BAB II

PEMBAHASAN

A. Kerangka Teori

1. Pengertian-pengertian umum

1. 1 Definisi instagram

Instagram adalah sebuah aplikasi untuk memotret, mengedit dan “menyebar” foto tersebut

ke komunitas pengguna instagram lainnya.1 Begitu pula dengan Instagram yang dapat

mengunggah foto dengan menggunakan jaringan internet, sehingga informasi yang disampaikan

dapat diterima dengan cepat. Oleh karena itulah Instagram berasal dari kata “instan-telegram”.2

Berdasarkan pengertian instagram dalam forum Frequently Asked Question (FAQ) dari situs

resmi instagram, menjelaskan bahwa Instagram is a fun and quirky way to share your life with

friends through a series of pictures.3 untuk dapat menggunakan apilaksi instagram maka

diperlikan sebuah akun dan menyetujui Terms and Conditions dari pihak instagram.

1. 2 Akun Instagram Sebagai Virtual Property

Virtual secara sederhana dapat didefinisikan sebagai:4 a. Existing or resulting in essence or

effect though not in actual fact, form, or name; berarti terdapat atau menghasilkan esensi atau

efek meskipun tidak dalam kenyataan, bentuk, atau nama; b. Existing in the mind, especially as a

product of the imagination. Used in literary criticism of a text; yang berarti adalah terdapat

dalam pikiran, terutama sebagai produk dari imajinasi. Digunakan dalam kritik dari teks. c.

Computer Science Created, simulated, or carried on by means of a computer or

computernetwork. Yang berarti ciptaan computer, disimulasi atau dijalankan oleh komputer atau

1 Jubilee Enterprise, Instagram untuk Fotografi Digital dan Bisnis Kreatif, Elex Media Komputindo, Jakarta,2014,

hal.,2. 2 Miliza Ghazali, Buat Duit Dengan Facebook dan Instagram : Panduan Menjana Pendapatan dengan Facebook

dan Instagram, Loc.Cit. Hal., 8. 3 Instagram, “FAQ”, https://www.instagram.com/about/faq/, diakses pada tanggal 18 September 2019 Pukul 01:33

WIB. 4 The Free Dictionary, https://www.thefreedictionary.com/virtual diambil 13 November 2019, pukul 21:44 WIB.

jaringan komputer. Property, dapat diartkan sebagai:5 a. Something owned; a possession; yang

berarti sesuatu yang dapat dimiliki atau suatu harta. b. A piece of real estate; yang berarti adalah

bagian dari harta. c. Something tangible or intangible to which its owner has legal title; yang

berarti sesuatu yang berwujud atau tidak berwujud yang pemiliknya memiliki kepastian hukum.

d. Possessions considered as a group; yang berarti bagian dari kelompok harta.

Menurut Joshua A. T. Fairfield, virtual property adalah sebuah code yang dibuat

menggunakan sistem komputer dan internet yang berada di dunia cyber, dibentuk sedemikian

rupa dan diperlakukan sama dengan benda-benda yang ada di dunia nyata.6 Fairfield juga

menjelaskan macam-macam virtual property seperti akun email, website, Uniform Resource

Locator (URL), Chat Room atau ruang obrolan virtual, akun bank, akun media online.7 Selain

itu, Dr. Richard A. Bartle mengatakan bahwa virtual property adalah benda-benda virtual,

karakter, mata uang virtual, virtual estate, akun dan hal-hal lainnya yang meliputi: perizinan,

keanggotaan, peta, dan lain sebagainya.8 Maka berdasarkan hal tersebut, sebuah akun media

sosial dalam hal ini Akun Instagram dapat dikategorikan sebagai Virtyal Property.

2. Selebgram

1.1 Definisi Selebgram

Selebgram atau selebriti instagram atau dalam istilah lain dapat dikenal dengan Celebrity

Endorser seperti yang didefinisikan oleh McCracken, dimana Celebrity endoser is defined as any

individual who enjoys public recocnitin and who uses this recognition on behalf of a consumer

5 The Free Dictionary, https://www.thefreedictionary.com/property, diambil pada 13 November 2019, Pukul 22:57

WIB 6 Joshua A. T. Fairfield, Virtual Property (Boston University Law Review) Vol.85- 1047), Boston University,

Boston, 2005, hlm. 148. 7 Ibid, hlm. 1056-1058. 8 Richard A Bartle, Pitfalls Of Virtual Property, The Termis Group, 2004, hal. 5-7.

good by appearing with it an advesriment.9 Yang artinya, selebgram merupakan orang-orang

yang menikmati pengakuan publik oleh sebagian besar kelompok orang tertentu dan mereka

memiliki keunikan yang berbeda yang terkadang menggunakan pengakuan itu atas nama

konsumen baik dengan tampil bersama dalam iklan. Sedangkan menurut Shimp, endorser adalah

pendukung iklan atau yang dikenal juga sebagai bintang iklan untuk mendukung suatu produk.10

dan selebriti adalah tokoh (aktor, penghibur atau atlet) yang dikenal karena prestasinya di dalam

bidang-bidang yang berbeda dari produk yang đidukungnya.11 menurutnya Selebriti dipandang

sebagai individu yang disenangi oleh masyarakat dan memiliki keunggulan atraktif yang

membedakannya dari individu lain. Shimp berpendapat bahwa celebrity endorser adalah

menggunakan artis sebagai bintang iklan di media-media, mulai dari media cetak, media sosial,

maupun media telivisi.12

Selain kegiatan promosi menggunakan jasa celebrity endorser atau selebgram juga dikenal

dengan istilah influencer. Menurut Shane Barker, dimana dia juga sebagai digital marketing

konsultan dimana menutnya perbedaan utama antara celebrity endorser atau selebgram dan

influencer ialah “One major difference between celebrities and influencers is that influencers are

content creators. In the case of celebrity endorsements, the brand or marketing agency comes up

with an idea and a storyline for promoting the product. The celebrity only plays their role and

contributes their influence to the campaign.”13 Yang berarti, perbedaan antara selebgram dengan

influencer yakni influencer dikatakan sebagai konten creator (pembuat konten) akan tetapi,

9 Grant David McCracken, Research Affiliate Grant David McCracken, Culture and Consumption II: Markets,

Meaning, and Brand Management Volume 2 Culture and consumption, Grant David McCracken,Op.,Cit.,hal.,97. 10 A, Shimp,Terence, Periklanan Promosi & Aspek Tambahan Komunikasi Pemasaran.Terpadu, Jilid I edisi 5,

Erlangga, Jakarta, 2003, hal., 459. 11 Ibid, hal., 460. 12 Ibid. 13 Shane Braker, “Why is Influencer Marketing Better than Celebrity Endorsements?”, 31 Januari 2017,

https://shanebarker.com/blog/influencer-marketing-celebrity-endorsements/, diambil pada 25 Juli 2019 Pukul 17:30

WIB.

berdasarkan hal tersebut juga dapat diartikan bahwa kedudukan antara celebrity endorser dan

influencer dapat disamakan.

1.2 Selebgram dalam hukum Indonesia

Selebgram atau selebriti instagram dapat di kategorikan sebagi suatu subjek hukum,

penulis berpendapat bahwa selebgram juga merupakan subjek hukum karena, R, Soeroso,

menyebutkan bahwa Subjek Hukum adalah sesuatu yang menurut hukum berhak/ berwenang

untuk melakukan perbuatan hukum atau siapa yang mempunyai hak dan cakap untuk bertindak

dalam hukum.14 Dia juga mendefinisikan bahwa subjek hukum adalah segala sesuatu yang

mempunyai hak dan kewajiban. R. Soeroso juga menyebutkan ada 2 macam pengertian orang

sebagai subjek hukum yakni Natuurlijk Person atau manusia dan Recht Person atau subjek

hukum dalam bentuk badan hukum. Maka selebgram dapat dikategorikan sebagai subjek hukum

karena selebgram termasuk Natuurlijk Person.15. Menurut Dyah Hapsari, Manusia adakah

pendukung hak dan kewajiban oleh karena itu, manusia adalah subjek hukum.16

Dari sisi perundang-undangan Pada dasarnya manusia mempunyai hak sejak dalam

kendungan (Pasal 2 KUH Perdata), namun tidak semua manusia mempunyai kewenangan dan

kecakapan untuk melakukan perbuatan hukum, orang yang dapat melakukan perbuatan hukum

adalah orang yang sudah dewasa (berumur 21 tahun atau sudah kawin), sedangkan orang-orang

yang tidak cakap melakukan perbuatan hukum adalah ; orang yang belum dewasa, orang yang

ditaruh dibawah pengampuan, seorang wanita yang bersuami (Pasal 1330 KUH Perdata). Akan

tetapi, apabila seorang selebgram melum memenuhi syarat kecakapan hukum agara dapat

14 14 R. Soeroso, Pengantar Ilmu Hukum. Cet. VII, Sinar Grafika, Jakarta. 2005, hal.,227-228. 15 Ibid. 16 Dyah Hapsari Prananingrum, Telaah Terhadap Esensi Subjek Hukum Manusia dan Badan Hukum, Refleksi

Hukum Jurnal Ilmu Hukum, Universitas Kristen Satyawacana, Vol 8 , No. 1, April 2014. Hal.,75.

dimintai pertanggung jawaban pidana , berdasarkan asas pada hukum pidana bahwa sanksi

pidana tidak dapat dialihkan.

Hal tersebut dapat dilihat pada pasal Pasal 55 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum

Pidana (KUHP) ditegaskan bahwa pelaku tindak pidana yang bisa dikenakan pidana adalah:

1. Mereka yang melakukan, yang menyuruh melakukan, dan yang turut serta melakukan

perbuatan;

2. Mereka yang dengan memberi atau menjanjikan sesuatu, dengan menyalahgunakan

kekuasaan atau martabat, dengan kekerasan, ancaman atau penyesatan, atau dengan

memberi kesempatan, sarana atau keterangan, sengaja menganjurkan orang lain supaya

melakukan perbuatan.

Pada dasarnya setiap manusia atau Natuurlijk Person memiliki kecakapan kecuali undang-

undang menyatakan lain. Kewenangan subjek hukum sangat terkait dengan kewenangan yang

dimiliki-nya berdasarkan peraturan yang ada. Masalah kecakapan dan kewenangan hukum

sangat terkait dengan sah tidaknya perbuatan hukum yang dilakukan subjek hukum tersebut.17

Dengan demikian seebgram sebagai manusia atau Natuurlijk Perso dapat dikategorikan sebagai

subjek hukum.

3. Endorsement

1.1 Definisi Endorsement

Endorsement berdasarkan KBBI yakni pengesahan, dukungan18, endorsement menurut

kamus oxford yakni the issue of full independence received overwhelming endorsement’

‘cheques requiring endorsement’ [count noun] ‘the package was regarded as an endorsement of

the government's reform programme’ ‘the entertainer made millions from Pepsi endorsements’

17 Dyah Hapsari Prananingrum, Telaah Terhadap Esensi Subjek Hukum Manusia dan Badan Hukum, Refleksi

Hukum Jurnal Ilmu Hukum, Universitas Kristen Satyawacana, Vol 8 , No. 1, April 2014. Hal.,76. 18 http://www.kamuskbbi.id/inggris/indonesia. diambil pada 9 September 2019 pukul 02:42 WIB.

Endorsement adalah suatu hubungan timbal-balik, dan bisa menjadi promosi yang

menguntungkan baik segi sang artis, maupun bagi produsen.19 Istilah “endorse” umum

digunakan masyarakat dalam menggambarkan aktivitas promosi produk yang dilakukan oleh

sosok terkenal dan berpengaruh seperti artis atau selebgram di media sosial, khususnya

Instagram.20

2. Produk Endorsement

2.1 Definisi produk

Produk adalah sesuatu yang dapat ditawarkan ke pasar untuk diperlihatkan, dipakai,

dimiliki atau dikonsumsukan.21 Definisi produk menurut Kolter yang dikutip M. Ananf

Firmansya dalam buikunya yakni produk merupakan segala sesuatu yang ditawarkan , dimiliki,

digunakan ataupun dikonsumsi sehingga mampu memuaskan keinginan dan kebutuhan termasuk

di dalamnya berupa fisik , tempat. Orang, jasa, gagasan, serta organisasi.22 Menurut H. Djasalim

Saladin, produk dapat diartikan ke dalam 3 pengertian yaitu:23

1. Dalam pengertian yang sempit, produk merupakan sekumpulan sifat fisik dan kimia

yang berwujud dan dihimpun dalam sebuah bentuk serupa dan telah dikenal.

2. Dalam pengertian yang luas, produk merupakan sekelompok sifat yang berwujud

maupun tidak berwujud yang di dalamnya memuat harga, warna, kemasan, prestice

pengencer, prestis pabrik, serta pelayanan yang diberikan oleh produsen dan pengencer

kepada konsumen atas apa yang diinginkannya.

19 David Ellefson, Making music your Bussines Panduan Memasuki Bisnis Musik, Gramedia Pustaka, Jakarta, 2003,

hal.,163. 20 https://www.labana.id/wp-content/uploads/2018/03/The-State-of-Influencer-Marketing-2018-in-Indonesia-Kupas-

Tuntas-Tren-Pemasaran-Endorse.pdf diambil 9 September 2019 Pukul 3:08 WIB 21 M. Anang Firmansyah, Pemasaran Produk adna Merek; Planning dan Strategy, Qiara Media,Pasuruan-Jawa

timur, 2019, hal., 1 22 Ibid, hal., 3 23 Ibid, hal., 3-4

3. Dalam pengertian secara umum , produk dapat diartikan secara ringkas sebagai setiap

hal yang mampu memenuhi dan juga memuaskan kebutuhan atau pun keinginan

manusia, baik memiliki wujud (tangible) maupun tidak berwujud (intangible)

2.2 Legalitas Produk

2.2.1 Perizinan

Legalitas suatu produk dapat dilihat dari perizinananya. Perizinan adalah pemberian

legalitas kepada seseorang atau pelaku usaha/kegiatan tertentu, baik dalam bentuk izin maupun

tanda daftar usaha. Izin ialah salah satu instrument yang paling banyak digunakan dalam hukum

administrasi, untuk mengemudikan tingkah laku para warga.24 Selain itu izin juga dapat diartikan

sebagai dispensasi atau pelepasan/pembebasan dari suatu larangan. Terdapat juga pengertian izin

dalam arti sempit maupun luas:25

a. Izin dalam arti luas yaitu semua yang menimbulkan akibat kurang lebih sama, yakni

bahwa dalam bentuk tertentu diberi perkenaan untuk melakukan sesuatu yang mesti

dilarang.

b. Izin dalam arti sempit yaitu suatu tindakan dilarang, terkecuali diperkenankan, dengan

tujuan agar ketentuan-ketentuan yang disangkutkan dengan perkenaan dapat dengan teliti

diberikan batas-batas tertentu bagi tiap kasus.

