dengan

ketertiban umum, kesusilaan dan tidak dilarang oleh Undang-Undang.

14

R.Subekti, loc.cit.

4. Ada prestasi yang akan dilaksanakan. Prestasi merupakan kewajiban

yang harus dipenuhi oleh para pihak sesuai dengan syarat-syarat

perjanjian.

5. Ada bentuk tertentu, lisan atau tulisan. Bentuk perjanjian perlu

ditentukan, karena ada ketentuan Undang-Undang bahwa hanya

dengan bentuk tertentu suatu perjanjian mempunyai kekuatan

mengikat dan kekuatan terbukti. Bentuk tertentu biasanya berupa akta.

6. Ada syarat-syarat tertentu sebagai isi perjanjian. Syarat-syarat tersebut

biasanya terdiri dari syarat pokok yang akan menimbulkan hak dan

kewajiban pokok.

Menurut hukum kontrak (law of contract) ditentukan empat syarat sahnya

perjanjian yaitu:

a. Adanya penawaran (offer) dan penerimaan (acceptance)

b. Adanya persesuaian kehendak (metting of minds)

c. Adanya konsiderasi/presirasi

d. Adanya kewenangan hukum para pihak (competent legal parties) dan

pokok persoalan yang sah (legal subject matter)

Berbeda dengan hukum inggris, menurut KUH Perdata (pasal 1320 atau

pasal 1365 buku IV NBW). Syarat sahnya perjanjian meliputi dua hal yaitu: syarat

subyektif dan syarat obyektif.

1) Syarat Subyektif

Syarat subyektif adalah syarat yang berkaitan dengan subyek perjanjian.

Syarat subyek perjanjian meliputi:

a) Adanya kesepakatan / izin (toesteming) kedua belah pihak.

Kesepakatan antara para pihak, yaitu persesuaian pernyataan kehendak

antara kedua belah pihak, tidak ada paksaan dan lainnya.

b) Kedua belah pihak harus cakap bertindak

Cakap bertindak adalah kecakapan atau kemampuan kedua belah pihak

untuk melakukan perbuatan hukum. Beberapa golongan orang yang oleh

Undang-Undang dinyatakan tidak cakap seperti: orang dibawah umur,

orang di bawah pengawasan (curatele).

2) Syarat Obyektif

Syarat obyektif adalah syarat yang berkaitan dengan obyek perjanjian.

Syarat obyektif meliputi:

a) Adanya obyek perjanjian (onderwerp der overeenskomst)

Benda yang dijadikan obyek perjanjian harus memenuhi beberapa

ketentuan, yaitu:

(1) Barang itu adalah barang yang dapat diperdagangkan

(2) Barang-barang yang dipergunakan untuk kepentingan umum antara

lain seperti jalan umum, pelabuhan umum, dan sebagainya tidaklah dapat

dijadikan obyek perjanjian,

(3) Dapat ditentukan jenisnya

(4) Barang yang akan datang

b) Adanya sebab yang halal (georloofde oorzak)

Dalam perjanjian diperlukan adanya sebab yang halal, artinya ada sebab-

sebab hukum yang menjadi dasar perjanjian yang tidak dilarang oleh peraturan,

keamanan dan ketertiban umum dan sebagainya.

Undang-Undang tidak memberikan pengertian mengenai sebab (oorzaak,

cause). Menurut Abdulkadir Muhammad, sebab adalah suatu yang menyebabkan

orang membuat perjanjian, tetapi yang dimaksud cause yang halal dalam pasal

1320 KUH Perdata bukanlah sebab yang menyebabkan atau mendorong orang

membuat perjanjian, melainkan isi perjanjian itu sendiri, yang menggambarkan

tujuan yang akan dicapai oleh para pihak. Menurut yurisprudensi yang ditafsirkan

dengan causa adalah isi atau maksud dari perjanjian.

Menurut pasal 1320 KUHPerdata, syarat sahnya suatu perjanjian adalah

sebagai berikut:

1. Sepakat mereka yang mengikatkan diri.

2. Kecakapan untuk membuat suatu perikatan.

3. Suatu hal tertentu.

4. Suatu sebab yang halal.

Di dalam hukum perjanjian dikenal tiga asas, yaitu asas konsensualisme,

asas pacta sunt servada, dan asas kebebasan berkontrak.

1) Asas konsensualisme

Asas konsensualisme artinya bahwa suatu perikatan itu terjadi sejak

saat tercapainya kata sepakat antara para pihak. Berdasarkan pasal

1320 ayat (1) KUH Perdata dinyatakan bahwa salah satu syarat

sahnya perjanjian adalah kesepakatan kedua belah pihak.

2) Asas pacta sunt servada

Asas ini disebut sebagai asas kepastian hukum karena perjanjian yang

dibuat sah mengikat sebagai undang-undang bagi para pihak yang

membuatnya. Asas ini dapat disimpulkan dari kata “berlaku sebagai

undang-undang bagi mereka yang membuat” dalam pasal 1338 ayat

(1) KUH Perdata.

