EEUU y la UE frente alTribunal Penal Internacional:

dos enfoques antagónicos

Febrero de 2007

Susana Sanz CaballeroCátedra Jean Monnet UCH-CEU

I. EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN-. 2. PREJUICIOS YREALIDADES SOBRE EL TPI. 1.¿EL ESTATUTO DEL TPI VIOLA EL DERECHOCONVENCIONAL VIGENTE PORQUE CREA OBLIGACIONES PARA ESTADOS TERCEROS,COMPROMETIENDO DE ESTE MODO LA SOBERANÍA NACIONAL? a) Argumento deEEUU b) Contra-argumento de la UE. 2.¿EL TPI SE ARROGA EL DERECHO DEJUZGAR INDIVIDUOS Y ASÍ SUSTITUYE EN SU FUNCIÓN A LOS TRIBUNALESINTERNACIONALES, COMPROMETIENDO LA SOBERANÍA NACIONAL? a) Argumento deEEUU b) Contra-argumento de la UE 3.¿EL TPI NO ES UN TRIBUNALOBJETIVO NI IMPARCIAL E INICIARÁ JUICIOS POLÍTICOS CONTRA CIUDADANOSESTADOUNIDENSES? a) Argumento de EEUU b) Contra-argumento de la UE 4.¿EL ESTATUTO DEL TPI ESTABLECE UN NIVEL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOSDE LA PERSONA INFERIOR AL DE LA CONSTITUCIÓN DE EEUU? a) Argumento deEEUU b) Contra-argumento de la UE.- III. MEDIDAS ADOPTADAS POR EEUU PARABOICOTEAR EL TPI. 1.RESOLUCIONES DEL CONSEJO DE SEGURIDAD 2.ACUERDOSBILATERALES DE INMUNIDAD 3.LA AMERICAN SERVICEMEMBERS’ PROTECTION ACTa) Prohibición de la cooperación de EEUU con el TPI b) Autorizacióndel Presidente de EEUU para usar todos los medios necesarios paraliberar al personal americano que esté en manos del TPI c) Retirada dela asistencia militar norteamericana a los Estados que cooperen con elTPI d) La ASPA dispone que EEUU se retirarará de las operaciones depaz en las que participa a menos que se garantice inmunidad a supersonal frente a eventuales demandas del TPI.- IV.LA POLÍTICA DE LA UE ENRELACIÓN CON EL TPI.- V.CONCLUSIONES.-

En los últimos tiempos, las divergencias entre los paísesmiembros de la UE y EEUU de América en materia de políticaexterior son crecientes y tanto más llamativas cuanto que

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estamos ante aliados tradicionales, socios insustituiblesque se jactan de seguir siéndolo en la post-guerra fría1.Sin embargo, temas como su diferente posición ante elprotocolo de Kyoto sobre el cambio climático, la convenciónde los derechos del niño y la posibilidad de reclutar aniños para las fuerzas armadas, la venta de medicamentosgenéricos contra el SIDA en países del tercer mundo, lacomercialización de organismos modificados genéticamente(por no mencionar la cuestión del uso de la fuerza en lalucha contra el terrorismo) han ido creando una brechatrasatlántica difícil de superar en estos momentos. A estosdesencuentros entre EEUU y la UE ha contribuido sin duda elradical enfrentamiento político y jurídico que les enfrentacon respecto a la creación y puesta en funcionamiento delTribunal Penal Internacional (TPI), enfrentamiento queestaba en ciernes (pero se preveía ya) durante laadministración CLINTON y que cristalizó durante laadministración BUSH2.Algún analista del gobierno de EEUU ha definido al TPI comola bestia que hay que aniquilar3. En cambio, para otros, elEstatuto del TPI es la norma jurídica internacional másimportante desde la Carta de las Naciones Unidas y un hito1 Sobre las emergentes diferencias de enfoque de EEUU y la UE enpolítica internacional, véase: KAGAN, R.: “Power and Weakness”, enPolicy Review, 2002, n. 113; LAMO DE ESPINOSA, E.: “A Difference thatMakes a Difference?: The US and Europe on Values and Culture”, enWorking Papers del Real Instituto Elcano, 2005, n. 16; BATALLA, X.: “Hacia otrasRelaciones Transatlánticas”, en Análisis del Real Instituto Elcano, 24 de marzo de2003, accesible en www.realinstitutoelcano.org/analisis/260.asp;PAULUS, A. L.: “From Neglect to Defiance? The US and InternationalAdjudication, en European Journal of International Law, 2004, vol. 15, pp. 783ss., p. 794.2 Se refiere a esta nueva aversión de EEUU a los compromisosinternacionales Martin S. FLAHERTY en su artículo “The Future and Pastof US Foreign Relations Law”, en Law and Contemporary Problems, 2004, vol.67, pp. 169 ss., p. 169. Por su parte, ORENTLICHER habla más bien deun unilateralismo selectivo –o de un multilateralismo unilateral- yaque EEUU apoya sólo aquellas instituciones e instrumentosinternacionales que promueven los intereses americanos mientras queobstaculiza el trabajo y la actividad de los que no (ORENTLICHER, D.F.: “Unilateral Multilateralism: US Policy towards the ICC”, CornellInternational Law Journal, 2004, vol. 36, pp. 415 ss., p. 416). 3 HELMS, J.: “Tenemos que aniquilar ese monstruo: votar en contra de laCorte Penal Internacional no es suficiente”, 31 de julio 1998(discurso de Jesse HELMS, Presidente de la Comisión de RelacionesExteriores del Senado de EEUU accesible en www.derechos.org/nizkor).

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en la historia de la humanidad4. Llama la atención que unamisma institución genere posiciones tan enfrentadas.Conviene pues, que conozcamos a, según quien lo mire, estabestia o este hito de la humanidad, desde su procesohistórico de gestación, pasando por las razones yargumentos alegados por EEUU para conjurar el peligro deeste tribunal, la réplica y contra-argumentación de la UE(y tras ella –o a su lado- la mayor parte de los Estados dela comunidad internacional). Finalizaremos con unasconclusiones en las que intentamos conciliar los puntos devista tan divergentes entre ambas orillas del atlánticonorte.

I. EL TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN

Es muy antigua la aspiración de la comunidad internacionalpor establecer un tribunal de carácter universal ante elcual se pudiera hacer comparecer a cualquier individuoacusado de los crímenes considerados más horrendos ygraves. El anhelo por una tal institución precede con muchoa la creación de los primeros tribunales penalessupraestatales de la era contemporánea (los tribunales deNuremberg y Tokio que, tras la segunda guerra mundial,juzgaron a los criminales de guerra de las potencias deleje). Fue la manera tan estricta de entender la soberaníanacional por parte de los Estados lo que impidió que, hastael final de la segunda guerra mundial, se pudiera llevar aefecto una jurisdicción penal internacional. Cuandoconcluyeron los trabajos de estos dos tribunales ad hoc, laguerra fría impidió de nuevo la creación de un tribunalpermanente. Sin embargo, décadas después sí fue posiblecrear de nuevo jurisdicciones penales ad hoc. Y EEUU fue unode los protagonistas principales (si no el fundamental) enla decisión de crear los tribunales para la ex Yugoslavia yRuanda5, así como los de Timor Oriental, Sierra Leona y4 MERINO MERCHÁN, J. F.: “El Fin de la Impunidad: el Tribunal PenalInternacional”, en Revista INJEF , 4 de julio de 2002, publicaciónelectrónica accesible en www.injef.com.5 Creados por dos resoluciones del Consejo de Seguridad, la resolución808 de 22 de febrero de 1993 y la 935 de julio de 1994,respectivamente.

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Camboya6. EEUU invocó para la creación de todos estostribunales ad hoc la universalidad de los principios delderecho que estas instituciones aplicaban y aplican. En 1996, a instancia de Trinidad y Tobago, se retomaron lasconversaciones para instaurar un tribunal penalinternacional estable, no retroactivo, que descartara laaplicación de la pena de muerte y que fuera independientede la propia ONU. En un primer momento, la UE y EEUU fueronbuenos compañeros de viaje en lo que respecta a la creacióndel Tribunal Penal Internacional. EEUU consideraba que lacreación de un órgano judicial penal de caácter universal ypermanente casaba bien con la tradición, inaugurada porellos mismos junto con algunos Estados europeos, de juzgara criminales de guerra ante instancias internacionales. LosEEUU habían sido adalides en la defensa a ultranza de laexistencia de una serie de normas consuetudinarias y deprincipios generales sobre el respeto de los derechos másbásicos de la persona. Estas normas no escritas son las quepermitieron a finales de los años cuarenta juzgar ycondenar a criminales de guerra responsables de matanzas ygenocidio pese a que no existiera en aquel momento ningunabase convencional para procesarlos. La lógica exigía dar unpaso adelante y crear un tribunal permanente que evitaralos costes y lentitud de los tribunales ad hoc de la exYugoslavia y Ruanda7. Sin embargo, en algún momento de la negociación en laConferencia de Roma de1998 EEUU comenzó a mostrar susreservas frente a la constitución de un tribunal conjurisdicción universal8. En realidad, el escollo para EEUUcomenzó a ser la propuesta de que el tribunal que se crearajuzgara a nacionales de un Estado sin el consentimiento delmismo.La administración CLINTON, durante cuyo mandato comenzaronlas negociaciones, mantuvo una postura diplomáticadeliberadamente ambigua con respecto al TPI. No se disoció

6 Sobre los mismos, puede consultarse http://www.globalpolicy.org/intljustice.7 SULLIVAN, S.: “US Calls for Dissolution of the UN War CrimesTribunals”, en Crimes of War Project, 6 de marzo de 2002, accesible enwww.crimesofwar/onnews/news-dissolution.html).8 Una cronología que refleja los distintos momentos, actos y desairesde EEUU de su relación con el TPI se encuentra en: AMICC: Chronology ofUS Opposition to the International Criminal Court, accesible en www.amicc.org.

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del proyecto pese a su creciente malestar con el mismo. Elex Presidente americano consideró más inteligenteparticipar en el proceso y así influir en el articulado deltexto lo más posible, presionando para obtener cuantas máscláusulas favorables a los intereses de EEUU se pudiera. El boicot de EEUU no consiguió el objetivo de aplazar sinedie la conclusión del texto. La UE y los Estadoslatinoamericanos, que habían sido durante todas lasnegociaciones los más fervientes defensores del TPI –apoyados por la complicidad de una coalición de ONGs-consiguieron la aprobación del texto con los votos encontra de EEUU, China, Libia, Irak, Qatar, Yemen e Israel.El Presidente CLINTON decidió la firma del texto el 31 dediciembre de 2000 in extremis por partida doble: porque lohizo en sus últimos días como Presidente de EEUU y elúltimo día en que el texto estaba abierto a la firma segúnel art. 125 del Estatuto9. No obstante, hizo notar que EEUUno tenía intención alguna de ratificar el texto. Sinembargo, su gesto abrió la puerta para poder negociar –yademás, activamente- en La Haya las reglas de procedimientoy prueba. Estas reglas llevan en parte su impronta por loque a los recortes en las pretensiones iniciales serefiere. En cambio, desde el mismo momento del relevo al frente delgobierno de EEUU, la nueva administración BUSH manifestó unagresivo rechazo al texto, llegando incluso a solicitar laretirada de la firma de EEUU, lo cual ha hecho preguntarsea la doctrina por la posibilidad jurídica de tal medida ysus consecuencias legales. Ciertamente, no existe figurajurídica en el Convenio de Viena sobre el Derecho de losTratados de 1969 (CVDT) que recoja la “retirada de la firmade un tratado” pero parece que con este gesto inamistoso laadministración BUSH estaría dejando claro que no se sientevinculado, ex art. 18 CVDT10, a no defraudar el objetivo y9 SADAT, L. N.: “The International Criminal Court Treaty Enters intoForce”, en American Society of International Law Insights, abril de 2002,publicación electrónica accesible enwww.asil.org/insights/insigh86.htm10 “Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales sefrustren el objeto y el fin de un tratado:

a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos queconstituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación oaprobación, mientras no haya manifestado su intención de nollegar a ser parte en el tratado; o

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propósito de dicho tratado y que no tiene la misma mínimaintención de convertirse en Estado parte11.

II. PREJUICIOS Y REALIDADES SOBRE EL TPI12

1. ¿EL ESTATUTO DEL TPI VIOLA EL DERECHO CONVENCIONALVIGENTE PORQUE CREA OBLIGACIONES PARA ESTADOS TERCEROS,COMPROMETIENDO DE ESTE MODO LA SOBERANÍA NACIONAL?13

b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado,durante el período que preceda a la entrada en vigor del mismo ysiempre que ésta no se retarde indebidamente”.