Berdasarkan pertaturan BOPM (Badan Pengawas Obat dan Makanan) mendefinisikan izin

edar. Izin Edar adalah izin untuk Obat dan Makanan yang diproduksi oleh produsen dan/atau

diimpor oleh importir Obat dan Makanan yang akan diedarkan di wilayah Negara Republik

Indonesia berdasarkan penilaian terhadap keamanan, mutu, dan kemanfaatan Selain itu, dalam

Peraturan Badan Pengawas Obat Dan Makanan Nomor 26 Tahun 2018 Tentang Pelayanan

24 Philipus M. Hadjon, Pengantar Hukum Perizinan, Surabaya: Yuridika, 1993, hlm.2 25 Ibid., hlm. 2-3.

Perizinan Berusaha Terintegrasi Secara Elektronik Sektor Obat Dan Makanan pada Pasal 3 ayat

(1) Jenis perizinan sektor Obat dan Makanan terdiri atas permohonan:

a. Izin Edar Obat;

b. Izin Edar Obat Tradisional;

c. Izin Edar Suplemen Kesehatan;

d. Izin Edar Kosmetik;

e. Izin Edar Pangan Olahan;

f. Sertifikat Cara Pembuatan Obat yang Baik;

g. sertifikat Cara Distribusi Obat yang Baik;

h. Surat Keterangan Ekspor Obat/Certificate of Pharmaceutical Product (CPP);

i. Analisa Hasil Pengawasan (AHP) Narkotika, Psikotropika, dan Prekursor Farmasi;

j. sertifikat Cara Pembuatan Obat Tradisional yang Baik;

k. sertifikat Cara Pembuatan Kosmetik yang Baik;

l. Surat Keterangan Ekspor Obat Tradisional, Suplemen Kesehatan dan Kosmetik;

m. sertifikat Cara Produksi Pangan Olahan yang Baik;

n. Surat Keterangan Ekspor pangan dan kemasan pangan; dan

o. Surat Keterangan Impor Obat dan Makanan

2.2.2 Legalitas produk berdasar BPOM

Badan pengawas obat dan makan ( BPOM) adalah sebuah lembaga di Indonesia yang

bertugas mengawasi peredaran obatobatan dan makan di Indonesia. Sistem pengawasan obat dan

makanan ( Sis POM ) yang efektif dan efesien yang mampu mendeteksi, mencegah dan

mengawasi produk-produk dnegan tujuan untuk melindungi keamanan, keselamatan dan

kesehatan konsumenya baik didalam maupun diluar negeri. Untuk itu telah dibentuk badan POM

yang memiliki jaringan nasional dan internasional serta kewenagan penegakan hukum dan

memiliki kredibilitas profesional yang tinggi. Menurut peraturan kepala badan pengawas obat

dan makanan RI nomor HK.00.05.1.23.3516 tentang edar produk obat, obat tradisional,

kosmetik, suplemen dan makanan. Dalam setiap kemasan makanan, obat-obatan dan kosmetik

ditemukan nomor izin edar BPOM. BPOM adalah badan resmi yang dibentuk oleh pemerintah

untuk mengawasi peredaran produk obat dan makanan, termasuk kosmetik di wilayah Indonesia.

BPOM berwenang memberikan atau menarik izin produksi terhadap suatu produk berdasarkan

hasil survei, penelitian dan pengujian terhadap suatu produk. Di Indonesia, setiap produk obat,

makanan, dan kosmetik yang diproduksi dan diedarkan di masyarakat harus memiliki izin

produksi dan izin edar dari BPOM. Peraturan Kepala Badan Pengawas Obat dan Makanan

Republik Indonesia Nomor 12 Tahun 2015 Tentang Pengawasan Pemasukan Obat dan Makanan

Ke Dalam Wilayah Indonesia Pasal 1 Angka (14), izin edar adalah bentuk persetujuan

pendaftaran obat dan makanan yang diberikan oleh Kepala Badan untuk dapat diedarkan di

wilayah Indonesia. Hampir sama dengan yang tercantum dalam Peraturan Kepala Badan

Pengawas Obat dan Makanan Republik Indonesia Nomor HK.00.05.1.23.3516 Tentang Izin Edar

Produk Obat, Obat Tradisional, Kosmetik, Suplemen Makanan dan Makanan yang bersumber,

Mengandung, Dari Bahan Tertentu dan atau Mengandung Alkohol Pasal 1 Angka (1), izin edar

adalah bentuk persetujuan registrasi bagi produk obat, obat tradisional, kosmetik, suplemen

makanan, dan makanan yang dikeluarkan oleh Badan Pengawas Obat dan Makanan Republik

Indonesia agar produk tersebut secara sah dapat diedarkan di wilayah Indonesia. Dengan adanya

Izin Edar dari BPOM maka produsen tidak dapat seenaknya memproduksi sesuatu, apalagi yang

mengadung bahan berbahaya yang dapat berpengaruh terhadap kesehatan tubuh. Serangkaian

proses panjang yang biasanya disebut proses registrasi produk harus dilalui untuk mendapatkan

nomor izin edar BPOM. kandungan bahan tersebut aman atau tidak, lolos uji dan sebagainya.

Jika sudah keluar nomor registrasinya akan diberi barcode.26

2.2.3 Kelayakan produk berdasar izin edar

Dalam pasal 20 ayat 1 UU No. 7 1996 menyebutkan Setiap orang yang memproduksi

pangan untuk diperdagangkan wajib menyelenggarakan sistem jaminan mutu, sesuai dengan

jenis pangan yang diproduksi. Selain pada sector pangan, permerintah junga mengeluarkan

aturan yang berisi keamanan untuk kosmetik yakni pada Peraturan yang di keluarkan oleh

Menteri Kesehatan Republik Indonesia No. 1176/MenKes/PER/VIII2010 tentang Notifiksai

Kosmetika passal 2, setiap kosmetika yang beredar wajib memenuhi standar dan/atau persyarat

mutu keamanan dan kemanfaatan sesuai ketentuan peraturan perundang – undangan27 Menurut

Ondri Dwi Sampurno, Deputi Bidang Pengawasan Obat Tradisional, Kosmetika dan Produk

Komplemen BPOM, ada dua jenis kosmetik ilegal, yaitu kosmetik tanpa izin edar (TIE) dan

kosmetik palsu. Kosmetik yang tergolong kosmetik TIE adalah yang tidak memiliki nomor

notifikasi dari BPOM. Sedangkan kosmetik palsu adalah kosmetik yang dibuat dengan tidak

memenuhi kaidah cara pembuatan kosmetik yang baik (CPKB) dan menggunakan bahan-bahan

yang tidak seharusnya digunakan.28 Penggunaan produk tanpa ijin edar telah melanggar

ketenyuan hak-hak konsumen berdasar pasal 4 Undang-Undang No 8 tahun 1999 tentang

perlindungan konsumen yaitu, ha katas kenyamanan, keamanan, dan keselamatan dalam

mengkonsumsi barang dan/atau jasa dan hak untuk mendapat informasi yang benar, jelas dan

jujur mengenai kondisi dan jaminann barang dan/atau jasa.

26 Priscilla Stevany, Perlindungan Hukum Bagi Konsumen Terhadap Peredaran Produk Kosmetik Berbahaya Yang

Mencantumkan Nomor Izin Edar Badan Pengawas Obat Dan Makanan Palsu (Studi Pada : Bpom Medan), Skripsi,

Universitas Sumatera Utara, di ambil di http://repository.usu.ac.id pada Minggu, 8 September 2019 pukul 21:38

WIB 27 Pasal 2 Peraturan Menteri Kesehatan Republik Indonesia No. 1176/MENKES/VIII/2010 tentang Notifikasi

Kosmetika. 28https://www.femina.co.id/trending-topic/ini-beda-kosmetik-ilegal-dan-kosmetik-palsu-janganterjebak-. Diakses

hari selasa, tanggl 9 September 2019 Pukul 00:00 Wib.

3. Pelaku Usaha

5.1 Definisi pelaku usaha

Produsen sering diartikan sebagai pengusaha yang menghasilkan barang dan jasa. Dalam

pengertian ini termasuk di dalamnya pembuat, grosir, leveransir, dan pengecer profesional, yaitu

setiap orang/badan yang ikut serta dalam penyediaan barang dan jasa hingga sampai ke tangan

konsumen.29Definisi pelaku usaha berdasarkan pasal 1 ayat 3 UU No. 8 Tahun 1999 tentang

Perlindungan konsumen yakni “pelaku usaha adalah setiap perseorangan atau badan usaha, baik

yang berbentuk badan hukum maupun bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan

atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum Negara Republik Indonesia, baik sendiri maupun

bersama-sama melalui perjanjian penyelenggaraan kegiatan usaha dalam berbagai bidang

ekonomi”

5.2 Pelaku usaha Periklanan

Pelaku usaha periklanan merupakan perusahaan yang menjual jasa periklanan untuk

barang dan/atau jasa. Pelaku usaha dapat menggunakan jasa pelaku usaha periklanan dalam hal

pembuatan iklan suatu barang yang diproduksi pelaku usaha dan pelaku usaha periklanan akan

membuat iklan sesuai permintaan dari pelaku usaha yang akan ditayangkan pada media

periklanan. Pelaku usaha periklanan hanya memberikan ide-ide kreatif dan waktu penayangan

yang tepat bagi iklan tersebut, sedangkan keputusan tetap berada di tangan pelaku usaha.30

Kewajiban pelaku usaha periklanan diatur dalam Pasal 17 ayat (1) UUPK :

a. Mengelabui konsumen mengenai kualitas, kuantitas, bahan,keguaan dan harga brang

dan/atau tariff jasa serta ketepatan waktu penerimaan barang dan/atau jasa;

29 Harry Duintjer Tebbens, 1980, International Product Liability, Sijthoff & Noordhaff International Publishers,

Netherland, hlm. 4. 30 F. Indra Santoso A, Tinjauan Yuridis Terhadap Tanggung Jawab Pelaku Usaha Dikaitkan Dengan Iklan-Iklan

Yang Menyesatkan Konsumen, Tesis, Universitas Indonesia, Jakarta, Juni 2010, hal.,41.

b. Mengelabui jaminan/garansi terhadap barang dan/atau jasa;

c. Memuat informasi yang keliru, salah, atau tidak tepat mengenai barang dan/atau jasa;

d. Tidak memuat informasi mengenai risiko pemakaian barang dan/atau jasa;

e. Mengeksploitasi kejadian dan/atau seseorang tanpa seizin yang berwenang atau

persetujuan yang bersangkutan;

f. Melanggar etika dan/atau ketentuan peraturan perundang-undangan mengenai

periklanan”.

5.2.1 Selebgram sebagai pelaku usaha periklanan

Iklan dalam hukum positif Indonesia diatur secara sporadis dalam berbagai regulasi –

regulasi, diantaranya Undang – Undang Nomor 8 Tahun 1999 Tentang Perlindungan Konsumen,

Undang – Undang Nomor 32 Tahun 2002 Tentang Penyiaran, Peraturan Pemerintah Nomor 69

Tahun 1999 Tentang Label dan Iklan Pangan. Khusus dalam hal pertanggungjawaban pelaku

usaha periklanan dalam memberikan informasi yang lengkap dan benar secara garis besar diatur

dalam Undang – Undang Nomor 8 Tahun 1999 Tentang Perlindungan Konsumen (yang

selanjutnya disingkat dengan UUPK), khusunya dalam Pasal 20 yang menyatakan bahwa

“pelaku usaha periklanan bertanggungjawab atas iklan yang diproduksi dan segala akibat yang

ditimbulkan oleh iklan tersebut”.

