MAZHAB HUKUM

A. PENDAHULUANIstilah Disiplin Hukum dalam tulisan ini merupakan

istilah pengganti dari istilah “Legal Theory” nya Wolfgang

Friedmann (Disiplin Hukum, hal. vii). Disiplin Hukum dapat

pula di istilahkan dengan “Philosophy of Law”,

“Jurisprudence” (Anglo Saxon), Teori Hukum, Ilmu Hukum.

1. Dasar Disiplin Hukum Ajaran tentang hukum (Disiplin Hukum)

dikelompokkan ke dalam mazhab/aliran hukum yang

membicarakan antara lain mengenai isi hukum dan bentuk

hukum yang diungkapkan dalam teori-teori hukum.

Ciri-ciri mazhab:

- Merupakan pandangan hukum sekelompok orang (ahli

hukum).

- Terdapat pemimpin (pelopor) atau sekelompok pemimpin.

- Dianut dalam jangka waktu cukup lama (berabad atau

ratusan tahun).

- Membentuk tradisi:

Tradisi dalam berfikir/mengkaji;

Tradisi dalam bersikap tindak.

- Di dalam intern mazhab dikenal perbedaan.

Jadi bicara mazhab: mempelajari pandangan mengenai

hukum, termasuk situasi/budaya pada masa pandangan

hukum tersebut muncul.

Ajaran tentang hukum tidak terlepas dari ajaran

filsafat yang berhubungan dengan metode berfikir

mengenai isi (kualitatif) dan mengenai bentuk

(kuantitatif).

Misal apabila membicarakan manusia terdiri dari: Jiwa

(isi) dan raga (bentuk).

1

Laki-laki : bertanggung jawab, melindungi (isi) kaya,

kekar (bentuk).

Wanita : baik, lemah lembut (isi)

molek, seksi (bentuk).

Ajaran/teori tentang hukum dari berbagai aliran hukum

sesungguhnya mencerminkan asumsi dasar/ideologi hukum

yang disebut nilai.

Nilai (disini) merupakan konsepsi paling abstrak

sebagai hasil abstraksi dari konsepsi di bawahnya

maupun dari kenyataan hidup manusia. Konsepsi di

bawah nilai dapat berupa asas, kaedah dan fakta yang

berasal dari kenyataan hidup.

Ideologi hukum dalam ajaran/teori tentang hukum,

biasanya tersirat dan tidak tersurat, misal:

a. Hukum Kodrat/Natural Law (isi hukum)

Membicarakan mengenai keadilan dalam hukum,

bersifat idealisme, universal, abstrak.

b. Positivisme (bentuk hukum)

Membicarakan hukum sebagai hasil dari

perkembangan suatu bangsa, hukum merupakan

hasil dari hubungan sosial, hukum merupakan

perintah penguasa yang berwenang.

Bersifat empirisme, realitivisme, konkrit.

Disiplin Hukum sebagian berhubungan dengan Filsafat

sebagian lagi berhubungan dengan politik. Bagian

Disiplin Hukum yang berhubungan dengan filsafat

dinamakan Filsafat Hukum, yang berfungsi untuk

menemukan atau menentukan sifat-sifat keadilan dari

hukum. Sedangkan bagian dari disiplin hukum yang

berhubungan dengan politik disebut Politik Hukum yang

berfungsi dalam memilih dan menerapkan prinsip-

prinsip hukum dalam perundang-undangan atau kaedah

2

konkrit. Bagian lain dari Disiplin Hukum yang tidak

termasuk Filsafat Hukum dan Politik Hukum disebut

Ilmu-ilmu Hukum, berfungsi mengungkap hukum dalam

kehidupan masyarakat merumuskan prinsip-prinsip hukum

dan menggarap kaedah hukum.

2. Macam Disiplin Hukuma. Natural Law (Hukum Kodrat)

Asumsi dasar/ideologi Hukum Kodrat:

Hukum positif tergantung/berdasarkan tertib yang

lebih tinggi/supranatural, yaitu dipengaruhi

oleh:

1) Pengaruh ajaran Tuhan;

2) Alasan yang suci;

3) Kodrat manusia (misalnya pikiran manusia

dimanapun, kapanpun adalah sama).

