Sumário - MPSP

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Revista Estudos Institucionais, v. 6, n. 2, maio/ago. 2020

Sumário

ARTIGOS INTERNACIONAIS

THE ROLES OF JUDGES IN DEMOCRACIES: a realistic view Brian Leiter

346-375

DOSSIÊ

LA INFORMACIÓN EN LA ERA DE INTERNET. El caso de las fake news Miguel J. Arjona Sánchez

376-394

DIRITTI FONDAMENTALI E NUOVE TECNOLOGIE: una mappa del dibattito

italiano Marco Olivetti

395-430

BIG DATA E INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL: desafios para o Direito Wolfgang Hoffmann-Riem

431-506

PROTEÇÃO DE DADOS PARA ALÉM DO CONSENTIMENTO: tendências contemporâneas de materialização Laura Schertel Mendes, Gabriel C. Soares da Fonseca

507-533

LIBERDADE DE EXPRESSÃO E SEUS LIMITES NUMA DEMOCRACIA: o caso das assim chamadas “fake news” nas redes sociais em período eleitoral no Brasil Ingo Wolfgang Sarlet, Andressa de Bittencourt Siqueira

534-578

REDES SOCIAIS, COMPANHIAS TECNOLÓGICAS E DEMOCRACIA Francisco Balaguer Callejón

579-599

ARTIGOS

ESTATUTO DOS POVOS CIGANOS NO PROJETO DE LEI DO SENADO n.

248/2015 Walter Claudius Rothenburg, Tatiana Stroppa

600-624

ENTRE A SUPERLEGALIDADE E A TEOLOGIA POLÍTICA: consequências da

atuação das instituições religiosas no Programa Nacional de prevenção primária à corrupção no Brasil e nas “10 medidas de combate à corrupção” Marcio Ricardo Staffen

625-642

A IMPORTÂNCIA DA PARTICIPAÇÃO PÚBLICA NOS PROCESSOS

ESTRUTURAIS: contribuições da teoria normativa de Susan Sturm Felipe Braga Albuquerque, Matheus Casimiro Gomes Serafim

643-665

A SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NOS TRIBUNAIS DE CONTAS PELA LEI DA COVID-19 Ricardo Schneider Rodrigues

666-684

O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO AMBIENTAL APLICADO ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS AMBIENTAIS Barbara Lucchesi Ramacciotti, Camila Queiroz de Souza, Luís Rodolfo Ararigboia

de Souza Dantas

685-706

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Revista Estudos Institucionais, v. 6, n. 2, maio/ago. 2020

BOOK REVIEW

TWO TYPES OF EXPERIMENTATION: Where do Institutional Bypasses Fit? Kevin E. Davis

707-713

REACTIONS TO KEVIN DAVIS

Mariana Mota Prado, Michael J. Trebilcock

714-717

THINKING WITH THE INSTITUTIONAL BYPASS? Amy J. Cohen

718-722

REACTIONS TO AMY COHEN Mariana Mota Prado, Michael J. Trebilcock

723-725

“DE-CENTERING INSTITUTIONS AS OBJECTS OF STUDY?

Mariana Valverde

726-733

REACTIONS TO MARIANA VALVERDE Mariana Mota Prado, Michael J. Trebilcock

734-736

THE PACIFYING POLICE UNITS IN RIO DE JANEIRO: a bypass of what? Marta Rodriguez de Assis Machado

737-750

REACTIONS TO MARTA MACHADO Mariana Mota Prado, Michael Trebilcock

751-753

LEGAL EDUCATION FAILURES, SPONTANEOUS BYPASSES, AND THE REPRODUCTION OF HIERARCHY IN BRAZIL: some preliminary thoughts David Trubek, Camila Alves

754-765

REACTIONS TO DAVID TRUBEK AND CAMILA ALVES Mariana Mota Prado, Michael J. Trebilcock

766-768

IMAGINING BOSSA NOVA: Possibilities and Limits of Charter Cities Pedro Rubim Borges Fortes

769-779

REACTIONS TO PEDRO FORTES Mariana Mota Prado, Michael J. Trebilcock

780-783

doi: 10.21783/rei.v6i2.508 SUBMETIDO: 08 JUL. 2020 ACEITO: 08 JUL. 2020

6 JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES 2 (2020) Revista Estudos Institucionais, v. 6, n. 2, p. 346-375, maio/ago. 2020

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THE ROLES OF JUDGES IN DEMOCRACIES: A REALISTIC

VIEW

BRIAN LEITER 1

ABSTRACT: What are the “obligations” of judges in democracies? An adequate answer requires us to be realistic both about democracies and about law. Realism about democracy demands that we recognize that electoral outcomes are largely, though not entirely, unrelated to concrete policy choices by elected representatives or to the policy preferences of voters, who typically follow their party based on “tribal” loyalties. The latter fact renders irrelevant the classic counter-majoritarian (or counter-democratic) worries about judicial review. Realism about law requires that we recognize that judges, especially on appellate courts, will inevitably have to render moral and political judgments in order to produce authoritative resolutions of disputes, one of the central functions of a legal system in any society. That means it is impossible to discuss the “obligations” of judges without regard to their actual moral and political views, as well as the moral and political ends we believe ought to be achieved. Keywords: Judges; Democracy; Roles.

What should the role of a judge be in contemporary democracies? That is our topic, but it has two important component parts that we should examine separately: a judge’s role and democracy. Let us begin with a few introductory words about the former.

On one sensible view, succinctly articulated by Leslie Green (2016, 323), judges “settle disputes by applying pre-existing standards.” Pre-existing standards need not be codified, and they need not be legally authoritative, though most will be. The central thought is that a judge in a legal system assesses disputed conduct relative to a norm that (usually) pre-dates the conduct and thus was not created by the judge. Sometimes, of course, those denominated judges make retroactive decisions, holding actors accountable to standards that they never would have (or

1 Karl N. Llewellyn Professor of Jurisprudence and Director of the Center for Law, Philosophy &

Human Values, University of Chicago. These thoughts crystallized in the course of a series of seminars on realist jurisprudence I presented at the École des Haute Études en Sciences Sociales in Paris in June 2019. I am grateful to Prof. Otto Pfersman for inviting me and for his contributions to the seminars, as well as those of the students. I was also helped by discussion with students in my fall 2019 graduate seminar on current issues in general jurisprudence at the University of Chicago. Finally, I am grateful to Joshua Fox, a PhD student at the University of Chicago, for outstanding research assistance. Email: [email protected].

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even could have) recognized at the time, and sometimes the judges themselves create the standard, but these are not the normal cases for the judicial role, though they may be among the most important roles: authoritative resolution of disputes is central to civic peace. In any case, let us call making decisions according to pre-existing standards the Minimal Role of a judge.

Green (ibid., 334-335) proposes three further “obligations” of judges, following H.L.A. Hart:

(1) “Judges have an obligation to apply valid law in making rulings, and…to make correct findings of fact, to know what the law is, to keep their knowledge of the law up to date….”; (2) “Judges have an obligation to keep the law ‘legally in good shape’” (quoting John Finnis, and meaning judges should resolve unclarity and conflicts); (3) “Judges have obligations to regulate their own processes and the conduct in their courts, and to protect the rule of law and the integrity of their jurisdiction from those who would attack it….”

I shall call these the Minimal-Plus Roles. Probably judges should do all these

things too, though no legal positivist, including Green, thinks that judges have a non-defeasible moral obligation to apply valid law (per #1). The hard issues about the role of judges in democracies are three-fold: what are the obligations of judges in determining what the applicable pre-existing standards are and their meaning; when should judges not apply valid law, per their Minimal-Plus Role?; and what further “obligations” do judges have beyond the Minimal and Minimal-Plus roles?

In the realistic spirit suggested by my title, let me be clear at the start that “obligations”—understood as moral obligations—do not really exist2: when we speak of moral “obligations” (or “rights” or “duties”) we are expressing certain attitudes, often very intense and insistent attitudes, about what we feel other people should or should not do.3 Expressing such attitudes is central to human life: as Nietzsche ([1883] 1976, II.13) put it, “all of life is a dispute over taste and tasting,” and there is value in distinguishing between the strength and character of different tastes, as talk of “obligation” nicely does. Like other people who are products of the post-Enlightenment, post-WWII consensus, my “tastes” run towards individual rights and freedom and the rule of law, in which judges can play a crucial role in constraining behavior by other state actors, since such institutional practices seem to enhance aggregate human well-being.4

2 Legal obligations, rights and duties do exist: they are certain kinds of social artifacts (like “money”

and “stocks”), produced by legal systems, and whether or not they obtain depends on whether they satisfy the existence-conditions for such legal norms in that system (see Leiter 2018).

3 See esp. Stevenson (1944). 4 Talk of “taste” like the economists’ talk of “preferences” runs the risk of flattening the important

differences between our attitudes about what others ought to do. I “prefer” chocolate to vanilla,

BRIAN LEITER


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Not having illusions about obligation talk, however, is not simply a matter of philosophical fussiness: imagine if theorists who said judges have “obligations” to do X said, instead, judges are “required by God” to do X? Recognizing that the latter is false—God does not exist, and so, unsurprisingly, has no views about anything, let alone the obligations of judges—means it is possible to express contrary attitudes without violating any moral or rational norm. The conceptual and practical space is open for contrary recommendations. This is a more important point, I think, than is usually recognized in recent academic writing. Assumptions about what is the case exercise a powerful normative force on human behavior and thought—sometimes for very good reason, to be sure. For example, that it is the case that the door is closed and locked gives me a very powerful prudential reason not to try to march straight through the doorway. Let us call this the normativity of fact: that something is taken to be factual or real, to be the case, influences, sometimes quite profoundly, what people think is possible, permissible, and so on.5 Sometimes, as in the case of locked doors, that’s a good thing, but other times, it is not. So when we deny, in a realistic spirit, that moral obligations are metaphysical facts, we are making both a true metaphysical claim (the ontology of the world includes no moral obligations6 even if it includes some locked doors) and, at the same time, we are defeating the normativity of fact where its normativity has no real justification.7

When humans speak of moral “obligations” they are speaking of what they really want or expect certain people to do, perhaps no matter what. This is certainly revealing about the feelings of those engaged in such talk, and perhaps also revealing about their social and economic circumstances: Nazis, for example, thought of their actions in terms of obligations,8 and this included judges—not surprising, since, as Hart argued a half-century ago ([1961] 2012, 116), where there is a legal system, judges take themselves to have obligations to apply the valid legal norms, even when others might reasonably deem them catastrophically wrong to feel that way. What this should remind us of is that talk of “obligation” is an important feature of human social existence, but it is also compatible with a radical revision of human attitudes and thus a different set of attitudes about what our “obligations” are. Suitably deflating the idea of “obligation” is important if we are to think clearly about the roles of judges: for example, even in cases where judges

but I do not simply “prefer” toleration to genocide: those who “prefer” vanilla are not my mortal enemies, those who “prefer” genocide are.

5 This is related to what Marxists call “reification,” where some contingent and optional practice is treated as natural and necessary.

6 See Leiter (2001 and 2015a). 7 Of course, “justification” itself is normative, but normativity has a “justification” in my deflated

sense when it comports with instrumental desires like not walking into closed doors. 8 See Pauler-Studer and Velleman (2015).



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“promise” through an oath of office to do certain things, it may be that they should sometimes act otherwise.9 We return to that issue, also, below.

So can we generalize about the “role of judges in democracies”? We can, though subject to some constraints, since judges and democracies seem to differ along various dimensions. For example, there are “civil service” judiciaries in which appointment and promotion depends on evaluation by other judges, as in Britain; there are “political” judiciaries in which appointment depends on political connections and affiliation, as in the United States; and there are mixed models in which, for example, purportedly “peer” evaluation of judges for appointment and promotion is, in fact, influenced by political partisanship (I am told Italy is such a case). Democracies differ in some respects as well: some are plutocracies masquerading as democracies (for example, the United States); some are incipient authoritarian societies masquerading as democracies (for example, Hungary and Poland); and some are more conventional representative democracies with all their pathologies of class conflicts and political personalities (for example, the current United Kingdom).

A serious discussion about the roles of judges in democracies has to be realistic both about judges and about democracies. It has to acknowledge what judges really do and how democracies actually function, and it has to be clear about what judges can do against those backgrounds. It also has to be explicit about our normative aspirations and ideals (and also whether judges can realize them). Normative aspirations and ideals tend to be inchoate and not wholly consistent, though in their broad outline in the present historical moment they are clear: no one needs a moral theory, after all, to know whether they are against racism or in favor of racial equality, against chattel slavery or in favor of human freedom, against cruelty or in favor of treating people in a dignified way, against human misery or in favor of human happiness. (The problem, after all, with academic friends of Jobbik in Hungary, the National Front in France, or Donald Trump in America is not that they failed to appreciate the correct moral theory!10) I suppose throughout that judges, like other regular post-Enlightenment folk, should try to promote human well-being on some reasonable understanding (the theoretical differences between extant accounts rarely matter given the constraints imposed in practice on judicial power)—though the role of judges in helping to promote human well-being will vary quite a bit depending on the nature of the judiciary and the nature of the democracy. My main topic will be the kinds of realistic variations and constraints on exercise of this judicial role. I thus hope this essay

9 A promise might be thought to generate a moral obligation to fulfill certain functions in an

institutional role. Whether those functions are obligations of the role is separate from the question whether there is a real moral obligation to fulfill those functions simply because of a promise.

10 Remember that normative theory delivers no decisive conclusions about what ought to be done, being hostage to “intuitive” starting points that themselves can never be defended. See generally, Leiter (2016a).

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will be a contribution to the on-going revival of realist political and legal theory against the moralizing fantasies of so much academic writing about these matters over the last half-century.11 Theory will be important in what follows—for example, empirical theories about voting behavior in democracies, as well as philosophical claims about the nature of law—but normative theory will not be.12

I start with a realistic view of democracies, and then turn to judges. 1 A REALISTIC VIEW OF DEMOCRACY Democracies typically have two features in common: individuals have the right

to vote for some number of those who hold political power and they also enjoy rights to certain individual freedoms. So, on the one hand, democracies hold elections in which some significant portion of the citizenry can vote for some range of candidates or parties (perhaps two or three or four), the elections are fair and incumbents can actually be voted out of office: this is the crux of the democratic ideal that “the people rule.” On the other hand, democracies also typically, in the post-World War II era, protect some range of individual rights—rights to expression, privacy, and fair legal process most prominently—though again to varying degrees.13 Call the combination of electoral rights and rights to individual freedom “Democratic Values.” Debates about the role of judicial review of legislation in democracies typically focus on the electoral aspect, and how that is consistent with judicial invalidation of legislation when it violates individual rights: in the United States, this is called the “counter-majoritarian” difficulty (Bickel 1962), though in parliamentary systems, it could also be called the “counter-

11 For examples of the realist revival, see Posner (1999 and 2008), Geuss (2008), perhaps Williams

(2005), and also Leiter (2012 and 2015b). 12 Realists deny the priority of theorizing about moral truth to theorizing about how political and

legal actors should behave, that is, they deny that we should treat political and legal theory as simply “applied ethics,” without regard to the strategic questions peculiar to each domain. The central idea is that realists “should theorize about the distinctive forces that shape real politics” and judicial behavior (Rossi and Sleat 2014, 689). Realism, in this sense, is partly about attention to feasibility constraints (ibid., 690-691), though not wholly. (An example of realist feasibility constraints in operation is the debate between the moralist Stephen Gardiner and the realist David Weisbach in Debating Climate Ethics (Gardiner and Weisbach 2016).) But feasibility does not exhaust the realist approach to questions about what political and legal actors should do. There are normative considerations peculiar to both the political and legal domains: in the former, stability and security; in the latter, authoritative resolution of disputes that arise in any human community. But realism in recent political theory is characterized by neglect of the characteristic of classical realism in Thucydides, Machiavelli, and Nietzsche, namely, attention to what human beings are really like. See Leiter (2019).

13 The protection of the individual freedoms is typically dependent on allegiance to the family of “rule of law” virtues, such as an independent judiciary, the principle that no one is above the law, the requirement to treat like cases alike, the publicity of legal standards, etc. It is not wholly dependent—contra Lon Fuller and other anti-positivists—since the substantive content of the law matters crucially, even if all the other virtues are honored.



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democratic” difficulty, since judges, once again, defy the will of a democratic legislature, though less often a majoritarian one.14 A realistic view of democracy should help us see why this latter concern is without merit, and why the real question for judges who embrace “Democratic Values” should be whether laws really protect the individual rights that are equally central to Democratic Values.15

The reason we should disregard the supposed counter-majoritarian or counter-democratic difficulty is because there is almost never a plausible sense in which the particular laws passed by a legislature represent the views of an electorate, whose will is then thwarted. That laws reflect the view of the electorate would be true only if two further claims were true:

(1) The majority of the legislature intended the legislation to achieve purpose X. (2) The majority (or plurality) of people who elected the legislature (the

“electorate”) wanted them to pass legislation which achieved purpose X. The first claim has been subjected to various kinds of critique by economists and

public choice theorists, who emphasize that collective intentionality in a legislature is a fiction, and a misleading one.16 But the more serious problems arise for the second claim, which presupposes something doubtful: that law-makers are elected because of commitments to pass particular kinds of legislation to achieve particular goals. Even in its most plausible form, known as the “spatial theory of voting” in the empirical political science literature, it supposes only that people vote for the party that is closest (in ideological space, as it were) to their ideological “preferences.” But even if voters really did that, this would rarely license the conclusion that any particular piece of legislation that achieved purpose X reflects the will of the voters. There are, of course, the fundamental theoretical difficulties with this view due to Arrow’s Theorem (Achen and Bartels 2016, 23-30),17 but even

14 The United States Congress is not a majoritarian institution either as it happens—its Senate is

obviously not, and its House of Representatives, due to gerrymandering, is not either. The United Kingdom is a special case, since the courts cannot invalidate acts of Parliament on grounds of violating individual rights, but they can declare them incompatible with such rights, and thus prompt a legislative reevaluation.

15 I assume, with Mill among others, that protection of individual rights generally promotes human flourishing and well-being. Perhaps this is false, but as of now, we have no reason to think it is.

16 See Easterbrook (1983, 547-548) and (1994, 68); but cf. Ekins (2012). But even the defenses of intention do not really establish the requisite level of specificity of intention that would make the counter-majoritarian difficulty meaningful.

17 Achen and Bartels reprise, with new evidence, arguments first made by Elmer Schattschneider (1960). Spatial voting theorists, in turn, have produced new evidence in the last decade to try to resist the realist conclusions. An important example is Stephen A. Jessee (2009). The problem with this literature is that its results are compatible with the realist hypotheses about the role of group identity in driving party identification, and the way in which voters conform their views to the party leaders rather than the other way around. I acknowledge that the argument of the paper is hostage to the soundness of the realist picture, but since realism in every domain I know of—international relations, political theory, legal theory, historical explanation—is always the most

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more worrisome for the spatial theory is the overwhelming evidence that voters do not have clear ideologies. For example, in the 1980s—the height of the reactionary Reagan Era in the United States, when the social welfare state was under sustained attack—nearly 65% of Americans thought the government was spending too little on “assistance to the poor,” but at the same time only 25% thought too little was spent on “welfare” (ibid., 30), a term that had been demonized by Reagan, even though it means “assistance to the poor”!18 What this shows is that expressions of purported “ideology” by the population are sometimes nothing of the kind, unless by “ideology” one does not mean what voters actually believe about concrete policy questions!

This is surprising to university professors, of course, who are disproportionately “ideologues” in the sense defined by the American political scientist Philip Converse in 1964, namely, those who have well-defined views about policy questions (such that, e.g., they realize that “assistance to the poor” is the same as “welfare,” and either favor or oppose both). In Converse’s study, these “ideologues” were 3% of the population, while 85% of the voting population “seemed to think about parties and candidates in terms of group interests or the ‘nature of the times’ or in ways that conveyed ‘no shred of policy significance whatever’” (Achen and Bartels 2016, 32).19 Ironically, academic interest in the United States in the “counter-majoritarian” difficulty about judicial review of legislation flourished precisely after the period studied by Professor Converse.

If the spatial theory of voting fares poorly in showing why we should worry about judicial invalidation of democratically enacted laws that violate individual rights, the alternatives fare even worse. The “retrospective theory” of democracy suggests that voters express their judgment of the past performance of those they vote for (or against). That sounds somewhat promising, but in fact voters primarily respond to economic events only in the several months preceding an election (ibid., 148-158) and, more importantly, they do not discriminate between events for which elected officials bear some plausible causal responsibility and those events which are basically natural disasters: floods, droughts, even shark attacks (on one occasion) have all influenced voters in past elections (118-135).20 Simply put: if

explanatorily successful approach, I am willing to rest my argument on the Achen and Bartels version.

18 We don’t know how clarification about the terms would have shifted preferences, of course, but it is easy to see how it could have gone either way: some of the anti-welfare folks would have realized that “assistance to the poor” was meant to incorporate all the putatively bad aspects of welfare; similarly, some of the pro-“assistance to the poor” folks might have been horrified to learn that what they favored really had the putatively bad aspects of welfare. And, of course, we can imagine the converse.

19 See Kinder and Kalmoe (2017) for an updated and concurring investigation of ideological identificationin the American public.

20 Achen and Bartels’ shark attack claim has been challenged in Fowler and Hall (2018). The first half of Fowler and Hall is irrelevant, since it tests an hypothesis that Achen and Bartels do not



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voters are miserable in the months before an election, often regardless of the cause of the misery (122-137),21 they generally take out their unhappiness in their voting behavior. If there are reasons for judges committed to individual rights and human well-being to hesitate to invalidate legislation produced by such a process, those reasons can have nothing to do with the moral importance of democratic voting.

I should pause here to emphasize that there may well be other reasons for judges to hesitate.22 Most importantly, settled law creates settled expectations, and unsettling those have costs that judges must consider. In addition, and as we will return to below, invalidating legislation may affect the legitimacy of the courts, and

defend, namely, that shark attacks influence presidential elections. Achen and Bartels focus on a rather singular case—the multiple shark attacks in 1916 along the New Jersey coast, which attracted national and international attention, and which were utterly unprecedented. Their finding was that in the coastal counties closest to the site of the widely covered attacks, Woodrow Wilson’s share of the vote declined markedly by comparison to both his 1912 results and his results in New Jersey counties farther removed. The relevant part of the Fowler and Hall critique centers on disputing choices by Achen and Bartels about the various comparison classes, and most of those critiques simply show that, if you redraw the comparison classes, the statistical effect on election outcomes of the shark attacks is reduced. The notion of “statistical significance” is epistemically vexed, to put it mildly, but what is missing from the Fowler and Hall critique is any serious attention to the question of “mechanism,” that is, the causal processes by which a certain event X brought about an outcome Y. Only with a plausible story about mechanism can we really rule out or in “statistically significant” or “statistically insignificant” correlations, since the P value of greater than 95% is both arbitrary and largely meaningless (Colquhoun 2014). (The basic problem is that 95% confidence that an effect is not random compared to the null hypothesis does not guarantee it is a real effect (a real cause-effect relationship). What we need to know in addition is how good our test is for detecting real effects and how many real effects there are in the sample studied (the latter, of course, is hard to estimate). But consider: even with the standard p=.05 standard of statistical significance, if our measures only capture 80% of real effects, and real effects are only 10% of our sample, then one-third of our positive results will turn out to be false positives even with the standard P value. Cf. ibid., 4-5.) Achen and Bartels are aware of the need for a story about causal mechanisms (cf. their discussion of narratives at 138-142), and the shark attack case, while amusing and memorable, is only one small data point for their general hypothesis that voters are terrible at assigning causal responsibility for events that affect them adversely. If the underlying causal mechanism in their explanatory story is that ordinary voters have little understanding of causal responsibility, and yet adverse experiences influence their voting behavior, then they have a story about mechanism which Fowler and Hall lack.

21 Caveat: sometimes voters need a narrative before assigning blame. Achen and Bartels discuss the case of the catastrophic Spanish influenza pandemic of 1918, which felled half a million Americans yet didn’t translate to losses at the polls for incumbents: “[N]o thread of elite rhetoric or popular discourse seems to have suggested any attribution of responsibility to President Wilson or other public officials. As long as no one supplied a convincing argument that the government did control or should have controlled the spread of the pandemic or its horrific consequences, the pain of millions failed to have any electoral impact” (142).

22 This is important to emphasize because many of my ultimate recommendations could apply to other official actors, albeit in slightly different terms. But there are aspects of institutional role and public expectations that caution restraint in all cases, including the judicial, but they vary with institutional role.

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it may also provoke backlash from other branches of government. But what is important to notice is that both these reasons for judicial restraint have nothing to do with the moral significance of how the population voted.

An alternative account of voting behavior recently defended most vigorously by self-described “realists” about democracy, Christopher Achen and Larry Bartels, does nothing to restore the moral importance of democratic voting. On their view, it is “group identity” that best explains voting behavior in democracies.23 By group identity, they mean the religious, racial, ethnic, occupational and cultural identities24 that are important to people: their “tribes” for short. On their “group theory of politics—the powerful tendency of people to form groups, the ensuing construction of ‘us’ and ‘them,’ and the powerful role of emotion rather than reason in directing group activity”—“group attachments are easily generated and profoundly felt” (Achen and Bartels 2016, 215).25 What Achen and Bartels argue is that the group identity largely explains the political party with which individuals identify, and we know that, as Professor Converse put it, “expressions of party identification were much more stable” over time than ideological convictions (ibid., 34). In other words, for most voters, their tribal loyalties drive party identification, and party identification then drives voting behavior.26

In some measure, popular commentary on the political process in America has registered this fact: we all know that African-Americans vote Democratic by overwhelming majorities, and that white men do not. But this also explains another important empirical finding, namely, that voters typically adjust their views to fit the ideology of their party (or its most visible representatives), rather than choosing parties based on how well they fit the voter’s own views (ibid., 41-45, 258-264, chap. 10)!27 That fact helps make sense of the peculiarity of the Trump phenomenon in the United States, since he, in fact, rejected many staples of the “Republican brand” since the Reagan Revolution of the 1980s, though he won an overwhelming percentage of Republican voters in the end (I return to Trump below).

23 Caveat: their evidence comes largely, but not exclusively, from the U.S. 24 The “cultural” identities are often geographically bounded: cf. Achen and Bartels (2016, chap. 9). 25 Note that there is no reason that voting in accordance with one’s group identity means voting in

accordance with one’s “interests” or well-being. Achen and Bartels do not claim otherwise. On any plausible view of human interests or well-being, voting in the pattern described by Achen and Bartels would stand in only an accidental relationship to the interests or well-being of the voters.

26 Crucially, tribal loyalty does not drive party identification based on party ideology, except at the margins.

27 This was true in the case of Hitler too: for one of the most chilling discussions in the book, see pp. 314-316, which argues that the 1932 electoral success of the Nazis was almost entirely due to Protestant voters switching from the traditional Protestant parties (discredited by the crisis of capitalism beginning in 1929) to the National Socialists, while Catholics continued to vote as before. As Achen and Bartels note, the National Socialists did not emphasize anti-semitism at all in the 1932 campaign.



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Ideology of a party can matter at the margins, of course: at some point a particular “tribe” registers that a particular party is clearly friendly or hostile to the tribe. African-Americans in the United States supported Republicans from the end of the Civil War through the 1920s (at least when they could vote) since, after all, it was a Republican President who freed them from chattel slavery. (Unsurprisingly, a group freed from slavery noticed that fact.) Although Roosevelt began capturing a large share of the African-American vote in the 1930s, it was not until Truman desegregated the armed services in 1948 that a majority of African-Americans began to identify as Democrats (though Republicans still got a third or more of the African-American vote throughout the 1950s). But then it was a Democratic President, Lyndon Johnson, who ended de jure segregation in America in 1964, winning 94% of the African-American vote that year, and since then African-Americans have voted overwhelmingly for Democrats (Bositis 2012, 9) (though, strikingly, as Achen and Bartels (2016, 246-258) document, Southern Whites were moving to the Republicans before the 1960s). But ideological considerations only go so far. African-Americans continued to support Democrats, including the Clintons (Bill and Hillary), despite the evidence that they were not very good for the African-American community. 28 Of course, it will be fairly noted that the Clintons were always less hostile to interests of the African-American community than the Republicans, but even so, it hardly explains the failure of African-Americans to rally to Senator Bernie Sanders, a Roosevelt New Dealer, in the 2016 Democratic primaries. Reflexive loyalties do seem to explain it.

Ironically, in the end, the absence of a member of their tribe on the ticket also helps explain the fact that African-American turnout was depressed in the 2016 Presidential election compared to elections when Obama was the candidate (Cohn 2016)29: African-Americans, highly motivated to turn out to vote when one of their own was a candidate, were not nearly as enthusiastic about voting for a white woman and a white man in 2016. At the same time, some modest number of white working-class voters (not more than 100,000 in the three crucial states of Pennsylvania, Michigan, and Wisconsin), some of whom had supported Obama in 2012, flipped to Trump in 2016 (ibid.).30 This indicates that at least some highly salient parts of expressed ideology are relevant to some voters (Achens and Bartels do not deny this, but they are, conceptually, sloppy, which is typical of this literature—but they de facto acknowledge the point with their endless hedging about what “mostly” or “often” explains voting behavior). As the rabble-rousing filmmaker Michael Moore observed, when Trump came to Detroit and threatened auto executives that they had better not move their plants outside the U.S. or else, he did something no other candidate of the two ruling class parties in the U.S. had

28 See, e.g., Alexander (2012). 29 Note that the decline in African-American turnout was consistent across states that had enacted

new voter suppression rules and those that had not. 30 See also Cohn (2017).

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done in living memory (Moore 2016). “Free trade” has become a mantra of the ruling class and its intellectual apologists like Paul Krugman in America, but when a Presidential candidate repudiated it in the Mafioso terms in which Trump specializes, some number of voters took note, perhaps contributing to his victory in states with lots of industrial working-class voters like Pennsylvania, Michigan, and Ohio. And yet this result still confirms the main point of the realist theory of democracy. The working-class voters who flipped to Trump were largely union members, 31 their loyalty to their class as defined by union membership (an increasingly uncommon loyalty in America) having an effect on their votes. If we are realists about democracy, then we need to acknowledge, as Achen and Bartels document, that tribal loyalties explain a frightening amount about voting behavior, while moral or ideological commitment generally does not, except in the extreme cases or among a small segment of the electorate.32

It is worth quoting at some length Achen and Bartels’ own summary of their findings, since it makes clear the extent to which the popular, and theoretical, conceptions of democracy bear little relationship to any reality. In the summary that follows, they presuppose that party identification drives most voting behavior, and then focus on the case of the “pure” independent voters33 in the American context, those who do not lean to either the Democrats or Republicans:

While they, too, have group ties and social identities, they are often quite unclear about which groups “belong” in which party. Typically less-informed, they may fail to grasp what is at stake in the choice of one party or another, much less where their overall interests lie. Thus, they are often swept along by the familiarity of an incumbent, the charisma of a fresh challenger, or a sense that it is “time for a change,” even when the government did not cause the current unsatisfactory situation and cannot greatly alter it. When the party balance is

31 See, e.g., Bump (2016) and Weigel (2016). 32 Achen and Bartels are particularly critical of “highly idealistic models of participatory or deliberative

democracy” (301). They write: “These models of democracy emphasize—indeed, they often simply assume—rationality, mutual consideration, and the patient exchange of publicly justified reasons for supporting specific policies. Thus, they rest on essentially the same unrealistic expectations about human nature embodied in the folk theory [of democracy]” (ibid.). Although I think Achen and Bartels are right to be dismissive of deliberative democracy theories, their reification of “human nature” cannot go unchallenged: none of the evidence supports the claim that the unrealistic character of deliberative democracy has anything to do with essential biological and psychological facts about human beings. The evidence they adduce only supports the view that under the conditions in which most people live, they have neither the time nor the interest to engage in deliberative democracy fantasies.

33 They here mean to exclude the “independents” who in fact, on further questioning, lean to one party or the other. They also mean to exclude quite clearly a category they don’t mention, namely, “academic independents,” who, as ideologues, have such well-defined views on policy questions that no existing party could be adequate to their excruciatingly “nuanced” conception of what should be done. As Nietzsche ([1886] 1989, II.26) would say, “the rule is more interesting than the exception.”



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close…election outcomes turn on how these “swing voters” happen to feel when they go to the polls. As Philip Converse [citation omitted] put it, “Not only is the electorate as a whole quite uninformed, but it is the least informed members within the electorate who seem to hold the critical balance of power, in the sense that alternations in governing party depend disproportionately on shifts in their sentiment.”

The result is that, from the viewpoint of governmental representativeness and accountability, election outcomes are essentially random choices among the available parties—musical chairs. Elections that “throw the bums out” typically do not produce genuine policy mandates, not even when they are landslides. They simply put a different elite coalition in charge [emphasis added]. This bloodless change of government is a great deal better than bloody revolution, but it is not deliberate policy change. The parties have policy views and they carry them out when in office, but most voters are not listening, or are simply thinking what their party tells them they should be thinking. This is what an honest view of electoral democracy looks like. (Achen and Bartels 2016, 312)

The topic unaddressed by Achen and Bartels is the mechanism by which a particular “elite coalition” emerges from the “musical chairs” electoral process. Marx had an account of how elite consensus emerges, but an adequate account of the emergence of a particular “elite coalition” would no doubt turn on the mechanisms by which control of extant political parties can be seized. On this Achen and Bartels are silent, but it is the really crucial research question suggested by their realism about democracy.

But back to our main topic: given realism about democracies, what does it mean to say, as I said earlier, that some democracies are merely “masquerading” as such, concealing in reality plutocracies or incipient authoritarian societies? The answer, I believe, is, in one sense, rather simple. It means that the tribal loyalties operate in such a way that actual decisions about policy are taken either by (a) economically dominant groups in accord with their interests, not the interests of the tribal groups that support them; or (b) authoritarian groups in accord with their interests, and not the interest of those tribal groups that support them.34 The former was true in the Clinton Administration of the 1990s, and the incipient Trump Administration is already beginning to fit both models, with tax cuts for the rich as well as demonization of minorities and immigrants in the name of “jobs” and “national security.” How that came to be the case in the United States is the hard question, but beyond the scope of this paper.35 But the descriptive generalization still stands.

34 The interests of authoritarian elites often track those of economic elites, but not always. 35 A useful documentation of the fact that it is the case is Gilens and Page (2014). The standard

Marxist theory of the state under capitalism—as the committee that organizes the affairs of the ruling class—would have predicted as much. Two peculiar factors in the American case are the huge size of the country, which favors those with resources who can access the mass media, and

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So if electoral democracy is, as the realists portray it, a matter of tribal loyalties translating into party identification, and then electing representatives, who may or may not even represent the views of the tribes that elected them, how should that affect our conception of the roles of judges?

2 A Realistic View of the Judicial Role

Everywhere judges—consistent with what I dubbed earlier their familiar “Minimal Role”—are expected to apply pre-existing standards, meaning usually “the law,” though as judicial oaths of office reveal, they are sometimes expected to do more, and often in terms that are not obviously consistent with the Minimal Role. Whether judges should keep those promises is an open question, but before we get to that, let us look at the promises they are actually asked to make when taking office in a variety of modern legal systems. These promises display some striking ambiguities, and also reveal the extent to which even judicial promises leave much of the judge’s role open.

In Serbia, for example, judges take the following (rather typical) oath: “I solemnly swear on my honour that I will perform my duties in compliance with the Constitution and the law, according to the best of my knowledge and ability and in the service of only truth and justice.”36 The promise of Serbian judges embodies the ambiguity in many such promises: namely, between loyalty to the law, and then loyalty to “truth and justice.” But how does one serve “truth and justice” if one is supposed to comply with laws that are unjust or contain actual falsehoods? It is unclear from the Serbian oath, though this oath is hardly atypical in this regard.

The German oath, pursuant to the German Judiciary Act,37 is similar: “I swear to exercise judicial office in conformity with the Basic Law of the Federal Republic of Germany and with the law, to adjudicate to the best of my knowledge and belief, without distinction of person, and to serve the cause of truth and justice alone—so help me God.” German jurists, who perhaps know better than most that God does not exist, are allowed to omit the “so help me God” bit at the end. The German oath also adds the interesting demand, one that is otiose on the Basic Law, namely, adjudication “without distinction of person,” but that again perhaps reflects the special history of Germany in the last century. Like the Serbian oath, it poses the puzzle how fealty to false or unjust law is compatible with serving only “the cause of truth and justice.”

An Egyptian judge must swear “by God Almighty that I shall adjudicate between people according to justice and respect the laws,”38 which poses the same

the high level of religiosity, which capitalism usually destroys more effectively than it has in the U.S. The latter complicates the economic elite story.

36 Law on Judges, Official Gazette of the Republic of Serbia, No. 116, 2008, Art. 54. 37 Deutsches Richtergesetz [German Judiciary Act], Apr. 19, 1972, BGBL. I at 713 as amended. 38 See Shahine (2007) for evidence of this oath being administered.



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puzzle about how to resolve conflicts between justice and fealty to the positive law (unless justice is just a different way of saying “fealty to law,” in which case it is otiose). Judges in Israel must pledge “allegiance to the State of Israel and its laws” and swear “to dispense true justice, not to pervert the law or to show favor.”39 This promise arguably implies that if “true justice” is at stake, then ignoring positive law would not be a “perversion” of such law, but a requirement. In South Africa, judges of the Constitutional Court and Supreme Court promise to be “faithful to the Republic of South Africa,” as well as “uphold and protect the Constitution and the human rights entrenched in it, and will administer justice to all persons alike without fear, favour or prejudice, in accordance with the Constitution and the law.”40 This oath has in it an interesting additional ambiguity: is it the duty of judges to protect actual human rights or only the “human rights entrenched in” the Constitution? The latter is the more natural reading, but at the same time, it would seem an odd oath if it were rewritten to make that explicit (“I promise to uphold and protect the Constitution and only those human rights recognized by it, but other human rights—well, they get no protection”).41

Perhaps the most interesting oath in the ones I surveyed is the one from Hungary:

I hereby do solemnly swear that I shall assess the cases entrusted to me in fair proceedings, without bias, conscientiously, solely in accordance with the rules of

39 See State of Israel Judicial Authority (n.d.). 40 S. Afr. Const., sched. 2 §6(2) as amended by Sixth Amendment Act of 2001 §18. 41 South African judges frequently rule on whether or not a particular law or practice is consistent

with “human rights,” appealing to the principles underlying the Constitution. S v Makwanyane and Another (CCT 3/94), for example, struck down the use of the death penalty as inconsistent with the commitment to human rights enshrined in the South African Constitution. (Thanks to Cora True-Frost for calling this case to my attention.) Indeed, the South African Constitution refers to “human rights” without qualification, even though the requirements of human rights under the South African Constitution are not coextensive with those of international human rights law. S v Makwanyane says this directly, as it notes that international human rights law does not ban the death penalty, but holds that the South African Constitution requires otherwise. As the Court stated: Our Constitution expresses the right to life in an unqualified form, and prescribes the criteria that have to be met for the limitation of entrenched rights, including the prohibition of legislation that negates the essential content of an entrenched right. In dealing with comparative law, we must bear in mind that we are required to construe the South African Constitution, and not an international instrument or the constitution of some foreign country, and that this has to be done with due regard to our legal system, our history and circumstances, and the structure and language of our own Constitution. We can derive assistance from public international law and foreign case law, but we are in no way bound to follow it. SvMakwanyane and Another (CCT 3/94) section 39. http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/1995/3.html.

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law; in the fulfilment of my duties, I shall be driven by the desire to uphold justice and equity.42

In Hungary, judicial fealty is not to the country, its constitution or legal system, but to impartiality in adjudication “in accordance with the rules of law” and to “justice and equity.” This would appear to give a Hungarian judge ample grounds for going beyond the positive law—assuming they had the requisite desire “to uphold justice and equity”—something such a desire is likely to require under Viktor Orban, let alone Jobbik, although there is little sign Hungarian judges are fulfilling their promise.

As the preceding examples make plain, judicial oaths leave it uncertain how judges should resolve conflicts between positive law, truth, and justice. But now, with our realist hats on again, we should remember that the idea that promises actually bind has the same status as the idea of “obligation” generally: certainly many people, especially those who have been reading too much Kant, feel very strongly that promises create binding moral obligations. But the promises judges make, as the examples above illustrate, are various and at times vague about the relationship between judicial obligations and obligations to justice and truth. Should one feel that promissory obligations defeat the general “obligations” to do what is just, especially in cases where the promise is ambiguous about how to resolve the conflict between justice and law? Legal philosophers typically note that judges are also human, and insofar as we feel that humans ought to behave morally, then judges should too. From this it follows, as every legal positivist I know believes, that promises to uphold the law notwithstanding, sometimes judges ought to do what is “morally right” even if that is in violation of the Minimal and Minimal-Plus Roles of judges. When we remember what democracy is really like, that judges should sometimes do that should seem less worrisome (though it depends, of course, on the judiciary, a point to which we return below).

The central theoretical constraint in thinking about judicial roles has to do with the nature of law itself, since we would not otherwise know how to interpret the command to apply or follow “the law,” so central to the various judicial oaths. There is a superficial if popular view according to which law is created by legislators, and judges are the mere mechanical appliers of the law. Whether the society is authoritarian or democratic, this view is a gross simplification, as all lawyers and scholars know. Even if one agrees that norms are legally valid only in virtue of their source (e.g., legislative or judicial enactment), and even if one agrees that where there is a legal system, there exists Hart’s naturalized version of a Kelsenian Grundnorm, namely, a practice of officials of treating certain criteria as obligatory criteria of legal validity, that still does not tell us the role of a judge, even on the assumption that judges should “apply the law.” Statements of the law,

42 See Opinion on Act CLXII of 2011 on the Legal Status and Remuneration of Judges and Act CLXI of 2011

on the Organisation and Administration of Courts of Hungary, European Commission for Democracy through Law, Op. 66 (Mar. 19, 2012).



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whether by legislatures or courts or any other lawmaker, must be interpreted so that their import with respect to particular facts is clear. Every serious scholar who has written about legal interpretation over the last century—from the American Karl Llewellyn to the Englishman H.L.A. Hart to the Italian Riccardo Guastini to the Frenchman Michel Troper, among many others—has recognized that interpretive norms in a given legal system accord judges latitude, perhaps great latitude, in saying what the law is. Even the most fantastical sophist and moralist of the last century’s legal philosophy, Ronald Dworkin, admitted that no one may really know what the right interpretation of the law is (though he, of course, believed there was one and he happened to know what it was). Dworkin’s main focus was, ironically, the American constitutional order, in which its highest court is rather clearly—to realists—a super-legislature (Leiter 2015c). What that means, of course, is that judicial decisions interpreting the other sources of positive law can be crucial sources of legally valid norms themselves—and not just for the parties before the court, at least in any legal system that treats judicial precedent as a valid source of law.

So what legal constraints are there on interpretation? Here there is little of a general nature we can say, since norms of legal interpretation vary with legal systems just as Hartian rules of recognition do. Since rules of recognition are social rules in Hart’s sense—that is, psycho-social artifacts arising from the actual interpretive practices of the judges that they endorse from an internal point of view—it follows that norms of interpretation can evolve and will vary with the nature of the judiciary and its interpretive practices: for example, civil service systems, where judges are promoted by peer evaluation, create more pressure towards adhering to the prevailing interpretive norms, while systems, like the American, which are political, do not.43 If there are generalizations available about viable norms of interpretation, I suspect they derive more from sociological facts about how law interacts with society and human interests, and the practical constraints that then emerge on interpretive practices, rather than from any true philosophical thesis about the nature of law. I consider only one example.

In the United States, a small number of judges, and many more legal scholars, have argued that the Constitution should be interpreted according to its “original” meaning. Bear in mind that the U.S. Constitution was written in 1789, though amended in significant part after our Civil War in the 1860s. Originalism in America has come in two varieties. One version is that constitutional provisions should be interpreted in accordance with the intentions of those who wrote the provisions. The other version, popularized especially by the late Justice Antonin Scalia of our Supreme Court, is that constitutional provisions should be interpreted in accordance with the original “public meaning” of the provisions, the latter determined not by historical inquiry into the intentions of framers of the

43 Cf. Gilmore’s (1961) “explanation” of legal realism and Posner (1996) on the American vs. British

judiciary.

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provisions, but by old dictionaries and historical evidence about the circumstances and problems to which the provision was responsive.44

The first version of originalism famously confronted the problem of identifying meaningful intentions of collective bodies, especially about matters they never could have anticipated.45 The second version was also afflicted by disputes about how one fixes the initial “public” meaning. 46 But there is a deeper practical problem afflicting both versions: the real problem is not that there is never any fact about the original intent or meaning of a constitutional provision (sometimes there is), but that serious commitment to original intentions or meanings will inevitably undermine constitutionalism altogether, that is, the idea that political power should be constrained by a piece of legislation that no one living participated in enacting and that cannot be repealed or overridden in the manner of ordinary legislation. “Originalism” makes for good rhetoric, but usually awful politics, something that all jurists in the U.S. recognize, whether explicitly or not.47 Let us call this the Real Problem of Constitutional Interpretation.

The Real Problem is that constitutional restrictions on what current polities want to do always make current polities deeply unhappy. Now we must remember that, given realism about democracy, this is not the same as saying that constitutional restrictions are restrictions on democratic majorities. That is false, since elected officials who might find themselves constrained by a constitution do not represent the moral and political views of current democratic majorities (except sometimes by accident), for the reasons already discussed. That being said, there is a limit to how much political elites and perhaps even voters will tolerate frustration of their

44 See, e.g. Justice Antonin Scalia’s originalist opinion in Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004)

reinterpreting the “Confrontation Clause” of the U.S. Constiution as prohibiting the admission of certain kinds of “hearsay” statements against criminal defendants, statements that would otherwise have been admissible under traditional exceptions to the rule excluding hearsay. Because Justice Scalia’s approach has created so many burdens for prosecutors, the one former prosecutor on the Supreme Court, Justice Sonia Sotomayor, has been doing her best to weaken the rule: e.g., Michigan v. Bryant, 562 U.S. 344 (2011).

45 See, e.g., Brest (1980). In the U.S., a new originalist literature, inspired by the work of Keith Whittington, tries to dodge this problem by distinguishing “interpretation” (determining the ordinary, communicative meaning of the provision) and “construction” (determining its legal effect). The distinction is dubious, since in every legal jurisdiction I am aware of, there are rules of legal interpretation that make ordinary, communicative meaning irrelevant. (Take the U.S.: is it “cruel and unusual” and thus unconstitutional to execute juveniles? As a matter of ordinary meaning, who knows? But it is clearly unconstitutional now given the rules of legal interpretation in the U.S.) Proponents of the distinction, of course, think this is the way interpretation ought to be pursued, but most of them fail to articulate a normative reason for doing so; an exception is Randy Barnett, who thinks the original Constitution is morally superior from a moral and political point of view. See Barnett (2004). If that were remotely plausible, then this would be a good argument.

46 See Zlotnick (1999), esp. pp. 1407-1410 and accompanying notes. 47 There could, of course, be circumstances where originalist rhetoric is the preferred interpretive

device of progressives, a point we should not lose sight of. (Thanks to William Hubbard for pressing me on this point.)



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objectives by an old piece of legislation, that is, the constitution. 48 And constitutions are, as we all know, just old pieces of legislation with special prohibitions on their repeal by later legislators, often a degree of generality about political aspirations, and a certain positive moral valence attached to them. One need not be an historical materialist to recognize that the world changes continuously as its economic and productive power evolves, and that these changes affect the values, aspirations, and goals of human beings and their political associations. 49 (Historical materialists do have the theoretical advantage of explaining this!) What that means, of course, is that serious originalism, of either variety (intentionalist or public meaning), endangers the idea of constitutionalism, of the attractiveness of being bound by old pieces of legislation. Constitutionalism as an ideal survives only because incremental adjustments to constitutions by courts are possible in every jurisdiction I am aware of, and so the most offensive aspects of being bound by the will of long-dead people—sometimes rather unappealing long-dead people!—are removed or mitigated. Perhaps constitutionalism has no value, though on the limited evidence we have (after all, only the U.S. and Sweden have constitutions that span four centuries), it seems that constitutions may exercise a human welfare-maximizing constraint on current polities.

Canada, the more European-leaning neighbor of my country, is an interesting case study in this regard. The Canadian Charter, or “constitution,” was adopted only in 1982, but the courts moved quickly to repudiate the idea that the intentions of its framers controlled its interpretation. In 1985, the Supreme Court of Canada in Re B.C. Motor Vehicle Act50 made clear that the intention of the framers did not control how the “principles of fundamental justice” should be interpreted. A bit of realistic context is important. The United States Supreme Court claimed authority for itself to settle the meaning of the U.S. Constitution some two hundred years ago,51 a point that could not have been lost on the Canadian High Court. Also not lost on them was the fact that the framers of the 1982 Canadian Charter were quite alive, and would be for a long time. In order not to have its authority usurped, it was important to make clear, and make clear quickly, that having written the Charter, the authors were done. What that Charter meant was now in the hands of the courts and the polity. But this was not simply a “power-grab,” but a clear-headed recognition of the fundamental fact of “constitutionalism”:

48 In the age of Trump, one might expect that the limit is reached very quickly! 49 Cf. not only Marx’s corpus, but more recently Ian Morris (2015) and, a bit longer ago, Marvin

Harris (1974). While Marx treated the level of development of a society’s productive powers as a whole as the crucial explanatory variable, Morris (a classical archaeologist) focuses specifically on the degree of energy extraction from nature, while Harris (an anthropologist) looks at short-term material incentives, such as the ability to have enough food to eat in the year ahead. Morris and Harris are, as it were, “micro”-Marxists, accepting the basic Marxist thesis that how people produce the conditions of their material existence determines their beliefs, but filling in the micro-mechanisms that explain the patterns we find. Harris is better than Morris in this regard, since Harris is more alert to what would motivate individuals to act as they do, while Morris operates largely at the level of striking correlations, without sufficient attention to psychological mechanism.

50 [1985] 2 SCR 486. 51 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).

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namely, that a polity (e.g., its political elites) will not tolerate being (at least somewhat) bound by its predecessors unless there is substantial room for adjustment. This is why America’s most notorious originalist, the late Justice Antonin Scalia, attracted almost no judicial adherents for his radical originalism over nearly forty years. Most American lawyers and judges are tacit realists, whatever their public ideology.

3 The Roles of Judges in Democracies

So if we are realistic about democracies and about judges, what conclusions can we draw from the preceding observations?52 I am not interested in the banal “obligations” partly captured by the Minimal and Minimal-Plus views. I want to focus only on the key issues, as stated earlier: what are the obligations of judges in determining the existence and meaning of the pre-existing standards, when they have latitude within the rule of recognition about how to determine it; and what are the obligations of judges when the meaning of the pre-existing standards are determinate? Since on a realistic view of the judicial role, it involves inherently moral and political judgment (Leiter 2015c), I see no way to answer these questions about the “obligations” of judges without regard to their moral and political views.

Let me introduce some categories that will help us conceptualize the options. The categories are admittedly crude, but their crudity may highlight what is at stake. I use the terms “progressive,” “reactionary” and “status quo” in descriptive senses in what follows, though the terms often have moral valences. “Progressive” may seem the least descriptive of the three, but I use it here in what we can call the descriptive “Hegelian sense.” Hegel, a deeply religious philosopher,53 thought that the history of humanity was a matter of recognizing (with the help of Hegel’s philosophy, of course) God’s intentions for His creation. Divine intentions to one side, what was striking, and which Hegel noticed, is that there has been a general tendency in human history of expanding the domain of “freedom.”54 Think only of democratic voting rights in America: first, it was only propertied white men; then men without property, then women, then non-whites, and so on. The history of humanity, for Hegel, is the history of human recognition of God’s plan for the expansion of freedom.55 Progressive means—as a shorthand for its clearly Hegelian

52 I think the view I defend, below, is not that far away from the view articulated by Judge Posner

originally in Posner (1999), though I eschew his terminology about “pragmatism” which conceals more than it explains.

53 Frederick Beiser’s volume on Hegel (2005) in my Routledge Philosophers series makes this pleasingly clear, against the revisionists and apologists. Hegel’s religiosity had much to do with the pernicious influence he had on Marx, who despite his own atheism, retained allegiance to nonsense like the teleological structure of history.

54 Cf. my Meador Lecture (Leiter 2013). 55 Hegel, rather notoriously, seemed to think this expansion reached its perfection with the Prussian

state circa 1820, but that tells us more about the parochialism of philosophy than about freedom.



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background56—increasing the range of people who enjoy freedom and/or increasing the kind of freedom enjoyed. (Many “progressives,” of course, think the range should extend to non-human animals and even non-animal nature. Other “progressives”—I think I am one—are more skeptical.) The boundaries of such freedom are contestable, but the basic pattern is crystal clear: more and more humans (and maybe even non-humans) are entitled to the same moral concern, and the same moral rights, as others. This is the central ideology of post-Enlightenment modernity—shared by Kant and Marx, as well as Rawls and Hayek—and one opposed only by Nazis, fascists, reactionaries, and religious traditionalists of all stripes.57 One might, of course, insist that the real metric of progress is improvement in “well-being,” but that is compatible with the point just made: freedom, in the relevant sense here, stands in a constitutive relationship with “well-being”—you can not be well-off unless free, and vice versa—so for ease of discussion I will speak strictly in the former terms.

The other two terms again have descriptive content, though also normative connotations, depending on who is using the terms. Those who favor the “status quo” are those who favor, obviously, the way things are. This can have a pejorative connotation when the status quo isn’t very attractive by the lights of the speaker, but it need not have such a connotation, since sometimes the status quo is morally preferable to the available alternatives, even by the speaker’s lights. Those who are “reactionary” would like to return society to an earlier state of affairs, especially in terms of the legal and political status of citizens: a reactionary opposes the expansion of the freedom the progressive favors.

It is important to note that many debates between so-called “conservatives” and “liberals” are not necessarily debates between reactionaries and progressives in my sense, but rather intramural debates between progressives in the Hegelian sense, that is, those who disagree either about the means or about the extension of the relevant concepts of freedom. This is one reason that in American scholarly discourse it seems perplexing to put libertarians on the right (“the conservatives”). Libertarians contest the kind of freedom that modernity should progress towards, and so are often at odds with actual reactionaries. From the left progressive point of view, libertarians are reactionaries because of their naivete about how so-called “economic freedom” operates in practice, but that, of course, is precisely what is disputed. (To be sure, to the extent Hegel is right about the progressive tendency of modernity, we should hardly be surprised to find actual reactionaries trying to obscure their position by framing it, for rhetorical reasons, in “progressive” terms.)