Merujuk pada ketentuan tersebut belum jelas siapa yang dimaksud dengan pelaku usaha

periklanan tersebut, lebih lanjut dalam penjelasan Pasal ini juga hanya dirumuskan frase cukup

jelas. Menurut A.Z Nasution, meskipun dalam Undang – undang tidak di jelaskan tentang siapa

pelaku usah periklanan itu, namun bila berpedoman pada Tata Krama dan Tata Cara Periklanan

Indonesia maka yang dimaksud dengan pelaku usaha periklanan itu adalah mereka yang terdiri

dari pengiklan, biro iklan, dan media periklanan.31 Pada tataran hukum di Indonesia yakni pada

Undang Nomor 8 Tahun 1999 tentang Perlindungan Konsumen tidak dijelaskan secara jelas

siapa yang dimaksud dengan pelaku usaha periklanan, hanya saja pada pasal 20 disebutkan

bahwa pelaku usaha periklanan bertanggung jawab atas iklan yang di produksi dan segala akibat

yang ditimbulkan oleh iklan tersebut. Selain itu berdasarkan EPI (Etika Pewira Indonesia)

disebutkan bahwa “Penganjur (endorser); ialah tokoh ataupun orang biasa yang ditampilkan

dalam sesuatu pesan periklanan untuk mengajak orang lain menggunakan atau mengkonsumsi

sesuatu produk yang diiklankan tersebut, tanpa mengesankan bahwa dia sendiri pernah

menggunakan atau mengkonsumsi produk terkait.”32 Dengan cara tersebut, seorang selebgram

dapat menawarkan jasanya dengan mengendorse. Selain itu, selebgram juga menawarkan jasa

paid promote. paid promote lebih bersifat ‘mempromosikan’ Contohnya, usaha X ingin

selebgram Y untuk mempromosikan akun X. Yang dilakukan Y adalah mengajak para

followersnya untuk follow akun usaha Y sekaligus membeli produk-produknya. Hal ini bisa

dilakukan lewat post foto di Instagram maupun story Instagram.33

4. Iklan

6.1 Definisi periklan

31 Anak Agung Sagung Ngurah Indradewi, 2014, Tanggung Jawab Yuridis Media Penyiar Iklan, Udayana

University Press, Denpasar, hal.167. 32 Dewan Periklan Indonesia, Etika Periwara Indonesia, Hal.,53. 33 Mary Angeline,” Dari Manakah Sumber Penghasilan Para Selebgram?”, Zalora, 2017,

https://thread.zalora.co.id/dari-mana-selebgram-mendapatkan-uang-26224f5d5a82, diambil pada 25 September

2019, Pukul 14:47 WIB

Iklan adalah bagian dari bauran promosi (promotion mix) dan bauran promosi adalah

bagian dari bauran pemasaran (marketing mix). Secara sederhana iklan didefinisikan sebagai

pesan yang menawarkan suatu produk yang ditujukan kepada masyarakat lewat suatu media.

Sedangkan periklanan (advertising) adalah segala biaya yang harus dikeluarkan sponsor untuk

melakukan presentasi dan promosi nonpribadi dalam bentuk gagasan, barang atau jasa34

Periklanan merupakan pesan-pesan penjualan yang paling persuasive yang diarahkan

kepada calon pembeli yang paling potensial atas produk barang atau jasa tertentu dengan biaya

yang semurah-murahnya35 Sedangkan iklan adalah promosi barang, jasa, perusahaan, dan ide

yang harus dibayar oleh sponsor36 Periklanan adalah bentuk komunikasi tidak langsung, yang

didasari pada informasi tentang keunggulan atau keuntungan suatu produk yang disusun

sedemikian rupa sehingga menimbulkan rasa menyenangkan yang akan mengubah pikiran

seseorang untuk melakukan pembelian37 Tindakan promosi yang dilakukan dengan endorse

selebgram tersebut beragam. Ada yang memang hanya menjalankan promosi, informasi produk

datag dari pengiklan itu sendiri dan selebgram hanya bertugas untuk mempromosikan di akun

pribadinya. Namun selebgram dapat pula melakukan iklan suatu produk dikarenaan pengiklan

hanya memberikan produk tersebut. Hal tersebut sangat tergantung terhadap kesepakatan kedua

belah pihak dan hal tersebut pula membawa konsekuensi tersendiri apabila terdapat materi iklan

yang menyimpang dari aturan apabila terdapat kerugian terhadap konsumen maka pihak yang

bertanggung jawab juga berbeda.

6.2 Fungsi periklan

34 Gary Amstrong, & Kotler Philip,. 2002. Dasar-dasar Pemasaran. Jilid 1, Alih Bahasa Alexander Sindoro dan

Benyamin Molan. Jakarta: Penerbit Prenhalindo. 35 Frank Jefkins, Periklanan,Jakarta: Erlangga, 1997,hal.,5. 36 Wahyu Supriyanto, Teknologi Informasi Perpustakaan, Kanisius, Yogyakarta, 2008, hal.,19. 37 Tjiptono, Fandy, Service Management Mewujudkan Layanan Prima, Edisi 2. Yogyakarta, 2011

Secara umum, periklanan dihargai karena dikelan sebagai pelaksana beragam fungsi

komunikasi yang penting bagi perusahaan bisnis dan organisasi lainnya, antara lain:38

1. Informing (memberi informasi)

Periklanan membuat konsumen sadar (aware) akan merek-merek baru, mendidik

mereka tentang berbagai fitur dan manfaat merek, serta memfasilitasi penciptaan merek yang

positif. Karena merupakan suatu bentuk komunikasi yang efekti, kemampuan menjangkau

khalayak luas dengan biaya per kontak yang relatif rendah, periklanan memfasilitasi pengenalan

(introduction) merek-merek baru, meningkatkan jumlah permintaan terhadap merek-merek yang

telah ada, dan meningkatkan puncak kesadaran dalam benak konsumen (TOMA-top of mind

awareness) untuk merek-merek yang sudah ada dalam kategori produk yang matang. Periklanan

menampilkan peran informasi bernilai lainnya baik untuk merek yang diiklankan maupun

konsumennya dengan mengajarkan manfaat-manfaat baru dengan merek-merek yang telah ada.

2. Persuading (Persuasi)

Iklan yang efektif akan mampu mempersuasi (membujuk) pelanggan untuk mencoba

produk dan jasa yang diiklankan. Terkadang persuasi berbentuk mempengaruhi permintaan

primer, yakni menciptakan permintaan bagi keseluruhan kategori produk. Lebih sering iklan

berupaya mambangun permintaan sekunder, yakni pernintaan bagi merek-merek perusahaan

yang spesifik.

3. Reminding

Iklan menjaga agar merek perusahaan tetap segar dalam ingatan konsumen. Periklanan

yang efektif juga meningkatkan minat konsumen terhadap merek yang sudah ada dan pembelian

sebuah merek yang mungkin tidak akan dipilihnya. Periklanan lebih jauh, didemonstrasikan

38 A, Shimp,Terence, Periklanan Promosi & Aspek Tambahan Komunikasi Pemasaran.Terpadu, Jilid I edisi 5,

Erlangga, Jakarta, 2003, hal., 357

untuk mempengaruhi pengalihan merek (brand swictching) dengan mengingatkan para

konsumen yang akhir-akhir ini belum membeli suatu merek yang tersedia dan mengandung

atribut-atribut yang menguntungkan.

4. Adding Value

Terdapat tiga cara mendasar dimana perusahaan bisa member nilai tambah bagi

penawaran-penawaran mereka : inovasi, penyempurnaan kualitas, atau mengubah persepsi

konsumen. Ketiga komponen nilai-tambah tersebut benar-benar independen. Inovasi tanpa

kualitas adalah semata-mata hal yang baru. Persepsi konsumen tanpa kualiatas dan/atau inovasi

adalah semata-mata reklame yang berlebihan. Dan keduanya, inovasi dan kualitas, jika tidak

diterjemahkan ke dalam persepsi-persepsi konsumen, seperti suara pohon terkenal yang tumbang

dihutan yang kosong. Periklanan memberi nilai tambah pada merek dengan mempengaruhi

persepsi konsumen. Periklanan yang efektif menyebabkan merek dipandang sebagai lebih

elegan, lebih bergaya, lebih bergengsi, dan bisa lebih unggul dari tawaran pesaing

5. Bantuan untuk upaya lain perusahaan

Peran lain dalam periklanan adalah membantu perwakilan penjualan. Iklan mengawali

proses penjualan produk-produk perusahaan dan memberikan pendahuluan yang bernilai bagi

wiraniaga sebelum melakukan kontak personal dengan para pelanggan yang prospektif. Upaya,

waktu, dan biaya periklanan dapat dihemat karena lebih sedikit waktu yang diperlukan untuk

member informasi kepada prosperk tentang keistimewaan dan keuntungan produk. Terlebih lagi,

iklan melegitimasi atau membuat apa yang dinyatakan (klaim) oleh perwakilan penjualan

menjadi lebih kredibel (lebih dapat dipercaya).

6.3 Pihak dalam periklanan

Merupakan keseluruhan proses yang meliputi penyiapan, perencanaan, pelaksanaan, dan

pengawasan penyampaian iklan.39 Berdasarkan EPI, pihak-pihak dalam periklanan adalah:40

1. Pengiklan; ialah pemrakarsa, penyandang dana, dan pengguna jasa periklanan.

2. Perusahaan Periklanan; ialah suatu organisasi usaha yang memiliki keahlian untuk

merancang, mengkoordinasi, mengelola, dan atau memajukan merek, pesan, dan

atau media komunikasi pemasaran untuk dan atas nama pengiklan dengan

memperoleh imbalan atas layanannya tersebut.

3. Media; ialah sarana komunikasi untuk menyampaikan pesan periklanan kepada

konsumen atau khalayak sasaran.

4. Khalayak; ialah orang atau kelompok orang yang menerima pesan periklanan dari

sesuatu media.

5. Lembaga Penegak Etika; ialah organisasi independen dan nirpamong yang bertugas

dan berwenang untuk menegakkan etika periklanan, dan bernaung di bawah Dewan

Periklanan Indonesia atau asosiasi pengemban EPI.

6.4 Jenis-Jenis Iklan

Iklan sendiri adalah setiap bentuk komunikasi nonpersonal menegenai suatu organisasi,

produk, jasam atau ide yang dibayar oleh suatu sponsor yang diketahui.41 Pada pasal 1 UUPK

juga tidak didefinisikan iklan atau penyebarluasaan informasi suatu baran dan/atau jasa untuk

menarik minat beli konsumen terhadap barang dan/atau jasa yang akan sedang diperdagangkan.42

Menurut Etika Pewira Indonesia yang disebut juga EPI, iklan terbagi atas 3 kategori yakni, iklan

korporat,iklan layanan masyarakat, dan iklan promo program. Dewasa ini kita juga mengenal

39Kasali, Rhenal,. 1993. Manajemen Periklanan. Bandung PT Citra Aditya Bakti. 40 Dewan Pewira Indonesia, Etika Pewira Indonesia, hal.,14 41 Morrisan,Priklanan: Komunikasi Pemasaran Terpadu, Kencana, Jakarta, 2007. 42 Ibid

istilah iklan testimoni. Dalam pengaturan EPI, iklan testimoni diartikan sebagai pernyataan

seseorang tentang pengalaman oleh seorang tokoh atapun orang biasa yang pernah mengunakan

atau mengkonsumsi produk tersebut.43 EPI, memberikan atauran terkait pemberian testimony

dari seseorang, yakni:44

1) Pemberian kesaksian hanya dapat dilakukan atas nama perorangan, bukan mewakili

lembaga, kelompok, golongan atau masyarakat luasa;

2) Kesaksian konsumen harus merupakan kejadian yang benar-benar dialami, tanpa

maksud melebih-lebihkannya;

3) Untuk produk-produk yang hanya dapat memberi manfaat atau bukti kepada

konsumennya dengan penggunaan yang teratur dan atau dalam jangka waktu tertentu,

maka pengalaman sebagaimana dimaksud dalam butir 2 diatas juga harus telah

memenuhi syarat-syarat ketentuan jangkwa waktu tersebut;

4) Kesaksian konsumen harus dapat dibuktikan dengan pernyataan tertulis yang ditanda

tangani oleh konsumen tersebut;

5) Identitas dan alamat pemberi kesaksian jika diminta oleh lembaga pengrrak etika, harus

dapat diberika secara lengkap. Pemberi kesaksian pun harus bisa dihubungi pada hari

dan jam kantor biasa.

B. Teori-Teori

1. Teori Hubungan Hukum

43 Dewan Periklanan Indonesia, Etika Pewira Indonesia, 2007, Hal., 52. 44 Ibid, Hal., 23

Hubungan hukum menurut Sudikno Mertokusumo hubungan hukum terdiri dari ikatan-

ikatan antara individu san masyarakat dan antar individu itu sendiri.45 Menurut Soeroso, Pada

prinsipnya hukum mengatur hubungan antara orang satu dengan yang lainnya. Semua hubungan

dalam masyarakat tidak mungkin di lepaskan dari hukum. Oleh karena itu Hubungan hukum

ialah hubungan antara dua atau lebih subyek hukum. Dalam hubungan hukum ini hak dan

kewajiban pihak yang satu berhadapan dengan hak dan kewajiban yang lain.46 Menurut Ishaq,

Hubungan hukum adalah setiap hubungan yang terjadi antara dua subyek hukum atau lebih di

mana hak dan kewajiban di satu pihak berhadapan dengan hak dan kewajiban di pihak lain.47

Berdasarkan definisi tersebut, pada dasarnya hukum memiliki dua segi, yaitu segi

kekuasaan/kewenangan atau hak (bevoegheid) dan segi kewajiban (plicht). Hak dan kewajiban

ini timbul akibat adanya suatu peristiwa yang diatur oleh hukum seperti perikatan (verbintenis),

yang timbul akibat adanya suatu perjanjian (overeenkomst).48

1.1 Teori Perikatan sebagai Hubungan Hukum

Letak hukum perikatan dalam sistematika KUHPerdata dapat ditemukan dalam Buku III

KUH Perdata.49 Perikatan terjemahan dari istilah dalam bahasa Belanda verbintenis. Perikatan

artinya hal yang mengikat antara orang yang satu dan orang yang lain. Untuk istilah “hukum

perikatan” ini, dalam istilah hukum Belanda disebut dengan “verbintenis.” Istilah lain dalam

bahasa Indonesia adalah “hukum perhutangan.” Hukum perikatan ini sebenarnya dimaksudkan

seluruh perikatan yang terdapat dalam buku ke-3 di KUHPerdata Indonesia. Perikatan

merupakan hubungan hukum antara dua pihak, berdasarkan mana pihak yang satu berhak

menuntut dari pihak yang lain, dan pihak yang lain berkewajiban memenuhi tuntutan itu. Apabila

45 Sudikno Merokusumo, Mengenal Hukum Suatu Pengantar,Liberty, Yogyakarta, 2007, hal.,40. 46 R. Soeroso, Pengantar Ilmu Hukum. Cet. VII, Sinar Grafika, Jakarta. 2005, hal., 269. 47 Ishaq, Dasar-Dasar Ilmu Hukum. Cet. I. Sinar Grafika, Jakarta, 2008, hal., 84. 48 R.Soeroso,Loc.cit. 49 Dyah Hapsari dan Christina Tri Budhiyanti, Hukum Kontrak, Griya Media, Salatiga, 2018, hal.,32.

di masingmasing pihak hanya ada satu orang, sedangkan sesuatu yang dapat dituntut hanya

berupa suatu hal, dan penuntutan ini dapat dilakukan seketika, maka perikatan ini merupakan

bentuk yang paling sederhana.50

Dalam buku III BW tentang perikatan (Verbintenis) tidak memberikan definisi tentang apa

yang dimaksud dengan perikatan itu. Namun justru diawali dengan pasal 1233 BW mengenai

sumber-sumber perikatan yaitu kontrak atau perjanjian dan undang-undang. Dengan demikian,

kontrak atau perjanjian merupakan salah satu dari dua dasar hukum yang ada selain dari undang-

undang yang dapat menimbulkan perikatan.51

Menurut Sri Harini Dwiyatmi, Hukum perikatan memiliki sifat sebagai hukum pelengkap.

