36

BAB II

TEORI DAN KONSEP-KONSEP PERLINDUNGAN

HUKUM BAGI NOTARIS

Konsep perlindungan hukum bagi Notaris yang dimaksud dalam penelitian

ini adalah suatu upaya yang dilakukan dibidang hukum dengan maksud dan tujuan

untuk memberikan jaminan perlindungan terhadap hak-hak Notaris dengan

pelaksanaan tugas jabatannya. Dalam Bab II ini akan diuraikan teori dan konsep

yang terkait dengan Perlindungan Hukum Bagi Notaris Pembuat Keterangan Hak

Waris WNI Keturunan Tionghoa, meliputi :

1. Kepastian Hukum

2. Tentang Kewenangan Notaris

3. Perlindungan Hukum

4. Kekuatan Isi Surat Keterangan Waris di Indonesia.

Keterkaitan antara kerangka Teori pada Bab I dengan teori pada Bab II ini adalah

untuk menambah, dan memperjelas serta mempertajam teori dan konsep yang

digunakan untuk menjawab rumusan masalah. Fungsi teori dalam penulisan ini

dimaksudkan untuk dapat menjustifikasikan atau pembenaran mengenai teori dan

konsep untuk melengkapi kerangka teori terkait dengan Teori Kepastian Hukum,

Teori Kewenangan.

2.1 Kepastian Hukum

Pertanyaan mengenai kepastian hukum hanya dapat dijawab dengan cara

normatif. Kepastian hukum secara normatif diartikan apabila suatu aturan dapat

dibuat dan diundangkan dengan pasti dan harus dibuat secara jelas agar tidak

36

37

menimbulkan adanya suatu keragu-raguan, selain itu aturan harus dibuat secara

logis dalam artian bahwa aturan tersebut akan menjadi suatu sistem norma dengan

norma yang lain, sehingga tidak menyebabkan adanya suatu konflik norma.

Maria Sriwulandari Sumarjono mengemukakan bahwa suatu perundang-

undangan harus mencakup 3 (tiga) asas. Ketiga asas tersebut dapat dijelaskan

sebagai berikut :

1. Asas Keadilan.

Dalam pembuatan peraturan perundang-undangan tidak cukup hanya

dengan pemenuhan asas keadilan, namun juga harus mencakup adanya

suatu kepastian hukum. Kepastian hukum tersebut akan tercapai apabila

suatu peratuan dibuat secara baik dan jelas sehingga tidak menimbulkan

adanya banyak penafsiran, selain itu peraturan harus dibuat dengan tetap

memperhatikan peraturan yang lain yang lebih tinggi tingkatannya

sehingga tidak menimbulkan adanya pertentangan norma.

2. Transparansi dalam Proses Pembuatan perundang-undangan.

Transparansi ini diperlukan agar masyarakat dapat mengetahui mengenai

materi dalam peraturan yang dibuat sehingga masyarakat dapat diberi

kesempatan untuk memberikan masukan guna melengkapi penyempurnaan

pembuatan peraturan itu.

3. Kemanfaatan.

Suatu peraturan akan dapat ditaati oleh masyarakat apabila peraturan

tersebut dapat menyakinkan masyarakat bahwa peraturan tersebut

bermanfaat sehingga mampu memberikan kemungkinan tercapainya

kepentingan masyarakat yang berkembang secara wajar.33

Relevansi asas-asas tersebut dengan Perlindungan Hukum bagi Notaris

pembuat keterangan hak waris adalah adanya asas Keadilan dan asas kepastian

hukum diperlukan dalam Undang-undang Jabatan Notaris, tidak hanya harus

diterapkan pada salah satu pasal saja melainkan harus juga diterapkan dalam

seluruh pasalnya, sehingga dapat memberikan penafsiran yang jelas. Transparansi

dalam undang-undang dipergunakan untuk memberikan peluang kepada

33

Muchtar Wahid, 2008, Memaknai Kepastian Hukum Hak Milik Atas Tanah, Republik,

Jakarta, hal. 179-180

38

masyarakat agar mampu memberikan masukan dan saran sesuai dengan

pengalaman dan keperluannya terkait dengan perbuatan hukum perdata yang

menggunakan jasa Notaris yang harus tetap berpedoman dengan Undang-undang

Jabatan Notaris. Adanya asas Kemanfaatan tetap harus diperhatikan karena

apabilan peraturan telah dibuat dengan memperhatikan asas tersebut maka

masyarakat akan mampu menerapkan peraturan sesuai dengan kebutuhannya

dalam melakukan perbuatan hukum perdata, dan peraturan terkait dengan undang-

undang jabatan Notaris dapat ditaati karena dianggap telah memberikan kepastian

dan perlindungan bagi para pihak. Dengan terpenuhinya asas-asas tersebut dapat

memberikan kepastian, kejelasan dan dapat menghindari penafsiran yang beragam

mengenai ketentuan dalam Undang-undang Jabatan Notaris (UUJN) Perubahan

ini.

Tatiek Sri Djatmiati mengemukakan bahwa Kepastian Hukum terdiri dari

beberapa unsur. Unsur-unsur tersebut terdiri dari :

1. Adanya suatu aturan yang konsisten yang ditetapkan oleh Negara dan

dapat diterapkan.

2. Aparat pemerintah harus menerapkan hukum tersebut secara konsisten

dengan tetap perpegangan dan berdasarkan pada aturan tersebut.

3. Rakyat pada dasarnya harus tunduk pada ketentuan hokum.

4. Adanya hakim yang independen atau bebas dalam artian tidak memihak

dan secara konsisten menerapkan aturan hukum tersebut.

5. Putusan hakim dapat dilaksanakan secara nyata.34

Relevansinya dengan perlindungan hukum bagi notaris pembuat

keterangan hak waris bagi WNI keturunan Tionghoa adalah terkait dengan unsur

pertama, unsur pertama ini dapat dipergunakan sebagai dasar melakukan titik

34

Tatiek Sri Djatmiati, 2002, Perinsip Izin Usaha Industri Di Indonesia, Disertasi, PPS

Unair, Surabaya, hal. 18.

39

tolak. Suatu aturan yang konsisten dapat memberikan pedoman dalam

penerapannya terkait dengan perlindungan hukum bagi notaris pembuat

keterangan hak waris agar dapat dilakukan dengan cara yang tepat, sehingga bagi

pembuat keterangan hak waris bagi WNI Keturunan Tionghoa yang secara sah

dan berhak membuat dapat memberikan kepastian hukum terkait dengan

perlindungan hukum bagi notaris tersebut.