In talking about the roles of judges in democracies, I assume—without argument, since there is no useful argument that can be given—that judges should

56 I see no way to understand talk of “progress” except against the Hegelian/Christian background

and its normative assumptions. 57 On “traditionalism,” see the 20th-century Italian fascist philosopher Julius Evola, cited favorably

by Trump’s former advisor Stephen Bannon.

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facilitate progress, rather than protect the status quo unreflectively or move us backwards. If the reader grants me that assumption, then the question about the roles of judges in democracies becomes clearer, though it has to be relativized to the background facts about the judiciary and the democracy. Here are, I believe, the relevant parameters.

A Progressive Judiciary is one that wants to expand freedom, and so exercises its interpretive latitude in service of that end. 58 A Status Quo Judiciary takes its promise to uphold the positive law very seriously, and even where there is interpretive latitude, interprets it in favor of the status quo. A Reactionary Judiciary is anti-progressive, looking to restrict freedom to the elite classes or races or sects who had enjoyed its exclusive prerogatives in the past.

A Progressive Democracy is one in which tribal loyalties have converged upon legislation that expands freedom. Canada and Germany are arguably examples today. A Middling Democracy is one in which tribal loyalties entrench a status quo that is neither progressive nor reactionary. The United States is arguably an example today, though perhaps we are about to enter a reactionary era. Finally, a Reactionary Democracy is one in which the tribal loyalties have converged upon legislation that restricts freedom, aiming to bestow its benefits only on select elites or groups. Hungary and Poland are arguably examples today.

Finally, we need some way of characterizing the effect of judicial invalidation (or reinterpretation) of legislation in different systems.59 Let us call a Judge-Centered System one in which judicial decisions invalidating legislation are generally accepted and are absorbed with little resistance by political elites and popular constituencies. Let us call a Legislature-Centered System one in which legislation has prima facie popular and elite legitimacy, and judicial invalidation of such legislation is typically met with skepticism or resistance by elites and perhaps popular constituencies. Mixed Systems are ones in which judicial invalidation of legislation sometimes looks like a Judge-Centered system, sometimes like a Legislature-Centered system.

Given these rough categorizations, here is how I suggest we think of the “obligations” of judges in contemporary democracies.

Progressive Judiciaries in Progressive Democracies should exercise minimal interpretive latitude with respect to positive law, and should honor the Minimal Role of judges, scrupulously in Legislature-Centered Systems, since this will both promote progressive ends and honor public expectations and sustain the

58 Note that I assume that a progressive judiciary can only promote freedom and equality within the

constraints of its institutional role. Other progressives will, of course, pursue progressive ends within the parameters of their roles. (Thanks to Omri Ben-Shahar for pressing me on this issue.)

59 Of course, there are legal systems in which courts officially lack the power to invalidate legislation—Britain, with its doctrine of parliamentary sovereignty may be the most important case, though there is a clear tradition of parliament revisiting legislation when the courts find an “inconsistency” with fundamental rights.



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legitimacy of judicial review. Progressive Judiciaries in Middling Democracies should exercise their interpretive latitude in order to move the law in a progressive direction—aggressively in a Judge-Centered System, less aggressively in a Legislature-Centered system. Progressive Judiciaries in Reactionary Democracies should exercise their interpretive latitude aggressively, even in a Legislature-Centered system. The loss of legitimacy for the judiciary in aggressive judicial review is worth the risk given the morally defective character of a Reactionary Democracy.

Now the preceding admittedly simplifies how a progressive judiciary should think about its obligations, especially in Middling and Reactionary Democracies. A judge who thinks she has an obligation to exercise interpretive latitude in the service of progress (perhaps even to disregard settled law in the service of progress) must also take into account the ramifications of doing so—for example, the likelihood of provoking a reactionary legislature to revisit a question where the judge has ruled in a different direction. The pursuit of progress must of course be strategic, within the parameters in which an agent of progress can operate. A progressive judge who disregards the “backlash” effect of her decisions is not a reliable friend of progress.

With that important caveat in mind, we can proceed to the other cases. A Status Quo Judiciary should honor the positive law, and exercise minimal interpretive latitude in a Progressive Democracy, whether its culture is Legislature-Centered or Judge-Centered. In a Middling Democracy, a Status Quo Judiciary in a Legislature-Centered System, should probably act similarly, since it is unlikely to exercise interpretive latitude for progressive ends, and even if it did so, little good would likely result. If the Middling Democracy is Judge-Centered, then a Status Quo Judiciary should exercise its interpretive freedom in progressive directions, to the extent it is able to do so. In a Reactionary Democracy, the obligation of a Status Quo Judiciary is to try to be Progressive!

You can infer from the preceding how my account of obligations will go in the other cases. But let me address one case explicitly, namely, that of Reactionary Judiciaries in Reactionary Democracies. These judges have only one obligation in my view: to resign their position or, equally unlikely, reform their moral views.

The preceding has focused only on the judicial role vis-à-vis legislation, but a similar set of recommendations could be generated for the judicial role in interpreting prior court decisions or constitutional provisions or the edicts of administrative agencies. 60 A Progressive Judiciary will generally produce progressive precedents, though judiciaries are not univocal and there may be outliers of course. In that case Progressive Judges should utilize their interpretive latitude in much the same ways as they do with respect to non-progressive legislation. Here the risks are likely to be different than in the legislation case: that

60 Thanks to Jennifer Nou for pressing me on this point.

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is, the risk is not provoking legislative backlash, but judicial backlash from less progressive colleagues. Once again, the same kinds of considerations apply as in the legislation case: progressive lower courts need to be mindful of their status quo or reactionary higher courts, and so on. But the basic idea is the same: progressive judges ought to pursue, strategically, progressive outcomes, with due attention to context and ultimate outcome.61

Now to some all the preceding will sound too facile: surely, the obligations of judges should not depend on the quality of their moral views, or the moral quality of the legislation they must review? It is true that the question is typically approached without regard to these kinds of distinctions, but such an approach is unrealistic both about the judicial role and about democracies in my view. Judges should generally honor their Minimal Role, but not always. And their Minimal Role affords them considerable latitude, and how that latitude should be utilized has to depend on the quality of the judges, i.e., the quality of their moral and political judgment. Insofar as moral and political judgment is essential to exercise of the judicial role, especially at the highest levels of appellate review, and insofar as democracies differ in their moral and political character (as they obviously do), I see no way of discussing what judges should do without regard to their moral and political judgment and the nature of the democracy in which they serve.

To another kind of skeptic this way of thinking about the judicial role will seem to presuppose that we really know what kinds of decisions protect and expand freedom and well-being. Clearly we do not know with certainty what state of affairs would actually maximize real human freedom and well-being. But within the horizons of actual judgment, we often do know, even allowing that there will be contested cases. Decisions that protect the freedom of individual choice, within the limits set by some reasonable understanding of the Millian Harm Principle, and decisions which support social-economic policies that protect

61 A nice example of strategic thinking by progressive judges comes from cases in Ohio in the 1840s

and 1850s, in which judges were confronted with the question of whether to return escaped slaves to the slave-holding American South. Considerations of comity first dominated, but by the 1850s receded. Compare Birney v. State, 8 Ohio 230, 238 (Ohio 1837) (holding the indictment for harboring an escaped slave defective for not charging scienter, thus not reaching the question whether a slave who escaped while in transit through Ohio was free (“it thus becomes unnecessary to decide upon the other points, . . . of a character too important in their bearing upon the whole country to be adjudicated upon without necessity”)), and State v. Hoppess, 2 West.L.J. 279 (Ohio 1845) (holding a slave escaped from a boat docked to the Ohio shore of the Ohio River was a fugitive and thus subject to recaption under federal law, but noting that a slave brought voluntarily into Ohio would be emancipated), with Anderson v. Poindexter, 6 Ohio St. 622, 630-631 (Ohio 1856) (“There has never been a period during our state government, when a slave could for one single moment, by the consent and act of its owner, be placed and continued in bondage here. . . . Kentucky can not, by the law of comity, demand of this state an abrogation of its constitution and municipal laws, to promote any of its own peculiar institutions . . . .”). For a thorough account of the Ohio slave transit and fugitive slave cases of this period, see Finkelman (1981, chap. 6). (Thanks to Todd Henderson for calling my attention to these cases.)



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people from misfortune and encourage productive activity within capitalist relations of production (the current benchmark, of course) are good decisions. All complications to one side, the preceding basically describes the neoliberal consensus of the past half-century.62 There may be hard cases, of course, where it is unclear, and so the obligation of judges will be less clear. But the only theory of judicial obligation that avoids such problems is one that would be morally ridiculous (e.g., judges should defer to whatever the legislature or executive says, regardless).

In any case, the genuinely hard cases, from a progressive point of view, are few and far between. The Affordable Care Act honored the Hegelian impulse to maximize freedom by extending access to healthcare—essential to well-being—and the U.S. Supreme Court correctly upheld it,63 albeit in a way designed to appease the ideological deformities of the current moment in American political life. If there is an argument against the ACA, it has to be that its means were inadequate to its objective—and to the extent they were, it seems to have been because of the need for political compromise in its passage. Legalizing same-sex marriage64 obviously expanded freedom, with the arguments against it turning on religious and metaphysical fantasies about the alleged “nature” of marriage65 that bore no relation to the role of marital union in the capitalist West. American free speech doctrine is a notorious moral catastrophe,66 shielding Nazi sociopaths and pathological defamers, in a way no other democracy does. That the U.S. Supreme Court has gone so wrong in the latter cases, as it has on its campaign financing decisions,67 is easily explicable by the pathologies of American plutocracy (people with money to burn that amplifies their voice over other citizens think such amplification is central to free speech).68 But the important point is that these kinds of decisions are pretty obviously wrong from the standpoint of progressive judges. The disagreements on these issues between progressive judges and others who are not explicitly reactionaries are disputes about the empirical facts. If the facts were otherwise, progressive judges should yield, of course.

In this regard, I should emphasize that my proposed template for thinking about judicial obligations is easily applicable as well by jurists and theorists who dispute the empirical facts. A libertarian—that is, someone who disputes the extension of “freedom” and especially the facts about state regimes that maximize it—can accept the preceding framework, but maintain that, for example, the ACA

62 The neoliberal consensus may be wholly wrong (as I think it is), in which case interpret

“progressive” etc. accordingly. 63 National Federation of Independent Business v. Sebelius, 567 U.S. 519 (2012). 64 Obergefell v. Hodges, 135 S.Ct. 2584 (2015). 65 See, e.g., Girgis, Anderson, and George (2012). 66 For doubts, see Waldron (2012) and Leiter (2016b) (2013 Julius Stone Address in Jurisprudence). 67 See, e.g., Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010). 68 Cf. Leiter (2016b).

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should have been invalidated, since it did not really maximize human well-being. On this interpretation, invalidation of the ACA is the “progressive” decision, because of a dispute about the nature of freedom and facts about the legislation in application. This view is wrong, but at least we have now located the dispute in the right place, rather than in nonsense about the act/omission distinction as the U.S. Supreme Court did. So, too, an actual reactionary, one who does not think human freedom and well-being without regard to rank or status matters, can also think the ACA should be invalidated, since maximizing the freedom of all human beings has no value—not because such a decision is progressive, but because a reactionary decision is preferable. Obviously, in both cases, it is dubious that the interpretive latitude afforded judges, even in America, would have licensed that outcome on those reasons, but that might not matter if judges at the highest appellate levels choose outcomes that are legally permissible on the basis of their moral and political views, and the boundaries of permissibility are fluid and wide.69

In short, I think it is a virtue of my account that it locates the dispute at the right place: not about some putatively “generic” judicial obligation, but at the level of substantive disputes about the facts about how particular policies affect human beings. Counting against my approach, however, is the fiction that judges are morally and politically neutral appliers of the law. I do not want to deny that this fiction is taken very seriously in most societies that honor Democratic Values and that it may turn out to be of crucial importance to human freedom and well-being in some circumstances: realism demands as much. But I am not aware of a legal system that has really tested the relevant hypothesis about the fiction. In that system, the polity would actually understand that pre-existing legal standards can never be adequate to the array of problems that courts are asked to address and would, with H.L.A. Hart, renounce the desire for it to be otherwise:

[W]e should not cherish, even as an ideal, the conception of a rule so detailed that the question whether it applied or not to a particular case was always settled in advance, and never involved, at the point of actual application, a fresh choice between open alternatives….[T]he reason is that necessity for such choice is thrust upon us because we are men, not gods. It is a feature of the human predicament (and so of the legislative one) that we labour under two connected handicaps whenever we seek to regulate, unambiguously and in advance, some sphere of conduct by means of general standards to be used without further official direction on particular occasions. The first handicap is our relative ignorance of fact: the second is our relative indeterminacy of aim….[H]uman legislators can have no such knowledge of all the possible combinations of circumstances which the future may bring. This inability to anticipate brings with it a relative indeterminacy of aim. When we are bold enough to frame some general rule of conduct (e.g. a rule

69 I am skeptical they are wide enough for the reactionary, but if, following Karl Llewellyn, the

boundaries of legitimate interpretation are defined by a sociological fact—current opinion among lawyers and jurists—then we can hardly be confident.



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that no vehicle may be taken into the park), the language used in this context fixes necessary conditions which anything must satisfy if it is to be within its scope, and certain clear examples of what is certainly within its scope may be present to our minds. They are the paradigm, clear cases (the motor-car, the bus, the motor-cycle)….We have initially settled the question that peace and quiet in the park is to be maintained at the cost, at any rate, of the exclusion of these things….[But] [w]e have not settled, because we have not anticipated, the question which will be raised by the unenvisaged case when it occurs….[W]hen [it]…does arise, we confront the issues at stake and can then settle the question by choosing between the competing interests in the way which best satisfies us… (Hart [1961] 2012, 128-129)

If there were a legal system that embraced Hart’s realism, and then produced catastrophic results for human well-being, we should all pause. We can put the point more starkly: if the fiction is really essential to maximizing human well-being, then this paper should be suppressed. But if the fiction is what I and Hart suspect it is, and recognizing it as such would be salutary, then our public discourse about judges in democracies must change accordingly. REFERENCES Achen, Christopher H., and Larry M. Bartels. 2016. Democracy for Realists: Why Elections Do Not Produce Responsive Government. Princeton: Princeton University Press. Alexander, Michelle. 2012. The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colorblindness. New York: The New Press. Barnett, Randy E. 2004. Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty. Princeton: Princeton University Press. Beiser, Frederick. 2005. Hegel. New York: Routledge. Bickel, Alexander M. 1962. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. New York: The Bobbs-Merrill Company, Inc. Bositis, David A. Blacks and the 2012 Democratic National Convention. Joint Center for Political and Economic Studies. https://jointcenter.org/sites/default/files/Blacks%20and%20the%202012%20Democratic%20National%20Convention.pdf. Accessed 7 January 2019.

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doi: 10.21783/rei.v6i2.445 SUBMETIDO: 27 NOV. 2019 ACEITO: 27 NOV. 2019


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LA INFORMACIÓN EN LA ERA DE INTERNET. EL CASO DE

LAS FAKE NEWS

MIGUEL J. ARJONA SÁNCHEZ 1

RESUMEN: El fenómeno de las fake news ha puesto sobre la mesa el problema de la desinformación. Un problema enfrentado de forma muy distinta en los Estados Unidos y en Europa; el primero a favor de una muy liberal concepción del mercado de las ideas, y el segundo con una concepción más limitadora del derecho de expresión e información. Pero detrás de las fake news se esconden también las dificultades de enfrentar un nuevo espacio que no es otro que el ciberespacio, donde la información se mueve en flujos difícil de aprehender. Un nuevo espacio que nos interroga sobre si está legitimado un cambio en el paradigma constitucional, especialmente si se considera que está generando una nueva elite social (la netocracia) que reclama un nuevo tratamiento jurídico (the code).

PALABRAS CLAVE: Fake News; derecho de expresión; derecho de información; ciberespacio; netocracia. ABSTRACT: The phenomenon of fake news has put the problem of misinformation on the table. A problem faced very differently in the United States and in Europe; the first in favor of a very liberal conception of the market of ideas, and the second with a more limiting conception of the right to expression and information. But behind the fake news there are also the difficulties of facing a new space that is none other than cyberspace, where information moves in flows that are difficult to grasp. A new space that questions us about whether a change in the constitutional paradigm is legitimized, especially if it is considered to be generating a new social elite (the netocracy), that demands a new legal treatment (the code). Keywords: Fake news; right of expression; right of information; cyberspace; netocracy.

1 Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Granada (España). Email:

[email protected].

LA INFORMACIÓN EN LA ERA DE INTERNET. EL CASO DE LAS FAKE NEWS


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1. LAS FAKE NEWS Y LA DESINFORMACIÓN

1.2. Las “noticias falsas” El diccionario de Cambridge definió a las fake news como “historias falsas que

parecen ser noticias, difundidas en Internet o utilizando otros medios, generalmente creadas para influir en opiniones políticas o como una broma”2. El término, cuyo uso se ha generalizado incluso en los países de habla no inglesa, ha sido criticado por la doctrina por su falta de precisión y su insuficiencia para describir y definir un fenómeno que comprendería un gran número de actividades muy diversas en su modus operandi.

Sin embargo, el uso de historias falsas con la apariencia de noticias no es nuevo y ha venido sucediéndose desde la aparición de los medios de comunicación de masas con la generalización de la prensa. A finales del siglo XIX ya es reconocible el uso de las noticias falsas en el denominado periodismo amarillo (o yellow journalism), como el caso de los tabloides del magnate estadounidense de la prensa Randolph Hearst (inmortalizado por Orson Welles en su genial Citizen Kane 3 ) responsable de la campaña de propaganda que dio cobertura a la intervención estadounidense en Cuba y la consecuente guerra hispanoamericana.

Pese a su popularidad, el término no ha satisfecho a todos; el informe del Grupo Independiente de Alto nivel sobre las Fake News y la información on line (HLEG) creado en 2018 por la Comisión Europea 4 (para el asesoramiento de aquellas políticas que pudieran contrarrestar este fenómeno, y que, paradójicamente, fue intitulado bajo la denominación de fake news) recomendó el más apropiado uso del término “desinformación”, que englobaría a “todas las formas de información falsa, inexacta o engañosa diseñada, presentada y proporcionada para causar daño o beneficio público intencionadamente”5. El reporte excluía expresamente a aquellas otras formas deliberadas de distorsión de la información, que como la sátira o la parodia6 no son engañosas, y cuyo combate representaría un gran retroceso para la libertad de expresión.

2 “False stories that appear to be news, spread on the internet or using other media, usually created

to influence political views or as a joke”. Cambridge Dictionary, disponible en Web: https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/fake-news

3 WELLES, O. (productor) y WELLES, O. (director). (1941). Citizen Kane [cinta cinematográfica]. Estados Unidos: Mercury Productions.

4 Véase: EUROPEAN COMMISSION. DIRECTORATE-GENERAL FOR COMMUNICATION NETWORKS, CONTENT AND TECHNOLOGY. “A multi-dimensional approach to disinformation: Report of the independent high-level group on fake news and online disinformation”, Publications Office of the European Union, 2018, p. 3. Disponible en Internet: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/final-report-high-level-expert-group-fake-news-and-online-disinformation

5 “In this Report, we favour the word “disinformation” over “fake news”. Disinformation, as used in the Report, includes all forms of false, inaccurate, or misleading information designed, presented and promoted to intentionally cause public harm or for profit”. Ibíd., 3.

6 Ibíd.

MIGUEL J. ARJONA SÁNCHEZ


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La mera propuesta definitoria del HLEG, que exige el respeto a ciertos parámetros de la calidad de las informaciones (no debe ser “falsa, inexacta o engañosa” y no debe estar “diseñada, presentada y proporcionada para causar daño o beneficio público intencionadamente”) nos conduce a la pregunta sobre las exigencias de proporcionar una información veraz. Una cuestión, sin embargo, en nada pacífica.

1.3. La desinformación en los medios

La función propagandística de los medios de comunicación de masas fue puesta de manifiesto en 1988 por Noam Chomsky y Edward S. Herman en su influyente “Manufacturing consent: The political economy of the mass media”7. Dicha obra, de enorme impacto y calado pese a su sencillez, describe a los mass media estadounidenses (sus conclusiones son ampliables) como unas eficaces empresas ideológicas que despliegan una verdadera función propagandística, gracias a su posición preponderante en el mercado del entretenimiento. A diferencia de lo que ocurre en los regímenes totalitarios, que a menudo recurren a la coerción manifiesta a la prensa, en las sociedades democráticas será su propia autocensura la que desvirtuará su original función informativa. Mediante la difusión masiva de mensajes sesgados, previamente confeccionados a partir de las suposiciones previas internalizadas por la población, los medios serán capaces de generar el debido “consent”8 que asegure el mantenimiento del status quo. El mero peso cuantitativo de estas informaciones silenciará a aquella contracorriente, que deberán enfrentarse a la ardua labor de hacerse escuchar y entender frente a las voces amplificadas de los grandes medios, confrontando simultáneamente los prejuicios y clichés ya asumidos como consensos por el público. Los grandes medios servirán al poder informando sesgadamente, o sea, desinformando.

Las demoledoras conclusiones de Chomsky y Herman objetaron la pretendida imparcialidad de los medios, al evidenciar su papel en la trama del poder. En las propias palabras de los autores, la prensa “ajusta las premisas del discurso dominante” y “decide lo que la población en general puede ver, escuchar y pensar gestionando la opinión pública a través de la propaganda”9. Como sus autores nos

7 HERMAN, E. S., & CHOMSKY, N., Manufacturing consent: The political economy of the mass media,

Random House, 2010. 8 Los autores tomaron prestada la expresión "manufacturing the consens" ya empleada por Walter

Lippmann en su libro Public Opinion de 1922, y a la sazón galardonado con el Premio Pulitzer. Véase: LIPPMANN, W., Public Opinion. 1922. URL: http://infomotions. com/etexts/gutenberg/dirs/etext04/pbp nn10. htm.

9 “Perhaps this is an obvious point, but the democratic postulate is that the media are independent and committed to discovering and reporting the truth, and that they do not merely reflect the world as powerful groups wish it to be perceived. Leaders of the media claim that their news choices rest on unbiased professional and objective criteria, and they have support for this contention in the intellectual community. If however, the powerful are able to fix the premises of discourse, to decide what the general populace is allowed to see, hear, and think about, and to



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recordarán, los grandes medios no dejan de ser grandes conglomerados empresariales controlados por otras corporaciones o individuos muy ricos10. Una visión, nada complaciente en términos democráticos con el papel de la denominada prensa del mundo libre, que sería completada con otra original aportación, la de las Diez estrategias de manipulación mediática, que el profesor Chomsky daría a conocer en el año 2010, y en el que concretaría las principales técnicas propagandísticas de los medios11.

1.4. Desinformación y fake news

Desconocemos de si conscientes de esta crítica, lo cierto es que el Grupo Independiente de Alto nivel sobre las Fake News y la información on line precisó que prefería evitar el término "noticias falsas" para precisar de forma más precisa el tipo de actividades a enfrentar. Apoyándose en un informe de tan sólo un año anterior (del 2017) del Consejo de Europa denominado “Information disorder: Toward an interdisciplinary framework for research and policy making” de Claire Wardle y Hossein Derakhshan12, el HLEG advirtió de la dificultad de caracterizar al contenido de estas denominadas “noticias” como completamente falso, para optar por caracterizarlo como una “información fabricada mezclada con hechos y prácticas que van mucho más allá de cualquier cosa que se parezca a "noticias"”. El informe incluyó toda una lista de actividades entre las que se encuentra el astroturfing, las redes de trolling, los miembros visuales, etc y de actividades aún mucho más difícil de calificar como la mera publicación, el comentario, twittear o retuitear,…13.

2 El tratamiento constitucional de la información

E La acusación realizada sobre la actividad propagandística de los medios, que sería muy contestada, supondría todo un reto para la teoría liberal de los medios de comunicación, sobre la que se sigue basando gran parte de su regulación en

“manage” public opinion by regular propaganda campaigns, the standard view of how the system works is at serious odds with reality”. HERMAN, E. S., & CHOMSKY, N., Op. Cit. p. XI (Preface).

10 Ibíd., p. 332. 11 Estas estrategias son: “La estrategia de la distracción, “crear problemas para después ofrecer

soluciones”, “la estrategia de la gradualidad”, “la estrategia de diferir”, “dirigirse al público como criaturas de poca edad”, “utilizar el aspecto emocional mucho más que la reflexión”, “mantener al público en la ignorancia y la mediocridad”, “estimular al público para ser complaciente con la mediocridad”, “reforzar la autoculpabilidad” y “conocer a los individuos mejor que lo que ellos se conocen”. CHOMSKY, N., 10 strategies of manipulation» by the media, 2011. URL: http://parisis. files. wordpress. com/2011/01/noam-chomsky.pdf

12 WARDLE, C Y DERAKHSHAN, H “Information disorder: Toward an interdisciplinary framework for research and policy making”, Council of Europe, Strasbourg, 2017.

13 EUROPEAN COMMISSION. DIRECTORATE-GENERAL FOR COMMUNICATION NETWORKS, “Content and Technology. A multi-dimensional approach to disinformation: Report of the independent high-level group on fake news and online disinformation”, Op. Cit., 10.



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relación con la democracia. Conformada mediante una simple traslación del librecambismo económico al mundo de las ideas, la teoría liberal de los medios gira en torno a la consideración de la competencia en el mercado (de las ideas) como la mejor forma de acceso a la verdad14. La prensa asegura que el gran público tenga acceso a las ideas, mientras que su papel de monitorización del poder asegura la participación de las masas desposeídas de la propiedad en su autogobierno, lo que le confiere al gobierno democrático su fortaleza, lo que asegura las libertades individuales15. Como resulta obvio, ello necesita de un mercado libre donde las iniciativas periodísticas tengan cabida y puedan provocar el eco que merezcan sus contenidos.

2.1 El paradigma liberal en los Estados Unidos

El mejor ejemplo de la traslación jurídica de la teoría liberal de los medios de comunicación lo encontramos en el constitucionalismo estadounidense, y concretamente en el desarrollo jurisprudencial de su Primera Enmienda. Desprovista inicialmente de una Bill of Rights, la Constitución estadounidense incorpora su Carta de derechos a través de sus primeras diez enmiendas. La primera prohibirá al Congreso cualquier legislación que adopte a una religión como oficial del Estado o que coarte la libertad de palabra o imprenta o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios. Sobre esta enmienda y su reconocimiento del derecho a la libertad de prensa, la jurisprudencia irá construyendo un enfoque liberal en base a muy pocas distinciones, como aquella que establece cuando nos encontramos ante asuntos y personajes públicos o privados y entre hechos u opiniones, siendo las opiniones completamente libres, puesto que su “enjuiciamiento” queda a merced del mercado16.

Con la traslación de las ideas librecambistas al “mercado de las ideas”, también se incorporará la fe en “la mano oculta” del mercado, que debiera conducir al consumidor a elegir inteligentemente la mejor idea y rechazar aquellas opiniones que son desechables. En consecuencia, la mejor política pública no podrá ser otra que la ausencia regulatoria, es decir, la plasmación en el mundo de la información del “laissez faire, laissez passer”17.

14 Véase: RODRÍGUEZ-POLO, X. R., & ALGARRA, M. M., Los principios del sistema liberal de medios

ante la crisis de la comunicación pública. Una aproximación crítica. Vivat Academia, 2011, (117), 77-90, 82.

15 Así se explica la función de monitoreo del poder para la teoría libera. ROBERT W. MCCHESNEY, “Liberalism and the media. Open Democracy blog”, 2014. URL: https://www.opendemocracy.net/en/liberalism-and-media/

16 Véase: KANS, M., Freedom of Speech, Yale Law School, 2009. 17 Véase: RODRÍGUEZ-POLO, X. R., & ALGARRA, M. M. Los principios del sistema liberal de medios

ante la crisis de la comunicación pública. Una aproximación crítica, Op. Cit., 81.



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Esta perspectiva será expresada por el juez Holmes de forma excepcionalmente clara, a través de uno de sus votos particulares en la famosa sentencia del caso Abrams v. United States de 1919, en el que señalará que el “best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market”18. Pese al gran éxito cosechado por este voto particular, tanto entre la opinión pública estadounidense como en la posterior doctrina y jurisprudencia, el caso acabará con la condena a los acusados a diez y veinte años de prisión (por incitar a la resistencia al esfuerzo bélico e instar a la reducción de la producción de material de guerra esencial) en buena muestra de que también en los Estados Unidos la información sufrirá de ciertos límites (a las que hay que sumar las relativas a la pornografía o la desestabilización del país) sin dejar de reconocer por ello su gran extensión y protección, especialmente frente al Estado.

Este paradigma liberal sufrió también de algunos cambios a lo largo del tiempo; como ocurrió durante los años ochenta del siglo XX, cuando en pleno auge del neoliberalismo estadounidense, la Primera Enmienda fue entendida como una garantía para las empresas de comunicación frente a cualquier otro tipo de regulación gubernamental independientemente de su contenido (excepto respecto de las limitaciones por razón de la transmisión), elevando a la desinformación a la

18 "La mejor prueba para la verdad es el poder del pensamiento para ser aceptada en la competencia

del mercado". Voto particular del Juez Holmes en la US Supreme Court case Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919). Y continuará el juez: “Persecution for the expression of opinions seems to me perfectly logical. If you have no doubt of your premises or your power, and want a certain result with all your heart, you naturally express your wishes in law, and sweep away all opposition. To allow opposition by speech seems to indicate that you think the speech impotent, as when a man says that he has squared the circle, or that you do not care wholeheartedly for the result, or that you doubt either your power or your premises. But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas -- that the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out. That, at any rate, is the theory of our Constitution. It is an experiment, as all life is an experiment (…).” [“La persecución por la expresión de opiniones me parece perfectamente lógica. Si usted no tiene dudas sobre sus premisas o su poder, y desea un cierto resultado con todo su corazón, naturalmente expresa sus deseos en la ley y elimina toda oposición. Permitir la oposición mediante el discurso parece indicar que usted piensa que el discurso es impotente, como cuando un hombre dice que ha cuadrado el círculo, o que de todo corazón no le importa el resultado, o que duda de su poder o de sus premisas. Pero cuando los hombres se dan cuenta de que el tiempo ha trastornado muchas fes combativas, pueden llegar a creer aún más de lo que creen los fundamentos de su propia conducta, que el bien final deseado se logra mejor mediante el libre comercio de ideas: que la mejor prueba de La verdad es el poder del pensamiento para hacerse aceptar en la competencia del mercado, y esa verdad es la única base sobre la cual sus deseos pueden llevarse a cabo de manera segura. De todos modos, esa es la teoría de nuestra Constitución. Es un experimento, como toda vida es un experimento (...).”] Abrams vs. United States EE.UU, 250 US 630 (1919).



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categoría de derecho. Esta postura fue criticada por Meiklejohn en 1948 en su libro Free Speech and its Relation to Self-Government argumentando que la prohibición constitucional solo estaba dirigida a su restricción, pero no a su ampliación y enriquecimiento. Por el contrario, el Congreso debía estar compelido a aumentar y mejorar la libertad de información de sus ciudadanos, promoviendo el aprendizaje, la enseñanza y un flujo informativo sin trabas, ya que – a fin de cuentas – la libertad humana no está fijada por razones meramente naturales y por lo tanto debe ser promovida19. El pensamiento de Meiklejohn, encuadrado en la mejor tradición del liberalismo, puso de manifiesto la contradicción entre un sistema mediático dirigido a “atraer a los ciudadanos a la vida pública como participantes informados” con aquel “creado simplemente para maximizar las ganancias de los inversores” 20 , y que tan permeable resulta a la desinformación y la actividad propagandística.

2.2 El paradigma europeo

En el viejo continente, la perspectiva relativa al derecho a la libertad de expresión y la libertad de prensa, aún partícipe en gran parte de la teoría liberal de los medios, será más diáfana al intervencionismo estatal. Reconocido el derecho a la información y la libertad de prensa por las constituciones europeas, que forman parte de lo que muy adecuadamente el profesor Häberle ha denominado las tradiciones constitucionales comunes (europeas), el sistema europeo se referenciará en un documento clave, que no será otro sino el Convenio Europeo para la protección de los derechos fundamentales y las libertades fundamentales, que – como es conocido – establecerá el estándar mínimo a respetar. El Convenio, que se firmará tan solo dos años después de que la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 establezca el derecho a la libertad de expresión y opinión en su artículo 1921, regulará también las mismas libertades.

El artículo 10.1 del Convenio establecerá pues el derecho a la libertad de expresión, de opinión y a recibir o comunicar informaciones o ideas “sin injerencia de las autoridades públicas y sin consideración de fronteras” (esta última referencia fronteriza también aparecía en la Declaración Universal22), pero será en su punto segundo donde se establezcan los límites a esas libertades, al señalar que “entrañan deberes y responsabilidades”, y pueden ser sometidos “a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas

19 ROBERT W. MCCHESNEY, Liberalism and the media, Op. Cit. 20 Ibíd. 21 Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la

libertad de opinión y expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir información y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

22 Fórmula que también aparecerá en la redacción del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976.



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en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”23.

Con esta redacción, que hace referencia a formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, Europa se alejaba de una visión fielmente liberal, y daba paso a una perspectiva menos complaciente con la “mano invisible” del “mercado de las ideas”. El éxito internacional de este paradigma será notable y se trasladará al artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976, cuyo punto 3, con una redacción más escueta, y muy en la línea de la teoría general, limitará estos derechos al aseguramiento de “el respeto a los derechos o la reputación de los demás” y “la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública”24.

La Unión Europea por su parte, establecerá en su Carta el derecho a la libertad de expresión e información en su artículo 11, con una redacción notablemente influida por la Convención, que introducirá una coletilla a favor de la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo25, y que será de aplicación por parte

23 Convenio Europeo para la protección de los derechos fundamentales y las libertades

fundamentales: “Artículo 10. Libertad de expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.

24 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976: “Artículo 19. 1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público la salud o la moral pública”.

25 Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: “Artículo 11 de la Libertad de expresión y de información. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. 2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo”.



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de las instituciones europeas y por la de los Estados miembros cuando apliquen Derecho de la Unión.

Cuáles son las limitaciones de la libertad de expresión del informante y especialmente si existe una libertad para desinformar será la cuestión de fondo que se agitará con la aparición de las fake news.

En primer lugar, resultará necesario descubrir el triple vínculo que une a la libertad de expresión con la libertad de acceso a la información, y el de ambas con el derecho a la participación de la ciudadanía en los asuntos públicos.

Dado que no puede haber comunicación sin recepción, podemos afirmar que el derecho a la información es en realidad una precisión del derecho a expresar el pensamiento de cada uno. Como además todos los derechos – y en particular estos - conciernen a todos, debemos concluir que existe un interés general (la dimensión institucional del derecho de expresión e información) de que la información llegue a toda la ciudadanía, transformando la libertad de información “en el resultado social del ejercicio de la libertad de expresión”26. Una cuestión, que en términos democráticos no puede restringirse únicamente a la autonomía personal, sino que debe “aspirar a asegurar a los receptores la posibilidad de apreciar la más diversa variedad de puntos de vista en torno a un tema determinado”27.

Es por ello, que la libertad de información no solo se encarga de proteger al comunicante, sino que abarca todo el proceso de elaboración, búsqueda, investigación, selección y confección de la información, es decir, toda su actividad preparatoria28. Una labor, nada sencilla, que requiere del despliegue de una serie de competencias, habilidades y técnicas propias de aquellos que “hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión específica”, tal y como ha señalado, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español29. Por consiguiente, si bien el derecho a la libertad de información concierne a todos los ciudadanos, posee una especial relevancia respecto de los periodistas, que por ello detentan obligaciones específicas30. Y es aquí donde la intervención administrativa legitima su actuación, debido al papel que el derecho a la información y sus profesionales juegan en la sociedad. No puede olvidarse en este punto que, su fin último es

26 CRISAFULLI, V., “Problemática della 'Libertà d'informazione'”, Il Politico, 1964, 285 y ss. En:

SOLOZABAL ECHAVARRIA, J.J., “Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información”, Revista Española de Derecho Constitucional, 23, 1988,142.

27 SABA, R., “El derecho de la persona a acceder a la información en poder del gobierno”, Derecho Comparado de la Información, nº 3, enero-junio, 2004, p.145-185. En web (20/04/2019): http://ru.iis.sociales.unam.mx/bitstream/IIS/5301/1/Leyes%20de%20Acceso%20a%20la%20Informaci%C3%B3n%20en%20el%20Mundo.pdf

28 SOLOZÁBAL, J.J., “Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información”, Op. Cit.

29 Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1981, de 16 de marzo de 1981. 30 Véase: NAVAS, M., Derechos fundamentales de la comunicación: una visión ciudadana, Ecuador,

Editorial Abya Yala, 2002. En web (12/04/2019): http://dspace.udla.edu.ec/bitstream/33000/9274/1/UDLA-EC-TAB-2018-07.pdf



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asegurar la participación de la ciudadanía en los asuntos públicos y en consecuencia evitar la apropiación indebida del espacio público que pertenece a todos (al pueblo soberano) y se respeten las reglas de juego 31 . Al respecto, el Tribunal de Estrasburgo ha tenido la oportunidad de precisar en Stoll v. Switzerland de 2007 que “la salvaguardia que otorga el Artículo 10 al periodista en relación con la presentación de informes sobre temas de interés general está sujeta a la condición de que actúen de buena fe y sobre una base fáctica precisa y proporcionen "información confiable y precisa de acuerdo con la ética del periodismo"”32; una decisión jurisprudencial que por cierto no pasó inadvertida para el HLEG33.

Por otra parte, respecto de la comunicación protegida por la libertad de expresión y comunicación parece necesario distinguir dos actividades bien distintas que nos permitirán distinguir los límites a la libertad de expresión del informante, que como hemos visto no puede ser absoluta, si no se quiere correr el riesgo de desvirtuar su fin último democrático. Como el Tribunal Constitucional español ha señalado en reiterada jurisprudencia (como en la STC 34/1996) es necesario distinguir dos actividades informativas bien distintas, que no obstante vamos a encontrar entremezcladas en la realidad. Aquella expresión que refleja una opinión o una idea, de aquella que divulga una información o una noticia. En demasiadas ocasiones entremezcladas, el alto tribunal español ha resuelto su posible confusión a través de la teoría del elemento preponderante. Esta teoría estará dirigida a permitir reconocer cuando prevalece el componente ideológico o de opinión, en cuyo caso prevalece el derecho a la libertad de opinión, de cuando estemos en presencia de una noticia o actividad informativa, que se hallará amparada mediante el ejercicio de la libertad de información. El primer caso gozará – obviamente - de una libertad más amplia, mientras que el segundo (la divulgación de las noticias) exigirá veracidad 34 . Una técnica primordial para enfrentar el problema de las fake news, en las que la imbricación entre opinión e información va a ser especialmente estrecha, ya que como el propio HLEG señalaba, estamos en presencia de un tipo de “información fabricada mezclada con hechos y prácticas”.

31 MERINO, M., “Transparencia: Libros, Autores e Ideas”, Instituto Federal de Acceso a la Información

Pública/CIDE, México Cit, 2005, p.11-20. En web (20/04/2019): http://ru.iis.sociales.unam.mx/bitstream/IIS/5301/1/Leyes%20de%20Acceso%20a%20la%20Informaci%C3%B3n%20en%20el%20Mundo.pdf

32 “The safeguard afforded by Article 10 to journalist in relation to reporting on issues of general interest is subject to the proviso that they are acting in goo faith and on an accurate factual basis and provide “reliable and precise information in accordance with the ethics of journalism” Stoll v. Switzerland [GC] NO 69698/01 ECHR 2007 -XIV.

33 EUROPEAN COMMISSION. DIRECTORATE-GENERAL FOR COMMUNICATION NETWORKS, CONTENT AND TECHNOLOGY. “A multi-dimensional approach to disinformation: Report of the independent high-level group on fake news and online disinformation”, Op. Cit., 18.

34 Véase: PÉREZ ROYO, J. Curso de Derecho Constitucional, 14 Edición, Marcial Pons, Sevilla, 318-319.



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Pero esta no será la única característica del fenómeno que pueda resultar relevante desde el punto de vista jurídico.

3 ¿Un fenómeno online?

3.1 Las fake news como flujo desinformativo

La definición del término Fake News realizada por el diccionario Cambridge señala directa y principalmente a Internet como el lugar de difusión de estas actividades, aunque matice inmediatamente dicha afirmación al señalar también a “otros medios”. La cuestión es importante, pues significa circunscribir el fenómeno, al menos de forma preponderante, al ciberespacio; cuestión nada baladí, y que nos conduce a la trascendental pregunta sobre si podemos deducir de ello algún tipo de consecuencia jurídica.

Siguiendo la definición de la HLEG, la eficacia de gran parte de las actividades de confección o difusión de las desinformaciones parecen necesitar de la concurrencia de Internet e incluso de la utilización de la inteligencia artificial. Las actividades (a veces tan simples, a veces tan sofisticadas) como el astroturfing, las redes de trolling, los miembros visuales o el mero tuitear de estas noticias35 no pueden imaginarse fuera del contemporáneo entorno tecnológico, teniendo muy en cuenta que creación y difusión son el anverso y reverso, respectivamente, del derecho de expresión-información.

La relación entre tecnología e información es una relación muy antigua (como lo es también para el Derecho36) y sus hitos están tan íntimamente relacionados (la imprenta y la prensa escrita, la radiodifusión y la radio, la televisión, etc.) que han condicionado como las hemos entendido. El sociólogo Manuel Castells ha denominado a nuestro tiempo como la era de la información, cuyo origen se remontaría a las décadas de los sesenta y los setenta, debido precisamente a la revolución microelectrónica que tuvo lugar en los Estados Unidos en aquel momento37. En opinión de Castells, la era de la información ha conformado toda una sociedad red, interconectada en tiempo real, lo que caracteriza gran parte de sus relaciones. La red resulta un espacio de flujos que está constituido por los lugares en los que “se localizan las actividades (y las personas que las ejecutan), las redes de comunicación material que vinculan estas actividades, y el contenido y la geometría de los flujos de información (…) [generando] función y significado”38. La

35 EUROPEAN COMMISSION. DIRECTORATE-GENERAL FOR COMMUNICATION

NETWORKS, CONTENT AND TECHNOLOGY. A multi-dimensional approach to disinformation: Report of the independent high-level group on fake news and online disinformation, Op. Cit., 10.

36 Véase: ARJONA SANCHEZ, M. J., “El Derecho en Red”, Videtur Quod: anuario del pensamiento crítico 2, 2010, 1-183.

37 CASTELLS, M., Comunicación y Poder, Siglo XXI Editores, México, 2013, 49. 38 Ibíd. 63.



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descripción es importante porque no dibuja un espacio tal y como estamos acostumbrados a imaginarlo. En el mundo descrito por Castells, el espacio de la información no es ya el periódico o la pantalla, sino el flujo informativo que genera función y significado, y que en última instancia está constituido por la mente de los receptores, apoyados – eso sí – por la tecnología39. Desde este punto de vista no parece descabellado afirmar que la singularidad de las fake news no está constituida por su contenido (los bulos, las medias verdades, el uso de la sugestión para desinformar ya está presente en la prensa amarilla), ni por su concepción o forma de creación (pues con más o menos sofisticación ya está presente en el amarillismo) y, desde luego, tampoco en su capacidad de difusión masiva (característica de los mass media como demostraron Chomsky y Herman), sino probablemente por el espacio en el que se desarrollan, que no es exactamente Internet, sino las conexiones en red que caracterizan precisamente la sociedad red. Las fake news no son en realidad fragmentos de desinformación (unas noticias falsas) sino el flujo en el que se desarrollan, alteran y perviven. Por así decirlo, una fake news no es una noticia falsa, sino todo el flujo de desinformaciones, reacciones y comunicaciones que ese determinado fragmento de desinformación es capaz de generar. Las fake news son la trama de flujos de comunicación, transformación, retroalimentación, etc. destinados a desinformar, de ahí su dificultad de aprehensión, especialmente para el Derecho.

3.2 La oportunidad de un régimen especial

Ante estos flujos de desinformación, que gracias a las nuevas tecnologías incrementan de forma muy notable sus efectos, la gran pregunta que se plantea no es otra sino aquella sobre la legitimidad constitucional y la oportunidad de desarrollar un régimen especial para la manifestación del pensamiento en red, es decir, si el actual paradigma constitucional de la tutela del pluralismo informativo es aún valido en nuestro ecosistema digital de la información40. Como algún autor ha señalado partimos de una posición generosa con la libertad de información, según la cual, la difusión de una noticia falsa no puede ser considerada ilícita en sí y por sí misma, sino cuando constituya el punto de apoyo de una actividad ilícita que afecte a otros principios constitucionales41. Una cuestión que nos conduce de nuevo a los principios sobre los que hemos construido la tutela de estos derechos.

Bajo el paradigma estadounidense se hace necesario volver a recurrir a la metáfora del mercado de las ideas, e interrogarnos sobre si la red constituye en sí

39 Véase: Ibíd. Castells no pretende que estos flujos sean nuevos, sino que se han hecho más

evidentes que nunca gracias a la interconectividad que la tecnología ha permitido. 40 VIGEVANI, G., AND M. BASSINI. "Primi appunti su fake news e dintorni", 2017, 11-22, 13-14. En

este artículo se hace referencia a la polémica desarrollada en la prensa italiana a raíz de las propuestas de regulación de la actividad informativa en la red y la “l’Autorità della Veridicità”.

41 BARILE, P, Diritti dell´uomo e libertà fondamentali, Bologna, 1984, 229.



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misma un mercado de las ideas distinto al tradicional, y si - por lo tanto - reclama una visión diferente sobre el fenómeno. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha tenido la oportunidad de referirse a esta cuestión (véase Reno v. ACLU de 1997) y ha decidido no modificar su acercamiento tradicional a la cuestión. Por el contrario, el mercado digital de las ideas, al estar compuesto por varios guardianes (plataformas informativas, redes sociales) que actúan en un “contexto policéntrico· parece mucho más adecuado para mitigar los posibles efectos nocivos derivados de la circulación de estas noticias que el mercado tradicional, pues genera “un contexto competitivo entre las fuentes” que cada día resulta más plural. En otras palabras, “el escenario de información des-intermediada, en el que los usuarios a veces se convierten creadores-usuarios, parece mitigar los efectos negativos relacionados con la difusión de noticias falsas”, al menos en comparación con las posibilidades ofrecidas por el mercado tradicional42.

De igual modo la legislación estadounidense parece remachar este enfoque. Así, la sección 230 de la Ley Federal de Decencia en las Comunicaciones de 1996 (CDA) protege a los proveedores de contenido respecto de las acciones por difamación y otros delitos relativos a la libertad de expresión, cuando la información causante de la injuria haya sido proporcionada por otro usuario de Internet 43 , cuya responsabilidad corresponde al autor original de la publicación difamatoria. La línea divisoria para definir si una entidad es un proveedor de servicios de Internet o un proveedor de contenido de Internet dependerá, por un lado, de la función de publicador/editor; y por otro lado, de la declaración respectiva (esto es, que haya sido hecha por el proveedor de contenido)44.

En Europa la cuestión ha sido enfrentada de forma esencialmente distinta. Alertada la sociedad europea por la capacidad de estos flujos de información de abrirse, varias han sido las estrategias puestas en marcha.

En Alemania, una nueva ley, que entró en vigor el 1 de octubre de 2017, obliga a una conducta activa de las redes sociales frente a estos contenidos. La ley se aplica a los proveedores de servicios y contenidos que cuentan con plataformas lucrativas y tiene como principal objetivo a aquellas plataformas que cuenten con más de dos millones de usuarios registrados. La nueva normativa obliga a la remoción de bloques de contenido, dentro de unos plazos muy breves, que serán de 24 horas desde la reclamación del contenido, cuando este sea “manifiestamente ilícito”, y dentro del término de la segunda jornada cuando no sea manifiesto y la licitud dependa de la falsedad del contenido o de las circunstancias del hecho45. Para el

42 VIGEVANI, G., AND M. BASSINI. "Primi appunti su fake news e dintorni", Op. Cit., 17. 43 Ley de Telecomunicaciones, Congreso de Estados Unidos, 1996, Título V. 44 MINC LAW BLOG,”WHAT IS SECTION 230 OF THE COMMUNICATION DECENCY ACT (CDA)?”,

MINCLAW. EN WEB (12/06/2019): HTTPS://WWW.MINCLAW.COM/LEGAL-RESOURCE-CENTER/WHAT-IS-

SECTION-230-OF-THE-COMMUNICATION-DECENCY-ACT-CDA/

45 VIGEVANI, G., AND M. BASSINI. "Primi appunti su fake news e dintorni", Op. Cit. 19.



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caso de incumplimiento, las sanciones administrativas oscilan entre 500.000 hasta 50 millones de euros.

La nueva ley se ha mostrado muy eficaz modificando la actividad de estas empresas, pero con ella se plantean serias repercusiones para la libertad de expresión y el papel que se les otorga a estas empresas. Al respecto, y en relación con un caso similar, el Tribunal de Estrasburgo tuvo la oportunidad de expresarse, en concreto en el caso Delfi. AS. v. Estonia de 2013. El caso, que trataba la condena de un proveedor de servicios, al que se le consideraba un editor y no un mero intermediario respecto de una desinformación, se saldó con la decisión de que no se había dañado el derecho asegurado por el artículo 10 del Convenio y por lo tanto la sanción no violaba el derecho. En contra se manifestaron los jueces Sajo y Tsotsoria cuyas opiniones disidentes señalaron que si prosperara este tipo de soluciones se correría el riesgo de generar como efecto la incentivación de formas de censura privada por parte de los operadores de internet, generándose un medio ambiente que restringiría la libertad frente a la censura46.

3.3¿Nuevas elites? Netocracy and Code

La distinta evolución de la libertad de expresión entre el viejo y el nuevo continente bien podría estar relacionada con los muy diferentes orígenes del constitucionalismo estadounidense y europeo. Si en el viejo continente los procesos de ruptura con el antiguo régimen fueron en general muy traumáticos generando nuevas élites, el constitucionalismo estadounidense tuvo una muy particular forma de nacer.

En este sentido el contraste entre la revolución estadounidense y francesa es muy paradigmático. En las colonias americanas no existía ninguna clase social equiparable a la aristocracia francesa, ni por supuesto a los desheredados o sans-culottes franceses (si excluimos a los esclavos africanos que ni siquiera fueron considerados ciudadanos y fueron apartados del momento revolucionario). De hecho, los colonos americanos disfrutaban de un grado de libertad superior a la de sus correligionarios británicos al otro lado del atlántico, por lo que parece necesario concluir que la revolución americana fue hecha más por elites que querían mantener sus poderes frente a una metrópoli que quería reafirmar los no ejercidos durante mucho tiempo, que por verdaderos rupturistas con el orden social47.

Muy imbricadas con el mantenimiento o fractura del orden social, las libertades

de expresión e información debieron conformarse y evolucionar también teniendo en cuenta estas circunstancias. La propiedad de la imprenta permitía la difusión de

46 Ibíd., 20. 47 SUANZES-CARPEGNA, J. V., “Política y Constitución en la historia británica y estadounidense.

Entrevista al profesor MJC Vile”, Historia constitucional: Revista Electrónica de Historia Constitucional, (10), 2009, 535-558, 545-546. http://dx.doi.org/10.17811/hc.v0i10.248



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las nuevas ideas liberales, pero los grupos que detentaban estas propiedades fueron distintos a un lado u otro del atlántico. En las ex-colonias americanas, las elites eran esencialmente las mismas que en el periodo prerrevolucionario. Para estos grupos, la ruptura con el Imperio Británico no debió verse como un momento en el que la estabilidad social debiera estar comprometida, y por lo tanto la libertad de expresión e información, en todo momento favorable ante las nuevas élites, no debía verse estrechada ni comprometida. En una Europa, sin embargo, sometida a unas tensiones muy mayores, la libertad de imprenta nació ya sometida a un corsé más ajustado, pues dependía de equilibrios sociales mucho más delicados. Este bien pudiera ser el caso español, donde una de sus primeras referencias a la libertad de expresión, la encontramos ya unida a la censura. Así, el Decreto IX, de 10 de noviembre, promulgado por las Cortes de Cádiz en 1810 que reconoce la libertad de imprenta, ya incluía en su artículo 13 las denominadas “Juntas de Censura”, con la finalidad de ”asegurar la libertad de imprenta y contener al mismo tiempo su abuso”48. De hecho hay que recordar que la tan liberal metáfora del mercado de las ideas estadounidense mantiene precisamente su límite en el mantenimiento de ciertos límites al orden social, tal y como se impuso en la sentencia Abrams v. United States de 1919.

En este sentido cabe interrogarnos sobre si el medio digital genera unas nuevas élites, y por lo tanto puede terminar comprometiendo estos paradigmas. En el año 2000 dos filósofos escandinavos (Alexander Bard y Jan Soderqvist) publicaron una singular obra denominada “Netocracy: The new power elite and life after capitalism” 49 , en la que señalaban la irrupción de una nueva clase social correspondiente a la era digital que vendría determinada por la capacidad de desarrollar el flujo de informaciones que Castells ya había anticipado. La obra que adelantaba acontecimientos que han tenido lugar con posteriori respecto de la información y la desinformación señalaba que igual que la aparición de la imprenta supuso un cataclismo informativo que cambio la sociedad, Internet tendría un efecto similar conformando nuevos grupos y elites sociales hasta llegar a afirmar que los capitalistas se convertirán en una clase inferior a los capitalistas50.

¿Pero demanda este nuevo territorio del ciberespacio en manos de esta nueva Netocracia un nuevo paradigma constitucional? Y en caso de que respondamos positivamente, ¿en qué puede consistir este?