Jadi hukum dimana saja, kapan saja, bagi siapa

saja berlaku sama (universal).

Penguasa yang tidak mensejahterakan warganya

dianggap tidak adil dan dianggap tidak

mencerminkan hukum yang baik.

Hukum dipengaruhi/tidak terpisah dari moral

(sebagai landasan dari keadilan).

Hukum Kodrat dipengaruhi juga oleh ajaran

Filsafat, Etika dan Agama.

Prinsip Hukum Kodrat: Hukum Positif berlaku

berdasarkan (perwujudan dari) suatu

sistem/tertib yang lebih tinggi yang ditetapkan

oleh Tuhan/Dewa, alasan yang suci dan sifat-

sifat kondrat manusia.

Pandangan tentang hukum yang dianut oleh mazhab

Hukum Kodrat berjalan sangat panjang dan penuh

dengan perubahan-perubahan (sejak zaman Yunani

3

Kuno sampai dengan sekarang), mazhab hukum

Kodrat mempunyai peranan yang sangat penting dan

menentukan dalam hubungannya dengan pandangan

agama/ideologi politik, bentuk

negara/pemerintahan, budaya dan hukum.

Pelopor aliran Hukum Kodrat adalah Plato dan

muridnya Aristoteles (keduanya merupakan

penasehat raja pada zaman Yunani Kuno).

b. PositivismeAsumsi dasar/Ideologi Hukum Positivisme: bahwa

hukum positif tidak tergantung/tidak berdasarkan

tertib yang lebih tinggi/supranatural.

1) Pengaruh terhadap Positivisme

a) pengaruh (perkembangan) ilmu-ilmu sosial;

b) Penelitian empiris.

Hukum terpisah dari moral (sesuai dengan

anggapan masa itu bahwa ilmu pengetahuan

terpisah dari moral).

Positivisme berasal dari kata posite yang

artinya menentukan, yaitu apa yang dapat

diterima oleh panca indera manusia diyakini

benar adanya, metode menerima/menangkap sesuatu

hal/obyek dengan panca indera hanya dapat

dilakukan oleh ilmu-ilmu sosial dengan metode

penelitian empiris.

Positivisme mengutamakan fakta yang dapat

diamati dan walaupun tidak menolak abtraksi-

absrtaksi data hasil pengamatan, dan tidak

mencari atau tidak menerima suatu realitas yang

lebih tinggi diatas dunia indrawi. Oleh karena

itu cenderung sekuler, empiris dan relativis.

4

Positivisme muncul awal abad XIX, merupakan

mazhab yang menentang mazhab hukum kodrat.

Positivis klasik bertujuan mencari suatu

pengertian yang menyeluruh tentang dunia dan

hidup dengan menggunakan metode ilmu-ilmu

sosial.

2). Prinsip Positivisme:

a). Hukum disuatu masa/waktu berbeda dengan

hukum dimasa yang lain, hukum selalu

berkembang sesuai dengan perkembangan

bangsa yang bersangkutan, yang berbeda

dengan perkembangan bangsa lain

(tempolisme).

b). Hukum yang tercipta di dalam satu

masyarakat berbeda dengan hukum yang

tercipta di masyarakat yang lain, hal

itu disebabkan perbedaan kebudayaan

(lokalisme).

c). Hukum sebagai suatu produk penguasa yang

sah disuatu negara berbeda dengan hukum

sebagai produk penguasa yang sah di

negara lain, hal itu disebabkan

perbedaan politik.

Ketiga prinsip itu disebut relativisme dan

dasar dari aliran positivisme dengan

menggunakan rasio melalui penelitian empiris,

untuk menemukan fakta-fakta hukum dan

selanjutnya merumuskan prinsip-prinsip

hukumnya.

Mazhab positivisme dipengaruhi oleh: ilmu

sejarah, sosiologi, antropologi, politik,

ekonomi dan lain-lain.

5

Kesimpulan hukum positif tidak tergantung/ tidak

berdasarkan dari tertib yang lebih tinggi,

tetapi hukum positif adanya karena ditentukan

oleh para ahli hukum.