11 Curtis A. BRADLEY indaga en el significado de este gesto de retiradade la firma, sobre el que Kofi ANNAN (depositario en nombre de laSecretaría General de NU del texto del tratado) no ha queridopronunciarse, dejando su interpretación en manos de los Estadossignatarios. En su artículo, el autor aclara que aunque la retirada deuna firma sea un acto no previsto en el derecho de los tratados, sinembargo tampoco resulta contrario al derecho internacional, puesto queel propio CVDT en su art. 18 contempla la posibilidad de que un Estadosignatario anuncie su intención de no ratificar finalmente el tratado(BRADLEY, C. A.: “US Announces Intent not to Ratify InternationalCourt Treaty”, en ASIL Insights, mayo 2002, accesible enwww.asil.org/insights/insigh87.htm) La administración BUSH confirmóque ese es el significado que quería dar a ese gesto en la carta queremitió el encargado de negocios de EEUU ante la OSCE relativa al TPIel 16 de mayo de 2002, Douglas A. DAVIDSON. 12 La doctrina norteamericana consultada es mayoritariamente favorablea que EEUU ratifique el Estatuto del TPI. Entre los autoresfavorables: ORENTLICHER, cit.; EUBANY, C.: “Justice for Some? US Effortsunder Article 98 to Escape the Jurisdiction of the ICC”, en HastingsInternational and Comparative Law Review, 2003, Fall, pp. 103 ss.; CHIBUEZE,R.: “US Objection to the ICC: a Paradox of Operation EnduringFreedom”, en Annual Survey of International and Comparative Law, 2003, vol. 9, n.1, pp. 19 ss.; FRANCK, T. y YUHAN, S. H: “The US and the ICC:Unilateralism Rampant”, en New York University Journal on International Law andPolitics, 2002-03, vol. 35, pp. 519 ss.; ETTARI, S.: “A Foundation ofGranite or Sand? The ICC and US Bilateral Immunity Agreements”, enBrooklyn Journal of International Law, 2004, vol. 30, n. 1, pp. 205 ss.;SCHEFFER, D. J.: “Advancing US Interest with the ICC”, en VanderbiltJournal of Transnational Law, 2003, vol. 36, pp. 1567 ss.; SADAT, L. N.:“Summer in Rome, Spring in The Hague, Winter in Washington? US Policytowards the ICC”, en Wisconsin International Law Journal, 2003, vol. 21, pp.557 ss.; ARNAUT, D.: “When in Rome?”, en Virginia Journal of International Law,2002-03, vol. 43, pp. 525 ss.; FERENCZ, B. B.: “·Misguided Fears aboutthe ICC”, en Pace International Law Review, 2003, spring.13 Un interesante y sucinto artículo sobre los porqués de EEUU seencuentra en: KHAN, P. W.: “Why the US is so Opposed”, en Crimes of WarProject, diciembre de 2003, accesible en www.crimesofwar.org. Véase

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a) Argumento de EEUU14

Existe un principio bien establecido en derechointernacional que es el de que un tratado crea obligacionespara los Estados que lo ratifican, esto es, el principiopacta sunt servanda (art. 26 CVDT). Estrechamente relacionadocon él, el principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt estableceque un tratado no puede crear obligaciones a Estados que nosean parte en él, salvo si consiente (art. 34 CVDT). EEUUno ha dejado de protestar por la creación de un tribunalque, en su opinión, viola el art. 18 CVDT. Al crearobligaciones sobre EEUU, el TPI estaría definiendo elderecho penal de EEUU.En su opinión, un tratado en el que EEUU no es parte nopuede usarse para otorgar competencia o jurisdicción sobrenacionales de EEUU. La administración estadounidenseinsiste en que el enjuiciamiento en el TPI de uno de susciudadanos con su abierta oposición supondría la violacióndel CVDT en perjuicio de EEUU. Considera que la únicamanera de respetar el tenor del CVDT sería exigiendo elconsentimiento del Estado de nacionalidad del acusado paraque sea posible un juicio ante el TPI o bien laautorización del Consejo de Seguridad de la ONU.

b) Contra-argumento de la UE EEUU confunde lo que es ser un Estado tercero respecto a untratado y lo que son los nacionales de ese Estado tercero.Mientras que un Estado no puede quedar obligado por untratado que no ha consentido, sin embargo sus nacionales

también GUTIÉRREZ ESPADA, C.: “La Corte Penal Internacional y lasNaciones Unidas. La Discutida Posición del Consejo de Seguridad”, enAnuario de Derecho Internacional, 2002, n. 18, pp. 3 ss.14 Los motivos alegados por EEUU para su no al TPI se encuentran enwww.state.gov/p/9949.htm. También se pueden consultar en Statement ofDavid J. SCHEFFER, Ambassador-at-large for war crimes issues, Sen.Comm on Foreign Relations, Hearing on the establishment of a permanentICC, 105th. Cong. (23 de julio de 1998) y en ELSEA, J. Y OTROS.: US PolicyRegarding the ICC, Informe para el Congreso de EEUU de l3 de septiembrede 2002 (order code RL31495). También explicaba el 14 de noviembre de2002 las razones el Sub-secretario de Control Armamentístico de EEUU,John BOLTON, en The US and the ICC: Remarks to the Federalist Society, accesible enwww.state.gov.

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sí, cuando cometen la infracción punible en un Estadoparte.El TPI es un tribunal de jurisdicción universal en elsentido de que las personas podrán ser juzgadas ante elmismo, independientemente de su nacionalidad, siempre quecometan su crimen en un Estado parte15. También podrán serjuzgadas las que sean nacionales de un Estado parte. Lajurisdicción universal del TPI no significa que el TPIpueda juzgar delitos tipificados como propios de sucompetencia pero acaecidos en un país tercero16. El TPIpodrá perseguir tal tipo de crímenes, perpetrados encualquier lugar del mundo, excepto en países que no hayansuscrito el Estatuto17. Solo si el asunto fuera presentado15 El TPI no es un tribunal universal en el sentido de que pueda juzgarun crimen cometido en cualquier parte del mundo, sino en tanto quepuede juzgar a personas, independientemente de su nacionalidad. ChetTAN aclara en qué condiciones un Estado sin vínculo con el Estado enel que el crimen se cometió, ni con el de nacionalidad del autor o dela víctima, puede hacer valer, utilizando sus propios tribunales, elprincipio de jurisdicción universal para preservar un interés mundial:1) cuando ningún otro Estado o entidad puede o quiere ejercer sujurisdicción según las doctrinas tradicionales, 2) ningún otro Estadoo entidad muestra interés y c) existe un interés de la comunidadinternacional (TAN, C. J.: “The Proliferation of Bilateral non-Surrender Agreements among non-Ratifiers of the Rome Statute of theICC”, en American University International Law Review, 2004, vol. 19, pp. 1116ss., p. 1164).16 Sin embargo, cabe la posibilidad de que ese Estado tercero alEstatuto del TPI decida llevar el caso ante el TPI de modo voluntario,y en estas circunstancias, el TPI sí sería competente.17 La legitimación activa ante el TPI se establece en su art. 12: “1.El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ellola competencia de la Corte respecto de los crímenes a que se refiere eartículo 5.2. En el caso de los apartados a) o c) del artículo 13, la Corte podráejercer su competencia si uno o varios de los Estados siguientes sonPartes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de laCorte de conformidad con el párrafo 3:

a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta deque se trate, o si el crimen se hubiere cometido a bordo de unbuque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o laaeronave;

b) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presenteEstatuto fuere necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estadopodrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario,consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen deque se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni

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al TPI por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, elconsentimiento del Estado en cuyo territorio se hancometido los hechos devendría irrelevante, puesto que esteórgano puede llevar asuntos al TPI que pongan en peligro lapaz y seguridad mundiales aunque ninguno de los Estadosinvolucrados haya aceptado la jurisdicción del tribunal.Por tanto, si el Consejo de Seguridad eleva un asunto, elTPI podría juzgar a un ciudadano de EEUU que hubieracometido atrocidades en un Estado ajeno al TPI. Pero estaposibilidad debe poner en alerta a cualquier Estado,excepto quizá a EEUU o a los otros cuatro miembrospermanentes del Consejo de Seguridad, que tienen derecho deveto. El temor de EEUU proviene del hecho de que si uno de loscrímenes tipificados se produce en un Estado parte y ésteno puede o no quiere juzgar al sospechoso en sus tribunalesinternos, está obligado a entregarlo al TPI, sea cual seala nacionalidad del sospechoso. Así, un ciudadano de EEUU –igual que un nacional de cualquier otro Estado- podría serllevado al TPI por un Estado parte en el Estatuto. Desdeeste punto de vista, el TPI tiene potencialmentejurisdicción sobre nacionales de EEUU -pero al igual que latiene sobre los de cualquier otra nación del mundo oincluso sobre apátridas.Esto en absoluto supone la aplicación de un tratado (eneste caso, el Estatuto del TPI) a un Estado que no es parteen el mismo (en este caso, EEUU de América). No hay nadanuevo ni escandaloso, sino tradicional y conforme a derechoen la idea de que los nacionales de un Estado cumplan lasleyes y el derecho del país en el que se encuentran. Si unestadounidense comete un robo en España, nadie, ni siquieraEEUU, va a oponerse a que sea juzgado por la jurisdiccióncompetente. Las personas se someten a las normas del paísen el que se encuentran, independientemente de sunacionalidad. Por tanto, si un Estado es parte en elEstatuto del TPI, este convenio es ley aplicable en suterritorio. La entrega por un Estado parte de un sospechosonacional de un tercer Estado al TPI no supone la aplicacióndel Estatuto del TPI a un Estado ajeno al mismo, sino laaplicación correcta del Estatuto del TPI por parte de unEstado que sí está vinculado por él. Los Estados que

excepción de conformidad con la Parte IX”.

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deciden ratificar el TPI están, igual que EEUU, ejerciendosu derecho soberano cuando permiten a un tribunalinternacional perseguir ciertos crímenes cometidos en suterritorio en lugar de juzgarlos ellos mismos. El derechosoberano de EEUU a no ratificar el Estatuto del TPI noprima sobre el derecho soberano de otros Estados a decidirratificarlo y aplicarlo en su territorio.La alegación de que el Estatuto del TPI incumple el art. 18CVDT es una afirmación que parte de una interpretacióndeliberadamente torticera del derecho internacional. Lo queel Estatuto del TPI opera en su art. 12 lo vienepracticando desde sus orígenes el propio EEUU con respectoa ciudadanos extranjeros que delinquen en su territorio y alos cuales juzga de acuerdo con la normativa interna envigor. Incluso la propia jurisprudencia de EEUU contradicedicha afirmación. En el caso EEUU / YUNIS un tribunalnorteamericano afirmó: “The US foreign policy and case lawdoes not support the notion that treaty law prohibits theexercise of jurisdiction over non-party nationals”18 . En el derecho internacional actual, el Estado donde se hacometido un crimen tiene derecho a juzgar al sospechosoaunque no sea nacional suyo. La idea de que un país miembrodel TPI no pueda aplicar esta norma si quien comete en suterritorio el crimen tipificado es un extranjero, escontraria al propio derecho internacional19. Las personasestán sometidas el derecho penal del país en el que seencuentren, incluido el derecho penal que provenga de lasobligaciones convencionales de dicho Estado.En este sentido, EEUU es parte en un buen número deconvenios que otorgan o apoyan, desde mucho antes que elpropio Estatuto del TPI, el ejercicio de la jurisdicciónsobre nacionales de terceros Estados, independientemente deque el Estado de nacionalidad del acusado haya ratificado

18 Caso United States / Yunis, 924 F.2d., 1086 de 1991, relativo a unlibanés que secuestró un avión jordano en Líbano en el que viajabanalgunos pasajeros americanos. Fue juzgado por un tribunal de EEUU pesea que ni Líbano era parte en el Convenio Internacional sobre toma derehenes de 17 de diciembre de 1979 ni había consentido lainvestigación de su nacional.19 En el mismo sentido, CHIBUEZE, cit., p. 53. También consideran quela posición de su país, EEUU, se basa en insostenibles teorías dederecho internacional Thomas FRANCK y Stephen H. YUHAN (FRANCK yYUHAN, cit, p. 520).