El profesor Lawrence Lessig publicó en 1999 “Code and other Laws of

Ciberspace”51 en la que argumentaba que el Derecho debía comprender como la

48 BIBLIOTECA VIRTUAL MIGUEL DE CERVANTES, Madrid, 2006. 49 BARD, B Y JAN SODERQVIST, J, Netocracy: The new power elite and life after capitalism, Pearson FT

Press, 2000. 50 BARD, B Y JAN SODERQVIST, J, Netocracia: El nuevo poder en la red y la vida después del capitalismo,

Prentice Hall, 2003, 213. 51 LESSIG, L, Code and other law of cyberspace, 1999.



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estructura fundamental de la red viene determinada por el Código software, y que este que regula las conductas humanas como las de la sociedad protagonizada por la imprenta viene regulada por “le code”. En nuestra opinión, en la propuesta de Lessig se encuentra la solución a gran parte del reto jurídico no solo a las actuales fake news sino a los retos que la inteligencia artificial nos deparará durante las siguientes décadas. Si la libertad de información no solo se encarga de proteger al comunicante, sino que abarca todo el proceso de elaboración, búsqueda, investigación, selección y confección de la información, es decir, toda su actividad preparatoria52, no podemos dejar pasar por alto que gran parte de estas actividades son llevadas a través de plataformas digitales o desarrolladas directamente a través de la inteligencia artificial, mediante redes cuyo comportamiento o actividades que le permiten al usuario viene determinado por el software, es decir, por el contenido habilitado o deshabilitado por el código informático de estas. Dada la buena fe que se les exige a estas actividades preparatorias (ya se les exige a los periodistas) se trataría de regular qué actividades no deberían permitírseles a estas plataformas o máquinas, evitando actividades que impidan o dificulten la reflexión de sus usuarios-lectores, como los flashes de noticias que desaparecen sin permitirle al lector la necesaria reflexión, los contenidos subliminales, la confección en base a datos personales recolectados, etc. Actividades todas ellas realizadas a través de flujos cuya velocidad hace muy difícil la aprensión sin recurrir a los siempre indeseados mecanismos de censura, pero que pudieran ser controlados no desde su contenido sino desde la forma que adoptan. Así sin necesidad de censurar los contenidos, deberían limitarse determinadas actividades de las que solo puede presumirse su mala fe, o al menos deben ser consideradas no suficientemente éticas. Limitando el código de lo que se puede hacer o no y de lo que se debe o se pueda hacer en cada cadena de estos flujos, serían estos mismos los que permitirían que una audiencia con mayor tiempo de reflexión, pudieran aprovechar la pluralidad que los nuevos medios representan, sin caer en las cadenas de desinformación amparadas en el anonimato, la velocidad de contenidos, la falta de reflexión y los demás peligros que representan. Si “la salvaguardia que otorga el Artículo 10 del Convenio exige que la actividad del periodista esté sujeta a la buena fe y sobre una base fáctica precisa para que proporcionen "información confiable y precisa de acuerdo con la ética del periodismo"” 53 deberían determinarse que procesos deben ser considerados indeseables en la actividad de estas plataformas y limitarlos a través de sus códigos informáticos.

52 SOLOZÁBAL, J.J., “Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la

información”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 23, Madrid, 1988. 53 “The safeguard afforded by Article 10 to journalist in relation to reporting on issues of general

interest is subject to the proviso that they are acting in goo faith and on an accurate factual basis and provide “reliable and precise information in accordance with the ethics of journalism” Stoll v. Switzerland [GC] NO 69698/01 ECHR 2007 -XIV.



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VIGEVANI, G., AND M. BASSINI, "Primi appunti su fake news e dintorni", 2017, 11-22. WARDLE, C Y DERAKHSHAN, H “Information disorder: Toward an interdisciplinary framework for research and policy making”, Council of Europe, Strasbourg, 2017.

doi: 10.21783/rei.v6i2.468 SUBMETIDO: 27 JAN. 2019 ACEITO: 27 JAN. 2019


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DIRITTI FONDAMENTALI E NUOVE TECNOLOGIE: UNA MAPPA DEL DIBATTITO ITALIANO

FUNDAMENTAL RIGHTS AND DIGITAL REVOLUTION: THE

ITALIAN DEBATE

MARCO OLIVETTI 1

RIASSUNTO: La rivoluzione digitale ha inciso profondamente sui diritti fondamentali. Essa ha aperto nuove prospettive per l’esercizio di diritti fondamentali già riconosciuti. Ha fatto emergere nuovi diritti fondamentali e nuovi limiti e nuove minacce ad essi. La cultura giuridica italiana ha concettualizzato queste sfide attorno ad una serie di temi: la libertà informatica, il diritto fondamentale di accesso ad Internet, il diritto all’oblio, il diritto a non essere oggetto di una decisione amministrativa totalmente automatizzata, i nuovi problemi della libertà di espressione. La Camera dei deputati ha elaborato una “dichiarazione dei diritti su Internet”, senza efficacia normativa. E l’uso di Internet ha modificato profondamente il sistema politico. Questo saggio tenta un primo bilancio generale di questi problemi, che in generale sono ancora tutti aperti.

PAROLE CHIAVE: Diritti fondamentali; Internet; Algoritmi; Partecipazione politica. ABSTRACT: Fundamental rights have been profoundly affected by the digital revolution. New perspectives for the exercise of already recognized fundamental rights have been opened. New fundamental rights and new limits and new threats to them have emerged. The Italian legal culture has conceptualized these challenges around a series of topics: the “cyber” freedom, the fundamental right of access to the Internet, the right to be forgotten, the right not to be subject to a fully automated administrative decision, the new problems of freedom of expression. The Chamber of Deputies has drafted a not legally binding "declaration of rights on the Internet". And the use of the Internet has profoundly changed the political system. This essay tries to draw a first general assessment of these problems, which in general are still all in evolution. Keywords: Fundamental rights; Internet; Algorithms; Political participation.

1 Professore ordinario di Diritto costituzionale nel Dipartimento di Giurisprudenza, Economia,

Scienze politiche e Lingue moderne della LUMSA di Roma. Email: [email protected].

MARCO OLIVETTI


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1. PREMESSA I diritti fondamentali strutturano l’azione sociale dell’uomo nelle sue diverse

manifestazioni, proteggendo alcune sfere di azione umana dall’interferenza dello Stato e di altri soggetti ed abilitando il loro titolare ad accedere a prestazioni di vario tipo e a partecipare alla formazione della volontà collettiva. Le innovazioni tecnologiche che incidono sui comportamenti umani lanciano nuove sfide ai diritti fondamentali in quanto meccanismi di tutela dell’autonomia individuale e collettiva rispetto allo Stato e agli altri poteri, pubblici e privati. Del resto, questa correlazione non è una novità degli ultimi decenni ed è corretto osservare che «la pressione dell’innovazione tecnologica sul sistema giuridico è … una costante storica»2.

Dai tempi della rivoluzione industriale, le «nuove» tecnologie hanno progressivamente investito ogni aspetto dell’organizzazione sociale 3 . La rivoluzione informatica, nelle sue successive ondate, ha inevitabilmente inciso da un lato sulla gamma delle azioni umane e sull’organizzazione della società civile, e dall’altro sull’organizzazione e sull’azione dello Stato e dei poteri pubblici 4 , influenzando, di conseguenza, anche i diritti fondamentali. In particolare, Internet – i cui utenti sono cresciuti dai 120 milioni del 1997 ai 3 miliardi nel 2013 e agli oltre 4 miliardi nel 2018 5 – ha generato nuove opportunità per lo sviluppo della personalità individuale e per l’azione collettiva e, al tempo stesso, ha posto nuovi problemi di tutela della dignità, della libertà e dell’autonomia della persona. Anche l’apparizione e la straordinaria diffusione dei social network ha aperto nuove opportunità e ha fatto emergere nuove minacce per gli esseri umani e per i loro diritti.

Malgrado l’autonomia del cyberspazio o del mondo «virtuale», che è certamente portatore di codici di comportamento da esso stesso generati (ed intrinsecamente connessi con la sua dimensione tecnica), la pretesa estrema, avanzata da alcuni operatori di tale mondo, secondo la quale esso sarebbe portatore di una normatività autonoma (una sorta di lex informatica, che richiamerebbe la ben nota lex mercatoria), o addirittura di una rivendicazione (anarchica) di esenzione

2 M. Betzu, Regolare Internet, Giappichelli, Torino, 2012, p. 15. 3 Per un quadro generale dei problemi qui trattati si v. anche E. Bertolini, V. Lubello, O. Pollicino,

Internet: regole e tutela dei diritti fondamentali, Aracne, Roma, 2015; O. Pollicino, T.E. Frosini, E. Apa, M. Bassini (a cura di), Diritti e libertà in Internet, Mondadori, Milano, 2017; E. Falletti, I diritti fondamentali su Internet. Libertà di espressione, privacy, copyright, II ed., Exeo, Brugine, 2017.

4 Per un panorama descrittivo degli impatti della rivoluzione digitale sull’organizzazione politica si v. L. Casini, Lo Stato nell’era di Google, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2019, n. 4, p. 1111-1148. Distinta dal tema trattato in questo saggio, ma connessa con esso, è la questione dell’impatto della rivoluzione digitale sul diritto amministrativo. Su questo tema si v. il panorama di diritto comparato proposto da J.-B. Auby, Il diritto amministrativo di fronte alle sfide digitali, in Le Istituzioni del Federalismo, 2019, n. 3, p. 619-641, nonché uno scorcio del dibattito italiano nello stesso numero della rivista in cui tale saggio è pubblicato.

5 Si v. Global Digital 2019 , in https://wearesocial.com/global-digital-report-2019.



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dalla normatività generata dalle istituzioni del mondo «reale» 6 , si rivela insostenibile, proprio in quanto lo stesso fenomeno di Internet presuppone una serie di meccanismi regolativi, che rendono possibili le attività svolte mediante esso7. Internet e il diritto non sono due entità mutuamente estranee. E la stessa configurazione di Internet come un ordinamento giuridico autonomo (e distinto dagli ordinamenti statali)8, o come ordinamento speciale9 se non vuole limitarsi a sottolineare da un lato le specificità di questo fenomeno e dall’altro la rivendicazione di spazi di libertà, tutelati anzitutto attraverso il ricorso al diritto privato, appare più una suggestione che una ricostruzione giuridica logicamente sostenibile. Certo, la natura del world wide web tende a sfuggire al potere regolativo statale e le norme giuridiche che intervengono in materia devono interagire con altre regole aventi natura economica, di costume e soprattutto tecnica (la Lex informatica o Code, appunto). Ma quasi mai il diritto, quando interviene a regolare una materia di qualsiasi tipo può sfuggire ad interazioni paragonabili a queste, anche se di tipo diverso caso per caso, cioè a regole sociali, economiche, tecniche10. In ogni caso l’analisi dell’ordinamento giuridico italiano conferma che il fenomeno Internet è oggetto di una regolazione legislativa, adottata talora in attuazione di direttive europee, talaltra in sintonia con le sedi internazionali di regolazione della Rete11.

6 Forse la formulazione più estrema di questa posizione si può trovare in J.P. Barlow, Declaration of

independence of Cyberspace, in www.erf.org/pub/publications/John_Perry_Barlow/barlow_0296.declaration. Nella stessa direzione si sono mossi argomenti di altri studiosi statunitensi, come D.R. Johnson, D.G. Post, Law And Borders: The Rise of Law in Cyberspace, in Stanford Law Review 48 (1996), p. 1367 ss. Si v. anche J.R. Reidenberg, Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules Through Technology, in Texas Law Review, 1998, p. 553 ss. Si v. anche T.W. Goldsmith, Who Controls the Internet? Illusions of a Bordeless World, Oxford University Press, New York, 2006.

7 Si v. vari esempi in C.R. Sunstein, #Republic. La democrazia nell’epoca dei social media, Il Mulino, Bologna, 2018, p. 224 ss.

8 Su cui v. alcuni argomenti in T.E. Frosini, Internet come ordinamento giuridico, in M. Nisticò, P. Passaglia (a cura di), Internet e Costituzione, Giappichelli, Torino, 2014, p. 57-59.

9 M. Betzu, Regolare Internet, cit., p. 22 ss. 10 Mi paiono pertanto eccessive le sottolineature di M. Betzu, Regolare Internet, cit., p. 22 ss. circa

l’atipicità del rapporto fra internet e diritto. 11 E’ il caso di Registro.it, a cui spetta l’assegnazione del domain name. Sui diversi profili della

governance di Internet, si v. B. Carotti, L’ICANN e la governance di Internet, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2007, n. 3, p. 683 ss.; L. Koletsou, K. Komaitis, E. Maganaris, The Role of ICANN in Internet Governance: Friend or Foe?, in European Review of Public Law, 2006, n. 4, p. 1346 ss.; P. Costanzo, Aspetti evolutivi del regime giuridico di Internet, in Il diritto dell'informazione e dell'informatica, n. 6, 1996, n. 6, p. 831 ss.; P. Costanzo, Internet (diritto pubblico), in Digesto delle discipline pubblicistiche, IV ed. Aggiornamento, Utet, Torino 2000, 347 ss.; D. De Grazia, L’Internet Governance tra tecnica, politica e diritto, in Informatica e diritto, 2009, n. 1, p. 29 ss.; AA.VV., I problemi giuridici di Internet, a cura di E. Tosi, Giuffrè, Milano, 1999; G. Pascuzzi, Il diritto dell’era digitale. Tecnologie informatiche e regole privatistiche, il Mulino, Bologna, 2002.

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Per oltre un quarto di secolo, il bilancio etico-politico delle varie fasi della rivoluzione informatica è sembrato largamente positivo12, nel senso che le nuove opportunità sono sembrate largamente prevalenti sui rischi e sulle minacce per i diritti della persona e per le istituzioni della democrazia liberale. L’ultimo quinquennio, tuttavia, ha fatto emergere una diversa percezione dei problemi e le valutazioni pessimistiche si sono notevolmente rafforzate rispetto a quelle ottimistiche. Quest’ultimo trend sollecita ulteriormente lo sviluppo di un discorso sul rapporto fra i diritti fondamentali e le nuove tecnologie, che era ovviamente emerso già nella fase precedente, nella quale Internet era apparso per lo più come uno strumento per la piena realizzazione delle «Magnifiche sorti e progressive» del genere umano13, o, se si preferisce, come un poderoso strumento di liberazione. Ma, con l’emersione in primo piano dei lati oscuri della rivoluzione digitale, all’esigenza di riconoscere nuovi diritti fondamentali si affianca quella di inquadrarli in nuovi limiti, sviluppando la ben nota massima secondo la quale nessun diritto fondamentale è assoluto e privo di limiti14. 2 Quattro forme di impatto delle nuove tecnologie sui diritti fondamentali

«La pressione che il contenuto dei diritti subisce per effetto del dinamismo tecnologico è un dato pressoché generalmente condiviso»15. In generale, si può

12 B. Thieulin, Gouverner à l’heure de la révolution des pouvoirs, in Pouvoirs, n. 164 (2018), p. 19 ha notato,

ad es., che «la révolution numerique ne saurait se réduire à une simple révolution technique. C’est avant tout une révolution des pouvoirs. Le numérique donne de nouveaux moyens et de nouvelles capacités d’action à ceux qui n’en avaient pas».

13 Si riprende qui la formula (celebre nella letteratura italiana) utilizzata da G. Leopardi, Canto XXXIV – La ginestra, o fiore del deserto, in Canti.

14 Com’è noto, nella giurisprudenza costituzionale italiana questa massima, di importanza essenziale, malgrado talvolta se ne abusi, è stata formulata nella sent. n. 85/2013 della Corte costituzionale: «La Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi. La qualificazione come “primari” dei valori dell’ambiente e della salute significa pertanto che gli stessi non possono essere sacrificati ad altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati, non già che gli stessi siano posti alla sommità di un ordine gerarchico assoluto». «tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre “sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro” (sent. n. 264/2012). Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona».

15 M. Betzu, Regolare Internet, cit., p. 18. Per un quadro generale sulle sfide poste dall’era digitale ai diritti fondamentali si v. A. Cerri, Telecomunicazioni e diritti fondamentali in Il diritto dell'informazione e dell'informatica, 1996, n. 6, p. 785 ss.; G. Corasaniti, Diritti nella rete. Valori umani, regole, interazione tecnologica globale, F. Angeli, Milano, 2006; T.E. Frosini, Tecnologie e libertà costituzionali, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, 2003, n. 3, p. 487 ss., nonché in Scritti in memoria di Livio Paladin,



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osservare che Internet ha da un lato aperto la via alla possibilità di svolgere attività umane del tutto nuove, non configurabili nel mondo reale, e dall’altro ha configurato nuove modalità per svolgere attività umane che in precedenza venivano svolte in altri modi. L’estensione della sfera di azione dei diritti fondamentali alle attività umane svolte su o mediante Internet è certo più agevole in questo secondo caso, dato che il giurista può muoversi con la tecnica dell’interpretazione estensiva delle norme sui diritti fondamentali, mentre nel primo caso il ricorso all’analogia pone sfide concettuali più esigenti.

In questa prospettiva molto generale, comunque, potremmo tentare di schematizzare16 l’impatto delle nuove tecnologie sui diritti fondamentali attraverso la seguente classificazione.

A) Le nuove tecnologie hanno in primo luogo creato nuove forme e nuove opportunità per diritti fondamentali già riconosciuti dalle Costituzioni contemporanee.

Gli esempi di nuove opportunità per diritti fondamentali già esistenti sono infiniti. Ha osservato giustamente Paolo Passaglia che

«sulla rete non ci si limita ad esprimersi o a prendere cognizione dell’altrui espressione, ma si fa o si può fare anche molto altro: si studia e si lavora, si fruisce di un servizio pubblico e si adempie ad obblighi, ci si riunisce e ci si associa, si esercita la libertà di iniziativa economica e si esplica la propria libertà sessuale. L’elenco è, come è chiaro, puramente indicativo…»17.

La trasformazione imposta alla società dalle nuove tecnologie è stata infatti così pervasiva che un elenco delle nuove opportunità, anche se limitata alle sfere di azione coperte dai diritti fondamentali, sarebbe quasi impossibile da compilare, dato che quasi ogni azione umana compresa fra la nascita e la morte della persona18

vol. II, Jovene, Napoli, 2004; A. Lepage, Libertés et droits fondamentaux à l’épreuve de l’internet, Litec, Paris, 2002, nonché il rapporto del Consiglio di Stato francese J. Richard, Les droits fondamentaux à l’épreuve du numérique, Etude annuel du Conseil d’État, Paris, 2014.

16 Analogamente J. Richard, Les droits fondamentaux, cit., p. 9, il quale osserva che le numerique «renforce la capacité des individus de jouir de certains droits, comme la liberté d’expression ou la liberté d’entreprendre ; il en fragilise d’autres comme le droit à la vie privée, a la sureté et le droit à la securité».

17 P. Passaglia, Internet nella Costituzione italiana: considerazioni introduttive, in M. Nisticò, P. Passaglia, Internet e Costituzione, Giappichelli, Torino, 2014, p. 15.

1.2. 18 … se non questi stessi due eventi, che in genere non sono oggetto di scelta da parte del diretto interessato. Sul problema della morte digitale si v. G Resta, La “morte” digitale, in Il diritto dell'informazione e dell'informatica, 2014; G. Marino, La «successione digitale», in Osservatorio del Diritto Civile e Commerciale, 2018, n. 1, p. 165-202. A parte sta poi la possibilità stessa di una seconda vita su Internet: si v. E. Bassoli, La disciplina giuridica della seconda vita in Internet: l’esperienza Second Life, in Informatica e diritto, 2009, n. 1, p. 165 ss.

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ha oggi un modus operandi diverso da quello che aveva prima dell’inizio della rivoluzione informatica e forse anche prima dell’apparizione di internet e dei social media, malgrado che non poche persone siano rimaste estranee alla sfera di azione dei nuovi media (c.d. digital divide).

B) Le nuove tecnologie, tuttavia, consentono anche nuove minacce e ai diritti fondamentali già riconosciuti. Del resto, i due lati della questione sono spesso intrecciati fra loro.

In generale, i mezzi informatici e telematici consentono di acquisire informazioni sulle persone che possono svuotare del tutto la loro privacy 19 . In particolare, le tecniche informatiche permettono di controllare l’intero svolgimento della vita della persona. Le intercettazioni non solo telefoniche, ma anche telematiche, permettono di controllare tutta l’attività individuale che si svolge avendo accesso – nei modi più vari – a qualsiasi computer connesso ad una rete o anche ad un semplice telefono cellulare. Tutte le attività poste in essere da ogni individuo attraverso connessione alla rete sono tracciabili. Più di recente, è diventato possibile innestare da remoto un meccanismo su un telefono cellulare che permette di trasformare tale telefono in un registratore di tutte le attività che la persona svolge: dunque non solo le sue comunicazioni telefoniche e telematiche, ma la sua intera «nuda vita», con una portata totalitaria che avrebbe forse sorpreso anche la fantasia di George Orwell20.

Se limitiamo il nostro discorso a Facebook, il più importante dei social media, il suo carattere destrutturato e anarchico pone in crisi tutti i beni giuridici tradizionalmente protetti dai limiti ai diritti fondamentali, alcuni dei quali consistono in beni collettivi – come l’ordine pubblico e la morale – altri in beni individuali (i diritti degli altri)21. Da questo secondo punto di vista, una serie di diritti fondamentali, come, in primo luogo, la privacy e l’onore individuale possono essere oggetto di attentati di proporzioni difficilmente immaginabili prima della rivoluzione informatica.

A fronte di questo tipo di minacce si è sviluppato il diritto alla tutela dei dati personali, che è stato disciplinato per lo più a livello europeo22, e che nel 2016 è culminato nel Regolamento generale sulla protezione dei dati personali (GDPR),

19 Su questo problema si v. fra gli altri A. Baldassarre, Il diritto di privacy e la comunicazione elettronica,

in Percorsi Costituzionali, 2010, n. 1, p. 49 ss.; F. Pizzetti, La tutela della riservatezza nella società contemporanea, in Percorsi Costituzionali, 2010, n. 1, p. 61 ss.

20 Si può inoltre ricordare, su un piano diverso, la possibilità di svuotamento del diritto alla proprietà intellettuale.

21 Si richiama qui, per il suo valore a nostro avviso paradigmatico, la triade di limiti al diritto al libero sviluppo della personalità prevista nell’art. 2, 1° comma, della Legge fondamentale di Bonn.

22 Sul diverso approccio a questo problema negli Stati Uniti e nell’Unione europea si v. G. Resta, Governare l’innovazione, cit., p. 204.



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entrato in vigore nel 2018, che prevede una serie di principi che dovrebbero minimizzare le minacce alla vita privata della persona23.

C) La forma più rilevante di impatto delle nuove tecnologie sui diritti fondamentali è tuttavia rappresentata dall’emersione di nuovi diritti fondamentali 24, che in alcuni casi (c1) servono a proteggere la persona dalle minacce derivanti dalle nuove tecnologie, mentre in altri (c2) sono finalizzate a rendere effettivamente fruibili le nuove opportunità che le nuove tecnologie hanno generato rispetto ai diritti fondamentali già esistenti.

In Italia, l’emersione di nuovi diritti fondamentali non è sinora avvenuta mediante riforme costituzionali, simili a quelle che sono state invece adottate in altri Paesi (si pensi alla riforma costituzionale messicana del 200525). Né si può dire che la giurisprudenza costituzionale abbia svolto un ruolo particolarmente attivo in questo campo 26 . Piuttosto, le principali innovazioni hanno avuto origine in ambito europeo, sia mediante l’adozione di atti normativi dell’Unione europea (come le direttive sulla tutela dei dati personali negli anni novanta e nel 2016 il Regolamento Generale citato sopra), sia mediante pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea27, mentre un ruolo non meno importante è stato svolto dalla

23 La dottrina italiana ha dedicato grande attenzione al nuovo Regolamento. Si v. i commenti

generali: L. Bolognini, C. Bistolfi, E. Pelino (a cura di), Il regolamento privacy europeo : commentario alla nuova disciplina sulla protezione dei dati personali, Giuffrè, Milano, 2016; G. Finocchiaro (a cura di), Il nuovo regolamento europeo sulla privacy e sulla protezione dei dati personali, Zanichelli, Bologna, 2017; L. Califano, C. Colapietro (a cura di), Innovazione tecnologica e valore della persona – Il diritto alla protezione dei dati personali nel regolamento UE 2016/679, Editoriale Scientifica, Napoli, 2017; G.M. Riccio, G. Scorza, E. Belisario (a cura di), GDPR e normativa privacy: commentario al regolamento (UE) 2016/679 del 27 aprile 2016, Wolters Kluwer, Milano, 2018.

24 Si parla qui di «nuovi» diritti in due diversi sensi: si tratta di diritti nuovi in quanto non previsti dalla Costituzione; si tratta altresì di diritti nuovi in quanto emersi in reazione alle nuove tecnologie.

25 Si pensi inoltre all’art. 5, alinea 72, della Cost. del Brasile del 1988: «è concessa l'azione della habeas data: a) per assicurare la conoscenza di informazioni relative alla persona del richiedente, risultanti da registri o banche dati di enti governativi o di carattere pubblico; b) per la rettifica di dati, quando non si preferisca farlo tramite procedimento segreto, giudiziario o amministrativo». Sull’habeas data si v. E. Rozo Acuña, Habeas Data costituzionale: nuova garanzia giurisdizionale del diritto pubblico latinoamericano, in Diritto pubblico comparato ed europeo, n. 4, 2002, p. 1923.

26 Si v. invece la giurisprudenza costituzionale tedesca, la quale ha elaborato sin dal 1983 (B Verf GE 65, 1, 43) il diritto all’autodeterminazione informatica (Recht auf informationnelle Selbstbestimmung), ricavandolo dal diritto generale allo sviluppo della personalità (art. 2.1. GG) in combinato disposto con la dignità umana (art. 1.1. GG) e più di recente (BVerfGE 120, 274) il diritto alla garanzia della riservatezza e dell’integrità dei sistemi informativi (Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme): cf. J. Ipsen, Staatsrecht II – Grundrechte, XIII ed., Vahlen, München, 2010, p. 82 ss.

27 Si v. ad es. le sentenze quelle adottate nei casi Digital rights Ireland (8.4.2014), Google Spain (13.5.2014) e Maximillian Schrems v Data Protection Commissioner, Judgement of the Court (Grand Chamber) 6.10.2015, on Request for a preliminary ruling from the High Court (Ireland).

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legislazione nazionale. Ma non si può trascurare un’altra fonte di novità, sia pure inidonea a produrre immediatamente effetti giuridici: la riflessione dottrinale. Quest’ultima si è sviluppata in maniera molto articolata, cercando di accompagnare le principali novità tecnologiche e giuridiche, leggendole alla luce della tradizione costituzionale (e più in generale della tradizione giuridica) italiana.

La dottrina, in particolare, si è divisa fra coloro che hanno segnalato l’emersione di diversi e specifici nuovi diritti fondamentali (di libertà, sociali, di partecipazione) e coloro che hanno tentato di costruire – sulla base dell’interpretazione dei principi costituzionali italiani – un «macro-diritto fondamentale» (come la c.d. «libertà informatica»28), idoneo ad abbracciare le specifiche situazioni soggettive ritenute meritevoli di tutela. In questa articolazione delle posizioni dottrinali si può vedere la riapparizione di una vecchia alternativa – ben evidente nella dottrina meno recente – nell’interpretazione dei diritti di libertà: una alternativa fra un diritto generale di libertà della persona, poi articolato in una serie di singole facoltà, e una pluralità di diritti di libertà, ciascuno corrispondente alle disposizioni della Costituzione che prevedono tali specifici diritti29.

Possiamo forse distinguere i nuovi diritti fondamentali emersi a fronte della società digitale in due categorie.

c1) Anzitutto occorre citare quei nuovi diritti che proteggono la persona da minacce provenienti dall’uso delle nuove tecnologie da parte di soggetti pubblici o, più spesso, privati e che operano seguendo la logica delle libertà o dei c.d. Abwehrrechte:

- il diritto alla protezione dei dati personali, il primo ed il più importante di questi diritti, che si è sviluppato come una costola del diritto alla privacy e che si articola ormai in una serie di facoltà ben distinte fra loro, ciascuna delle quali è talora qualificata come un diritto autonomo, come si può vedere nel General Data Protection Regulation, entrato in vigore nel 2018;

- il diritto all’oblio, o diritto alla privacy storica, una particolare forma di protezione dei dati personali, che ha acquisito una sua autonomia concettuale;

- il «diritto a non essere oggetto di decisioni automatizzate» 30 o «diritto fondamentale a non essere “colpiti” da decisioni “esclusivamente” algoritmiche»31, che sta emergendo di recente di fronte all’uso degli algoritmi come base di decisioni amministrative pregiudizievoli.

28 V. infra par. 5. 29 Mentre sotto la vigenza dello Statuto albertino la prima tendenza era prevalente, dopo l’entrata in

vigore della Costituzione repubblicana la dottrina ha ritenuto che esistessero diversi e distinti diritti di libertà costituzionalmente garantiti. Per questa alternativa si v. P.F. Grossi, I diritti di libertà ad uso di lezioni, Giappichelli, Torino, 1991, p. 167 ss.

30 G. Resta, Governare l’innovazione tecnologica: decisioni algoritmiche, diritti digitali e principio di uguaglianza, in Politica del diritto, 2019, n. 2, p. 222.

31 A. Simoncini, Profili costituzionali della amministrazione algoritmica, cit., p. 1175.



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c2) Si è però anche dato il caso di un nuovo diritto fondamentale di diversa natura, comparabile ai diritti sociali o a prestazione, in quanto volto a permettere alla generalità dei cittadini di fruire di un mezzo di comunicazione sempre più imprescindibile per l’esercizio di molti diritti fondamentali: è il caso del diritto di accesso ad Internet, che ha trovato riconoscimento a livello costituzionale nell’art.3, comma 6, della Costituzione messicana e del quale si è molto discusso in vari ordinamenti, fra cui l’Italia, per ora attorno ad innovazioni legislative che hanno tentato di far fronte al c.d. digital divide32.

D) A fronte delle nuove minacce generate dalla nuove tecnologie, in Italia come in altri Stati sono state introdotte norme legislative finalizzate a proteggere alcuni interessi umani fondamentali, che hanno generato nuovi limiti e nuove restrizioni di alcuni diritti fondamentali già riconosciuti, anzitutto la libertà di espressione, enucleando comportamenti vietati, talora mediante norma penale. Questa forma di impatto è diversa da quella indicata sub b) in quanto in quel caso si ha una innovazione proveniente dai fatti (le nuove tecnologie e le possibilità da esse aperte), mentre in questo si tratta di nuovi limiti e restrizioni previsti da regole giuridiche per bilanciare effetti nocivi dell’uso delle tecnologie.

In Italia questo è il caso del reato di c.d. «revenge porn» (diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti senza il consenso delle persone rappresentate), introdotto dalla legge n. 69/2019, che protegge beni giuridici già tutelati, come la privacy e la dignità della persona, ma lo fa vietando comportamenti in precedenza non proibiti e forse riconducibili a forme – seppur anomale – di esercizio della libertà di espressione da parte dell’autore dell’atto.

Un altro esempio può forse essere visto nelle norme volte a reprimere il possesso e lo scambio online di materiale pedo-pornografico.

Manca per ora in Italia una legislazione volta specificamente a contrastare l’odio in rete, del tipo di quella recentemente approvata dall’Assemblea nazionale francese e modificata dal Senato francese nel dicembre 2019.

3 Le tecniche di contemperamento fra i diritti

Ovviamente in questo contesto le consolidate tecniche di bilanciamento, proporzionalità e ragionevolezza svolgono un ruolo importante per contemperare i diritti e i loro limiti. Infatti, come si è già accennato, i diritti fondamentali – vecchi

32 Sulle diverse dimensioni del digital divide, si v. P. Passaglia, Internet e Costituzione, cit., p. 18. il

quale elenca cinque diverse forme di esclusione da Internet: a) la determinazione autoritativa, correlata a determinate situazioni (ad es. lo stato di detenzione); b) le carenze infrastrutturali,che rendono impossibile la connessione in determinate aree; c) le difficoltà economiche che impediscono a un individuo di possedere o detenere strumenti che consentano un adeguato accesso alla rete; d) problemi di ordine fisico che precludono al soggetto la fruizione di determinati contenuti; e) un deficit culturale dell’individuo, privo delle conoscenze informatiche sufficienti per interfacciarsi con un computer.

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e nuovi – la cui tutela si impone di fronte alle nuove tecnologie interagiscono sia con altri diritti, sia con principi costituzionali di notevole pregio.

Un esempio di conflitti fra diritti o fra diritti e principi in questo contesto si può vedere in un caso recentemente deciso dalla Corte costituzionale italiana con la sent. n. 20/2019.

La Corte si trovava a giudicare su alcune norme legislative che imponevano ai dirigenti amministrativi, in nome del principio di trasparenza della pubblica amministrazione e della lotta contro la corruzione, una serie di incisivi obblighi di pubblicazione on-line di informazioni relative alla loro persona33.

Fra i dati di cui era richiesta la pubblicazione vi erano «i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica, gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici (…); la dichiarazione dei redditi soggetti all’imposta sui redditi delle persone fisiche e quella concernente i diritti reali su beni immobili e su beni mobili iscritti in pubblici registri, le azioni di società, le quote di partecipazione a società, anche in relazione al coniuge non separato ed ai parenti entro il secondo grado, ove essi vi acconsentano, dovendosi in ogni caso dare evidenza al mancato consenso (…); l’ammontare complessivo degli emolumenti percepiti da ciascun dirigente a carico della finanza pubblica».

In virtù di tali obblighi, osserva la sent. n. 20/2019, «la totalità della dirigenza amministrativa è stata sottratta al regime di pubblicità congegnato dall’art. 15 del d.lgs. n. 33 del 2013 – che per essi prevedeva la pubblicazione dei soli compensi percepiti, comunque denominati – ed è stata attratta nell’orbita dei ben più pregnanti doveri di trasparenza originariamente riferiti ai soli titolari di incarichi di natura politica» (punto 5.1).

Alcuni dei funzionari interessati da tali obblighi, li contestavano in nome del diritto alla privacy. La Corte costituzionale italiana ha quindi avuto modo di pronunciarsi in forma generale proprio sul delicato nodo del rapporto fra privacy e trasparenza.

«I diritti alla riservatezza e alla trasparenza si fronteggiano soprattutto nel nuovo scenario digitale: un ambito nel quale, da un

33 Oggetto della questione di legittimità costituzionale era l’art. 14, commi 1-bis e 1-ter, del decreto

legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni). Tali commi erano stati inseriti nell’art. 14 del d.lgs. n. 33 del 2013 dall’art. 13, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 (Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche). In tal modo erano state estese ai titolari di incarichi dirigenziali nella pubblica amministrazione (quale che fosse il titolo cui erano stati conferiti), gli obblighi di pubblicazione di una serie di dati, che in precedenza erano previsti dallo stesso art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013 per i titolari di incarichi politici.



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lato, i diritti personali possono essere posti in pericolo dalla indiscriminata circolazione delle informazioni, e, dall’altro, proprio la più ampia circolazione dei dati può meglio consentire a ciascuno di informarsi e comunicare (punto 2.2). (…) Si è in presenza di una questione concernente il bilanciamento tra due diritti: quello alla riservatezza dei dati personali, inteso come diritto a controllare la circolazione delle informazioni riferite alla propria persona, e quello dei cittadini al libero accesso ai dati ed alle informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni. In valutazioni di tale natura, il giudizio di ragionevolezza sulle scelte legislative si avvale del cosiddetto test di proporzionalità, che «richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio, con la misura e le modalità di applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi».

La Corte ha inoltre sottolineato che, nell’operare il bilanciamento fra diritto alla

riservatezza e obblighi di pubblicazione (con conseguente possibile trattamento) di dati personali imposti dal principio di trasparenza si debbano seguire i «principi di proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, in virtù dei quali deroghe e limitazioni alla tutela della riservatezza di quei dati devono operare nei limiti dello stretto necessario».

Sulla base di tali criteri, la Corte costituzionale ha ritenuto che l’obbligo per i dirigenti amministrativi di pubblicare tutte le «dichiarazioni e attestazioni contenenti dati reddituali e patrimoniali (propri e dei più stretti congiunti), ulteriori rispetto alle retribuzioni e ai compensi connessi alla prestazione dirigenziale» non fosse giustificato e fosse pertanto costituzionalmente illegittimo, trattandosi «di dati che non necessariamente risultano in diretta connessione con l’espletamento dell’incarico affidato».

La Corte costituzionale ha ritenuto che alcuni obblighi generalizzati di pubblicazione non rispondessero «alle due condizioni richieste dal test di proporzionalità: l’imposizione di oneri non sproporzionati rispetto ai fini perseguiti, e la scelta della misura meno restrittiva dei diritti che si fronteggiano», violando pertanto «l’art. 3 Cost., innanzitutto sotto il profilo della ragionevolezza intrinseca. (…) L’onere di pubblicazione in questione risulta, in primo luogo, sproporzionato rispetto alla finalità principale perseguita, quella di contrasto alla corruzione nell’ambito della pubblica amministrazione». La Corte ha pertanto ritenuto che l’obbligo generalizzato di pubblicazione fosse in contrasto anche con il principio per cui, “nelle operazioni di bilanciamento, non può esservi un decremento di tutela di un diritto fondamentale se ad esso non fa riscontro un corrispondente incremento di tutela di altro interesse di pari rango”. Inoltre «anche

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sotto il … profilo … della necessaria scelta della misura meno restrittiva dei diritti fondamentali in potenziale tensione, la disposizione censurata non supera il test di proporzionalità».

Al di là delle peculiarità di questo caso, si può vedere come ciò che è decisivo, come molto spesso accade in questioni relative all’interpretazione dei diritti fondamentali, non è solo il rango costituzionale degli interessi coinvolti, quanto il modo in cui essi sono bilanciati e in cui i limiti sono proporzionati ai diritti.

4 Alcuni nodi del dibattito costituzionalistico italiano a proposito di Internet

Fatte queste premesse di carattere metodologico, occorre ora mettere in evidenza alcuni nodi del dibattito costituzionalistico italiano che potrebbero avere un certo interesse anche per un pubblico brasiliano.

Mi limiterò qui ai profili costituzionalistici, tralasciando molti altri ambiti di discussione, che hanno investito tutte le discipline giuridiche, dal diritto civile (ad es. la responsabilità degli Internet service providers, 34 la tutela della personalità digitale35, ecc.) al diritto penale (ad es. sul reato di diffamazione via web e in particolare via social media o al già citato reato di revenge porn), dalla procedura penale (si v. l’intercettazione telefonica mediante trojan, introdotto dalla c.d. legge Spazzacorrotti) al diritto amministrativo (con gli sforzi per lo sviluppo di una amministrazione digitale), dal diritto internazionale (si v. gli studi sui Big Data) al diritto commerciale (il commercio elettronico), eccetera. Non voglio però tacere su un dato: in una dottrina giuridica molto compartimentalizzata in diversi settori scientifico-disciplinari poco comunicanti fra loro, come quella italiana, in cui gli studiosi dei diversi settori del diritto studiano temi simili gomito a gomito, ma quasi in maniera parallela, con scarsi incontri fra le rispettive discipline, questo tema, se non altro per la sua novità, ha prodotto felici interazioni tra studiosi di discipline giuridiche diverse e anche un buon grado di apertura ai risultati di scienze esatte (informatica) o di scienze sociali (sociologia e scienza politica, economia) che hanno dato decisivi contributi su questi temi.

Su questi temi operano da anni alcune importanti riviste36 e sono stati prodotti significativi lavori monografici, alcuni dei quali con «taglio» costituzionalistico.

5 La libertà informática

Già negli anni novanta del XX secolo, Vittorio Frosini aveva proposto di utilizzare il concetto di libertà informatica per ricondurre alla logica dei diritti fondamentali i problemi posti dai computer e poi da Internet. Nella sua originaria

34 V. ad es. R. Panetta, Il ruolo dell'Internet service provider e i profili di responsabilità civile, in

Responsabilità Civile e Previdenza, 2019, n. 3, p. 1017 e ss. 35 Su cui v. ad es. S. Landini, Identità digitale tra tutela della persona e proprietà intellettuale, in Rivista di

Diritto Industriale, 2017, n. 4-5. p. 180 e ss. 36 Le principali sono Il diritto dell’informazione e dell’informatica e Informatica e diritto.



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versione, quella esposta nel 1981, la libertà informatica veniva raffigurata come positiva e negativa. La libertà informatica negativa esprime

«il diritto di non rendere di dominio pubblico certe informazioni di carattere personale, privato, riservato (qualifiche queste, che potrebbero in certi casi non coincidere tra loro); la libertà informatica positiva, invece, esprime la facoltà di esercitare un diritto di controllo sui dati concernenti la propria persona che sono fuoriusciti dalla cerchia della privacy per essere divenuti elementi di input di un programma elettronico.

Questa seconda dimensione ha acquisito maggiore importanza con

l’apparizione e la diffusione di Internet: il diritto di libertà informatica

«è diventato una pretesa di libertà in senso attivo, non libertà da ma libertà di, che è quella di valersi degli strumenti informatici per fornire e ottenere informazioni di ogni genere. E’ il diritto di partecipazione alla società virtuale, che è stata generata dall’avvento degli elaboratori elettronici nella società tecnologica: è una società dai componenti mobili e dalle relazioni dinamiche, in cui ogni individuo partecipante è sovrano nelle sue decisioni»37.

Oggi il concetto di libertà informatica è riproposto da alcuni studiosi, fra cui

Tommaso Edoardo Frosini, figlio di Vittorio, ma non è accolto in generale dalla dottrina38, né è stato recepito nella giurisprudenza costituzionale.

La nozione di libertà informatica ha la pretesa di abbracciare in un unico e nuovo diritto fondamentale la tutela costituzionale della persona di fronte ai mezzi informatici – quasi un «Computergrundrecht», per riprendere una terminologia di origine tedesca – e in particolare di fronte a Internet.

Una analoga pretesa di costruire un nuovo diritto, idoneo a tutelare in via generale le persone dalle conseguenze della rivoluzione telematica si può ritrovare nella ricostruzione proposta da Paolo Passaglia, il quale ha sostenuto che la tutela della persona di fronte a Internet deve muovere dalla constatazione della globalità dell’impatto di questo mezzo sulla vita individuale e collettiva, con la conseguenza che Internet non può essere ridotto ad un mezzo di comunicazione o di diffusione del pensiero (rilevante, rispettivamente, alla luce dell’art. 15 o dell’art. 21 della Costituzione italiana), ma deve essere collegato allo sviluppo della personalità individuale, di cui Internet costituisce ormai uno strumento indispensabile. Per

37 V. Frosini, L’orizzonte giuridico dell’Internet, in Il dritto dell’Informazione e dell’informatica, 2000, p.

275. 38 Si v. ad es. le persuasive critiche di M. Betzu, Interpretazione e sovra-interpretazione dei diritti

costituzionali nel cyber-spazio, p. 460 al suo fondamento costituzionale.

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questo motivo, la tutela costituzionale dovrebbe essere duplice: da un lato, nella prospettiva dell’art. 2 della Cost. italiana, si tratterebbe, appunto di una forma di libero sviluppo o svolgimento della personalità cui la Costituzione offre tutela; dall’altro, la constatazione dell’esistenza di vari tipi di ostacoli – il c.d. digital divide – al pieno sviluppo della personalità individuale mediante l’accesso ad Internet chiamerebbe in causa il c.d. principio di eguaglianza sostanziale (art. 3, comma 2, Cost.), vale a dire l’obbligo per la Repubblica, nelle sue diverse dimensioni, di operare per «rimuovere gli ostacoli» che impediscono tale sviluppo:

«Il diritto di libertà (ma non solo …) consistente nello svolgimento della propria personalità nel mondo virtuale non può prescindere da un generalizzato diritto a prestazione che chiama i pubblici poteri ad un intervento costante. Ecco quindi che il “riconoscere” ed il “garantire” di cui all’art. 2 della Costituzione si traducono, alla luce dell’art. 3, comma 2, non già in una presa d’atto ed in una protezione ex post dei diritti, ma postulano un’azione positiva di creazione delle condizioni perché il riconoscimento sia effettivo e la garanzia sia il presupposto per l’esercizio dei diritti e non solo la risposta al loro impedimento»39.

6 L’accesso a Internet come diritto fondamentale.

L’accesso a Internet in condizioni non discriminatorie e dietro corrispettivo monetario è riconosciuto nell’ordinamento italiano dall’art. 54 del Decreto legislativo n. 259/2003, il c.d. Codice delle comunicazioni elettroniche, che recepisce in Italia la direttiva 2002/19/CE del Parlamento e del Consiglio del 7.3.2002. Si tratta dunque di una disciplina di rango legislativo. Una proposta di introdurre una disposizione costituzionale che riconosca esplicitamente il diritto di accesso ad Internet è stata per ora discussa ma non approvata dal Parlamento italiano.

Una parte della dottrina italiana ritiene che già oggi si possa un riconoscere fondamento costituzionale implicito a tale diritto nell’art. 2 della Costituzione, che in Italia svolge fra l’altro la funzione di apertura del catalogo costituzionale ai c.d. «nuovi diritti». In questo senso si è espresso con nettezza Tommaso Edoardo Frosini, che ha fra l’altro collegato questo diritto alla concezione della libertà informatica elaborata da Vittorio Frosini:

«Il diritto di accesso a Internet è da considerarsi un diritto sociale, o meglio una pretesa soggettiva a prestazioni pubbliche, al pari dell’istruzione, della sanità e della previdenza. Un servizio universale, che le istituzioni nazionali devono garantire ai loro cittadini attraverso investimenti statali, politiche sociali ed educative, scelte di spesa pubblica. Infatti: sempre di più l’accesso

39 P. Passaglia, Internet e Costituzione, p. 21



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alla rete Internet, e lo svolgimento su di essa di attività, costituisce il modo con il quale il soggetto si relaziona con i pubblici poteri, e quindi esercita i suoi diritti di cittadinanza40».

La collocazione sistematica di questo nuovo diritto fondamentale è stata

evidenziata osservando che

«il diritto di accesso a Internet è una libertà fondamentale il cui esercizio è strumentale all’esercizio di altri diritti e libertà costituzionali: non solo la libertà di manifestazione del pensiero di cui all’art. 21 Cost., ma anche il diritto al “pieno sviluppo della persona umana” e “all’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese” di cui all’art. 3 Cost., o piuttosto la libertà di impresa di cui all’art. 41 Cost.»41

Ne deriverebbe una serie di conseguenze in termini di compiti per i poteri

pubblici:

«questo nuovo modo di intendere il rapporto cittadino e amministrazione in termini di una nuova cittadinanza digitale, deve trovare una sua piena alfabetizzazione informatica, quale diritto sociale di cui la Repubblica deve assicurare a tutti la fruizione, e in particolare il diritto all’istruzione e il diritto allo sviluppo culturale informatico, ritenuto dalla Corte costituzionale – sent. 307/2004 – “corrispondente a finalità di interesse generale, quale è lo sviluppo della cultura, nella specie attraverso l’uso dello strumento informatico, il cui perseguimento fa capo alla Repubblica in tutte le sue articolazioni (art. 9 Cost.)”»42. «L’accesso a Internet è diventato, per milioni di cittadini, parte integrante e condizione di esercizio di numerosi diritti e libertà di valore costituzionale; inibire l’accesso, allora, vorrebbe essere una

40 T.E. Frosini, Il diritto costituzionale di accesso a Internet, in Rivista AIC, n. 1/2011, p. 8. Su questo tema

v. altresì P. Passaglia, L’accesso a Internet è un diritto (il Conseil Constitutionnel francese dichiara l’incostituzionalità di parte della c.d. “legge anti file-sharing”), in Il Foro Italiano, 2009, IV, p. 473 ss.; R. Pisa, L’accesso a Internet: un nuovo diritto fondamentale? www.treccani.it/Portale/sito/diritto/approfondimenti/2_Pisa_internet.html; L. Marino, Le droit d’accès à internet, nouveau droit fondamental, in Recueil Dalloz, n. 30, 2009, p. 2045 ss. ; F. Badocco, Riflessioni sul diritto d’accesso a Internet nell’ambito del diritto dell’Unione europea, in Informatica e diritto, 2009, n. 1, p. 153 ss.

41 T.E. Frosini, Il diritto costituzionale di accesso a Internet, p. 9-10. 42 T.E. Frosini, Il diritto costituzionale di accesso a Internet, p. 8-9.

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sanzione sproporzionata nella misura in cui avrebbe un’incidenza grave e diretta sull’esercizio di tali diritti. E quindi, prevedere e imporre la disconnessione da Internet senza la previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria confligge con l’art. 11 della Dichiarazione del 1789 e costituisce, pertanto, una violazione sproporzionata della libertà di espressione43».

Ma una parte della dottrina ha criticato questa ricostruzione, considerandola

come un esempio di «sovra-interpretazione» delle disposizioni costituzionali ed è giunta alla conclusione che un diritto di questo tipo non trova riconoscimento nel sistema costituzionale vigente. Esso potrebbe avere tuttavia rilievo muovendo dalla qualificazione di Internet quale mezzo (e in taluni casi presupposto ormai necessario) per il godimento di diritti sociali costituzionalmente garantiti, ad es. in materia di salute, lavoro e istruzione44 o in correlazione con i diritti di libertà di comunicazione e di manifestazione del pensiero45.

Altri invece ha invocato a sostegno del riconoscimento del diritto di accesso ad Internet come di diritto positivo vigente una sentenza nella quale la Corte costituzionale ha giustificato una legge statale che aveva istituito fondi speciali finalizzati a incentivare l’acquisto di personal computer da parte di giovani e di altri soggetti a reddito ridotto come non invasiva delle competenze legislative regionali, ma come corrispondente

«a finalità di interesse generale, quale è lo sviluppo della cultura, nella specie attraverso l’uso dello strumento informatico, il cui perseguimento fa capo alla Repubblica in tutte le sue articolazioni (articolo 9 della Costituzione), anche al di là del riparto di competenze per materia fra Stato e Regioni di cui all’art. 117 della Costituzione»46.

7 Alcune questioni in materia di comunicazione e di espressione

In questo complesso panorama, però, alcuni specifici diritti di libertà «classici» hanno importanza centrale: si tratta da un lato della libertà di corrispondenza e di

43 T.E. Frosini, Il diritto costituzionale di accesso a Internet, p.13. Frosini usa poi argomenti di diritto

comparato o derivati dall’evoluzione della legislazione ordinaria. Cita la sentenza n. 2009-580 DC del 10 giugno 2009 del Consiglio costituzionale francese e la sentenza della Sala Constitucional del Costarica n. 12790 del 30.7.2010. Ricorda infine che la «legge n. 4/2004 (“legge Stanca”), relativa alle disposizioni per favorire l’accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici … la quale riconosce e tutela il diritto di ogni persona ad accedere a tutte le fonti di informazione e ai relativi servizi, compresi quelli che si articolano attraverso gli strumenti informatici e telematici».

44 Così M. Betzu, Interpretazione e sovra-interpretazione dei diritti costituzionali nel cyber-spazio, p. 463. 45 M. Betzu, Regolare Internet, cit., p. 89. 46 Sent. n. 307/2009 della Corte costituzionale, n. 3.1. del cons. in diritto.



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comunicazione47 e dall’altro della libertà di espressione o di manifestazione del pensiero48. Dato che in Internet si sono sviluppate nuove forme di comunicazione (e-mail, mailing list, chat, social networks, newsgroups, forum, blog, siti Internet, per non citare che le sole forme più note ai profani), diverse da quelle esistenti prima della sua creazione, è evidente che la sfera di azione di questi due diritti fondamentali (che potremmo anche chiamare Kommunikationsgrundrechte) è stata immediatamente chiamata in causa dallo sviluppo della Rete. Le libertà comunicative – che devono essere distinte in quanto la comunicazione è rivolta a destinatari determinati (e potenzialmente privati) nella libertà di comunicazione49, mentre è rivolta a destinatari indeterminati nella manifestazione del pensiero – sono senza dubbio quelle il cui senso è stato più profondamente modificato dall’avvento di Internet.

Il tema della libertà di espressione via Internet è stato analizzato con attenzione dalla dottrina italiana, avendo riguardo sia alle nuove forme esercizio di questo diritto – tradizionalmente molto studiato nell’Italia del dopoguerra, anche se lo studio di esso si è concentrato soprattutto sui «mezzi di diffusione del pensiero» (stampa e televisione)50 – sia al ripensamento dei limiti ad esso costituzionalmente opponibili nel contesto generale di Internet51 e in particolare, più di recente, in quello dei social media.

Riguardo alle forme di espressione, si può citare il dibattito sull’esistenza di un diritto all’anonimato, vale a dire sulla possibilità di ricavare dalla libertà di manifestazione del pensiero prevista dalla Costituzione italiana un diritto all’espressione di pensieri in forma anonima, qualora colui che esprime il pensiero intenda sottrarsi all’identificazione. Com’è noto, Internet amplia notevolmente le possibilità pratiche di esercizio di questo diritto in forma anonima. Al riguardo, due opinioni si sono confrontate. Secondo la prima, che riprende orientamenti

47 Art. 15 della Costituzione italiana e art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. 48 Art. 21 della Costituzione italiana e art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. 49 Pertanto la libertà di corrispondenza garantisce i fenomeni della e-mail e della chat, mentre per i

fenomeni della mailing list e del social network il confine fra questa libertà e quella di espressione è più delicato, e dipende dal numero dei soggetti coinvolti nella conversazione.

50 «Il significato di questa libertà è stato condizionato, se non addirittura identificato, in modo decisivo dal mezzo attraverso il quale si esercita il diritto di manifestare liberamente il pensiero» (TE Frosini, Il diritto costituzionale di accesso a Internet, p. 7).

51 A. Papa, Espressione e diffusione del pensiero in Internet. Tutela dei diritti e progresso tecnologico, Giappichelli, Torino, 2009; S. Sica e V. Zeno Zencovich, Legislazione, giurisprudenza e dottrina nel diritto dell’Internet, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, 2010, n. 3, p. 377 ss.; M. Viggiano, Internet. Informazione, regole e valori costituzionali, Jovene, Napoli, 2010; V. Zeno Zencovich, Manifestazione del pensiero, libertà di comunicazione e la sentenza sul caso “Internet”, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, 1996, n. 4/5,; V. Zeno Zencovich, Perché occorre rifondare il significato della libertà di manifestazione del pensiero, in Percorsi Costituzionali, 2010, n. 1, p.69 ss. Fra i contributi anglosassoni si v. J.M. Balkin, The Future of Free Expression in a Digital Age, in Pepperdine Law Review, 36, 2008, p. 101 ss.