Artinya, apabila ada pihak yang mengatur sendiri atas perikatan yang dibuatnya maka itu

menjadi hukum bagi pihak-pihak yang membuatnya dan aturan dalam buku ketiga tentang

perikatan KUH Perdata bias disampingi atau tidak digunakan. Tetapi bila pihak tidak membuat

aturannya sendiri, maka buku ketiga ini berlaku sebagai hukum. 52

Dalam perikatan terdapat subjek. Subjek dari perikatan adalah dua individu atau lebih baik

pribadi maupun badan hukum. Dalam perikatan maupun kontrak dikenal mngenai prestasi.

Prestasi diatur dalam pasal 1234 KUHPerdata. Prestasi merupakan kewajiban yang berupa

memberikan sesuatu, berbuat sesuatu, dan tidak berbuat sesuatu.53

Dalam perikatan ada hal yang mengikat, yakni peristiwa hukum. Peristiwa hukum tersebut

menciptakan hubungan hukum antara pihak yang satu dan pihak yang lain. Dalam hubungan

hukum tersebut, setiap pihak memiliki hak dan kewajiban timbal balik. Pihak yang satu

50 Subekti, Hukum Perjanjian, Intermasa, Jakarta, 2005, hlm. 23. . 51 Agus Yudha Hernoko, Hukum Perjanjian, Prenada Media, Jakarta, 2019, hal., 19. 52 Sri Harini Dwiyatmi, Pengantar Hukum Indonesia, Sinar Grifika, Bogor, 2013, hal., 60. 53 Dyah Hapasari dan Christina Tri Budhiyanti, Op.,cit hal.,12

mempunyai hak untuk menuntut sesuatu terhadap pihak lainnya dan pihak lain itu wajib

memenuhi tuntutan itu, juga sebaliknya. .

1.2 Unsur-Unsur Perikatan

Terdapat empat unsur perikatan yakni:54

1. Hubungan hukum, artinya perikatan yang dimaksud disini adalah bentuk hubungan

hukum yang menimbulkan akibat hukum;

2. Bersifat harta kekayaan, artinya sesuai dengan tempat pengaturan perikatan di Buku

III BW yang termasuk di dalam sistematika HukumHarta Kekayaan (vermogens

recht), maka hubungan hukum yang terjalin antara para pihak tersebut berorientasi

pada harta kekayaan.;

3. Para pihak, dalam hubungan hukum tersebut melibatkan pihak-pihak sebagai subjek

hukum.

4. Prestasi, artinya dalam hubungan hukum tersebut melahirkan kewajiban-kewajiban

(prestasi) kepada para pihaknya (prestasi-kontra-prestasi), yang pada kondisi tertentu

dapat dipaksakan pemenuhannya, bahkan apabila diperlukan menggunakan alat

Negara.

2. Teori Perbuatan Melawan Hukum

2.1 Definisi perbuatan hukum

Perbuatan hukum adalah perbuatan subjek hukum yang ditunjukkan untuk menimbulkan

akibat hukum yang sengaja dikehendaki oleh subjek hukum.55 Pada asasnya akibat hukum ini

ditentukan juga oleh hukum. Unsur-unsur perbuatan hukum ini ditentukan juga oleh kenyataan

54 Agus Yudha Hernoko, Loc.cit. 55 Sudikno Merokusumo, Mengenal Hukum Suatu Pengantar,Op.,Cit.,hal.,51.

kehendak yang sengaja ditunjukan untuk menimbulkan akibat hukum.56 Perbuatan hukum dapat

bersifat aktif maupun pasif. Perbuatan hukum dapat dibagi menjadi perbuatan hukum sepihak

dan perbuatan hukum ganda. Perbuatan hukum sepihak hanya memerlukan kehendak dan

pernyataan kehendak untuk menimbulkan akibat hukum dari suatu subjek hukumsaja. Contoh

perbuatan hukum sepuhak misalnya penerimaan atau penolakan wasiat (pasal 1048, 1057 BW).57

Sedangkan perbuatan hukum ganda memerlukan kehendak dan pernyataan kehendak dari

sekurang-kurangnya dua subjek hukum yang ditunjukan kepada akibat hukum yang sama.

Contoh perbuatan hukum ganda adalah pembuatan perjanjian atau pendirian perseroan terbatas.58

2.2 Perbuatan melawan hukum

Perbuatan melawan hukum tidak hanya mencakup perbuatan yang bertentangan dengan

undang-undang pidana saja tetapi juga jika perbuatan tersebut bertentangan dengan undang-

undang lainnya dan bahkan dengan ketentuan-ketentuan hukum yang tidak tertulis. Ketentuan

perundang-undangan dari perbuatan melawan hukum bertujuan untuk melindungi dan

memberikan ganti rugi kepada pihak yang dirugikan. Setiap perbuatan pidana selalu dirumuskan

secara seksama dalam undang-undang, sehingga sifatnya terbatas. Sebaliknya pada perbuatan

melawan hukum adalah tidak demikian. Undang-undang hanya menetukan satu pasal umum,

yang memberikan akibat-akibat hukum terhadap perbuatan melawan hukum. 59 Perbuatan

melawan hukum dalam bahasa Belanda disebut dengan onrechmatige daad dan dalam bahasa

Inggris disebut tort. Kata tort itu sendiri sebenarnya hanya berarti salah (wrong). Akan tetapi,

khususnya dalam bidang hukum, kata tort itu sendiri berkembang sedemikian rupa sehingga

berarti kesalahan perdata yang bukan berasal dari wanprestasi dalam suatu perjanjian kontrak.

56 Ibid. 57 Ibid. 58 Ibid hal.,52. 59 Rachmat Setiawan, Tinjauan Elementer Perbuatan Melawan Hukum, Alumni, Bandung, 1982, hlm. 15

Jadi serupa dengan pengertian perbuatan melawan hukum disebut onrechmatige daad dalam

sistem hukum Belanda atau di negara-negara Eropa Kontinental lainnya. Kata ” tort ” berasal

dari kata latin ” torquere ” atau ” tortus ” dalam bahasa Perancis, seperti kata ” wrong ” berasal

dari kata Perancis ” wrung ” yang berarti kesalahan atau kerugian (injury). Sehingga pada

prinsipnya, tujuan dibentuknya suatu sistem hukum yang kemudian dikenal dengan perbuatan

melawan hukum ini adalah untuk dapat mencapai seperti apa yang dikatakan dalam pribahasa

bahasa Latin, yaitu juris praecepta sunt luxec, honestevivere, alterum non laedere, suum cuique

tribuere (semboyan hukum adalah hidup secara jujur, tidak merugikan orang lain, dan

memberikan orang lain haknya).

2.3 Unsur-unsur perbuatan melawan hukum

Perbuatan melawan hukum diatur dalam Pasal 1365 Kitab Undang-Undang Hukum

Perdata (KUHPerdata), berbunyi: “Tiap perbuatan yang melanggar hukum dan membawa

kerugian kepada orang lain, mewajibkan orang yang menimbulkan kerugian itu karena

kesalahannya untuk menggantikan kerugian tersebut.” Dari bunyi Pasal tersebut, maka dapat

ditarik unsur-unsur PMH sebagai berikut:

1. ada perbuatan melawan hukum;

2. ada kesalahan;

3. ada hubungan sebab akibat antara kerugian dan perbuatan;

4. ada kerugian.

Unsur perbuatan melawan hukum tersebut ditafsirkan yakni:

1. Ada perbuatan melawan hukum

Kata perbuatan meliputi perbuatan positif, yang bahasa aslinya “daad” (Pasal 1365 KUH

Perdata) dan perbuatan negatif, yang dalam bahasa aslinya bahasa Belanda “nalatigheid”

(kelalaian) atau “onvoorzigtigheid” (kurang hati – hati) seperti ditentukan dalam Pasal 1366

KUHPerdata. Dengan demikian, Pasal 1365 KUHPerdata itu untuk orang–orang yang betul–

betul berbuat, sedangkan Pasal 1366 KUHPerdata itu untuk orang yang tidak berbuat.

Pelanggaran dua Pasal ini mempunyai akibat hukum yang sama, yaitu mengganti kerugian60

1. Perbuatan melawan hukum berarti adanya perbuatan atau tindakan dari pelaku yang

melanggar/melawan hukum. Sejak tahun 1919, ada putusan Mahkamah Agung Belanda

dalam kasus Arrest Cohen-Lindenbaum (H.R. 31 Januari 1919), yang kemudian telah

memperluas pengertian melawan hukum tidak hanya terbatas pada undang-undang

(hukum tertulis saja) tapi juga hukum yang tidak tertulis, sebagai berikut:61

2. Melanggar Undang-Undang, artinya perbautan yang dilakukan jelas-jelas melanggar

undang-undang.

3. Melanggar hak subjektif orang lain, artinya jika perbuatan yang dilakukan telah

melanggar hak-hak orang lain yang dijamin oleh hukum (termasuk tapi tidak terbatas

pada hak yang bersifat pribadi, kebebasan, hak kebendaan, kehormatan, nama baik

ataupun hak perorangan lainnya.

4. Bertentangan dengan kewajiban hukum si pelaku, artinya kewajiban hukum baik

yang tertulis maupun yang tidak tertulis, termasuk hukum publik.

5. Bertentangan dengan kesusilaan, yaitu kaidah moral (Pasal 1335 Jo Pasal 1337

KUHPerdata)

60 Abdulkadir Muhammad, Hukum Perdata Indonesia, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 2000, hal., 4. 61 Putusan Mahkamah Agung Belanda dalam kasus Arrest Cohen-Lindenbaum (H.R. 31 Januari 1919) ini telah

menjadi yurisprudensi dan sudah diketahui umum telah juga menjadi rujukan bagi hukum di Indonesia.

6. Bertentangan dengan sikap kehati-hatian yang sepatutnya dalam masyarakat.

Kriteria ini bersumber pada hukum tak tertulis (bersifat relatif). Yaitu perbuatan yang

dilakukan bertentangan dengan sikap yang baik/kepatutan dalam masyarakat untuk

memperhatikan kepentingan orang lain.

2. Unsur adanya Kesalahan

Untuk dapat dituntut berdasarkan perbuatan melawan hukum, pasal 1365 KUHPerdata

mensyaratkan adanya kesalahan, syarat 47 kesalahan ini dapat diukur secara objektif dan

subjektif. Secara objektif harus dibuktikan bahwa dalam keadaan seperti itu manusia yang

normal dapat menduga kemungkinan timbulnya akibat dan kemungkinan ini akan mencegah

manusia yang baik untuk berbuat atau tidak berbuat. Secara subjektif harus diteliti, apakah si

pembuat berdasarkan keahlian yang ia miliki dapat menduga akan akibat dari perbuatannya.62

Kesalahan ini ada 2 (dua), bisa karena kesengajaan atau karena kealpaan. Kesengajaan

maksudnya ada kesadaran yang oleh orang normal pasti tahu konsekuensi dari perbuatannya itu

akan merugikan orang lain. Sedang, Kealpaan berarti ada perbuatan mengabaikan sesuatu yang

mestinya dilakukan, atau tidak berhati-hati atau teliti sehingga menimbulkan kerugian bagi orang

lain63

3. Unsur adanya hubungan sebab akibat antara kerugian dan perbuatan (Hubungan

Kausalitas)

Untuk memecahkan hubungan kausal antara perbuatan melawan hukum dengan kerugian,

terdapat dua teori, yaitu:64

1) Condition sine qua non (Von Buri)

62 R. Setiawan, Pokok-pokok Hukum Perikatan, Cetakan ke-6, Putra A Bardin, Bandung, 1999, hal., 84. 63 Munir Fuady, Perbuatan Melawan Hukum: Pendekatan Kontemporer, Loc.ci, Hal., 73 64 Ibid, hal.. 86-87

Menurut teori ini, orang yang melakukan perbuatan melawan hukum selalu

bertanggungjawab, jika perbuatannya condition sine qua non menimbulkan kerugian. Dalam

kehidupan sehari-hari, demikian juga redaksi Pasal 1365 KUHPerdata bahwa yang dimaksud

dengan sebab adalah suatu fakta tertentu. Akan tetapi dalam kenyataannya bahwa suatu peristiwa

tidak pernah disebabkan oleh suatu fakta saja, namun oleh fakta-fakta yang berurutan dan fakta-

fakta ini pada gilirannya disebabkan oleh fakta-fakta lainnya, sehingga merupakan satu mata

rantai daripada fakta-fakta kausal yang menimbulkan suatu akibat tertentu.

2) Adequate veroorzaking (Von Kries)

Menurut teori ini si pembuat hanya bertanaggung jawab untuk kerugian, yang selayaknya

dapat diharapkan sebagai akibat dari pada perbuatan melawan hukum. Terdapat hubungan

kausal, jika kerugian menurut aturan pengalaman secara layak merupakan akibat yang dapat

diharapkan akan timbul dari perbuatan melawan hukum.