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esos mismos convenios20. En muchos de ellos se establece,además, el principio aut dedere, aut iudicare, eso es, laobligación del Estado en el que se encuentra un criminal deextraditar al sospechoso a un Estado en el que pueda serjuzgado caso de no poder juzgarlo él mismo, y todo elloindependientemente de la nacionalidad del sospechoso y dellugar donde presuntamente hubiera cometido el crimen21. Lapráctica de EEUU ha venido reconociendo históricamente queun Estado puede ejercer jurisdicción sobre nacionales deterceros Estados para castigar crímenes universales –en elsentido de que su violación supone la quiebra de un interésfundamental, un valor común de la humanidad, que genera unaobligación erga omnes- como son la piratería, el tráfico deesclavos, el genocidio, la tortura o los crímenes deguerra. EEUU no está, en tanto que Estado, sometido al TPI. El TPI,de hecho, solo puede juzgar a individuos, no a Estados. ELTPI no tendrá jurisdicción respecto a crímenes cometidos enterritorio de EEUU a menos que decida ratificar el texto.La mayor prueba de que no se deriva para EEUU obligacioneslegales del Estatuto del TPI está en que ni puede verseobligado a entregar a nacionales suyos o a extranjeros alTPI, ni tampoco puede verse forzado a cooperar presentandopruebas, algo que el art. 86 exige de los Estados parte22.De hecho, EEUU ha llevado esta ausencia de colaboraciónhasta su límite, al haber aprobado una ley (la AmericanServicemember Protection Act, ASPA) que prohíbe todo tipo decolaboración con el TPI y que impide, entre otras cosas,testificar a un ciudadano de los EEUU en cualquier proceso20 En algunos casos, también resoluciones de la Asamblea General de NUcomo la Resolución 95 (I) de 1 de diciembre de 1946, Doc. A/64/Add.1,en la que se afirmó el derecho de los Estados a juzgar crímenes comoel holocausto. En esta resolución se basó Israel para juzgar en 1961 aAdolf EICHMANN y para que le fuera extraditado John DEMJANJUK en 1986.Paradójicamente, Israel es en estos momentos uno de los países que,junto a EEUU, se niega a aceptar el TPI.21 Ejemplo de este tipo de convenios es el Convenio de Naciones Unidascontra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos odegradantes, de 10 de diciembre de 1984.22 Sin embargo, tampoco sería descabellado considerar que hasta losEstados que no son miembros del TPI tienen la obligación de ayudar aéste en su labor judicial usando como base otros instrumentos queestablecen el principio de justicia universal y las obligaciones ergaomnes con respecto a los atentados más graves contra la dignidadhumana (ETTARI, cit., p. 247).

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ante el TPI, aunque dicho individuo desee hacerlo de modovoluntario.Claramente, el uso de mala fe que EEUU da al art. 18encubre más bien su exigencia de que sea el Estado denacionalidad quien pueda decidir en exclusiva llevar uncaso ante el TPI. En cambio, no le pareció ni ilegal niincorrecto promover la creación de un tribunal en elterritorio de la ex Yugoslavia para juzgar, entre otros, acriminales serbios, siendo así que Serbia no era miembro dela ONU en aquel momento ni, mucho menos, parte del Estatutodel tribunal penal creado por la ONU.

2. ¿EL TPI SE ARROGA EL DERECHO DE JUZGAR INDIVIDUOS Y ASÍSUSTITUYE EN SU FUNCIÓN A LOS TRIBUNALES NACIONALES,COMPROMETIENDO LA SOBERANÍA NACIONAL?

a) Argumento de EEUUCuando la administración norteamericana explica los efectosperniciosos que tiene la existencia del TPI, procura haceraflorar los sentimientos patrióticos de la poblaciónestadounidense al afirmar que la intención del TPI es minarla soberanía de EEUU sustituyendo los mecanismos judicialesconstitucionales propios por un mecanismo judicialinternacional de dudosa legalidad. EEUU considera que es la primera democracia del mundo y quesu sistema judicial funciona bien. Aceptar un tribunalinternacional, que además no responde ante nadie, supondríadeslegitimar su propio sistema jurídico interno23.El sistema judicial de un Estado debe llevar el peso de laaplicación de las normas del Estado de derecho. El TPIviene a intentar subvertir este orden porque incluso aunquesean los tribunales internos quienes juzguen un caso en unprimer momento, posteriormente el TPI no dejará escapar laoportunidad de revisar y poner en cuestión lo hecho a nivelinterno24.

23 HELMS, J.: Sen. HELMS “Toward a compassionate conservative foreignpolicy”, Address to the American Enterprise Institute, 10 de enero de2001, accessible en www.senate.gov/n/foreign.24 Bernhard GRAEFRATH considera que la oposición de EEUU al TPI se debea cuestiones de soberanía (GRAEFRATH, B.: “Universal CriminalJurisdiction and the ICC”, en European Journal of International Law, 1990. vol.1, n. 1, pp. 67-88.

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En opinión del antiguo Secretario de Estado americano HenryKISSINGER, la creación del TPI es una muestra más delintento, acometido durante la última década, de someter lapolítica internacional a procesos judiciales sustituyendo“la dictadura de los gobiernos por la dictadura de losjueces”. Por todo ello considera que el TPI es un“precedente peligroso”25. En su opinión, EEUU sabe cómoinvestigar atrocidades y no necesita recibir lecciones deinstancias internacionales. En el mismo sentido queKISSINGER, YOUNG considera que los tribunalesinternacionales están jugando un papel cuasi-político enlas relaciones internacionales26.

b) Contra-argumento de la UE27

El Estatuto del TPI y sus reglas de procedimiento otorgan alos tribunales internos de modo inequívoco la prioridad enla persecución y enjuiciamiento de sospechosos (arts. 1,17, 18.1 y 19)28.Precisamente la claridad meridiana con la que el Estatutodel TPI enuncia el llamado principio de complementariedadse debió a las gestiones llevadas a cabo por la delegaciónde EEUU en las negociaciones y al deseo de los Estadoseuropeos y el resto de promotores del TPI de contentar aEEUU haciéndole concesiones que permitieran que no sedesligara del proyecto. En virtud de este principio, si lostribunales internos competentes deciden juzgar alsospechoso del crimen tipificado, el TPI no reclamará elasunto sino que se inhibirá. Este principio supone uncambio con respecto a lo que establece el Estatuto delTribunal Penal para la ex Yugoslavia, donde la prioridad espara el tribunal internacional29.

25 KISSINGER, H.: Entrevista publicada por el Equipo Nizkor el 27 deseptiembre de 2002 en www.derechos.org/nizkor.26 YOUNG, S. M.: “Destruction of Property (on an International Scale):The Recent Oil Platforms Case and the ICJ’s Inconsistent Commentary onthe Use of Force by the US”, en NCJInt’lL and Com Reg, 2004, vol. 30, pp.335 ss., p. 335.27 Consúltese: HUMAN RIGHTS WATCH: Myths and Facts about the ICC, accesible enwww.hrw.org/campaigns/icc/facts.htm.28 Según DWORKIN, “the ICC will effectively be a court of last resort”(DWORKIN, A.: “The US and the ICC: A Briefing”, en Crimes of War Project,15 de mayo de 2002, accesible en www.crimesofwar.org/onnews/news-us-icc.html).

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Tal como está establecido para el TPI, el principio decomplementariedad asegura que, incluso si quien inicia unprocedimiento es el TPI, si el Estado decide asumir elcaso, la preferencia será para los tribunales internos, yeso tanto si el Estado competente es parte en el TPI comosi no30. Partiendo de la base de que cualquier Estado dederecho será el primero en mostrar interés por juzgar a unsospechoso de los crímenes que el TPI puede perseguir sitiene competencia para ello (genocidio, crímenes de guerray crímenes contra la humanidad) solo si se produjera un“colapso” en el sistema judicial de ese Estado democrático,el TPI asumiría dicho asunto31.Obviamente, el TPI sería competente si los tribunales delEstado afectado se negaran a juzgar al sospechoso o sirealmente los tribunales internos no pudieran asumir eljuicio por estar el país inmerso en un conflicto armado,por carencia de infraestructuras adecuadas, por crisiseconómica grave, etc. Por esta razón, no convenció ladelegación norteamericana a la del resto de Estadosparticipantes en la Conferencia de Roma cuando insistía enincluir en el articulado del Estatuto que el Estadoperseguiría los crímenes “cuando lo consideraraapropiado”32.El artículo 17 establece que el TPI declarará inadmisible:1) todo asunto que ya esté siendo investigado por un Estadoque tenga jurisdicción para ese caso (a menos que no quierao no pueda investigarlo), 2) todo asunto que ya haya sidoinvestigado por un Estado aunque decida finalmente que nohay razón para perseguir al sospechoso (a menos que la29 Ante el tribunal para la ex Yugoslavia se produce el movimientocontrario: el tribunal internacional puede forzar a las autoridadesnacionales a cederle un asunto. La razón de la norma quizá sea porquela comunidad internacional desconfiaba en un principio de la capacidady objetividad de los jueces de Serbia, de Croacia o incluso de Bosniapara juzgar a sus criminales de guerra.30 SCHEFFER compara el principio de complementariedad del TPI con elprincipio de subsidiariedad que se aplica en la UE porque el TPI nodebe juzgar lo que puede, y quiere, juzgar bien un Estado (SCHEFFERcit. p. 1573).31 CASEY, L. A., KADEL, E. J., RIVKIN, B., WILLIAMSON, D. (eds)..: TheUnited States and the International Criminal Court: Concerns and Possible Courses of Action, 8de febrero de 2002, accesible en www.amicc.org.32 AMNISTÍA INTERNACIONAL: International Criminal Court: UE Efforts to Obtain Impunityfor Genocide, Crimes against Humanity and War Crime, agosto de 2002, AI Index IOR40/025/2002, p. 21.

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decisión se haya debido a la falta de voluntad oincapacidad para investigar), y 3) todo asunto cuyo acusadoya haya sido juzgado por esos hechos (a menos que el juicioante las instancias internas se haya llevado a cabo con elsolo propósito de detraer el asunto de la competencia delTPI o si el juicio ni fue imparcial ni realizado conindependencia).Ciertamente, los anteriores “a menos que” permiten al TPIcomprobar si los tribunales internos han calificadocorrectamente la conducta de un individuo con respecto aunos hechos, pero ello no debería llevar a escándalo sinoque debería ser una llamada a la tranquilidad cuandoestamos hablando de genocidio, crímenes de guerra ycrímenes contra la humanidad. Esta realidad no debe versecomo un revulsivo contra el TPI porque este tribunalinternacional con su existencia puede ayudar a que elaparato judicial estatal funcione mejor. Se intentará atoda costa juzgar todo hecho punible a nivel domesticoporque, si el Estado no actúa, lo hará el TPI.Existe algo cínico en pensar que un asunto que sea juzgadopor un juez interno será después llevado al TPI porquesiempre se pondrá en cuestión lo que ha hecho el juez. Laregla no es esa: si el juez interno actúa conforme aderecho, el TPI no reabrirá un caso33. Por otro lado, hay países que no solo no ven al TPI comouna amenaza a la independencia de su sistema judicial, sinoincluso como un complemento y apoyo al mismo. Lacomplejidad de definir y calificar unos hechos comogenocidio o como crimen de guerra a nadie se le escapa. Enmuchas ocasiones son los propios jueces internos los que semanifiestan técnicamente incapaces para juzgar hechos amenudo acontecidos durante sangrientos enfrentamientosarmados, disturbios políticos, etc. Estos Estados no solono temen el establecimiento de un tribunal penalinternacional, sino que lo han anhelado. Como Trinidad yTobago, cuya iniciativa fue la razón de que se retomara lavieja idea de crear una instancia judicial penal universal.En ocasiones, son motivos de inestabilidad económica, o lacarencia de la más mínima infraestructura judicial en unEstado (por ejemplo tras un conflicto) los que obligará alTPI a tomar entre sus tareas la de enjuiciar unos hechos.