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molto diffusi nella dottrina statunitense, l’anonimato sarebbe giustificato dall’esigenza di allargare le possibilità di espressione del più vario tipo di pensieri, per sviluppare al massimo il libero mercato delle idee. Per la seconda opinione, la libertà di opinione, pur sottratta di norma a restrizioni preventive, sarebbe soggetta a responsabilità successive, che potrebbero essere fatte valere solo ove l’anonimato non sia garantito, o lo sia solo in forma relativa, nel senso che esisterebbe un diritto ad esprimere un pensiero in forma anonima, ma l’esigenza di accertare eventuali responsabilità renderebbe possibile esigere l’individuazione dell’autore del pensiero espresso anonimamente. Il testo della Costituzione italiana consente di ritenere che l’anonimato non sia di per sé garantito in base a due argomenti: a) da un lato l’art. 21 riconosce il diritto a manifestare liberamente il «proprio» pensiero, vale a dire il pensiero dell’autore, inteso come soggetto individuato; b) dall’altro lo stesso art. 21 consente il sequestro degli stampati per la violazione delle norme sulla individuazione dei responsabili: ne segue che questi devono essere individuati o, quantomeno, individuabili52.

Ma le sfide che Internet pone alla libertà di manifestazione del pensiero sono ben più ardue. Ha giustamente osservato Tommaso Edoardo Frosini che «Internet ha consentito il recupero della nozione di manifestazione del pensiero come libertà individuale, cioè senza “filtri”, ovvero senza mediazioni di sorta, un open network»53. Se la libertà di opinione, di espressione e di pensiero aveva finito per passare in secondo piano nella storia costituzionale italiana rispetto alla libertà di stampa e alla libertà della radiotelevisione ed ai problemi del pluralismo (esterno ed interno) dei mezzi di comunicazione, nonché alle questioni relative alla professione di giornalista, Internet ha esaltato la libertà di pensiero del quisque de populo. Eliminati i «filtri» (che in precedenza erano affidati ai media), esso ha posto in maniera assai più radicale che in passato la questione dei limiti alla libertà di espressione e, assieme ad essi, quella della tolleranza. 8 I social networks e i motori di ricerca come destinatari dei diritti

fondamentali La possibilità di esercitare automaticamente su Internet i diritti fondamentali,

in forme analoghe e con contenuti e limiti analoghi a quelli del mondo off-line dipende tuttavia da diversi fattori. Ovviamente il primo fattore ha natura pratica, e consiste nella possibilità giuridica e materiale di accedere ad Internet, su cui si è ragionato nel par. 6. Il secondo problema ha natura soggettiva e dipende da tutti

52 Per il dibattito italiano sul diritto all’anonimato si v. G.M. Riccio, Diritto all’anonimato e

responsabilità civile del provider, in L. Nivarra, V. Ricciuto (a cura di), Internet e il diritto dei privati, Giappichelli, Torino, 2002; P. Costanzo, Profili costituzionali di Internet, in G. Tosi (a cura di), I problemi giuridici di Internet, Giuffrè, Milano, 2003, p. 73 ss.; E. Pelino, L’anonimato su Internet, in G. Finocchiaro, Diritto all’anonimato, Cedam, Padova, 2008; A. Papa, Espressione e diffusione, cit., 86 ss.; M. Betzu, Regolare Internet, cit., p. 142 ss.

53 T.E. Frosini, Il diritto costituzionale di accesso a Internet, cit., p 7.



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quei fattori che – considerati insieme – determinano l’alfabetizzazione digitale della persona.

Ma una volta ottenuto accesso alla rete, l’esercizio dei diritti fondamentali incontra una serie di problemi che riguardano l’azione di una serie di soggetti che sulla rete si configurano come veri e propri poteri privati, talora di dimensioni (tecnologiche ed economiche) gigantesche. Con questi soggetti l’utente entra in contatto sulla base di regole di diritto privato, concludendo con essi un contratto54, talora a titolo gratuito, talora a titolo oneroso55. Si pone dunque immediatamente la questione – che nella teoria dei diritti fondamentali è concettualizzabile attorno al problema dei «destinatari dei diritti fondamentali» – delle regole applicabili ai rapporti fra l’utente e il soggetto di diritto privato che fornisce servizi su Internet: si tratta di un rapporto regolato dal contratto o dalla Costituzione, e in particolare dai diritti fondamentali in essa previsti?

Un buon esempio ci può essere offerto da Facebook. Questa società commerciale è ormai un mezzo decisivo per l’esercizio dei diritti fondamentali, in quanto essa, ad es.:

1. consente la comunicazione privata fra due o più soggetti, ovvero fra l’emittente di un messaggio e uno o più destinatari determinati.

2. consente la comunicazione potenzialmente pubblica fino al raggiungimento di destinatari indeterminati, dunque la manifestazione del pensiero, sfuggendo alle mediazioni rappresentate da imprese di comunicazione.

3. consente l’organizzazione immediata di riunioni fisigne (c.d. flashmob) 56 , nonché l’organizzazione di riunioni virtuali.

4. consente la formazione di gruppi virtuali, quasi una forma di esercizio virtuale della libertà di associazione.

54 Sulla natura di questi servizi si v. G. Resta, V. Zeno-Zencovich, Volontà e consenso nella fruizione dei

servizi in rete, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2018, n. 2, p. 411-440. 55 Sulla natura del contratto si v. ora la sentenza del TAR Lazio del 10 gennaio 2020, nella quale il

giudice amministrativo ha sostenuto che il servizio reso da Facebook non ha natura gratuita, dato l’uso dei dati personale da parte di tale impresa, sul quale si basa gran parte dei suoi proventi. Di tale sentenza è al momento disponibile solo la notizia di stampa: https://www.repubblica.it/economia/diritti-e-consumi/diritti-consumatori/2020/01/10/news/_facebook_non_e_gratuito_il_tar_conferma_una_delle_due_sanzioni_antitrust-245423971/?ref=RHPPLF-BH-I0-C8-P8-S1.8-T1.

56 Altra cosa, invece, è ritenere che Facebook e più in generale Internet, consentano lo svolgimento di riunioni telematiche che siano qualificabili come riunioni ai sensi dell’art. 17 Cost. anziché come comunicazioni o manifestazioni del pensiero ex art. 15 o 21 Cost., come sostengono A. Pirozzoli, La libertà di riunione in Internet, in Dir. Inf., 2004, p. 623 e M. Villone, Internet e la politica, in M. Villone, A. Ciancio, G. De Minico, G. Demuro, F. Donati, Nuovi mezzi di comunicazione e identità. Omologazione o diversità?, Aracne, Roma, 2012, p. 565. Per la critica di questa tesi si v. M. Betzu, Interpretazione e sovra-interpretazione dei diritti costituzionali nel cyber-spazio, in M. Villone, A. Ciancio, G. De Minico, G. Demuro, F. Donati, Nuovi mezzi di comunicazione, cit., p. 459.

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5. consente l’organizzazione e l’interazione stabile di gruppi di carattere politico.

6. consente tutte le attività comunicative ai soggetti collettivi del più vario tipo (fra cui ad es. quelli di carattere religioso).

7. consente le attività comunicative di soggetti istituzionali, nonché di attori politici del più vario tipo.

La questione che si pone è allora se Facebook sia giuridicamente legittimato a delimitare tali attività in base a principi di carattere ideologico, cui scelga di ispirarsi. Un recente caso verificatosi in Italia consente qualche primo ragionamento sul punto57. Il 9 settembre 2018 Facebook ha oscurato una serie di profili di esponenti politici di estrema destra e in particolare il profilo Facebook dell’organizzazione Casapound, di orientamento ideologico neofascista. I rappresentanti legali di tale organizzazione hanno presentato ricorso di urgenza al Tribunale di Roma ai sensi dell’art. 700 del codice di procedura civile e il giudice monocratico di tale Tribunale ha adottato un provvedimento cautelare nel quale ha ordinato a Facebook di riattivare tali profili. E’ interessante la motivazione di questo provvedimento (contro il quale Facebook ha presentato ricorso):

«E’ … evidente il rilievo preminente assunto dal servizio di Facebook (o di altri social network ad esso collegati) con riferimento all’attuazione di principi cardine essenziali dell’ordinamento come quello del pluralismo dei partiti politici (49 Cost.), al punto che il soggetto che non è presente su Facebook è di fatto escluso (o fortemente limitato) dal dibattito politico italiano, come testimoniato dal fatto che la quasi totalità degli esponenti politici italiani quotidianamente affida alla propria pagina Facebook i messaggi politici e la diffusione delle idee del proprio movimento. Ne deriva che il rapporto tra Facebook e l’utente che intenda registrarsi al servizio (o con l’utente già abilitato al servizio come nel caso in esame) non è assimilabile al rapporto tra due soggetti privati qualsiasi in quanto una delle parti, appunto Facebook, ricopre una speciale posizione: tale speciale posizione comporta che Facebook, nella contrattazione con gli utenti, debba strettamente attenersi al rispetto dei principi costituzionali e ordinamentali finchè non si dimostri (con accertamento da compiere attraverso una fase a cognizione piena) la loro violazione da parte dell’utente. Il rispetto dei principi costituzionali e ordinamentali costituisce per il soggetto Facebook ad un tempo

57 Per la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo su questo problema si v. R.

Petruso, Responsabilità delle piattaforme online, oscuramento di siti web e libertà di espressione nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'Uomo, in Il diritto dell'Informazione e dell'Informatica, 2018, n. 3, p. 511 ss.



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condizione e limite nel rapporto con gli utenti che chiedano l’accesso al proprio servizio. Conseguentemente ai principi sopra esposti, l’esclusione dei ricorrenti da Facebook si pone in contrasto con il diritto al pluralismo di cui si è detto, eliminando o fortemente comprimendo la possibilità per l’Associazione ricorrente, attiva nel panorama politico italiano dal 2009, di esprimere i propri messaggi politici».

Questo provvedimento cautelare consente due tipi di rilievi. Da un lato essa

invoca alcuni principi costituzionali essenziali che hanno una dimensione giusfondamentalistica, in particolare il diritto di associazione in partiti politici e ritiene che essi siano stati violati dalla misura restrittiva decisa da Facebook. Dall’altro la sentenza nega rilevanza alla natura giuridica di Facebook, vale a dire quella di soggetto privato e tratta questo operatore come se fosse un soggetto pubblico, ritenendo che esso sia tenuto a conformarsi ai suddetti «principi costituzionali essenziali», il che, nel caso di specie, vuol dire ritenere che nei suoi confronti operino direttamente i diritti fondamentali, come se si trattasse di un soggetto giuridico pubblico. Ciò che resta indefinito è la natura di Facebook come destinatario dei diritti fondamentali, vale a dire esattamente la questione di maggiore spessore teorico.

Più in generale si intravede qui il problema di «costituzionalizzare i GAFA» (Google, Apple, Facebook, Amazon, cui forse si dovrebbero aggiungere AirBnb e Uber58, ma l’elenco è puramente indicativo e destinato ad allungarsi) vale a dire i grandi soggetti privati59 che operano sulla rete. A prima vista, infatti, alcuni dei soggetti ora menzionati sono meri contenitori, di cui occorre soltanto assicurare la neutralità. Tuttavia, a parte il fatto che tale neutralità può essere attualmente messa in discussione, con la conseguenza che essa va interpretata più come un sollen che come un sein, tali soggetti sono poteri privati, capaci di incidere sulla libertà dei fruitori dei loro servizi. E la loro natura di soggetti al tempo stesso privati e transnazionali rende talora problematico assoggettarli al dovere di rispettare i diritti fondamentali e più in generale di non operare come se fossero legibus soluti. Al tempo stesso non mancano casi nei quali gli Stati esigono dai GAFA l’esercizio

58 Su cui v. M. Midiri, Nuove tecnologie e regolazione: il «caso Uber», in Rivista Trimestrale di Diritto

Pubblico, 2018, n. 3, p. 1017 ss. 59 Ha osservato correttamente S. Rodotà, Una Costituzione per Internet, in Politica del diritto, 2010, n. 3,

p. 341: «Google non è soltanto una delle strapotenti società multinazionali. E’ un potere a sé, superiore a quello di un’infinità di Stati nazionali, con i quali negozia appunto da potenza a potenza. E’ interlocutore quotidiano di centinaia di milioni di persone, alle quali offre la possibilità di entrare e muoversi nell’universo globale. Governa corpi, conoscenze, relazioni sociali». Sia pur con i necessari adattamenti, ragionamenti simili possono essere svolti anche riguardo ad altri soggetti del web.

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di un potere di vigilanza ed ascrivono ad essi una responsabilità per i contenuti in essi pubblicati. Del resto, anche ammesso che Facebook e gli altri «contenitori» operanti su Internet. siano a tutti gli effetti destinatari dei diritti fondamentali, così come lo sono i poteri pubblici e che essi siano abilitati anche a limitare tali diritti allo stesso modo in cui lo sono i poteri pubblici, si imporrebbe l’esigenza di un giusto processo nelle restrizioni ai diritti che essi sono tenuti a rispettare e dell’applicazione del principio di proporzionalità nella restrizione. Ad es., nella vicenda, sopra evocata, di Casapound e degli esponenti di estrema destra italiani, ci si può chiedere se Facebook non avesse dovuto intervenire sui singoli contenuti dei post di tali soggetti piuttosto che oscurare radicalmente una serie di profili, oltretutto con criteri arbitrari (che in almeno un caso hanno condotto ad oscurare anche il profilo di un soggetto che si era espresso criticamente nei confronti dei gruppi di estrema destra). 9 Il diritto all’oblio

La questione del c.d. diritto all’oblio era emersa già con riferimento all’esercizio del diritto di cronaca nei tradizionali mezzi di diffusione del pensiero, come la stampa e la radiotelevisione. Il concetto di diritto all’oblio era stato elaborato inizialmente dalla dottrina civilistica, che lo aveva collocato nell’ambito dei diritti della personalità. Esso era stato inizialmente inteso come «diritto di un soggetto a non vedere pubblicate notizie relative a vicende, già legittimamente pubblicate, rispetto all’accadimento delle quali è trascorso un notevole lasso di tempo»60 La Corte di Cassazione aveva riconosciuto tale diritto ravvisando l’illiceità della ripubblicazione di notizie astrattamente lesive della reputazione e dell’onore della persona qualora facciano difetto nuovi elementi che giustifichino nel presente la ripubblicazione di notizie riferite al passato 61 . In questi casi, quindi, il diritto all’oblio è un riflesso dell’assenza di un interesse attuale alla notizia che escluderebbe una invasione della riservatezza.

«Il diritto all’oblio è mutato con l’utilizzo di Internet e delle reti telematiche, per le modalità proprie di diffusione dell’informazione. Infatti in Rete la ripubblicazione non è necessaria, dal momento che per la stessa organizzazione dell’informazione nella Rete, l’informazione non è cancellabile, ma permane disponibile»62. Il diritto all’oblio, pertanto, assume una configurazione in parte differente, e non si traduce in un divieto di ripubblicazione di notizie già pubblicate, ma nell’obbligo di correggere notizie o di ridurne la reperibilità; inoltre il principale destinatario di questo diritto non è più o non è soltanto il giornalista, ma il motore di ricerca, che, trattando in forma automatizzata i dati personali di un certo soggetto interessato, consente al pubblico di prendere conoscenza di una

60 G. Finocchiaro, Il diritto all’oblio, in Il diritto dell’informazione dell’informatica, 2014, p. 592. 61 Cass. Civ., sez. III, sent. n. 3679/1998. 62 G. Finocchiaro, Il diritto all’oblio, cit., p. 593.



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notizia pregiudizievole anche a distanza di tempo, quando ormai sia del tutto cessata l’attualità della notizia.

Nella dottrina italiana, chi si è occupato del tema con uno studio monografico ha inteso il diritto all’oblio come diritto ad una privacy storica, vale a dire a una rimozione delle notizie pregiudizievoli per la vita privata e per la reputazione della persona che abbiano perduto attualità63. Si è molto discusso della sua estensione e della sua esatta configurazione 64 e, in assenza di un espresso riconoscimento legislativo, si è inizialmente fatto leva su alcune disposizioni del Codice della privacy, che – in attuazione della Direttiva europea 95/46/CE – consentono la cancellazione, la rettificazione, l’integrazione o l’anonimizzazione di dati personali

63 M. Mezzanotte, Il diritto all’oblio. Contributo allo studio della privacy storica, Edizioni Scientifiche

Italiane, Napoli, 2009. 64E. Gabrielli (a cura di), Il diritto all’oblio, Napoli, 1999; T. Auletta, Diritto alla riservatezza e “droit à

l’oubli”, in G. Alpa, M. Bessone, L. Boneschi, G.D. Caiazza, L’informazione e i diritti della persona, Napoli, 1983, p. 127 ss.; G.B. Ferri, Diritto all’informazione e diritto all’oblio, in Riv. Dir. Civ., 1990, p. 801 ss.; M.R. Morelli, Oblio (diritto all’), in Enciclopedia del diritto, Aggiornamento, vol. VI, Giuffré Milano, 2002; S. Niger, Diritto all’oblio, in G. Finocchiaro (a cura di), Diritto all’anonimato. Anonimato, Nome e identità personale, Cedam, Padova, 2007; D. Messina, Le prospettive del diritto all’oblio nella società dell’informazione e della comunicazione, in Informatica e diritto, 2009, p. 93-103; R. Pardolesi, F. Di Ciommo, Dal diritto all’oblio in Internet alla tutela dell’identità dinamica. E’ la rete, bellezza!, in Danno e responsabilità, 2012; L. Ferola, Dal diritto all’oblio al diritto alla memoria sul web. L’esperienza applicata italiana, in Dir. Inf., 2012; L. De Grazia, La libertà di stampa e il diritto all’oblio nei casi di diffusione di articoli attraverso internet: argomenti comparativi, in Rivista AIC, 2013, n. 4; G. Finocchiaro, Il diritto all’oblio nel quadro dei diritti della personalità, in Il diritto dell’informazione dell’informatica, 2014, p. 591-604; A. Salerno, Il diritto all’oblio nella più recente giurisprudenza, in Giustizia Civile, 2014; G.M. Riccio, Diritto all’oblio e responsabilità dei motori di ricerca, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, 2014, p. 753-773; A. Palmieri, R. Pardolesi, Dal diritto all’oblio all’occultamento in rete: traversie dell’informazione ai tempi di Google, in Nuovi quaderni del Foro italiano, 1, 2014.; A. Salarelli, Diritto all’oblio e archivi online dei quotidiani: alcune considerazioni sulla memoria sociale ai nostri tempi, in Italian Journal of Library, Archives, and Information Science, jan. 2014; A.L. Valvo, Il diritto all’oblio nell’epoca dell’informazione “digitale”, in Studi sull’integrazione europea, 2015, p. 347-357; G. Resta, V. Zeno Zencovich, Il diritto all’oblio su Internet dopo la sentenza Google Spain, Roma Tre Press, Roma, 2015; F. Sassano, Il diritto all’oblio fra Internet e mass media, Editore Key, Vicalvi, 2015; T.E. Frosini, Google e il diritto all’oblio preso sul serio, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2014, n. 4-5; M. Cocuccio, Il diritto all’oblio fra tutela della riservatezza e diritto all’informazione, in Diritto di famiglia e delle persone, 2015, 2; G. Miniussi, Il “diritto all’oblio”: i paradossi del caso “Google”, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2015 n. 1; G. Citarella, “Diritto all’oblio” e rilevanza del tempo, in Responsabilità Civile e Previdenza, 2016, n. 2; A. Mantelero, “Right to be forgotten” e pubblici registri, in Nuova giurisprudenza civile commentata, 2016, n.1; M. Zanicheli, Il diritto all’oblio tra privacy e identità digitale, in Informatica e diritto, 2016, n. 1, p. 9-28; S. Martinelli, Diritto all'oblio e motori di ricerca: il bilanciamento tra memoria e oblio in internet e le problematiche poste dalla de-indicizzazione, in Il diritto dell'Informazione e dell'Informatica, 2017, n.3, p. 565 ss.; M. Tampieri, Il diritto all'oblio e la tutela dei dati personali, in Responsabilità civile e previdenza, 2017, n. 3, p. 1010 ss.; F. Barra Caracciolo, La tutela della personalità in Internet, in Il diritto dell'Informazione e dell'Informatica, 2018, n. 2, p. 201 ss.

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trattati in violazione di legge65. Ovviamente la famosa sentenza Google Spain della Corte di Giustizia dell’Unione europea ha rappresentato un punto di svolta nel dibattito. Ma la dottrina italiana66 ha notato che tale sentenza ha riconosciuto solo in parte il diritto all’oblio, vale a dire il c.d. diritto alla deindicizzazione o de-listing di informazioni che risultino nocive per la dignità della persona e non siano più di interesse pubblico. In una decisione successiva, la Corte di giustizia ha poi precisato che l’obbligo di rimozione per il motore di ricerca vale solo sul territorio dell’Unione europea.

La stessa dottrina ha sottolineato i problemi che restano aperti, riguardo alla tutela delle persone pubbliche, alla ricerca di un punto di equilibrio fra interesse pubblico alla notizia e dignità della persona e più in generale alla tutela della web reputation (diritto di replica o rettifica, ricerca di strumenti) 67. 10 Algoritmi, big data e provvedimenti amministrativi automatizzati

«La giurisprudenza amministrativa si è trovata negli ultimi anni a decidere di una serie di questioni che hanno un elemento in comune: provvedimenti della pubblica amministrazione determinati da sistemi di decisione automatica guidati da algoritmi»68. L’uso di algoritmi da parte della pubblica amministrazione per adottare decisioni amministrative (parzialmente o interamente) automatizzate è entrato prepotentemente nelle cronache italiane con la riforma della scuola voluta

65 Art. 7 del decreto legislativo n. 196/2003. M. Betzu, Regolare Internet, cit., p. 167-169. Si v. ora l’art.

17 del Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati Personali. 66 Si v. in particolare F. Pizzetti (a cura di), Internet e la tutela della persona. Il caso del motore di ricerca,

Passigli Editori, Firenze, 2015. 67 Si v. ancora F. Pizzetti (a cura di), Internet e la tutela della persona, cit. 68 A. Simoncini, Profili costituzionali della amministrazione algoritmica, in Rivista trimestrale di diritto

pubblico, 2019, n. 4, p. 1152. Si v. anche AGID - Agenzia per l’Italia Digitale, Libro bianco sull’intelligenza artificiale al servizio del cittadino, Roma, versone 1.0 marzo 2018, in https://ia.italia.it/assets/librobianco.pdf. Su questo tema si v. inoltre A. Moretti, Algoritmi e diritti fondamentali della persona. Il contributo del Regolamento (UE) 2016/679, in Il diritto dell'Informazione e dell'Informatica, 2018, n. 4, p. 799 ss.; G. Resta, Governare l’innovazione tecnologica: decisioni algoritmiche, diritti digitali e principio di uguaglianza, in Politica del diritto, 2019, n. 2, p. 199-236; L. Viola, L'intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell'arte, in Il Foro Amministrativo, 2018, n. 9, p. 1598 ss.; S. Crisci, Intelligenza artificiale ed etica dell'algoritmo, in Il Foro Amministrativo, 2018, n. 10, p. 1787 ss.; R. Ferrara, Il giudice amministrativo e gli algoritmi. note estemporanee a margine di un recente dibattito giurisprudenziale, in Diritto Amministrativo, 2019, n. 4, p. 773 ss.; S. Scalzini, Alcune questioni a proposito di algoritmi, dati, etica e ricerca, in Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario), 2019, n.1, p. 169 ss.; C. Casonato, Intelligenza artificiale e diritto costituzionale: prime considerazioni, in Diritto Pubblico comparato ed europeo, 2019, p. 101 ss.; C. Faralli, Diritto, diritti e nuove tecnologie, Editoriale Scientifica, Napoli, 2018; A. Carleo (a cura di), La decisione robotica, Il Mulino, Bologna, 2019; G. Avanzini, Decisioni amministrative e algoritmi informatici. Predeterminazione, analisi predittiva e nuove forme di intelligibilità, Editoriale Scientifica, Napoli, 2019.



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dal governo Renzi (c.d. «Buona scuola») 69 , nell’implementazione della quale il governo ha proceduto al bando di un grande concorso per il reclutamento in forma stabile di insegnanti nella scuola secondaria, al fine di stabilizzare una parte importante del personale scolastico, a lungo collocato in una situazione di precariato. In questo contesto, il caso più controverso di utilizzazione di algoritmi è stato quello della assegnazione degli insegnanti vincitori del concorso alla loro prima sede di servizio.

La questione dell’assegnazione degli insegnati alle rispettive sedi di servizio era resa complicata dallo storico squilibrio esistente in Italia fra le Regioni dalle quali proviene un elevato numero di insegnanti (per lo più le Regioni dell’Italia meridionale) – Regioni nelle quali in alcuni casi tali insegnanti prestavano servizio in forma non stabilizzata prima di vincere il concorso – e quelle in cui esiste un maggior numero di posti disponibili (le Regioni dell’Italia centrale e settentrionale). Tale squilibrio genera da un lato il desiderio degli insegnanti di essere assegnati alla Regione di origine, o a una sede non eccessivamente distante da essa, e dall’altro l’insoddisfazione delle famiglie e degli studenti delle Regioni dell’Italia settentrionale per la permanenza solo temporanea nella loro sede dei docenti assegnati a tali Regioni.

Un algoritmo è stato utilizzato per assegnare la sede agli insegnanti vincitori di concorso, con la finalità di rispettare il principio di imparzialità dell’amministrazione pubblica e di utilizzare criteri il più possibile oggettivi – a garanzia dell’eguaglianza dei cittadini davanti alla legge – e al tempo stesso per velocizzare il procedimento decisionale. I risultati, tuttavia, hanno generato diffusa insoddisfazione nei docenti assegnati a sedi molto lontane da quelle di origine. Alcuni di tali docenti ed i loro sindacati hanno di conseguenza richiesto70 l’accesso agli atti in base ai quali l’assegnazione della sede era stata effettuata, ma il Ministero dell’Università ha ritenuto di non poter rendere noto l’algoritmo sulla base del quale la decisione era stata presa, in ragione del diritto di proprietà intellettuale degli autori dell’algoritmo (predisposto da una società privata, esterna al Ministero).

Il Tribunale Amministrativo regionale (TAR) del Lazio, davanti al quale i docenti hanno impugnato l’atto del Ministero dell’Università, nell’annullare gli atti di diniego all’accesso all’algoritmo, ha invocato alcuni importanti principi che, pur avendo origine nel diritto amministrativo, hanno uno spessore costituzionale: il destinatario di una decisione amministrativa automatica, adottata in base ad un algoritmo, ha diritto a conoscere il «codice sorgente», vale a dire il criterio seguito dall’algoritmo per produrre la decisione71. Inoltre, mentre in alcune decisioni il ricorso ad un algoritmo è stato ritenuto ammissibile solo in procedimenti

69 Si tratta della legge n. 107/2015. 70 In base all’art. 22 della l. n. 241/1990. 71 TAR Lazio, Sezione III-bis, 14.2.2017, n. 3769, pubblicata in Giornale di diritto amministrativo, 2018,

p. 647, con nota di I Forgione, Il caso dell’accesso al sofware MIUR per l’assegnazione dei docenti, ivi).

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amministrativi nei quali l’amministrazione è vincolata alla decisione, ma non in quelli nei quali essa gode di discrezionalità, in altre si è ritenuto che l’utilizzazione di un algoritmo per adottare una decisione amministrativa che può incidere restrittivamente nella sfera giuridica del soggetto privato non può mai sostituire l’attività valutativa che deve essere svolta da un funzionario amministrativo persona fisica:

«le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione, e addirittura di perfezione, non possono mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto … deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va tutt’oggi riservato un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o del tutto surrogatorio dell’attività dell’uomo …»72.

Il TAR Lazio ha appoggiato questa sua affermazione – condivisibile a nostro

avviso su un piano etico-politico – sui «valori costituzionali scolpiti negli art. 3, 24 e 97 della Costituzione, oltre che dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo». Dunque ha invocato, rispettivamente il principio di eguaglianza-ragionevolezza-proporzionalità, il diritto alla difesa, i principi di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione pubblica e il diritto ad un giusto processo. Ora, se si può accettare che alcuni profili di tali principi costituzionali siano in tensione con l’uso degli algoritmi nella pubblica amministrazione, quest’ultimo può a sua volta fondarsi proprio su alcuni di quegli stessi principi, essendo sicuramente servente rispetto al buon andamento (efficienza) e all’imparzialità dell’amministrazione (art. 97 Cost. italiana) e allo stesso principio costituzionale di eguaglianza (art. 3 Cost. italiana). La base costituzionale invocata dal TAR Lazio appare dunque piuttosto fragile e in effetti l’assolutezza di alcune affermazioni contenute in alcune delle sue decisioni è stata in seguito parzialmente ridimensionata dal Consiglio di Stato73, il quale, comunque, pur non escludendo la decisione amministrativa algoritmica, ritiene che essa debba essere consentita solo nei casi di amministrazione vincolata. Essa andrebbe invece esclusa qualora l’attività amministrativa sia discrezionale: ove la legge lascia all’amministrazione un potere decisionale, quest’ultimo deve essere esercitato da un funzionario amministrativo umano e non da un meccanismo automatizzato.

72 TAR Lazio, Sezione III-bis n. 9224-9230/2018. 73 Si v. la sentenza Cons. St., VI sez., 8.4.2019, n. 2770. Sulle differenti posizioni del TAR Lazio e del

Consiglio di Stato si v. A. Simoncini, Profili costituzionali, cit., p. 1163.



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Resta il problema di trovare un fondamento adeguato per questo emergente diritto a non essere pregiudicato da una decisione amministrativa esclusivamente automatica. Il richiamo del TAR Lazio ai «valori costituzionali scolpiti negli art. 3, 24 e 97 della Costituzione, oltre che dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo» appare, come si è detto, troppo generico, oltre ad evocare il discutibile metodo dell’interpretazione per valori.

Un fondamento alternativo può essere ricercato nel diritto europeo in materia di protezione dei dati personali 74 , da cui sono desumibili almeno tre principi applicabili a questo tipo di casi: il principio di non esclusività, vale a dire il diritto ad un intervento umano nel processo decisionale, il principio di conoscibilità (che dà diritto al destinatario di conoscere le tecniche utilizzate per la decisione) e di comprensibilità (il destinatario della decisione ha diritto a una spiegazione in linguaggio comprensibile dei criteri utilizzati) e il principio di non discriminazione. In particolare, l’art. 22 del GDPR, infatti, stabilisce che «l’interessato ha il diritto di non essere sottoposto a una decisione basata esclusivamente sul trattamento automatizzato, compresa la profilazione, che produca effetti giuridici che lo riguardano o che incida in modo analogo significativamente sulla sua persona». Tuttavia, pur proclamando tale diritto, il GDPR consente una serie di eccezioni, che possono fondarsi su tre diverse esigenze: a) la necessità di concludere o eseguire un contratto; b) la previsione dell’eccezione da parte del diritto dell’Unione o dello Stato membro; c) il consenso dell’interessato. Ne risulta dunque una serie corposa di eccezioni, che invece, secondo il giudice amministrativo italiano, non sarebbero ammissibili, anzitutto sulla base dei principi che reggono il procedimento amministrativo.

Ne risulterebbe, comunque, un nuovo diritto a non essere oggetto di decisioni automatiche, di cui resta da stabilire se possa essere inteso come un vero e proprio diritto fondamentale e di cui la dottrina e la giurisprudenza dovranno indagare nei prossimi anni l’esatto fondamento costituzionale, oltre a costruire un framework concettuale che consenta di individuarne i limiti e di costruire adeguate forme di bilanciamento. Al momento, si può ipotizzare che il principio secondo cui «la tecnologia … deve rimanere nell’ambito dei mezzi e degli strumenti e non può mai sostituirsi alla decisione umana, quantomeno ogniqualvolta la decisione sia suscettibile di incidere le libertà e i diritti», vada ricercato nell’essenza della nozione di dignità umana, in senso kantiano75, vale a dire nell’obbligo di considerare l’essere umano sempre come un fine e mai come un mezzo.

A maggior ragione, queste considerazioni vanno tenute presenti quando si sposta il discorso dalla decisione amministrativa a quella giurisdizionale. Su questo

74 Si v. la ricostruzione di A. Simoncini, L’algoritmo incostituzionale, in Rivista di bio-diritto/Bio Law

Journal, 2019, n. 1, p. 77 ss. 75 A. Simoncini, Profili costituzionali, cit., p. 1186.

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tema la riflessione della dottrina italiana è ancora agli inizi, ma alcune linee sono state già tracciate76 e dovranno essere ulteriormente sviluppate nei prossimi anni.

11 Una “dichiarazione dei diritti in Internet”?

Durante la XVII legislatura repubblicana (2013-2018), la presidente della Camera dei Deputati Laura Boldrini ha nominato una commissione di studio che ha elaborato una bozza di «Dichiarazione dei diritti su Internet», che è stata sottoposta a consultazione pubblica e poi pubblicata, sul sito web della Camera. Il testo prodotto da tale commissione77, che aspira ad essere qualcosa di simile a ciò che in Brasile è il Marco Civil da Internet. non è stato tradotto in un atto normativo, ma verrà qui brevemente analizzato in quanto esso tenta di offrire risposte a molti dei problemi cui si è accennato nei paragrafi precedenti. Ovviamente queste pretese regolative possono sembrare inadeguate, per due fondamentali ragioni: da un lato la natura civilistica di internet (c.d. Internet governance by contract) e dall’altro l’incompatibilità di una dichiarazione dei diritti nazionale con la struttura transnazionale del mezzo Internet78.

L’art. 1 di questa dichiarazione fa rinvio ai diritti fondamentali già riconosciuti dalla Dichiarazione universale dei diritti umani, dalla Carta dei diritti dell’Unione europea, dalle dichiarazioni internazionali in materia e dalle Costituzioni nazionali per ribadirne la vigenza rispetto ad Internet. Si tratta di un rinvio molto generico, che mette sullo stesso piano documenti dal valore giuridico assai diverso e che, oltretutto, richiama in genere le costituzioni nazionali, senza distinguere quelle straniere da quella italiana, e, fra le prime, neppure le Costituzioni autoritarie da quelle liberal-democratiche. L’art. 1 prevede poi due criteri interpretativi relativamente a tali diritti: da un lato essi devono essere interpretati in modo da favorirne l’effettività; dall’altro i bilanciamenti fra i diversi diritti devono essere imperniati sul pieno rispetto della dignità, della libertà, dell’eguaglianza e della diversità di ogni persona, «che costituiscono i principi in base ai quali si effettua il

76 Si v. M. Luciani, Una decisione giudiziaria robotica, in Rivista AIC, 3/2018, pubblicato il 30.09.2018. 77 Si v. il testo di tale dichiarazione, accompagnato da alcune note illustrative, in

https://www.camera.it/application/xmanager/projects/leg17/commissione_internet/dichiarazione_dei_diritti_internet_pubblicata.pdf. Si v. il commento di T. Natoli, La ‘Dichiarazione dei diritti in Internet’ italiana: una prospettiva internazionalista, in http://www.sidiblog.org/2015/09/24/la-dichiarazione-dei-diritti-in-internet-italiana-una-prospettiva-internazionalista/

78 Rileva A. Oddenino, Code is still law: la codificazione dei diritti in Internet, la tutela dei dati personali e l’arduo contrappunto del diritto alla tecnocrazia, in http://www.sidiblog.org/2015/10/12/code-is-still-law-la-codificazione-dei-diritti-in-internet-la-tutela-dei-dati-personali-e-larduo-contrappunto-del-diritto-alla-tecnocrazia/, che si tratta di un assetto internazionale pre-wetfaliano, fortemente asimmetrico, con dominio di enti connessi al governo degli Stati Uniti.



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bilanciamento con altri diritti»: dove non è affatto chiaro che cosa si voglia dire circa le modalità del bilanciamento.

Mentre l’art. 1 tenta di esportare nella Rete i diritti già riconosciuti in via generale, gli articoli da 2 a 14 prevedono invece una serie di nuovi diritti relativi ad Internet.

L’art. 2 riconosce il diritto di accesso ad Internet e impegna le istituzioni al superamento del Digital divide. In particolare, esso precisa che «ogni persona ha eguale diritto di accedere a Internet in condizioni di parità, con modalità tecnologicamente adeguate e aggiornate che rimuovano ogni ostacolo di ordine economico e sociale».

L’art. 3 prevede il diritto alla conoscenza e all’educazione in rete, con l’obiettivo di favorire l’uso consapevole di Internet. Il 3° comma, in particolare, sottolinea che «ogni persona ha diritto ad essere posta in condizione di acquisire e di aggiornare le capacità necessarie ad utilizzare Internet in modo consapevole per l’esercizio dei propri diritti e delle proprie libertà fondamentali».

L’art. 4 stabilisce il principio della net neutrality: «Ogni persona ha il diritto che i dati trasmessi e ricevuti in Internet non subiscano discriminazioni, restrizioni o interferenze in relazione al mittente, ricevente, tipo o contenuto dei dati, dispositivo utilizzato, applicazioni o, in generale, legittime scelte delle persone». Quest’ultima formula appare eccessivamente amplia e generica.

Gli art. da 5 a 10 sono dedicati alla tutela dell’individualità della persona in rete. In particolare è ribadito il diritto alla protezione dei dati personali «per garantire il rispetto della sua dignità, identità e riservatezza», da cui discendono «i principi di necessità, finalità, pertinenza, proporzionalità» nel trattamento dei dati e la necessità del consenso dell’interessato, che, però, «non può costituire una base legale per il trattamento quando vi sia un significativo squilibrio di potere tra la persona interessata e il soggetto che effettua il trattamento» (art. 5). L’art. 6 proclama il diritto all’autodeterminazione informativa, ovvero il diritto all’accesso e alla rettifica dei dati riguardanti la persona. L’art. 7 dichiara inviolabili i sistemi e i dispositivi informatici di ogni persona e la libertà e segretezza delle sue informazioni e comunicazioni elettroniche. L’art. 8 esclude che un atto o provvedimento amministrativo o giudiziario o una decisione che possa incidere sensibilmente nella sfera giuridica della persona possa essere adottato esclusivamente sulla base di un trattamento automatizzato dei dati personali. Sono inoltre previsti i diritti all’identità digitale, vale a dire «alla rappresentazione integrale e aggiornata delle proprie identità in Rete», che «riguarda la libera costruzione della personalità e non può essere sottratta all’intervento e alla conoscenza dell’interessato» (art. 9) e alla protezione dell’anonimato, con la precisazione che «limitazioni possono essere previste solo quando siano giustificate dall’esigenza di tutelare rilevanti interessi pubblici e risultino necessarie, proporzionate, fondate sulla legge e nel rispetto dei caratteri propri di una società democratica» (art. 10).

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L’art. 11 riconosce il diritto all’oblio, precisando che «ogni persona ha diritto di ottenere la cancellazione dagli indici dei motori di ricerca dei riferimenti ad informazioni che, per il loro contenuto o per il tempo trascorso dal momento della loro raccolta, non abbiano più rilevanza pubblica», ma anche che tale diritto non può limitare la libertà di ricerca, né il diritto all’informazione.

L’art. 12 prevede l’obbligo dei responsabili delle piattaforme digitali di comportarsi con lealtà e correttezza nei confronti di consumatori ed utenti e detta alcuni principi sulle informazioni e sulle condizioni generali di contratto e sulle relative modificazioni.

L’art. 13 è relativo alla sicurezza in rete delle singole persone e prevede la garanzia dell’integrità delle infrastrutture e la loro tutela da attacchi. Afferma enfaticamente che la libertà di manifestazione del pensiero in rete non incontra limiti, ma subito dopo li richiama in forma non poco intensa precisando che «deve essere garantita la tutela della dignità delle persone da abusi connessi a comportamenti quali l’incitamento all’odio, alla discriminazione e alla violenza». Verrebbero così giustificate limitazioni alla libertà di pensiero basate unicamente sul loro contenuto, nella prospettiva dei c.d. «discorsi di odio».

L’art. 14 muove da una enfatica dichiarazione secondo cui «ogni persona ha diritto di vedere riconosciuti i propri diritti in Rete sia a livello nazionale che internazionale» e richiama le regole universali e internazionali relative ad Internet.

Si tratta di una dichiarazione molto interessante dal punto di vista culturale, in quanto tentativo di codificare i «nuovi» diritti necessari nell’era di Internet. La sua tecnica redazionale si presta però a varie obiezioni, dato che essa rimane un po’ a metà strada fra un semplice elenco di diritti e una disciplina più tecnica: si capisce il bisogno di concretizzazione, ma alcuni aspetti più tecnici rischiano di diventare rapidamente obsoleti, senza arrivare a quel grado di dettaglio che li rende idonei ad essere autoapplicativi.

Nella dottrina italiana, comunque, la tesi favorevole a una Dichiarazione formale (dunque ad una scrittura) dei diritti su Internet non è accettata unanimemente: alcuni autori sono invece favorevoli a una utilizzazione dottrinale e giurisprudenziale delle clausole generali sui diritti contenute nella Costituzione, da utilizzare come base per riconoscere in via pretoria i diritti su Internet.

Più in generale, si è sviluppato in Italia un ricco dibattito su una «Costituzione per Internet», che ha avuto fra i protagonisti il civilista Stefano Rodotà79, già garante per la protezione dei dati personali, e sulla regolazione giuridica di Internet, circa la quale si sono pronunciati alcuni studiosi di diritto costituzionale80.

12. Il Codice dell’amministrazione digitale

79 S. Rodotà,Una Costituzione per Internet, in Politica del diritto, 2010. 80 M. Betzu, Regolare Internet, cit.; G. De Minico, Internet. Regola e anarchia, Jovene, Napoli, 2012.



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Parallelamente a questo dibattito, si è sviluppata una legislazione che presenta significativi riflessi giusfondamentalistici. In particolare, il codice dell’amministrazione digitale 81 ha riconosciuto per i rapporti fra cittadino e pubblica amministrazione una serie di diritti paralleli a quelli preesistenti, da esercitarsi nel campo digitale: in alcuni casi, si tratta di diritti corrispondenti a quelli previsti nella Dichiarazione appena citata, da cui essi si differenziano da un lato in quanto sono norme vigenti di diritto positivo, dall’altro perché hanno una base esclusivamente legislativa e non possono dunque essere qualificati come diritti fondamentali.

Il Codice dell’amministrazione digitale è suddiviso in nove «capi». Il primo («Principi generali») contiene, oltre ad alcune definizioni, un catalogo di «diritti dei cittadini e delle imprese» e alcune norme sull’organizzazione delle pubbliche amministrazioni e sui rapporti fra Stato, regioni e autonomie locali; il secondo disciplina il documento informatico e le firme elettroniche; il terzo si occupa della formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici; il quarto regola la trasmissione informatica dei documenti; il quinto è relativo ai dati delle pubbliche amministrazioni e ai servizi in rete; il sesto disciplina lo sviluppo, l’acquisizione e il riuso di sistemi informatici nelle pubbliche amministrazioni, il settimo contiene alcune regole tecniche; l’ottavo riguarda il sistema pubblico di connettività, mentre il nono è dedicato alle disposizioni transitorie e finali.

L’art. 3 del Codice riconosce un diritto generale di usare, in modo accessibili ed efficace, le tecnologie informatiche per l’esercizio dei diritti di accesso e di partecipazione al procedimento amministrativo. L’art. 3-bis riconosce il c.d. domicilio digitale. L’art. 7 prevede il diritto a servizi on-line semplici e integrati. L’art. 8 impegna le pubbliche amministrazioni a promuovere iniziative volte a favorire la diffusione della cultura digitale fra i cittadini, con particolare riguardo ai minori e alle categorie a rischio di esclusione. L’art. 8-bis impegna le pubbliche amministrazioni a favorire la disponibilità di connettività alla rete Internet presso gli uffici pubblici e gli altri luoghi pubblici, in particolare nei settori scolastico, sanitario e di interesse turistico. L’art. 9 stabilisce che le pubbliche amministrazioni «favoriscono ogni forma di uso delle nuove tecnologie per promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini, anche residenti all’estero, al processo democratico e per facilitare l’esercizio dei diritti politici e migliorare la qualità dei propri atti, anche attraverso l’utilizzo, ove previsto e nell’ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente, di forme di consultazione preventiva per via telematica sugli schemi di atto da adottare».

81 Decreto legislativo n. 82/2005, e successive modificazioni, in particolare quelle apportate dal decreto legislativo n. 179/2016 e dal decreto legislativo n. 217/2017. Al riguardo si v. G. Cassano, C. Giurdanella (a cura di), Il Codice della pubblica amministrazione digitale. Commentario al D. Lgs. n. 82 del 7 marzo 2005, Giuffrè, Milano, 2005; I. Macrì, U. Macrì, G. Pontevolpe (a cura di), Il nuovo Codice della amministrazione digitale, Giuffrè, Milano, 2011.

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13. Internet e la partecipazione politica. Oltre che sui diritti di libertà e sui diritti sociali, la rivoluzione digitale ha

influito in maniera non marginale sui diritti politici e, mediante, essi, sulle istituzioni democratiche.

A) Il dibattito sull’impatto di Internet sulla politica e sulle istituzioni – democratiche e autoritarie – si è articolato almeno in due grandi fasi.

Nella prima si è posto l’accento sulle nuove opportunità aperte per la partecipazione democratica da Internet, anzitutto come strumento di «difesa della democraticità di un sistema politico»82(disarticolando la segretezza dei documenti e delle comunicazioni governative o facilitando l’organizzazione di movimenti di protesta e di opposizione a regimi politici autoritari). Si è sottolineato che i social media hanno contribuito in maniera non marginale a indebolire regimi autoritari che parevano inossidabili, e ciò pur in assenza di organizzazioni o leadership forti: si pensi per tutti al caso delle Primavere arabe.

Accanto a questa pars destruens, è venuta emergendo anche una potenzialità costruttiva di Internet, che si è delineato come un mezzo per ridurre le barriere di accesso all’ampliamento dell’offerta politica. Esso ha contribuito alla formazione in tempi molto rapidi di forze politiche nuove, che hanno utilizzato la rete come supporto principale della loro organizzazione: si pensi ai casi dei vari “partiti pirata” in Germania e in Svezia, al Movimento Cinquestelle in Italia dal 2013 in poi, alla stessa creazione di La Republique en Marche e, prima di essa, della candidatura Macron fra il 2016 ed il 2017 in Francia.

Ben presto, tuttavia, la rete è stata utilizzata anche con forme, contenuti e finalità da molti ritenuti pericolosi per le istituzioni rappresentative. E’ così subentrata una seconda fase, molto più problematica di quanto gli entusiasmi iniziali potevano far supporre: il 2016 è stato forse l’anno della presa di coscienza della natura problematica dell’uso di Internet e in particolare dei social media, in occasione di una serie di consultazioni referendarie ed elettorali, come il referendum sulla permanenza o sull’uscita della Gran Bretagna dall’Unione europea; il referendum sull’accordo di pace fra il governo e le FARC in Colombia; il referendum sulla riforma costituzionale in Italia e l’elezione di Donald Trump alla presidenza degli Stati Uniti. L’esplosione dei populismi, ben visibile in occasione di tali consultazioni, ha indotto molti osservatori ad evidenziare (con un certo ritardo, forse) i rischi per la democrazia posti dall’uso dei social media, attorno alle parole chiave delle fake news 83 e della post-truth. In altre parole, il secondo decennio del XX secolo ha visto l’emersione drammatica del lato problematico di Internet e in particolare dei social media e ha spento il clima di ottimismo dominante all’inizio

82 G. Azzariti, Internet e Costituzione, in Politica del diritto, 2011, n. 3, p. 369. 83 P. Bernal, Facebook: Why Facebook Makes the Fake News Problem Inevitable - Caught in the Web:

Capturing the Zeitgeist of Big Tech Companies, Social Media Speech and Privacy, in Northern Ireland Legal Quarterly, Vol. 69, Issue 4 (Winter 2018), pp. 513-530.



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del decennio stesso, nel contesto, ad es., delle «primavere arabe» e del caso Wikileaks.

In Italia il punto di emersione dell’antipolitica telematica è stato il referendum del 4 dicembre 2016 sulla riforma costituzionale approvata pochi mesi prima dal Parlamento italiano e fortemente sostenuto fortemente dal governo italiano dell’epoca e che l’elettorato ha respinto nettamente in un clima dominato dall’antipolitica, comparabile a quelli manifestatisi nelle altre consultazioni popolari svoltesi nel 2016 e prima citate.

B) La valenza aperta, partecipativa e interattiva 84 di Internet era stata

sottolineata sin dagli anni novanta dalla Corte suprema degli Stati Uniti, la quale l’ha qualificato come «la forma di comunicazione di massa più partecipativa che sia stata finora realizzata»85.

Tuttavia nell’analisi dell’impatto di Internet sulle istituzioni democratiche (e sull’esercizio del diritto fondamentale di voto, che le innerva) si possono identificare almeno due grandi scuole di pensiero, che chiameremo, per comodità, minimalista e massimalista:

a) quella che ha visto in Internet nuove forme e nuovi canali (e nuovi problemi) per la legittimazione ed il funzionamento delle istituzioni democratiche, oltre a un mezzo che avrebbe potuto sfidare i regimi autoritari86;

b) quella che ha visto in Internet «uno strumento persino capace di incidere sulla forma di Stato e di governo» 87 , non solo rivitalizzando la democrazia rappresentativa, ma ponendo le condizioni per una democrazia diretta sino ad allora tecnicamente impossibile.

Entrambe queste scuole di pensiero colgono la profondità dell’impatto prodotto sulle procedure democratiche dalla rete, nelle varie fasi della sua evoluzione cui abbiamo sinora assistito, ma mentre la prima constata l’esistenza di novità operanti dentro il quadro organizzativo pre-esistente, la seconda prefigura un cambio di scenario nell’organizzazione della democrazia e profetizza l’inversione della

84 “Grazie a Internet oggi tutti possono essere al tempo stesso comunicatori e diffusori” (TE Frosini,

Il diritto costituzionale di accesso a Internet, p. 7) 85 Corte suprema USA, American Civil Liberties Union v. Reno [E.D. Pa 1996], tr. it. in Il diritto

dell’informazione e dell’informatica, 1996, n. 4/5, p. 604 ss. (con nota di V. Zeno Zencovich, Manifestazione del pensiero, libertà di comunicazione e la sentenza sul caso “Internet”); con sviluppi in Corte Suprema 521 US 844 (1997), tr. it. in Foro Italiano, Parte IV-2, 1998, p. 23 ss. Cf. anche G. Ziccardi, La libertà di espressione in Internet al vaglio della Corte Suprema degli Stati Uniti, in Quaderni costituzionali, 1998, n. 1, p. 123 ss.

86 Si v. ad es. P. Costanzo, Quale partecipazione politica attraverso le nuove tecnologie comunicative in Italia, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, 2011, n. 1, p. 19 ss.; nonché Id., La «democrazia digitale» (precauzioni per l’uso), in Diritto pubblico, 2019, n. 1, p. 85-86.

87 M. Villone, Internet e la politica, cit., p. 568.

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gerarchia fra democrazia rappresentativa e democrazia diretta che si è realizzata nel mondo occidentale a partire dalla fine del XVIII secolo.

Pur essendo l’Italia un Paese relativamente piccolo e ormai anche periferico rispetto alle dinamiche del potere globale e pur in assenza di riforme istituzionali di qualsiasi tipo, essa si è rivelata un vero e proprio laboratorio per misurare l’impatto di Internet sul funzionamento delle istituzioni di una democrazia consolidata. Il tema è stato intensamente discusso sia sui mezzi di comunicazione di massa, sia dagli scienziati politici e sociali 88 , sia dai costituzionalisti 89 . Il clamoroso risultato delle elezioni legislative del 2013, quando il Movimento Cinquestelle, un movimento non organizzato secondo le forme classiche dei soggetti politici, che ha ottenuto il 25 per cento dei voti, diventando la prima forza politica per voti ottenuti in Italia alla Camera dei deputati. Quella stessa forza politica è addirittura diventata il principale partito di governo nelle elezioni legislative del 4 marzo 2018 (quando ha ottenuto il 32 per cento dei voti), anche se nelle recenti elezioni europee del 23 maggio 2019 i suoi consensi si sono ridotti quasi alla metà (17 per cento). La vicenda del Movimento Cinquestelle è sicuramente di grande rilievo, ma può essere letta diversamente nella prospettiva delle due scuole di pensiero di cui si parlava prima.

Il Movimento Cinquestelle è caratterizzato da almeno quattro elementi distintivi: a) l’assenza di una organizzazione articolata sul territorio sul modello dei partiti tradizionali; b) la formazione di gruppi locali più o meno spontanei; c) la leadership carismatica di un comico, noto a causa della sua partecipazione alcuni decenni orsono a trasmissioni televisive nazionali, Beppe Grillo, cui dal 2015 si è affiancato un “capo politico”, incaricato di definire la linea politica del partito; d) una società di esperti di informatica (la Casaleggio & Associati) che gestisce un sito web, (www.beppegrillo.it), che rappresenta il principale strumento organizzativo del Movimento. Gli aderenti al Movimento possono registrarsi al sito web, attraverso il quale è loro consentito di esprimersi sulle questioni su cui il gruppo dirigente del Movimento intende consultarli. I costi di questa struttura, pur non essendo inesistenti, sono nel complesso limitati.

Nella prospettiva minimalista, la storia di questo Movimento dimostra quanto Internet abbia innovato nelle modalità di funzionamento delle istituzioni rappresentative: in particolare, Internet consente oggi di sostituire quasi del tutto l’organizzazione pesante e costosa dei vecchi partiti di massa, o di quel che ne era

88 Si v. ad es. D. Pitteri, Democrazia elettronica, Laterza, Roma-Bari, 2007; G. Gometz, Democrazia

elettronica. Teoria e tecnica, Edizioni ETS, Pisa, 2017; G. Fioriglio, Democrazia elettronica. Presupposti e strumenti, Wolters Kluwer, Milano, 2011; P. Otranto, Internet nell’organizzazione amministrativa. Reti di libertà, Bari, 2015; B. Carfagna (a cura di), La democrazia digitale. La seconda fase, e-book, 2018 (https://www.panorama.it/wp-content/uploads/2018/03/Democrazia-digitale-la-seconda-fase.pdf?x50635).