Menurut Jemmy Zeravianus Usfunan dalam disertasinya mengemukakan

bahwa kepastian hukum dapat diidentifikasi dengan beberapa unsur, yaitu :

a. aturan harus diundangkan terlebih dahulu (tidak mempermasalahkan

peraturan perundang-undangan itu sarat dengan moral).

b. aturan diundangkan oleh lembaga yang berwenang

c. aturan yang diundangkan harus bersumber dari aturan yang lebih tinggi

d. adanya kejelasan ketentuan dalam aturan

e. adanya kepastian dalam penerapan hukum sesuai dengan apa yang

diundangkan (agar membatasi kekuasaan, dan masyarakat tahu akan hak

dan kewajibannya).

f. kepastian hukum memberi peluang bagi aturan tersebut dirubah sesuai

dengan perkembangan (mempertimbangkan putusan pengadilan, dan fakta

sosial lainnya)

g. diperkenankan interpretasi dalam mengatasi kekaburan norma.35

Berdasarkan unsur-unsur yang dikemukan diatas maka relevansinya

dengan perlindungan hukum bagi Notaris pembuat keterangan hak waris bagi

WNI keturunan Tionghoa adalah dengan adanya aturan telah diundangkan oleh

lembaga yang berwenang dan bersumber dari aturan yang lebih tinggi, adanya

kejelasan dan kepastian hukum dalam penerapannya serta interpretasi dalam

mengatasi kekaburan norma maka dengan terpenuhinya unsur-unsur tersebut

Notaris sebagai pejabat umum berhak dan sah membuat serta mengeluarkan

35

Jimmy Zeravianus Usfunan, 2015, Konsep Kepastian Hukum Dalam Penyelenggaraan

Pemerintahan, Denpasar, hal. 29 Disertasi untuk memperoleh Gelar Doktor pada program Doktor,

Program Studi Ilmu Hukum, Program Pascasarjana Universitas Udayana

40

keterangan hak waris bagi WNI Keturunan Tionghoa baik secara otentik maupun

secara dibawah tangan.

Untuk mencapai kepastian hukum kiranya perlu melihat terlebih dahulu

pengertian dari peraturan perundang-undangan, salah satunya bersumber dari

Pasal 1 angka 2 Undang-Undang No. 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan

Peraturan Perundang-undangan yang memberikan definisi sebagai berikut :

“Peraturan Perundang-undangan adalah peraturan tertulis yang dibentuk oleh

lembaga negara atau pejabat yang berwenang dan mengikat secara umum”.

Rumusan dalam definisi tersebut menurut Maria Farida Indrati S. tidak

sepenuhnya dapat memberikan pemahaman yang tegas tentang apa yang

dimaksud dengan peraturan perundang-undangan, oleh karena peraturan dari suatu

lembaga negara atau pejabat yang berwenang belum tentu merupakan suatu

peraturan perundang-undangan.36

Berdasarkan pemahaman diatas dapat

dikatakan, suatu peraturan yang tertulis tersebut dapat bersifat umum, abstrak dan

berlaku terus menerus sebagai suatu peraturan perundang-undangan atau

peraturan kebijakan di bidang pemerintahan, dan dapat juga sebagai peraturan

yang berlaku secara intern (interne regelingen).37

Peraturan kebijakan bukan merupakan peraturan perundang-undangan

tetapi biasanya disebut sebagai peraturan semu. Menurut kamus hukum bahasa

Belanda istilah Pseudowetgeving (legilasi semu) berarti regelstelling door een

betrokken bestuursorgaan zonder dat dit op grond van een uitdrukkelijke

wettelijke bepaling die bevoegdheid bezit (Perundang-undangan semu adalah tata

36

Maria Farida Indrati S., 2007, Ilmu Perundang-Undangan I (Jenis, Fungsi, Dan Materi

Muatan), PT. Kanisius Yogyakarta, hal. 13. 37

Ibid, hal. 13.

41

aturan oleh organ pemerintahan yang terkait tanpa memiliki dasar ketentuan

undang-undang yang secara tegas memberikan kewenangan.

Menurut Yohanes Usfunan, Perundang-undangan semu merupakan suatu

garis kebijakan dari Badan/Pejabat Tata Usaha Negara dalam melaksanakan

fungsi pemerintah. Peraturan kebijakan tidak masuk dalam katagori peraturan

perundang-undangan, sebab Badan/Pejabat yang mengeluarkan peraturan

kebijakan tidak memiliki kewenangan pembuatan peraturan.38

2.2 Tentang Kewenangan Notaris

Dalam pembahasan pada sub bab ini, didasari dengan adanya Teori

tentang Kewenangan Notaris, teori ini untuk melengkapi landasan teoritis yang

ada pada bab I terkait dengan masalah yang diteliti adalah kewenangan notaris

dalam mengeluarkan keterangan hak waris dalam bentuk in originali. Oleh karena

itu menjadi penting untuk dipahami, apakah secara teoritik notaris selaku pejabat

umum berwenang membuat dan mengeluarkan surat keterangan waris yang tidak

secara tegas disebutkan dalam peraturan perundang-undangan. Kewenangan

menurut pendapat Prajudi Atmosudirdjo adalah suatu yang disebut dengan

kekuasaan formal, yakni kekuasaan yang bersumber dari undang-undang atau dari

Kekuasaan Legislatif juga bersumber dari adanya Kekuasaan

Eksekutif/Administratif.

38

Yohanes Usfunan, 2012, HAM Politik Kebebasan Berpendapat Di Indonesia, Udayana

University Press, Denpasar, (selanjutnya disebut Yohanes Usfunan I) hal. 254.

42

Ateng Syafrudin berpendapat bahwa ada perbedaan pengertian

kewenangan dengan wewenang.39

Kewenangan merupakan suatu kekuasaan yang

bersifat formal yang diberikan oleh perundang-undangan dan wewenang diartikan

sebagai bagian tertentu dari kewenangan. Prajudi Atmosudirdjo menyatakan

bahwa ada perbedaan pengertian terkait dengan kewenangan dan wewenang

yaitu :

Kewenangan merupakan suatu penguasaan terhadap suatu bidang

pemerintahan, ataupun golongan orang-orang tertentu yang di dalamnya

terdapat wewenang-wewenang, dan sedangkan wewenang di di artikan

sebagai kekuasaan yang diberikan pada orang atau golongan tertentu untuk

dapat melakukan suatu tindakan publik.40

Notaris sebagai pejabat umum memperoleh kewenangan secara atribusi

karena kewenangan tersebut diciptakan dan diberikan oleh Undang-Undang

Jabatan Notaris sendiri. Notaris sebagai sebuah jabatan, dan jabatan apapun yang

ada di negeri ini mempunyai kewenangan tersendiri. Setiap wewenang harus ada

dasar hukumnya. Kewenangan harus dilandasi oleh ketentuan hukum yang ada,

sehingga kewenangan tersebut merupakan kewenangan yang sah. Oleh karena itu

wewenang pejabat apapun harus jelas dan tegas dalam peraturan perundang-

undangan yang mengatur tentang pejabat atau jabatan tersebut.

Menurut teori kewenangan dari H.D. van Wijk/Willem Konijenenbelt

dirumuskan sebagai berikut :

39

Ateng Syafrudin, 2000, Menuju Penyelenggaraan Pemerintahan Negara Yang Bersih

Dan Bertanggungjawab, Jurnal Pro Justisia Edisi IV Tahun 2000, Universitas Prahyangan,

Bandung, hal. 22. 40

Prajudi Atmosudirdjo, 1981, Hukum Administrasi Negara, Ghalia Indonesia, Jakarta,

hal. 29.