4. Unsur adanya kerugian

Kerugian yang disebabkan oleh perbuatan melawan hukum dapat berupa:65

1) Kerugian materiil, dapat terdiri dari kerugian yang nyata-nyata diderita dan keuntungan yang

seharusnya diperoleh. Hoge Raad berulang-ulang telah memutuskan, bahwa Pasal 1246-

1248 KUHPerdata tidak langsung dapat diterapkan untuk kerugian yang ditimbulkan oleh

perbuatan melawan hukum, akan tetapi penerapan secara analogis diperkenankan. Pada

umumnya diterima bahwa si pembuat perbuatan melawan hukum harus mengganti kerugian

tidak hanya untuk kerugian yang nyata-nyata diderita, juga keuntungan yang seharusnya

diperoleh;

2) kerugian idiil, perbuatan melawan hukum pun dapat menimbulkan kerugian yang bersifat

idiil: ketakutan, sakit, dan kehilangan kesenangan hidup.

65 Ibid, hal., 85-86

2.4 Kategori perbuatan melawan hukum

Perbuatan melawan hukum (onrechmatige daad) diatur dalam Buku III KUHPerdata.

Rumusan perbuatan melawan hukum terdapat pada Pasal 1365 KUHPerdata yaitu: “Tiap

perbuatan melanggar hukum, yang membawa kerugian kepada seorang lain mewajibkan orang

yang karena kesalahannya menerbitkan kerugian itu, mengganti kerugian tersebut” Menurut

Pasal 1365 KUHPerdata, yang dimaksud dengan perbuatan melawan hukum adalah perbuatan

yang melawan hukum yang dilakukan oleh seorang yang karena salahnya telah menimbulkan

kerugian bagi orang lain. Dalam ilmu hukum dikenal 3 (tiga) katgori perbuatan melawan hukum,

yaitu sebagai berikut :66

a. Perbuatan melawan hukum karena kesengajaan.

b. Perbuatan melawan hukum tanpa kesalahan (tanpa unsur kesengajaan maupun kelalaian)

c. Perbuatan melawan hukum karena kelalaian.

3. Teori pertanggung jawaban

3.1 Definisi tanggung jawab

Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI) tanggung jawab adalah kewajiban

menanggung segala sesuatunya bila terjadi apa-apa boleh dituntut, dipersalahkan, dan

diperkarakan. Dalam kamus hukum, tanggung jawab adalah suatu keseharusan bagi seseorang

untuk melaksanakan apa yang telah diwajibkan kepadanya.67 Menurut hukum tanggung jawab

adalah suatu akibat atas konsekuensi kebebasan seorang tentang perbuatannya yang berkaitan

dengan etika atau moral dalam melakukan suatu perbuatan.68Tanggung jawab adalah wajib,

menanggung, wajib memikul beban, wajib memenuhi segalaakibat yang timbul dari perbuatan,

66 Ibid,hal. 3. 67 Andi Hamzah, Kamus Hukum, Ghalia Indonesia, 2005. 68 Soekidjo Notoatmojo, Etika dan Hukum Kesehatan, Rineka Cipta, Jakarta, 2010, hlm.

rela mengabdi, dan rela berkorban untuk kepentingan pihak lain.69Menurut Titik Triwulan

pertanggung jawaban harus mempunyai dasar, yaitu hal yang menyebabkan timbulnya hak

hukum bagi seorang untuk menuntut orang lain sekaligus berupa hal yang melahirkan kewajiban

hukum orang lain untuk memberi pertanggungjawabannya.70

Menurut hukum perdata dasar pertanggungjawaban dibagi menjadi dua macam, yaitu

kesalahan dan risiko. Dengan demikian dikenal dengan pertanggungjawaban atas dasar

kesalahan (lilability without based on fault) dan pertanggungjawaban tanpa kesalahan yang

dikenal (lilability without fault) yang dikenal dengan tanggung jawab risiko atau tanggung jawab

mutlak (strick liabiliy).71

3.2 Teori tanggung jawab hukum

Hans kalsen mengemukakan dalam teorinya mengenai pertanggung jawaban , yaitu

sesorang bertanggung jawab secara hukum terhadap suatu perbuatan tertentu, atau karna ia

memikul tanggung jawab hukum tersebut, berarti ia bertanggung jawab apabila ia melakukan

suatu perbuatan yang bertentangan dengan hukum.72 Menurut Abdulkadir Muhammad teori

tanggung jawab dalam perbuatan melanggar hukum (tort liability) dibagi menjadi beberapa teori,

yaitu :73

a. Tanggung jawab akibat perbuatan melanggar hukum yang dilakukan dengan sengaja

(intertional tort liability), tergugat harus sudah melakukan perbuatan sedemikian rupa

sehingga merugikan penggugat atau mengetahui bahwa apa yang dilakukan tergugat akan

mengakibatkan kerugian.

69 Abdulkadir Muhammad, Hukum Perdata Indonesia, Citra Aditya Bakti Bandung, 2000, hal.,94. 70 Titik Triwulan dan Shinta Febrian, Perlindungan Hukum bagi Pasien, Prestasi Pustaka, Jakarta, 2010, hlm 48. 71 ibid. hlm. 49 72 Hans Kelsen, Genenral Theory of Law and State, Teori Umum Hukum dan Negara, Dasar-Dasar Ilmu Hukum

Normatif sebagai Ilmu Hukum Deskriptif empiric, Penerjemah Somardi, BEE Media, Jakarta, 2013, hal., 95. 73 Abdulkadir Muhammad, Hukum Perusahaan Indonesia, Citra Aditya Bakti, 2010, hlm. 503.

b. Tanggung jawab akibat perbuatan melanggar hukum yang dilakukan karena kelalaian

(negligence tort lilability), didasarkan pada konsep kesalahan (concept of fault) yang

berkaitan dengan moral dan hukum yang sudah bercampur baur (interminglend).

c. Tanggung jawab mutlak akibat perbuatan melanggar hukum tanpa mempersoalkan

kesalahan (stirck liability), didasarkan pada perbuatannya baik secara sengaja maupun tidak

sengaja, artinya meskipun bukan kesalahannya tetap bertanggung jawab atas kerugian yang

timbul akibat perbuatannya.

3.3 Prinsip-Prinsip Tanggung Jawab

Prinsip tentang tanggung jawab merupakan perihal yang sangat penting dalam hukum

perlindungan konsumen. Secara umum prinsip-pronsip tanggungjawab dalam hukum dapat

dibedakan sebagai berikut:74

1. Prinsip pertanggung jawaban berdasarkan unsur kesalahan (Liability Based On Fault)

Prinsip tanggung jawab berdasarkan unsur kesalahan (Fault liability) atau (liability based

on fault) adalah prinsip yang cukup umum yang berlaku dalam hukum pidana dan perdata.

Dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, khususnya pasal 1365,1366, dan 1367, prinsip ini

dipegang secara teguh. Prinsip ini menyatakan, seseorang baru dapat dimintai pertanggung

jawaban secara hukum jika ada unsur kesalahan yang dilakukannya. Secara Common Sense, asas

pertanggung jawaban ini dapat diterima karena adalah adil bagi ornag yang berbuat salah untuk

mengganti kerugian bagi pihak korban. Mengenai pembagian beban pembuktiannya, asas ini

mengikuti ketentuan pasal 163 Herziene Indonesische Reglement (HIR) atau pasal 283

Rechtsreglement Buitengewesten (RBG) dan pasal 1865 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata.

Disitu dikatakan, barang siapa yang mengaku mempunyai suatu hak harus membuktikan adanya

hak atau peristiwa itu (actorie incumbit probatio)

74 Shidarta, Hukum Perlindungan Konsumen Indonesia, Loc.Cit hal., 72.

2. Prinsip Praduga untuk selalu bertanggung jawab (Presumption of liability principle)

Prinsip ini menyatakan, tergugat dianggp selalu bertanggung jawab (preseumption of

liability principle), sampai ia dapat membuktikan ia tiak bersalah. Jadi beban pembuktian berada

pada si tegugat. Berkaitan dengan prinsip tersebut, tampak beban pembuktian terbalik (omkering

van bewijlast) diterima pada prinsip tersebut. Undang-undang perlindungan konsumen Indonesia

juga mengadopsi system pembuktian terbalik ini, sebagaimana ditegaskan dalam pasal 19, 22,

23.75

3. Prinsip praduga unruk tidak selalu bertanggung jawab (presumption of monsbility

principle)

Prinsip ini adalah kebalikan dari prinsip kedua. Prinsip praduga untuk tidak selalu

bertanggung jawab hanya dikenal dalam lingkup transaksi konsumen yang sangat terbatas, dan

pembatasan demikian secara common sense dapat dibenarkan.

4. Prinsip tanggung jawab mutlak (strict liability)

Prinsip tanggung jawab mutlak (strict liability) sering diidentfikasikan dengan prinsip

tangggung jawab absolut (absolute liability). Menurut R.C Hoeber, biasanya prinsip tanggung

jawab mutlak ini diteapkan karena (1) konsumen tidak dalam posisi menguntungkan untuk

membuktikan adanya kesalahan dalam suatu proses produksi dan distribusi yang kompleks, (2)

diasumsikan produsen lebih dapat mengantisipasi jika sewaktu-waktu ada gugatan atas

kesalahannya, misalnya dengan asuransi atau dengan menambah komponen biaya tertentu pada

harga produknya, (3) asas ini dapat memaksa produsen lebih berhati-hati. Prinsip tanggung

jawab mutlak dalam perlindungan konsumen secara umum digunakan untuk menjerat pelaku

usaha khususnya produsen barang, yang memasarkan produknya yang merugikan konsumen.

5. Prinsip tanggung jawab dengan pembatasan (Limitation of liability principle)

75 Lihat ketentuan pasal 28 UU Perlindungan Konsumen.

Prinsip tanggung jawab dengan pembatasan (limitatiton of liability principle) merupakan

prisip yang sangat disukai oleh pelaku usaha untuk dicantumkan dalam klausula eksonerasi

dalam pertanjian standar yang dibuatnya. Prinsip tanggung jawab ini sangat merugikan

konsumen bila diterapkan secara sepihak oleh pekau usaha. Jika ada pembatasan mutlak harus

berdasarkan pada peraturan perundang-undangan yang jelas.

C. Temuan Data

C.1 Pertanggung Jawaban Selebgram Terhadap Produk Endorsement

Berdasarkan wawancara penulis dengan salah satu selebgram yang berdomisili di

Yogyakarta yang bernama Gayatri pada 22 Oktober 2019. Pada kegiatan endorsement

dengan selebgram tersebut ialah Gayatri Hutami Putri dengan akun instagram @gayaatri

dengan jumlah pengikut atau Folowers 42,421 ribu pada akun instagramnya, mengatakan

bahwa untuk kegiatan endorsement dengan brand Nasional terdapat kontrak tertulis. Akan

tetapi untuk kerjasama dengan dengan online shop pada umumnya hanya menggunakan

kesepakatan pada akun line at (line@) milik Gayatri tersebut. Selain itu, narasumber juga

menjelaskan bahwa ketika menjalani kerja sama endorsement terdapat beberapa ketentuan

yang telah disepakati bersama dengan clientnya tersebut yakni tidak mengambil

endorsement yang serupa dalam jangka waktu sebulan, selain itu, perihal caption76 dan

bagaimana teknis dalam endorse itu sendiri seperti tema dari endorse tersebut. Selain itu,

perihal kontrak endorsement, narasumber juga menjelaskan isi dari kontrak tersebut.

Dimana, kontrak tersebut berisi tentang apa saja yang selebgram (dalam hal ini Gayatri)

akan dapatkan (fee) dan apa saja yang client akan peroleh. Akan tetapi, dari penggalian data

76 Caption adalah penjelasan yang disisipkan pada sebuah gambar. Kata ini banyak digunakan dalam kehidupan

sehari-hari. Seperti pada dunia jurnalistik atau fotografi, caption didefinisikan sebagai keterangan untuk

mendeskripsikan gambar yang ditampilkan.

secara in depth interview narasumber menunjukkan kontrak tertulisnya, tetapi dalam

penelitian ini penulis tidak memperoleh kontrak tersebut, tetapi bisa membacanya. 77

Selain melakukan wawancara bersama dengan Gayatri, penulis juga melakukan wawncara

dengan seorang selebgram yang dulunya aktif menerima endorsement yakni Regina Eldinia

Rahayu, dengan akun instagram @reginaeldinia dengan jumlah pengikut atau followers 40,775rb

pada akun instagrmnya, yang berdomisili di Bandung. Penulis melakukan kegiatan wawancara

melalui Direct Message pada aplikasi Twitter. Narasumber menjelaskan, untuk melakukan

kegiatan endorsement itu sendiri tidak menggunakan kontrak tertulis seperti yang dilakukan

narasumber sebelumnya, akan tetapi hanya melalui contact person yang disediakan. Narasumber

juga menjelaskan, sekalipun tidak menggunakan kontrak tertulis hanya terdapat kesepakatan

bersama, juga terdapat Statement of Work (SOW)78 dan Syarat dan Ketentuan. Narasumber

menjelaskan bawa terdapat beberapa ketentuan yang dibuat atas dasar kesepakatan bersama

dengan client (seller/pihak yang ingin melakukan kerjasama endorsement) diantaranya,

kesepakatan mengenai caption, tema dan bentuk endorsement itu sendiri. Dimana, kesepakatan

tersebut juga berpengaruh terhadap fee yang akan mereka dapatkan. Selain itu, narasumber juga

menjelaskan mengenai kesepakatan terhadap produk apa saja yang akan diendorse. Untuk yang

berkaitan dengan produk, beliau sangat berhati-hati dalam kegiatan enodorsement khususnya

produk kecantikan.79

Selain kedua narasumber tersebut, penulis juga melakukan kegiatan wawancara melalui

Direct Message pada aplikasi Instagram oleh Dian Indri, yang dalam hal ini Narasumber

77 Hasil wawancara penlis pada 22 Oktober 2019 78 STATEMENT OF WORK (SOW) adalah deskripsi dari pekerjaan yang diinginkan untuk pengadaan

(diambilhttp://dinus.ac.id/repository/docs/ajar/Chapter_12_Manajemen_Pengadaan_dalam_Proyek.pdf pada 30

Oktober 2019 Pukul 1:22 WIB) 79 Hasil wawancara penulis pada 28 Oktober 2019

meminta penulis untuk tidak mencantumkan akun instagramnya. Narasumber pernah melakukan

kegiatan endorsement menggunakan produk yang tidak memiliki legalitas (tidak memiliki

BPOM), hal tersebut diakui olehnya jika dia pernah melakukan endorsement terhadap produk

pemutih wajah. Awlanya, Dian mendapatkan tawaran untuk mengendorse produk tersebut dan

mendapatkan fee yang tidak disebutkan olehnya tanpa adanya syarat atau term and conditons

tertentu. Endorse yang dilakukan dengan membuat sebuah cerita (IG Stories) dan menggunggah

pada akun instagramnya tanpa adanya permintaan khusus atau dalam artian ide kreasi terhadap

endorsement tersebut dibuat atas dasar ide dan kreasi Dian tersebut. Beliau melakukan enodrse

produk pemutih tersebut sebelumnya tidak dicoba terlebih dahulu dengan alasan salah satu teman

Dian merupakan pengguna produk tersebut juga yang mengakibatkan beliau (Dian) mempercayai

produk tersebut, selain itu, beliau berpikir apabila mencoba produk tersebut terlebih dahulu akan

memakan waktu yang lama atau dianggap kurang efektif.