89 L. Bruscuglia, R. Romboli (a cura di), Diritto pubblico e diritto privato nella rete delle nuove tecnologie, Pisa, 2010.



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rimasto negli ultimi anni, con una struttura leggera, imperniata prevalentemente sulla rete e sulle modalità partecipative e interattive che essa consente. Un successo come quello del Movimento Cinquestelle sarebbe stato impossibile nell’era pre-Internet.

Occorre però essere più prudenti nell’accogliere l’interpretazione massimalista. I dirigenti del Movimento Cinquestelle presentano sé stessi e il loro partito come portatori di una forma radicalmente nuova di fare politica, in cui sarebbero i cittadini a prendere direttamente tutte le decisioni politiche più importanti, mediante la Rete: selezione dei candidati alle elezioni parlamentari; scelta fra i candidati a cariche pubbliche che devono essere eletti dagli organi rappresentativi (Presidente della Repubblica, membri di autorità di garanzia, ecc.), decisione sulle alleanze fra il Movimento Cinquestelle e gli altri partiti, scelte di contenuto su questioni controverse di politica pubblica (ad es. in materia di infrastrutture) o sulle regole organizzative del Movimento (ad es. sul limite di due mandati per gli eletti). Di fronte a questo potere dei cittadini, i titolari di cariche pubbliche sarebbero meri esecutori (ad es. i capigruppo parlamentari sono stati ridenominati «portavoce») della volontà autentica del popolo. Il Parlamento sarebbe definitivamente consegnato ad un ruolo di camera di registrazione della volontà popolare (fra l’altro con la pretesa a sostituire il libero mandato parlamentare con il mandato imperativo e con il rafforzamento degli spazi di decisione popolare diretta mediante referendum rispetto al ruolo delle istituzioni rappresentative). Jean Jacques Rousseau, con duecento anni di ritardo, si sarebbe preso la definitiva rivincita sul barone di Montesquieu: e ciò proprio grazie ad Internet.

Tuttavia non è difficile smascherare il carattere ideologico di questa lettura massimalista: e ciò non solo riguardo al caso concreto del Movimento Cinquestelle in Italia, ma, più in generale, circa le diverse prospettive aperte sinora da Internet al funzionamento della democrazia. Nessuna nuova era di democrazia diretta si è sinora aperta, né in Italia, né altrove. I nuovi canali partecipativi offerti da Internet sono certo più ampi e più fruibili che in passato, ma sono utilizzati in effetti da poche migliaia di persone su milioni di elettori. Le domande cui gli internauti sono chiamati a rispondere sono pre-confezionate dai leaders del Movimento Cinquestelle e dai loro consulenti informatici. Solo una piccola parte delle questioni rilevanti nella vita del partito e nelle scelte da questo compiute negli organi rappresentativi è rimessa alla decisione degli iscritti al blog www.beppegrillo.it e solo una piccola parte di questi ultimi partecipa effettivamente all’adozione delle decisioni.

In breve: la democrazia diretta – se quella via Internet può essere qualificata come tale – resta l’eccezione e le istituzioni rappresentative, con i partiti al loro interno, rimangono la regola.

Nessuna trasformazione costituzionale fondamentale si è prodotta: solo un nuovo gruppo di potere, più capace nell’uso delle tecniche di comunicazione, è riuscito a diventare governo, mandando all’opposizione i governanti precedenti.

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Mi pare che si possa dire lo stesso sulla – certo molto diversa – vicenda del Presidente Bolsonaro in Brasile.

14. Alcune conclusioni La riflessione dottrinale che si è tentato di sintetizzare nelle pagine che

precedono è nel complesso molto ricca ed è dotata sia di profondità storica che di apertura alle riflessioni di altre culture giuridiche, oltre che ai dati provenienti dal diritto europeo, che – come si è visto – ha svolto un ruolo decisivo sui temi qui accennati. L’interpretazione estensiva – e forse anche evolutiva – dei diritti fondamentali di libertà di comunicazione e di espressione, da un lato, e le categorie del diritto europeo in materia di protezione dei dati personali offrono le basi più importanti attraverso le quali la cultura giuridica italiana ha tentato di rielaborare il tema del rapporto fra diritti fondamentali e nuove tecnologie.

Si tratta, ovviamente, di uno scenario in movimento, dato che la rivoluzione informatica non sembra ancora aver raggiunto un punto di approdo: anzi, alcune questioni, come quelle poste nel campo dell’intelligenza artificiale, stanno appena iniziando a manifestare la loro portata e gli effetti, che per ora è soltanto possibile intravedere, appaiono così devastanti da richiedere, nel prossimo futuro, la costruzione di categorie giuridiche interamente nuove. Talmente nuove da richiedere, forse, un vero e proprio sforzo «costituente», dato che alcuni cambiamenti tecnologici rischiano di alterare la struttura fondamentale delle società tecnologicamente avanzate e, con esse, sia il modo in cui tali società sono governate o si autogovernano, sia i diritti fondamentali della persona.

doi: 10.21783/rei.v6i2.484 SUBMETIDO: 24 ABR. 2020 ACEITO: 24 ABR. 2020


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BIG DATA E INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL: DESAFIOS PARA O DIREITO1

BIG DATA UND KÜNSTLICHE INTELLIGENZ –

HERAUSFORDERUNGEN AUCH FÜR DAS RECHT

WOLFGANG HOFFMANN-RIEM 2

ABSTRACT: The article addresses the potential legal responses to the challenges posed by the digital transformation of society, using the example of national German law and EU law. The focus is on the development and use of big data, i.e. large volumes of data that vary in terms of their nature of quality and that can be processed at high speed using big data analytics for a variety of purposes. Law is tasked with facilitating the opportunities associated with big data, but also with warding off or minimising the risks to legally protected individual and collective interests. Of special importance is the protection of rights of freedom, including the right to informational self-determination (data protection). Law also requires innovations. In addition to legal structures, protection through technology is important (such as protection by design/by default). Also necessary are assurances of sufficient transparency and control, as well as judicial protection. In addition, it must be ensured that suitable governance structures are developed. This includes assuring that generally applicable law works in concert with law that specifically targets the handling of digitalisation.

Keywords: Big data; digital transformation, data protection.

1 Tradução dos Professores Doutores, Gabrielle Bezerra Sales Sarlet e Carlos Alberto Molinaro. Revisão do Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet.

2 Professor afiliado de Inovação e Direito na Bucerius Law School, Hamburgo. Professor emérito de direito público e administração pública da Universidade de Hamburgo. De 1995 a 1997, foi chefe do Departamento de Justiça (Senador) do Estado de Hamburgo, além de Presidente do Comitê de Direito do Bundesrat alemão. De 1999 a 2008, ele foi Juiz do Tribunal Constitucional alemão. Seu campo de responsabilidade como relator incluiu - entre outros - a proteção da privacidade e dos dados, a liberdade de expressão e informação, bem como a inviolabilidade do lar. De 1979 a 1995, 1997 a 1999, foi diretor do Hans-Bredow-Insitute on Radio and TV-Broadcasting. Na Universidade de Hamburgo, fundou e presidiu o Centro de Pesquisa em Direito e Inovação (1995 - 2012). Ele ainda é um dos diretores do Instituto de Pesquisa sobre a Lei de Proteção Ambiental da Universidade de Hamburgo. Desde 2007, ele é membro alemão da “Comissão Europeia para a Democracia através do Direito” (Comissão de Veneza) do Conselho da Europa.

WOLFGANG HOFFMANN-RIEM


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SUMÁRIO: 1. A transformação digital. 2 A transformação digital como um desafio para o Direito. 3. Dados. 4. Comparação entre o petróleo bruto e os dados em bruto. 5. Algoritmos e inteligência artificial. 6. Big Data e Analítica em Big Data. 6.1. Big Data. 6.2 Analítica de Big Data. 7. Sobre a crescente importância social da digitalização. 8. Proteção individual e coletiva de ativos jurídicos significativos. 8.1 Proteção à Liberdade. 8.2 Especialmente: Efeito horizontal da proteção da liberdade e do mandato para o delineamento das possibilidades de exercício da liberdade. 8.3 Especialmente: Inovações em matéria de direitos fundamentais para a proteção dos bens jurídicos. 9. As dificuldades em conceber uma proteção jurídica eficaz. 9.1 Convergências e delimitações. 9.2 Concentração de poder. 9.3 Coleta e utilização de dados. 9.3.1 Requisitos gerais para a licitude da coleta e tratamento de dados. 9.3.2 Revogação da vigência da lei nos Termos e Condições Gerais, em particular: à exigência de consentimento. 9.3.3 Dificuldades na aplicação dos princípios básicos de proteção de dados em aplicativos de Big Data. 9.3.4 A proteção também dos interesses jurídicos coletivos. 9.3.5 Défices de transparência. 9.3.6 Especialmente: Estado de Vigilância. 10. Conclusão provisória: necessidade de revisão da lei existente. 11. Abordagens para possíveis soluções. 11. 1 Redefinição do conceito de dados pessoais. 11.2 Aperfeiçoar a proteção jurídica do consentimento para o processamento de dados. 11.3 Aplicabilidade e reformulação dos Princípios Jurídicos da Proteção de Dados. 11.4 Aumentar a transparência no que respeita ao design técnico e aos algoritmos utilizados. 11.5 Expansão da proteção sistêmica. 11.6 Ampliação da supervisão soberana. 11.7 Ampliação da proteção jurisdicional. 11.8 Limitar as disparidades na distribuição do poder. 11.9 Avaliações de impacto. 11.10 Medidas para aperfeiçoar a cibersegurança. 11.11 Autorregulação e corregulação. 11.12 Melhores Práticas, Benchmarking entre outros. 11.13 Proteção em relação a vigilância do Estado. 12. Associação com outros direitos de regulação e desenvolvimento de estruturas de governação adequadas. 13. Anexo - Dados coletados pelo Facebook para fins de publicidade direcionada.

BIG DATA E INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL: DESAFIOS PARA O DIREITO


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1. A TRANSFORMAÇÃO DIGITAL Esta monografia trata da importância do direito nos processos de digitalização,

especialmente ao fazer uso de Big Data. O termo "digitalização" refere-se inicialmente apenas às tecnologias da informação específicas que processam dados digitais e às infraestruturas (software e hardware) criadas para as tecnologias digitais. No entanto, o termo também representa a mudança fundamental nas condições de vida desencadeada pela sua utilização em todo o mundo. Permite a utilização de sistemas ciberfísicos para novos processos de produção em rede e automatizados (por exemplo, na indústria 4.0), alterações na forma como as pessoas vivem as suas vidas (por exemplo, na “casa inteligente”*), a criação e utilização de redes sociais (como o Google ou o Facebook) e outros novos serviços de comunicação (por exemplo, mensagens instantâneas), bem como novos sistemas de vigilância por empresas privadas e agências governamentais.

Os processos de mudança e adaptação afetam fundamentalmente todas as partes da sociedade3. A digitalização permite uma multiplicidade e variedade de novos modelos de negócio, bem como a sua utilização para criar valor. Isso muda as oportunidades de relações de influência e poder. Referimo-nos à transformação digital4 que está transformando a economia, a sociedade, a cultura e muito mais. Afetam indivíduos que atuam proativamente, mas também estão envolvidos

* Smart Home (em inglês, pelo autor). Casas inteligentes, refere-se as habitações que incorporam

uma rede de comunicações que conecta os principais aparelhos e serviços e permite que eles sejam controlados, monitorados ou acessados remotamente (Nota dos tradutores).

3 Os Ministérios Federais da Economia e Energia, do Trabalho e dos Assuntos Sociais, da Justiça e da Defesa do Consumidor da Alemanha publicaram conjuntamente uma descrição e comparação das tendências e desafios, bem como das oportunidades possíveis e dos riscos esperados: BMWi/BMAS/BMJV, Digitalpolitik. Für Wirtschaft, Arbeit und Verbraucher. Trends – Chancen – Herausforderungen, Juni 2017. Aliás, representativo de muitos, veja as contribuições na edição temática de e&i Elektrotechnik und Informationstechnik, Digitale Transformation, Chancen und Risiken, Juli 2017. Como exemplo de uma visão otimista, consulte T. Ramge/V. Mayer-Schönberger, Das Digital: Markt, Wertschöpfung und Gerechtigkeit im Datenkapitalismus, 2017. Ao final, isso quer dizer: „graças à riqueza de dados nosso futuro não apenas será mais personalizado, eficiente e sustentável, como acima de tudo sociável e profundamente humano“, p. 266.

4 Representativo de muitos, veja T. Cole, Digitale Transformation, 2015; C. Keese, Silicon Germany: Wie wir die digitale Transformation schaffen, 2017; O. Stengel/A. Van Looy/S. Wallaschkowski (Hsrsg.), Digitalzeitalter – Digitalgesellschaft: Das Ende des Industriezeitalters und der Beginn einer neuen Epoche, 2017; R. Pfliegl/C. Seibt, Die digitale Transformation findet statt!, 2017; e&i Elektrotechnik und Informationstechnik (nota de rodapé 3), 333-339; S. Zuboff, Surveillance Capitalism, 2018, A. Rolf, Weltmacht Vereinigte Daten: Die Digitalisierung und Big Data verstehen, 2018; I. Schneider, Bringing the state back in. Big Data-based capitalism, disruption and novel regulatory approaches in Europe, in: R. Saetnan/I. Schneider/N. Green (Ed.), The politics of Big Data – Big Data – Big Brother?, 2018. O significado histórico dessa transformação, na opinião de muitos, não ficará por trás do da invenção da impressão ou industrialização.



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passivamente nessas mudanças (indivíduos, cientistas, funcionários), empresas econômicas, associações e outras comunidades, bem como autoridades estatais ou interestaduais.

Um elemento do uso de técnicas digitais é o uso de Big Data5. O termo refere-se à dimensão e à diversidade dos dados que podem ser utilizados para a aplicação das tecnologias digitais, bem como às várias possibilidades de as combinar e avaliar e de as tratar pelas autoridades públicas e privadas em diferentes contextos. Os megadados são utilizados para controlar comportamentos individuais e coletivos, para registar tendências de desenvolvimento, para permitir novos tipos de produção e distribuição, bem como tarefas do Estado, mas também para novas formas de ilegalidade, especialmente o cibercrime.

O potencial da digitalização e da utilização de grandes volumes de dados está atualmente a ser consideravelmente ampliado pelos avanços da inteligência artificial 6 . Em termos gerais, isto se refere a métodos que permitem aos computadores lidar com tarefas tão complexas que requerem inteligência quando resolvidas por humanos. O computador torna-se, por assim dizer, um instrumento técnico “pensante” que pode trabalhar em problemas de forma independente e - em sistemas de aprendizagem - desenvolver ainda mais os programas aplicados de forma independente.

Novas qualificações-chave, como engenharia de software, segurança de TI, computação em nuvem ou análise de dados estão se tornando importantes como resultado das mudanças. Em muitos setores, estão surgindo novas possibilidades de resolução de problemas com apoio digital, por exemplo no domínio do diagnóstico e terapia medicamentosas, da genética, da vida profissional (informatização, utilização de robôs), do controle dos sistemas de tráfego ou da monitorização dos espaços públicos, da meteorologia ou mesmo da influência de processos no mercado financeiro controlada por algoritmos. Ao mesmo tempo, os

5 Veja abaixo nota 6. 6 Sobre Inteligência Artificial, veja p. ex., E. Alpaydin, Machine Learning, 2016; J. Reichwald, D.

Pfisterer, Autonomie und Intelligenz im Internet der Dinge, Computer und Recht, CR 2016, 208-212, 210. Para uma introdução compreensível aos problemas de inteligência artificial S. Russel/P.Norvig, Künstliche Intelligenz: Ein moderner Ansatz, 2012; O. Stiemerling, Künstliche Intelligenz“ – Automatisierung geistiger Arbeit, Big Data und das Internet der Dinge. Eine technische Perspektive, CR 2015, 762-765; J. Jakobs, Vernetzte Gesellschaft. Vernetzte Bedrohungen. Wie uns die künstliche Intelligenz herausfordert, 2016; Bitkom, Künstliche Intelligenz verstehen als Automation des Entscheidens. Leitfaden, 2017, www.bitkom.org/Bitkom/Publikationen/Kuenstliche-Intelligenz-verstehen-als-Automation-des-Entscheidens.html, Acesso 31.05.2018; M. Lenzen, Künstliche Intelligenz. Was sie kann & was uns erwartet, 2018; K.D. Ashley, Artificial Intelligence and Legal analytics, 2017/2019.



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métodos estão mudando nos campos científicos em questão e novos insights estão se formando7.

A transformação digital traz consigo oportunidades para melhorar as condições de vida, mas também riscos para o bem-estar dos indivíduos e para a preservação de uma ordem social justa. Se/e como as oportunidades oferecidas pela digitalização podem ser exploradas e os riscos minimizados podem ser moldados. Entre os atores de formação incluem-se empresas econômicas, inovadores individuais, grupos de interesse, muitos usuários, mas também hackers. A criação de precauções para salvaguardar o bem-estar individual e público está em mãos de todos os envolvidos. Ao mesmo tempo, esta é uma tarefa importante dos Estados. Para seu cumprimento, o meio de controle do direito pode ser usado, entre outras opções.

2 A TRANSFORMAÇÃO DIGITAL COMO UM DESAFIO PARA O DIREITO

A discussão pública, mas também a atenção da ciência, especialmente da jurisprudência, tem concentrado o desdobramento das tecnologias e dos usos digitais, especialmente nas últimas décadas, inicialmente sobre o tema da proteção de dados por meio do direito. O foco foi nas preocupações sobre a expansão da vigilância estatal e, mais tarde, também sobre o uso e abuso de dados pessoais por parte do setor privado. Na Alemanha, um debate realizado na década de 1980 sobre os riscos correspondentes representou um ponto de viragem. Pretendia-se realizar um censo em que os dados pessoais eram recolhidos anonimamente para fins estatísticos e processados através de computadores. O conteúdo dizia respeito ao registo do nome, residência, forma de subsistência e ocupação das pessoas envolvidas no recenseamento. Este foi um assunto relativamente inocente comparado com o uso de computadores hoje em dia. O censo seria realizado em 1983, perto do ano emblemático de 1984, que foi o ano que marcou o título do famoso livro de George Orwell sobre “Big Brother” - um sistema de vigilância e repressão estatal. Esta discussão abalou parte do público, incluindo muitos estudantes, e colocou a questão dos possíveis riscos do uso do computador para a sociedade na agenda pública.

Devido a diversas Reclamações Constitucionais* foi o Tribunal Constitucional Federal alemão, que em uma "decisão histórica" forneceu a base para o direito à autodeterminação informativa, que influenciou significativamente o desenvolvimento do direito de proteção de dados na Alemanha e em outras partes

7 Sobre o impacto na ciência, representativo de muitos, veja C. Wadephul, Big Data in der

Wissenschaft, in B. Kolany-Raiser/R. Heil/C. Orwat/T. Hoeren (Ed.), Big Data und Gesellschaft. Eine multidisziplinäre Annäherung, 2018, 17-27.

* Cf., Verfassungsbeschwerden, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG), artigo 93, n. 1 (4a. e 4b.); cf., ainda quanto ao procedimento, Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz - BVerfGG) artigos 90 a 96 (Nota dos tradutores).



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da Europa8. O tema da proteção de dados pessoais desperta atualmente grande interesse em todo o mundo. Em 2018, o Regulamento de Proteção de Dados Pessoais (RGPD pelo acrônimo em português*) entrou em vigor na União Europeia, harmonizando os princípios fundamentais da proteção de dados em toda a UE e tornando-os vinculativos9. Mas a proteção de dados é também um importante tema para fora da Europa.

Atualmente, a proteção jurídica não pode limitar-se à proteção de dados pessoais individuais. A necessidade de moldar o futuro desenvolvimento através do direito diz essencialmente respeito a todas as facetas da digitalização e da utilização de grandes volumes de dados e de inteligência artificial, mesmo que os dados em causa não sejam pessoais ou já não sejam pessoais em resultado da anonimização, ou mesmo quando se tratar de dados industriais sem vínculo pessoal. No entanto, o novo RGPD, que se limita à proteção de dados pessoais, não é mais suficiente, porque a digitalização também provoca consequências sociais além da preocupação individual. A visão deve ser ampliada em termos de aspectos sociopolíticos e legais, a saber, as oportunidades e os riscos da digitalização no Estado e na sociedade como um todo e sem limitação às áreas nacionais envolvidas.

A transformação digital desenvolveu-se inicialmente com base em estruturas tradicionais, incluindo os anteriores ordenamentos do Estado, da economia e da sociedade. Ela encontrou e ainda encontra um sistema jurídico que tem sido desenvolvido ao longo da história: direito público nacional, direito civil e direito penal, incluindo muitas áreas especiais, como o direito médico ou o direito sobre o mercado financeiro. Com a globalização do desenvolvimento, o direito europeu, o direito transnacional e o direito internacional também são afetados. Na medida em que a ordem jurídica inclui competências e tarefas para moldar a ordem social, isso também afeta o processo e os resultados da transformação digital, que agora são extraordinários.

As inovações provocam respostas à questão de saber se e em que medida as regras jurídicas tradicionais são adequadas para fazer justiça à problemática da situação em transformação e para implementar de forma otimizada os novos valores-alvo ancorados na ordem jurídica e social até à data ou mesmo os valores importantes sob as novas condições. Entre os importantes objetivos contam-se a proteção da liberdade individual, a observância dos princípios do Estado de direito, o funcionamento da ordem democrática, mas também um maior

8 BVerfGE 65, 1. Veja abaixo item 8.3. * Pelo acrônimo em inglês GDPR - General Data Protection Regulation. DSGVO (Datenschutz-

Grundverordnung) pelo acrônimo em alemão (Nota dos tradutores). 9 Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, relativo

à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (regulamento de base sobre a proteção de dados), ABl L 119 vom 9. Mai 2016, 1 e ss. Subsequentemente, a Lei Federal Alemã de Proteção de Dados foi revista: BDSG (neu), veja Bundesgesetzblatt (BGBl) I (2017), Nr. 44, 2092.



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desenvolvimento econômico e tecnológico e a necessária capacitação para as inovações. A questão central é: como podemos alcançar objetivos de política pública, além das oportunidades sociais e individuais globais do uso de digitalização e, ao mesmo tempo, também tendo em conta os riscos envolvidos?

Menciono seletivamente os objetivos de assegurar a autodeterminação individual e coletiva, a proteção da privacidade, a igualdade de oportunidades, a responsabilidade pelas consequências, a segurança, a proteção contra o controle inconsciente e a discriminação. Até que ponto as oportunidades podem ser garantidas com a ajuda da lei existente, mas os riscos devem ser minimizados tanto quanto possível? Em que medida requer conceitos ou instrumentos alterados ou mesmo fundamentalmente novos de regulação legal, possivelmente até novos modos de governança?10 Além dos modos de governança tradicionalmente usados de mercado, hierarquia, negociação e rede, o controle de comportamento e estruturas baseado em algoritmos é um novo tipo de modo de governança, também chamado de “regulação algorítmica”. 11 Isso pode - como outros modos de governança - ser acoplado a outros estilos de governança (misto de governança).

Há que ter sempre presente que a digitalização está associada a desenvolvimentos inovadores, pelo que a arquitetura jurídica também deve ter o cuidado de não desperdiçar o potencial de inovação. No entanto, há que ter igualmente em conta que os desenvolvimentos inovadores ocorrem frequentemente através da sobreposição ou mesmo da destruição das abordagens

10 A pesquisa sobre governação aborda diferentes modos de análise. Da rica literatura, faz-se

referência a G. Schuppert, Governance-Forschung. Vergewisserung über Stand und Entwicklungslinien, 2005; assim, Governance und Rechtsetzung. Grundfragen einer modernen Regulierungswissenschaft, 2011. W. Hoffmann-Riem, Die Governance-Perspektive in der rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung, 2011.

11 K. Yeung, Algorithmic Regulation: A Critical Interrogation, 2017. De acordo com a definição da autora: (6): „Algorithmic regulation refers to decision-making systems that regulate a domain of activity in order to manage risk or alter behaviour through continual computational generation of knowledge by systematically collecting data (...) emitted directly from numerous dynamic components pertaining to the regulated environment in order to identify and, if necessary, automatically refine (…) the system’s operation to attain a pre-specified goal.” (em inglês pelo autor. "Regulação algorítmica refere-se a sistemas de tomada de decisão que regulam um domínio de atividade de modo a gerir o risco ou alterar o comportamento através da contínua geração computacional de conhecimento, recolhendo sistematicamente dados (...) emitidos diretamente de numerosos componentes dinâmicos pertencentes ao ambiente regulado, a fim de identificar e, se necessário, refinar automaticamente (...) o funcionamento do sistema para atingir um objetivo pré-especificado". (Trad. Livre pelo tradutor). Veja mais em N. Braun Binder, Algorithmic Regulation – der Einsatz algorithmischer Verfahren im staatlichen Steuerungskontext, in: H. Hill/J. Wieland (Ed.), Zukunft der Parlamente – Speyer-Konvent, 2018. F. Musiani, Governance by algorithms. Internet Policy Review vol. 2, 2013, http://policyreview.info.



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tradicionais (inovação disruptiva)12. Além disso, convém observar que a inovação tecnológica não é, de modo algum, apenas a única questão, mas também, em grande medida as inovações sociais.13 Isto ilustra, por exemplo, a importância das redes sociais para a concepção não só dos processos de comunicação, mas também das oportunidades de desenvolvimento individual e social em quase todas as áreas.

3. DADOS A digitalização pressupõe o processamento de dados analógicos em dados

digitais utilizando uma linguagem binária. Isso permite, entre outras coisas, o processamento de informações pela máquina, a transmissão automatizada de dados e a transmissão de informações para seres humanos e máquinas.

Os dados na literatura teórica da informação14 são entendidos como sinais ou símbolos para mensagens que podem ser formalizadas e (aleatoriamente) reproduzidas e facilmente transportadas por meio de meios técnicos adequados. Os dados, enquanto tais, não têm significado. No entanto, podem ser portadores de informação, nomeadamente “informação codificada”. O significado é-lhes atribuído quando estão envolvidos num processo de comunicação de informação por um remetente e de geração de informação pelo destinatário, ou seja, quando se tornam objeto de comunicação. Esta comunicação pode ocorrer entre humanos, mas também entre humanos e máquinas ou entre máquinas.

Note-se, contudo, que o conceito de dados na chamada legislação em matéria de proteção de dados é definido de forma mais estrita como um direito à proteção da personalidade, ou seja, conteúdos relacionados com informações de um determinado tipo. Por exemplo, o Artigo 4º Nº 1 do RGPD define “dados pessoais” na acepção do presente regulamento como “toda a informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável”. Uma pessoa singular identificável é aquela que pode ser identificada direta ou indiretamente, nomeadamente por referência a um identificador como um nome, um número de identificação, dados de localização, um identificador em linha ou a uma ou mais características específicas que constituem expressões da identidade física, fisiológica, genética, psicológica, econômica, cultural ou social dessa pessoa singular. O RGPD refere-se exclusivamente à “proteção das pessoas no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação de tais dados” (Art. 1, parágrafo 1). Não é

12 Cf., para a cunhagem do conceito T. Christensen, The Innovator’s Dilemma. Warum etablierte

Unternehmen den Wettbewerb um bahnbrechende Innovationen verlieren, 2011. 13 Para o conceito veja W. Zapf, Über soziale Innovationen, in: Soziale Welt 1989, Bd 40, 170 e ss. 14 Para mais informações, consultar, por exemplo T. Vesting, Die Bedeutung von Information und

Kommunikation für die verwaltungsrechtliche Systembildung, 2012, in: W. Hoffmann- Riem/E. Schmidt-Aßmann/A. Voßkuhle (Ed.), Grundlagen des Verwaltungsrechts. Band II: Informationsordnung, Verwaltungsverfahren, Handlungsformen 2012.



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especificamente voltado para Big Data, mas enlaça Big Data no que se refere ao processamento de dados pessoais. No entanto, os usos de Big Data não estão limitados a informações pessoais.

4. COMPARAÇÃO ENTRE O PETRÓLEO BRUTO E OS DADOS EM BRUTO Os dados digitais são frequentemente mencionados em discussões públicas

como uma espécie de “petróleo bruto da sociedade moderna”15. Por um lado, isto alude à sua grande importância econômica e à diversidade de utilizações possíveis do petróleo e dos dados. Por outro lado, devem ser tidas em conta as enormes dimensões tecnológicas, econômicas, políticas, societais etc., que emanam da disponibilidade destas “matérias-primas”. De outro lado, as enormes possibilidades tecnológicas, econômicas, políticas, societais etc., que resultam da disponibilidade destas “matérias-primas”, que estão geralmente associadas às mudanças em vários domínios da sociedade16. A comparação com o petróleo bruto deve esclarecer, em particular, os potenciais dos dados digitais. No entanto, as questões relacionadas ao uso desses fatores de produção, em particular a relevância dos dados para as economias regional e global, não podem, aqui, de maneira geral ser abordadas.

A seguinte - um tanto metafórica - comparação entre o petróleo bruto e os dados digitais têm outro objetivo: serve para ilustrar as características especiais dos dados que são usados como produtos ou fatores de produção, de tal forma que eles criam oportunidades para a economia e a sociedade que não existiam anteriormente.

As seguintes seis teses enfatizam as diferenças entre o petróleo bruto e os dados digitais:

Ao contrário do que acontece com o petróleo - e também com o gás natural - os dados podem ser produzidos em segundos e o fornecimento de dados digitais é basicamente ilimitado na sociedade da informação. Em particular, o processamento de dados não recorre a um “tesouro” que foi formado no passado imensurável. Pelo contrário, o estoque de dados é diariamente alargado em nível mundial - por um lado, por aqueles que utilizam as vantagens da digitalização para produzir novos dados e, por outro lado, pela recolha de dados sem ou contra a vontade das pessoas afetadas.

Os dados não se escondem em camadas profundas de rocha e não requerem buracos complicados ou mesmo perigosos. Eles estão praticamente em todos os lugares e são tecnicamente fáceis de capturar e armazenar. Há uma

15 Exemplos do uso dessa metáfora podem ser encontrados em M. Spitz, Daten. Das Öl des 21.

Jahrhunderts? Nachhaltigkeit im digitalen Zeitalter, 2017, 9-13. 16 Mais próximo da comparação da importância do petróleo bruto e dos dados em diferentes áreas

sociais, veja M. Spitz (nota 13 supra). Spitz pergunta em particular (mas não somente) se/e em que medida os processos desencadeados pelo petróleo bruto – incluído a concentração de poder – oferecem razões para aprender lições para lidar com dados.



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infinidade de “tanques” pequenos e grandes de dados em todo o mundo - desde o computador individual, passando pelos bancos de dados de várias empresas e autoridades estaduais, até os mainframes dos provedores de nuvem. A maioria dos tanques deste tipo está ficando mais cheia a cada dia e o valor de muitos dos recursos de dados já existentes aumenta principalmente pelo reabastecimento e por novos métodos de avaliação. O mesmo se aplica ao valor dos dados reabastecidos no contexto dos dados já existentes.

Os dados brutos devem ser processados de forma semelhante ao petróleo bruto para serem utilizáveis. Em todos os lugares existem pequenas “refinarias” de dados, incluindo aquelas nas mãos de players (atores) particularmente poderosos, como Google, Facebook, Microsoft ou Amazon, bem como empresas especiais de nuvem de dados, mas também agências governamentais como os EUA. Agência Nacional de Segurança dos EUA (NSA) ou outros serviços de inteligência. O processamento dos dados cria mais conhecimento que transmite poder, não apenas nos mercados econômicos, mas pelo menos potencialmente em quase todas as áreas da ação social.

Assim como produtos de alta qualidade podem ser produzidos refinando óleos crus, técnicas inovadoras, como o uso de sofisticadas formas de inteligência artificial, permitem novos produtos “refinados” com novo valor agregado. Os mesmos dados - ao contrário do petróleo - podem ser alimentados em diferentes “acabamentos”. Até mesmo o produto “refinado” pode ser usado como matéria-prima para “acabamento” relacionado a dados.

Ao contrário do petróleo ou do gás, a utilização de dados - incluindo a sua coleta e tratamento legais e ilegais pelos serviços secretos do Estado ou por terceiros privados - não significa o seu consumo (a chamada não rivalidade no consumo). Através do processamento, o valor de tesouraria dos dados pode até aumentar e podem ser utilizados para muitos outros fins. Ao longo do tempo, porém, certos dados podem perder a sua atualidade ou usabilidade, mas podem voltar a ser importantes no futuro no contexto de outras aplicações.

Os dados digitais, ao contrário do óleo, não são visíveis aos olhos humanos devido à sua desmaterialização. O fluxo e o uso dos dados não são, portanto, reconhecíveis por terceiros, ou apenas com esforço técnico especial. O valor acrescentado a obter através do processamento e da utilização pode ser igualmente invisível. Isto torna mais fácil para as empresas ocultarem este valor acrescentado e quaisquer lucros que possam ser gerados, por exemplo, pelas autoridades fiscais. Isso também aumenta as oportunidades de lucro.

As particularidades dos dados digitais assim apresentados e a forma como são tratados são pontos de partida para a sua especial importância econômica, mas



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também política, cultural, ecológica e social em muitas áreas da vida social. Também possibilitam inovações de várias formas e são uma das causas das mudanças estruturais, incluindo a concentração de poder de muitas áreas marcadas pela digitalização. Ao mesmo tempo, podem ser observadas assimetrias consideráveis nas possibilidades de utilização dos recursos de dados, por exemplo, na clarificação da questão de saber se é dada a devida atenção à usabilidade dos dados, se todas ou quais as partes interessadas têm acesso aos dados, se são tratadas de forma responsável e se os diferentes interesses dos membros da sociedade são tidos em conta de forma equitativa através da utilização dos dados.

5. ALGORITMOS E INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL Os algoritmos são indispensáveis para a utilização de dados digitais 17 .

Algoritmos são - em geral - regras que resolvem certas tarefas em etapas individuais definidas - de forma determinística. Tais algoritmos também existem fora da digitalização, por exemplo, para o controle técnico de máquinas. Para que possam ser utilizados em computadores, os algoritmos devem ser escritos numa linguagem digital - processável por computador - e a tarefa em questão é então processada de acordo com um padrão específico, com a ajuda de passos individuais predefinidos. Na maioria dos casos, os algoritmos individuais são partes de sistemas de decisão digitais complexos, consistindo em software e hardware e incorporados em sistemas de informação socio-técnicos.

Atualmente, a capacidade de computação e as possibilidades de análise oferecidas pelos computadores estão sendo muito ampliadas, bem como as possibilidades de aplicação e desempenho dos algoritmos estão crescendo e mudando em rápida sucessão. A inteligência artificial é particularmente importante para isto18. Este termo refere-se, em particular, ao esforço de reproduzir digitalmente estruturas de decisão semelhantes às humanas, ou seja, de conceber um computador e, em particular, de o programar utilizando as chamadas redes neurais19, de modo a poder trabalhar os problemas da forma mais independente possível e, se necessário, continuar a desenvolver os programas utilizados.

Atualmente, o desenvolvimento de sistemas de aprendizagem está sendo promovido ou fomentado. Isso inclui a denominada aprendizagem de máquina. É usada para reconhecer padrões, avaliar imagens, traduzir o idioma em textos e apoiar decisões (como Scoring, Ranking, Predicting*). O objetivo também é lidar com tarefas particularmente complexas, como a produção industrial com a ajuda

17 Como uma introdução geralmente compreensível para as propriedades e possibilidades de

algoritmos, cf., C. Drösser, Total berechenbar? Wenn Algorithmen für uns entscheiden, 2016. 18 Ver as verificações supra (nota de rodapé 6). 19 Isto se refere a redes de neurônios artificiais que são replicadas de redes neuronais naturais. * Em inglês pelo autor: pontuação, classificação, previsão (Nota dos tradutores).



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de robôs ou a avaliação de imagens de raios-X na medicina e muito mais. Mas, algoritmos podem fazer mais20.

Cada vez mais, os sistemas baseados em algoritmos de aprendizagem são capazes de se adaptar de forma independente a novas situações problemáticas e continuar seus próprios programas. Algoritmos de aprendizado não são apenas programados para resolver problemas específicos, mas também para aprender a resolver problemas 21 . Eles devem então ser capazes de se desenvolver independentemente da programação humana. Alguns falam em “aprendizagem profunda” 22 . Aqui o sistema aprende sem intervenção humana adicional; em particular, pode capturar relacionamentos, estruturas e arquiteturas e melhorar seu desempenho de forma independente. A capacidade de aprendizagem do sistema condiciona os procedimentos de forma independente. Os passos individuais, como tais, permanecem controlados de forma determinista; no entanto, eles existem em grande número e muitas vezes estão dinamicamente conectados de modo que é difícil ou quase impossível reconstruir o determinístico. Tais programas orientados para o aprendizado são usados, por exemplo, no processamento de imagens e linguagem, robótica e prognóstico.

O procedimento humano anteriormente requerido para a programação de algoritmos e sistemas algorítmicos complexos está se tornando cada vez menos importante em sistemas de aprendizado com a consequência de que os passos individuais e sua interação e a lógica usada pelos programadores não são mais compreensíveis. Andrew Tutt formulou para tais sistemas de aprendizagem:

[…] Even if we can fully describe what makes them work, the actual mechanisms by which they implement their solutions are likely to remain opaque: difficult to predict and sometimes difficult to explain. And as they become more complex and more autonomous, that difficulty will increase*.

20 De rica literatura, veja, H. Surden, Machine Learning and Law, Washington Law Review 89, 2014,

87 e ss.; A. Tutt, An FDA for Algorithms, in: Administrative Law Review 2017, 83-123, em particular, 83-105; T. Wischmeyer, Regulierung intelligenter Systeme, in: Archiv des öffentlichen Rechts 2018, 143, 1-66.

21 Para esse efeito, ver, A. Tutt (nota de rodapé 20 supra), 85. 22 I. Goodfellow/Y. Bengio/A. Courville, Deep learning, 2016; C. Müller-Hengstenberg/S. Kirn,

Intelligente (Software-)Agenten: Eine neue Herausforderung unseres Rechtssystems?, in: Multimedia und Recht 2014, 307-313; F. Stalder, Kultur der Digitalität, 2016, 177 e ss.; T. Wischmeyer (nota de rodapé 20), 11-14 e passim.

* Em inglês no original (“Mesmo que possamos descrever plenamente o que os faz funcionar, os mecanismos através dos quais eles implementam as suas soluções tendem a permanecer opacos: difíceis de prever e, por vezes, difíceis de explicar. E à medida que se tornam mais complexos e mais autônomos, essa dificuldade aumentará.” Trad. Livre). Tutt, A. 2016. ‘An FDA for algorithms?’ Administrative Law Review 69, 83-123, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2747994.



443

Isso também aborda o problema da falta de controlabilidade humana do

desenvolvimento autodirigido dos programas. Mesmo os desenvolvedores e programadores podem perder a transparência dos processos. As possibilidades de supervisão humana ou mesmo de contrariar acontecimentos ou catástrofes indesejáveis são dificultadas ou mesmo eliminadas23. Não surpreende, portanto, que nos últimos tempos cada vez mais pessoas tenham sido alertadas para a utilização indiscriminada da inteligência artificial, mesmo por atores que, ao longo das suas vidas, promoveram o desenvolvimento da inteligência artificial e a utilizaram intensivamente para fins comerciais24.

6. BIG DATA E ANALÍTICA EM BIG DATA A seguir, o foco está em lidar com Big Data. Para entender o que deve ser dito,

é importante caracterizar os fenômenos de Big Data e o uso da função analítica em Big Data. A combinação e o trabalho em rede de dados como Big Data e seu processamento por meio da análise de Big Data são particularmente atraentes para a possibilidade de lidar com grandes dados e para o valor agregado digitalmente associado.

6.1. BIG DATA O termo big data25 refere-se às possibilidades de acesso a grandes quantidades

de dados digitais ("alto volume"), de diferentes tipos e qualidade, bem como várias possibilidades de coleta, armazenamento e acesso (“alta variedade”), e alta velocidade de seu processamento (“alta velocidade”). A utilização da inteligência

23 Por exemplo, A. Tutt (nota de rodapé 20), 85, aponta para riscos significativos para os indivíduos

e a sociedade no caso de os algoritmos de aprendizagem produzirem erros ou serem indevidamente utilizados.

24 Menção deve ser feita do cofundador da PayPal e proprietário da Tesla Elon Musk, o fundador da Microsoft, Bill Gates, ou o cofundador da Apple, Steve Woznak. Comprovado por M. Scherer, Regulating Artificial Intelligence Systems: Risks, Challenges, Competencies, and Strategies, Harvard Journal of Law & Technology 2016, 29, 353, 355. Há também críticas fundamentais ao desenvolvimento. A título de exemplo, é feita referência às obras especificamente alarmante escritas por N. Bostrom, Superintelligence, paths, dangers, strategies, 2013 e M. Tegmark, Life 3.0. Being Human in the Age of Artificial Intelligence, 2017; N. Colwin, The Internet Apologizes … Even those who designed our digital world are aghast at what they created. A breakdown of what went wrong – from the architects who built it, 2018, http://nymag.com/selectall/2018/04/an-apology-for-the-internet-from-the-people-who-built-it.html.

25 Para Big data, ver entre muitos, Taeger, Big Data & Co: Neue Herausforderungen für das Informationsrecht. Tagungsband Herbstakademie 2014; Executive Office of the President, Big Data: Seizing Opportunities, Preserving Values, 2014; V. Mayer-Schöneberger/K. Cukier, Big Data: A Revolution That Will Transform How We Live, Work and Think, 2013; T. Hoeren (Ed.), Phänomene des Big-Data-Zeitalters, 2019.



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artificial, em especial, torna possível novas formas altamente eficientes de tratamento de dados, a verificação da sua coerência e também a garantia de qualidade (“veracidade”). Além disso, Big Data é o objeto e a base de novos modelos de negócio e as possibilidades de criação de valor (“valor”). Estes são os cinco "V" para identificar Big Data.

Exemplos de suas aplicações são: comunicação eletrônica (por exemplo, com o smartphone); interação e comunicação nas redes sociais; tecnologias em rede (smart home, smart meter); sistemas de assistência de voz como o Alexa da Amazon; vigilância eletrônica; uso de cartões de crédito ou de fidelização; mobilidade inteligente e outros.

6.2 Analítica de Big Data Para a interpretação dos dados e a expansão das possibilidades de utilização de

dados, especialmente com a ajuda da inteligência artificial, destaca-se o “Big Data Analytics”* (frequentemente utilizado apenas como um termo em inglês: Big Data Analytics). A este respeito, são utilizados procedimentos analíticos diferentes para fins diferentes:

A análise descritiva serve para filtrar e processar o material para fins de avaliação. Um exemplo de campo é o uso de big data para mineração de dados 26 e para o registro e sistematização dos dados (em particular priorização, classificação e filtragem).

* Hoje, muitas organizações estão coletando, armazenando e analisando grandes quantidades de

dados. Esses dados geralmente são chamados de “big data” devido ao seu volume, à velocidade com que chegam e à variedade de formas que toma. Big data está criando uma nova geração de gerenciamento de dados de suporte à decisão. As empresas estão reconhecendo o valor potencial desses dados e estão colocando as tecnologias, pessoas e processos em prática para aproveitar as oportunidades. Uma chave para derivar valor de big data é o uso de análises. Coletar e armazenar big data cria pouco valor; é apenas infraestrutura de dados neste momento. Ele deve ser analisado e os resultados utilizados pelos tomadores de decisão e processos organizacionais para gerar valor. Big data e análise estão interligados, mas a análise não é nova. Muitas técnicas analíticas, como análise de regressão, simulação e aprendizado de máquina, estão disponíveis há muitos anos. O que há de novo é a união de avanços em tecnologia e software de computador, novas fontes de dados (por exemplo, mídias sociais) e oportunidades de negócios. Essa confluência criou o interesse e as oportunidades atuais na análise de big data. Está até gerando uma nova área de prática e estudo chamada “ciência de dados”, que abrange técnicas, ferramentas, tecnologias e processos para dar sentido a ideia de Big Data (Nota dos tradutores).

26 Para este fim, entre outros, ver H. Petersohn, Data Mining: Verfahren, Prozesse, Anwendungsarchitektur, 2005; Y. Hofstetter, Sie wissen alles: Wie Big Data in unser Leben eindringt und warum wir um unsere Freiheit kämpfen müssen, 2016, 88-89; P. Radlanski, Das Konzept der Einwilligung in der datenschutzrechtlichen Realität, 2016, 25-28.



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A análise preditiva27 tem por objetivo - ainda muito distanciada de um processo de compreensão - identificar indicadores para uma possível conexão de causalidade, mas (ao menos por enquanto) na forma de correlações estatisticamente significativas28; nessa forma, os eventos devem ser previstos com uma certa probabilidade. O objetivo é obter informações sobre o comportamento das pessoas e, por exemplo, identificar tendências e padrões de comportamento em desenvolvimento, prever comportamentos futuros e, a partir daí, poder tomar Automated Decision Making (ADM)*. A análise preditiva pode ser usada, por exemplo, para registrar preferências e desejos do consumidor (Predictive Consumer Interests*), ou para o caso de “Predictive Policing”*29

A análise prescritiva visa recomendações para a ação, a fim de utilizar o conhecimento descritivo e preditivo para alcançar determinados objetivos, por exemplo, para a seleção personalizada em preços ou para estratégias e táticas para influenciar atitudes e comportamentos, incluindo o impacto na formação da opinião pública e na percepção e apoio/prevenção da evolução social.

A analítica de grande volume de dados é voltada para a expansão e uso de conhecimento que pode ser gerado por dados de todos os tipos, especialmente no campo da inteligência artificial, em vários campos de aplicação. Permite muito mais do que a coleta, o armazenamento e a utilização de dados pessoais, que está no centro da legislação de proteção de dados tradicional.

7. Sobre a crescente importância social da digitalização

A importância dos dados e da utilização de algoritmos, incluindo a sua utilização no contexto dos grandes volumes de dados, está em pleno crescimento.

27 Para o problema da análise preditiva, consulte os seguintes artigos em: W. Hoffmann-Riem (Ed.),

Big Data – Regulative Herausforderungen, 2018; Y. Hermstrüwer, Die Regulierung der prädiktiven Analytik: Eine juristisch-verhaltenswissenschaftliche Skizze, 99-116; S. Dreyer, Predictive Analytics aus der Perspektive von Menschenwürde und Autonomie, 135-143; T. Singelnstein, Big Data und Strafverfolgung, 179-185; T. Rademacher, Predictive Policing im deutschen Polizeirecht. Archiv des öffentlichen Rechts 2017, 142, 366-416.

28 Par mais informações, veja V. Mayer-Schönberger/K. Cukier (cit., nota de rodapé 25). * Em inglês no original (Tomada de decisão automatizada – ADM pelo acrônimo em inglês – nota

dos tradutores). * Em inglês no original (Interesses Preditivos do Consumidor) (nota dos tradutores). * Em inglês no original, “Policiamento Preditivo” (nota dos tradutores). 29 Cf., S. Gless, Predictive Policing und operative Verbrechensbekämpfung, in: F. Herzog/R.

Schlothauer/W. Wohlers (Ed.), Rechtsstaatlicher Strafprozess und Bürgerrechte, 2016, S. 165 e ss.; T. Singelnstein, (nota 25); T. Rademacher, (nota 25).



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Um grupo de pesquisa liderado pelo cientista de Zurique Michael Latzer30 ilustrou aspectos individuais como segue:

[...] Os algoritmos mudam a percepção do mundo, afetam nosso comportamento influenciando decisões, e são uma fonte importante de ordem social. Uma grande parte de nossas atividades diárias em geral e nosso consumo de mídia em particular são cada vez mais moldados por algoritmos que trabalham nos bastidores. Algoritmos são usados para monitorar nosso comportamento e interesses, bem como para prever nossas necessidades e ações futuras. Eles dirigem nossas ações e, assim, determinam, entre outras coisas, o sucesso econômico de produtos e serviços, mas também o nosso comportamento cultural e político.

Exemplos da utilização de algoritmos são a Internet das Coisas e a Internet dos Serviços, a utilização de aplicações como dispositivos auxiliares ou para a monitorização da saúde com a ajuda de objetos “inteligentes” (utilitários), ou as múltiplas redes na produção, distribuição e utilização de produtos (rubrica: indústria 4.0).

A vida cotidiana nem sempre é on nem off-line, mas ambas, para que um novo tipo de mundo – o mundo onlife – começa a se formar31. Os sistemas informáticos podem, em grande medida, dispensar as pessoas da necessidade de tomar decisões, ou seja, substituir as decisões humanas. Isto pode significar um ganho na qualidade de vida através do auxílio à decisão e da poupança de custos, mas também uma perda na medida em que a pessoa afetada não tem qualquer oportunidade realmente viável para uma intervenção voluntária e pode, portanto, tornar-se objeto de controle inconsciente e, de muitas maneiras, já se tornou objeto de controle inconsciente. O termo “inteligência ambiental”, isto é, “ambiente inteligente” (Ambient Intelligence*)32 é usado para descrever a onipresença de um mundo digitalizado que pensa adiante das pessoas.

30 M. Latzer/K. Hollnbuchner/N. Just/F. Saurwein, The economics of algorithmic selection of the

Internet. In J. M. Bauer & M. Latzer (Ed.), Handbook on the Economics of the Internet, 2016, 395 (im Text oben eigene deutsche Übersetzung).

31 Cf., M. Hildebrandt, Smart technologies and the end(s) of law: Novel entanglements of law and technology, 2015, 41 e ss., 77 e ss., 263.

* Em inglês no original, na computação, a inteligência ambiente (AmI, pelo acrônimo em inglês) refere-se a ambientes eletrônicos sensíveis e responsivos à presença de pessoas (nota dos tradutores).

32 Cf., Y. Hofstetter, Das Ende der Demokratie: Wie die künstliche Intelligenz die Politik übernimmt und uns entmündigt, 2016, S. 28 e passim.



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O uso de algoritmos também afeta naturalmente o cumprimento das tarefas de estado. São exemplos as utilizações no e-Governo33 e na Administração da Justiça (esta última também sob a rubrica “Legal Technology*”34) - como por exemplo

33 Cf., Bundesregierung, Digitale Verwaltung, BT-Drucks. 18/3074 (2014); Senat der Freien und

Hansestadt Hamburg, Digital First – Chancen der Digitalisierung für eine bürgerfreundliche und moderne Verwaltung nutzen – Erweiterung der Strategie Digitale Verwaltung, Senatsdrucksache 2016/03060 (2016); v. a lei sobre o governo eletrônico (E-Government-Gesetz – EgovG) que entrará em vigor no ano de 2020; também, A. Roßnagel, Auf dem Wege zur elektronischen Verwaltung. Das E-Government-Gesetz, in: Neue Juristische Wochenschrift 2013, 2710-2716. Para informações gerais sobre o Governo Electrónico, ver M. Eifert, Electronigovernment: Das Recht der elektronischen Verwaltung, 2006; E. Engel, (Ed.), IT-Governance in Staat und Kommunen. Vernetzung, Zusammenarbeit und die Steuerung von Veränderungsprozessen in der öffentlichen Informationstechnik, 2015; S. Köhl,/K.Lenk/S. Löbel/T. Schuppan/K. Viehstädt, Stein-Hardenberg 2.0: Architektur einer vernetzten Verwaltung mit E-Government, 2014; U. Berlit, Elektronische Verwaltungsakte und verwaltungsgerichtliche Kontrolle, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2015, 4, 197-200; N. Braun Binder, Vollständig automatisierter Erlass eines Verwaltungsaktes und Bekanntgabe über Behördenportale, Die Öffentliche Verwaltung 2016, 891 e ss.; T. Siegel, Automatisierung des Verwaltungsverfahrens – zugleich eine Anmerkung zu §§ 35a, 24 I 3; 41, IIa VwVfG, in: DVBL 2017, 24-28; H.P. Bull, Der „vollständig automatisiert erlassene“ Verwaltungsakt – zur Begriffsbildung und rechtlichen Einhegung von e-Government, DVBL 2017, 409-417. Em julho de 2017, o artigo 91c da Lei Fundamental foi ampliado pelo n. 5, que prevê uma regulamentação do acesso aos sistemas de tecnologia da informação que abrange a Federação e os Estados federados.

* Em inglês no original (Tecnologia Jurídica). Sobre o tema cf., K. Williams/J. M. Facciola/P. McCann/V. M. Catanzaro, The Legal Technology Guidebook, 2017 (Nota dos tradutores).

34 Para a tecnologia jurídica, consulte O. Raabe/R. Wacker, Recht ex machina: Formalisierung des Rechts im Internet der Dienste, 2012; Y. Frese, Recht im zweiten Maschinenzeitalter, in: Neue Juristische Wochenschrift 2015, 2090-2092; por exemplo, as contribuições de M. Kaulartz/N. Kuhlmann/J. M. Schmittmann, in: J. Taeger (Ed.), Smart World – Smart Law? Weltweite Netze mit regionaler Regulierung, 2016, 1023 e ss.; G. Buchholtz, Legal Tech. Chancen und Risiken der digitalen Rechtsanwendung, in: Juristische Schulung 2017, 955-960; V. Boehme-Neßler, Die Macht der Algorithmen und die Ohnmacht des Rechts. Wie die Digitalisierung das Recht relativiert, in: Neue Juristische Wochenschrift 2017, 42, 3031-3037; J. Wagner, Legal Tech und Legal Robots in Unternehmen und den diese beratenden Kanzleien, in: Betriebsberater 2017, 88-905; A. Klafki/F. Würkert/T. Winter (Ed.), Digitalisierung und Recht: Tagung des Vereins Junge Wissenschaft im öffentlichen Recht an der Bucerius Law School am 26. November 2016; M. Hildebrandt, Law as computation in the era of artificial legal intelligence. Speaking law to the power of statistics, in: Toronto Law Journal 2018; M. Hartung/M.-M Bues/M. Halbleib, Legal Tech. Die Digitalisierung des Rechtsmarkts, 2018; S. Breidenbach/F. Glatz, Rechtshandbuch Legal Tech, 2018; J. Wagner, Legal Tech und Legal Robots, 2018; W. Hoffmann-Riem, Legal Technology – Preconditions, Opportunities, and Risks, in: Bucerius Law Journal, 57 e ss. Crítico em relação à regulação por algoritmos, v., dentre muitos, J. Danaher, The Threat of Algocracy: Reality, Resistance and Accommodation, in: Philos. Technol. 2016, 29, 245-268. Ver, além disso, as evidências acima, nota de rodapé 11.