43

1. Attributie : toekenning van een bestuursbevoegheild door een wetgever

aan een bestuursorgaan; (pemberian izin/wewenang oleh pemerintah

kepada pejabat administrasi Negara)

2. Delegatie : overdracht van een bevoegheid van het ene bestuursorgaan

aan een ander; (pelimpahan wewenang dari satu badan ke yang lain)

3. Mandaat : een bestuursorgaan laat zijn bevoegheid namens hem

uitoefenen door een ander; (tidak adanya suatu pelimpahan wewenang dari

badan atau pejabat yang satu kepada pejabat lain)41

Konsep teori kewenangan menurut Philipus M. Hadjon bahwa setiap

tindakan pemerintah disyaratkan harus bertumpu atas kewenangan yang sah.

Kewenangan itu diperoleh melalui tiga sumber, yaitu atribusi, delegasi, dan

mandat. Kewenangan atribusi lazimnya digariskan melalui pembagian kekuasaan

negara oleh undang-undang, kewenangan delegasi adalah kewenangan yang

berasal dari adanya pelimpahan kewenangan secara atributif sedangkan mandat

tidak terjadi suatu pelimpahan kewenangan.42

Menurut tinjauan hukum tata negara, atribusi ini ditunjukkan dalam

wewenang yang dimiliki oleh organ pemerintah dalam menjalankan

pemerintahannya berdasarkan kewenangan yang dibentuk oleh pembuat Undang-

Undang. Atribusi ini menunjuk pada kewenangan asli atas dasar konstitusi atau

peraturan perundang-undangan.43

Dalam kewenangan atribusi pelaksanaannya

41

H.D. van Wiljk/Willem Konijnenbelt, 1988, Hoofdstukken van Administratief Recht,

Uitgeverij LEMMA BV, Culemborg, hal. 56. 42

Philipus M. Hadjon, 1997, Penataan Hukum Administrasi, Tentang Wewenang,

Fakultas Hukum Unair, Surabaya, (selanjutnya disebut Philipus M. Hadjon I) hal. 2. 43

Lutfi Effendi, 2004, Pokok-pokok Hukum Administrasi, Edisi pertama Cetakan kedua,

Bayumedia Publishing, Malang, hal. 77.

44

dilakukan sendiri oleh pejabat atau badan tersebut dan tertera dalam peraturan

dasarnya. Relevansi dengan permasalahan kewenangan Notaris dalam

mengeluarkan Keterangan Hak Waris dalam bentuk in originali terhadap

kewenangan atribusi adalah mengenai tanggung jawab dan tanggung gugatnya

berada pada pejabat ataupun badan sebagaimana tertera dalam peraturan dasarnya.

Delegasi merupakan pemindahan atau pengalihan wewenang yang ada

berdasarkan suatu peraturan perundang-undangan atau aturan hukum.44

Menurut

Johanes Usfunan Delegasi merupakan salah satu alat bantu untuk memeriksa

apakah suatu badan berwenang atau tidak dalam membentuk peraturan maupun

keputusan.45

Terhadap kewenangan delegasi, mengenai tanggung jawab dan

tanggung gugatnya beralih kepada yang diberi limpahan wewenang tersebut

(delegataris)

Mandat menurut Indroharto bahwa pada mandat tidak terjadi perubahan

wewenang yang sudah ada dan merupakan hubungan internal pada suatu badan,

atau penguasaan bawaan melakukan suatu tindakan atas nama dan atas tanggung

jawab mandat.46

Mandat terjadi ketika organ pemerintahan mengijinkan

kewenangannya dijalankan oleh organ lain atas namanya. Kewenangan mandat

merupakan kewenangan yang bersumber dari proses atau prosedur pelimpahan

atau badan yang lebih tinggi kepada pejabat atau badan yang lebih rendah.

44

Habib Adjie, 2011, Hukun Notaris Indonesia (Tafsir Tematik Terhadap UU. 30 Tahun

2004 Tentang Jabatan Notaris), Refika Aditama, Bandung, hal. 77 45

Yohanes Usfunan I. Op.Cit. hal. 146. 46

Indroharto, 1993, Usaha Memahami Undang-Undang Peradilan Tata Usaha Negara

(Buku II) Beracara Di Pengadilan Tata Usaha Negara, Sinar Harapan, Jakarta, (selanjutnya disebut

Indroharto II) hal. 92.

45

Benang merah dari ketiganya adalah bahwa suatu atribusi menunjuk pada

kewenangan yang asli atas dasar konstitusi atau ketentuan hukum tata Negara.

Pada kewenangan delegasi harus ditegaskan pelimpahan wewenang kepada organ

pemerintah yang lain. Sedangkan pada kewenangan atas dasar mandat tidak

terjadi pelimpahan apapun dalam artian pemberian wewenang akan tetapi pejabat

yang diberi mandat bertindak atas nama pemberi mandat.

Kewenangan yang sah dapat pula dilihat dari segi batas kewenangan,

dalam arti suatu kewenangan itu dibatasi oleh isi/materi, wilayah dan waktu.

Cacat dalam aspek-aspek tersebut menimbulkan cacat kewenangan. Dengan

demikian bila dilihat dari segi batas kewenangan maka terdapat :

1. Kewenangan absolut, yakni kewenangan berdasar atas materi/isi dari

wewenang yang dimaksud atau kewenangan tersebut tentang objek apa.

2. Kewenangan relatif, yakni kewenangan berdasarkan atas wilayah hukum

atau lokasi dimana kewenangan tersebut dapat dilakukan secara

operasional.

3. Kewenangan temporis, yakni kewenangan berdasarkan atas waktu atau

kapan kewenangan tersebut dilakukan. Dalam kewenangan temporis ini

akan terlihat masa berlakunya suatu kewenangan.

Perbedaan antara kewenangan atribusi, delegasi dan mandat dengan

kewenangan absolut, relatif dan temporis adalah kewenangan atribusi lazimnya

digariskan melalui pembagian kekuasaan negara oleh undang-undang,

kewenangan delegasi adalah kewenangan yang berasal dari adanya pelimpahan

kewenangan secara atribusi, mandat tidak terjadi suatu pelimpahan kewenangan,

46

sedangkan kewenangan absolut, relatif dan semiporis adalah kewenangan yang

dimiliki oleh pejabat terbatas dan dilihat dari materi/isi, wilayah hukum atau

lokasi dan masa berlakunya suatu kewenangan.

Relevansinya kewenangan notaris dalam hal menjalankan tugas jabatannya

sebagai pejabat umum merupakan kewenangan yang diperoleh secara atribusi

yang secara normatif diatur dalam UUJN. Wewenang Notaris juga bersifat

mandiri, otonom, sebagai pejabat publik yang diangkat oleh negara, seorang

Notaris dapat menjalankan fungsinya kapan saja, tanpa harus memperoleh

persetujuan dari pemerintah pusat, Notaris bebas menjalankan fungsi dan

wewenangnya selama tidak bertentangan dengan peraturan perundang-undangan

yang mengaturnya.