Beberapa ahli mazhab positivisme adalah:

F.C. von Savigny, Sir Henry Maine, Auguste

Comte,H. Spencer, dan lain-lain.

3. Titik Tolak Disiplin Hukum1

a. Titik tolak filsafat (ahli metafisika atau

Neokantian).

b. Titik tolak ideologi politik (Disiplin Hukum

Sosialisme dan Fasisme).

c. Titik tolak Ilmu Pengetahuan, yaitu teori

pengetahuan dan ideologi politik dijalin dalam

satu sistem yang bulat (sistem Skolastik dan

Hegel).

4. Tugas Disiplin Hukum (Radbruch)2.Menjelaskan nilai-nilai hukum, postulat-postulat

(dugaan-dugaan), sampai pada dasar-dasar filsafatnya

yang terakhir.

5. Perkembangan Disiplin Hukum3

a. Sebelum abad XIX (disiplin hukum jaman dahulu)

hasil sampingan dari pada, agama, etika dan

ajaran politik, oleh karena itu ahli-ahlinya

sebelumnya adalah sebagai filosof, gerejawan,

politikus.

1 ? Purnadi Purbacaraka dan M Chidir Ali, Disiplin Hukum, cetakan ke empat, (Bandung : Citra Aditya Bakti, 1990), Hal. 1.

2 ? Ibid, hal. 2

3 ? Ibid, hal.3

6

b. Setelah abad XIX (disiplin hukum modern)

pergeseran dari filsafat hukum para ahli

filsafat dan politikus kepada filsafat hukum

para ahli hukum (Juris).

B.HUKUM KODRAT PLATO4

Pendekatannya: metafisis.

1.KeadilanDari Ilham

Yang merupakan keadaan seimbang di dalam bathin

manusia, yang tidak dapat dianalisa oleh akal.

2. “Republic” (Politeia)a.Negara harus dipimpin oleh raja yang ahli filsafat

dan bijaksana agar terjamin pemerintah yang adil.

b.Tugas penguasa mengawasi supaya manusia melakukan

pekerjaannya.

c.Tidak ada tempat bagi hukum, sebagai suatu sistem

peraturan yang disusun dan dirumuskan untuk

mengikat masyarakat.

3. “The Laws” (Nomoi)a.Membahas tentang prinsip-prinsip dan isi hukum

dalam negara (hukum sebagai proses/tata cara).

b.Pengetahuan tentang keadilan yang mempedomani

ketentuan Hukum Negara adalah tetap merupakan

ilham mistik (ghaib).

Konsepsi Keadilan: sebagai pengungkapan tentang kebaikan

yang diterima oleh hanya beberapa orang yang terpilih

lalu meneruskannya kepada masyarakat sebagai hukum.

4 ? Ibid, hal. 4-11.

7

ARISTOTELES5

Pendekatan: rasional

1. Pengertian Keadilan:Suatu hal yang dipertengahkan antara dua ekstrem yang

dideduksikan menurut ilmu pasti semu dari suatu

jalinan dari bentuk-bentuk ekstrem dalam pemerintahan

dan hubungan antar manusia.

2. Sumbangan Aristoteles Bagi Disiplin Hukuma. Sumbangan 1

Sifat ganda tabiat manusia sebagai bagian dari

alam (manusia takhluk kepada hukum jasmaniah dan

segenap penciptaan-Nya) dan sebagai penguasa alam

(dengan akalnya manusia menguasai alam, yang

memberikan kehendak bebas kepadanya dan

memungkinkan untuk membedakan apa yang baik dari

yang jahat).

b. Sumbangan 2: Perbedaan Keadilan 1.

1) Keadilan yang “Distributif” (memberi bagian)

pembagian barang-barang dan penghargaan

kepada, tiap orang sesuai dengan

kedudukannya/statusnya dalam masyarakat, serta

menghendaki perlakuan yang sama bagi mereka

yang berstatus sama, menurut hukum positif,

berdasarkan prinsip-prinsip etika dan politik

tertentu.