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serviços jurídicos automatizados (nomeadamente, aconselhamento jurídico, investigação), gestão de contratos digitais, procedimentos digitais de resolução de litígios, decisões administrativas automatizadas. As medidas de vigilância do Estado35, por exemplo, pela polícia ou pelos serviços de informações, são também controladas por algoritmos. Também se aplica à vigilância através da coleta de dados e da avaliação por agentes privados.

De particular importância são as atividades dos provedores de informação/plataformas36 como o Google ou o Facebook. Os seus serviços não só permitem a coleta de muitos dados e sua utilização para a implementação de seus modelos de negócios. As infraestruturas digitais utilizadas pelos provedores de informação permitem uma variedade de formas de interação entre fornecedores de /serviços, utilizadores e anunciantes. As atividades dos intermediadores de informação* incluem igualmente o controle do comportamento dos utilizadores dos seus serviços.37 Por exemplo, os intermediadores de informação podem influenciar o comportamento dos consumidores através de publicidade personalizada em linha. No entanto, também podem ajudar a moldar valores reconhecidos na sociedade ou influenciar o comportamento de votação política38.

Os dados coletados podem ser repassados a outros atores públicos ou privados, que os processam em seus próprios campos de atividade e geralmente os relacionam com outros dados. Deve ser feita uma menção especial às possibilidades

35 Cf., entre outros, M. Bäcker, Kriminalpräventionsrecht: eine rechtsetzungsorientierte Studie zum

Polizeirecht, zum Strafrecht und zum Strafverfahrensrecht, 2015; W. Hoffmann-Riem, Freiheitsschutz in den globalen Kommunikationsinfrastrukturen, JuristenZeitung 2014, 53 e ss.

36 Sobre as características das plataformas digitais, cf., N. Sreicek, Platform capitalism, 2017. * Aqui em sentido amplo, englobando os provedores de acesso e os de conteúdo, isto é, como

Intermediários da informação, tais como motores de busca, redes sociais ou portais de aplicativos, estão agora cumprindo uma função importante para a formação da opinião pública: além de outras funções, eles fornecem um ponto de acesso relevante para o desenvolvimento da informação. (cf., Wolfgang Schulz e Kevin Dankert, Die Macht der Informationsintermediäre Erscheinungsformen, Strukturen und Regulierungsoptionen, Bonn: Friedrich-Ebert-Stiftung Medienpolitik, 2016, https://bit.ly/2w3iKFu – nota dos tradutores).

37 Sobre questões de regulação comportamental, veja, W. Schulz/K. Dankert, Die Macht der Informationsintermediäre: Erscheinungsformen, Strukturen und Regulierungsoptionen, 2016; H. Hill, Scientific Regulation – automatische Verhaltenssteuerung durch Daten und Algorithmen, in H. Hill/U. Schliesky (Ed.), Auf dem Weg zum Digitalen Staat – auch ein besserer Staat?, 2015, 258-287; W. Homann-Riem, Verhaltenssteuerung durch Algorithmen – Eine Herausforderung für das Recht, in: Archiv des öffentlichen Rechts (AöR) 2017, 1-42, 11 e ss. Sobre questões juridicas relacionadas, v. J.-U. Pille, Meinungsmacht sozialer Netzwerke, 2016; M. Oermann, Rechts(durch)setzung durch Informationsintermediäre: Big Data als Entscheidungs- und Handlungsressource, in: Hoffmann-Riem, W. (Ed.), Big Data – Regulative Herausforderungen, 2018, 145-155.

38 Para a formação de opiniões usando algoritmos ver, entre outros, K. A. Zweig/O. Deussen/T. D. Krafft, Algorithmen und Meinungsbildung, in: Informatik- Spektrum 2017, 40 (4 ), 318-326.



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criadas pela digitalização para a utilização de tecnologias preditivas. Estas são utilizadas, por exemplo, para decisões sobre a concessão de crédito ou sobre a determinação individual do montante das tarifas de seguro de saúde ou de vida ou a diferenciação de preços no negócio em linha e para muitos outros fins. Exemplos das muitas outras possibilidades de digitalização são: a utilização de sistemas móveis; a ligação em rede de instalações como a Smart Home ou a Smart Factory; e a motorização autônoma.

Essas atividades criam novas oportunidades e riscos. Elas poderão resultar de eventos de danos acidentais (tais como falhas no sistema ou infraestruturas defeituosas); no contexto anglo-saxónico, isto é referido como um perigo para a segurança. Além disso, existem riscos de ataques direcionados39. A pirataria, a espionagem cibernética e a sabotagem cibernética são descritores individuais. A este respeito, o termo segurança é traduzido como Security* no uso anglo-saxónico.

No entanto, deve salientar-se que os Big Data, em combinação com a inteligência artificial, podem não só constituir estímulos para os ataques, mas também oferecer simultaneamente possibilidades para a sua defesa (ver ponto 11.10 infra).

Esses e outros campos para o uso de Big Data já estão parcialmente legalmente regulamentados. No entanto, como já mencionado, é necessário indagar se os instrumentos existentes ainda são suficientes ou se, no interesse de proteger os interesses envolvidos, é necessário alterar o sistema jurídico para novas soluções. As oportunidades e necessidades de regulamentação devem ser analisadas setor a setor, tendo em conta as oportunidades e os riscos existentes em cada um dos domínios em causa e as condições de enquadramento que aí se aplicam. Respostas unificadas são necessariamente eliminadas. Essa análise específica do objeto não pode e não deve ser feita de forma abrangente aqui, mas pretende-se que problemas individuais sejam levantados e possíveis soluções sejam discutidas.

8. Proteção individual e coletiva de ativos jurídicos* significativos

O quadro jurídico para as reações ao desenvolvimento é prestado pelo menos pelos princípios constitucionais do estado de direito e do bem-estar social e, sobretudo, pela proteção das liberdades. Para poder utilizar as garantias de liberdade, a sua ancoragem normativa não é suficiente; também deve haver

39 T. Wischmeyer, Informationssicherheitsrecht. IT-Sicherheitsgesetz und NIS-Richtlinie als

Elemente eines Ordnungsrechts für die Informationsgesellschaft, in: Die Verwaltung 2017, 50, 155-188.

* Em inglês no original, na acepção de proteção, isto é, de proteção de uma pessoa, prédio, organização ou país contra ameaças como crimes ou ataques de terceiros sejam pessoas, organizações terroristas ou governos. (Nota dos tradutores).

* “Rechtsgüter”, aqui tomada a expressão para incluir interesses legais e bens jurídicos (Nota dos tradutores).



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maneiras de percebê-las em termos reais. A proteção da liberdade, portanto, também inclui a garantia das condições não-legais para o uso da liberdade.

Não é apenas o direito de exercer a liberdade que deve ser assegurado, mas também a proteção contra as consequências do uso da liberdade por outros. Isso inclui assegurar a proteção do uso de liberdades individuais, mas também de bens e interesses legais coletivamente significativos. Estes últimos incluem o funcionamento da democracia, uma ordem plural de comunicação, proteção contra manipulação, prevenção de assimetrias no poder, mas também evitar a fragmentação social, bem como evitar os efeitos de intimidação, que podem surgir através da vigilância. Nesse sentido, o Estado é responsável por garantir a possibilidade de proteção da liberdade40.

8.1 Proteção à Liberdade

O pressuposto consiste no enquadramento da realização prática das liberdades. Assim, as garantias dos direitos fundamentais são de pouca utilidade se os pré-requisitos econômicos, tecnológicos, culturais e outros não forem cumpridos. A realidade é moldada por privilégios e concentração de poder. Especialmente no que diz respeito à proteção da liberdade, na área da digitalização é importante saber se, e em que medida, as oportunidades para o exercício das opções são distribuídas de forma justa.

Os direitos à liberdade são padronizados em particular nas constituições nacionais - como na Lei Fundamental da República Federal da Alemanha – Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG) – , mas também na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e na Convenção Europeia sobre Direitos Humanos, bem como em acordos internacionais como os Pactos de Direitos Humanos da ONU. Eles não se limitam a formas específicas de geração de dados e métodos de tratamento de dados na área temática aqui tratada. Por conseguinte, as garantias de longa data - no que diz respeito à comunicação no sentido mais lato - referem-se a todas as formas de comunicação, incluindo a comunicação digital. Também protege a informação que não se destina a ser comunicada a terceiros, mas que se destina a permanecer no seu próprio computador. Os direitos humanos e as liberdades civis também são decisivos para a geração, análise e utilização de Big Data. Os direitos de liberdade são também uma bitola para a avaliação jurídica de consequências fora do próprio processo de comunicação, tais como as decorrentes do tratamento da seleção algorítmica e do

40 Para a tarefa de garantia e as peculiaridades do estado de garantia, consultar, entre outros, G. F.

Schuppert, Der Gewährleistungsstaat. Ein Leitbild auf dem Prüfstand, 2005; H. Schulze-Fielitz, Grundmodi der Aufgabenwahrnehmung, in: W. Hoffmann-Riem/E. Schmidt-Aßmann/A. Voßkuhle (Ed.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2012, Bd. I, § 12, nota de margem 154 e ss. Allgemein zu Themenfeldern, auf denen auch kollektive Interessen in den Blick geraten: T. Rademacher/T. Wischmeyer (Ed.), Regulating Artificial Intelligence, 2020.



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controle do comportamento ou as resultantes da utilização de modelos de negócio utilizados no setor das TI.

A proteção da dignidade humana, o princípio da igualdade, a liberdade de comunicação, a proteção da privacidade, a liberdade de ocupação, a liberdade de religião ou a garantia de propriedade são universais e não se limitam ao uso de tecnologias tradicionais. Consequentemente, não há razão para suplementar todas as normas de liberdade e proteção dos direitos humanos com a fórmula de que elas também abrangem comunicação digital, o uso de infraestruturas digitais e big data, bem como análise de big data ou especialmente o uso de ferramentas de controle de comportamento digital.

Além disso, nenhuma ordem jurídica especial exige que as autorizações de restrição da liberdade contidas nas constituições nacionais respectivas e nas garantias europeias dos direitos fundamentais possam e devam ser utilizadas no domínio das comunicações digitais para proteger as pessoas afetadas ou, de um modo mais geral: para prevenir os riscos associados à transformação digital. No entanto, há que perguntar também se, e em que medida, os domínios da proteção das liberdades cívicas, bem como as reservas de restrições e a sua utilização, por exemplo nas leis, fazem justiça às novas possibilidades de digitalização ou exigem alterações.

Em princípio, é útil que as normas dos direitos fundamentais, mesmo que se refiram a uma longa tradição, sejam interpretadas dinamicamente ao longo do tempo com o objetivo de que suas premissas permaneçam significativas mesmo diante de realidades em mudança41. Para o efeito, examina-se em que medida as premissas empíricas e prescritivas em que se baseiam os direitos de liberdade continuam a ser relevantes face às mudanças - aqui no contexto técnico, social ou econômico - e em que medida as mudanças nas premissas podem ou devem levar a ajustamentos na proteção dos direitos fundamentais42. Mas não é de modo algum seguro, a capacidade do sistema jurídico para reagir de forma flexível aos novos fenômenos que se encontram em plena sintonia com as transformações fundamentais, tal como são atualmente provocadas pela revolução digital da sociedade. Se não for esse o caso, há necessidade de uma mudança no sistema jurídico.

8.2 Especialmente: Efeito horizontal da proteção da liberdade e do mandato para o delineamento das possibilidades de exercício da liberdade

Na era moderna, os direitos fundamentais foram concebidos principalmente como direitos de defesa dos titulares de direitos fundamentais contra a intervenção

41 Cf., I. Eisenberger, Innovation im Recht, 2016. 42 Para o significado das premissas empíricas e normativas e como lidar com as suas mudanças, ver,

por exemplo W. Hoffmann-Riem, Innovation und Recht, Recht und Innovation: Recht im Ensemble seiner Kontexte, 2016, 108-130 e passim.



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do Estado. Este sentido é, evidentemente, ainda importante para a comunicação digital e as suas consequências. Além disso, porém, coloca-se a questão de saber se os direitos fundamentais também são significativos e eficazes na relação entre os particulares.

A transformação digital com as suas vastas possibilidades - incluindo a monitorização e o controle do comportamento humano - está atualmente a ser realizada em aspetos essenciais por empresas privadas, que podem exercer uma influência considerável nos espaços de liberdade de outros indivíduos privados e nas atuais condições de utilização da liberdade, e que o fazem tendo em conta os seus próprios interesses (legitimamente unilaterais)43 . Alguns atores (como os grandes intermediários de informação) têm (também) o poder de prejudicar os direitos fundamentais de outros, o que pode ser funcionalmente comparável ao poder das agências estatais.

A extensão da proteção dos direitos fundamentais às relações dos particulares entre si44 e, por conseguinte, também a favor de terceiros, cuja liberdade pode ser restringida pelo uso privado do poder, é particularmente importante para a realização da liberdade, se a responsabilidade de assegurar o bem comum tiver sido largamente deixada ao mercado econômico e, por conseguinte, a empresas relativamente poderosas. É o caso, por exemplo, das infraestruturas de telecomunicações e dos serviços que prestam. Mas, para além destas condições-quadro concretas, é particularmente importante que a transformação digital abranja toda a sociedade, ou seja, também os domínios que, até agora, se mantiveram relativamente inalterados em termos regulamentares, pelo que poderá ser necessário conceber o espaço de liberdade em conformidade com a nova situação.

Do ponto de vista jurídico, a questão, que há muito é fundamental na ciência do direito alemã e que tem sido tratada de forma sustentada e aprofundada pela jurisprudência, torna-se significativa: em que medida os direitos de liberdade em questão contêm, além de seu conteúdo subjetivo-legal para a proteção dos indivíduos, mandatos objetivos-legais aos detentores de soberania* para assegurar

43 Cf., W. Christl, Kommerzielle digitale Überwachung im Alltag, Studie im Auftrag der

österreichischen Bundesarbeitskammer, 2014 44 Em relação ao alcance da obrigação de direitos fundamentais, comparar a redação das decisões

do Tribunal Constitucional Federal - ainda que em outros contextos: "Os particulares (podem), evidentemente, através dos efeitos indiretos de terceiros nos direitos fundamentais, estar também sujeitos a uma obrigação semelhante ou igual ao Estado, independentemente dos seus próprios direitos fundamentais, especialmente se de fato se converterem numa posição comparável de obrigação ou garantidor como o Estado tem tradicionalmente observado". BVerfGE 128, 226, 248. No mesmo sentido BverfG, in: Neue Juristische Wochenschrift 2015, 2485, 2486.

* No direito alemão: Träger von Hoheitsgewalt. Os detentores da soberania são, por exemplo, o Estado, o Land, o município, a associação de municípios, a universidade ou a instituição de seguridade social. Os seus direitos e obrigações no que diz respeito aos atos soberanos na sua totalidade



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a proteção específica da liberdade não apenas no sentido da defesa contra a interferência do Estado, mas também no efeito horizontal das relações entre indivíduos privados ou em relação ao desenvolvimento e, quando apropriado, à formação da ordem social de realização da liberdade mesmo sob condições alteradas?45

O direito constitucional alemão reconhece há muitas décadas que as normas de direitos fundamentais, além de sua função de direitos de defesa contra o Estado, contêm mandatos objetivos e legalmente fundamentados ao Estado para a estruturação mais detalhada da possibilidade do uso da liberdade e para a proteção da liberdade também em relação a ameaças de pessoas físicas (o denominado efeito entre terceiros, ou eficácia horizontal dos direitos fundamentais)46. Estes mandatos são dirigidos a todos os detentores de soberania no âmbito das respectivas áreas de responsabilidade e também ao legislador, que pode e deve criar disposições no sistema jurídico para a proteção e eficácia dos direitos fundamentais também no efeito horizontal.

Conteúdos jurídicos objetivos dos direitos fundamentais e dos direitos humanos e abordagens para seu efeito horizontal podem ser encontrados não apenas nas normas alemãs de direitos fundamentais47, mas também, cada vez mais, em sistemas jurídicos estrangeiros, no âmbito da Carta dos Direitos Fundamentais da UE e, em parte, no Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), bem como na Convenção Europeia dos Direitos Humanos. No entanto, também são reconhecidos em acordos internacionais individuais48.

Exemplos atuais (embora tematicamente limitados) de uma lei destinada a garantir a liberdade são o RGPD, que está em vigor na UE desde maio de 2018, e -

resultam num direito público que pode ser dividido principalmente em (as quatro partes) direito constitucional, direito administrativo, direito processual e direito penal (Nota dos tradutores).

45 Cf., W. Hoffmann-Riem (nota de rodapé 42) 538-542, 679-683, com sugestões adicionais de literatura.

46 A decisão do Tribunal Constitucional Federal é fundamental, BVerfGE 7, 198, 203 e ss. Sobrepondo o tema ao chamado efeito entre terceiros ou eficácia horizontal, entre muitos, cf., H.-J. Papier, Drittwirkung, in D. Merten/ H.-J. Papier (Ed.), Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I, 2006, 1331-1362.

47 Aqui só podemos referir-nos ao exemplo da Áustria, ver, por exemplo, W. Heißl, Grundrechtskollisionen am Beispiel von Persönlichkeitseingriffen sowie Überwachungen und Ermittlungen im Internet, 2017, 34-38 e passim.

48 Cf., T. Marauhn, Sicherung grund- und menschenrechtlicher Standards gegenüber neuen Gefährdungen durch private und ausländische Akteure, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 2015, Bd. 74, 373-403; A. Fischer-Lescano, Der Kampf um die Internetverfassung: Rechtsfragen des Schutzes globaler Kommunikationsstrukturen vor Überwachungsmaßnahmen, in: JuristenZeitung 2014, 965-974; U. Schliesky/ C. Hoffmann/A. Luch/K. C. Borchers, Schutzpflichten und Drittwirkung im Internet: Das Grundgesetz im digitalen Zeitalter, 2014; N. Marsch, Das europäische Datenschutzgrundrecht. Grundlagen – Dimensionen – Verflechtungen, 2018.



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especialmente na Alemanha - a Lei Federal de Proteção de Dados (Bundesdatenschutzgesetz), que foi revista em 2017 e entrará em vigor ao mesmo tempo que o RGPD - a seguir, simplesmente BDSG* (novo)47. Além disso (e até agora) a Diretiva Privacidade e Comunicações Eletrônicas48 , que, no entanto, deverá ser substituída pelo Regulamento relativo à privacidade e às comunicações eletrônicas atualmente em curso no parlamento da UE, mas que provavelmente só entrará em vigor no início de 2019*. No entanto, este regulamento não abrangerá

* Cf., versão em inglês em: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bdsg/index.html (link

permanente) (Nota dos tradutores). 47 Para estas novas bases jurídicas, ver os elementos de prova na nota 7. O RGPD e a BDSG devem

ser tratados no contexto. É provável que isto conduza a dificuldades práticas consideráveis na futura proteção de dados, nomeadamente devido à complexidade das construções e a muitos requisitos pormenorizados e em aberto, bem como a muitas cláusulas de abertura. Para este último, ver, por exemplo, A. Roßnagel, Gesetzgebung im Rahmen der Datenschutz-Grundverordnung, in: Datenschutz und Datensicherheit 2017, 277 et seq.

48 Richtlinie 2009/136/EG (Diretiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro de 2009 , que altera a Diretiva 2002/22/CE relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas, a Diretiva 2002/58/CE relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações electrónicas e o Regulamento (CE) n. o 2006/2004 relativo à cooperação entre as autoridades nacionais responsáveis pela aplicação da legislação de defesa do consumidor – nota dos tradutores).

* Até a data de tradução deste texto (05/10/2019) ainda não foi completado o procedimento para votação e entrada em vigor da Proposta de Regulamento relativo à privacidade e às comunicações eletrônicas, a que se refere o autor: Proposta de REGULAMENTO DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO relativo ao respeito pela vida privada e à proteção dos dados pessoais nas comunicações eletrônicas e que revoga a Diretiva 2002/58/CE (Regulamento relativo à privacidade e às comunicações eletrônicas), cf., versão em português, em: https://ec.europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=42693 (link permanente). De todo modo, a proposta de Regulamento “ePrivacidade” aplica-se em substituição Diretiva “ePrivacidade” (2009) e em paralelo com o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD). Os preceitos da Comunidade Europeia não têm o carácter de lei imediatamente efetiva e vinculativa, mas são diretivas que devem ser aplicadas às leis nacionais, para que cada um dos países disponha de um período mais longo. O caso dos regulamentos é diferente, porque estes, tal como o RGPD, constituem uma lei aplicável a toda a UE, vinculativa, portanto, para todos os Estados-Membros. A intenção é que a “ePrivacidade” concretize o que está estipulado na RGPD. Este novo sistema, também conhecido como “ePV”, constitui uma lex specialis, o que significa que tem prioridade sobre o RGPD, concebido como uma lex generalis. O RGPD é um documento mais geral que se torna mais inteligível em algumas partes com as regras de “ePrivacidade”. Os Regulamentos Gerais de Proteção de Dados, no entanto, não foram concebidos exclusivamente para a Internet e, neste sentido, a Privacidade Eletrônica oferece uma proteção mais notável. A aplicação destes dois Regulamentos não significa que outros regulamentos sejam esquecidos. Isto já foi decidido no RGPD, e o ePV deve também incluir cláusulas de abertura: as regras locais também influenciam alguns pontos do regulamento no que se refere aos pormenores da sua aplicação. A modificação



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todos os domínios da proteção de dados. Trata-se de um regime especial relativo às atividades dos prestadores de serviços de comunicações eletrônicas e, por conseguinte, diz respeito a comunicações como chamadas telefônicas, acesso à Internet, serviços de mensagens instantâneas, correio eletrônico, telefonia na Internet ou mensagens pessoais. Tal como as outras regras em matéria de proteção de dados, também se centra na proteção dos dados pessoais, pelo que é limitada.

As particularidades do Big Data e das aplicações que as moldam são refletidas apenas parcialmente nos padrões que foram emitidos até o momento49. As características especiais do Big Data e das suas aplicações só são tidas em conta de forma limitada nas normas emitidas até à data. Continua a ser uma tarefa a ser dominada a adaptação dos direitos de liberdade (não apenas os direitos de proteção de dados) às novas potencialidades - ou seja, também às possibilidades inovadoras - da digitalização e, em particular, da utilização de megadados, tendo simultaneamente em conta, também, os possíveis riscos para os bens e interesses jurídicos. Isto pode ser feito, em parte, pela interpretação de normas já editadas (como o RGPD) ou - se não for suficiente - pela alteração de normas antigas ou pela criação de novas normas (ver sugestões nas notas 10, 11).

Tendo em conta a importância da digitalização em quase todas as áreas da sociedade, a utilização de algoritmos em diferentes domínios coloca muitas questões desiguais, ou seja, não se limita apenas aos Big Data. Estas incluem questões sobre a necessidade de novos regulamentos jurídicos. Eles são apenas mencionados aqui, mas não aprofundados. São afetados o princípio da neutralidade da rede50, o direito de anonimizar a comunicação pessoal51 e a proteção contra a desanonimização, a redefinição da relação entre as esferas privada e pública, mas também várias aplicações nas diversas áreas sociais. Particularmente importante na transformação digital é a garantia da autonomia individual e coletiva52.

ou adaptação de pontos que contradizem as leis europeias é da responsabilidade dos legisladores nacionais. (Nota dos tradutores)

49 Cf., G. Hornung/C. Herfurth, Datenschutz bei Big Data. Rechtliche und politische Implikationen, in: C. König/ J. Schröder/E. Wiegand (Ed.), Big Data – Chancen, Risiken, Entwicklungstendenzen, 2017, S. 149-184; sowie G. Hornung, Erosion traditioneller Prinzipien des Datenschutzrechts durch Big Data, in: W. Hoffmann-Riem (nota de rodapé 27 ), 81-98.

50 Cf., C. Werkmeister/Y. Hermstrüwer, Ausnahmen vom Grundsatz der Netzneutralität – Wer darf auf die Überholspur im Internet? Warum das europäische Recht der Netzneutralität noch keine Rechtssicherheit schafft, in: Computer und Recht 2015, 570-576 (com dicas interessantes). A Comissão Federal dos EUA abandonou esse princípio em dezembro de 2017, cf., G. Dietz, Ende der Netzneutralität. Die Abschaffung der Demokratie, in: SPIEGEL ONLINE vom 7.12.2017.

51 Para o problema de criptografia, cf., R. Petrlic/K. Manny, Wie sicher ist der Zugriff auf Websites im Internet? in: Datenschutz und Datensicheheit 2017, 88-92.

52 Para o significado de autonomia em geral, consulte C. Bumke/A. Röthel (Ed.), Autonomie im Recht, 2016. Siehe dort etwa M. Eifert, Autonomie und Sozialität: Schwierigkeiten rechtlicher



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8.3 Especialmente: Inovações em matéria de direitos fundamentais para a proteção dos bens jurídicos

Existem formas de proteger os bens jurídicos individuais e coletivos na interpretação e aplicação das normas constitucionais, em particular as normas de direitos fundamentais. Isto significa que as mudanças sociais e as ameaças à liberdade podem ser enfrentadas de forma inovadora. Isso pode ser observado de forma particularmente intensa na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal (BVerfG*). Assim esse Tribunal, ao reconhecer o conteúdo objetivo dos direitos fundamentais ampliou o seu âmbito da proteção53. Por conseguinte, para a maioria dos direitos fundamentais na Alemanha também se aplica o efeito horizontal entre atores não estatais, mas, em princípio, apenas na medida em que tal seja expressamente referido e especificado em maior pormenor pelas leis vigentes ou pela interpretação das leis existentes.

O Tribunal Constitucional Federal também tem sido inovador na sua interpretação e aplicação dos direitos fundamentais individuais54. Assim, interpretou a garantia da liberdade geral de ação (artigo 2.º, n.º 1, da Lei Fundamental) não só no sentido da garantia do livre desenvolvimento da personalidade, mas também como um direito fundamental independente que preenche as lacunas remanescentes: deve ter-se sempre em conta quando uma determinada esfera da vida não é abrangida por um dos direitos fundamentais particularmente garantidos55. No contexto atual, o reconhecimento do “direito geral de personalidade” com base numa síntese da proteção do livre desenvolvimento da personalidade (artigo 2.1 da Lei Fundamental) com a proteção da dignidade humana (artigo 1.1 da Lei Fundamental) é particularmente importante56. Esta construção foi posteriormente utilizada, também, como base do “direito fundamental à autodeterminação informativa”57. Em particular, esse direito fundamental abrange o poder do indivíduo de determinar, em princípio, a divulgação e o uso de seus dados pessoais58. Esta proteção dos direitos fundamentais tornou-se a base para o desenvolvimento mais próximo da legislação moderna de proteção de dados na Alemanha, especialmente em resposta a novos

Konzeptionalisierung ihres Wechselspiels am Beispiel der informationellen Selbstbestimmung, 365-384

* No original, acrônimo utilizado pelo autor (Nota dos tradutores). 53 Ver nota 44. 54 Para inovações em direitos fundamentais, consulte G. Hornung, Grundrechtsinnovationen, 2015;

W. Hoffmann-Riem (nota de rodapé 42), §§ 34, 35. 55 Cf., BVerfGE 6, 32, 37. 56 Cf., BVerfGE 34, 238, 245 e ss. 57 Cf., BVerfGE 65, 1. 58 Cf., BVerfGE 65, 1, 41 e ss.



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desenvolvimentos tecnológicos59. Ao mesmo tempo, também influenciou a evolução de outros sistemas jurídicos, incluindo o direito da UE e as disposições da Carta dos Direitos Fundamentais da UE (em especial o seu artigo 8.).

No entanto, uma vez que este direito fundamental ainda apresentava lacunas na proteção, o Tribunal Constitucional Federal decidiu em 2008 por ocasião da revisão de uma lei para permitir buscas estatais online ou obter vigilância de telecomunicações - combinada com a possibilidade de transferência de vírus (Malware) em computador com o propósito de sua espionagem e possivelmente manipulação - formulou uma nova concretização constitucional. Descreveu isto como um “direito fundamental de garantir a confidencialidade e integridade dos sistemas de tecnologia da informação”60. Frequentemente abreviado como IT-Grundrecht* (às vezes também, mas na minha opinião de modo restrito, de Lei Fundamental do Computador).

O tribunal havia assumido que as premissas empíricas da tradicional proteção dos direitos fundamentais haviam sido alteradas pelas novas tecnologias e que o direito fundamental à autodeterminação informacional, voltado principalmente para a proteção contra invasões de bens individuais de proteção individual, não era mais suficiente. Na opinião do BVerfG, ao utilizar novos sistemas de tecnologia da informação que estão se tornando mais complexos e ampliando as possibilidades de análise, a proteção da liberdade também deve ser efetiva no nível do sistema e, em particular, estendida para garantir a integridade e a confidencialidade dos próprios sistemas de tecnologia da informação, independentemente de intervenções individuais concretas na comunicação.

Deste modo, a funcionalidade técnica e social dos sistemas de tecnologia da informação deve ser assegurada como requisito prévio para a sua utilização autônoma para diferentes fins. Em 2016, em decisão sobre a constitucionalidade da Lei relativa ao Serviço Federal de Polícia Criminal e à cooperação do Governo

59 Sobre a interação entre as mudanças tecnológicas e as reações aos direitos fundamentais, ver W.

Hoffmann-Riem (Cit. Nota de rodapé 42), § 35. 60 BVerfGE 120, 274, 313; 141, 220, 264 f.; 220 e ss., 268 e ss., 303 e ss. A partir da rica literatura sobre

este direito fundamental, cf., M. Hauser, Das IT- Grundrecht. Schnittfelder und Auswirkung, 2015; J.-C. Wehage, Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und seine Auswirkungen auf das bürgerliche Recht, 2013.

* Integralmente: Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (Direito fundamental sobre a garantia da confidencialidade e integridade dos sistemas de tecnologia da informação. Trad. Livre). Também abreviado IT-Grundrecht, direito fundamental de computador ou direito fundamental à privacidade digital, válido como direito fundamental da República Federal da Alemanha, servindo principalmente para proteger dados pessoais que são armazenados ou processados em sistemas de tecnologia da informação. Cf., Urteil des Bundesverfassungsgericht: L e i t s ä t z e zum Urteil des Ersten Senats vom 27. Februar 2008 (- 1 BvR 370/07 -) (- 1 BvR 595/07 -), in: https://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20080227_1bvr037007.html - link permanente (Nota dos tradutores).



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Federal e dos Estados em matéria de polícia criminal (Bundeskriminalamtgesetz - BKAG*61), o tribunal afirmou ainda que os sistemas de tecnologia da informação protegidos incluem não apenas os computadores utilizados pelas próprias pessoas envolvidas, mas também os sistemas de tecnologia da informação que funcionam em rede com outros computadores, por exemplo, ao utilizar as chamadas “nuvens”62. Ao fazê-lo, enfatizou explicitamente que os dados que são terceirizados para servidores externos em uma confiança legítima de confidencialidade são cobertos pela proteção.

Essas garantias de direitos fundamentais acima mencionadas não são consideradas como “novos” direitos fundamentais, idealizados, por assim dizer, livremente pelo Tribunal, mas como concretizações e, ao mesmo tempo, novos desenvolvimentos de uma garantia de liberdade que, em princípio, já está contida nos artigos 1º e 2º da Lei Fundamental, preservando o sentido da proteção tradicional dos direitos fundamentais, também à luz das novas possibilidades tecnológicas. Tal como estas normas de direito fundamental, o direito fundamental delas derivado de garantir a confidencialidade e a integridade dos sistemas de tecnologia da informação contém dimensões de proteção jurídica subjetiva e objetiva63.

Embora o conteúdo básico de garantia legal foi confirmada pelo Tribunal Constitucional Federal, na sequência de uma decisão de reclamações constitucionais, que foram dirigidas à proteção dos dados pessoais, tem a garantia de direito fundamental reflexivamente também afetar a proteção de informações não pessoais: é o sistema de tecnologia da informação a partir de um suporte legal contra intervenções como a instalação de malware ou outras formas de manipulação de software, como reflexo, também limita a possibilidade de acessar os dados não pessoais disponíveis no sistema64.

O Tribunal de Justiça Europeu (TJE)* também utilizou uma construção inovadora - alargando a proteção da liberdade - para fundamentar uma nova concretização dos direitos fundamentais na sua decisão Google, que foi emitida em

* Cf., Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in

kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz - BKAG), que pode ser acessada em: https://www.gesetze-im-internet.de/bkag_2018/BJNR135410017.html, link permanente (Nota dos tradutores).

61 BVerfGE 141, 220, 303 e ss. 62 BVerfGE 141, 220, 304. 63 Cf., W. Hoffmann-Riem (nota de rodapé 42), 575-576. 64 Além disso, deve salientar-se que o conceito de dados pessoais no domínio dos grandes volumes

de dados deve ser alargado de qualquer modo (ver 11.1 infra) - com a consequência de que o âmbito da proteção do IT-Grundrechts (veja nota * do tradutor logo abaixo da nota 60 supra) deve também ser entendido em sentido lato.

* Cf., Court of Justice of the European Union (CJEU), in: https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/en/ (link permanente) (nota dos tradutores).



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resposta a uma decisão da autoridade espanhola de proteção de dados (Agencia Española de Protección de Datos) e aí tratada como uma expressão do artigo 8º da Carta dos Direitos Fundamentais da UE (desde então frequentemente referida como "direito fundamental ao esquecimento")65. O Art. 8º refere-se à proteção dos dados de carácter pessoal.

Também podemos, noutros contextos, colocar a questão de saber se, tendo em conta as alterações técnicas, sociais ou econômicas, a proteção da liberdade só pode ser assegurada através de instrumentos jurídicos convencionais ou se são necessárias novas medidas de proteção. O que é particularmente necessário é uma proteção das liberdades coletivas que vá além da proteção tradicional dos direitos fundamentais e da proteção dos titulares de direitos fundamentais, nomeadamente a proteção da autonomia, que inclui o tratamento das assimetrias de poder. Na medida em que tal proteção não pode ser derivada unicamente dos direitos fundamentais, os objetivos do Estado são acrescentados como orientações normativas, em particular os princípios da democracia, do Estado de Direito e do Estado de Bem-Estar Social (artigo 20 da Lei Fundamental). Estes, por sua vez, incluem mandatos para garantir o funcionamento da ordem constitucional, no interesse da proteção dos ativos jurídicos coletivos e individuais.

Continuará a haver no futuro a necessidade de decisões inovadoras como as mencionadas pelo BVerfG. Haverá sempre ocasiões para perguntar se, e em que medida, as mudanças técnicas e sociais podem conduzir, por um lado, a novas oportunidades de utilização dignas de promoção, mas também a novos riscos que não podem ser geridos, ou já não podem ser adequadamente geridos, com os instrumentos jurídicos convencionais de proteção da liberdade, mesmo com uma interpretação dinâmica.

Os candidatos a tais considerações são atualmente, por exemplo, procedimentos automatizados66 para intervenções em interesses jurídicos ou, de um modo mais geral, para decisões juridicamente vinculativas (para um exemplo ainda que insatisfatório) de definição de perfis, ver artigo 22º do RGPD). Os regulamentos relativos aos procedimentos administrativos automatizados também foram incorporados no direito processual administrativo alemão, no direito fiscal e no

65 Cf., EuGH. Urteil vom 13.05.2014, Rs. C-131/12, in: Europäische GRUNDRECHTE-Zeitschrift

(EuGRZ) 2014, 320 e ss. Cf., agora o também Art. 17 RGPD. 66 Cf., M. Martini/D. Nink, Wenn Maschinen entscheiden … Persönlichkeitsschutz in

vollautomatisierten Verwaltungsverfahren, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2017, 10, 681-682. Cf. também C. Ernst, Algorithmische Entscheidungsfindung und personenbezogene Daten, in: JuristenZeitung 2017, 21, 1026-1036; N. Braun Binder (nota de rodapé 11); W. Hoffmann-Riem, Die digitale Transformation als Herausforderung für die Legitimation rechtlicher Entscheidungen, in: A.Ungern-Sternberg/S. Unger, Demokratie und künstliche Intelligenz, 2019, p. 129-159.



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direito social para além do domínio da proteção de dados67, mas não parecem, de modo algum, ser a última palavra.

Especialmente na literatura de língua inglesa, há intensas discussões sobre “tomada de decisão algorítmica” ou “regulação algorítmica”68, mas também sobre uma “ameaça de algocracia”69. Além disso, existem muitos campos com problemas não resolvidos, tais como o uso de robótica, o uso controlado remotamente de telediagnósticos e teleterapia, mas também o controle automatizado ou mesmo autônomo de veículos motorizados. Devem também ser mencionadas as muitas possibilidades de fundir os mundos físico e virtual (“onlife”) e de (frequentemente) controlar inconscientemente o comportamento das pessoas afetadas70. É de esperar que haja aqui regulamentação jurídica adequada. Não se pode excluir que os tribunais também tenham de participar em soluções inovadoras.

9. As dificuldades em conceber uma proteção jurídica eficaz

O direito é, naturalmente, apenas um dos vários meios possíveis de influenciar o desenvolvimento. Mas mesmo em tempos de digitalização, a eficácia do direito não pode ser dispensada. Os novos desafios surgem devido às características especiais da tecnologia e à sua utilização em diferentes domínios de atividade e na sua utilização para fins específicos, bem como no âmbito de modelos de negócio específicos. As razões para as dificuldades de uma regulamentação bem-sucedida e, por conseguinte, as razões para os desafios especiais serão discutidas a seguir, embora apenas a título de exemplo. Os problemas aqui abordados também dizem respeito ao tratamento de grandes volumes de dados, mas não se limitam de todo a isso.

9.1 Convergências e delimitações As tecnologias digitais e as infraestruturas disponíveis para a sua utilização,

bem como os serviços que prestam, são por vezes utilizadas de forma espacialmente limitada (por exemplo, regional ou nacional), mas, em muitos casos, também de forma transnacional e globalmente em rede71. O mesmo se aplica a muitos dos serviços prestados por tecnologias digitalizadas.

67 Em particular deve ser feita menção aos §§ 3a, 24 Secção. 1, 35a, 37 Secção. 2-4 e § 41 Secção 2 Def.

2 IIa Verwaltungsverfahrensgesetz. Além disso em especial § 155 Secção 6 do Abgabenordnung e § 31a do Sozialgesetzbuches X para referir. Decisões automatizadas também são abordadas no RGPD (Art. 22). [Atente-se que o livro X do Socialgesetzbuch (SGB X) trata da Administração Social e Proteção de Dados Sociais, notadamente com a redação de 15 de agosto de 2019 (Nota dos tradutores)].

68 Cf., as indicações na nota de rodapé n. 11. 69 Cf., J. Danaher (nota de rodapé 34). 70 Para o mundo “onlife” confira a nota de rodapé 31 supra. 71 Para as manifestações de desterritorialização e possível reterritorialização e os problemas que lhe

são associados (nomeadamente em matéria de direito público), ver M. Cornils,



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Para além destas (e outras) delimitações, há que ter em conta uma variedade de convergências72, o que também dificulta encontrar o ponto de partida certo para as intervenções regulamentares. No setor de TI, por exemplo, as fronteiras entre hardware, software e orgware*, entre fornecedores e consumidores e entre serviços e seu transporte usando infraestruturas de TI tornam-se difusas. A comunicação privada e pública estão cada vez mais interligadas. As ideias convencionais sobre privacidade e publicidade estão diminuindo, e a necessidade de uma proteção específica da privacidade é até parcialmente colocada em causa pelos partidários do denominado movimento pós-privacidade73.

Acima de tudo, os fenômenos de delimitação podem levar a margens abertas consideráveis na proteção jurídica, na medida em que - como é habitual - o direito está vinculado à definição de fronteiras, por exemplo a nível regional (seja a nível nacional ou da UE), e na medida em que seja também objetivamente limitado. Em princípio, o direito transnacional ou globalmente aplicável, como o direito internacional, também está disponível. O seu âmbito territorial pode ser amplo. No entanto, o direito internacional só é relevante para setores individuais - como o direito comercial mundial e questões individuais do direito autoral - e muitas vezes é limitado74 em sua natureza vinculante e sancionabilidade.

Entterritorialisierung im Kommunikationsrecht, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 2017, Vol. 76, 391-442; no que respeita às conclusões das delimitações, ver também - neste contexto, entre outros - T. Vesting, Digitale Entgrenzung, in B. Lomfeld (Ed.), Die Fälle der Gesellschaft. Eine neue Praxis soziologischer Jurisprudenz, 2017.

72 Sobre esses, em vez de outros (utilizando o exemplo da Internet), ver J.-U. Pille (nota de rodapé 37), 55-58.

* Orgware delineia categorias fundamentais para projetos de TI que não concernem ao campo do hardware ou do software, mas são indispensáveis para alcançar os objetivos do projeto. Este “espaço de organização” inclui, entre outros, guias do usuário, críticas de concepções e projetos de TI, bem como requisitos de segurança. Em algumas situações muito específicas, os métodos na gestão de projetos na área de TI podem ser denominados de orgware (Nota dos tradutores).

73 C. Heller, Post-privacy: Prima leben ohne Privatsphäre, 2011. Crítico em relação a tal posição, P. Schaar, Das Ende der Privatsphäre, 2007. De modo diverso, M. Klar, Privatsphäre und Datenschutz in Zeiten technischen und legislativen Umbruchs, in: Die öffentliche Verwaltung 2013, 103-113; V. Boehme-Neßler, Zwei Welten? Big Data und Datenschutz. Entwicklungslinien des Datenschutzes in der digitalen Gesellschaft, in: Archiv für Urheber- und Medienrecht 2015, 19, 24-27.A respeito do problema v. também as contribuições em H.Hill/U. Schliesky (Ed.), Die Neubestimmung der Privatheit, 2014.

74 Os efeitos no campo da sociedade e, portanto, também os impactos nas estruturas sociais não podem ser descritos mais detalhadamente aqui, comparar W. Christl (nota de rodapé 43). Veja também do ponto de vista da ciência política I. Schneider, Bringing the state back in. Big Data-based capitalism, disruption and novel regulatory approaches in Europe, in. R. Saetnan/I. Schneider/N. Green (eds.), The Politics of Big Data – Big Data, Big Brother? 2018, 129-175. Deve também ser feita referência às outras contribuições neste volume.



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O direito internacional não cobriu todos os desafios relevantes neste domínio e, especialmente no domínio da regulamentação aqui abordado, e é presentemente relativamente pouco funcional. Os pontos de contatos territoriais, incluindo nacionais, para a regulamentação jurídica estão frequentemente presentes, mas nem sempre, em relação às atividades transnacionais ou globais das empresas de TI. É de saudar - mas de modo algum suficiente - que o artigo 3º do RGPD alargue o âmbito de aplicação territorial da legislação europeia em matéria de proteção de dados e, ao fazê-lo, em especial no inciso 1, o ligue na medida em que o tratamento de dados pessoais “ocorra no âmbito das atividades de um estabelecimento de um responsável pelo tratamento ou de um subcontratante na União, independentemente de o tratamento ter lugar na União”75. Este princípio – o assim chamado princípio do local do comércio/mercado - não deve limitar-se à legislação em matéria de proteção de dados, mas deve também ser alargado a outros riscos para os interesses jurídicos associados à digitalização, incluindo a lesão de interesses jurídicos coletivos76.

No entanto, a regulamentação estatal no domínio da digitalização encontra geralmente uma resistência considerável por parte das empresas de TI, que tentam impedir ou desativar, tanto quanto possível, a regulamentação. Eles também têm a oportunidade de contornar as regras que foram criadas, por exemplo, escolhendo a sede da empresa ou dividindo-a, deslocando o foco de suas atividades para outras partes de um grupo corporativo, tornando suas práticas de negócios não transparentes ou tornando o design de tecnologia difícil de ser visto por terceiros. Esta última também não é regularmente sujeita a controle público e, portanto, não está sujeita a qualquer rastreabilidade concreta.

9.2 Concentração de poder

As possibilidades transfronteiriças de transformação digital facilitaram a criação de posições de poder globais e a sua concentração em poucos grupos. Isto aplica-se em particular aos chamados “Cinco Grandes”* (Facebook, Google,

75 Para obter mais informações M. Klar, Kommentierung zu Art. 3, in: J. Kühling/B. Buchner (Ed.),

Datenschutz-Grundverordnung: Kommentar, 2ª ed., 2018; G. Hordnung, Kommentierung zu Art. 3, in: S. Simitis/G. Hornung/I. Spiecker genannt Döhmann (Ed.), Datenschutzrecht, 2019. Uma limitada ampliação do âmbito territorial de aplicação do direito de proteção de dados europeu, já havia sido reconhecida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia na decisão Google (nota de rodapé 67).

76 Os efeitos no campo da sociedade e, portanto, também a influência sobre as estruturas sociais, não podem ser descritos aqui, para mais detalhes, cf., W. Christl (nota de rodapé 43). Veja também na ciência política I. Schneider, Bringing the state back in. Big Data-based capitalism, disruption and novel regulatory approaches in Europe, in. R. Saetnan/I. Schneider/N. Green (eds.) (nota de rodapé 131-177. Nesse volume deve também ser feita referência às outras contribuições.

* No original o autor expressou em inglês: “Big Five” (nota dos tradutores).



463

Microsoft, Amazon, Apple)77. Eles conseguiram formar oligopólios globais em sub-mercados-chave e ocupar segmentos de mercado adicionais - inclusive os de comunicação entre mídias*.

Explicações para o sucesso das ações para alcançar a superioridade no poder de mercado podem ser encontradas na economia de rede e Internet, entre outras78. A este respeito, deve ser feita referência às características especiais dos bens de informação - tais como a “não rivalidade no consumo” de dados - bem como aos respectivos efeitos diretos e indiretos sobre as redes. A natureza multilateral dos mercados é igualmente importante. Trata-se da possibilidade de relacionar de forma inteligente a atuação de diferentes atores em diferentes campos de trabalho. Tendo em conta as elevadas margens de lucro - também aumentadas por medidas de evasão fiscal - as empresas poderosas têm também boas oportunidades de penetrar em segmentos de mercado vizinhos ou dos mais distantes, de adquirir empresas bem sucedidas e especialmente inovadoras, de utilizar o seu know-how e patentes e, desta e de outras formas, de reforçar as suas respectivas posições no mercado79. Por conseguinte, tais efeitos conglomerais podem ser utilizados para encerrar os mercados, ou seja, para impedir a concorrência. Outras características especiais dos dados acima mencionadas (4) reforçam igualmente a possibilidade de acumulação de poder de mercado, como a ubiquidade da disponibilidade de dados e as múltiplas possibilidades de aperfeiçoamento dos produtos. Na medida em que estes e outros fatores aumentam os processos de concentração e evitam possibilidades de intervenção contrária, a economia de mercado falha como meio de limitar o poder.

A legislação antitruste, que é normalmente usada como um direito de limitar o poder, está disponível apenas até certo ponto no setor de TI para contramedidas. Não existe legislação antitrust global e eficaz e a legislação antitrust nacional e comunitária só se revelou eficaz de forma limitada no setor das TI devido às suas características especiais. É verdade que a UE e algumas autoridades nacionais de proteção de dados instauraram processos antitrust contra empresas individuais - por exemplo, a Google - e - na medida em que não foram encontradas soluções

77 No entanto, existem outros atores poderosos, como o Grupo Chinês Alibaba, que vem se

especializando, há alguns anos, em comércio eletrônico. * No original, o autor utilizou a expressão em inglês “crossmidia”. Midia cruzada, ou crossmedia é

um termo que vem da comunicação de marketing e trata da expressão de uma mídia feita através de diferentes mídias. Um bom exemplo é um programa de televisão que se refere a um site em que o usuário pode responder ao programa. Esta referência usa várias mídias para experimentar todo o conceito. Portanto, esse conceito circular entre mídias (nota dos tradutores).

78 Cf., entre outros, R. Peters, Internet-Ökonomie, 2010; R. Clement/D. Schreiber, Internet-Ökonomie: Grundlagen und Fallbeispiele der vernetzten Wirtschaft, 2016.

79 Expressivo sobre o tema, A. Rolf/A. Sagawe, Des Googles Kern und andere Spinnennetze. Die Architektur der digitalen Gesellschaft, 2015.



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amigáveis - aplicaram sanções pecuniárias80. No entanto, muitas aquisições ou fusões com empresas em fase de arranque ou empresas inovadoras de média dimensão pelas "Cinco Grandes" continuam fora do âmbito da legislação antitrust, por exemplo, se - como é normalmente o caso das aquisições habituais - os critérios para o controle das concentrações não forem preenchidos81.

No entanto, mesmo quando a lei antitruste é aplicável, sua preocupação básica no setor de TI é que ela só pode ser usada de forma limitada para fins de regulação, incluindo a limitação de poder82. É um direito de salvaguardar o funcionamento dos mercados e de impedir o abuso de poder econômico. Utiliza as precauções previstas no direito concorrencial e, por conseguinte, constitui um meio de limitar a utilização abusiva do poder econômico. Mas não é um direito específico de limitar outro poder (por exemplo, político, cultural, social etc.). A realização de objetivos de bem-estar público como a proteção da autonomia (por exemplo, a liberdade de manipulação), o acesso equitativo, a prevenção da discriminação ou a formação da opinião pública orientada para a representação e a promoção da pluralidade social não são objetivos específicos do direito antitrust. A realização destes objetivos também não é automaticamente assegurada por precauções antitrust. No entanto, um mercado em funcionamento pode contribuir para a sua realização - mas apenas no quadro da sua eficiência, que é limitada de acordo com as condições da transformação digital global. O êxito da regulamentação neste domínio exige novos conceitos e instrumentos para a contenção do poder, e não apenas do poder de mercado econômico, e para a criação de melhores possibilidades para a implementação dos objetivos de bem-estar público.

Para realizar esta tarefa, os instrumentos do direito da concorrência devem interagir com os de outro direito regulamentar, que permite ou, pelo menos, pode permitir a proteção de interesses jurídicos em outras dimensões (ver também 12 infra). A utilização das tecnologias digitais deve, pois, ter em conta a

80 Notas sobre o processo contra a Google em J.-P. Schneider, Innovationsoffene Regulierung

datenbasierter Dienste in der Informationsgesellschaft. Datenschutz, Regulierung, Wettbewerb, in: E. Körber/J. Kühling (Ed.), Regulierung – Wettbewerb – Innovation, 2017, 156-159. No entanto, a lei antitruste só pode ser usada em determinadas situações.

81 No entanto, a 9ª alteração da Lei Contra as Restrições de Concorrência (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB) melhorou a proteção contra o abuso de poder de mercado na Alemanha, tendo em vista as consequências da digitalização e do controle reforçado das concentrações. Assim, o § 18, n. ° 2, a, 3, da GWB, com a redação que lhe foi dada em 1º de junho de 2016, prevê que a assunção de um mercado não exclui a prestação de um serviço sem encargos. Além disso, serão alargados os critérios aplicáveis aos mercados e redes multifacetados para a avaliação da posição do mercado. No entanto, estes são apenas os primeiros passos de um mais aperfeiçoado controle antitruste. (Uma versão em inglês da GWB em: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/index.html – nota dos tradutores)

82 Sobre as possibilidades (limitadas) para o efeito, cf., T. Höppner, Medienkartellrecht – die aktuelle Fallpraxis. Kommunikation & Recht, 2016, 59-62.



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multipolaridade e multidimensionalidade específicas dos objetivos e instrumentos consagrados no sistema jurídico83.

9.3 Coleta e utilização de dados

A legislação em matéria de proteção de dados continuará, contudo, a ser de particular importância enquanto parte integrante do direito à proteção de dados pessoais e, por conseguinte, enquanto parte da proteção jurídica da autonomia. Alguns dos seus problemas e a necessidade de reavaliar o seu âmbito de aplicação serão discutidos a seguir (para o conceito de dados pessoais, ver supra 3).

As possibilidades de coleta de dados e processamento subsequente pelas empresas são muitas. Um exemplo disso é o método de rastreamento on-line, que é importante para a coleta de Big Data. Refere-se à observação eletrônica (registro e avaliação) do comportamento digital de uma pessoa. As fontes para rastreamento são conteúdos de comunicações, mas também metadados (como o Hypertext Transfer Protocol [HTTP], endereços IP). O rastreamento84 é usado em particular como uma preparação para a criação de perfil85, mas também para direcionamento. O termo direcionamento refere-se a uma forma de se dirigir para grupos-alvo, tal como uma mensagem publicitária “personalizada”, em especial para os efeitos de controle da informação86. Isso pode ser feito pela própria empresa que coleta os dados ou por outra empresa que tenha adquirido os dados para seu próprio uso87.

83 Cf., J.-P. Schneider (nota de pé-de-página 80), 113-141. Schneider reivindica nomeadamente por

uma lei multifinal e multidimensional relativa ao tráfego de dados. Ao fazê-lo, há que ultrapassar uma limitação da ênfase na proteção de dados e ter em conta outros objetivos regulamentares. A abordagem parece-me correta, mas, na minha opinião, o termo “lei de tráfego de dados” é demasiado restrito. Ver também 12 abaixo.

84 O artigo 8º do Projeto de Regulamento relativo à Privacidade e Comunicações Eletrônicas prevê que o rastreio através de cookies deve ser limitado pelo fato de que uma proibição com reserva de permissão também se aplica a este respeito e que o consentimento deverá ser previsto por meio de uma opção de adesão (opt-in). Isto também corresponde à posição assumida pelos comissários alemães para a proteção de dados, que é considerada decisiva pela RGPD (sujeita a outra disposição do Regulamento de Privacidade e Comunicações Eletrônicas ainda a ser promulgado), ver a declaração de posição de 26 de abril de 2018.