33 SCHEFFER, cit., p. 1572.

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En otras, es el clima político enrarecido que vive el país,que impediría la buena marcha del juicio. Por tanto, si el Estado competente no puede o no quierejuzgar a quien comete los peores delitos imaginables, esresponsabilidad suya, bajo la doctrina de las normas de iuscogens y las obligaciones erga omnes de derechointernacional, descargar esa responsabilidad en el TPI.Pero esto no significa que el TPI infrinja el principio dela preferencia de los recursos internos, porque eso esjusto lo contrario de lo que establece el TPI.La pregunta que hay que hacerse es si EEUU prevé mandarcometer atrocidades a sus soldados y, además, dejar dichosactos sin sanción. Porque si no, no se entiende que unEstado democrático sienta tanto temor por el TPI. El art.12 está pensado para su aplicación en regímenesmonstruosos, no para marines que cumplan una misióninternacional. Por supuesto, un marine también podríaprotagonizar alguno de estos abusos, pero para suconsideración por el TPI haría falta que formara parte deuna situación de violación masiva y sistemática de losderechos humanos, así como una intencionalidad en laacción. Una persona no va ser juzgada por genocidio porquecometa un asesinato. El genocidio implica una gran magnituden lo ocurrido. Tampoco va a ser juzgado por crímenes deguerra a menos que se demuestre su participación en unapolítica organizada de ataque a la población civil. Delmismo modo, para que el TPI declare la existencia decrímenes contra la humanidad, el autor ha de tenerconciencia de lo que hace, no valen las meras muertesincidentales, sino que esas masacres deben obedecer a unobjetivo militar previamente pactado.Es inimaginable que un Estado democrático deje sin castigola comisión de actos punibles como los que menciona el TPI.Incluso si un Estado careciera de normativa interna quecontemplara sanción para todos los tipos de crimen quepersigue el Estatuto del TPI (por ejemplo, la normativainterna de EEUU, que no contempla el castigo de los autoresdel crimen de genocidio si éste se lleva a cabo fuera delas fronteras nacionales), las normas de ius cogens y el

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derecho internacional consuetudinario permitirían sucastigo hoy día34. Si EEUU tiene claro que sus hombres siguen las normas delderecho internacional humanitario, no tiene nada que temer.Una investigación llevada a cabo de buena fe por los juecesamericanos sin duda satisfaría al TPI, incluso sifinalmente el juez interno considerara que no hay razonespara encausar a la persona. El mensaje es evitar laimpunidad, que un crimen tipificado internacionalmentequede sin castigo ni interna, ni internacionalmente. Otracosa sería si los jueces internos se negaran a considerarel asunto y partieran de la base de la impunidad de susmilitares cuando realizan una misión fuera de las fronterasde EEUU. Si los Estados persiguen las infracciones, nadie,ni siquiera el TPI, asumirá las funciones que cada Estadootorga a sus tribunales35.EEUU no se debe sentir perseguido. El TPI no se creópensando en Estados democráticos, sino en ayudar a Estadosen los que resulta imposible garantizar que los crímenessean juzgados debido a disturbios internos, falta deconsolidación del Estado de derecho, graves dificultadeseconómicas o políticas, etc. El TPI no es el producto delcapricho, sino de una verdadera necesidad.En conclusión: no sólo la existencia del TPI no usurpa alos tribunales internos de sus funciones, sino que inclusosu existencia puede suponer un incentivo para que lostribunales actúen, y actúen bien, para evitar que sea elTPI quien se vea obligado a juzgar el caso. EEUU ycualquier otro Estado, parte o no en el TPI, pueden evitarla persecución de sus nacionales por el TPI siempre que suspropios tribunales persigan el genocidio, los crímenes deguerra y los crímenes contra la humanidad. La comunidadinternacional asume, bajo la cobertura del principio decomplementariedad, que todo sospechoso de crímenestipificados en el Estatuto del TPI será investigado por lostribunales internos, que no que gozará de impunidad de facto.La existencia del TPI lo que significa es que la comunidadinternacional no se resigna a que una persona quede impune34 CASSEL, D.: “Empowering US Courts to Hear Crimes within theJurisdiction of the International Criminal Court”, en New England LawReview, 2004, vol. 35, n. 2, pp. 421 ss., p. 426, 436 y 444; AMNISTÍAINTERNACIONAL, cit., p. 21.35 ETTARI cit., p. 244.

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por este tipo de delitos. La primera oportunidad parajuzgar será para los Estados, pero si el sistema nacionalfalla, el TPI podrá investigar unos hechos para los cualesgoce de competencia. Por tanto, el número de juicios anteel TPI no tiene por qué tener un crecimiento exponencial endetrimento del de los tribunales nacionales. No hay interéspor parte del TPI en usurpar de sus funciones a lostribunales internos. La ausencia de juicios ante el TPI, sise debe al funcionamiento correcto y eficiente de lossistemas nacionales, será el mayor éxito del mismo. Elpropio Estatuto alberga la regla que permite que unnacional no sea juzgado por el TPI: el principio decomplementariedad del art. 17.136. Paradójicamente, EEUU nodescarta cooperar en el futuro con futuros tribunales ad hocque pudiera crear el Consejo de Seguridad de NacionesUnidas para juzgar a Pol Pots o Sadam Husseins37.

36 En palabras de Benita FERRERO-WALDNER, comisaria europea derelaciones exteriores: “In this respect, we attach great importance tothe principle of complementarity enshrined in the Rome Statute. As hasbeen repeatedly said, in an ideal world, there would be no need for aninstitution such as the ICC because all States would themselvesprosecute genocide, war crimes and crimes against humanity. We believethat the ICC should not have the ambition, and will never have themeans, to respond to all existing international justice needs. It iscrucial that national jurisdictions should play their role. This iswhy the EU has provided significant financial support for thereconstruction of legal structures in countries concerned with crimesunder the Rome Statute. Training judges, prosecutors and lawyers is apowerful way to avoid impunity, facilitate the implementation of theprinciple of complementarity and thus assist the ICC in its mission.In this respect, I should mention that the EU has funded severalprojects aimed at restoring criminal justice infrastructures andtraining legal professionals in countries such as the DemocraticRepublic of Congo, where the ICC is currently investigating difficultcases. We hope that such projects will reinforce the capacity of localjudges, prosecutors and lawyers to co-operate with the Court and toprosecute cases themselves. We will, in the future, make sure that allEU-funded Rule of Law co-operation projects in third countries giveproper attention to international criminal justice” (FERRERO-WALDNER,B.: “The ICC, Transatlantic Relations and Co-operation with ThirdParties to Promote the Rule of Law”, en Parlamentarians for Global Action, 14de abril de 2005, accesible en www.globalpolicy.org).37 Declaraciones de Jesse HELMS, Presidente de la Comisión deRelaciones Exteriores del Senado de EEUU en su audiencia sobre “La leyde protección para los soldados estadounidenses” (ASPA) de 14 de juniode 2000, publicadas por el Equipo Nizkor enwww.derechos.org/nizkor/impu/tpi/helms3.htm

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3. ¿EL TPI NO ES UN TRIBUNAL OBJETIVO NI IMPARCIAL EINICIARÁ JUICIOS POLÍTICOS CONTRA CIUDADANOSESTADOUNIDENSES?

a) Argumento de EEUULa denuncia de EEUU sobre la politización del TPI sedescompone a su vez en varios argumentos diferentes. Estosson:A’) Las reglas y normas del Estatuto no reflejan ladesigual distribución del riesgo que existe en el mundo.EEUU tiene más compromisos militares que cualquier otropaís y por eso necesita un status diferente para sushombres de uniforme y sus gobernantes. EEUU es quien másriesgos asume porque está haciendo un esfuerzo especial enel mundo por erradicar el terrorismo y promover la libertady la democracia38. Es el Estado que más participa enoperaciones de paz. Por su papel tan preeminente enoperaciones fuera de sus fronteras, sus hombres están másexpuestos a cargos injustificados e infundados. La creaciónde un tribunal penal supranacional impediría el despliegueinternacional de EEUU en operaciones autorizadas o“iniciativas de política exterior”, comprometiendo de esemodo la implementación de su política exterior.B’) El Estatuto del TPI otorga al fiscal un poder sinmedida ni control. El fiscal está politizado porque elConsejo de Seguridad no lo controla. Es un órgano que norinde cuentas ante una autoridad política y por ello norespeta la división de poderes. En el mejor de los casos,el fiscal puede recibir presiones sobre qué debe investigary qué no. Y a poco que quien ocupe el cargo sea anti-americano, los ciudadanos de EEUU pueden verse sometidos ajuicios politizados y controvertidos. Además, dado elelevado número de Estados que son parte en el TPI –y notodos ellos democracias- podría ser elegido para el puestoun nacional de un Estado dictatorial.La única manera de que la labor de la fiscalía fueraobjetiva es que no pudiera el fiscal iniciar de oficio un38 Afirmaciones del Embajador de EEUU ante la OSCE, Larry NAPPER, en sucarta de 8 de octubre de 2004 sobre la posición de EEUU ante el TPI(US Department of State, Washington file, accesible en la página webwww.amicc.org).

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procedimiento, sino que todo proceso tuviera que provenirde la iniciativa del Consejo de Seguridad o al menos contarcon la aprobación del mismo.C’) Los mismos jueces del TPI son elegidos por los Estadosparte (algunos de los cuales no son democráticos). No sonjueces sobre los que las instituciones democráticas de losEstados puedan ejercer un control. Tampoco son responsablesante un electorado porque no son elegidos por elecciónpopular. Estos jueces no serán imparciales. Huirán deemitir fallos de no culpabilidad para justificar su labor yevitar una pérdida de credibilidad por parte de la opiniónpública39.D’) Además, los Estados miembros se arrogan el derecho dedefinir el crimen de agresión, suplantando en esta funciónal único competente, el Consejo de Seguridad. Asimismo, elTPI juzgará demandas por agresión sin autorización delConsejo de Seguridad. Al no depender de la ONU, puede fijarsus propias prioridades, ignorando a la ONU. El TPIestablecerá sus propios precedentes judiciales ignorando200 años de jurisprudencia de los tribunales de EEUU40. Endefinitiva, será un tribunal anti-americano41.

b) Contra-argumento de la UEA’) La idea de que la superpotencia mundial tieneespeciales obligaciones en su política internacional y portanto merece un tratamiento especial, no ayuda a consolidarla imagen de EEUU como país que exporta democracia yrespeto de los derechos humanos al resto de mundo.Perjudica a sus propios argumentos y credibilidad. Además,promueve en el mundo la sensación y la idea de que ciertosEstados están por encima de la ley, que el derechointernacional es para los demás. Es más, en 2002, el mayorcontribuyente a las operaciones de paz fue Bangla Desh.Países como la India aportaron tropas en casi todos los

39 PRICHARD, T.: “The Rome Statute of the ICC: Should the US Sign onthe Dotted Line?”, en Transnational Law and Contemporary Problems, 2003, vol.13, pp. 727 ss., p. 747.40 VOIGT, S.: “The US must Remain Steadfastly Opposed to the RomeTreaty”, en Widener Law Journal, 2003, vol. 12, pp. 619 ss., p. 625. 41 WASHBURN, J. L.: The International Criminal Court Arrives: Establishing and Ethic ofPeace and Justice, 30 de junio de 2002, accesible en www.amicc.org, p. 6.

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contenientes42. EEUU ocupó el puesto 1643. Pese a estosdatos objetivos, la administración BUSH ha asumido que setrata de un tribunal antiamericano que supone una cortapisapara el crecimiento militar de EEUU44.B’) Con respecto al poder del fiscal, es poco probable quedos tercios de Estados miembros se equivoquen en laelección del titular de este puesto y que elijan a unapersona con perfil político. Pero, si así ocurriera,supondría un incumplimiento grave de sus funciones y podríaser removido del cargo por mayoría absoluta de los Estadosmiembros. Además, la persona objeto de investigación podrápedir su recusación en cualquier momento45. Por el propioprestigio internacional de una institución que está en susprimeros pasos, el fiscal evitará dejarse llevar por falsasacusaciones.Además, hay varios modos de controlar la labor del fiscal:

a. Garantías internas: 1) El fiscal ha de corroborar ycontrastar la información que le llega antes deactuar. No puede decidir acometer una investigaciónaisladamente sino que ha de recibir la autorización dela sala de cuestiones preliminares del TPI (art.15.3). Dicha sala está formada por 3 de los 18 juecesdel tribunal, que han de ser personas que han degozar, igual que el fiscal, de la más altaconsideración moral y jurídica ex art. 15. Así pues,debe convencer a tres jueces de que hay una sospecharazonable. 2) En aplicación del principio decomplementariedad, se ha de informar al Estado denacionalidad del acusado, y si éste decide que se letransfiera su ciudadano y lo juzga de buena fe, el TPIno seguirá el procedimiento.

b. Garantías externas: 1) El Consejo de Seguridad (delque EEUU es miembro permanente con derecho de veto)puede decidir según el art. 16 suspender cualquier

42 Debate sobre el TPI en la Cámara de los Comunes del Reino Unido:“¿Cómo responderíamos si otro país exigiera acuerdos bilaterales deimpunidad? América no es el único país significativo que no haratificado el TPI. Si otros Estados, como India, que aporta tropas demantenimiento de la paz, quisiera también desligarse de las fuerzas dela ONU, la política de exención de la competencia del TPI ¿también sele aplicaría? Y si no fuera así, ¿por qué? Accesible en www.amicc.org.43 FRANCK y YUHAN, cit., p. 53244 ORENTLICHER, cit., p. 421.45 Arts. 46 y 42.8 del Estatuto.

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investigación o juicio en marcha por 12 mesesrenovables (sin que se establezca un límite en elnúmero de veces que se puede suspender el juicio). 2)Cabe la apelación de la sentencia ante una salaformada por cinco jueces.