2) Keadilan yang “Korektif” (perbaikan) atau

“Remedial” (pengobatan):

Ukuran dari prinsip-prinsip teknis yang

menguasai administrasi dari pada hukum

(pelaksanaan UU). Oleh karena itu dalam

5 ? Ibid, hal. 11-17

8

mengatur hubungan hukum, perlu ditemukan

ukuran umum untuk menanggulangi akibat-akibat

perbuatan, tanpa memandang siapapun orangnya,

dan maksudnya harus dapat dinilai menurut

ukuran obyektif.

Misalnya:

- Hukum harus memperbaiki kejahatan;

- Ganti rugi harus memperbaiki kesalahan

perdata.

c. Sumbangan 3: Pembedaan Keadilan 2:

1. Keadilan UU/Hukum Positif;

Mendapat kekuatannya dari penetapan sebagai

hukum.

2. Keadilan alam/Hukum Alam.

Mendapatkan kekuatannya dari apa yang

didasarkan pada tabiat manusia dimana saja dan

kapan saja, adalah sama.

d. Sumbangan 4: Pembedaan Keadilan 3.

1. Keadilan Abstrak:

Siapapun yang salah harus ditindak/dihukum,

oleh karena itu hukum sifatnya adalah umum dan

sering kali ketat.

2. Keadilan Equity (Kesebandingan)

Bila hukum tersebut dilaksanakan terhadap suatu

perkara yang khusus, maka Equity dapat mengubah

dan memperlunak keketatan dalam

mempertimbangkan perkara yang khusus tersebut.

e. Sumbangan 5: Definisi Hukum.

Suatu kumpulan peraturan yang mengikat baik

pejabat-pejabat maupun rakyat.

3. Peranan Hukum

9

Membimbing tingkah laku para pejabat dalam

melaksanakan tugasnya atau untuk menghukum para

pelanggar; oleh karena itu hukum tidak sama dengan

ketentuan-ketentuan yang mengatur dan mengungkapkan

bentuk konstitusi.

4. Bukunya “Rethoric” (Pedoman Proses Berperkara) Menasehati pihak-pihak untuk memilih hukum universal,

bila hukum tertulis (positif) menentang mereka; tetapi

menuntut keunggulan hukum positif terhadap hukum yang

tidak tertulis (universal/alam), bilamana suatu hukum

positif mendukung suatu pihak.

5. Bukunya “Politics”Ia menyamakan kedadilan dengan hukum positif, karena

keadilan merupakan kebijaksanaan politik, negara

diatur menurut ketentuannya, dan ketentuan itu

merupakan ukuran tantang apa yang adil (jadi keadilan

yang legal/positif, lebih diutamakan dari pada prinsip

kebaikan abadi manapun).

C. MAZHAB POSITIVE HISTORISF.C. von SAVIGNY6

1. Inti Ajaran (Ideologi Hukum) SavignyKesadaran sebangsa karena kebutuhan bathiniah,

mengeksklusifkan (beda) dengan bangsa lain, yang

tidak mempunyai asal-usul yang sama, hukum tumbuh

bersama pertumbuhan bangsa/rakyat dan menjadi kuat

bersama dengan kekuatan bangsa dan akhirnya mati

ketika suatu bangsa kehilangan kebangsaannya.

2. Doktrin-doktrin dari Mazhab Sejaraha. Hukum itu ditemukan bukan dibuat, pertumbuhan

hukum merupakan proses yang tidak disadari dan

6 ? Ibid, hal. 18-24

10

organis; maka dari itu perundang-undangan adalah

tidak begitu penting dibandingkan dengan

kebiasaan.

b. Hukum yang mulai tumbuh sebagai hubungan

hukum/sikap tindak yang sudah dipahami dalam

masyarakat-masyarakat primitif kearah hukum yang

lebih kompleks dalam peradaban modern, menyebabkan

kesadaran hukum rakyat tidak dapat lagi menjelma

secara langsung, tetapi diwakili oleh sarjana

hukum, yang merumuskan prinsip-prinsip hukum

secara teknis. Pembentukan Undang-undang adalah

tahap akhir.

c. Hukum tidak mempunyai daya laku universil. Tiap

bangsa memperkembangkan kebiasaan hukumnya

sendiri; Hal tersebut dikarenakan “Volkgeist”

(jiwa bangsa) menjelmakan dirinya pada hukum

rakyat.