C.2 Bentuk Tanggung Jawab Selebgram Terhadap Produk Endorsement

Pada temuan data untuk analisis rumusan masalah kedua, penulis masih melakukan

wawancara bersma dengan narasumber seperti pada temuan data pertama yang dimulai dengan

narasumber Gayatri Hutami Putri dengan akun instagram @gayaatri. Beliau mengungkapkan

mengenai pertanggung jawaban terhadap endorsement yang dilakukannya yakni ketika

melakukan endorsement terhadap suatu produk, maka dalam kurun waktu 30 hari atau sebulan

dia (Gayatri) tidak menerima endorsement dengan produk yang mirip dengan apa yang terlebih

dahulu di endorsenya dan dengan konsekuensi apabila dia melanggar hal tersebut maka beliau

harus membayar atau mengembalikan semua fee yang telah dibayarkan kepadanya. Selain itu,

Gayatri juga mengungkapkan adanya rasa tanggung jawab terhadap followersnya atau

pengikutnya ketika menerima tawaran endorse yang menyebabkan beliau sangat memilah produk

yang akan dia endorse. Gayatri juga mengungkapkan bahwa, dia kerap kali menerima tawaran

endorse berupa produk seperti pemutih, pelanging dan juga tawaran endorse produk minyak

seperti minyak bulus. Akan tetapi, beliau tidak mengambil tawaran tersebut dikarenakan belum

adanya legalitas pada produk yang ditawarkan kepadanya, selain itu, kesadaran akan pengaruh

dari endorsement juga menjadi alasan beliau untuk tidak menerima endorse produk tersebut.

Selain hal tersebut, beliau juga mengungkapkan bahwa alasan kenapa menolak untuk menerima

tawaran endorsement tersebut yakni adanya ketakutan untuk mencoba produk yang langsung

dengan badan. Karna menurut beliau, sebelum dia melakukan endorse pada suatu produk, beliau

akan mencoba produk tersebut.

Selain narasumber pertama, Regina Eldinia Rahayu, dengan akun instagram @reginaeldinia

juga mengungkapkan mengenai pertanggung jawabannya terhadap seller atau client ketika

melakukan kegiatan endorsement, beliau mengungkapakan bentuk pertanggung jawabananya

yakni dengan mengembalikan seluruh fee yang telah dibayarkan kepadanya. Selain itu, sama

seperti narasumber pertama, beliau juga pernah mendapatkan tawaran untuk mengendorse

produk pemutih seperti Cream HN. Akan tetapi, beliau tidak menerima tawaran tersebut dengan

alasan produk tersebut tidak memiliki jaminan keamanan atau tidak memiliki legalitasnya.

Beliau juga mengungkapkan bahwa sebelum melakukan kegiatan endorsement, beliau akan

menggunakan produk tersebut.

Untuk narsumber yang ketiga, Dian Indri saat ditanya mengenai pertanggung jawaban akibat

endorsement yang dilakukannya, beliau merasa tidak ada keterkaitannya antara kegiatan endorse

yang dilakukannya dengan kerugian konsumen yang membeli produk akibat endorse yang

dilakukannya. Beliau beranggapan bahwa ketidak cocokan produk atau efek samping dari sebuah

produk pada masing-masing orang itu berbeda. Beliau juga menegaskan bahwa sebagai

konsumen juga harusnya berhati-hati dalam memilih sebuah produk, karena reaksi sebuah

produk pada kulit seseorang itu berbeda-beda dan hal ini dianggap wajar olehnya. Jadi, beliau

merasa tidak bertanggung jawab terhadap apa yang dilakukkannya (endorsement).

D. Analisis

1. Pertanggungjawaban Selebgram Terhadap Produk yang Ditawarkan

Di Indonesia, belum adanya aturan yang mengatur secara eksplisit mengenai endorsement

yang mengakibatkan para selebgram di Indonesia menerima tawaran untuk di endorse beberapa

produk yang masuk kategori menyesatkan. Akan tetapi, Inggris dan Amerika telah

mengeluarkan aturan mengenai etika para selebgram terhadap endorsement. Di Amerika dengan

adanya Federal Trade Commission 16 CFR Part 255 Guides Concerning the Use of

Endorsements and Testimonials in Advertising dan The Competition and Markets Authority

(CMA) agar mereka mengatakan kalau mereka dibayar untuk mengunggah produk di akun

instagram mereka. Dan di Inggris, telah menerapkan aturan yang sama yakni dengan

mengeluarkan surat panggilan untuk Ellie Goulding,Rita Ora, Alexa Chung, Rosie Huntington-

Whiteley, Michelle Keegan , Millie Mackintosh dan Megan McKenna dan beberapa nama

lainnya yang dipanggil oleh The Competition and Markets Authority (CMA) agar mereka

mengatakan kalau mereka dibayar untuk mengunggah produk di akun instagram mereka “The

Competition and Markets Authority (CMA) has secured formal commitments from 16 celebrities

to ensure they will now say clearly if they have been paid or received any gifts or loans of

products which they endorse.”80 Menurut penulis, kedua Negara tersebut menjadikan selebgram

memiliki tanggung jawab terhadap endorsement mereka.

Sendangkan dari tataran hukum di Indonesia, belum adanya aturan yang eksplisit yang

menegaskan bahwa selebgram bertanggung jawab, maka untuk penulis menganalisis apakah

mereka bertanggung jawab maka, penulis mengklasifikasikan selebgram terhadap dua kategori,

80 https://www.gov.uk/government/news/celebrities-pledge-to-clean-up-their-act-on-social-media diambil pada 17

Juni 2019 Pukul 15:11 WIB

yang pertama adalah selebgram yang memiliki kedudukan sebagai pelaku usaha periklanan dan

yang kedua selebgram sebagai individu pemilik akun instagram.

a. Kedudukan Selebgram sebagai pelaku usaha periklanan

Berdasarkan salah satu skripsi yang ditulis oleh Rahmania Fathorani yang berjudul Analisa

Yuridis Tentang Selebgram Sebagai Pelaku Usaha Periklanan. Dimana, selebgram yang

memanfaatkan akunnya untuk jasa endorsement bekerja atas perjanjian yang telah dibuatnya

dengan pelaku usaha baik mengenai tarif jasa endorsement, jenis produk, dan jumlah produk

yang akan dikirimkan kepada selebgram.81 Bentuk perjanjian antara selebgram dengan pelaku

usaha tunduk pada pasala 1313 BW yang menyebutkan suatu persetujuan adalah suatu perbuatan

dimana satu orang atau lebih mengikatkan diri terhadap satu orang atau lebih. Tindakan promosi

yang dilakukan selebgram tersebut beragam, ada yang memang hanya menjalankan promosi

namun semua ide, bentuk promosi, infoemasi produk datang dari pengiklan itu sendiri dan

selebgram hanya bertugas mempromosikan di akun pribadinya saja. Namun selebgram dapat

pula melakukan iklan suatu produk atas idenya sendiri karena memang pengiklan hanya

menyerahkan produknya tanpa ada arahan khusus. Hal tersebut tergantung dari syarat dan

ketentuan yang telah dibuat oleh selebgram terkait jasanya sebagai endorser, sehingga pelaku

usaha sebagai pihak pengiklan dapat memilih bentuk perjanjian seperti apa yang hendak

dilakukannya sengan selebgram. Terkait hal ini tentu membawa konsekuensi tersendiri apabila

terdapat materi iklan yang menyimpang dan menyalahi aturan karena pihak yang bertanggung

jawab apabila muncul kerugian konsumen akan berbeda.

Selebgram yang hanya menerima produk dan materi iklan dari pelaku usaha dapat dikatakan

bahwa dia bertindak hanya sebagai model atau dalam EPI mereka disebut sebagai rekan lain

81 Rahmania Fathorani, Analisa Yuridis Tentang Selebgram Sebagai Pelaku Usaha Periklanan, Skripsi, Universitas

Airlangga, Surabaya, 2019.

yang bertugas melaksanakan sebagian kegiatan periklanan. Sementara bagi para selebgram yang

membuat suatu iklan produk atas ide dan kreasinya sendiri, sementara pengiklan hanya memberi

informasi umum mengenai produknya tanpa ada arahan khusus bagaimana iklan tersebut

hendaknya dibuat maka, posisi selengram dilihat dari tugasnya dapat dipersamakan dengan

perusahaan periklanan yang tugasnya adalah memproduksi sebuah iklan. Penulis setuju dengan

analisis pada skripsi tersebuyn yang memberikan klasifikasi terhadap selebgram yang melakukan

produksi iklan didudukkan sebagai pelaku usaha periklanan.

Dalam hal ini, Gayatri Hutami Putri dengan akun instagram @gayaatri, juga mengungkapkan

bahwa dalam melakukan kegiatan endorse, dia hanya mendapatkan beberapa inti dari produk

yang akan dipromosikannya selanjutnya untuk bagaimana tema dari endorsemen tersebut

ditentukan olehnya.82 Selain bersama dengan Gayatri, penulis juga mewawancarai seorang

selebgram yang bernama Regina Eldinia Rahayu, dengan akun instagram @reginaeldinia, beliau

(Regina) juga mengaku kepada penulis bahwa untuk melakukan kegiatan endorsement, tidak

menggunakan kontrak tertulis akan tetapi menggunakan kesepakatan melalui kontak beliau. Kata

“sepakat” dalam hal ini, penulis mengartikan bahwa untuk melakukan endorsement dengan

perjanjian tidak tertulis, karena adanya kata sepakat yang sebagaimana dalam pasal 1320

KUHPerdata yang merupakan syarat sahnya suatu perjanjian maka, penulis berpendapat “kata

sepakat” yang dilakukan oleh Regina dapat dijadikan dasar dari perjanjian tidak tertulis. Regina,

dalam melakukan perjanjian endorse, juga memberikan kebebasan kepada Seller pihak yang

membutuhkan jasa endorse, bagaimana teknis endorse yang akan dilakukannya. Selain Regina,

Dian sebagai narasumber ketiga dalam skripsi ini juga tidak menggunakan perjanjian tertulis dan

membebaskan beliau untuk berkreasi terhadap endorsement yang dilakukannya. Akan tetapi,

setiap narasumber mengaku tidak bertanggung jawab terhadap apa yang mereka posting pada

82 Wawancara Penulis

akun instagram mereka, karena mereka bernaggapan bahwa setiap produk memiliki reaksi yang

berbeda. Akan tetapi, pendapat mereka tidak sejalan dengan pendapat penulis. Penulis yang

sependapat dengan skripsi yang ditulis oleh Rahmania Fathorani yang berjudul Analisa Yuridis

Tentang Selebgram Sebagai Pelaku Usaha Periklanan bahwa seorang selebgram yang

memproduksi iklan sendiri, sebagaimana telah dijelaskan penulis di atas, maka perbuatan

selebgram tersebut dikatakan sebagai perbuatan melawan hukum. Dimana, tindakan perbuatan

melawan hukum itu sediri dapat terjadi karena adanya suatu perikatan (verbintenis) ataupun

karena undang-undang.

Dalam kasus endorsement, dimana selebgram yang memproduksi iklan tersebut terjadi

karena adanya Undang-Undang yakni pada Undang-Undang Perlindungan Konsumen pada pasal

17 ayat (1) dan pasal 20 terkait dengan pelaku usaha periklanan yang menyebutkan bahwa

pelaku usaha periklanan bertanggung jawab terhadap iklan yang dibuatnya. Maka dalam hal ini

dapat dikatakan pula bahwa selebgram yang dikategorikan sebagai pelaku usaha periklanan

bertanggung jawab terhadap iklan yang telah dibuatnya.

b. Kedudukan Akun Instagram sebagai Benda

Seorang selebgram dapat dikatakan sebagai pelaku usaha periklanan akan bertanggung

jawab sebagaimana aturan terkait pertanggung jawaban pelaku usaha periklanan. Akan tetapi,

terdapat selebgram yang bukan pelaku usaha periklanan. Penulis mengkalsifikasikan selebgram

sebagai individu yang memiliki akun instagram dan memanfaatan akun tersebut untuk

melakukan kegiatan endorsement. Jika selebgram yang dapat dikategorikan sebagai pelaku

usaha periklanan yakni selebgram yang memiliki ide dan kreasi terhadap iklan tersebut, maka

terdapat pula kategori selebgram yang ketika melakukan kegiatan endorsement, dia hanya

mengikuti arahan dari clientnya, atau dalam hal ini disebut pihak yang membutuhkan jasa

endorse. Hal tersebut seperti yang dijelaskan salah satu narasumber penulis yakni Regina,

dimana dia pernah menerima bentuk kerjasama endorsement dengan pihak client atau seller yang

menentukan segala ide dari endorsement tersebut. Maka untuk mengetahui apakah selebgram

seperti ini bertanggung jawab, maka penulis menggunakan akun instagram sebagai benda yang

memili hak kebendaan untuk mengetahui hal tersebut. Pada dasaranya, akun instagram dapat

diklasfikasi sebagai sebuah beda dimana dikenal dengan istilah virtual property. Joshua A. T.