Todas estas garantías contrarrestan el riesgo, si lo hay,de que el fiscal ejerza sus competencias indebidamente.El fiscal puede comenzar un procedimiento a instancia delConsejo de Seguridad, de un Estado parte o motu propio sobrela base de información conseguida a través de otras fuentes(comunicaciones). Como afirma HORTON, no hay razón parapensar que cuando el fiscal inicia un juicio de oficio, lainvestigación vaya a estar más motivada políticamente quesi la inicia un Estado46.La duda es si EEUU, que acusa al fiscal de ser un órgano“sin control”, más bien lo que teme es su independenciacon respecto al Consejo de Seguridad, órgano que EEUUcontrola –al igual que lo controlan los otros cuatromiembros permanentes- gracias a su derecho de veto.Precisamente lo que convertiría al fiscal en un órganopolítico o politizable sería que solo pudiera iniciaractuaciones con el consentimiento del Consejo de Seguridad.A nadie se le escapa que el Consejo de Seguridad es unórgano político per se, y que en él hay cinco Estados conasiento permanente y derecho de veto. Siendo cierto que el Consejo de Seguridad puede decidirparalizar temporalmente un procedimiento en marcha ante elTPI, esta posibilidad es menos gravosa que la cláusula quepretendía introducir EEUU en el Estatuto (según la cual elConsejo de Seguridad debería autorizar el inicio de todoprocedimiento ante el TPI). Con lo primero, y actualmenteen vigor, hace falta que un Estado miembro del Consejo deSeguridad convenza a los demás miembros para que voten afavor de la suspensión del proceso, lo cual exige quediscutan y lleguen a un acuerdo. Con lo segundo, hubierabastado con que un miembro permanente manifestaraindividual y asiladamente su negativa, para que el fiscaldel TPI hubiera tenido que abandonar la investigación de uncaso, y eso tanto si los demás miembros permanenteshubieran estado de acuerdo, como si no.

46 HORTON, R.: “The Long Road to Hypocrisy: The US and the ICC”, enWittier Law Review, 2002/03, vol. 24, pp. 1041-1075, p. 1066.

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De hecho, el Consejo de Seguridad también puede decidirllevar un asunto al TPI ex art. 13. Y francamente, no estáasegurado que si el asunto lo remite el Consejo deSeguridad, la demanda vaya a estar menos politizada que laque pudiera iniciar el fiscal, sino todo lo contrario. Lamayoría de los Estados presentes en la Conferencia de Romaestuvieron de acuerdo en que el Consejo de Seguridad, consu composición de miembros permanentes, supondría un mayorpeligro para la imparcialidad de las investigaciones delTPI. El Consejo de Seguridad podría garantizar la impunidadde los crímenes cometidos por nacionales de los países máspoderosos del planeta y podría perseguir otros en funciónde intereses nacionales. Por tanto, ¿existe mayor riesgo depolitización del tribunal que dejar en manos del Consejo deSeguridad de NU la decisión sobre qué juicios deberían serinstruidos y cuáles no?47

Cabe plantarse si, dado que el cargo oficial no esimpedimento para ser juzgado ante el TPI, realmente eltemor a la independencia del fiscal se debe a un intento deconseguir la impunidad de los soldados de a pie o más bienla de los jefes de Estado y de gobierno y los altos mandosmilitares48.C’) Los jueces se eligen de entre personas que gozan de lamás alto consideración moral y jurídica. Los Estadosmiembros son conscientes de cómo se les observa y por tantoevitarán elegir personas que no gocen de un amplio consensoy confianza. El argumento en el sentido de que les faltalegitimidad porque no son jueces electos por la población,no es válido: en muchos Estados los jueces no son elegidospor la población, sin ir más lejos, en España.D’) Hoy por hoy el TPI no puede juzgar casos de agresiónporque en el Estatuto no se incluyó la definición de lo quesignifica el crimen de agresión. El Estatuto establece queen el plazo de siete años desde la entrada en vigor delTPI, una conferencia de revisión formada por los miembros

47 SCHABAS afirma que la única y verdadera razón de la feroz oposiciónde EEUU es por el limitado control que ejerce el Consejo de Seguridadsobre los trabajos del TPI (SCHABAS, W. A.: “US Hostility to the ICC:It’s all About the Security Council”, en EJIL, 2004, vol. 15, p. 701 ss).48 BOLTON, J.: “Courting Danger: What’s wrong with the ICC”, en AmericanEnterprise Institute for Public Policy Research, 1 de enero de 2000, n. 9930(publicación electrónica acesible en:www.aei.org/news/newsID.9791,filter./news_detail.asp).

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definirá el mismo por mayoría de dos tercios (arts. 5, 121y 123). Por tanto, al desligarse del Estatuto, EEUU pierdela oportunidad de influenciar en la definición que de esecrimen se haga. En cualquier caso, la definición que sepueda consensuar en esa conferencia de revisión, nuncapodrá apartarse de los requisitos que Naciones Unidasimpone al crimen de agresión.En definitiva, no es previsible que el TPI se politiceporque eso significaría su suicidio49.

4. ¿EL ESTATUTO DEL TPI ESTABLECE UN NIVEL DE PROTECCIÓN DELOS DERECHOS DE LA PERSONA INFERIOR AL DE LA CONSTITUCIÓNDE EEUU?

a) Argumento de EEUULos crímenes que persigue el TPI crean inseguridad jurídicaporque no son claros. Y por si eso fuera poco, el Estatutono contempla muchos de los derechos que el derechonorteamericano otorga a la persona, especialmente enrelación con los derechos de la defensa. Si un ciudadano deEEUU fuera juzgado por este tribunal, carecería de muchasde las garantías procesales que la Constituciónnorteamericana sí le otorga, por ejemplo el derecho a serjuzgado por un jurado, esto es, por los pares, por personasiguales en status y en conocimientos jurídicos a los delpropio acusado (art. 3 de la Constitución). También faltaría ante el TPI el derecho a un juiciocontradictorio ya que se puede acusar a una persona contestimonios anónimos, algo impensable en Norteamérica. Elanonimato de los testigos impide que haya una confrontaciónde pareceres entre quien acusa y el acusado que permitaesclarecer la verdad, impide los careos, y deja a una delas partes (al acusado) en situación de indefensión. Asimismo, faltaría en el sistema ante el TPI un derechoimportante en el Bill of Rights americano, a saber, que lapersona sea juzgada en el lugar del crimen. Este derecho,que es consecuencia de la experiencia colonial, fue

49 STOELTING, D.: “A Permanent Court for Genocide, War Crimes andCrimes Against Humanity”, en The International Lawyer, 1999, vol. 33, pp. 613ss.

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incluido por los fundadores de EEUU en la sexta enmienda dela Constitución con el fin de evitar el peligro de que losamericanos fueran entregados a potencias extranjeras paraser juzgados. Se quería evitar de esta forma que la personaacusada fuera conducida a algún Estado distante, alejado desu entorno habitual, sus amigos, su familia, su vecindario,expuesto al veredicto de extraños que podrían sentirprejuicios hacia él50.Por tanto, y siguiendo a VOIGT, acusar a un norteamericanoante el TPI supone abandonar a su suerte a un ciudadano deEEUU ante un sistema legal extranjero51. Se afirma, además,que existen dos posibilidades de poner en peligro unimportante principio de derecho penal como es ne bis in idem.La primera de estas ocasiones, se produce por laposibilidad de que una sentencia del TPI pueda ser revisadapor el mismo órgano. La segunda, por la posibilidad de queel TPI se considere competente para juzgar un caso si untribunal interno considera que no es apropiado juzgarlo osi, en opinión del TPI, el tribunal interno no ha tenido lavoluntad de juzgarlo de buena fe.El TPI, no sólo pondría en peligro las garantías procesalesque EEUU respeta, sino la misma democracia52.

b) Contra-argumento de la UEComo afirma FERENCZ, “... it is quite right to insist ondue process protection and fair trials for every accusedbut his assumption that the ICC will flout these rights iscompletely unfounded. Quite the contrary, the best way tobe sure that law will not be abused as a weapon to settlepolitical disputes is to create a competent internationalcourt composed of highly qualified judges from many nationsbound by rules that guarantee a fair trial underinternationally approved standards and scrutiny”53.50 CASEY y OTROS, cit., p. 26.51 VOIGT, cit., p. 620.52 ROSENTAL, A.: “A Lawless Global Court. How the ICC Undermines the UNSystem”, en Policy Review, febrero-marzo 2004, vol. 123, accesible enwww.policyreview.org. En cambio, desde la propia doctrinanorteamericana, MARKOVIC rebate este argumento (MARKOVIC, S.: “TheModern Version of the Shot Heard Round the World: America’s FlawedRevolution Against the ICC and the Rest of the World”, en Cleveland StateLaw Review, 2002, vol. 51, pp. 263 ss., p. 291).53 FERENCZ, B. B.: A Nuremberg Prosecutor’s Response to Henry Kissinger’s Essay ThePitfalls of Universal Jurisdiction, publicada por el Equipo Nizkor, 2 de julio de

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¿Cómo no van a ser claros esos crímenes si son los mismosque acordó EEUU con los aliados tras la segunda guerramundial en el seno de los tribunales de Nuremberg y Tokio?Si EEUU no los consideró confusos u oscuros en 1947, ¿cómolos puede considerar confusos y oscuros en 2006?54.El peligro de poner en cuestión el principio ne bis in idem esabsolutamente infundado. Tal principio de derecho penal noes privativo de EEUU, tampoco es ajeno al resto de lacomunidad internacional. Nada más lejos de la intención delos redactores del TPI que ponerlo en peligro. Es unagarantía tradicional en muchos otros lugares del mundo,incluyendo el continente europeo. Y lo que laadministración BUSH tilda como amenazas a este principio,no son más que una lectura tendenciosa del mismo. Porque elderecho de apelación de una sentencia es una garantía, nouna traición al principio de que unos hechos no pueden serjuzgados dos veces. Y la apelación ya no será juzgada poruna sala de tres jueces, sino de cinco. Y lo que EEUUconsidera como un suplantamiento de los tribunales internospor el TPI, no es más que la aplicación real del principiode complementariedad: si un asunto es juzgado correctamentepor los tribunales internos, aunque el acusado salgaabsuelto o aunque incluso no se llegue a celebrar juicio alquedar evidente la inocencia del acusado, el TPI noactuará. Pero si un Estado no puede o no quiere juzgar unoshechos, o lo hace con mala fe -como manera de evitar eljuicio del TPI- el tribunal internacional podrá investigarel caso y determinar si ha lugar a incoar un procedimiento.Las quejas de EEUU a la falta de garantías del catálogo dederechos procesales que asegura el TPI no es más que unaestrategia de desinformación. El catálogo de derechos queel TPI enuncia en sus arts. 59, 60, 61 y 67 es, cuantomenos, igual al que se garantiza en cualquier paísdemocrático y, en muchos casos, superior: la presunción deinocencia, el derecho del acusado a ser informado de loscargos que se le imputan, el derecho a guardar silencio, aun juicio sin dilaciones indebidas, a ser asesorado por unabogado y que éste esté presente durante losinterrogatorios, a no ser sometido a tratos inhumanos o2001, accesible en: www.derechos.org/nizkor/impu.54 FERENCZ, B.: “From Nuremberg to Rome: A Personal Account”, en Justicefor Crimes Against Humanity, (LATTIMER, M. y SANDS, P., eds.), 2004, HartPublications.

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vejatorios, a que el fiscal le advierta de sus derechosantes de iniciar la investigación, etc. Las diferencias con el sistema legal americano son tresprincipalmente: 1) ante el TPI, el acusado no es juzgadopor un jurado; 2) el TPI tiene su sede en La Haya (Holanda)lo que impide materialmente que un norteamericano seajuzgado en territorio de EEUU y c) se acepta endeterminados casos los testimonios anónimos.Con respecto a lo primero, el juicio con jurado, hay querecordar que tampoco el derecho a un juicio con jurado esun derecho absoluto en EEUU. En el caso PALKO / CONNETICUT,el Tribunal Supremo de EEUU afirmó que, aunque el juiciocon jurado es importante, sin embargo “it si not the veryessence of a scheme of ordered liberty”55. Además, estaexigencia de EEUU al TPI es contradictoria con su propiahistoria puesto que lleva décadas extraditando a ciudadanossospechosos de haber cometido actividades delictivas en elextranjero al Estado en el que cometieron sus crímenes asabiendas de que dichos Estados a menudo carecen delsistema de juicio mediante jurado. Es más, los juicios delcolectivo al que EEUU dice querer defender (el ejército)son juzgados precisamente a través de cortes marciales ytribunales militares, en los cuales tampoco EEUU utilizajurado. Así pues, si un ciudadano norteamericano es juzgadopor el TPI, sin duda gozará de muchas más garantíasprocesales y derechos de la defensa de los que pudieraverse reconocidos caso de ser extraditado a un gran númerode países.Con respecto a la aceptación por el TPI de los testimoniosanónimos, también la historia reciente nos ha demostradoque es algo que a EEUU no ha escandalizado –sino que, porel contrario, ha apoyado tal medida- en relación altribunal penal para la ex Yugoslavia.En dicho caso, se justificó la aceptación de testimoniosanónimos por la sensación de pánico e impunidad, incluso eltemor a represalias, que sentían muchas de las víctimas delas violaciones más elementales de los derechos humanos.Condenados a convivir con sus verdugos no se atrevían atestificar, haciendo imposible identificar a los autores delas masacres56. La experiencia ha demostrado que endeterminados casos y con respecto a determinado tipo de

55 Caso 302 U.S. 319 (1937).

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delitos (por ejemplo los relacionados con la violenciasexual) se hace necesario garantizar a las víctimas ytestigos su anonimato. En definitiva, las garantías que el TPI otorga a losacusados no son simplemente suficientes, sino que inclusoestán actualizadas y suponen en muchos casos un nivel deprotección superior al de muchos países occidentales57. Encualquier caso, el tratamiento que los prisioneros deGuantánamo reciben de EEUU ha hecho a muchos autores,incluso de la doctrina estadounidense, lamentarsepúblicamente del doble estándar que practica su país,exigiendo un trato exquisito a sus nacionales en tribunalesextranjeros. Un trato que, sin embargo, no prodiga EEUU alos acusados extranjeros que se encuentran bajo sujurisdicción58.