3. Pandangan Savigny Terhadap KodifikasiIa memandang rendah kekaguman pada kodifikasi hukum,

yang modern di Prusia, Austria dan Perancis (yang

meniru Kodifikasi Romawi). Menurutnya perlu studi

ilmiah tentang system hukum tertentu, dalam

perkembangan yang kontinyu dan tiap-tiap generasi

mengadaptasikan hukum itu sesuai dengan kebutuhannya

(contoh: “corpus juris” di Romawi sebelum terbentuk

disesuaikan dengan kebutuhannya).

4. Keyakinan Savignya. Ilmu Hukum lebih baik dari pembaharuan hukum.

b. Kesadaran (hukum) rakyat adalah sumber bagi segala

hukum dan dalam peradaban yang termaju. Oleh

karena itu sarjana hukumlah yang merumuskan

11

kesadaran hukum rakyat menjadi prinsip-prinsip

hukum.

5. Penentang Ajaran SavignyBesseler, Eichorn dan Gierke (Rationel Positivisem)

menolak konsepsi romantisem Savigny tentang paranan

sejarah hukum sebagai penggarap kesadaran hukum

rakyat, karena hukum yang hidup dikalangan rakyat

berbeda dengan ilmu pengetahuan yang teknis dan

artifisil (asli) dari sarjana hukum.

6. Kelemahan Ajaran SavignyAdalah suatu aspek yang ironis dari ajaran Savigny dan

Puchta, bahwa sementara menekankan “watak kebangsaan

dari segala hukum”, mereka sendiri mengambil inspirasi

dari hukum Romawi dan dalam karya-karya utamanya

menyesuaikan (hukum Romawi) dengan kondisi modern.

7. KesimpulanAjaran aliran ini dalam keseluruhannya, mengunggulkan

naluri melawan ratio dan evolusi graduel melawan

tindakan yang sengaja, mazhab aliran sejarah tidak

memajukan energi kreatif dan pembaruan hukum.

NOTE: HISTORICAL JURISPRUDENCE (MAZHAB HUKUM HISTORIS)¤ Melihat hukum sebagai kekhasan suatu bangsa.

¤ Hukum sebagai suatu proses (sejarah), yaitu

perkembangan hukum sebagai (sesuai dengan)

perkembangan (suatu) bangsa yang berbeda dengan

perkembangan hukum bangsa lain.

¤ Menggambarkan hukum sebagai bersifat mistik, karena

menerima perkembangan hukum sebagai apa adanya

(naluriah) yang tidak dapat direkayasa oleh

pikiran manusia.

¤ Pelopor Historical Jurisprudence adalah F.C. von

Savigny, pandangannya:

12

- Asumsi: “bahwa setiap bangsa dalam hal-Hal

tertentu merupakan satu kesatuan”

- Hukum bersumber pada “volkgeist” (Jiwa Bangsa).

- Aliran ini bersifat romantis, menekankan pada

perasaan dan kebudayaan yang bersifat mistis.

- Penganut mazhab ini menganggap hukum bukanlah

sebagai aturan pengikat yang abstrak (norma),

tetapi sebagai bagian yang integral dari

masyarakat yang berasal dari kebiasaan sosial

dan ekonomi dan menghubungkan masa lalu dengan

masa kini dari anggotanya.

- Toleransi ajaran ini: nilai-nilai budaya asing

disaring agar sesuai dengan nilai-nilai budaya

bangsa sendiri dan apabila pemerintah Jerman

hendak membuat kodifikasi Hukum Perdata,

haruslah bersumber pada hukum kebiasaan

masyarakat/bangsa Jerman (yang memerlukan

bantuan para ahli hukum untuk merumuskan

prinsip-prinsip hukum kebiasaan tersebut).

Mazhab Positivis Historis :Menentang aliran hukum alam/hukum kodrat yang

prinsipnya dimana saja, kapan saja, untuk siapa saja hukum

berlaku sama.

Aliran ini prinsipnya hukum di suatu masa berbeda

dengan hukum di masa yang lain.