Fairfield menjelaskan, bahwa virtual property sebuah code yang dibuat menggunakan sistem

komputer dan internet yang berada di dunia cyber, dibentuk sedemikian rupa dan diperlakukan

sama dengan objek-objek yang ada di dunia nyata.83Macam-macam virtual property adalah akun

email, website, Uniform Resource Locator (URL), Chat Room atau ruang obrolan virtual, akun

bank, akun media online.84 Fairfield juga mengatakan mengatakan bahwa virtual property

memiliki 3 (tiga) sifat, yaitu Rivalrousness, Persistence, dan Interconnectivity.85 Rivalrousness

maksudnya adalah eksklusif, yaitu tidak dapat digunakan oleh orang lain selain si pemilik virtual

property, Persistence artinya adalah tetap, yaitu virtual property tetap akan ada dan tidak akan

berubah, dan Interconnectivity artinya adalah saling terhubung, yaitu setiap virtual property

saling terhubung antara satu dengan yang lainnya melalui teknologi komputer dan internet.

Fauzi Waskitho dalam skripsinya menyimpulkan virtual property merupakan kode-kode

pada teknologi komputer yang dibuat berdasarkan rumus algoritma dengan sedemikian rupa dan

dibuat dengan meniru objek-objek yang ada pada dunia nyata. Dibuat dengan meniru objek-

objek yang ada pada dunia nyata dikarenakan objek-objek virtual ini hanya muncul pada sebuah

83 Joshua A. T. Fairfield, “Virtual Property”, Boston University Law Review, Vol. 85:1047, hal. 148. 84 Ibid, hal. 1056-1058. 85 Op. Cit, hal. 1053-1054

dunia yang juga diciptakan melalui teknologi komputer yaitu Dunia siber. Dunia siber ini pun

merupakan dunia yang tidak nyata atau virtual.86

Selain itu, Indtagram dapat dikategorikan sebagai benda dalam kedudukan hukum benda di

Indonesia juga telah tersirat dalam KUHPerdata. Jika dicermati pada Kitab Undang-Undang

Hukum Perdata yakni pada Buku Ke-II yang mengatur tentang Barang. Berdasarkan KUH

Perdata, Akun instagram tersebut dapat dikategorikan sebagaisuatu benda yang dapat

menimbulkan hak kebendaan. Pada pasal 499 KUH Perdata menjelaskan bahwa barang adalah

tiap benda dan tiap hak yang dapat menjadi objek dari hak milik. Dan pada pasal 503

KUHPerdata juga dijelaskan bahwa benda terbagi atas 2 yakni benda bertubuh dan tidak

bertubuh. Berdasarkan pasal 499 KUHPerdata juga dapat diartikan bahwa benda yakni sesuatu

yang dapat dikuasai oleh hak milik yang berarti dapat dijaminkan dan bernilai ekonomis. Konsep

hak milik pada benda seperti yang diuraikan dalam pasal 570 KUHPerdata, “Hak milik adalah

hak untuk menikmati suatu barang secara kebih leluasa dan untuk berbuat bebas terhadap barang

itu sepenuhnya, asal tidak menggangu hak; hak orang lain; kesemuanya itu tidak mengurangi

kemungkinana pencabutan hak demi kepentingan umum dan penggantian kerugian yang pantas,

berdasarkan ketentuan perundang-undangan.” Benda sebagai sesuatu yang dapat dimiliki atau

dijadikan objek hak milik maksudnya adalah segala sesuatuyang dapat diberikan atau diletakkan

suatu hak diatasnya.87 Untuk mendapatkan hak milik suatu benda dapat ditempuh dengan cara

seperti Pengakuan, Penemuan, Penyerahan, Dalursa, Pewarisan, Penciptaan, dan Ikutan atau

turunan.88

86 FAUZI WASKITHO, KEDUDUKAN VIRTUAL PROPERTY DALAM HUKUM BENDA DI INDONESIA,

Skripsi, Universitas Islam Indonesia, Yogyakarta, hal., 80. 87 Soebekti, Pokok-Pokok Hukum Perdata, Jakarta, Internus, 2001, hal. 60. 88 Abdulkadir Muhammad, Hukum Perdata Indonesia, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 2010, hal.,142.

Keterkaitan dengan Virtual Property, penulis sependapat dengan salah satu skripsi yang

ditulis oleh Dio Ariesky yang berjudul “Virtual Property Dalam Hukum Benda Indonesia”

dimana, apabila melihat definisi Virtual property sebagaimana telah dijelaskan sebelumnya

merupakan suatu kode-kode pada teknologi komputer yang dibuat berdasarkan rumus algoritma

dengan sedemikian rupa dan dibuat dengan meniru objek-objek yang ada pada dunia nyata.

Dibuat dengan meniru objek-objek yang ada pada dunia nyata dikarenakan benda-benda virtual

ini hanya muncul pada sebuah dunia yang juga diciptakan melalui teknologi komputer yaitu

dunia siber. Virtual property merupakan hasil dari ide manusia yang ingin menciptakan sebuah

hal baru di dalam kehidupannya. Dengan kata lain virtual property merupakan suatu hasil

penciptaan manusia dengan berdasarkan ide-ide yang dimiliki manusia yang diwujudkan

menggunakan teknologi komputer dan Internet. Sebelumnya juga telah dijelaskan mengenai cara

memperoleh hak milik atas suatu benda salah satunya adalah melalui penciptaan. Penciptaan ini

maksudnya adalah seseorang dapat memperoleh hak milik atas suatu benda baru yang

diciptakannya. Di atas telah disebutkan bahwa virtual property merupakan hasil ciptaan manusia

yang dibuat dengan menggunakan teknologi komputer dan Internet. Karena virtual property

merupakan suatu objek ciptaan, maka, si pencipta virtual property berhak memperoleh hak milik

atas objek ciptaannya yaitu virtual property tersebut. Oleh karena itu, virtual property dapat

dijadikan objek hak milik atau dilekati hak milik. Selain melalui penciptaan, salah satu cara lain

memperoleh hak milik atas suatu benda adalah melalui penyerahan. Penyerahan merupakan hak

kebendaan yang diperoleh karena penyerahan berdasar pada alas hak (rechstitel) tertentu,

misalnya, berupa jual-beli, hibah, dan sebagainya. Apabila melihat pada penggunaan virtual

property oleh manusia sekarang, virtual property tidak hanya digunakan saja namun juga

diperjual-belikan.89 Melihat aspek tersebut untuk dapat menggunakan Instagram, terlebih dahulu

89 Dio Ariesky, Virtual Property Dalam Hukum Benda Indonesia, Skripsi, UNIVERSITAS ISLAM INDONESIA,

calon pengguna membuat sebuah akun atau dalam hal ini dapat dikatakan menciptakan sebuah

akun, dapat dikatakan bahwa Akun Instagram adalah sebuah benda (Virtual Property) yang tidak

bertubuh karena akun instagram memenuhi unsur-unsur tersebut.

Selain itu, sebelum membuat sebuah akun instagram selebgram dengan Pihak Instagram

juga memiliki hubungan hukum kontraktual yang secara tidak langsung mengikat para selebgram

sebagai pengguna akun instagram. Hubungan tersebut dapat dilihat dari sisi perjanjian selebgram

ketika membuat akun instagram atau dengan kata lain terms of use. Pada terms of use instagram

secara otomatis disetujui apabila kita membuat akun instagram. Istilah terms of use atau term of

service atau ada sebagian negara menyebutnya Acceptable Use Policy (“AUP”) adalah

pernyataan sepihak yang biasanya diterapkan sebagai kebijakan bahkan aturan sebuah layanan

agar pengguna mematuhi aturan-aturan sebelum atau pada saat menggunakan layanan tersebut.

ToS ada yang dimintakan persetujuan dalam bentuk statementpersetujuan yang harus di-klik atau

di-“centang” oleh pengguna, namun ada juga yang meletakkannya dalam tampilan link web

site atau aplikasi dan menganggap semua pengguna telah membaca dan menyetujuinya.90Terms

of use juga dapat dikategorikan sebagai klausula baku, dalam Pasal 1 angka 10 Undang-Undang

Nomor 8 Tahun 1999 tentang Perlindungan Konsumen (“UUPK”), klausula baku diartikan

sebagai setiap aturan atau ketentuan dan syarat-syarat yang telah dipersiapkan dan ditetapkan

terlebih dahulu secara sepihak oleh pelaku usaha yang dituangkan dalam suatu dokumen

dan/atau perjanjian yang mengikat dan wajib dipenuhi oleh konsumen. Pada aplikasi Instagram,

Terms of use dilihat ketika kita-klik tombol mendaftar. Pada aplikasi Instagram tersebut klausula

baku berbunyi “Dengan mendaftar, Anda menyetujui Ketentuan, Kebijakan Data, dan Kebijakan

Yogtakarta, 2016 90 Teguh Arifiyadi, Apakah ‘Term of Service’ Bisa Membebaskan Penyedia Layanan dari Hukum?, 9 Oktober 2017,

https://www.hukumonline.com/klinik/detail/ulasan/lt4f26da047affd/apakah-term-of-service-bisa-membebaskan-

penyedia-layanan-dari-hukum/, diambil pada 8 Agustus 2019 pukul 14:00 WIB.

Cookie kami.” Dalam aplikasi instagram, terdapat klausula tentang ketentuan penggunaan yang

dimana berisi “Pihak yang Bertanggung Jawab Jika Terjadi Sesuatu.” Pada bagian tersebut,

pihak instagram tidak bertanggung jawab terhadap konten yang diunggah. Selain itu, pada basic

terms Instagram telah disebutkan “You are solely responsible for your conduct and any data,

text, information, screen names, graphics, photos, profiles, audio and video clips, links

("Content") that you submit, post, and display on the Instagram service”. Maka dengan

menyetujui term of use tersebut, maka secara langsung kita telah melakukan sebuah perjanjian

yang dapat menyebabkan hubungan hukum. Dengan demikian, selebgram bertanggung jawab

terhadap apa yang dia posting termasuk kegiatan endorsement tersebut. Maka dengan demikian

seorang selebgram yang memiliki kedudukan sebagai individu pengguna akun instagram, dapat

bertanggung jawab terdap bendanya yakni Akun instagramnya.

2. Bagaimana Pertanggug jawaban selebgram terhadap produk endorsement

Untuk menganalisis rumusan masalah ini, penulis mengklasifikasi antara bagaiman

pertanggung jawaban selebgram yang berkedudukan sebagai pelaku usaha periklanan dan

bagaimana pertanggung jawaban seorang selebgram yang berkedudukan sebagai individu

pemilik instagram.

a Pertanggung jawaban selebgram sebagai pelaku usaha periklanan

Seorang selebgram yang berkedudukan sebagai pelaku usaha periklanan, berdasarkan

Undang-Undang yakni pada Undang-Undang Perlindungan Konsumen pada pasal 17 ayat (1)

dan pasal 20 terkait dengan pelaku usaha periklanan yang menyebutkan bahwa pelaku usaha

periklanan bertanggung jawab terhadap iklan yang dibuatnya. Artinya, seorang selebgram yang

berkedudukan sebagai pelaku usaha periklanan data dikenakan sanksi berupa sanksi administratif

maupun sanksi pidana seperti yang tertuang dalam pasal 60-63 UU Perlindungan Konsumen.

b Pertanggung jawaban selebgram sebagai individu pengguna Instagram

Sebagai individu pengguna instagram yang terikat term and condition yang dimana, pada

akun instagram terdapat term and condition yakni pada bagian “Pihak yang Bertanggung

Jawab Jika Terjadi Sesuatu.” Pada bagian tersebut, pihak instagram tidak bertanggung jawab

terhadap konten yang diunggah. Selain itu, pada basic terms Instagram telah disebutkan “You

are solely responsible for your conduct and any data, text, information, screen names, graphics,

photos, profiles, audio and video clips, links ("Content") that you submit, post, and display on

the Instagram service”yang berarti pemilik akun tersebut bertanggung jawab sepenuhnya

terhadap segala sesuatu yang diunggah dan ditampilkan pada Instagram. Lantas akan muncul

pertanyaan bagaimana bentuk pertanggung jawaban apabila pengguna akun instagram tersebut

melanggar atau melakukan sesuatu yang merugikan meggunakan akun instagramnya tersebut.

Maka, dalam penulisan ini penulis berpendapat apabila terdapat hal demikian, maka seseorang

yang melakukan tersebut dapat dikanakan sanksi baik sanksi administrative maupun sanksi

pidana.

Instagram pada hakikatnya dikatakan sebagi benda atau dalam hal ini sebagai Virtual

Property, yang berarti memiliki hak kebendaan. Maka apabila hal tersebut terjadi, maka pemilik

dri benda tersebut bertanggung jawab terhadap benda yang dimilikinya. Dalam kegiatan

endorsement selebgram yang sebagai pihak yang melakukan enodorsement tersebut yang

membawa kerugian yang diimbulkan dapat dimintai pertanggung jawaban baik secara pidana

dan atau secara perdata. dalam skripsi ini penulis akan lebih menganalisis pertanggung jawaban

secara keperdataan.