Dalam menjalankan jabatannya sebagai Notaris yang merupakan Pejabat

Umum, sangat terkait dengan persoalan kepercayaan. Kepercayaan diartikan

bahwa negara memberikan kepercayaan, tugas dan kewenangan yang ditetapkan

dalam UUJN, ketentuan tersebut dijadikan sebagai dasar dan pedoman oleh

notaris untuk dapat menjalankan sebagian tugas negara, dan notaris memiliki

tanggung jawab penuh terhadapanya.

Pejabat Umum merupakan suatu jabatan yang diberikan oleh negara

kepada notaris untuk dapat menjalankan sebagian tugas negara di bidang hukum

perdata terkait upaya untuk mempercepat proses pelayanan terhadap rakyat.

Tugas negara di era globalisasi sekarang ini adalah menyelenggarakan

kepentingan umum untuk memberikan kemakmuran dan kesejahteraan yang

47

sebesar-besarnya berdasarkan keadilan dalam suatu Negara hukum.47

Berdasarkan

hal tersebut maka negara memberikan kewenangan kepada notaris sebagai Pejabat

Umum untuk memberikan pelayanan dan jasanya kepada masyarakat terkait

dengan perbuatan hukum keperdataan. Notaris merupakan jabatan yang diberikan

oleh pemerintah kepada seseorang untuk dapat menjalankan wewenang yang

bersifat hukum privat, yang telah ditetapkan dan didasarkan pada Undang-Undang

Jabatan Notaris.

Notaris sebagai Pejabat Umum yang melaksanakan sebagian tugas negara

harus melaksanakan tugas dan kewajibannya dengan tetap berpedoman pada

peraturan yang berlaku, sehingga terhindar dari adanya penyalahgunaan

wewenang. Dengan tetap memperhatikan peraturan yang berlaku notaris dapat

melaksanakan tugas negara dengan baik dan bersih sehingga tidak akan

merugikan para pihak juga negara. Maka terkait dengan hal ini asas-asas

pemerintahan umum yang baik dan bersih dapat dijadikan pedoman dan dapat

berlaku terhadap segala perbuatan hukum yang dilakukan oleh Pejabat Umum

dalam menajalankan tugasnya terkait dengan perbuatan hukum keperdataan.

Secara umum terdapat dua aliran dalam praktik kenotariatan di dunia,

yakni Notaris Latin dan Anglo Saxon. Notaris Latin diadopsi oleh negara yang

menganut Sistem Hukum Sipil (Civil Law System), sedangkan notaris Anglo

Saxon diadopsi oleh negara yang menganut Sistem Hukum Kasus (Common Law

System). Kelompok negara yang menganut civil law system adalah Negara-

negara Eropa seperti Belanda, Prancs, Luxemburg, Jerman, Austria, Swiss,

47

Amrah Muslimin, 1985, Beberapa Asas dan Pengertian Pokok Tentang Administrasi

dan Hukum Administrasi, Alumni, Bandung. hal . 110.

48

Skandinavia, Italia, Yunani,, Spanyol dan juga negara-negara bekas jajahan

mereka. Untuk kelompok yang termasuk dalan negara yang menganut common

law, misalnya Inggris, Amerika Serikat, Kanada, Australia, dan Afrika Selatan,

sedangkan untuk kelompok notariat negara-negara Asia dan Afrika, yaitu Turki,

Israel, Mesir, Irak, Jepang, Cina, Ethiopia, Liberia, Sri Lanka, India dan Korea

Selatan.

Civil Law System sangat mementingkan keberadaan peraturan perundang-

undangan, dibandingkan keputusan-keputusan hakim sehingga hakim hanya

berfungsi sebagai pelaksana hukum. Notaris pada civil law system sama seperti

hukim. Notaris hanya sebagai pihak yang menetapkan aturan. Pemerintah

mengangkat Notaris sebagai orang-orang yang menjadi pelayan masyarakat.

Sebagai pihak yang diangkat oleh negara maka notaris dapat dikategorikan

sebagai pejabat negara. Sedangkan notaris civil law akan mengeluarkan akta yang

sama persis dengan asli akta (minuta akta) yang disimpan dalam kantor notaris.

Akta yang dibuat oleh seorang notaris dalam civil law system merupakan akta

otentik yang sempurna sehingga dapat dijadikan alat bukti yang sah di pengadilan.

Berbeda dengan negara yang menganut civil law system, pada comman law

system aturan hukum ditetapkan oleh hakim. Hakim bukan hanya sebagai

pelaksana hukum, tetapi juga memutuskan dan menetapkan peraturan hukum

merujuk pada ketentuan-ketentuan hakim terdahulu. Posisi notaris dalam common

law system berbeda dengan posisi notaris dalam civil law system yaitu notaris

bukanlah pejabat negara. Mereka tidak diangkat oleh negara, tetapi mereka adalah

notaris partikelir yang bekerja tanpa adanya ikatan pada pemerintah. Mereka

49

bekerja hanya sebagai legalisator dari perjanjian yang dibuat oleh para pembuat

perjanjian. Dokumen yang dikeluarkan oleh notaris bukanlah dokumen otentik

karena tidak dibuat di hadapan notaris, hanya pengesahannya yang dilakukan

notaris. Indonesia menganut mazhab Notaris Latin. Notaris di Indonesia

memberikan Legal Advice kepada para pihak, sepanjang tidak bertentangan

dengan undang-undang yang berlaku, ketertiban, dan kesusilaan.

Dalam suatu hubungan hukum apabila melibatkan penguasa menjadi salah

satu pihak maka selalu dipengaruhi oleh tugasnya menurut ketentuan hukum

publik dan karena itu ketentuan yang dilahirkan selalu bernada hukum publik.

Karena itu semua badan atau pejabat tata usaha negara dalam keadaan apapun dan

dalam hubungan apapun harus merasa terikat pada hak-hak dasar manusia.48

Sebagaimana dikemukan oleh Robert Seidman sebagaimana

diterjemahkan oleh Yohanes Usfunan, mengemukan pendapatnya mengenai

pemerintahan yang bersih. Pemerintahan yang bersih yakni :

1. harus berdasarkan hukum,

2. adanya pertanggungjawaban,

3. transparansi dan

4. adanya partisipasi.49

Berdasarkan pendapat yang dikemukan di atas maka relevansinya terhadap

perlindungan hukum bagi Notaris pembuat keterangan hak waris bagi WNI

keturunan Tionghoa dengan tugas dan kewajiban notaris dalam menjalankan

48

Johanes Usfunan, 2002, Perbuatan Pemerintah Yang Dapat Digugat, Djambatan,

Jakarta, (selanjutnya disebut Johanes Usfunan II) hal. 48-49. 49

AAN Seidman, Robertn Seidman, 2002, Penyusunan Rancangan Undang-Undang

Dalam Perubahan masyarakat yang demokratis, Jakarta, Elips, hal. 135 sebagaimana

diterjemahkan oleh Yohanes Usfunan I, op. cit. hal. 29.