85 Uma definição de Perfil pode ser lida no artigo 4 (4) do RGPD. Lê-se: «Definição de perfis», qualquer forma de tratamento automatizado de dados pessoais que consista em utilizar esses dados pessoais para avaliar certos aspetos pessoais de uma pessoa singular, nomeadamente para analisar ou prever aspetos relacionados com o seu desempenho profissional, a sua situação económica, saúde, preferências pessoais, interesses, fiabilidade, comportamento, localização ou deslocações.

86 Cf., A. Klever, Behavioural Targeting. An Online Analysis for Efficient Media Planning? 2009. 87 Uma lista de dados que o Facebook recolhe para fins publicitários direcionados foi compilada por

V. Tischbein, netzpolitik org, zuletzt aktualisiert 18.3.2017, https://netzpolitik.org/2016/98-daten-die-facebook-ueber-dich-weiss-und-nutzt-um-werbung-auf-dich-zuzuschneiden/. Esta lista é mostrada abaixo (12).



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Como resultado da avaliação dos dados, podem também ser abertas possibilidades de uma filtragem das informações adicionais prestadas pelos usuários e, assim, também possibilidades de influência indireta nas suas experiências pessoais, atitudes e padrões de comportamento.

Os dados coletados dessa forma são frequentemente combinados (agregados) com outros conjuntos de dados e também são utilizados para fins de análise e aplicação de Big Data em outros setores do sistema. Os dados também são frequentemente transmitidos a outras empresas - incluindo agentes de dados especiais, que podem comercializá-los juntamente com outros elementos -, possivelmente também para agências governamentais, em parte devido a obrigações legais.

Tendo em conta as múltiplas possibilidades de coleta e tratamento de dados, a proteção de dados continua a desempenhar um papel importante como direito à proteção de dados pessoais e, por conseguinte, como parte da proteção jurídica da autonomia.

9.3.1 Requisitos gerais para a licitude da coleta e tratamento de dados

A legislação em matéria de proteção de dados constitui uma abordagem tradicional da proteção - embora mais estreito no conteúdo - dos interesses jurídicos e, por conseguinte, também da limitação do uso do poder. O objeto é o “tratamento” (art. 4.º, n.º 2, RGPD) de dados pessoais, ou seja, em particular, a coleta, armazenamento e outros usos. A este respeito, aplica-se, em princípio, uma proibição com reserva de autorização. A proibição é quebrada se uma disposição legal permitir essas atividades ou se o titular dos dados tiver consentido. Constitui mais uma porta de acesso à licitude do tratamento se tal for necessário para a execução de um contrato no qual a pessoa em causa é parte, ou para a execução de medidas pré-contratuais tomadas a pedido da pessoa em causa (artigo 6.º, n.º 1-B do RGPD). No caso da Alemanha, o tratamento de dados pessoais, nomeadamente por uma autoridade pública, está sujeito à condição de ser necessário para o desempenho da tarefa pela qual a pessoa competente é responsável ou no exercício da autoridade pública atribuída à pessoa responsável (§ 3 BDSG (novo)*). Dentro de certos limites, o consentimento é também utilizado para a coleta de dados pelas autoridades públicas88.

* Cf., § 3 BDSG - Tratamento de dados pessoais por autoridades públicas. O processamento de dados

pessoais por uma autoridade pública é permitido se for necessário para o desempenho da tarefa sob a responsabilidade do responsável pelo tratamento ou no exercício da autoridade oficial delegada do responsável pelo tratamento. [Artigos adequados do RGPD Art. 6 RGPD Legalidade do processamento (nota dos tradutores)].

88 Ver, também. para a Alemanha - relacionado com o tratamento de dados pela polícia e pelo sistema judiciário, S. Schwichtenberg, Die “kleine Schwester” der DSGVO: Die Richtlinie zur Datenverarbeitung bei Polizei und Justiz, in: Datenschutz und Datensicherheit 2016, 605-607.



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Evidentemente, essa regulamentação também se aplica ao tratamento de dados pessoais na área de Big Data (ver também 11.1 abaixo), ou seja, dados que desde o início foram considerados como dados pessoais, mas também dados que podem ser (re)construídos individualmente com base na analítica. Big Data Analytics, entretanto, também coleta dados para os quais uma referência pessoal não é dada ou não é produzida. A este respeito, os regulamentos gerais de proteção de dados não se aplicam89.

Deve-se ter em mente que as aplicações de Big Data também utilizam dados pessoais, mas não apenas de caráter pessoal, e combinam dados pessoais com outros dados, muitas vezes também com dados de outras pessoas. Também a este respeito surgem questões relacionadas com a proteção da personalidade.

Um problema particular surge quando os dados de uma pessoa são combinados com dados de outras pessoas e possivelmente outros dados no curso da análise de Big Data e utilizados para formar grupos de pessoas com características comparáveis. Tal afetação a este grupo através de métodos estatísticos e do registo de correlações pode ser utilizada para atribuir as características atribuídas a este grupo também a outras pessoas, sem que tenham sido efetuados inquirições a este respeito90. Caso se utilizem, com base nessas classificações, características presumidas para a seleção personalizada e para influenciar o comportamento, por exemplo, os efeitos são comparáveis aos que ocorrem com uma ligação a levantamentos específicos de dados pessoais. O fato de que os dados de origem utilizados para a formação de grupos tenham sido tornados anônimos para tratamento posterior não tem um efeito positivo sobre as pessoas em causa.

9.3.2 Revogação da vigência da lei nos Termos e Condições Gerais, em particular: à exigência de consentimento

Como acabou de ser referido, o requisito do consentimento para a coleta, tratamento e armazenamento de dados dos usuários por parte de provedores de

89 Em 13 de setembro de 2017, a Comissão Europeia propôs um regulamento relativo à livre

circulação de dados não pessoais na União Europeia (COM (2017) 495 final), a fim de tornar os dados não pessoais mais facilmente acessíveis e, por conseguinte, promover também as aplicações de dados de grande dimensão no mercado digital interno (mas não, por exemplo, para os proteger da interferência das aplicações de dados de grande dimensão). Este regulamento serve a livre circulação de mercadorias e, por conseguinte, não é concebido como uma lei de proteção de dados.

90 Tais procedimentos analíticos - que são realizados com base em fatores como idade, sexo, estado civil, profissão, local de residência e afins - põem em perigo a autodeterminação das pessoas em causa, que normalmente não têm conhecimento disso, mas que, em última análise, são tratadas como se os dados pessoais tivessem sido coletados pelo sistema. Aferir a problemática em A. Roßnagel, Datenschutz: Eine Zukunft ohne Selbstbestimmung?, in: Spektrum der Wissenschaft kompakt online v. 4.10.2016, 41-49; derselbe/ M. Nebel, (Verlorene) Selbstbestimmung im Datenmeer – Privatheit im Zeitalter von Big Data, Datenschutz und Datensicherheit, in: Datenschutz und Datensicherheit 2015, 455-459.



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serviços privados - que é o único a ser tratado aqui - é um dos requisitos essenciais da sua legalidade.

Por consentimento, define o artigo 4.º, nº 11, do RGPD: [...] «Consentimento» do titular dos dados, uma manifestação de vontade, livre, específica, informada e explícita, pela qual o titular dos dados aceita, mediante declaração ou ato positivo inequívoco, que os dados pessoais que lhe dizem respeito sejam objeto de tratamento. Esse consentimento91 pode ser dado como uma medida isolada, mas é muitas vezes necessário durante o processo de acordo com os TERMOS E CONDIÇÕES GERAIS (TCG) elaborados unilateralmente pelas empresas.

Art. 7.º, n.º 4, do RGPD ao examinar o conceito de carácter voluntário:

[...] Ao avaliar se o consentimento foi dado livremente, há que verificar com a máxima atenção se, designadamente, a execução de um contrato, inclusive a prestação de um serviço, está subordinada ao consentimento para o tratamento de dados pessoais que não é necessário para a execução desse contrato.

Os considerandos do RGPD tratam de alguns dos pormenores do requisito de consentimento. Parte do texto dos considerandos nº 42 estabelece o seguinte:

[...]. Para que o consentimento seja dado com conhecimento de causa, o titular dos dados deverá conhecer, pelo menos, a identidade do responsável pelo tratamento e as finalidades a que o tratamento se destina. Não se deverá considerar que o consentimento foi dado de livre vontade se o titular dos dados não dispuser de uma escolha verdadeira ou livre ou não puder recusar nem retirar o consentimento sem ser prejudicado. O que se contém no nº 43 acrescenta: A fim de assegurar que o consentimento é dado de livre vontade, este não deverá constituir fundamento jurídico válido para o tratamento de dados pessoais em casos específicos em que exista um desequilíbrio manifesto entre o titular dos dados e o responsável pelo seu tratamento, nomeadamente quando o responsável pelo tratamento é uma autoridade pública pelo que é improvável que o consentimento tenha sido dado de livre vontade em todas as circunstâncias associadas à situação específica em causa. Presume-se que o consentimento não é dado de livre vontade se não for possível dar consentimento separadamente para diferentes operações de tratamento de dados pessoais, ainda que seja adequado no caso específico, ou se a execução de um contrato,

91 Para condições de consentimento legalmente efetivo, ver artigo 4 (11) GDPR. Para mais

informações sobre a legalidade, ver entre outros, J. Buchner/J. Kühling, in: J. Kühling/B. Buchner (nota de rodapé 77), Kommentierung zu Art. 7.



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incluindo a prestação de um serviço, depender do consentimento apesar de o consentimento não ser necessário para a mesma execução.

A natureza voluntária do consentimento é um elemento importante para a proteção da autonomia dos usuários. No entanto, se determinados serviços para os usuários forem praticamente indispensáveis por razões profissionais e pessoais importantes - por exemplo, para a ação no mundo do trabalho ou para a participação social na comunicação - e se não houver ofertas concorrentes de qualidade comparável, os usuários não têm praticamente outra alternativa senão dar o seu consentimento. Isto também deve ser tido em conta na interpretação do RGPD. É igualmente importante determinar se a coleta e o processamento dos dados pelo provedor estão relacionados ao conteúdo do uso pretendido. Há também razões para interpretar os requisitos do RGPD de forma restritiva, no sentido de que são impostas exigências elevadas à voluntariedade.

No entanto, não está claro se ou em que medida a padronização no RGPD deve ser entendida como uma proibição de vinculação*92. Os requisitos não são muito precisos e são susceptíveis de suscitar uma controvérsia considerável no futuro. Por exemplo, o nº 4 do artigo 7º do DSGVO não define os requisitos voluntários propriamente ditos, mas apenas designa um indicador para a sua avaliação que não é descrito de forma muito precisa. Uma vez que as empresas divulguem a coleta, tratamento e armazenamento de dados pessoais pelos TCG em troca da concessão do direito de uso de um serviço, ainda é necessário esclarecer se isso, por si só, pode ser suficiente para estabelecer que esse consentimento é necessário para o cumprimento do contrato. Estritamente falando, isto deve ser negado. O consentimento para o processamento de dados não é necessário para oferecer ou utilizar estes serviços como tal. Contudo, as empresas indicarão que elas próprias fizeram do processamento de dados o objeto do contrato - nomeadamente em

* No original Koppelungsverbot. A expressão do direito alemão Koppelungsverbot não tem exata

tradução para o direito brasileiro, mas pode ser encontrado seu conteúdo nos princípios de proibição de subordinação ou de vinculação contratual. A fonte do princípio está no § 56 da Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) [Lei de Procedimentos Administrativos]. Observe-se que a jurisprudência tem expressado que a proibição de vinculação (ou subordinação) significa, por um lado, que um contrato de serviço público não deve vincular nada que ainda não esteja em um contexto interno e proíbe decisões soberanas sem a autorização legal correspondente de compensação econômica fazer, sendo irrelevante se as partes reconheceram ou mesmo reconheceram a inadmissibilidade do serviço (cf., BVerwG 20.03.2003 - 2 C 23/02).

92 Sobre Koppelungsverbot, cf., J. Buchner/J. Kühling, in: J. Kühling/B. Buchner (nota de rodapé 77), nota de margem 52 f. Sobre o artigo 7º; A. Wolff/ S. Brink, BeckOK, Datenschutzrecht 2018, 28ª ed., Rn. 40 e ss. Sobre o artigo 7º do Regulamento Geral de Proteção de Dados; B.P. Paal/ D.A. Pauly, Datenschutzgrundverordnung. Bundesdatenschutzgesetz, 2018, Rn. 18 e ss. Sobre artigo 7º. Também, U. Dammann, Erfolge und Defizite der EU-Datenschutzgrundverordnung – Erwarteter Fortschritt, Schwächen und überraschende Innovationen, in: Zeitschrift für Datenschutz 2016, 307 e ss., 311. Os pormenores não foram dados aqui, ver também nota de rodapé 142 abaixo.



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contrapartida. Se isto for reconhecido, o requisito voluntário não será cumprido em grande medida.

É igualmente importante para a proteção jurídica dos usuários que o âmbito do consentimento exigido pelas empresas vá muitas vezes além da isenção das obrigações em matéria de proteção de dados no que diz respeito aos dados necessários para o tratamento dos seus dados. A maioria das empresas exige o consentimento para o uso de dados adicionais e, em alguns casos, até mesmo para a exploração de todos os dados disponíveis no sistema de tecnologia da informação do usuário. Além disso, normalmente não se distingue se o consentimento também pode levar à divulgação de dados pessoais de terceiros, como o parceiro de comunicação, ou seja, dados sobre os quais a parte que dá o consentimento não tem direito de dispor.

O grau de utilização de dados de terceiros é ilustrado - a título de exemplo - pelo chamado escândalo dos dados do Facebook, descoberto na primavera de 2018. Trata-se da transferência de dados de mais de 87 milhões de usuários do Facebook para a Cambridge Analytica. Esses dados, coletados com a ajuda de um aplicativo de pesquisa, provavelmente foram usados pelo presidente dos EUA, Trump, para apoiar sua campanha eleitoral. Os dados diziam respeito não só aos utilizadores de serviços concretos do Facebook, mas também, na sua maioria, a dados sobre pessoas com quem esses utilizadores tinham comunicado, como os chamados amigos do Facebook, cujos dados eram transmitidos através do envio de “likes”93.

Devido à possibilidade de coletar vários dados, o consentimento dá às empresas que coletam e avaliam os dados a oportunidade prática de interferir com os direitos pessoais de terceiros sem que seja obrigatório que elas saibam disso e se protejam legalmente. A dimensão do problema está a alargar-se tendo em conta as novas possibilidades de interação, como na casa inteligente ou na utilização de sistemas de assistência linguística como o “Alexa”. Aqui não se pode excluir que os dados sobre todos os usuários de uma moradia possam ser coletados, mesmo que eles mesmos não tenham dado o seu consentimento.

O requisito de consentimento é também frequentemente utilizado pelas empresas não só para tratar de questões de proteção de dados, mas também para condicionar a validade de uma série de outras obrigações jurídicas existentes para as empresas, reduzindo assim a proteção jurídica dos usuários. Isto aplica-se, por exemplo, ao âmbito da proteção dos direitos de autor ou da responsabilidade, mas também à redução da proteção jurídica através da designação de um local de

93 O Facebook também não apagou esses dados quando soube do uso indevido dos dados pela

Cambridge Analytica. A empresa ficou satisfeita com a promessa não cumprida de que a Cambridge Analytica apagaria os dados. Entretanto, de acordo com declarações feitas pelo Facebook, a prática de transmitir esses dados foi interrompida.



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jurisdição estrangeira94 ou de um sistema jurídico estrangeiro como único fator decisivo para as disputas judiciais95.

Os sistemas jurídicos normalizam requisitos mais pormenorizados para os Termos e Condições Gerais (ver no caso da Alemanha sobre os §§ 305 e seguintes do Código Civil Alemão [BGB]) e muitas vezes também contêm possibilidades legais de um controle dos Termos e Condições Gerais. No entanto, essas normas não são regularmente adaptadas às particularidades da utilização dos Termos e Condições Gerais no âmbito de modelos empresariais específicos das TI ou especificamente à utilização de Big Data, especialmente não aos problemas especiais da criação e utilização de Termos e Condições Gerais por empresas com um oligopólio global. Os Termos e Condições Gerais normalmente utilizados no setor das TI permitem geralmente aos usuários limitar o âmbito do consentimento até certo ponto, mas normalmente apenas marginalmente. O recurso a esta possibilidade é também parcialmente complexo do ponto de vista técnico. Uma alternativa à utilização de serviços sem autorização para renunciar amplamente a direitos - como a possibilidade de proibir a utilização de dados não necessários para o tratamento do processo de comunicação concreto - quase nunca é concedida.

Do ponto de vista da política legal, seria justificável, se não necessário, obrigar os provedores a pagar aos usuários uma taxa justa se consentirem na coleta e no uso de dados que são particularmente valiosos para o processamento96. No entanto, é verdade que nem todos os dados têm um valor econômico elevado97. Mas como mostram as consideráveis margens de lucro de muitas empresas de TI, que se (co)financiam através do processamento de dados, o acesso aos dados pode ser muito lucrativo de um ponto de vista econômico e muitas vezes é assim. Se tais operações de processamento de dados forem afetadas, regulamentos vinculativos fariam sentido para que as operações de processamento só sejam permitidas contra pagamento para aqueles cujos dados sejam utilizados comercialmente pelas empresas. O mesmo se poderá fazer exigindo que os usuários concordem em reduzir a proteção dos direitos autorais ou os requisitos de responsabilidade dos provedores.

94 Em 2017, o Supremo Tribunal canadense invalidou uma regra semelhante no domínio da lei

canadense. 95 Veja, por exemplo, o item 4.4 dos termos de uso do Facebook alterados em 2018 (enfraquecido

como resultado do RGPD). 96 Este estudo não aborda a questão, que é intensamente discutida em direito se, e em que medida,

há um direito exclusivo comparável ou idêntico ao da propriedade. Para obter uma visão geral, consulte entre outros, B. Schütze/S. Hänold/N. Forgó, Big Data – eine informationsrechtliche Annäherung, in: B. Kolany-Raiser et al. (nota de rodapé 7), 239-248.

97 Sobre a questão da determinação do valor dos dados, ver A. Picot/Y. Berchtold/R. Neuburger, Big Data aus ökonomischer Sicht: Potentiale und Handlungsbedarf, in: Kolany-Raiser (nota de rodapé 7), 395-399.



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9.3.3 Dificuldades na aplicação dos princípios básicos de proteção de dados em aplicativos de Big Data

Os princípios tradicionalmente contidos no regulamento sobre a proteção de dados pessoais, em qualquer caso, e atualmente em particular os de limitação da finalidade e minimização de dados (Art. 5, parágrafo 1 RGPD), podem ser um obstáculo para os aplicativos de Big Data: Para dados agregados, é típico que os dados de origem devam ser utilizados para vários fins e que não seja possível desde o início - como para o titular dos dados no momento do consentimento - identificar que informação deve ser gerada pelo tratamento no domínio dos grandes volumes de dados e qual o seu significado. Além disso, os objetivos da utilização subsequente dos dados ainda não são geralmente claros, pelo que a exigência da finalidade pretendida (artigo 6.º, n.º 1-A, primeiro parágrafo, em conjugação com o artigo 5.º, n.º 1-B, RGPD) não tem praticamente quaisquer consequências99. Além disso, quanto mais dados de diferentes tipos estiverem disponíveis, mais bem-sucedida é, em princípio, a análise de Big Data, mais dados podem ser avaliados de diferentes modos e os resultados podem ser usados em diferentes contextos. Isto também contradiz o princípio da minimização dos dados. Por conseguinte, não é surpreendente que a relevância dos princípios de proteção de dados para as aplicações de Big Data seja criticada pelas empresas em causa como um obstáculo e uma inibição da inovação. A este respeito, salientam que as oportunidades associadas ao Big Data são reduzidas ou mesmo frustradas.

No entanto, não se justifica, por si só, que se abandone a validade dos princípios da proteção. Isto porque tal derrogação favoreceria unilateralmente a prossecução dos interesses dos processadores de dados e poderia levar à prevenção de formas de evitar ameaças à proteção jurídica das pessoas em causa em domínios que são frequentemente muito visíveis para elas. A este respeito, existe um potencial de conflito fundamental como resultado da utilização de Big Data, para cuja resolução a lei anterior - incluindo o RGPD e na Alemanha a BDSG (nova) - ainda não oferece quaisquer bem distribuídos resultados.

Em vista dos mandatos de garantia e proteção contidos no direito constitucional da UE e nacional que já foram mencionados várias vezes, são indispensáveis metas e instrumentos de proteção com segurança legal no setor de TI, incluindo aplicativos de Big Data. Sem a substituição por especificações que garantam funcionalmente uma proteção legal comparável à da lei de proteção de dados, não se justifica excluir a validade dos princípios mencionados em relação aos aplicativos de Big Data. Em particular, a justificativa de que esses princípios

99 Para mais informações sobre estas e outras questões, ver as contribuições de G. Hornung, Erosion

(nota de rodapé 51) e Y. Hermstrüwer (nota de rodapé 27). Ver também, Autoridade Europeia para a Proteção de Dados (Ed.), Bewältigung der Herausforderungen in Verbindung mit Big Data. Ein Ruf nach Transparenz, Benutzerkontrolle, eingebautem Datenschutz und Rechenschaftspflicht, 2015, obtido em: https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/15-11-19_big_data_de.pdf,



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estabelecem limites à agregação de dados e, portanto, ao uso do potencial de Big Data não é suficiente. Em vez disso, são necessárias abordagens adicionais para equilibrar os interesses dos usuários de Big Data e aqueles que podem ser afetados adversamente pelos aplicativos de Big Data (consulte 11.3 abaixo).

9.3.4 A proteção também dos interesses jurídicos coletivos

Os problemas de proteção adequada de interesses juridicamente importantes no decurso das aplicações de Big Data, incluindo a utilização de inteligência artificial, também surgem para além da proteção da personalidade. Embora a importância da proteção de dados continue a ser fundamental, é atualmente cada vez mais relegada para necessidades de proteção que não estão exclusivas ou principalmente relacionadas com o indivíduo, mas que dizem respeito a interesses coletivos e questões éticas. Trata-se também das condições-quadro para a participação pessoal no desenvolvimento social, bem como do conjunto da sociedade (ver 7. supra).

O crescimento dos grandes bancos de dados e a expansão e desenvolvimento das opções de avaliação, bem como a aplicabilidade dos resultados, nomeadamente devido ao aumento da comunicação apoiada pelas TI, podem ter consequências consideráveis para partes ou para toda a sociedade, incluindo a expansão das assimetrias de poder. Os debates públicos também abordam o risco de uma clivagem societal dos Big Data.

Os riscos da exploração ou mesmo do abuso de poder estão relacionados com as possibilidades dos intermediários de informação para a avaliação automatizada dos muitos e variados dados de usuário disponíveis para eles e para comunicação personalizada. A seleção personalizada de informações, como o feed de notícias, também oferece grandes oportunidades para influenciar a abordagem orientada da publicidade política e comercial. A dinâmica dos preços dos produtos também pode ter consequências sociopolíticas. Embora tais práticas tenham inicialmente apenas um impacto nas pessoas individualmente afetadas, têm também um impacto no tipo de fornecimento de informações ou no funcionamento do mecanismo de preços nos mercados.

Com a ajuda de Big Data Analytics, análises de tendências também são possíveis, que permitem estratégias coordenadas para a utilização da tendência, também para influenciar a opinião pública e as atitudes e experiências dos usuários. O microdirecionamento também pode ser importante para o comportamento eleitoral100.

Gostaríamos particularmente de chamar a atenção para o problema da utilização de bots sociais101. Estes são programas de computador que usam perfis semelhantes aos de pessoas físicas e usam formulários de rede típicos, por exemplo,

100 Cf., G. Hornung, Erosion (Fn.49 ), 92-93; K. Dankert, Verfälschung von Datenbeständen durch

Social Bots, in: W. Hoffmann-Riem (Ed.) (nota de rodapé 27), 157, 158-160. 101 Cf., K. Dankert (nota de rodapé 102 supra).



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participando do discurso online. Eles podem disseminar desinformação ou falsificar opiniões maioritárias na Internet e, assim, manipular a formação de opinião individual e pública.

Nos casos em que o tratamento de dados permite o desenvolvimento do poder político ou social de uma forma problemática do ponto de vista democrático, jurídico e social, é importante que sejam criados mecanismos eficazes de contramedidas legais. Em todo o caso, tal não pode ser alcançado pela legislação em matéria de proteção de dados, que se baseia no direito de proteção individual.

9.3.5 Défices de transparência

A transformação digital criou novos espaços e métodos para a geração, coleta e utilização de informações. No entanto, os procedimentos utilizados e os resultados obtidos só são acessíveis às pessoas afetadas ou ao público em geral numa medida limitada. Muitas empresas, como os influentes intermediários de informação, evitam tanto quanto possível a transparência, excluem em grande medida a possibilidade de terceiros reproduzirem os procedimentos e, assim, impedem oportunidades para um controle externo eficaz - por exemplo, para descobrir seleções unilaterais ou para assegurar a responsabilização e a responsabilidade. No entanto, pode ser importante tanto para os usuários como para as autoridades de controle e para o público em geral, enquanto portadores de corresponsabilidade democrática, que o tratamento de dados, incluindo a sua utilização no contexto da análise de Big Data, seja compreensível e controlável na medida em que interesses jurídicos individuais ou coletivos possam ser negativamente afetados102. Os requisitos de transparência referem-se não só à possibilidade de perceber a superfície da comunicação, mas também ao conhecimento dos fenômenos que são importantes para compreender o funcionamento do controle baseado em algoritmos. Isso se aplica, por exemplo, ao design técnico e aos critérios e conceitos do uso de algoritmos.

A transparência é um pré-requisito para garantir, em particular, a responsabilização. Grandes problemas de intransparência estão associados ao uso de sistemas baseados em algoritmos de aprendizagem (ver 5. acima).

A eliminação dos déficits de transparência pressupõe requisitos legais que garantam a disponibilidade de informação suficiente sobre o campo regulatório a ser influenciado, não apenas sobre os dados na posse de atores públicos ou privados, mas também sobre a forma como eles são gerados e utilizados e a medida em que cumprem os requisitos legais.

O RGPD melhorou as possibilidades de obter informações sobre o tratamento de dados pessoais. Seção 2 do RGPD e §§ 32 e seguintes. O BDSG (novo)103 prevê determinadas obrigações, em parte muito pormenorizadas, para os detentores de dados, de informar (individualmente) os titulares dos dados e os seus direitos de

102 Para estas três dimensões de transparência, ver G. Hornung, Erosion (nota de rodapé 51), 97. 103 Ver também a secção 55 e ss., BDSG (novo) - na aplicação da Diretiva (UE) 2016/680.



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acesso104. Trata-se da coleta e tratamento - incluindo o tratamento para fins diferentes daqueles para os quais os dados foram coletados - e da transmissão de dados pessoais105. No entanto, apenas são registadas informações sobre dados pessoais especificamente obtidos, mas não, por exemplo, sobre todos os dados gerados e utilizados ou recentemente gerados pela utilização de tecnologias de informação ou pela análise de Big Data. As tarefas de monitorização e os poderes conferidos às autoridades independentes de proteção de dados (ver Capítulo VI do RGPD), incluindo os direitos de acesso (artigos 57º - 58º), também se limitam à proteção de dados pessoais.

Embora o RGPD descreva as obrigações básicas das empresas de forma relativamente pormenorizada, deixa uma margem considerável para interpretação e é particularmente reticente em saber exatamente para que fins os dados são utilizados, a fim de satisfazer os interesses dos usuários. De acordo com o Art. 14 do RGPD, os destinatários ou categorias de destinatários de dados pessoais só devem ser indicados “se necessário”. A restrição “se aplicável” abrange igualmente as intenções dos responsáveis de transferir dados pessoais para um destinatário num país terceiro ou numa organização internacional (nº 1, alínea f), do artigo 14º). Estas e outras disposições tornam claro que a legislação em matéria de proteção de dados atualmente em vigor diz principalmente respeito à coleta de dados, mas apenas de forma limitada à utilização dos dados. No entanto, uma proteção de dados eficaz teria de dizer respeito, em grande medida, ao seu nível de utilização.

Existem também requisitos de transparência no que respeita ao tipo de algoritmos e à sua utilização. Por exemplo: Que máximas são utilizadas para a programação, que critérios são utilizados como base ou mesmo que informações são introduzidas como input, se os algoritmos forem utilizados para a seleção e controle em casos concretos - por exemplo segmentação ou definição de perfis (ver acima 7.3.2) ou pontuação*?106

O RGPD contém regras legais para melhorar a transparência, mas apenas parcialmente - e isso também se aplica à proteção de dados pessoais. Afinal, o art. 13 par. 2f. e art. 14 par. 2g do RFPD - fornece informações significativas sobre a lógica envolvida, bem como sobre o escopo e os efeitos pretendidos de tal processamento como parte do direito de acesso aos titulares de dados de uma subárea, nomeadamente tomada de decisão automatizada, incluindo criação de

104 Para os limites da eficácia de tais informações, ver Y. Hermstrüwer (nota de rodapé 27). 105 Art. 13-15 GDPR no sentido de nº 60 e segs., dos Considerandos. Para mais detalhes, por favor,

consulte o comentário de J. Kühling/B. Buchner (nota de rodapé 77) e de B. P. Paal/D. A. Pauly (nota de rodapé 94).

* No original Scoring. 106 O Scoring [pontuação] é a utilização de um valor de probabilidade sobre uma determinada

conduta futura de uma pessoa singular; é utilizado, por exemplo, para avaliar a solvabilidade ou, de um modo mais geral, como base para uma decisão de celebrar, executar ou rescindir um contrato. Para os requisitos relativos a esse valor de probabilidade, ver § 13 BDSG (novo).



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perfil (mas com a adição “pelo menos nesses casos”)107. O que se entende especificamente por “lógica envolvida”108 permanece em aberto. Na literatura, é descrito no sentido de “métodos e critérios”109, mas sem especificar isso em mais detalhes. O RGPD carece de mais especificações, por exemplo, no que diz respeito às categorias de dados que podem ser utilizadas para aplicações especiais, como a pontuação. Por exemplo, poderia considerar-se a possibilidade de limitar a utilização de dados na pontuação ao histórico de crédito até à data da pessoa em causa e - por analogia com o direito a ser esquecido - poderiam ser previstos prazos para a utilização de determinados dados. Note-se apenas que tais restrições também seriam úteis em certos domínios da definição de perfis, como a limitação das categorias de dados para a definição de perfis no domínio dos procedimentos de aplicação, mas também na comunicação comercial. As particularidades dos algoritmos de aprendizagem também terão de ser abordadas, como a questão de saber em que medida a divulgação da “lógica envolvida” também inclui o procedimento nos programas de formação incorporados nos sistemas de aprendizagem algorítmica.

Não só na definição de perfis, mas também em outras áreas da tomada de decisão automatizada, surgem problemas para os quais ainda é necessário desenvolver soluções. Isto aplica-se, em particular, a uma área em rápido desenvolvimento como a da tecnologia jurídico-legal49.

Há ainda outras questões por esclarecer, como a medida em que os deveres de informação e os direitos de informação, bem como as opções de monitorização anteriormente justificadas por lei, têm impacto no domínio das aplicações de Big Data. De qualquer forma, as pessoas afetadas por aplicações de Big Data nesta área - por exemplo, quando usam tecnologias preditivas - ainda não sabem regularmente quais os dados que as empresas realmente usam, que dados elas efetivamente ligam a outros dados da mesma forma e, portanto, fornecem outros usos possíveis, ou quais dados que elas passam para outras divisões do grupo, a outras empresas para seu uso de Big Data ou para os corretores de dados. Na medida em que existem direitos de informação dos usuários e deveres de informação das empresas, sua realização prática não é apenas complexa, mas também a administração dos resultados é difícil. Se as empresas cumprirem plenamente as suas obrigações de informação, os usuários ficam regularmente sobrecarregados com montanhas de dados, que, aliás, contêm muitas abreviaturas

107 Isso sugere que o esquema só descreve um padrão mínimo. Sobre a questão de saber se a

pontuação também está incluída, consulte J. Taeger, Scoring in Deutschland nach der EU-Datenschutzgrundlagenverordnung, in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 2016, 72, 75.

108 Na literatura, a opinião é frequentemente expressa de que apenas os pressupostos básicos da lógica algorítmica devem ser comunicados, não os próprios algoritmos; ver, B. P. Paal/D. A. Pauly (nota de rodapé 94), parágrafo 31 ao art. 13.

109 Cf., M. Bäcker, em J. Kühling/B. Buchner (nota de rodapé 77), n. ° 27 a Art. 15. 49 Cf., as evidências a respeito na nota de rodapé 34.



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e termos que são amplamente desconhecidos, de modo que informações significativas só podem ser obtidas praticamente por especialistas.

Não só os usuários individuais enfrentam problemas de informação. As instituições responsáveis pelo controlo do cumprimento da lei - como as autoridades responsáveis pela proteção de dados - também enfrentam problemas de informação consideráveis. Em qualquer caso, eles também sabem apenas excepcionalmente como e com quais objetivos as empresas usam Big Data e análise de Big Data relacionados (como descritiva, preditiva e prescritiva analítica).

Resta saber se, e em que medida, os novos regulamentos das leis de proteção de dados dos Estados-Membros da UE irão eliminar ou reduzir de forma sustentável os consideráveis défices de transparência. O fator decisivo será a aplicação das normas pertinentes e das orientações suplementares contidas nos considerandos do DSGVO e nos outros regulamentos pertinentes da UE.

9.3.6 Especialmente: Estado de Vigilância

As tarefas de proteção e os défices de transparência também existem na medida em que os dados e a análise de Big Data são utilizados para a a monitorização estatal, por exemplo, pelos serviços secretos, pelas autoridades de proteção constitucional, mas também pela polícia50. O RGPD não é relevante para este domínio problemático, mas a “Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas autoridades competentes para efeitos de prevenção, investigação, detecção e repressão de infracções penais ou de execução de penas e à livre circulação desses dados”51. Esta Diretiva - que não é diretamente aplicável, mas deve ser preenchida pelo legislador nacional - foi (recentemente) transposta para o direito alemão pela Parte 3 da BDSG. A situação problemática regulamentada nestas bases jurídicas e que exige um tratamento independente não é aqui tratada em pormenor52.

Note-se apenas em termos gerais que esta diretiva e a sua aplicação no BDSG (novo) também excluem os problemas regulamentares especiais com os megadados, embora estes também sejam utilizados de forma proativa e reativa para o cumprimento das tarefas aqui em causa, por exemplo, na vigilância estatal para efeitos de prevenção de riscos ou de ação penal53.

Os problemas de falta de transparência e de responsabilização acima referidos (9.3.5) também se colocam aqui. No interesse da sua efetividade, a vigilância estatal é muitas vezes legitimamente dependente do sigilo. No entanto, isso não a isenta

50 Cf., M. Bäcker (nota de rodapé 33); e, T. Singelnstein (nota de rodapé 27) 51 Cf., Diretiva (UE) 2016/680 de 27 de abril de 2016, JO L 119 de 9 de maio de 2016, 89 e segs. 52 Para o conteúdo da Diretiva, ver, entre outros, S. Schwichtenberg (nota de rodapé 90), 605-609 53 Cf., T. Singelnstein (nota de rodapé 27); J.C. Joerden, Big Data und Kriminalität, in: W. Hoffmann-

Riem (Ed.) (nota de rodapé 75), 173-178.



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de obrigações legais54. É importante dispor de disposições eficazes de controle pelos tribunais, parlamentos e o público para garantir que estas sejam respeitadas. Na medida em que o controle judicial seja limitado e/ou confiado a um organismo de controle especial (como na Alemanha, nos termos do artigo 10.2, segundo parágrafo, da Lei Fundamental)55, deve ser assegurada suficiente transparência - pelo menos em relação a esse organismo. Isso também se aplica aos aplicativos de Big Data.

10. Conclusão provisória: necessidade de revisão da lei existente

O poder associado ao acesso aos dados e ao seu tratamento, incluindo o poder de influenciar o comportamento e a consequente possibilidade de violar as liberdades civis, mas também de influenciar a evolução social, não pode ser aceito como não controlado nos Estados democráticos de direito. Os mandatos protetores e organizacionais do Estado, que estão ancorados não só nos direitos de liberdade, mas também nos objetivos do Estado, legitimam e exigem medidas legais de proteção, por exemplo, para proteger a autonomia das pessoas potencialmente desfavorecidas e seus outros direitos fundamentais, mas também no interesse do funcionamento dos processos sociais, bem como das infraestruturas controladas digitalmente e para a realização de outros fins de bem-estar público. O direito é um meio fundamentalmente adequado e seguro para fornecer e conceder proteção.

Ainda que a digitalização e, em particular, os Big Data não suscitem qualquer questionamento de todo o sistema jurídico, continua por esclarecer se e em que medida são necessárias alterações. Há muita discussão sobre isto. Como exemplo de tais tentativas de esclarecimento, faz-se aqui referência às negociações da 71ª Conferência dos Advogados Alemães em 2016. Por exemplo, o Departamento de Direito Civil testou uma parte substancial do Direito Civil sob o tema “Economia Digital - Direito Análogo: O Código Civil Alemão precisa de uma atualização?”56 O Departamento de Direito Laboral e Social escolheu o tema “Digitalização do mundo do trabalho - desafios e necessidades regulamentares”57. Nos pareceres de

54 Ver também, entre outros, M. Bäcker, bem como W. Hoffmann-Riem (em cada caso nota de rodapé

35). 55 É uma Comissão de controle parlamentar chamada Comissão G10. 56 Cf., F. Faust, Digitale Wirtschaft – analoges Recht: Braucht das BGB ein Update? in:

Verhandlungen des 71. Deutschen Juristentages Essen 2016, Band I, Gutachten, Teil A. Cf., ainda, ver também os artigos apresentados por M. Bartsch, H. Hummelmeier, E. I. Obergfell, Volume II/1 Sitzungsberichte - Referate und Beschlüsse K. Também, o artigo de T. Hoeren, Big Data und Zivilrecht, em: Hoffmann-Riem (nota de rodapé 27. Ver também, entre outros, A. Dix, Daten als Bezahlung - Zum Verhältnis zwischen Zivilrecht und Datenschutzrecht, em: Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2017, 1-5.

57 CF. R. Krause, Digitalisierung der Arbeitswelt - Herausforderungen und Regelungsbedarf, in: Verhandlungen des 71. Deutschen Juristentages Essen 2016, Volume I, Gutachten, Teil B; ver também os trabalhos apresentados durante o Juristentag por A. Seifert, G. Thüsing, V. Barth, T. Kremer, Volume II/1 Sitzungsberichte - Referate und Beschlüsse.



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especialistas, apresentações e contribuições para a discussão, muitas tentativas foram feitas para interpretar as regras existentes de tal forma que elas possam ser mantidas na medida do possível e, se necessário, possam também satisfazer novos requisitos, alterando a sua interpretação. Foram igualmente formuladas propostas de alteração. Todas as sugestões foram cautelosas e de qualquer forma não estavam relacionadas com todas as áreas problemáticas que necessitavam de regulamentação.

As sugestões para novas abordagens regulatórias também podem ser encontradas em outros documentos - embora (apenas) de perspectivas específicas. Um exemplo é o relatório do Conselho Alemão de Especialistas em Consumo: “Verbraucherrecht 2.0”58 (Direito do Consumo 2.0). É igualmente feita referência ao relatório especial da Comissão dos Monopólios sobre os desafios colocados pelos mercados digitais59.

Quanto à tarefa de adaptar o sistema jurídico ao avanço da digitalização e à utilização da análise dos Big Data e dos seus resultados, importa, no entanto, sublinhar uma vez mais (ver 8.1 supra): no que respeita à proteção das liberdades civis existe - porque é evidente - a necessidade de expandir todas as regulamentações existentes à comunicação digital, utilização das infraestruturas digitais, utilização de Big Data e inteligência artificial ou de instrumentos de controle digital do comportamento. Também não exige uma ordem especial para que as autorizações já contidas na Lei Fundamental e nas Garantias Europeias dos Direitos Fundamentais possam também ser utilizadas no setor das TI para restringir as liberdades e, se necessário, devem ser utilizadas para evitar riscos associados à transformação digital. No entanto, continua a existir uma necessidade considerável de rever a legislação no sentido de a tornar adequada e, se necessário, de alterar um sistema jurídico existente e eventualmente obsoleto.

As razões para rever a legislação existente não se limitam, de modo algum, aos aspectos tecnológicos da transformação digital. Paralelamente, a ordem social está também em constante mudança e as condições de vida individual e social começam e redefinir-se60. Assim, a utilização de algoritmos digitais - como já referido no ponto 7 - pode alterar a percepção de acontecimentos reais, e ser utilizada para influenciar atitudes, valores e comportamentos, bem como para influenciar processos em matéria de tomada de decisões sociopolíticas61.

58 Cf., Sachverständigenrat für Verbraucherfragen, Verbraucherrecht 2.0. Verbraucher in der

digitalen Welt, 2016. (Este documento pode ser consultado em: http://www.svr-verbraucherfragen.de/wp-content/uploads/Gutachten_SVRV-.pdf – nota dos tradutores).

59 Cf., Monopolkommission, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitale Märkte, Sondergutachten 68, 2015.

60 Teoricamente em adição - também sob classificação no contexto do desenvolvimento histórico - F. Stalder (nota de rodapé 22).

61 Nesse sentido, foi para muitos um sinal quando, no final de 2017, vários ex-altos funcionários do Facebook criticaram as estratégias do Facebook, incluindo os métodos de fidelização de usuários; a autocrítica também dizia respeito à exploração da da vulnerabilidade da psique humana e



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O desenvolvimento da inteligência artificial reveste-se de particular importância para as necessidades de uma proteção jurídica abrangente na utilização de Big Data. Deve ser destacada também a criação de sistemas ciberfísicos nas áreas de produção e distribuição, que atualmente está sendo fomentada intensamente não apenas na Alemanha62. Estão também a ser criados novos requisitos para a regulamentação jurídica através de novas formas de conexão em rede - como por exemplo na Smart Home63 - e novas possibilidades no domínio da mobilidade, como o smartphone, a computação em nuvem ou a condução automática ou autônoma de automóveis. Os problemas surgem também pelo fato de que uma grande quantidade de dados é gerada, processada e explorada. Novas formas de influência comunicativa (tais como bots sociais64 ou a disseminação de notícias falsas 65 ) também devem ser mencionadas. Existem

suscitou a expressão de preocupação de que o procedimento tinha ajudado a "romper o tecido social". Ver A. Kreye, When Facebook's Creators Warning against Facebook. Disponível em:

http://www.sueddeutsche.de/digital/soziale-medien-wenn-facebooks-schoepfer-vor-facebook-warnen-1.3793266.

62 No que diz respeito aos critérios regulatórios conexos - em particular, mas não só, no domínio da proteção de dados – ver G. Hornung/K. Hofmann, Industrie 4.0. und das Recht: Drei zentrale Herausforderungen, 2017. (A propósito, o excelente artigo aqui mencionado pelo autor, pode ser consultado online em: https://bit.ly/2IWU6Nl [link encurtado] – nota dos tradutores).

63 Cf., H. Skistems, Smart Homes. Rechtsprobleme intelligenter Haussysteme unter besonderer Beachtung des Grundrechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, 2016.

64 Neste sentido ver K. Dankert (nota de rodapé 37). Cf., J. Minkler, Social Bots im Meinungskampf, in: Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2016, 216-222; do mesmo modo, Social Bots: Gesetzgeberische Maßnahmen auf dem Prüfstand, in: Zeitschrift für Innovations- und Technikrecht 2017, 199-207. Milker propõe, entre outros, requisitos de rotulagem para bots sociais, 205.

65 Ver M. Oermann (nota de rodapé 37), 145-155. Veja também a - muito controversa - Netzwerkdurchsetzungsgesetz. Sobre esta lei, para mais informação, ver N. Guggenberger, Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz in der Anwendung, in: Neue Juristische Wochenschrift 2017, S. 2577-2582. Para a versão preliminar, consultar M. Eifert, Rechenschaftspflichten für soziale Netzwerke und Suchmaschinen. Zur Veränderung des Umgangs von Recht und Politik mit dem Internet, in: Neue Juristische Wochenschrift 2017, S. 1450-1454. [Nota dos tradutores: Relativamente a Netzwerkdurchsetzungsgesetz - NetzDG de 1º de setembro 2017: - Gesetz zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Lei para a melhoria da aplicação da lei nas redes sociais (Lei de Execução de Redes de 1º de setembro de 2017 - NetzDG), pode ser consultada em Bundesgesetzblatt Teil I (BGBl. I) (Diário Federal da República Parte I) 2017 Nr. 61/07.09.2017, on-line em: https://bit.ly/35EEDLJ (link encurtado). De início é importante esclarecer que a NetzDG não cria novas categorias de conteúdo ilegal. Seu objetivo é fazer cumprir disposições no espaço on-line que já existiam no código penal alemão e responsabilizar grandes plataformas de mídia social por sua aplicação. As disposições incluem categorias como “incitação ao ódio”, “disseminação de representações de violência”, “formação de organizações terroristas” e “uso de símbolos de organizações inconstitucionais”. O NetzDG também se aplica a outras categorias, como “distribuição de pornografia infantil”, “insulto”, “difamação”, “difamação de religiões, associações religiosas e ideológicas de uma maneira que seja capaz de perturbar a paz



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também campos de aplicação particularmente sensíveis 66 , como o diagnóstico médico67. Entre outras coisas, temos de reagir às possibilidades acrescidas e mais diferenciadas da vigilância estatal e privada, mas também à espionagem e à sabotagem, que também têm lugar utilizando grandes volumes de dados (Big Data) e inteligência artificial.

11. Abordagens para possíveis soluções

O que vem a seguir são sugestões 68 para o tratamento legal de problemas selecionados ao fazer uso de Big Data69. Deve-se ter igualmente em conta que as propostas acima descritas (em particular o ponto 8.2), de que os direitos de liberdade e as disposições juridicamente vinculativas para a UE e para os Estados-

pública”, “violação da privacidade íntima mediante fotografias”, "ameaça a comissão d crime” e “falsificação de dados destinados a fornecer prova”. O NetzDG tem como alvo grandes plataformas de redes sociais, com mais de 2 milhões de usuários localizados na Alemanha. Exige que essas plataformas forneçam um mecanismo para que os usuários enviem reclamações sobre conteúdo ilegal. Depois de receber uma reclamação, as plataformas devem investigar se o conteúdo é ilegal. Se o conteúdo for “manifestamente ilegal”, as plataformas deverão removê-lo dentro de 24 horas. Outros conteúdos devem ser removidos dentro de 7 dias. Plataformas que não cumprem correm o risco de multas de até € 50 milhões. E conhecida também como Lei do FaceBook.]

66 Cf., Considerando 51 do RGPD. 67 Cf., Sobre o uso de Big Data em saúde K. Wiegerling, Big Data im Gesundheitswesen, in: B.

Kolany-Raiser (nota de rodapé 7), 28-47. 68 As referências feitas neste artigo não devem ser entendidas como significando que outras

dimensões não são importantes para o significado em campos de inovação, especialmente as dimensões éticas (pela sua importância em campos de inovação ver W. Hoffmann-Riem (nota de rodapé 42), 253 - 259. Em particular, há uma necessidade de expandir a ética digital. Sobre o significado da ética e sua imbricação com a ordem jurídica, v. o parecer sobre a comissão de ética em matéria de dados (Gutachten der Datenethikkomission), 2019.

69 Cf., B. J. Koops, Criteria for Normative Technology, in: R. Brownsword/K. Yeung (Ed.), Regulating technologies: Legal futures, regulatory frames and technological fixes, 2008, 167 e ss.; F. Saurwein/N. Just/M. Latzer, Governance of algorithms: Options and limitations, in: info 2015, 17 (6), 35-49; M. Martini, Big Data als Herausforderung für den Persönlichkeitsschutz und das Datenschutzrecht, in: Deutsches Verwaltungsblatt 2014, 1481-1489; K. Crawford/J. Schultz, Big Data and Due Process: Toward a Framework to Redress Predictive Privacy Harms, in: Boston College Law Review 2014, 55, 93-128; Cf., também as contribuições de K. Schrader, D. Klein, S. Telle, G. Kalouta, in: J. Taeger (Ed.), Smart World – Smart Law? Weltweite Netze mit regionaler Regulierung, 2016.; Council of Europe, Draft Guidelines on the Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data in a World of Big Data, in: T-PD-BUR, 12 Rev 4, vom 07.11.2016; J.-U. Pille (nota de rodapé 37); U. di Fabio, Grundrechtsgeltung in digitalen Systemen, 2016, de modo sistematizador, 93-95. Ver também o parecer do Sachverständigenrats für Verbraucherfragen (Conselho Consultivo dos Consumidores), (nota de rodapé 121); L. F. Andersson/A. Alaja/D. Buhr/Ph. Fink/N. Stöber, Policies for Innovation in Times of Digitalization. A comparative report on innovation policies in Finland, Sweden and Germany, 2017; Hoeren (nota de rodapé 23); Parecer da Comissão de Ética e Dados (nota de rodapé 68), 159 - 224. Cf., ainda as contribuições da Parte II de W. Hoffmann-Riem (nota de rodapé 27).



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Membros contêm regimes de proteção e garantia, cujo cumprimento exige um quadro jurídico correspondente70.

Tanto a legislação tradicional em matéria de proteção de dados como o RGPD e o Projeto de Regulamento “Privacidade e Comunicações Eletrônicas” (e-Privacy-Verordnung)* contêm abordagens utilizáveis com o propósito de proteger as pessoas mais vulneráveis, mesmo que essas abordagens sejam demasiado limitadas no âmbito de aplicação e na profundidade dos efeitos. Em particular, deve ser feita referência às regras em matéria de responsabilidade e transparência, aos direitos e obrigações de informação, às possibilidades de certificação, por exemplo, por organismos acreditados, e à tarefa de controlo. Existem também regras sobre as autoridades de supervisão e os seus poderes. O RGPD contém muitos detalhes sobre isso, mas também muitas regras flexíveis que requerem interpretação e exceções. Resta saber até que ponto se irá concretizar na prática.

No caso vertente, porém, há que salientar mais uma vez que essas regras apenas dizem respeito à proteção de dados pessoais - e isto apenas em algumas áreas de risco. A legislação em matéria de Proteção de Dados não é um direito abrangente à liberdade, nem um direito universal à autonomia. Por exemplo, não se centra no tratamento de dados não pessoais e em qualquer interferência que daí possa resultar, e muito menos na proteção de bens públicos de interesse coletivo ou mesmo na proteção contra o abuso de poder - jornalístico, político, econômico, etc. - para além da violação de direitos pessoais com a ajuda de tecnologias digitais.

70 Diferentes sistemas jurídicos contêm diferentes requisitos, cuja adaptação à transformação digital

desencadeará, sem dúvida, uma necessidade considerável de debate. Como exemplo de uma possível nova abordagem, consulte W. Christl/S. Spiekermann, Networks of control: A report on corporate surveillance, digital tracking, big data & privacy, 2016, 139 e ss. Em particular, os autores consideram transferir os princípios do devido processo de direito contido na lei dos EUA para restrições de liberdade por empresas privadas de TI. No ordenamento jurídico alemão, um paralelo seria estender os requisitos constitucionais desenvolvidos para a interferência estatal nos direitos fundamentais relevantes aos entraves à liberdade emanados de particulares cujo poder de intervenção seja funcionalmente comparável ao das entidades estatais.

* e-Privacy-Verordnung (ePrivacy Regulation - ePR pelo acrônimo em inglês. O Projeto de Regulamento completo do Parlamento Europeu e do Conselho no que respeita à privacidade e a proteção de dados pessoais nas comunicações eletrônicas, deverá revogar a Diretiva 2002/58 / CE (Diretiva Privacidade e Proteção Eletrônica). O Regulamento de Privacidade Eletrônica vai se constituir em um texto especializado (Lex Specialis), que visa especificar o RGPD para o setor de comunicações eletrônicas. Além disso, o Regulamento ePrivacy complementa o GDPR com disposições que vão além do escopo do GDPR. O principal objetivo do ePrivacy é proteger a confidencialidade das comunicações eletrônicas. O texto também analisa a confidencialidade dos dispositivos eletrônicos, regulamentando cookies e outras tecnologias de rastreamento. O Regulamento de Privacidade Eletrônica também rege as regras de inclusão / exclusão e exclusão ativa para marketing direto e propõe uma definição de marketing direto. Por fim, o texto também inclui algumas disposições para o setor de telecomunicações. Encontra-se até a data da publicação deste ensaio em tramitação no Conselho Europeu. (Nota dos tradutores).



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Considerando o volume crescente e a heterogeneidade das existências de dados processáveis e as muitas formas como podem ser interligadas e tratadas, os problemas regulamentares devem ser abordados em relação a diferentes áreas problemáticas. Isto afeta as possibilidades de influenciar o comportamento utilizando Big Data e inteligência artificial, tais como o desenvolvimento de orientações socioculturais, desenvolvimentos na sociedade como um todo e a gestão de tarefas concretas como o controlo das infraestruturas de transporte ou energia ou dos processos de produção. Isso requer conceitos jurídicos e precauções que incluam a proteção de interesses jurídicos que vão além da proteção de dados pessoais.

11. 1 Redefinição do conceito de dados pessoais

Ainda que a lei de proteção de dados possa continuar a ser aplicável na área de Big Data, podem ser necessárias alterações, algumas das quais podem resultar de alterações na interpretação ou de novas disposições legais.

Uma importante questão aqui é a definição do conceito de dados pessoais. Consideravam-se como tal, até agora, os dados relativos a uma pessoa singular identificada ou identificável. A identificabilidade é definida - como no artigo 4.º, n.º 1, do RGPD - com base em determinados critérios (restritos). Esta descrição é novamente citada aqui (ver já acima 3). Uma pessoa singular é considerada identificável " que possa ser identificada direta ou indiretamente, nomeadamente por referência a um identificador como um nome, um número de identificação, dados de localização, um identificador em linha ou uma ou mais características especiais que exprimam a identidade física, fisiológica, genética, psicológica, econômica, cultural ou social dessas pessoas singulares"71. Os dados deixam de ser pessoais se tiverem sido tornados anônimos e não puderem mais ser desanonimizados72. Isso também se aplica a dados usados em contextos de Big Data.