Contoh :

13

a. Misal: Undang – undang PT; sebelum tahun 1995

berbeda dengan Undang – undang PT setelah tahun

1995.

b. Dalam hukum perkawinan; sebelum tahun 1974, hukum

perkawinan diatur dalam BW, Hukum Islam, dan Hukum

Adat. Dan setelah tahun 1974 diatur di dalam

Undang – undang No.1 Tahun 1974 sehingga ketentuan

– ketentuan yang diatur dalam BW, Hukum

Adat/kebiasaan, Hukum Islam dianggap tidak berlaku

sepanjang bertentangan dengan Undang – undang No.1

Tahun 1974.

Pendapat/ajaran Savigny ini muncul (awal abad 19)

karena pada masa itu pemerintah Jerman (sebelum perang Dunia

Kedua), akan membuat kodifikasi hukum Perdata Jerman yang

bersumber dari Code Civil Perancis. Code Civil Perancis

sebenarnya bersumber dari kode Romawi. Oleh karena itu

Savigny mengatakan bahwa hukum Jerman tentulah tidak sama

dengan hukum bangsa lain, sehingga apabila hendak membuat

kodifikasi hukum haruslah bersumber pada hukum kebiasaan

masyarakat/bangsa Jerman yang melalui bantuan para ahli

hukum untuk merumuskan prinsip – prinsip hukum dari hukum

kebiasaan tersebut.

Contohnya di Indonesia terjadi dalam pembuatan Undang –

undang Pokok Agraria No.5 tahun 1960 dan Undang-undang

Perkawinan No.1 Tahun 1974 (yang bersumber dari hukum

kebiasaan). Namun di dalam Undang – undang Pokok

Agraria dan Undang – Undang Perkawinan tidak seluruhnya

bersumber pada hukum kebiasaan, contohnya :

a. Dalam Undang – undang Pokok Agraria mengenai :

~ Sertifikat Tanah

~ Pendaftaran Tanah

~ PPAT

14

bersumber pada hukum Barat.

b. Dalam Undang – undang Perkawinan mengenai :

~ Buku Nikah

~ Persamaan Hak

Masih bersumber pada Hukum Barat (Buku Nikah),

persamaan hak bersumber pada prinsip hukum

Internasional (Prinsip Hak Asasi Manusia).

D. POSITIVIS SOSIOLOGIS7

Mencari Pengertian kehidupan manusia dan hidup bersama manusia dengan menggunakan metode ilmiah (sosiologi).

Pelopornya Auguste Comte (1798 – 1857) dan H.Spencer (1820–

1903).

Auguste Comte :Menyelidiki masyarakat Liberal (di Perancis) untuk

mencari pengertian tentang masyarakat dengan menemukan

Hukum – hukum yang menguasai kehidupan sosial dan yang

bersifat menentukan bagi hubungan – hubungan antara

orang dalam negara.

E. POSITIVIS YURIDIS8

Dalam pandangan Positivis Yuridis, hukum hanya berlaku

oleh karena mendapat bentuk positifnya dari suatu instansi yang berwenang. Hukum hanya ada hubungan dengan bentuk formalnya dengan ini bentuk yuridis hukum dipisahkan dari

kaedah–kaedah hukum material.

Kaedah–kaedah hukum material atau disebut juga isi

hukum tergantung dari situasi etis dan politik suatu negara,

7 ? Theo Huijbers, Filsafat Hukum Dalam Lintasan Sejarah, (Yogyakarta, Penerbit Kanisius : 1995), Cet. Kedelapan,8 ? Theo Huijbers, Filsafat Hukum Dalam Lintasan Sejarah, (Yogyakarta, Penerbit Kanisius : 1995), Cet. Kedelapan,

15

maka harus dipelajari dalam suatu ilmu pengetahuan/ ajaran

lain, bukan dalam ilmu pengetahuan hukum.

Hukum positif dianggap tetap berlaku walaupun

bertentangan dengan hukum kodrat asal saja berguna demi

kepentingan negara.

Positivis Yuridis ide–idenya tentang kedaulatan rakyat

yang satu–satunya sumber hukum adalah pembentukannya oleh

negara.