50

kewenangannya adalah segala bentuk kewajiban dan tugas notaris harus

dilaksanakan berdasarkan hukum dan peraturan yang berlaku sehingga dapat

menciptakan rasa keadilan bagi para pihak dan menghindari adanya tindakan

kesewenang-wenangan. Adanya pertanggungjawaban harus juga diperhatikan oleh

notaris dalam melaksanakan tugasnya agar mampu bertindak memberikan

pelayanan yang baik serta bersih bagi warga negara. Bentuk transparansi apabila

dikatikan dengan tugas notaris adalah dalam pembuatan dan pembacaan akta

kepada para pihak, dalam menjalankan tugasnya notaris diwajibkan untuk

membacakan akta hanya kepada para pihak yang berkepentingan secara

transparan, tidak memihak dan memberikan penjelasan serta memberikan

pengertian terhadap akta yang telah dibuat oleh para pihak.

Dalam UUJN jelas disebukan bahwa notaris sebagai pejabat umum yang

melaksanakan tugas dan pekerjaan memberikan pelayanan publik atau pelayanan

kepada masyarakat untuk membuat akta-akta otentik, di samping itu notaris juga

bertugas untuk melakukan pendaftaran dan mensahkan surat-surat yang dibuat

dibawah tangan. Selain itu notaris juga bertugas untuk memberikan nasihat dan

penjelasan mengenai undang-undang, peraturan yang berlaku dalam perbuatan

hukum kepada para pihak yang bersangkutan.

Maksud dari ketentuan kewenangan lain yang diatur dalam peraturan

perundang-undangan adalah jabatan PPAT (Pejabat Pembuat Akta Tanah),

Pejabat Lelang Kelas II, Notaris sebagai Pejabat Pembuat Akta Koperasi (NPAK).

Dan Notaris Pasar Modal dan kewenangan lain yang diatur dalam perundang-

undangan.

51

Wewenang utama notaris adalah membuat akta autentik, tapi tidak semua

pembuatan akta otentik menjadi wewenang notaris, dikecualikan dari Jabatan

Notaris adalah pembuatan akta kelahiran, pernikahan, dan perceraian yang dibuat

oleh pejabat lain selain notaris. Akta yang dibuat notaris tersebut hanya akan

menjadi autentik, apabila notaris mempunyai wewenang yang meliputi 4 (empat)

hal, yaitu :50

1. Notaris harus berwenang sepanjang menyangkut akta yang dibuat itu.

Notaris adalah pejabat umum yang dapat membuat akta yang ditugaskan

kepadanya berdasarkan peraturan perundang-undangan.

2. Notaris harus berwenang sepanjang mengenai orang untuk kepentingan

siapa akta itu dibuat.

Notaris tidak diperkenankan membuat akta untuk diri sendiri, isteri/suami,

atau orang yang mempunyai hubungan keluarga dengan notaris baik

karena perkawinan maupun hubungan darah dalam garis lurus ke bawah

dan/atau ke atas tanpa pembatasan derajat, serta dalam garis ke samping

dengan derajat ke tiga, serta menjadi pihak untuk diri sendiri, ampun

dalam suatu kedudukan ataupun dengan perantara kuasa. Maksud dan

tujuan ketentuan ini adalah untuk mencegah terjadinya tindakan memihak

dan penyalahgunaan jabatan.

3. Notaris harus berwenang sepanjang mengenai wilayah atau tempat

kedudukan notaris dimana akta itu dibuat.

50

G.H.S. Lumban Tobing, 1999, Peraturan Jabatan Notaris-Notaris Regelment, Erlangga,

Jakarta, hal. 49-50

52

Notaris mempunyai tempat kedudukan di daerah/kota. Wilayah jabatan

notaris meliputi seluruh wilayah propinsi dari tempat kedudukannya. Akta

yang dibuat di luar jabatannya adalah tidak sah.

4. Notaris harus berwenang sepanjang mengenai waktu pembuatan akta itu.

Notaris tidak boleh membuat akta selama ia masih cuti atau dipecat dari

jabatannya, demikian juga notaris tidak boleh membuat akta sebelum ia

memangku jabatannya.

Berdasarkan uraian tersebut maka dapat dikatakan wewenang notaris

membuat akta otentik jika dipengaruhi hal-hal notaris yang bersangkutan

memang berwenang untuk itu, notaris tidak mempunyai hubungan kekeluargaan

baik hubungan perkawinan maupun hubungan darah, pembuatan akta harus

berbeda pada tempat kedudukan notaris dan notaris memang berwenang dalam

kurun waktu pembuatan akta itu. Misalnya saja notaris sedang cuti, namun dalam

masa cuti itu ada akta yang dibuatnya, maka akta itu menjadi tidak sah.

Dalam Pasal 1 ayat (7) UUJN disebutkan bahwa, “Akta Notaris adalah

akta otentik yang dibuat oleh atau di hadapan Notaris, menurut bentuk dan tata

cara yang ditetapkan dalam Undang-Undang.” Akta otentik merupakan alat bukti

yang sempurna. Adapun akta otentik terdapat 2 (dua) jenis, yaitu :

1. Akta yang dibuat oleh Notaris (akta relaas atau akta pejabat). Akta yang dibuat

oleh Notaris memuat uraian dari Notaris suatu tindakan yang dilakukan atas

suatu keadaan yang dilihat atau disaksikan oleh Notaris. Akta yang dibuat

tersebut misalnya akta berita acara/risalah rapat RUPS suatu perseroan

terbatas, akta pencatatan budel, dan lain-lain seperti Surat Keterangan Waris.

53

2. Akta yang dibuat di hadapan Notaris (akta partij). Akta yang dibuat di

hadapan Notaris memuat uraian dari apa yang diterangkan atau diceritakan

oleh para pihak yang menghadap kepada Notaris. Akta tersebut dapat berupa

perjanjian kredit, dan sebagainya.

Berdasarkan batas kewenangan yang telah diuraikan diatas, dapat

disimpulkan notaris mendapatkan kewenangan dari undang-undang atau secara

atribusi. Atribusi adalah pemberian wewenang pemerintahan oleh pembuatan

undang-undang kepada organ pemerintahan, dengan kata lain kewenangan atribusi

digariskan atau berasal dari adanya pembuatan kekuasaan negara oleh Undang-

Undang Dasar. Kewenangan secara atribusi merupakan kewenangan yang berasal

dari undang-undang. Secara delegasi, Notaris sebagai pejabat umum yang

menjalankan sebagian dari kewenangan fungsi publik dari negara, khususnya di

bidang hukum perdata, memperoleh kewenangan dari delegasi.

2.3 Perlindungan Hukum

Perlindungan hukum merupakan unsur yang harus ada dalam suatu negara.