3. MEDIDAS ADOPTADAS POR EEUU PARA BOICOTEAR EL TPI

La UE y los Estados favorables a la creación del TPI,hicieron una serie de concesiones durante la Conferencia deRoma para apaciguar a EEUU y aplacar su oposición al TPI.Entre las concesiones hechas y que fueron integradas en eltexto del tratado, figuran las siguientes: 1) Una moratoriaen la definición del crimen de agresión (art. 121); 2)Principio de complementariedad que da primacía al derechointerno (art. 17); 3) Posibilidad de que Consejo deSeguridad suspenda un juicio por 12 meses renovables sinlímite de veces (art. 16); 4) Carencia de legitimidad parallevar casos al TPI del Estado del que es nacional lavíctima; 5) Necesaria autorización de la sala de cuestionespreliminares de toda investigación que quiera comenzar elfiscal (art. 15.3); 6) Posibilidad de impugnar la

56 Serbia no ha acabado de entender cómo el mismo Estado que le exigíaentregar a sus nacionales al tribunal de la ex Yugoslavia y cooperarcon él so pena de ser aislado internacionalmente y de arriesgarse a noser beneficiario de las ayudas de EEUU por muchos lustros, ahora seniega a aplicar esas mismas reglas a sus propios nacionales.57 Opinión de Monroe LEIGH, antiguo asesor legal del Departamento deEstado en su testimonio al Congreso de EEUU en 2000, citado por FRANCKy YUHAN, cit., p. 541.58 EUBANY, cit., p. 112.

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competencia del TPI o la admisibilidad de la causa (art.19); 7) Posibilidad de que un Estado retrase siete años lapresentación de demandas contra sus nacionales porcrímenes de guerra (art. 124).Sin embargo, nada satisfizo a EEUU, que seguía anclado ensu política de los tres noes: no ayuda económica, nocolaboración ni más negociaciones para mejorar el texto.Pero es que, además, la decisión de EEUU de no ratificar elEstatuto del TPI no se ha quedado solamente en eso, en unamera disociación del Estado más poderoso de la tierra deeste proyecto que tantas esperanzas había despertado aescala internacional. EEUU ha ideado y trazado alrededor desu negativa al TPI toda una estrategia y una campañatendente a lograr el fracaso del TPI, a restarle apoyos, adesacreditarlo y deslegitimarlo e incluso a sancionar a losEstados que decidan cooperar con él. EEUU ha desoído losconsejos de sus tradicionales aliados, ha ignorado losllamamientos de la comunidad internacional al diálogo y aevitar medidas unilaterales. Para poner en práctica estaestrategia, EEUU se ha servido de tres instrumentosprincipalmente:

1. RESOLUCIONES DEL CONSEJO DE SEGURIDAD

En un primer momento, EEUU utilizó su influencia en el senodel Consejo de Seguridad para conseguir la inmunidad de losciudadanos norteamericanos. Pese al rechazo que talpropuesta suscitó, finalmente, y por dos años consecutivos,las presiones consiguieron que el Consejo de Seguridadaprobara sendas resoluciones en este sentido (resoluciones1422 de 12 de julio de 2002 y 1487 de 12 junio de 2003).El resto de Estados miembros del Consejo de Seguridadtuvieron que ceder ante la amenaza de EEUU de que, si no seaprobaba una resolución garantizando inmunidad al personalnorteamericano que participara en operaciones de paz o enoperaciones autorizadas por el Consejo de Seguridad,retiraría inmediatamente su tropas de la misión en Bosnia.De este modo, EEUU consiguió dos años de gracia en lagarantía de inmunidad para sus hombres, pese a las condenasde la comunidad internacional.

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El Secretario General de Naciones Unidas, molesto, llegó adeclarar que la renovación de estas resoluciones no sedebía convertir en una rutina. EEUU aseguraba que tales resoluciones de exención dejurisdicción tenían su base en el propio Estatuto del TPI,más en concreto, en su art. 1659, pero lo cierto es que unainterpretación tal del art. 16 no es de buena fe ni atiendeal sentido normal de los términos que utiliza el art. 16ni, mucho menos, es la interpretación del precepto quetenían en mente los Estados que negociaron ese texto en laConferencia de Roma60.La idea original y coherente con la letra y el sentido delart. 16 es aplicar la suspensión por doce meses a unasituación o asunto concreto que el Consejo de Seguridadentienda que afecta a la paz y seguridad mundiales y quequiera detraer de la competencia del TPI. El art. 16 no fueredactado para convertirse en la base jurídica de unaexención general de responsabilidad ante el TPI para losnacionales de cierto Estado, independientemente de lasituación u operación en la que se hayan producido loshechos punibles61.Por esta razón, la Comisión de Derechos Humanos de la ONUse manifestó deplorando profundamente el riesgo de queestas resoluciones acabasen perpetuando un régimen dederogación temporal previsto por el art. 1662. Cuando en2004 (recién salido a la luz pública el escándalo sobre eltrato que soldados de EEUU habían dispensado a losprisioneros de la cárcel de Abu Ghraib) se hizo evidenteque sería difícil que este Estado consiguiese la renovaciónpor segunda vez de la resolución –debido al gran número deabstenciones que se preveían- EEUU cesó sus esfuerzos y

59 “En caso de que el Consejo de Seguridad, de conformidad con unaresolución aprobada con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII dela Carta de las Naciones Unidas, pida a la Corte que suspenda por unplazo de doce meses la investigación o el enjuiciamiento que hayainiciado, la Corte procederá a esa suspensión; la petición podrá serrenovada por el Consejo de Seguridad en las mismas condiciones”.60 Sobre la interpretación del art. 16, véase: MACPHERSON, B.:“Authority of the Security Council to Exempt Peacekeepers fromInternational Criminal Court Proceedings”, en ASIL Insights, julio de2002, accesible en www.asil.org/insights/insigh89.htm.61 SCHEFFER, cit., p. 1574.62 COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS: Administration of Justice, Rule of Lawand Democracy de 7 de agosto de 2003 (E/CN.4/Sub.2/2003/L.24).

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comenzó una estrategia, no ya global sino bilateral paralograr apoyos a su posición63.

2. ACUERDOS BILATERALES DE INMUNIDAD

Cuando EEUU comprendió que el Consejo de Seguridad no iba agarantizar de nuevo la inmunidad de sus nacionales a travésde resoluciones de este órgano de NU, se empleó a fondopara dar carácter global a otra estrategia que veníaideando desde 2002 pero que, desde luego, requería muchomás esfuerzo por su parte así como una negociación Estadopor Estado, a saber: la de presionar a todos los Estados dela comunidad internacional para que concluyeran acuerdosbilaterales de inmunidad en los que dichos Estados secomprometieran a no entregar al TPI al personalestadounidense que mantuvieran detenido. En opinión de EEUU, la base jurídica para la conclusión deestos tratados estaría de nuevo en el propio Estatuto, ensu art. 98, especialmente en su párrafo segundo, donde seexplicita que el TPI no dará curso a una solicitud deentrega cuando el Estado requerido sea parte en un tratadoque le obligue a recabar el consentimiento del Estado queenvía para entregar al TPI a una persona sujeta a lajurisdicción del Estado requerido64.La administración BUSH ha lanzado una campaña global paraconseguir la firma de esos acuerdos bilaterales en los queel Estado firmante se compromete a no entregar nacionalesde EEUU al TPI, sin que sin embargo el acuerdo establezcala obligación para EEUU de juzgar a esas personas en sustribunales internos. Estos acuerdos de inmunidad, malllamados acuerdos del art. 98, son más bien acuerdos deimpunidad y contribuyen a profundizar en la imagen de EEUU

63 Entre la doctrina, MURPHY defiende la legalidad de estasresoluciones (MURPHY, S. D.: US Efforts to Secure Immunity from ICCfor US Nationals”, en AJIL, 2003, vol. 97, n. 3, p. 710 ss.)64 “La Corte no dará curso a una solicitud de entrega en virtud de lacual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con lasobligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cualse requiera el consentimiento del Estado que envíe para entregar a laCorte a una persona sujeta a la jurisdicción de ese Estado, a menosque ésta obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para quedé su consentimiento a la entrega”.

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como Estado que aplica un doble estándar internacional enlas relaciones internacionales. El artículo 98.2 es coherente con el principio decomplementariedad que establece el Estatuto. El problemaradica en que EEUU promueve un mal uso del art. 98, unainterpretación de mala fe del mismo. Por ello, los Estadosparte en el TPI violarían las obligaciones que tienen comoEstados contratantes del TPI si firmasen tal tipo deacuerdos de inmunidad. Si hacemos una interpretación del art. 98.2 conforme alsentido normal de los términos, e incluso si combinamosésta con una interpretación histórica del tratado, esto es,teniendo en cuenta cuál fue la intención de losnegociadores del Estatuto, llegaremos a la conclusión deque el art. 98.2 fue redactado pensando en los llamadosSOFAS (acuerdos bilaterales entre Estados que permiten auno de ellos desplegar tropas en el territorio del segundo.Estos acuerdos permitirían al Estado que envía tropasmantener su jurisdicción sobre el personal militar y civilque despliegan en territorio extranjero por los actosilícitos que pudieran cometer durante su misión en elEstado en el que han sido desplegados). El objetivo de los SOFAS es acordar qué Estado será elresponsable principal de investigar y perseguir crímenesentre Estados que tienen jurisdicción concurrente en unasunto. El objetivo de los SOFAS nunca ha sido garantizarimpunidad a los nacionales del Estado que despliega sushombres en otro Estado por crímenes cometidos en elsegundo. Los SOFAS nunca han pretendido otorgar lacompetencia exclusiva y excluyente sobre dichos crímenes alos tribunales del Estado que envía, sino dar al Estado queenvía preferencia para que sus nacionales puedan serjuzgados en un sistema con el que se sientan másfamiliarizados y ante tribunales que no sean extraños parasus ciudadanos65.Así pues, el art. 98.2 no se redactó pensando en cualquiertipo de acuerdo, sino en los SOFAS. La demostración de todoello no sólo está en los trabajos preparatorios de laConferencia de Roma, sino incluso en la propia terminologíaque emplea el art. 98.2 (“Estado que envía”), que no tiene

65 AMNISTÍA INTERNACIONAL, cit., p. 13.

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ningún sentido fuera del marco del despliegue de fuerzaspor parte de un Estado en territorio extranjero.Esta es la única interpretación del art. 98.2 que esconforme con el sentido y objetivo del Estatuto66. Otrotipo de interpretación, que permitiera escapar de lajurisdicción del TPI (y también de la de los tribunalesinternos) a los nacionales de un Estado, es impensable,puesto que va contra el propio sentido del Estatuto67.Hasta el momento, EEUU ha conseguido que 81 gobiernosfirmen (lo cual no significa que todos ellos hayanratificado ni que todos lo vayan a hacer: solo 15 lo hanhecho). De esos 81 gobiernos firmantes, 37 son Estadosparte en el TPI68. Catorce de estos acuerdos han sido dereciprocidad, esto es, también EEUU se ha comprometido a noentregar al TPI a los nacionales del otro Estado firmante.De este modo, el potencial que tienen estos acuerdosbilaterales para sacar de la jurisdicción del tribunal apersonas de determinadas nacionalidades, es doblementepreocupante puesto que los eximidos crecen a ritmoexponencial al cundir el ejemplo de impunidad que exigepara los suyos EEUU. En todos estos acuerdos, se incluye lafrase “EEUU juzgará a través de su sistema judicial internoa los sospechosos de su nacionalidad si lo consideraapropiado”, esto es, no se incluyen garantías de que elsospechoso sea al menos juzgado en el seno del Estado denacionalidad. Además, la protección que conceden estosacuerdos bilaterales de inmunidad a EEUU se extiendetambién a ex agentes del gobierno de EEUU y a empleadosciviles (incluso empresarios y contratistas).66 COALITION FOR THE ICC: “Bilateral Agreements Proposed by USGovernment”, en CICC Memo, 23 de agosto de 2002, accesible enwww.cicc.legal.org; HUMAN RIGHTS WATCH: United States Efforts to Undermine theICC: Article 98 Agreements, 2 de agosto de 2002; AMNISTÍA INTERNACIONAL:United States Efforts to undermine the ICC: Article 98 (2) Agreements, 9 de julio de de2002.67 Sin embargo, defienden la legalidad de los acuerdos de inmunidadautores como DIETZ (DIETZ, J. S.: “Protecting the Protectors. Can theUS Succesfully Exempt US Persons from the ICC with US Art. 98Agreements?”, en Houston Journal of International law, 2004, vol. 27, pp. 137ss., passim.68 Información actualizada a 16 de Septiembre de 2004 y obtenida en elsiguiente documento de la American Non-Governmental OrganizationCoalition for the International Criminal Court: (AMICC): FRANK. S:Comparison of the Bush and Kerry Administration Positions on the International CriminalCourt, accesible en www.amicc.org.