F. HANS KELSEN9

KELSEN mengemukakan “Pure Theory of Law” yang

terjemahannya teori murni tentang hukum (yang murni bukan

hukumnya tetapi teorinya), ajarannya yaitu: dalam membuat

teori hukum haruslah bersih/murni dari pengaruh unsur-unsur

lain.Murni di sini dimaksudkan tidak dipengaruhi oleh ilmu –

ilmu lain, unsur/ajaran–ajaran lain misalnya agama filsafat, sejarah, sosiologi, antropologi, ekonomi dan sebagainya.

Untuk mendukung teori murni tentang hukumnya, Kelsen

mengemukakan teori Stufenbau yaitu mengenai keberlakuan

kaidah hukum.

Stufenbau teori maksudnya :Keberadaan kaidah yang lebih rendah ditentukan oleh

kaidah lebih tinggi dengan demikian kaidah konkrit

berlaku berdasarkan kaidah abstrak, sedangkan kaidah

abstrak berlaku berdasarkan kaidah dasar atau grund

norm.

Kaidah Konkrit (Individual Norm)Adalah suatu kaidah yang berlaku/mengatur bagi subyek

hukum yang ditentukan dengan konkrit.

Contohnya :

9 ? Purnadi Purbacaraka dan M Chidir Ali, Disiplin Hukum, Opcit. Hal 58 – 71

16

~ Surat keputusan pengangkatan/pemberhentian pejabat,

~ Surat putusan pengadilan,

~ Surat penetapan/fatwa waris, surat ijin usaha.

Ketiga macam surat tersebut di dalamnya ditentukan

dengan konkrit siapa nama subyek hukum (subyek – subyek

hukum), berapa umurnya/kapan berdirinya, apa pangkat

golongannya, apa pekerjaannya, dimana alamat tempat

tinggalnya (semuanya itu merupakan identitas subyek

hukum tersebut) dan apa yang harus dilakukannya, apa

hukumnya/berapa lama hukumannya.

Kaidah Abstrak (General Norm)Adalah suatu kaidah yang berlaku/mengatur bagi subyek

hukum yang ditentukan secara umum. (baik berlakubagi

suatu masyarakat atau hanya golongan tertentu).

Contohnya Undang–undang perkawinan; dimana setiap WNI

maupun WNA (Perkawinan Campuran) yang menikah di

Indonesia berlaku Undang–undang tersebut.

Contohnya PP No.10 tahun 1983 (hanya berlaku bagi

golongan Pegawai Negeri Sipil), Peraturan Daerah

mengenai pemilikan KTP berlaku hanya untuk warga disuatu

tempat biasanya propinsi/kabupaten atau kotamadya.

Kaidah Dasar (Grund Norm)Adalah suatu kaidah yang sangat abstrak dan terdiri

hanya satu kaidah saja yang berlaku serta mengatur

kaidah-kaidah di bawahnya, kaidah dasar di Indonesia

bukanlah Pancasila atau UUD 1945 karena Pancasila

merupakan asas, dan UUD 1945 tidak terdiri dari satu

kaidah saja.

Kesalahan/tidak konsisten teori murni Kelsen terletak pada kaidah dasarnya yang diterangkan oleh Kelsen, yaitu

tidak ada norma dasar/kaidah dasar dapat diakui tanpa

17

keefektifan yang minimal yang menjurus pada

pentaatan/kepatuhan hingga taraf tertentu.

Untuk mengetahui dan mengukur kepatuhan/pentaatan dari

warga masyarakat tersebut hanya dapat dilakukan dengan

(ilmu) sosiologi.

Jadi kesalahan/tidak konsisten teori murni Kelsen

terletak pada kaidah dasar/norma dasar yang tidak murni

lagi karena dipengaruhi oleh sosiologi.

BAGAN:Kesalahan tidak konsisten teori murni Kelsen.

Kaidah dasar : dapat berlaku kalau ditaati dipatuhi Oleh masyarakat,

untuk mengukurnya harus dianalisis

dengan ilmu yang namanya sosiologi.

(mengukur kepatuhan warga

masyarakat)

Kaidah Abstrak / umum

Kaidah Konkrit / khusus

NOTE:Menurut Kelsen, Pemilihan mengenai norma dasar tidak

bersifat sewenang – wenang sebaliknya pilihan tersebut harus

dilakukan oleh ahli ilmu hukum pada prinsip–prinsip

keberlakuan, yaitu bahwa tertib hukum secara keseluruhan

harus bersandar pada asumsi yaitu keberlakuan secara luas,

dalam arti bahwa secara umum warga berprilaku sesuai dengan

asumsi itu.