Setiap pembentukan negara pasti di dalamnya ada hukum untuk mengatur warga

negaranya. Dalam suatu negara terdapat hubungan antara negara dengan warga

negaranya. Hubungan inilah yang melahirkan hak dan kewajiban. Perlindungan

hukum akan menjadi hak bagi warga negara, namun disisi lain perlindungan

hukum menjadi kewajiban bagi negara.

Perlindungan hukum merupakan suatu gambaran dari fungsi hukum yaitu

bahwa hukum dapat memberikan suatu keadilan, ketertiban, kepastian,

kemanfaatan dan kedamaian. Menurut Satjipto Rahardjo, perlindungan hukum

54

adalah adanya upaya melindungi kepentingan seseorang dengan cara

mengalokasikan suatu kekuasaan kepadanya untuk bertindak dalam rangka

kepentingannya tersebut.51

Dalam kaitannya dengan pelaksanaan tugas jabatan

dari seorang Notaris maka aspek perlindungan hukum perlu dialokasikan

pengaturannya dalam hukum positif di Indonesia.

Philipus M. Hadjon mengemukan bahwa perlindungan hukum merupakan

perlindungan harkat dan martabat dan pengakuan terhadap hak asasi manusia

yang dimiliki oleh subyek hukum dalam negara hukum yang berdasarkan pada

ketentuan hukum yang berlaku di negara tersebut guna mencegah terjadinya

kesewenang-wenangan. Perlindungan hukum itu pada umumnya berbentuk suatu

peraturan tertulis, sehingga sifatnya lebih mengikat dan akan mengakibatkan

adanya yang harus dijatuhkan kepada pihak yang melanggarnya.52

Relevansi

dengan masalah yang terkait dengan perlindungan hukum bagian Notaris adalah

Notaris harus dapat melaksanakan tugas dan fungisnya sebagai pejabat negara

dengan baik dan tidak bertentangan dengan peraturan perundang-undangan

terutama harus berpedoman pada Undang-Undang Jabatan Notaris dengan

melaksanakan semua ketentuan yang telah diatur dalam kode etik profesinya.

Keberadaan hukum dalam masyarakat merupakan suatu sarana untuk

menciptakan ketentraman dan ketertiban masyarakat, sehingga dalam hubungan

antar anggota masyarakat yang satu dengan yang lainnya dapat dijaga

kepentingannya. Hukum tidak lain adalah perlindungan kepentingan manusia

yang berbentuk norma atau kaedah. Hukum sebagai kumpulan peraturan atau

51

Satjipto Rahardjo, 2003, Sisi-sisi Lain dan Hukum di Indonesia, Kompas, Jakarta, hal.

121. 52

Philipus M. Hadjon I, op. cit. hal. 205.

55

kaedah mengandung isi yang bersifat umum dan normatif, umum karena berlaku

bagi setiap orang, dan normatif karena menentukan apa yang boleh dan tidak

boleh dilakukan, serta menentukan bagaimana cara melaksanakan kepatuhan pada

kaedah.53

Berdasarkan pendapat Sudikno Mertokusumo maka dapat dinyatakan

bahwa hukum diciptakan untuk menciptakan ketertiban melalui pemenuhan

keadilan di antara tiap-tiap individu di dalam masyarakat. Manusia sebagai bagian

dari masyarakat, dalam aktivitas sehari-hari, tidak akan pernah lepas dari

ketentuan hukum yang berlaku. Dalam aktivitas sehari-hari, tanpa disadari telah

terbentuk suatu bentuk perbuatan hukum yang tentu saja akan menimbulkan

akibat hukum, baik akibat hukum yang dikehendaki maupun yang tidak

dikehendaki. Justru karena ada akibat hukum inilah, maka masyarakat harus

mengenal hukum.

Wujud dari peran hukum dalam masyarakat adalah memberikan

perlindungan hukum kepada anggota masyarakat yang kepentingannya terganggu.

Persengketaan yang terjadi dalam masyarakat harus diselesaikan menurut hukum

yang berlaku, sehingga dapat mencegah perilaku main hakim sendiri. Tujuan

pokok hukum sebagai perlindungan kepentingan manusia adalah menciptakan

tatanan masyarakat yang tertib, sehingga terwujud kehidupan yang seimbang.

Menurut Subekti dalam buku Sudikno Mertokusumo berpedapat, bahwa

tujuan hukum itu mengabdi kepada tujuan Negara, yaitu mendatangkan

53

Sudikno Mertokusumo, 2003, Mengenai Hukum Suatu Pengantar, Liberty, Yogyakarta,

(selanjutnya disebut Sudikno Mertokusumo II) hal. 39.

56

kemakmuran dan kebahagian bagi rakyatnya.54

Dari pendapat tersebut penulis

memberi pemahaman bahwa guna membangun dan mempertahankan tatanan

sosial masyarakat yang teratur ini, maka manusia membutuhkan pranata pengatur

yang terdiri dari dua hal yaitu aturan (hukum) dan si pengatur (kekuasaan). Dari

sinilah hukum tercipta, yakni sebagai bagian pranata pengatur disamping pranata

lain yang kekuasaan. Untuk menciptakan keteraturan maka dibuatlah hukum

sebagai alat pengatur, dan agar hukum tersebut dapat memiliki kekuatan untuk

mengatur maka perlu suatu lembaga kekuasaan yang dapat memaksa keberlakuan

hukum tersebut sehingga dapat bersifat imperatif. Sebaliknya, adanya entitas

kekuasaan ini perlu diatur pula dengan hukum untuk menghindari terjadinya

penindasan melalui kesewenang-wenangan ataupun dengan penyalahgunaan

wewenang.

Menurut Hans Nawiasky, suatu Aturan Dasar Negara/Aturan Pokok

Negara dapat dituangkan di dalam suatu dokumen negara yang disebut

Staatsverfassung, atau dapat juga dituangkan dalam beberapa dokumen negara

yang tersebar-sebar yang disebut dengan istilah Staatsgrundgesetz.55

Pada hakekatnya terdapat hubungan antara subjek hukum dengan objek

hukum yang dilindungi oleh hukum dan menimbulkan kewajiban. Hak dan

kewajiban yang timbul dari hubungan hukum tersebut harus dilindungi oleh

hukum, sehingga anggota masyarakat merasa aman dalam melaksanakan

kepentingannya. Hal ini menunjukkan bahwa perlindungan hukum dapat diartikan

sebagai suatu pemberian jaminan atau kepastian bahwa seseorang akan

54Ibid, hal. 57-61. 55

Maria Farida Indrati S., op.cit, hal. 48.

57

mendapatkan apa yang telah menjadi hak dan kewajibannya, sehingga yang

bersangkutan merasa aman.