3) Asas kebebasan berkontrak

Menurut salim H.S, bahwa asas kebebasan berkontrak adalah suatu

asas yang memberikan kebebasan kepada para pihak untuk:

(1) Membuat atau tidak membuat perjanjian.

(2) Mengadakan perjanjian dengan siapapun.

(3) Menentukan isi perjanjian, pelaksanaan dan persyaratan.

(4) Menentukan bentuk perjanjian, yaitu tertulis atau lisan.

Menurut Much. Nurachmad, S.T. Asas perjanjian ada empat, yaitu

ditambah dengan Asas itikad baik. Asas ini diatur dalam pasal 1338 ayat 3 KUH

Perdata yang berbunyi “perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik”. Asas

ini ada dua yaitu subyektif dan objektif. Subjektif adalah kejujuran pada diri

seseorang atau niat baik yang bersih dari para pihak, sedangkan objektif adalah

pelaksanaan perjanjian itu harus mematuhi peraturan yang berlaku serta norma-

norma kepatutan dan kesusilaan.

2.2.3 Bentuk-Bentuk Perjanjian

Bentuk perjanjian dapat dibedakan menjadi dua macam, yaitu: tertulis dan

lisan. Perjanjian tertulis adalah suatu perjanjian yang dibuat oleh para pihak dalam

bentuk tulisan, sedangkan perjanjian lisan adalah suatu perjanjian yang dibuat

oleh para pihak dalam wujud lisan (cukup kesepakatan para pihak). Ada tiga jenis

perjanjian tertulis:

1. Perjanjian dibawah tangan yang ditandatangani oleh para pihak yang

bersangkutan saja.

2. Perjanjian dengan saksi notaris untuk melegalisir tanda tangan para

pihak.

3. Perjanjian ynag dibuat di hadapan dan oleh notaris dalam bentuk akta

notariel. Akta notariel adalah akta yang dibuat di hdapan dan di muka

pejabat yang berwenang untuk itu.

Penafsiran tentang perjanjian diatur dalam pasal 1342-1351 KUH Perdata.

Pada dasarnya, perjanjian yang dibuat oleh para pihak haruslah dimengeti dan

dipahami isinya. Namun, dalam kenyataannya banyak kontrak yang isinya tidak

dimengerti oleh para pihak. Dengan demikian, maka isi perjanjian ada yang kata-

katanya jelas dan tidak jelas sehingga menimbulkan berbagai penafsiran. Untuk

melakukan penafsiran haruslah dilihat beberapa aspek, yaitu:

1. jika kata-katanya dalam kontrak memberikan berbagai macam penafsiran,

maka harus menyelidiki maksud para pihak yang membuat perjanjian

(pasal 1343)

2. jika suatu janji dalam memberikan berbagai penafsiran, maka harus

diselidiki pengertian yang memungkinkan perjanjian itu dapat dilaksnakan

(pasal 1344)

3. jika kata-kata dalam perjanjian diberikan dua macam pengertian, maka

harus dipilih pengertian yang paling selaras dnegan sifat perjanjian (pasal

1345)

apabila terjadi keraguan-keraguan, perjanjian harus ditafsirkan atas

kerugian orang yang meminta diperjanjikan sesuatu hal, dan untuk

keuntungan orang yang mengikatkan dirnya untuk itu (pasal 1349)

Perjanjian dapat dibedakan menurut berbagai cara. Dalam Hukum Perdata

perjanjian memiliki 14 jenis, diantaranya adalah:

1. Perjanjian Timbal Balik

Perjanjian timbal balik adalah perjanjian yang menimbulkan kewajiban

pokok bagi kedua belah pihak.

2. Perjanjian Cuma-Cuma

Menurut ketentuan Pasal 1314 KUHPerdata, suatu persetujuan yang dibuat

dengan cuma-cuma adalah suatu persetujuan dengan mana pihak yang satu

memberikan suatu keuntungan kepada, pihak yang lain, tanpa menerima

suatu manfaat bagi dirinya sendiri.

3. Perjanjian Atas Beban

Perjanjian atas beban adalah perjanjian dimana terhadap prestasi dari pihak

yang satu selalu terdapat kontra prestasi dari pihak lain, dan antara kedua

prestasi itu ada hubungannya menurut hukum.

4. Perjanjian Bernama (Benoemd)

Perjanjian bernama adalah perjanjian yang sudah mempunyai nama sendiri,

maksudnya adalah bahwa perjanjian-perjanjian tersebut diatur dan diberi

nama oleh pembentuk undang-undang, berdasarkan tipe yang paling banyak

terjadi sehari-hari. Perjanjian khusus terdapat dalam Bab V sampai dengan

Bab XVIII KUHPerdata.