Norma dasar bukanlah hukum positif dan maka tidak

berkaitan dengan ilmu hukum, tetapi sepenuhnya formal dalam

memberikan kesatuan terhadap system hukum dan membuat batas–

batas akan norma – norma itu yang dipelajari ilmu hukum.

18

G. NEO POSITIVISME10

David Hume, menolak semua pengetahuan yang bukan

empiris, pengetahuan semacam itu dianggapnya sebagai

khayalan, jadi tidak mungkin ide-ide metafisika sebagai

pembawa kebenaran.

Positivisme mengunggulkan pengetahuan ilmiah yang

berpangkal pada empirisme.

Filsuf-filsuf utilitarisme mengutamakan prinsip kegunaan

dalam hidup sosial manusia; apa yang ternyata berguna bagi

perkembangan manusia dianggap baik dan benar (abad XX).

Mereka berusaha menghindari semua “ucapan” yang tidak dapat

dipertanggung jawabkan secara ilmiah. Oleh karena itu mereka

mengambil alih metode empiris dan analisis sebagai satu-

satunya metode yang sah.

Dalam abad XX munculah kritik terhadap ilmu pengetahuan,

yang meragukan tentang kebenaran ucapan ilmiah. Dalam

situasi dilema ini aliran-aliran filsafat baru muncul,

filsuf-filsuf aliran ini menyelidiki isi pengertian dan

bahasa secara mendalam, inilah yang disebut aliran “Neo positivisme”.

Jadi Neopositivisme memberi perhatian lebih besar kepada

logika dan kepada hubungan yang erat antara logika dan

bahasa.

REALISME HUKUM AMERIKA11

Realisme Hukum Amerika bersifat Pragmatisme, yang

pemikir-pemikirannya tidak memberi perhatian lagi kepada

masalah-masalah teoritis tentang hukum dan tidak

mengindahkan lagi aspek normative dari hukum. Bagi mereka 10 ? Theo Huijbers, Filsafat Hukum Dalam Lintasan Sejarah,Opcit., hal. 174 – 175

11 ? Ibid, Hal 178 - 179

19

yang penting adalah yang diperlukan oleh hukum secara

aktual misalnya orang-orang yang menjalankan hukum seperti

para hakim dan pegawai-pegawai pengadilan lainnya, merekalah

yang membuat hukum. Ilmu Pengetahuan hukum harus pertama-

tama berpedoman kepada kelakuan hakim.

O.W. Holmes (1841-1935)Menurutnya kelakuan para hakim pertama-tama ditentukan

oleh kaedah-kaedah hukum. Berdasarkan tafsiran lazim

kaedah-kaedah hukum itu dapat diduga, bagaimana kelakuan

hakim di kemudian hari. Di samping kaedah-kaedah hukum

bersama sifatnya, moral hidup pribadi dan kepentingan

sosial ikut menentukan putusan para hakim juga.

Jerome Frank (1889-1957)Menurut Frank seorang modern tidak mau lagi ditipu oleh

ilusi-ilusi dari suatu teori yang bersifat abstrak.

Manusia sekarang tahu bahwa hukum sebenarnya hanya

terdiri dari putusan-putusan pengadilan, dan putusan-

putusan itu tergantung dari banyak faktor:

- Kaedah-kaedah hukum yang berlaku;

- Prasangka politik;

- Prasangka ekonomi

- Dan moral.

Kesemua faktor tersebut ikut menentukan putusan para

hakim bahkan juga simpati dan antipati pribadi berperan

dalam putusan tersebut.

20

DAFTAR PUSTAKA

Huijbers, Theo, Filsafat Hukum Dalam Lintasan Sejarah, Yogyakarta, Penerbit Kanisius : 1995.

Purbacaraka, Purnadi dan M Chidir Ali, Disiplin Hukum, cetakan ke empat, Bandung : Citra Aditya Bakti, 1990.

21