Kesimpulan dari hal tersebut di atas, bahwa perlindungan hukum dalam arti

sempit adalah sesuatu yang diberikan kepada subjek hukum dalam bentuk

perangkat hukum, baik yang bersfiat preventif maupun represif, serta dalam

bentuk yang tertulis maupun tidak tertulis. Dengan kata lain, perlindungan hukum

dapat diartikan sebagai suatu gambaran dari fungsi hukum, yaitu ketentraman bagi

segala kepentingan manusia yang ada di dalam masyrakat sehingga tercipta

keselarasan dan keseimbangan hidup masyarakat. Sedangkan perlindungan hukum

dalam arti luas adalah tidak hanya diberikan kepada seluruh mahluk hidup

maupun segala ciptaan Tuhan dan dimanfaatkan bersama-sama dalam rangka

kehidupan yang adil dan damai.

Indonesia adalah negara yang berdasarkan Pancasila, maka system

perlindungan hukum yang dianut harus berpijak pada dasar Negara Pancasila,

yaitu tidak hanya melihat hak dan kewajiban di dalam masyarakat.

Prinsip-prinsip perlindungan hukum bagi rakyat Indonesia berlandas pada

Pancasila sebagai dasar ideologi dan dasar falsafah Negara. Prinsip-prinsip yang

mendasari perlindungan hukum bagi rakyat berdasarkan Pancasila adalah :56

1. Prinsip-prinsip perlindungan hukum bagi rakyat terhadap tindakan

pemerintah yang bersumber pada konsep tentang pengakuan dan

perlindungan terhadap hak asasi manusia.

56

Philipus M. Hadjon, 1987, Perlindungan Hukum Bagi Rakyat Indonesia; Sebuah studi

tentang prinsip-prinsipnya, Penanganannya oleh Pengadilan dalam Lingkungan Peradilan Umum,

PT. Bina Ilmu, Surabaya, (selanjutnya disebut Philipus M, Hadjon II) hal. 19-20.

58

Pengakuan akan harkat dan martabat manusia pada dasarnya

terkandung dalam nilai-nilai Pancasila yang telah disepakati sebagai dasar

negara. Dengan kata lain, Pancasila merupakan sumber pengakuan akan

harkat dan martabat manusia. Pengakuan akan harkat dan martabat

manusia berarti mengakui kehendak manusia untuk hidup bersama yang

bertujuan yang diarahkan pada usaha untuk mencapai kesejahteraan

bersama.

2. Prinsip Negara Hukum

Prinsip kedua yang melandasi perlindungan hukum bagi rakyat

terhadap tindakan pemerintahan adalah prinsip negara hukum. Pancasila

sebagai dasar falsafah Negara serta adanya asas keserasian hubungan

antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan tetap merupakan

elemen pertama dan utama karena Pancasila, yang pada akhirnya

mengarah pada usaha tercapainya keserasian dan keseimbangan adalam

kehidupan.

Dari pendapat Philipus M. Hadjon dapat dinyatakan bahwa perlindungan

hukum merupakan suatu yang melindungi subyek-subyek hukum melalui

peraturan perundang-undangan yang berlaku dan dipaksakan pelaksanaannya

dengan suatu sanksi. Perlingungan hukum dapat dibedakan menjadi dua, yaitu :57

1. Perlindungan Hukum Preventif

Perlindungan yang diberikan oleh pemerintah dengan tujuan untuk

mencegah sebelum terjadinya pelanggaran. Hal ini terdapat dalam

57

Musrihah, 2000, Dasar dan Teori Ilmu Hukum, PT Grafika Persada, Bandung, hal. 30.

59

peraturan perundang-undangan dengan maksud untuk mencegah suatu

pelanggaran serta memberikan rambu-rambu atau batasan-batasan dalam

melakukan suatu kewajiban.

2. Perlindungan Hukum Represif

Perlindungan hukum represif merupakan perlindungan akhir berupa sanksi

seperti denda, penjara, dan hukuman tambahan yang diberikan apabila

sudah terjadi sengketa atau telah dilakukan suatu pelanggaran.

Berdasarkan 2 (dua) jenis perlindungan hukum seperti yang dikemukan

oleh Musrihah tersebut di atas, dapat dikatakan bahwa perlindungan hukum

preventif memberikan kesempatan kepada rakyat untuk mengajukan keberatan

((inspraak) atas pendapatnya sebelum suatu keputusan pemerintahan mendapat

bentuk yang definitf. Sehingga, perlindungan hukum ini bertujuan untuk

mencegah terjadinya sengketa dan sangat besar artinya bagi tindak pemerintah

yang di dasarkan pada kebebesan bertindak. Dengan adanya perlindungan hukum

yang preventif ini mendorong pemerintah untuk berhati-hati dalam mengambil

keputusan yang berkaitan dengan asas freies ermessen, dan rakyat dapat

mengajukan keberatan atau dimintai pendapatnya mengenai rencana keputusan

tersebut. Sedangkan perlindungan hukum represif berfungsi untuk menyelesaikan

apabila terjadi sengketa. Indonesia dewasa ini terdapat berbagai badan yang secara

partial menangani perlindungan hukum bagi rakyat.

Berdasarkan uraian tersebut di atas, penulis berpendapat bahwa salah satu

sifat dan sekaligus merupakan tujuan dari hukum adalah memberikan

perlindungan kepada masyarakat termasuk notaris yang membuat surat keterangan

60

hak waris maupun WNI keturunan yang membutuhkan surat keterangan hak

waris. Oleh karena itu, perlindungan hukum terhadap masyrakat tersebut harus

diwujudkan dalam bentuk adanya kepastian hukum. Selanjutnya hukum dapat

melindungi hak dan kewajiban setiap individu dalam masyarakat.

2.4 Kekuatan Isi Surat Keterangan Waris di Indonesia

Surat keterangan waris merupakan surat yang isinya menerangkan tentang

kedudukan ahli waris dan hubungannya dengan pewaris. Dengan adanya surat

keterangan waris tersebut ahli waris dapat melakukan tindakan hukum terhadap

harta peninggalan pewaris secara bersama-sama. Bila ada satu orang saja yang

tidak setuju, maka tindakan hukum itu tidak dapat dilaksanakan. Tindakan hukum

di sini maksudnya adalah tindakan pengurusan dan tindakan kepemilikan secara

bersama-sama. Biasanya surat keterangan waris diperlukan untuk peralihan hak

atas tanah dan pencairan uang tabungan/deposito pewaris di Bank, transaksi jual

beli tanah yang sertipikatnya masih atas nama pewaris, dan lain-lain.

Tidak adanya formatur yang khusus mengatur surat keterangan waris,

maka dalam [roses pembuatan surat keterangan hak waris wajib dilaksanakan oleh

notaris dengan prinsip kehati-hatian yang sedemikian rupa sehingga tidak

merugikan orang yang dibuatkan keterangan hak warisnya di kemudian hari. Oleh

sebab itu pada saat proses pembuatan surat keterangan hak waris kemungkinan

yang bersangkutan diwajibkan untuk memenuhi berbagai syarat yang sulit untuk

dipenuhi seperti membawa saksi yang benar-benar mengetahui kebenarannya

61

penghadap sebagai ahli waris dan pewaris.58

Dari pendapat Hartono

Soerjopratilnyo, penulis berpendapat bahwa ketelitian dan kehati-hatian notaris

dalam membuat surat keterangan hak waris harus diterapkan notaris dengan

menanyakan kepada yang bersangkutan sebanyak mungkin hal-hal yang

berkenaan dengan pembuatan surat keterangan hak waris, termasuk menanyakan

apapkah orang yang membutuhkan surat keterangan itu pernah membuat surat

keterangan hak waris sebelumnya pada notaris yang lainnya. Namun penulis

menyadari hal ini sulit dilakukan pada orang yang baru pertama kali menghadap

notaris untuk minta dibuatkan surat keterangan hak waris.