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El art. 18 CVDT prohíbe a los Estados parte lasinterpretaciones de un tratado que vayan contra susobjetivos. La pregunta ahora es si estos acuerdosbilaterales de inmunidad van contra el tenor literal y elespíritu del TPI. La Organización del Consejo de Europa haadvertido a sus Estados miembros que firmar un acuerdo deestas características sería incompatible con lasobligaciones que tienen como partes del TPI e incluso conlas obligaciones que tienen como partes en otros tratadosinternacionales69. Cualquiera que firme un acuerdo de inmunidad contribuye aun sistema de impunidad. Sea o no miembro del TPI, infringela norma consuetudinaria, incluso de ius cogens, queestablece que hay que castigar a quien comete genocidio ocrímenes contra la humanidad. Si, en virtud de ese acuerdo,un Estado parte en el TPI no entrega a un nacional de EEUUsospechoso de crímenes de guerra, crímenes contra lahumanidad o genocidio, el Estado violaría los arts. 86, 87,89 y 90 del TPI. El principal problema de estos acuerdos de inmunidad es quees a los Estados más débiles y dependientes de EEUU a losque más puede afectar70. Todo ello redunda en la necesidadde un auténtico tribunal penal internacional que apliqueuna justicia universal, sin distinción de nacionalidad ysin posibilidad de presión sobre los países más frágiles ymenos desarrollados.

3. LA AMERICAN SERVICEMEMBERS’ PROTECTION ACT

69 Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, resol. 1336 (2003)Amenazas al TPI.70 Véase el estudio que hace APPELQUIST de la vulnerabilidad deEstonia, Estado miembro de la UE pero fiel aliado de EEUU en temasmilitares (APPELQUIST, B.: “The European Union v. the NATO: Estonia’sConflicting Interests as a Party to the ICC”, en Hastings International andComparative Law Review, 2003, vol. 27, pp. 77 ss., p. 78). El ejemplo deEstonia no es más que la punta del iceberg: un buen número de paísesde la Europa post-soviética se encuentran atrapados entre dos fuegos:por un lado, quieren complacer a EEUU y así asegurar su incorporacióna la OTAN. Por otro, a los países de la UE (a la cual, algunos deellos ya pertenecen desde 2004). Y, en esta ocasión, ambas lealtadesson incompatibles.

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El Congreso de EEUU ha mostrado su apoyo a la estrategia dela administración BUSH al aprobar el 2 de agosto de 2002 laAmerican Servicemembers’ Protection Act (ASPA), ley en la que serefleja la feroz hostilidad de EEUU hacia el TPI. La ASPAmina toda posibilidad de lograr acercar posturas entreambas orillas del atlántico. Supone un ataque feroz(sanciones incluidas) contra todo aquél que colabore con elTPI. La ley se articula en torno a cuatro grandes paquetesde medidas:

1) a) Prohibición de la cooperación de EEUU con el TPIEn esta sección de la ley se prohíbe todo tipo de apoyo alTPI, como pueda ser la extradición de personas requeridasdesde La Haya, la subvención o el apoyo con fondoseconómicos al TPI, la obligación de no transferirinformación, no participar en comisiones rogatorias, ni darinformación a la ONU sobre asuntos que estén siendoinvestigados por el TPI a menos que se den garantías de quela información no será comunicada al TPI.

b) Autorización al Presidente de EEUU para usar todos losmedios necesarios para liberar al personal americanoque esté en manos del TPI

Por esta cláusula, la ASPA es conocida como la ley deinvasión de Holanda. Es harto improbable que el gobierno deEEUU se decidiera a invadir un Estado europeo y miembro dela OTAN (puesto que el TPI no tiene su sede ni en Haití, nien Indonesia, ni en Burkina Faso, sino en Holanda) pero lasola mención en la ley a usar para liberar a unnorteamericano “cualquier medio a su alcance” supone unatotal falta de respeto por el TPI. Esta cláusula de la ASPAha permitido imaginarse a algún autor operaciones tipo“Rambo” en pleno corazón de Europa71.

c) Retirada de la asistencia militar norteamericana a losEstados que cooperen con el TPI, aunque conexcepciones (no a los principales aliados de EEUUdentro y fuera de la OTAN, incluyendo a Taiwán)

71 JOHNSON, M. T.: “The American Servicemembers’ Protection Act:Protecting Whom?”, en Virginia Journal of International Law, 2003, vol. 43, pp.405 ss., p. 468.

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Esta sanción que EEUU impone a los países colaboradores delTPI está hecha a la medida de las propias necesidades eintereses de dicho país. En efecto: quedan eximidos de estaretirada de asistencia los aliados principales de EEUU.Asimismo, la ley indica que el Presidente, por razón deinterés nacional, puede decidir excluir de estas“sanciones” a otros Estados parte en el TPI. Qué duda cabeque los mayores perjudicados serán precisamente lasnaciones más vulnerables y dependientes de la ayuda militarestadounidense, que incluye la educación y entrenamiento delas fuerzas armadas. De este modo, EEUU pone a estos paísesen una situación harto embarazosa. EEUU no levantará lamedida con respecto a ellos hasta que no suscriban unacuerdo bilateral de inmunidad72.

d) La ASPA dispone que EEUU se retirará de lasoperaciones de paz en las que participa a menos que segarantice inmunidad a su personal frente a eventualesdemandas del TPI

EEUU amenaza con irse retirando de las operaciones de pazen las que participa a menos que el Consejo de Seguridad,de un modo casuístico, a través de resoluciones adoptadasen virtud del capítulo VII de la Carta de NU, reconozca lainmunidad del personal de las fuerzas armadas de EEUUparticipantes en dichas misiones. El principal problema dela ley en esta sección es que parte de dos asuncioneserróneas: 1) asume que el TPI es un órgano de NU sometidoal Consejo de Seguridad. 2) Parece ignorar que, para quetales resoluciones individuales de inmunidad se pudieranadoptar, los cinco miembros del Consejo de Seguridaddeberían estar de acuerdo, porque con el veto de cualquierade ellos no se podría asegurar la inmunidad de losciudadanos estadounidenses73.En las cuatro secciones el Presidente puede levantar estasprohibiciones por razones de interés general.Por si esta ley no fuera suficiente, el 15 de julio de 2004el Congreso de EEUU añadió una enmienda anti-TPI a su leysobre Fondos para Operaciones en el Extranjero. Laenmienda, conocida como enmienda NETHERCUTT, por el nombre

72 Analiza la ASPA y sus consecuencias: JOHNSON, cit., passim; EUBANY,cit., p. 122.73 JOHNSON, cit., p. 463.

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del congresista republicano que la diseñó, corta la ayudaeconómica, -no ya únicamente militar- a todos los Estadosparte en el TPI que no hayan firmado un acuerdo bilateralde inmunidad. La enmienda fue enviada al Senado y, tras suaprobación en él, fue firmada por el Presidente el 8 dediciembre de 2005. Con esta ley, EEUU profundiza y agravamás si cabe en la gran brecha que hoy existe entre esteEstado y el resto del mundo. Y de nuevo perjudica a losEstados pobres y dependientes de la ayuda exterior,poniéndolos entre la espada y la pared74.

4. LA POLÍTICA DE LA UE EN RELACIÓN CON EL TPI75

La UE fue y sigue siendo el principal valedor y defensordel TPI. Si los símbolos valen de algo, entonces hay querecordar que la sede del TPI está situada en pleno corazónde Europa. Se trata de una de las pocas veces en las quelos Estados miembros de la UE se han mantenido firmes en elmarco de la PESC, una ocasión en la que ha habido una vozunánime de la UE (Reino Unido incluido) en su política deapoyo a una institución internacional, tanto al comienzo delas negociaciones (cuando aún nada hacía presagiar que EEUUse disociaría del proyecto), como cuando el TPI entró envigor y EEUU comenzó su campaña de desprestigio y presiónsobre la institución. La UE se ha mantenido firme en sudefensa del TPI, pese a los sucesivos embites que ha idorecibiendo (junto al resto de países miembros del TPI) porparte de Norteamérica (en el seno del Consejo de Seguridadcon las resoluciones 1422 y 1487, en su diplomaciabilateral con los acuerdos de inmunidad y desde el Congresode EEUU con la promulgación de la ASPA como ley de“castigo” para quienes colaboren, en ejercicio de su

74 CROSSETTTE habla de la escasa o nula capacidad de resistencia a laspresiones de la mayoría de los Estados, y se refiere al “American giftof immunity” en CROSSETTE, B.: The Wrong Kind of American Exceptionalism”, 18de agosto de 2003, accesible en la página web del Equipo Nizkor,www.derechos.org/nizkor/icc/excepus1.hmtl.75 Sobre los documentos de la UE en los que ésta muestra sudeterminación de promover este tribunal, véase: AMNISTÍAINTERNACIONAL: The Need for the European Union to take more effective measures toprevent members from signing US impunity agreements, 1 de octubre de 2002 (AIIndex IOR 40/030/2002).

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libertad, con el TPI)76. Además, la UE se ha encontradosiempre respaldada en su posición por la gran mayoría deEstados de la comunidad internacional, organizados en elseno de la Asamblea General de NU77.Ya al final de los trabajos preparatorios de la Comisiónpara el TPI, la Presidencia del Consejo de la UE emitió unadeclaración en nombre de la UE sobre la posición de EEUU enrelación al TPI y, en ella, al mismo tiempo que lamentabala medida unilateral de EEUU, reafirmaba su determinaciónde buscar el consenso más amplio posible en la comunidadinternacional para este tratado78.La actuación unilateral de EEUU contrasta fuertemente conel multilateralismo europeo. En realidad, tan inflexible hasido EEUU en su postura de boicot al TPI como la UE en lasuya de defender la integridad del texto. Esta situación hacreado tensión entre ambos. EEUU considera que la verdaderajusticia internacional depende de la capacidad de EEUU paraejercer su poder en el mundo sin ataduras, con libertad,mientras que en Europa se tiende a pensar que la justiciainternacional requiere instituciones internacionalesfuertes. Quizá esta diferente aproximación se deba a quelos Estados europeos están habituados a tener por encima deellos tribunales internacionales que monitorizan y examinansu actividad (como el TJCE y el TEDH) mientras que EEUU,no, y por eso percibe al TPI como una amenaza para susoberanía nacional.Todos los miembros de la UE (y también los candidatos amiembros) han de ratificar el TPI. Sin embargo, a la UE le preocupa que la continuada agresiónde EEUU al TPI acabe minando su efectividad y hagaimposible su labor judicial. Por ello, ninguna de sus

76 Emma BONINO, antigua comisaria europea, habla de TPI-fobia de EEUU(BONNINO, E.: International Criminal Court Phobia, abril de 2002, accesible enwww.worldpress.org/Europe/439.cfm).77 Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas: Promoción delTPI de 10 de junio de 2003 (resol. 1929 (XXXIII-0/03). 78 Declaración de la Presidencia española de la UE de 13 de mayo de2002 sobre la posición de EEUU frente al TPI, PCNICC/2002/INF/7(accesible en la página web de la presidencia española y enwww.wfa.org/issues/wicc/unsigning/euonunsigning.hml). En el mismosentido se ha manifestado la Asamblea Parlamentaria Conjunta de la UEy los países ACP: Resolución sobre el TPI de 3 de abril de 2003 (ACP-EU 3560/03/fin).