5. Perjanjian tidak bernama (Onboemde Overeenkomst)

Perjanjian tidak bernama adalah perjanjian-perjanjian yang tidak diatur di

dalam KUHPerdata, tetapi terdapat di dalam masyarakat. Jumlah perjanjian

ini tidak terbatas dengan nama yang disesuaikan dengan kebutuhan pihak-

pihak yang mengadakannya.

6. Perjanjian Kebendaan

Perjanjian kebendaan adalah perjanjian dengan mana seorang menyerahkan

haknya atas sesuatu benda kepada pihak lain, yang membebankan kewajiban

(oblilige) pihak itu untuk menyerahkan benda tersebut kepada pihak lain

(levering, transfer).

7. Perjanjian Obligator

Perjanjian obligator adalah perjanjian yang menimbulkan hak dan kewajiban

diantara para pihak.

8. Perjanjian Konsensual

Perjanjian konsensual adalah perjanjian dimana antara kedua belah pihak

telah tercapai persesuaian kehendak untuk mengadakan perjanjian. Menurut

KUHPerdata perjanjian ini sudah mempunyai kekuatan mengikat (Pasal

1338).

9. Perjanjiaan Riil

Yaitu suatu perjanjian yang terjadinya itu sekaligus dengan realisasi tujuan

perjanjian, yaitu pemindahan hak.

10. Perjanjian Liberatoir

Perjanjian dimana para pihak membebaskan diri dari kewajiban yang ada

(Pasal 1438 KUHPerdata).

11. Perjanjian Pembuktian (Bewijsovereenkomts)

Suatu perjanjian dimana para pihak menentukan pembuktian apakah yang

berlaku di antara mereka.

12. Perjanjian Untung-untungan

Menurut Pasal 1774 KUHPerdata, yang dimaksud dengan perjanjian untung-

untungan adalah suatu perbuatan yang hasilnya, mengenai untung ruginya,

baik bagi semua pihak, maupun bagi sementara pihak, bergantung pada suatu

kejadian yang belum tentu.

13. Perjanjian Publik

Perjanjian publik yaitu suatu perjanjian yang sebagian atau seluruhnya

dikuasai oleh hukum publik, karena salah satu pihak yang bertindak adalah

pemerintah, dan pihak lainnya swasta. Diantara keduanya terdapat hubungan

atasan dengan bawahan (subordinated), jadi tidak dalam kedudukan yang

sama (co-ordinated).

14. Perjanjian Campuran

Perjanjian campuran adalah suatu perjanjian yang mengandung berbagai

unsure perjanjian di dalamnya.

Suatu perjanjian dapat dibatalkan oleh satu pihak yang membuat perjanjian

ataupun batal demi hukum. Perjanjian yang dibatalkan oleh satu pihak biasanya

terjadi karena:

1. Adanya suatu pelanggaran dan pelanggaran tersebut tidak diperbaiki

dalam jangka waktu yang ditentukan atau tidak dapat diperbaiki.

2. Pihak pertama melihat adanya kemungkinan pihak kedua mengalami

kebangkrutan atau secara finansial tidak dapat memenuhi kewajibannya.

3. Terkait resolusi atau perintah pengadilan

4. Terlibat hukum

5. Tidak lagi memiliki lisensi, kecakapan, atau wewenang dalam

melaksanakan perjanjian.

Isi perjanjian pada dasarnya adalah ketentuan-ketentuan dan syarat-syarat

yang telah diperjanjikan oleh pihak-pihak. Menurut pasal 1347 KUH Perdata,

elemen-elemen dari suatu perjanjian meliputi, (1) isi perjanjian itu sendiri, (2)

kepatutan, (3) kebiasaan, (4) Undang-Undang.

Sedangkan hapusnya perjanjian berbeda dengan hapusnya perikatan,

karena suatu perikatan dapat hapus, sedangkan persetujuannya yang merupakan

sumbernya masih tetap ada. Suatu perjanjian akan berahir (hapus) apabila:

1) Karena pembayaran.

2) Penawaran pembayaran tunai diikuti oleh penyimpanan barang yang

hendak dibayarkan itu di suatu tempat.

3) Pembaharuan hutang.

4) Kompensasi atau perhitungan hutang timbal balik.

5) Percampuran hutang.

6) Pembebasan Hutang.

7) Hapusnya barang yang dimaksudkan dalam perjanjian.

8) Pembatalan Perjanjian.

9) Akibat berlakunya suatu syarat pembatalan.

10) Lewat Waktu.

2.2.4 Fungsi Perjanjian

Fungsi perjanjian dapat dibedakan menjadi dua macam, yaitu fungsi yurudis

dan fungsi ekonomis. Fungsi yurudis perjanjian adalah dapat memberikan

kepastian hukum para pihak, sedangkan fungsi ekonomis adalah menggerakkan

(hak milik) sumber daya dari nilai penggunaan yang lebih rendah menjadi nilai

yang lebih tinggi.