Terjadinya suatu endorsement yang merugikan karena adanya kelalaian atau kesengajaan

yang menimbulkan kerugian atu menimbulkan akibat hukum. Kelalaian selebgram tersebut, juga

diakui oleh salah satu narasumber penulis Dian, yang juga melakukan endorsement terhadap

produk pemutih yang diakuinya pula tidak berBPOM. Dalam bidang hukum perdata, hal ini

dikenal sebagi perbuatan melawan hukum yang diatur dalam pasal 1365 KUHPerdata yang

berbunyi “Tiap perbuatan yang melanggar hukum dan membawa kerugian kepada orang lain,

mewajibkan orang yang menimbulkan kerugian itu karena kesalahannya untuk menggantikan

kerugian tersebut”. Pasal diatas memuat ketentuan bahwa terdapat hubungan kausal antara

perbuatan dan kerugian. Dari segi kacamata yuridis, konsep ganti rugi dalam hukum dikenal

dalam dua bidang hukum, yaitu sebagai berikut:91

a. Konsep ganti rugi karena wanprestasi;

b. Konsep ganti rugi karena perikatan berdasarkan undang-undang termasuk ganti rugi

karena perbuatan melawan hukum.

Dalam hal ini, selebgram dapat dikategorikan melakukan perbuatan mewalan hukum

karena telah melakukan kelalaian maupun kesengajaan atau dalam hal ini melakukan kegiatan

endorsement yang mana kegiatan tersebut membawa kerugian pada konsumen, karena atas

rekomendasi atau atas unggahan berupa endorse yang dilakukannya.

Dalam kasus endorsement, para selebgram juga dapat dikenai sanksi pidana yakni

penipuan, Penipuan berasal dari kata tipu yang berarti perbuatan atau perkataan yang tidak jujur

atau bohong, palsu dan sebagainya dengan maksud untuk menyesatkan, mengakali atau mencari

keuntungan. Tindakan penipuan merupakan suatu tindakan yang merugikan orang lain sehingga

91 Munir Fuady, 2013, Perbuatan Melawan Hukum Pendekatan Kontemporer, Bandung, Citra Aditya Bakti, hal. 134.

termasuk dalam tindakan yang dapat dikenakan hukum.92 Kejahatan penipuan di dalam

bentuknya yang pokok diatur dalam Pasal 378 KUHP yang berbunyi sebagai berikut:

“Barangsiapa dengan maksud untuk menguntungkan diri sendiri atau orang lain secara melawan

hukum, dengan memakai nama palsu atau martabat palsu, dengan tipu muslihat, ataupun

rangkaian kebohongan, menggerakan orang lain untuk menyerahkan barang atau sesuatu

kepadanya, atau memberikan hutang atau menghapus piutang, diancam dengan pidana penjara

paling lama empat tahun” Kejahatan penipuan terdapat dalam Buku II Bab XXV. Keseluruhan

pasal pada Bab XXV ini dikenal dengan nama bedrog atau perbuatan curang. Bentuk pokok dari

bedrog atau perbuatan curang adalah Pasal 378 KUHP tentang penipuan. Berdasarkan rumusan

tersebut di atas, maka Tindak Pidana Penipuan memiliki unsur pokok, yakni : 93

1. Dengan maksud untuk menguntungkan diri sendiri atau orang lain secara melawan hukum.

Secara sederhana penjelasan dari unsur ini yaitu tujuan terdekat dari pelaku artinya pelaku

hendak mendapatkan keuntungan. Keuntungan itu adalah tujuan utama pelaku dengan jalan

melawan hukum, jika pelaku masih membutuhkan tindakan lain, maka maksud belum dapat

terpenuhi. Dengan demikian maksud ditujukan untuk menguntungkan dan melawan hukum,

sehingga pelaku harus mengetahui bahwa keuntungan yang menjadi tujuannya itu harus

bersifat melawan hukum.

2. Dengan menggunakan salah satu atau lebih alat penggerak penipuan (nama palsu, martabat

palsu/keadaan palsu, tipu muslihat dan rangkaian kebohongan). Maksudnya adalah sifat

penipuan sebagai tindak pidana ditentukan oleh cara-cara dengan mana pelaku mengerakkan

orang lain untuk menyerahkan barang

92 Suduthukum.com , Pengertian tindak pidana penipuan, www.suduthukum.com/2017/04/pengertian-tindak-pidana-

penipuan.html, Selasa 2 September 2019,

14.21 wib. 93 R.Soenarto Soerodibroto.KUHP dan KUHAP .Jakarta..Rajawali Pers. 1992.hlm.241

Sebagai cara penipuan dalam Pasal 378 KUHP, menurut M. Sudrajat Bassar menyebutkan

:94

1. Menggunakan nama palsu Nama palsu adalah nama yang berlainan dengan nama yang

sebenarnya, akan tetapi kalau si penipu itu menggunakan nama orang lain yang sama

namanya dengan ia sendiri, maka ia tidak dapat dikatakan menggunakan nama palsu, tetapi

ia dapat dipersalahkan melakukan “tipu muslihat” atau “susunan belit dusta”.

2. Menggunakan kedudukan palsu Seseorang dapat dipersalahkan menipu dengan

menggunakan kedudukan palsu.

3. Menggunakan tipu muslihat Yang dimaksud dengan tipu muslihat adalah perbuatan-

perbuatan yang dapat menimbulkan kepercayaan atas pengakuan-pengakuan yang

sebenarnya bohong, dan atas gambaran peristiwa-peristiwa yang sebenarnya dibuat

sedemikian rupa sehingga kepalsuan itu dapat mengelabuhi orang yang biasanya berhati-

hati.

4. Menggunakan susunan belit dusta Kebohongan itu harus sedemikian rupa berbelit-belitnya

sehingga merupakan suatu keseluruhan yang nampaknya seperti benar atau betul dan tidak

mudah ditemukan dimana kepalsuannya. Akal tipu ini suka bercampur dengan tipu muslihat

yang tersebut dalam butir 3, dan oleh karenanya sukar dipisahkan. Untuk mengetahui tindak

pidana penipuan dalam bentuk pokok yang lebih mendalam, maka penulis akan

menguraikan unsur-unsur tindak pidana penipuan dalam Pasal 378 KUHP

Berdasarkan uraian diatas, maka penulis dalam analisis ini berpendapat bahwa seorang

selebgram yang melakukan endorsement dapat dikenakan sanksi penipuan yang berlandaskan

pada tipu muslihat. Dimana, mereka (selebram) menggunggah/memposting/ sebuah produk yang

seakan-akan digunakan oleh dia dengan memberikan testimonial, atau mendukung (endorse)

94 Bassar, Sudrajat, Tindak-Tindak Pidana Tertentu Dalam KUHP, (Bandung : Remaja Karya, 1986), hlm. 81.

produk tersebut. Selain melanggar ketentuan pidana, seorang selebgram Turut meng-endorse

barang yang illegal atau palsu diketahui melanggar Pasal 100 Undang-Undang No. 20 Tahun

2016 tentang Merek dan Indikasi Geografis. “Setiap orang yang tanpa hak menggunakan merek

yang sama dengan merek terdaftar pihak lain untuk barang yang diperdagangkan

dipidana penjara paling lama 5 (lima) tahun dan/atau denda paling banyak dua miliar rupiah.

Selanjutnya, dalam pasal 28 ayat(1) UU No. 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi

Elektronik menjelaskna bahwa setiap orang dengan sengaja dan tanpa hak menyebarkan berita

bohong dan menyesatkan yang mengakibatkan kerugian konsumen dalam transaksi elektronik.

Artinya, apabila seorang selebgram melakukan kegiatan endorsement dengan berbohong

terhadap hasil, produk, atau informasi yang berkaitan dengan kebenaran produk dan atau

bertindak seolah-olah menggunakan produk tersebut maka selebgram tersebut telah memenuhi

unsur bohong yang terdapat dalam pasal 28 (1) UU No. 11 Tahun 2008 tersebut.

Penjelasan terkait dengan endorsement yang memiliki unsur bohong maka penulis

mengutip penjelasan yang dikemukakan Mugiyati, S.H., M.H. (Penyuluh Hukum Madya BPHN)

Kata “bohong” dan “menyesatkan” adalah dua hal yang berbeda. Dalam frasa “menyebarkan

berita bohong” yang diatur adalah perbuatannya, sedangkan dalam kata “menyesatkan” yang

diatur adalah akibat dari perbuatan ini yang membuat orang berpandangan salah/keliru. Selain

itu, untuk membuktikan telah terjadi pelanggaran terhadap Pasal 28 ayat (1) Undang-Undang

Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik sebagaimana yang telah

diubah oleh Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang

Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, maka semua unsur dari pasal

tersebut haruslah terpenuhi. Terkait dengan rumusan Pasal 28 ayat (1) UU ITE yang

menggunakan frasa “menyebarkan berita bohong”, sebenarnya terdapat ketentuan serupa dalam

Pasal 390 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (“KUHP”) walaupun dengan rumusan yang

sedikit berbeda yaitu digunakannya frasa “menyiarkan kabar bohong”. Pasal 390 KUHP

berbunyi sebagai berikut “Barang siapa dengan maksud hendak menguntungkan diri sendiri atau

orang lain dengan melawan hak menurunkan atau menaikkan harga barang dagangan, fonds atau

surat berharga uang dengan menyiarkan kabar bohong, dihukum penjara selama-lamanya dua

tahun delapan bulan.” Menurut R.Soesilo dalam bukunya Kitab Undang-Undang Hukum Pidana

(KUHP) serta Komentar-Komentarnya Lengkap Pasal Demi Pasal, terdakwa hanya dapat

dihukum dengan Pasal 390 KUHP, apabila ternyata bahwa kabar yang disiarkan itu adalah kabar

bohong. Yang dipandang sebagai kabar bohong, tidak saja memberitahukan suatu kabar yang

kosong, akan tetapi juga menceritakan secara tidak betul tentang suatu kejadian.95

Selanjutnya masih mengutip jawaban dari Mugiyati, kata “bohong” dan “menyesatkan”

adalah dua hal yang berbeda. Dalam frasa “menyebarkan berita bohong” yang diatur adalah

perbuatannya, sedangkan dalam kata “menyesatkan” yang diatur adalah akibat dari perbuatan ini

yang membuat orang berpandangan salah/keliru. Selain itu, untuk membuktikan telah terjadi

pelanggaran terhadap Pasal 28 ayat (1) UU ITE maka semua unsur dari pasal tersebut haruslah

terpenuhi. Unsur-unsur tersebut yaitu:96

a. Setiap orang.dengan sengaja dan tanpa hak. Terkait unsur ini, dosen Fakultas Hukum

Universitas Padjadjaran Danrivanto Budhijanto, S.H., LL.M. dalam artikel Danrivanto

Budhijanto, "UU ITE Produk Hukum Monumental" diunduh dariwww.unpad.ac.id)

menyatakan antara lain bahwa perlu dicermati (unsur, ed) “perbuatan dengan sengaja” itu,

apakah memang terkandung niat jahat dalam perbuatan itu. Periksa juga apakah perbuatan

itu dilakukan tanpa hak? Menurutnya, kalau pers yang melakukannya tentu mereka punya

95 Mugiyati, Legal Smart Chenel, diambil di https://lsc.bphn.go.id/konsultasiView?id=987 pada 25 November 2019,

Pukul 15:33 WIB 96 Ibid .

hak. Pendapat ini, tidak sejalan dengan penulis, karna menurut penulis tidak ada seorang

pun yang memiliki hak untuk menyebarkan berita bohong.

b. Menyebarkan berita bohong dan menyesatkan. Karena rumusan unsur menggunakan kata

“dan”, artinya kedua unsurnya harus terpenuhi untuk pemidanaan, yaitu menyebarkan

berita bohong (tidak sesuai dengan hal/keadaan yang sebenarnya) dan menyesatkan

(menyebabkan seseorang berpandangan pemikiran salah/keliru). Apabila berita bohong

tersebut tidak menyebabkan seseorang berpandangan salah, maka menurut hemat kami

tidak dapat dilakukan pemidanaan.

c. Yang mengakibatkan kerugian konsumen dalam transaksi elektronik. Unsur yang terakhir

ini mensyaratkan berita bohong dan menyesatkan tersebut harus mengakibatkan suatu

kerugian konsumen. Artinya, tidak dapat dilakukan pemidanaan, apabila tidak terjadi

kerugian konsumen di dalam transaksi elektronik.

Maka, dapat diartikan kegiatan endorsement yang dilakukan selebgram apabila memenuhi

untur tersebut dapat dijadikan sebagai acuan untuk melakukan penuntutan atau sebagai bentuk

pertanggung jawaban selebgram terhadap endorsement yang dilakukan. Yang artinya, apabila

unsur dalam pasal 28 ayat (1) UU No. 11 Tahun 2008 tersebut telah terpenuhi maka, sanski yang

terdapat dalam pasal 45A ayat (1) UU No. 19 Tahun 2016 Tentang PerubahanAtas Undang-

Undang No. 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik yang berbunyi “Setiap

orang yang dengan sengaja dan tanpa hak menyebarkan berita bohong dan menyesatkan

konsumen yang mengakibatkan kerugian konsumen dalam transaksi elektronik sebagaimana

dimaksud dalam pasal 28 ayat (1) dipidana dengan pidana penjara paling lama 6 (enam) tahun

dan /atau denda paling banyak Rp.1.000.000.000,00 (satu miliar rupiah).

Berdasarkan uraian diatas, maka seorang selebgram yang memenuhi semua unsur yang telah

ditentukan, maka dapat dikenakan sanksi baik sanksi pidana umum, pidana telematika maupun

sanksi yang lain berdasarkan peraturan yang ada. Dengan demikian, seorang selebgram

diharuskan berhati-hati dalam melakukan kegiatan endorsement.