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instituciones (ni Comisión79, ni Parlamento Europeo80, niConsejo de la UE81) han dejado caer en el olvido lasituación de ataque en la que se encuentra el TPI a manosde EEUU.Cuando EEUU entendió que el Consejo de Seguridad noseguiría renovando la exención de responsabilidad de sustropas en el extranjero per secula seculorum (por la negativa,sobre todo, de los dos miembros permanentes europeos delórgano) y decidió sustituir esa estrategia por la de firmaracuerdos bilaterales de inmunidad, la UE mantuvo suposición firme en contra. Incluso usó todas sus dotesdiplomáticas (con bastante éxito, por cierto82), a fin deque ni los países candidatos a miembros de la UE, ni lospaíses ACP, ni los latinoamericanos, ni los asociados conla UE en la Asociación Euromediterránea firmasen dichosacuerdos con EEUU. El 30 de septiembre de 2002, la UE a través de susministros de asuntos exteriores, aprobó unos Principiosrectores en relación con los acuerdos entre un Estado partey EEUU relativos a las condiciones de entrega de personas ala Corte83. En estos principios, la UE establece trescondiciones muy estrictas bajo las cuales sus miembrospodrían firmar acuerdos de inmunidad con EEUU sin violar niel TPI ni las propias normas de la UE: 1) Los acuerdos no79 En agosto de 2002, la Comisión emitió una declaración afirmando que"[s]ignatories of the [ICC] who sign bilateral accords with Washingtonaimed at exempting U.S. personnel serving abroad from prosecution areviolating the ICC treaty." (Boletín de la UE, n. 7/8 de 2002 PESC38/39).80 Resoluciones sobre el TPI de 19 de Noviembre de 1988, 18 de enero de2001, 28 de enero de 2002, de 4 de julio de 2002, 26 de septiembre de2002.81 Conclusiones del Consejo de asuntos generales y relacionesexteriores de 30 de septiembre de 2002, Posición Común del Consejo de11 de junio de 2001 sobre el TPI (2001/443/PESC), Posición Común de 16de junio de 2003 (2003/444/PESC).82 Boletín de la UE, n. 1/2, 2002, Declaración de la Presidencia de laUE de 29 de Enero: "Los países de Europa Central y Oriental asociados ala Unión Europea, los países asociados Chipre y Malta y los países dela AELC miembros del Espacio Económico Europeo declaran compartir losobjetivos de la Posición Común 2001/443/PESC del Consejo de la UniónEuropea, de 11 de junio del 2001, sobre la base del artículo 15 delTratado de la Unión Europea, relativa al Tribunal Penal Internacionaly afirman que velarán por ajustar sus políticas nacionales a dichaPosición Común”. 83 Doc. 12386/02 PESC 369.

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deben conceder inmunidad: el Estado europeo debe asegurarsede que la persona que cometa crímenes cubiertos por el TPIserá juzgado por los tribunales americanos. 2) Los acuerdosno pueden ser de reciprocidad, esto es, EEUU no debegarantizar la inmunidad a los nacionales del Estadoeuropeo. 3) Los acuerdos solo deben cubrir a los cargosgubernamentales y al personal militar estacionado en unEstado signatario, no a todos los nacionales de EEUU engeneral.Tras la emisión de estos principios, la UE se embarcó en unamplio proceso de diálogo político con terceros Estados (unproceso que sigue a día de hoy) para promover laratificación del TPI. En 2003, se comprometió en el senode la Asamblea Parlamentaria Conjunta UE-ACP a compensar aEstados en desarrollo por las pérdidas económicas que lespueda suponer su resistencia a firmar acuerdos de inmunidadcon EEUU84. El 10 de diciembre 2004, la UE expresó públicamente suhonda preocupación por la adopción de la enmiendaNETHERCUTT al ASPA, con cuya entrada en vigor muchosEstados vulnerables de Latinoamérica, África u OrienteMedio han visto recortadas sus ayudas al desarrollo, y nosólo en temas militares85.La UE continúa desempeñando un papel muy activo en ladefensa del TPI y la promoción de su universalidad,colaborando con las ONGs, y con instrumentos como laIniciativa Europea para la Democracia y los DerechosHumanos86. Incluso ha conseguido negociar con los EstadosACP una cláusula TPI, que se añade a la cláusula derechoshumanos y a la cláusula social y que ha sido ya incluida enel nuevo Acuerdo de Cotonú de marzo de 2005. Y ha tenidooportunidad de reafirmar todos los principios que guían suactuación en la materia recientemente, en sus Directrices84 Asamblea Parlamentaria Conjunta de la UE y los países ACP:Resolución de 16 de octubre de 2003 sobre la compensación a Estados endesarrollo que sufran las consecuencias de la campaña de los acuerdosbilaterales de inmunidad.85 Hay Estados, como Serbia, no acaba de comprender la actitud de EEUU:por un lado, le amenaza con cancelar sus ayudas al país balcánico sino coopera con el tribunal para la ex Yugoslavia. Pero, al mismotiempo, EEUU le amenaza con retirarle su ayuda si coopera con el TPI.86 Véase: EMERSON, M. Y OTROS: “The Reluctant Debutance: The EU asPromoter of Democracy in its Neighbourhood”, en CEPS Working Document,julio 2005, n. 223, passim.

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para fomentar la observancia del derecho internacionalhumanitario de 23 de diciembre de 200587.

5. CONCLUSIONES

La campaña de los EEUU para desacreditar al TPI ha idoparalela a la campaña de la UE para lograr el apoyo y lacooperación mundial al mismo. La creación del TPI demuestrala madurez alcanzada por la comunidad internacional,consciente de que hasta hace poco, quien cometía un soloasesinato tenía más posibilidades de ser juzgado ycastigado que quien perpetraba u ordenaba una masacre88. ElEstatuto del TPI supone el resultado de siglos dedesarrollo del derecho internacional y una relativizaciónde la noción de soberanía en favor de la justicia. El TPIes una muestra de globalización, pero una globalizaciónpositiva, la globalización judicial que representa el finde la impunidad. Es una revolución en el panorama penalinternacional, pero una revolución pacífica porque es laexpresión de la conciencia humana colectiva.Los temores de los EEUU al TPI son infundados, puesto queel Estatuto contiene suficientes salvaguardas como paraasegurar que ningún nacional de EEUU, ni de ningún otroEstado, será condenado injustamente. La posición de EEUUfrente al TPI es la demostración de la nueva tendencia deEEUU a autoexcluirse de los regímenes multilaterales quelos demás sí aceptan.EEUU no es consciente de que protege su propio interésnacional si ratifica el TPI. En su lucha contra elterrorismo, esta oposición de EEUU le resta credibilidad yle perjudica más a nadie89. Hay ambigüedad en la hegemoníamundial de EEUU. Necesita mostrar al mundo menosguantánamos y que la superpotencia está comprometida con la

87 DOUE C 327/4 de 23 de diciembre de 2005.88 Hay quien considera que lo que refleja la creación de un tribunalpenal internacional es lo contrario, esto es, inmadurez y paternalismode la comunidad internacional, que entiende que hay naciones incapacesde juzgar sus crímenes y en las que hace falta la intervención de un“poder global” que sustituya al Estado en la labor de juzgar lasviolaciones de las normas más básicas de derechos humanos (BOLTONcit.).89 EUBANY, cit., p. 129

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justicia internacional. Si no, perderá la batalla de lacredibilidad. Hoy día hay necesidad de una cooperacióninternacional y consenso en las cuestiones claves si sequiere conseguir un nuevo orden internacional más justo.EEUU necesita colaborar con el TPI ahora que no puedeignorarlo, porque ya existe y está en funcionamiento.Debería reconsiderar su hostilidad e inflexibilidad paradesterrar la impunidad y combatir eficazmente los crímenescontra la humanidad. Sin embargo, hoy por hoy su objetivoes lograr la desaparición del TPI.Las objeciones de EEUU no parecen razonables: más que en elsupuesto riesgo de juicios políticos contra sus soldados,se basa en una concepción muy particular del derechointernacional y del uso de las institucionesinternacionales90. La postura de aislamiento y hostilidadcombativa frente al TPI no le puede dar buen resultado. Noes razonable presionar a la inmensa mayoría de los Estadosde la comunidad internacional para que sean ellos los quecambien su política multilateral de apoyo al TPI bajoamenazas. Las ventajas que, como mínimo, le reportaría a EEUUparticipar del proceso son: 1) posibilidad de obtener unjuez americano o al menos, influenciar en el nombramientode los magistrados; 2) influencia en el nombramiento delfiscal; 3) participación en la asamblea de Estados; 4)influencia en la definición del crimen de agresión ; 5)posibilidad de no aceptar la jurisdicción del TPI respectoa crímenes de guerra durante siete años (art. 124). Como indica el antiguo secretario de la administraciónCLINTON David SCHEFFER, el principal problema y riesgo paraEEUU proviene del hecho de que voluntariamente haabandonado el foro de la negociación91. Las quejas de EEUUson incoherentes con la posición histórica de EEUU a favorde la creación de tribunales internacionales paraYugoslavia, Ruanda, Sierra Leona, y hasta Camboya, perocierto es que la actividad de dichos tribunalesdifícilmente puede afectar a nacionales americanos, por loque no suponen el sacrificio intereses vitales para EEUU.

90 FRANCK y YUHAN, ct., p. 555.91 SCHEFFER, D.: “Restoring US Engagement with the ICC”, en WisconsinInternational Law Journal, 2003, vol. 21, pp. 599 ss., p. 609.

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EEUU debería entender que su política obstinadamentecombativa contra el TPI y los Estados que cooperan con élmanifiesta una falta de respeto hacia dichos Estados yhacia su decisión de ser parte en el Estatuto del TPI. Sila nación más poderosa de la tierra no solo se niega aratificar el Estatuto del TPI sino que además inicia unacampaña sin precedentes para lograr el boicot internacionalde esta institución, envía un mensaje a otros Estados quequieran también escapar a la competencia del TPI y lanza unbalón de oxígeno precisamente para los extremistas. El TPIdebe aplicar la misma ley para todos. Su efectividad sederiva de su potencial jurisdicción frente a nacionales deEstados parte y de Estados terceros. De otro modo, la mayoramenaza a los derechos humanos provendría de los Estadosterceros, que sabrían que sus atrocidades quedaríanimpunes.Cuando la opinión pública conoció de los abusos cometidospor soldados estadounidenses en la prisión irakí de AbuGhraib, la comunidad internacional esperó expectante queEEUU cambiara su política de hostilidad hacia el TPI92. Sinembargo, ésta no varió un ápice. Tampoco la posición de laUE a favor del TPI ha perdido su fuerza a lo largo de estosaños. Ninguna amenaza de EEUU ha apartado a la UE de suobjetivo de promoción del TPI. Se trata de una de las pocasveces en las que los Estados miembros de la UE se hanmantenido firmes en el marco de la PESC. E incluso susdotes diplomáticas parecen haber sido especialmentepersuasivas con respecto a la firma de acuerdos bilateralesde no extradición con los Estados europeos candidatos amiembros de la UE.Como afirma con seguridad el antiguo fiscal de los juiciosde Nuremberg: “I have not forgotten that it took the UnitedStates 40 years to ratify the Genocide Convention which wesponsored. But the world didn't wait for the UnitedStates”.93. Pero como también reconoce la comisaria europeaFERRERO-WALDNER: “As of today, 98 countries have ratifiedthe Rome Statute and we are fast approaching the symbolic92 AGUIRRAZABAL, I.: “The EU and the US “One Step Forward, Two StepsBack” Policy on Immunity for US Peacekeeping Personnel”, en WorkingPapers de FRIDE, octubre de 2004, accesible en www.fride.org.93 Entrevista a B. B. FERENCZ, antiguo fiscal de los tribunales deNuremberg, publicada por el Equipo Nizkor el 25 de junio de 2002 enwww.derechos.org/nizkor.

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target of 100 ratifications. This impressive figure shouldnot hide the fact that half the world’s countries are stillnot party to the ICC. Nor should it hide the gap whichremains among Asian or Arab countries for instance. Nointernational institution can claim to be truly universalwithout the participation of countries like China, Russia,Japan, India, or Turkey”94. Quizá se pueda ver un rayo de esperanza en la recientedecisión del Consejo de Seguridad de NU de llevar lasituación de Darfur al TPI (lo cual se decidió sin el vetode EEUU). Quizás también en el hecho de que las encuestasdemuestren que un 69% de los estadounidenses consultadosapoya el TPI95. Quizá, ojalá, EEUU recupere su confianza enesta institución internacional cuando compruebe supotencial para lograr el respeto del derecho internacional.

Valencia, a 28 de marzode 2006

94 FERRERO-WALDNER, cit.95 Información obtenida de: FANTON, J. H.: “US Obstructs GlobalJustice”, en Los Angeles Times, 29 de marzo de 2005. También FERENCZafirma que el TPI goza de simpatías mayoritarias por parte de lapoblación de EEUU (FERENCZ, B. B.: “At The Hague, Ferencz Defends theNuremberg Principles”, en Global Policy Forum, 11 de marzo de 2005,accesible en www.globalpolicy.org).

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