Pembuatan surat keterangan waris bagi Warga Negara Indonesia

keturunan Tionghoa di Indonesia masih secara rutin dibuat oleh para notaris. Surat

keterangan waris yang dibuat oleh notaris telah mendapat kepercayaan penuh dari

masyarakat, intansi-instansi pemerintah maupun swasta, bahkan juga dari para

debitor .

Perundang-undangan di Indonesia pada waktu ini tidak ada peraturan

khusus mengenai surat keterangan waris, dalam PJN tidak akan ditemukan

ketentuan yang menegaskan bahwa notaris mempunyai kewenangan membuat

surat keterangan waris, demikian pula dengan UUJN tidak mengaturnya. Dasar

hukum notaris di Indonesia membuat surat keterangan waris sebelum berlakunya

UUJN berasal dari kebiasaan para notaris Belanda yang diikuti oleh para notaris

di Indonesia. Menurut Tan Thong Kie di dalam bukunya yang berjudul serba-serbi

praktek notaris, menyatakan dengan tidak adanya suatu undang-undang atau

58

Hartono Soerjopratilnyo, 2002, Hukum Waris Testamentair, Seksi Notariat Fakultas

Hukum Universitas Gajah Mada, Yogyakarta, hal. 53.

62

peraturan perundang-undangan mengenai keterangan waris di Indonesia

mengambang karena tidak mempunyai jangkar.

Menurut sejarahnya dikutip dari bukunya Djoko Soepadmo yang berjudul

Teknik Pembuatan Akta Seri A-1 Bagian Kedua menyebutkan 59

:

Pasal 38 Wet Op Het Notarisambt. tertulis : (terjemahkan langsung kedalam

bahasa Indonesia oleh beliau)

Ayat 1 : para notaris diwajibkan untuk membuat minuta dari segala yang

dibuat dihadapannya, dalam mana jika hal tersebut tidak dilakukan, akta

tersebut tidak mempunyai kekuatan otentik dan notarisnya diwajibkan untuk

mengganti biaya, kerugian dan bunga kepada yang berkepentingan.

Ayat 2 : dari kewajiban ini dikecualikan akta pengumuman perkawinan

(huwelijks aankondiging) persetujuan untuk wakin, kenal diri, dari voltmag

of magtiging, (kuasa atau ijin), keterangan atau kepemilikan atau keterangan

tentang hidup seseorang, van erfrecht (keterangan hak waris), penghapusan

penawaran pembayaran hutang dari protest, persetujuan penghapusan atau

pengurangan ikatan-ikatan hipotik atau pemberatan mengenai kapal juga

penghapusan atau pengurangan hipotik atau pemberatannya, juga

pemberatan-pemberatannya dan pendaftaran pada grootboeken der nationale

schuld dan mengenai baliknama mengenai process verbal tentang

pembebasan dari benda-benda tidak bergerak dan kapal-kapal dalam register-

register umum tentang hak-hak mengenai eigndom, perubahan tentang

pemilihan domisili dari pendaftaran hipotik, mengenai persewaan rumah dan

tanah-tanah apabila harga sewanya tidak lebih dari F50 pertahun, dan akta-

akta lainnya yang pengeluarannya diperbolehkan dalam originali yang

ditetapkan oleh Undang-undang ini.

Pasal 38 ayat (2) wet Op Het Notarisambt tersebut menentukan bahwa

seorang notaris yang biasanya diharuskan membuat akta-akta dengan minuta,

dibebaskan dari akta-akta yang disebut terakhir ini adalah verklaring van erfrecht.

Pasal ini kemudian dimasukan oleh pemerintah Hindia Belanda ke dalam het

Reglement op het Notarisambt in Indonesiie (Nederlandshch Indiie) PJN 1860

dengan Pasal 35, dalam pemasukkannya ternyata pasal tersebut tidak diikuti

dengan lengkap, antara lain kata-kata verklaring van erfrecht tidak turut

59

Djoko Soepadmo, 1996, Teknik Pembuatan Akta Seri A-1 Bagian Kedua, PT Bina

Ilmu, Surabaya, hal. 357-358

63

dimasukkan60

, dengan demikian notaris membuat surat keterangan waris hanya

berdasarkan kebiasaan notaris di negeri belanda. Hal ini dikarenakan Indonesia

menganut prinsip konkordasi maka notaris di Indonesia yang semula

berpendidikan di negara Belanda mengambil bentuk dan cara-cara yang dilakukan

oleh notaris di negara Belanda dalam hal caranya membuat surat keterangan

waris. Pembuatan surat keterangan waris di Belanda merupakan suatu kewajiban,

hal ini dapat dilihat dalam notariswet di Belanda : “het afgeven van verklaringen

van erfrecht valt onder de ambtsplicht van de notaris; buiten gegronde redenen

mag hij zijn dienst daartoe niet weirgen, zij is een akte in de zin van art. 42

Notariswet”. (Terjemahan oleh Suryatin Lijaya) : pemberian atau pembuatan

surat keterangan waris adalah merupakan kewajiban jabatan dari pada notaris;

tanpa berdasarkan alasan yang masuk akal ia tidak dapat mengesampikan

kewajibannya itu. Itu merupakan suatu akta dalam pengertian Pasal 42

Notariswet.

Surat keterangan waris yang selama ini yang dibuat oleh notaris

merupakan terjemahan dari Verklaring Van Erfrecht, jika kita membaca Kamus

Hukum Bahasa Belanda, maka akan ditemukan arti dari Verklaring Van Erfrecht.

Bahwa Verklaring atau verklarend mempunyai 2 (dua) arti yaitu61

:

1. menerangkan atau menjelaskan

2. menyatakan, mendeklarasikan atau menegaskan.

Verklaring dalam arti menerangkan merupakan arti secara umu, jadi hanya

merupakan pemberian keterangan dalam arti yang umum dan tidak mengikat

60

Tan Thong Kie, 2000, Studi Notariat Serba-Serbi Praktek Notaris, PT Ichtiar Baru Van

Hoeve, Jakarta, hal. 566. 61

Habib Adjie, op. cit, hal. 19.

64

secara hukum siapapun, baik yang memberi keterangan maupun yang menerima

keterangan. Sedangkan Verklaring dalam arti sebagai menyatakan berarti

penjelasan dalam arti yang khusus dan mengikat secara hukum bagi yang

menerima pernyataan, dan bagi mereka yang tidak menerima pernyataan tersebut

wajib untuk membuktikannya secara hukum.

65