Além disso, os dados que não são coletados de uma pessoa específica, mas que podem ser usados para filtrar pessoas específicas e submetê-las a medidas específicas, também devem ser classificados como pessoais. Esse é o caso, por exemplo, se alguém for atribuído a um grupo de pessoas (um cluster) formado no decorrer da análise de Big Data usando métodos estatísticos sem interferir com seus próprios dados pessoais 73 e a pessoa for atribuída a características adicionais somente por causa dessa atribuição. Podem incluir questões de saúde, recursos financeiros, orientação sexual e muito mais. Ao atribuir essas características, é

71 Consultar as informações suplementares no Considerando 26 do RGPD. Para uma compreensão

do conceito de dados pessoais pelo TJCE, ver TJCE, Processo C-582/14, Ecli: EU: C: 2016: 779, ponto 49.

72 Ver o Considerando 26 do RGPD. 73 Ver acima, no texto, a nota de rodapé 92.



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possível acionar consequências atuais ou potencialmente estressantes para as pessoas atribuídas a esse grupo74.

Do mesmo modo, não se pode continuar a afirmar que a referência pessoal é sempre omitida através da anonimização dos dados75. A atual expansão do poder das técnicas de desanonimização justifica que não se considere suficiente uma anonimização inicial por si só, uma vez que existem inúmeras possibilidades de desanonimização, especialmente se esta for utilizada 76 . Em consequência, é necessário ampliar o conceito de dados pessoais aos dados inicialmente anonimizados, mas que podem ser desanonimizados ou posteriormente desanonimizados.

Mesmo quando lidamos com dados agregados, não se pode excluir que se possam tirar conclusões sobre indivíduos específicos77.

A ampliação do conceito de dados pessoais assim exigida também beneficia a proteção de dados no âmbito do direito individual na área de Big Data, sem, no entanto, ser capaz de cobrir todas as áreas problemáticas associadas a Big Data.

11.2 Aperfeiçoar a proteção jurídica do consentimento para o processamento de dados

As condições para a legitimidade para o processamento de dados (pessoais) (por exemplo, artigo 6.o do RGPD, ver supra 9.3) são problemáticas. Neste contexto, o elemento constituinte do consentimento como uma condição de legitimidade foi novamente tratado. O projeto de regulamento relativo à privacidade e às comunicações eletrônicas determina igualmente o consentimento para o importante critério da legalidade do tratamento de dados. Os défices de consentimento acima descritos (9.3.2) também existem aqui.

O consentimento voluntário constitui uma solução adequada, na medida em que respeita a autonomia das pessoas em causa e lhes permite decidir em que medida desejam autorizar o tratamento de dados. No entanto, na prática, em muitos casos, é duvidoso não só se a pessoa em causa está suficientemente informada, mas também se esse consentimento é voluntário78. Esse último - como já foi mencionado – diz, em especial, que sem o necessário consentimento não for possível o acesso a serviços ou quaisquer outros benefícios importantes ou mesmo

74 Cf., W. Christl/S. Spiekermann (nota de rodapé 133), 143 75 Para mais informações, ver P. Glas, Die rechtsstaatliche Bearbeitung von Personendaten in der

Schweiz. Regelungs- und Begründungsstrategien des Datenschutzrechts mit Hinweisen zu den Bereichen Polizei, Staatsschutz, Sozialhilfe und elektronische Informationsverarbeitung, 2017, 11-117; J. Hermstrüwer (nota de rodapé 29), 104 com nota de rodapé 14.

76 Cf., A. Roßnagel, Big Data – Small Privacy. Konzeptionelle Herausforderungen für das Datenschutzrecht, in: Zeitschrift für Datenschutz 2013, 562 e ss.; V. Boehme-Neßler, Das Ende der Anonymität. Wie Big Data das Datenschutzrecht verändert, in: Datenschutz und Datensicherheit 2016, 419, 421 e s.

77 Cf., P. Glas (nota de rodapé 138), 117–118. 78 Cf., J. Hermstrüwer (nota de rodapé 27), Informationelle Selbstgefährdung; P. Radlanski, (nota de

rodapé 24); W. Hoffmann-Riem (nota de rodapé 37), 21-23.



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indispensáveis para as pessoas em causa do ponto de vista profissional ou pessoal. É de supor que existe aqui uma ausência paridade contratual, pelo que deve ser prevista uma compensação legal. Tal deverá garantir que a recusa de consentimento para o tratamento desses dados, que não é indispensável para a prestação dos serviços, não conduza à exclusão dos serviços oferecidos. Neste sentido, o nº 4 do artigo 7º do RGPD tem esta finalidade. Já foi explicado que é adequado interpretar esta norma como uma proibição estrita do sistema de acoplamento, quando possível (9.3.2)79.

Deve ainda ter-se em conta que, muitas vezes, o consentimento não é concedido de forma isolada, mas - como acontece frequentemente com a utilização de serviços sociais na Internet, por exemplo - tem de ser exigido no contexto de condições gerais mais abrangentes e unilateralmente estruturadas que também restringem a proteção jurídica dos usuários em outros aspectos (ver 7.3.1 supra). Essas possibilidades têm de ser restringidas por lei.

Uma abordagem adequada para salvaguardar os requisitos de proteção seria um controle dos TCG(s) especialmente adaptado ao setor das TI, associado à participação das associações de defesa do consumidor. Um meio de controlar seria a certificação por organismos (acreditados) reconhecidos publicamente e/ou instituições oficiais especiais, em todo o caso, de TCG(s) particularmente importantes para a sociedade. No decurso da certificação, seria necessário verificar antecipadamente se os Termos e Condições Gerais cumprem os requisitos legais. A certificação pode ser concebida como uma obrigação ou como uma mera possibilidade. Neste último caso, porém, também teriam de ser previstas sanções no caso de as empresas renunciarem à certificação. Isto poderia, por exemplo, levar a uma inversão do ônus da prova ou - na medida em que o sistema jurídico contenha disposições em matéria de responsabilidade - a um aumento da responsabilidade na ausência de certificação80.

Em termos de conteúdo, um controle dos TCG(s) teria não só de garantir que os TCG(s) não possam ser alterados pelas empresas sem informar as pessoas em causa, mas também que sejam claros e fáceis de compreender (cf. requisitos correspondentes de consentimento no artigo 7 (2) do RGPD) e que o conteúdo esteja relacionado com todos os requisitos de proteção significativos. Também teria que ser exigido para lidar com os usos de Big Data pretendidos e as condições da sua admissibilidade. Devem também ser especificadas precauções de proteção aquando da transmissão de dados para outras finalidades ou a outros agentes. Além disso, o direito das pessoas em causa à transferibilidade dos dados já consagrado no artigo 20 do RGPD deve ser expandido.

11.3 Aplicabilidade e reformulação dos Princípios Jurídicos da Proteção de Dados

79 Veja as evidências retro, nota de rodapé 94. 80 Cf., as considerações de A. Tutt (nota de rodapé 20), 105-123, e T. Wischmeyer (nota de rodapé

20), 393-400.



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Como já foi referido (ver 9.3.3), a legislação em matéria de proteção de dados estabelece determinados princípios para a coleta e utilização de dados pessoais, tais como economia ou minimização de dados, limitação da finalidade e - como expressão do princípio da proporcionalidade - a necessidade. Contudo, a sua aplicação e, em especial, o seu controle são já difíceis nos domínios tradicionais da proteção de dados, sobretudo devido à falta de transparência já mencionada várias vezes (ver 9.3.5 supra), mas também devido às múltiplas delimitações no domínio das TI.

Já foi afirmado que esses princípios não foram desenvolvidos tendo em mente as particularidades do Big Data. Foi também referido que a aplicação desses princípios aos procedimentos relativos aos Big Data tem sido criticada, em especial pelas empresas em causa, como sendo hostil à inovação. No entanto, os possíveis efeitos inibidores da inovação não são, por si só, justificação suficiente para abandonar as preocupações suscitadas por estes princípios no domínio dos grandes volumes de dados. Servem a proteção de interesses jurídicos e, em especial, a observância do princípio da proporcionalidade quando são lesados interesses dignos de proteção jurídica. No entanto, uma vez que o princípio da proporcionalidade não visa unilateralmente proteger os interesses das pessoas afetadas por determinadas medidas, mas sim permitir um equilíbrio entre interesses diferentes, possivelmente no decurso da ponderação dos interesses, existem também possibilidades no domínio das aplicações de Big Data de ter em conta os vários interesses. Isto pode exigir uma diferenciação na determinação do conceito de conteúdo e do âmbito dos princípios de proteção da liberdade.

Na ponderação dos interesses, devem ser tidos em conta não só os interesses individuais das pessoas afetadas concretamente no decurso da garantia da proteção da liberdade, mas também os interesses de importância coletiva. Isto inclui a proteção fundamental contra a seleção unilateral na divulgação de informações ou contra a manipulação de valores pessoais, por exemplo, para controlar comportamentos, influenciar tendências sociais ou o voto em eleições.

A fim de encontrar fatores de conexão para a observação de princípios como a necessidade e a finalidade, pode ser aconselhável ou mesmo inevitável prever que certas categorias de análises de Big Data sejam utilizadas apenas para dados para os quais as marcações e a limitação da finalidade81 são obrigatórias antes da sua utilização ou divulgação e para os quais são previstos períodos de exclusão ou bloqueio. Podem ser previstas obrigações de documentação para a transferência e

81 Para considerações técnicas para proteger dados e documentos por meio de marcações imutáveis,

compare G. Spyra/W. J. Buchanan Protecting documents with sticky policies and identity-based encryption, 2016. Obtido em: http://www.iidi.napier.ac.uk/binary/dl/file/publicationid/13387024.



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a exploração dos dados82. Tais obrigações teriam também de ser estendidas para abranger novos dados criados pelas aplicações Big Data.

Dadas as oportunidades inovadoras associadas ao desenvolvimento da digitalização, desenvolver novas possibilidades para a realização de tais especificações, é uma tarefa que vale a pena, se necessário, apoiada por regulamentos estatais. “Forçar a inovação”83: Se os responsáveis por Big Data não conseguirem desenvolver as soluções inovadoras legalmente previstas para proteger terceiros, devem abster-se das utilizações de Big Data.

11.4 Aumentar a transparência no que respeita ao design técnico e aos algoritmos utilizados.

Para uma proteção de dados em geral, mas também para a proteção de outros interesses legais contra aplicações de Big Data, a garantia de transparência deve ser indispensável. Objetos de uma demanda por mais transparência não são apenas a coleta e o processamento84 de dados em geral, mas também - como já mencionado - o design tecnológico (o projeto técnico) e os algoritmos utilizados em cada caso, ou melhor: os sistemas algorítmicos, inclusive com as precauções para “treinar” esses sistemas.

No entanto, a proteção dos segredos comerciais é contrária ao dever de divulgação. O Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justiça) reconheceu, em princípio, tal proteção em uma decisão sobre a pontuação do SCHUFA*.85 No entanto, há que ter em conta que a proteção dos segredos comerciais não constitui um fim em si mesmo, mas exige igualmente uma coordenação com a proteção de pessoas que não a empresa em causa e, por conseguinte, de interesses jurídicos diversos. Isto dá origem a diferenciações, que podem ter de ser feitas pelo legislador. O mesmo se aplica ao tratamento dos segredos oficiais. Esta questão só deve ser salientada aqui.

Um dever geral de divulgar o design tecnológico e os sistemas algorítmicos utilizados iria, contudo, interferir demasiado profundamente com a autonomia das empresas e afetar os seus legítimos interesses, nomeadamente ao impedir que os

82 No entanto, não se deve esquecer que tais acordos podem também ter consequências

problemáticas, nomeadamente uma maior facilidade de identificação das pessoas a quem os dados dizem respeito.

83 Sobre esta categoria de regulamentação jurídica, ver W. Hoffmann-Riem, (nota de rodapé 42), 430-432. Trata-se de uma técnica através da qual são estabelecidos requisitos regulamentares que ainda não foram alcançados de acordo com o estado atual da técnica, mas que parecem ser exequíveis.

84 No que diz respeito aos acordos de transparência para o próprio tratamento de dados, ver Considerandos 39 e 58 do RGPD.

* A Schufa Holding AG, fundada em 1927, é uma agência de crédito privada alemã, apoiada por credores. Tem sede em Wiesbaden, capital de Hessen, Alemanha. O objetivo da SCHUFA é proteger seus clientes contra riscos de crédito. Também oferece proteção contra insolvência para os mutuários. Site: https://www.schufa.de/de/ueber-uns/ (link permanente).

85 Cf., Decisões do Tribunal Federal de Justiça em matéria civil (BGHZ) 200, 38. No entanto, é muito duvidoso se esta decisão cumpre os requisitos do Capítulo III RGPD.



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algoritmos sejam acessíveis aos concorrentes que os utilizam como "free riders" ou a outras pessoas que possam utilizar esses conhecimentos para manipular determinados resultados. Justifica-se, no entanto, tornar possível a transparência e o controle, na medida em que, de outro modo, a proteção jurídica poderia fracassar. No caso dos algoritmos, a transparência deve, em qualquer caso, ser assegurada no que respeita às máximas e aos critérios, em especial os algoritmos cuja utilização pode prejudicar interesses jurídicos importantes que protegem os direitos fundamentais, nomeadamente contra a discriminação, a estigmatização e a manipulação. O mesmo se aplica se existir outro interesse legítimo na divulgação - minimamente limitado - que seja pelo menos equivalente à proteção de um segredo comercial. Isto pode ser prescrito para procedimentos específicos, tais como procedimentos de certificação ou tutela judicial, ambos, se necessário, com a criação do correspondente procedimento sigiloso86.

No entanto, a transparência não é importante apenas para o tratamento dos dados em si, mas sobretudo no que respeita à utilização dos conhecimentos gerados e processados com a ajuda de Big Data em domínios de aplicação sensíveis à liberdade, como é o caso do setor da saúde87. Por conseguinte, devem ser tomadas precauções para que a certificação da utilização de Big Data em áreas sensíveis da sociedade seja ainda determinada por organismos acreditados. A este respeito, a construção prevista nos artigos 42 e 43 do RGPD para a proteção dos dados pessoais teria de ser objetivamente ampliada e modificada. Tal deve igualmente ser complementado por procedimentos de verificação do cumprimento dos requisitos (como meio de monitorização contínua). A fim de poder executar controles de forma eficaz, as obrigações de registar/documentar a utilização de Big Data para certos usos também deve ser considerada. Exemplos de campos para obrigações de documentação relativas aos critérios de decisão utilizados são a utilização de Big Data no decurso da definição de perfis ou pontuação88, por exemplo, no cálculo de tarifas de seguro ou na decisão de conceder crédito. Também seria importante limitar as opções de armazenamento.

Além disso, é importante prever proibições especiais quanto à utilização de dados, em especial para evitar discriminações com base em critérios cuja utilização seja declarada inconstitucional ou contrária ao direito comunitário pelo artigo 3º, nº 3, da Lei Fundamental, pelo artigo 21 da Carta dos Direitos Fundamentais da UE e pelo artigo 5º do RGPD.

11.5 Expansão da proteção sistêmica

Tendo em conta a complexidade dos domínios em que os dados podem ser utilizados e tratados por tecnologias como a análise de dados de grandes

86 Para esse procedimento, ver 11.7. 87 Cf., K. Wiegerling (nota de rodapé 130). 88 Especialmente para este fim, T. Weichert, Scoring in Zeiten von Big Data, in: Zeitschrift für

Rechtspolitik 2014, 168-171.



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dimensões e estratégias para influir sobre as condições sociais, é incorreto considerar a proteção contra eventuais violações de direitos principalmente como uma tarefa para os usuários individuais. É ilusório poder proporcionar um nível adequado de proteção apenas através da proteção jurídica individual. Em primeiro lugar e acima de tudo, precisamos de um sistema de proteção proativo, abrangente e sistemicamente seguro89. As características especiais do uso de Big Data requerem a diferenciação e o desenvolvimento das possibilidades de proteção do sistema além da proteção sistêmica já prevista no RGPD.

A proteção sistêmica pode ser estimulada por lei, mas não é necessariamente de natureza jurídica. A proteção sistêmica inclui, em especial, a proteção de dados desde a concepção tecnológica (“Protection by Design”). O que é importante - numa direção proativa - é sobretudo a criação de arquiteturas de decisão adequadas à proteção e, em particular, a utilização das possibilidades da concepção tecnológica, por exemplo, através de especificações normalizadas e de definições de proteção por defeito (“Protection by Default”) que conduzam à proteção jurídica. Art. 25 do RGPD e § 67 da BDSG (nova) criam abordagens para isto, mas novamente limitado ao tratamento de dados pessoais. Também não existem pontos de partida para a proteção sistêmica no que respeita às definições normalizadas adaptativas. Além disso, a proteção de dados desde a concepção tecnológica é também importante para garantir a segurança (Security by Design).

A proteção sistêmica pode ser estimulada por lei, mas não é necessária de natureza legal. A proteção sistêmica inclui, em particular, a proteção de dados através do design tecnológico (“Protection by Design”). O que é importante - em uma direção proativa - é sobretudo a criação de arquiteturas de tomada de decisão adequadas para proteção e, em particular, o uso de possibilidades de design tecnológico, por exemplo, através de especificações padrão e configurações padrão legalmente protegidas. (“Protection by Default”). O Artigo 25 do RGPD90 e o § 67 da BDSG (novo) criam abordagens para esse fim91, mas também neste caso limitado ao processamento de dados pessoais. Além disso, não há pontos de partida para proteção sistêmica em relação às configurações padrão adaptativas92. Além disso, o

89 Cf., I. Spiecker gen. Döhmann, Zur Zukunft systemischer Digitalisierung – Erste Gedanken zur

Haftungs- und Verantwortungszuschreibung bei informationstechnischen Systemen, in: Computer und Recht 2016, 698-704.

90 Cf., J. Kühling, in J. Kühling/B. Buchner (Ed.) (nota de rodapé 77), Nota de margem 14 e ss., 24 e ss., e o Art. 25.

91 Para o conceito e as possibilidades de design cf., ENISA (European Union Agency for Network and Information Security), Privacy by design in big data. An overview of privacy enhancing technologies in the era of big data analytics, Dez. 17, 2015; também, Privacy Enhancing Technologies: Evolution and State of the Art, 2017. (Este ultimo pode ser acessado em; https://www.enisa.europa.eu/publications/pets-evolution-and-state-of-the-art/at_download/fullReport – link permanente – nota dos tradutores).

92 Cf., Y. Hermstrüwer (nota de rodapé 27), 114 com nota de rodapé 51.



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design tecnológico também é importante para garantir a segurança (“Security by Design”).

No entanto, deve-se ter em mente que a proteção pela tecnologia significa que um projeto de tecnologia realizado apenas pelas empresas, não influenciado por terceiros ou pelo menos controlado93 por elas poderia ser uma tentação para a primeira minar, em vez de promover uma proteção legal efetiva.

As precauções sistêmicas também podem ajudar a ampliar a proteção da autonomia dos usuários no futuro. Uma forma de proceder desta forma seria obrigar os responsáveis pelo tratamento dos dados a fornecerem aos usuários interfaces programáticas padronizadas para posterior acesso e administração dos seus próprios dados pessoais.

As medidas de proteção sistêmica também podem incluir a redução de redes globais e a criação de redes e nuvens descentralizadas e autônomas para comunicações particularmente sensíveis, limitando assim seu uso. Uma conexão local pode ser recomendada para a avaliação e uso de dados, especialmente em áreas particularmente expostas a lesões. No entanto, devemos ter em conta – mas também questionar criticamente - o fato de que a UE é amplamente hostil aos requisitos de localização no que diz respeito aos dados não pessoais94.

11.6 Ampliação da supervisão soberana* Uma vez que a proteção jurídica individual não é de modo algum suficiente

para evitar os perigos colocados pela digitalização, deve também ser assegurada uma supervisão soberana eficaz do cumprimento dos regulamentos. As instituições criadas até à data, como os responsáveis pela proteção de dados, não são suficientes para o efeito, pelo menos não na medida em que sejam responsáveis por mais do

93 Para possibilidades de expandir o círculo de atores envolvidos para um “design participativo” em

design técnico, cf., C. Ochs/Ph. Richter/M. Uhlmann, Technikgestaltung demokratisieren – partizipatives Privacy by Design, in: ZD-aktuell 2016, 05424.

94 Por exemplo, a Comissão propõe que um projeto de regulamento (ver nota de rodapé 91 acima) revogue os requisitos de localização para o uso exclusivo de dados não pessoais, a fim de promover o livre fluxo de dados no interesse do mercado comum.

* “Atividades soberanas” ou tarefa soberana como supervisão ou monitoramento são aqueles encargos cujo cumprimento o Estado está sujeito pelo direito público. Esse cumprimento ocorre através da administração direta e indireta do Estado. O exercício de atividades oficiais encontra sua regulamentação legal no Art. 33 (4) da Lei Básica. De acordo com isso, deve ser transferido para membros da função pública, que estejam em uma relação de serviço público e lealdade. Segundo o Art. 33 (4) da Lei Básico, “[...] O exercício de funções de soberania será confiado, como regra geral de caráter permanente, a funcionários públicos, sujeitos a relações de serviço e de fidelidade ancoradas no direito público”. (Nota dos tradutores).



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que a proteção de dados pessoais. Os benefícios de tais instituições também são limitados, enquanto não dispuserem de equipamento suficiente - como é atualmente o caso, por exemplo, dos Comissários alemães para a Proteção de Dados.

No debate público há várias propostas para a criação de novos poderes e instituições 95 . Essas iniciativas incluem a ampliação dos poderes das atuais autoridades de proteção de dados ou a criação de uma especial “agência digital”96. Na Alemanha, foi proposto que as tarefas (funções) do Bundeskartellamt* fossem ampliadas para além da salvaguarda da concorrência, passando a incluir o monitoramento de serviços digitais97. Ao fazê-lo, deve poder ir além do exercício

95 Essas propostas incluem também a criação de um Ministério Digital ao nível Federal e dos Länder.

Ver, por exemplo, C. Djeffal, Deutschland braucht nicht ein Digitalministerium, sondern viele! in: Süddeutsche Zeitung, 18. September 2017. Obtido em https://bit.ly/2P0keLe (link encurtado. N.T.). Desde o início de 2018, um Ministro de Estado para a Digitalização (Dorothee Bär*) tem estado presente na Chancelaria Alemã. A sua principal tarefa é acelerar a digitalização e não assegurar as necessidades de proteção discutidas neste estudo. Há também Ministros Digitais a nível estatal, por exemplo, no Estado da Renânia do Norte-Vestefália. (* Dorothee Bar é Ministra de Estado da Digitalização na Chancelaria Federal – nota dos tradutores).

96 No entanto, é duvidoso se os seus poderes vão tão longe quanto A. Tutt (nota de rodapé 20) propôs para os EUA, sugerindo a criação de uma instituição comparável à Federal Drug Administration.

* O Escritório Federal de Combate aos Cartéis ( Bundeskartellamt - BKartA) é a autoridade antitruste, especializada em proteção da concorrência da Alemanha. É uma administração federal de nível superior que se reporta diretamente ao Ministério Federal de Economia e Tecnologia. O Bundeskartellamt funciona como uma autoridade federal superior independente e é designado para o Ministério Federal de Economia e Tecnologia. Foi fundado para impedir posições dominantes monopolistas. Portanto, as tarefas da agência federal consistem principalmente no controle de empresas dominantes e aplicação da proibição antitruste e implementação de controle de fusões. A autoridade federal tem a oportunidade de agir contra toda a formação ilegal de cartéis antitruste e também de impor multas ou condições. No Brasil, órgão semelhante é o CADE. Confira: https://www.bundeskartellamt.de/EN/AboutUs/aboutus_node.html (nota dos tradutores).

97 Neste sentido: Conselho de Especialistas em questões de Consumo (nota de rodapé 121), 69-77. Há também referências a modelos estrangeiros, 71-74. No entanto, tenho dúvidas de que a autoridade responsável pelo combate aos cartéis, especializada na proteção da concorrência, esteja, dada a sua composição de pessoal e a sua cultura administrativa, em condições de oferecer proteção, mesmo na medida em que isso não possa ser alcançado com conceitos que limitem o poder de mercado. No entanto, é de saudar o fato de que o Departamento Federal de Combate a Cartéis da Alemanha já esteja examinando, no âmbito de suas competências existentes, se o Facebook usou seu acesso excepcional a dados relevantes em matéria de concorrência para utilizar o poder de mercado sob a forma de abuso de condições. Ver "Background information on the Bundeskartellamt's Facebook proceedings" publicado pelo Bundeskartellamt em 19 de dezembro de 2017. (* Para ler online, acesso o link: https://bit.ly/2NjB0B6, todavia, atualizando o tema, em 6 de fevereiro de 2019, o Bundeskartellamt - BKA adotou sua tão esperada decisão para o Facebook, impondo restrições abrangentes sobre como a rede social pode coletar e processar dados de usuários. A autoridade alemã, entendeu que de acordo com os termos e condições do Facebook, os usuários até agora só conseguiram usar a rede social sob a condição prévia de que o Facebook pudesse coletar



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das competências de monitorização, por exemplo, financiar a investigação de terceiros ou outras atividades para ampliar os conhecimentos especializados sobre os riscos relacionados com os serviços digitais e desenvolver abordagens adequadas de proteção e prevenção de riscos.

Devemos também mencionar duas ideias desenvolvidas na literatura americana. Uma proposta visa a criação de uma agência federal especial, inspirada na relativamente poderosa Administração Federal de Medicamentos, em particular para o (pré-)controle de algoritmos com perigos potenciais; ela também deve ser equipada com um apropriado poder de sanção 98 . Uma outra proposta, especificamente voltada para o uso da inteligência artificial, tem por objetivo criar uma lei específica, a “Lei para o Desenvolvimento da Inteligência Artificial” (Artificial Intelligence Development Act - AIDA). As suas normas deverão ajudar a criar uma agência cuja missão seja certificar a segurança dos sistemas de inteligência artificial. No entanto, o seu poder de impor sanções não tem necessariamente de consistir em impedir a utilização de tais sistemas se a certificação for omitida. Pode fazer mais sentido - em especial através do tratamento de dados comportamentais e econômicos - prever a diferenciação das possibilidades de reação e, em particular, criar incentivos para o uso de tais possibilidades. Por exemplo, a utilização do procedimento de certificação poderia conduzir a uma limitação da responsabilidade das empresas99.

A necessidade de estruturas de monitoramento adequadas só pode ser enfatizada aqui. Não devem ser consideradas aqui as considerações sobre a implementação competente e organizacional, bem como sobre as necessidades e possibilidades de ancorá-las no sistema multinível europeu.

11.7 Ampliação da proteção jurisdicional

dados do usuário também fora do site do Facebook na internet ou em aplicativos para smartphone e atribuir esses dados à conta do usuário no Facebook. Todos os dados coletados no site do Facebook, por serviços de propriedade do Facebook, como por exemplo WhatsApp e Instagram e em sites de terceiros podem ser combinados e atribuídos à conta de usuário do Facebook. A decisão da autoridade abrange diferentes fontes de dados: (i) serviços de propriedade do Facebook como WhatsApp e Instagram podem continuar a coletar dados. No entanto, atribuir os dados às contas de usuário do Facebook só será possível sujeito ao consentimento voluntário dos usuários. Onde o consentimento não é dado, os dados devem permanecer no respectivo serviço e não podem ser processados em combinação com os dados do Facebook. (ii) Coletar dados de sites de terceiros e atribuí-los a uma conta de usuário do Facebook também só será possível se os usuários derem seu consentimento voluntário. Se não for concedido consentimento para dados de serviços de propriedade do Facebook e sites de terceiros, o Facebook terá que restringir substancialmente sua coleta e combinação de dados. Para maiores esclarecimentos, ver Bundeskartellamt prohibits Facebook from combining user data from different sources Background information on the Bundeskartellamt’s Facebook proceeding, 7 February 2019. Disponível online com acesso livre em: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Pressemitteilungen/2019/07_02_2019_Facebook_FAQs.pdf?__blob=publicationFile&v=6 – link permanente – Nota dos tradutores).

98 Cf., A. Tutt (Nota de rodapé 20). 99 Para mais informações, cf., M. Scherer (nota de rodapé), 393-398.



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Devem igualmente ser previstas possibilidades de um eficaz controle judicial. Tal pode igualmente ser conseguido quando se justificar o reconhecimento de segredos comerciais de empresas ou de segredos oficiais de autoridades públicas. A este respeito, a proteção judicial das pessoas adversamente afetadas pela utilização de algoritmos não tem necessariamente de ser abandonada, mas pode ser possibilitada pela introdução nos tribunais dos denominados procedimentos sigilosos100: as empresas são obrigadas a revelar ao tribunal algoritmos sensíveis, em particular algoritmos que podem ser utilizados para pôr em perigo a liberdade - se necessário apenas as máximas e os critérios em que se baseiam, a informação utilizada como input e, no caso dos sistemas de aprendizagem, as regras de formação utilizadas, se necessário também o tipo de utilização da análise de Big Data. No entanto, essas informações não deverão tornar-se públicas e não deverão ser acessíveis às partes no processo, ou apenas o serão numa medida limitada, mas sim ao tribunal que aprecia os problemas, que pode, contudo, se necessário, mandar proceder a um exame por peritos independentes.

A fim de assegurar uma proteção jurídica efetiva, é igualmente necessário considerar as possibilidades de alterar as formas de proteção judicial. Uma forma é ampliar o uso da ação coletiva, conforme previsto nos artigos 80 e 82 do RGPD, nos termos dos artigos 77–79, bem como § 2 alínea 2 n.º 11 em conjunção com § 3º nº 1 da Unterlassungsklagengesetzes - UKlaG*. 101 Isso não só poderia ser desenvolvido em uma ação coletiva envolvendo algarismos ou mesmo uma ação coletiva de Big Data, mas também em uma extensão desse tipo de ação judicial para o controle judicial do uso da inteligência artificial. No entanto, a definição do âmbito de aplicação e das normas de auditoria deverá colocar problemas consideráveis. A proteção jurídica pelos tribunais também pode ser possibilitada por ações coletivas, cuja facilitação é recomendada pela Comissão Europeia102. Na

100 Um exemplo da legalidade da admissão de tal procedimento é o § 99 do Regimento do Tribunal

Administrativo. * Lei relativa às medidas cautelares em matéria de direito do consumo e outras infrações (http://www.gesetze-

im-internet.de/uklag/). A lei alemã relativa às medidas cautelares (UKlaG) foi adoptada como parte da modernização da lei das obrigações em 2002, a fim de colocar as disposições legais formais da Lei sobre as medidas cautelares, cuja parte substancial foi transferida para os §§ 305 - 310 BGB, na sua própria base jurídica. A UKlaG serve principalmente à proteção do consumidor. Uma vez que as ações intentadas por particulares podem ser insuficientes para garantir a proteção dos consumidores contra cláusulas e condições gerais abusivas, foi criado um direito de ação coletiva independente, que apenas excepcionalmente é admissível em processos civis alemães. A lei relativa às medidas cautelares nos termos do § 15 UKlaG não se aplica ao domínio do direito do trabalho. (Nota dos tradutores)

101 Cf., G. Spindler, Verbandsklagen und Datenschutz – das neue Verbandsklagerecht, in: Zeitschrift für Datenschutz 2016, 114-119; A. Halfmeier, Die neue Datenschutzverbandsklage, in: Neue Juristische Wochenschrift 2016, 1126-1129.

102 Recomendação 2013/396/UE, de 11 de Junho de 2013, relativa a "Princípios comuns para as ações coletivas de proteção e os processos de indemnização em caso de violação dos direitos garantidos



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Alemanha, isto pode assumir a forma de um modelo de ação declaratória - embora se destine apenas a um âmbito de aplicação restrito103.

Além disso, as possibilidades de procedimentos extrajudiciais de resolução de litígios 104 podem ser mais amplamente utilizadas e promovidas pelas tarefas soberanas em um Estado de Direito. Tais procedimentos deverão, no entanto, ser regulamentados de modo a assegurar que os justos interesses sejam tidos em conta.

11.8 Limitar as disparidades na distribuição do poder

Os problemas que precisam de soluções incluem não apenas a disparidade na distribuição de poder entre usuários individuais e empresas, mas também a disparidade na distribuição de poder de mercado entre diferentes empresas. O grau de oligopólio em submercados de tecnologias da informação de grande importância é preocupante. A fim de limitar a concentração de poder e os riscos de abuso de poder, é necessário utilizar e melhorar a legislação antitrust105 nacional e europeia existente, mas também criar mais legislação antitrust trans e internacionalmente eficaz.

Impõe-se igualmente a necessidade urgente de medidas eficazes, não baseadas no direito antitrust, para alargar a limitação da utilização do poder não só ao funcionamento dos mercados, mas também à salvaguarda de outros objetivos de bem-estar público. Um exemplo é a proposta do Parlamento Europeu - que ainda não foi implementada - sobre a separação entre motores de busca e outros serviços comerciais106. O objetivo é reduzir os riscos de utilização abusiva do poder de seleção dos motores de busca no acesso dos usuários à informação e, portanto, a possibilidade de influência unilateral das empresas de motores de busca sobre as experiências e atitudes dos usuários ou sobre a formação da opinião pública em geral.

11.9 Avaliações de impacto

No que diz respeito à proteção de dados pessoais, a legislação em matéria de proteção de dados prevê uma avaliação do impacto da proteção de dados no § 35 RGPD - bem como no § 67 BDSG (novo) para as tarefas do § 45 BDSG (novo) não

pela legislação da União" (JO L 201 de 26.7.2013, 60) (Documento do Conselho 6043/18; Kom-Dok.COM (2018) 40, final).

103 Lei de 12 de julho de 2018 que introduz um modelo processual civil de ação judicial declaratória. 104 Para os procedimentos já existentes da Resolução de Litígios Online, ver as notas em M.

Hartung/M.-M Bues/M. Halbleib (nota de rodapé 34), 215-225. 105 No entanto, existem novos desafios para a teoria, a prática e a ciência do direito antitruste. Veja

– neste caso, por exemplo – S. Telle, Big Data und Kartellrecht. Relevanz datenbasierter Geschäftsmodelle im europäischen und deutschen Kartellrecht, in: Innovations- und Technikrecht 2017, 3-17. Uma breve visão geral sobre a importância da legislação antitruste em relação ao Big Data, cf., B. Schütze/S.N. F Hänold/orgó (nota de rodapé 98), 287-299.

106 Parlamento Europeu, resolução sobre o reforço dos direitos dos consumidores no mercado único digital, 2014, B8-0286/2014, n. º 15-18.



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abrangidas pelo RGPD. Os responsáveis são obrigados a fazê-lo (ver artigo 4.º, n.º 7, do RGPD), ou seja, aqueles que decidem sobre as finalidades, os meios e o tratamento dos dados pessoais, e não as autoridades de supervisão soberanas. A presente avaliação de impacto diz apenas respeito à proteção de dados pessoais na medida do previsto na legislação em matéria de proteção de dados. O conteúdo das abordagens de análise e avaliação de impacto está listado no Art. 35 RGPD e §§ 45, 67 BDSG (novo). O mesmo não está orientado para as características especiais do Big Data nem para a proteção dos interesses públicos afetados pela sua utilização.

As avaliações de impacto são instrumentos importantes, em especial para a avaliação do risco 107 . Recomenda-se vivamente que sejam prescritas não só na legislação clássica em matéria de proteção de dados, mas também na utilização de megadados e, sobretudo, na utilização de inteligência artificial para aplicações que possam ser consideradas de risco. Além disso, deve ser ponderada a criação de disposições para a avaliação permanente dos riscos, uma vez que os futuros desenvolvimentos técnicos e as utilizações sociais da digitalização não são de modo algum previsíveis e, por conseguinte, exigem uma monitorização constante. No entanto, tais medidas não devem ser deixadas apenas aos responsáveis (por exemplo, artigo 35 do RGPD, embora associadas ao pedido de aconselhamento do responsável pela proteção de dados, artigo 35, nº 2, do RGPD). O resultado exige um controle público envolvendo representantes da sociedade civil.

11.10 Medidas para aperfeiçoar a cibersegurança

O desenvolvimento da digitalização e, em especial, da utilização de megadados está associado a riscos de pôr em perigo a cibersegurança, como a funcionalidade dos sistemas de tecnologias da informação108, incluindo, em especial, as chamadas infraestruturas críticas (como hospitais, fornecedores de energia e água e sistemas de transporte). Tais riscos, que vão além do tratamento de riscos específicos de proteção de dados, podem ser justificados pelo fato de que o hardware e/ou software utilizado contém lacunas de segurança109. Há perigos especiais associados

107 Cf., C. Böhret/G. Konzendorf, Handbuch Gesetzesfolgenabschätzung (GFA): Gesetze,

Verordnungen, Verwaltungsvorschriften, 2001. A respeito dos riscos especiais com dados, que pode atrair a utilização da avaliação de consequências legislativas, v. também C.S. Conrad, Künstliche Intelligenz – Die Risiken für den Datenschutz, Datenschutz und Datensicherheit 2017, 744.

108 Cf., H. Samsel, Risiken der Informationstechnologie, in: H. Pünder/A. Klafki (Ed.), Risiko und Katastrophe als Herausforderung für die Verwaltung, 2017, 121-137); T. Wischmeyer (nota de rodapé 20).

109 Tais vulnerabilidades de segurança podem sempre ser encontradas no software. Como mostra a vulnerabilidade que ficou conhecida em janeiro de 2018 nos bilhões de processadores utilizados pela oligopolista Intel (mas também em alguns de seus concorrentes, segundo a AMD), o hardware também pode conter defeitos, mesmo aqueles que não podem ser simplesmente corrigidos por atualizações de software. Veja os relatórios no Süddeutsche Zeitung de 5 a 7 de janeiro de 2018, No. 4, 1, 27.



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aos chamados ciberataques, ou seja, ataques dirigidos a redes informáticas que são importantes para infraestruturas importantes, como as que são essenciais para o fornecimento. Outra dimensão da cibersegurança é abordada quando organismos estatais ou privados organizam ciberataques para desinformar ou manipular processos decisórios (por exemplo, eleições políticas)110.

Os ciberataques são frequentemente realizados utilizando Big Data e inteligência artificial. A este respeito, porém, a aplicabilidade dos Big Data e da inteligência artificial é bilateral: oferecem também um ponto de partida para melhorar a segurança das TI. A análise de Big Data, por exemplo, permite que sejam tomadas precauções rápidas, muitas vezes em tempo real, para detectar e combater um ataque a sistemas de TI ou processos de comunicação individuais e para limitar possíveis danos. O Big Data Analytics é particularmente capaz de detectar padrões de atividade que representam uma ameaça para o sistema de tecnologia da informação e permitir reações rápidas quando atividades incomuns são percebidas.

Os riscos à cibersegurança afetam não apenas indivíduos e empresas, mas também, e especialmente, agências governamentais. A cibersegurança não é apenas um problema nacional, mas também, e sobretudo, um problema transnacional e internacional.

Cada vez mais existem abordagens no sistema jurídico com o objetivo de aprimorar a cibersegurança. Uma vez que a circulação transfronteiras de bens, serviços e pessoas pode ser afetada por ciberataques, a UE impôs obrigações específicas aos Estados-Membros sob a forma de uma Diretiva111. Em termos de conteúdo, a mistura de diferentes precauções é notável. Nos termos do artigo 1º da Diretiva, devem ser tomadas várias medidas para alcançar um elevado nível comum de segurança das redes e dos sistemas informáticos na União. Estão previstas disposições para isto*:

Estabelece a obrigação de os Estados-Membros adotarem uma estratégia nacional de segurança das redes e dos sistemas de informação.

Cria um grupo de cooperação a fim de apoiar e facilitar a cooperação estratégica e o intercâmbio de informações entre os Estados-Membros e de desenvolver a confiança entre eles.

Cria uma rede de equipes de resposta a incidentes de segurança informática («rede de CSIRT») a fim de contribuir para o desenvolvimento da confiança entre os Estados-Membros e de promover uma cooperação operacional célere e eficaz.

110 Para tornar mais difícil essas manipulações, Brad Smith, Presidente e Chefe do Departamento

Jurídico da Microsoft, propôs uma internacional “Digital Geneva Convention”, ver https://blogs.microsoft.com/on-the-issues/2017/02/14/need-digital-geneva-convention/.

111 Diretiva (UE) 2016/1148 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de julho de 2016, relativa a medidas destinadas a garantir um elevado nível comum de segurança das redes e dos sistemas informáticos na UE.

* Cf., https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32016L1148, para o texto em português (link permanente – nota dos tradutores).



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Estabelece requisitos de segurança e de notificação para os operadores de serviços essenciais e para os prestadores de serviços digitais.

Estabelece a obrigação de os Estados-Membros designarem as autoridades nacionais competentes, os pontos de contacto únicos e as CSIRT com atribuições relacionadas com a segurança das redes e dos sistemas de informação.

Na implementação da diretiva, o legislador federal alemão modificou a “Lei da Agência Federal para a Segurança da Informação” (BSI-Gesetz) através de uma alteração datada de 23.06.2017112.

Convém sublinhar que estas bases jurídicas prevêem igualmente regras específicas para os operadores de "serviços essenciais", ou seja, organismos públicos ou privados que prestam um serviço informático essencial para a manutenção de atividades sociais e/ou econômicas críticas e que seriam manifestamente perturbados por um incidente de segurança. Isto aplica-se a setores como a aviação, o transporte ferroviário, o transporte marítimo e o transporte rodoviário. A sua vulnerabilidade aumenta significativamente com a utilização de Big Data. Ao mesmo tempo, porém, a utilização de megadados facilita - como já foi referido - a tomada de precauções adequadas para proteger a segurança das infraestruturas. Além disso, as possibilidades de criar precauções técnicas para aumentar a segurança devem ser desenvolvidas e implementadas, e o cumprimento dessas precauções deve ser controlado (segurança desde a concepção*).

Se as medidas de precaução acima descritas, criadas pela UE e pela República Federal da Alemanha, incluindo as competências do Serviço Federal de Segurança, são suficientes, ainda assim não podem ser negligenciadas. Avaliações contínuas e, se necessário, melhorias parecem ser indispensáveis neste contexto. Podem também ser considerados sistemas para a certificação de conceitos de segurança. Importa igualmente ter presente que estas medidas afetam apenas uma subárea da cibersegurança, ou seja, não são de modo algum suficientemente convincentes para resolver o problema.

11.11 Autorregulação e corregulação

As medidas de proteção acima referidas e outras podem ser tomadas não só através de medidas soberanas*, mas também no âmbito da autorregulação do setor das TI ou da corregulação entre intervenientes soberanos e privados (especialmente

112 Cf., BGBl. I 1885. (* Lei que transpõe a Diretiva [EU] 2016/1148 do Parlamento Europeu e do

Conselho, de 6 de julho de 2016, relativo a medidas destinadas a garantir um elevado nível comum de segurança das redes e dos sistemas de informação na União. Disponível online em: https://www.gesetze-im-internet.de/bsig_2009/BJNR282110009.html – nota dos tradutores).

* Em inglês “Security by Design” (nota dos tradutores). * Veja nota dos tradutores (*) no título do item 11.6 supra.



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privados) 113 . Até à data, porém, existem apenas abordagens limitadas para a proteção efetiva dos interesses jurídicos de terceiros ou a proteção dos interesses de ordem pública através da autorregulação do setor das TI ou da autorregulação híbrida (soberano-privada) - quer sob a forma de autorregulação social (apenas) acompanhada ou também regulada soberanamente.

Isso se aplica também às medidas de autorregulação para reduzir as deficiências de transparência acima mencionadas e para tornar mais possível a prestação de contas pública, ou às medidas para expandir os sistemas de garantia de qualidade. No entanto, a elaboração unilateral de princípios não vinculativos, bem como a elaboração unilateral de códigos de conduta pelas empresas, proporciona apenas uma proteção muito limitada ao seu cumprimento. A este respeito, a figura da “responsabilidade pelo folder” 114 (ou prospecto)* desenvolvida no contexto jurisprudencial do direito das inversões de bens & capitais poderia fornecer sugestões para uma forma de reforçar a relevância das regras de conduta publicadas pelas empresas (como as contidas nos princípios do Facebook).

Um outro elemento de proteção pode ser um código de conduta. No entanto, na medida em que decorrem exclusivamente de associações do setor das TI ou da interação de empresas individuais, existe o risco de que o seu conteúdo seja unilateral e seletivo em termos de interesses. Para contrariar esta situação, a

113 Sobre as possibilidades de autorregulação, mas principalmente em relação à mídia tradicional,

ver W. Schulz/ T. Held, Regulierte Selbstregulierung als Form modernen Regierens. Zu Fragen von Regulierung und Coregulierung, 2002; ver também, M. Latzer/N. Just/F. Saurwein/P. Slominski, Selbst- und Ko-Regulierung im Mediamatiksektor: Alternative Regulierungsformen zwischen Staat und Markt, 2002; W. Hoffmann-Riem, Selbstregelung, Selbstregulierung und regulierte Selbstregulierung im digitalen Kontext, in: M. Fehling/U. Schliesky (Ed.), Neue Macht- und Verantwortungsstrukturen in der digitalen Welt, 2016, 27-51. Sobre a autorregulação especificamente em matéria de proteção de dados, ver R. B. Abel, Umsetzung der Selbstregulierung im Datenschutz – Probleme und Lösungen, in: Recht der Datenverarbeitung, 2003, 11-16; J. Bizer, Selbstregulierung des Datenschutzes, in: Datenschutz und Datensicherheit, 2001, 25 (1), 168 e ss.; M. Schröder, Selbstregulierung im Datenschutzrecht, in: Zeitschrift für Datenschutz 2012, 418-421.

114 Sobre a responsabilidade pelo folder ou prospecto, cf., D. Leuering, Die Neuordnung der gesetzlichen Prospekthaftung, in: Neue Juristische Wochenschrift 2012, 1905-1910.

* Em alemão: Prospekthaftung (responsabilidade pelo prospecto). Obrigação estatutária dos titulares de folders (prospetos), normalmente emissores de valores mobiliários e instituições de crédito associadas, de ser solidariamente responsáveis se as informações relevantes estiverem incorretas ou incompletas no prospecto de valores mobiliários para avaliação de um valor. Cf., Gesetz über die Erstellung, Billigung und Veröffentlichung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem organisierten Markt zu veröffentlichen ist (Wertpapierprospektgesetz - WpPG), § 21, aliás, derivado do Regulamento (UE) 2017/1129 do Parlamento Europeu e do Conselho de 14 de junho de 2017, relativo ao prospeto a publicar em caso de oferta de valores mobiliários ao público ou da sua admissão à negociação num mercado regulamentado. Dito regulamento pode ser consultado em link permanente, em português, online em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/pt/TXT/?uri=CELEX%3A32017R1129.



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autorregulação pode ser sujeita a precauções materiais e processuais - quer por lei, quer por acordos internacionais - para garantir que os vários interesses em causa sejam tidos em consideração.

Para o desenvolvimento de códigos de conduta e de auto-regulamentações semelhantes, faria igualmente sentido envolver os representantes da sociedade civil que defendem os interesses dos usuários. Esses representantes poderiam igualmente dispor de poderes para controlar o cumprimento dos compromissos voluntários por parte das empresas.

O RGPD no Art. 40 – 42 fornece um conceito que pode basicamente ser usado como modelo. O objetivo é promover o desenvolvimento de regras de conduta destinadas a contribuir para a correta aplicação do regulamento pelas autoridades dos Estados-Membros e da UE. O Artigo 40º, nº 2 do RGPD enumera expressamente um grande número de áreas temáticas para as quais podem ser prestados esclarecimentos. Tais sugestões de esclarecimento pretendem ser orientações regulamentares para as regras de conduta a emitir, mas as associações ou federações não são obrigadas a emiti-las. Do mesmo modo, não são obrigados a recorrer à possibilidade adicional prevista no n.º 5 de apresentar o projeto de regras de conduta à autoridade de supervisão: Se for esse o caso, a autoridade de supervisão deve indicar num parecer se as regras de conduta são compatíveis com o regulamento. Caso existam garantias suficientes, o projeto de regras de conduta é aprovado pela autoridade (parágrafo 5). Subsequentemente, aplicar-se-ão procedimentos diferentes consoante o projeto diga respeito a atividades de tratamento em apenas um ou mais Estados-Membros (também pontos 6-8). Se os testes forem positivos, a publicação oficial terá lugar no final do procedimento (par. 6, 11). Relativamente às regras de conduta aplicáveis em vários Estados-Membros, a Comissão da UE pode mesmo decidir, através de atos de execução, que têm validade geral na UE (n.º 9). O artigo 41.o do RGPD prevê possibilidades de acreditação por organismos adequados para controlar o cumprimento das regras processuais. Para os processos de certificação de proteção de dados (bem como selos de proteção de dados e marcas de teste), ver Art. 42 RGPD.

Essas regulações, que se concentram exclusivamente na proteção de dados pessoais, podem e devem ser ampliadas, de maneira coordenada ao setor de análise e aplicação de Big Data e, em particular, às possibilidades particularmente arriscadas do uso de inteligência artificial, na medida do possível. que não digam respeito ao tratamento de dados pessoais.

11.12 Melhores Práticas, Benchmarking entre outros

Uma outra possibilidade - e isto só é mencionado em poucas palavras - é a criação de disposições, se necessário por instituições especiais, para o registo das melhores práticas e/ou o desenvolvimento de sistemas de benchmarking e, se necessário, de normas baseadas neles (por exemplo, normas para protocolos e



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interfaces, mas também para a concepção de tecnologias)115. Os correspondentes meios de garantia da qualidade são igualmente recomendados no que se refere à observância dos interesses protegidos de terceiros, mas também do público em geral.

11.13 Proteção em relação a vigilância do Estado

A proteção contra as possibilidades específicas de coleta, análise e utilização de dados no contexto de Big Data também deve ser ampliada contra as ações das autoridades públicas, por exemplo, no que diz respeito à vigilância exercida pelas autoridades policiais e outras organizações, na Alemanha, em particular o Serviço Federal de Polícia Criminal, o Serviço Federal de Informações e o Serviço para a Proteção da Constituição 116 . Um exemplo de um domínio de proteção ainda insuficiente é a atual utilização de Big Data no domínio do policiamento preditivo (ver 6.2 supra). No entanto, há que ter igualmente em conta que a digitalização produziu novas formas de criminalidade, cuja perseguição coloca dificuldades especiais117, pelo que devem também existir formas eficazes de prevenir e evitar perigos e de perseguir os criminosos que, ao mesmo tempo, cumpram os requisitos do Estado de Direito.

A obrigação de respeitar os imperativos do Estado de Direito em matéria de supervisão soberana continua a ser indispensável. Isto aplica-se não só às ações dentro da jurisdição nacional, mas também às intervenções relacionadas com os direitos fundamentais das autoridades nacionais fora da jurisdição nacional. Além disso, deve ser assegurado por lei ou por acordos trans- ou internacionais que tais intervenções de autoridades soberanas estrangeiras no espaço nacional ou da UE não sejam permitidas ou só sejam possíveis com as mesmas restrições, ou mesmo com restrições mais rigorosas, que as intervenções de autoridades soberanas dos Estados-Membros da UE. Devem igualmente ser impostas sanções em caso de infrações.

12. Associação com outros direitos de regulação e desenvolvimento de estruturas de governação adequadas

No início, foi feita referência à transformação digital em curso, abrangendo quase todas as áreas da vida. A análise subsequente reduziu a atenção às questões especificamente relacionadas com Big Data e Inteligência Artificial.

115 Para a problemática da incorporação de software de código aberto em normas técnicas ou normas

correspondentes, ver Aßmus/L. M. Keppeler/A. Amann, Rechtliche Implikationen der Einbettung von (Open Source-) Software in technischen Normen und Dokumenten, in: Innovations- und Technikrecht 2017, 79-85.

116 Cf., M. Bäcker (nota de rodapé 35). 117 Cf., C. Joerden, Big Data und Kriminalität, in: W. Hoffmann-Riem (nota de rodapé 27), 173-183;

T. Singelnstein (nota de rodapé 27).



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Deve sublinhar-se, no entanto, que tal abordagem significa uma redução da complexidade dos fenómenos e das necessidades e possibilidades regulamentares no domínio da digitalização. O tratamento dos dados conduz a oportunidades e riscos muito diferentes, consoante o local onde são tratados e onde e para que fins são utilizados os conhecimentos e as possibilidades de controle adquiridos com a ajuda dos dados: no domínio da administração pública e administração da justiça ou dos serviços jurídicos prestados a título privado, nos cuidados de saúde (telemedicina, utilização de nanotecnologias), na exploração de infraestruturas (eventualmente vitais) (por exemplo, para o aprovisionamento energético), na gestão dos fluxos de tráfego, na logística, na produção industrial, nas medidas para assegurar a sustentabilidade do consumo de recursos, em casa (casa inteligente, etc.), nas atividades dos intermediários de informação e na influência que exercem sobre as atitudes dos usuários ou no desempenho de tarefas militares.118 Aqui e noutros locais não existem apenas problemas especificamente relacionados com o tratamento de dados. Pelo contrário, a transformação digital também afeta uma série de outros problemas que vão muito além da proteção de dados, alguns dos quais já estão abrangidos por legislação regulamentar específica ou para os quais faz sentido ou é necessário introduzi-la.

A este respeito, há uma grande necessidade de clarificar de que forma as diferentes áreas do direito regulamentar podem ser coordenadas de modo a não conduzirem a contradições ou bloqueios contraproducentes, mas serem utilizadas para se otimizarem mutuamente na medida do possível. A necessidade de ter em conta a multipolaridade e multidimensionalidade dos interesses que são decisivos nos respectivos domínios de atividade já foi mencionada. Uma interação coordenada do direito da proteção de dados e do direito da concorrência com o direito regulamentar específico (como o direito do tráfego, o direito da energia, o direito médico, o direito do mercado financeiro, etc.) faz sentido e pode ser necessária. Por um lado, pode ser aconselhável modificar os regulamentos de proteção de dados em relação ao assunto em questão. Acima de tudo, porém, é importante integrar as possibilidades de aplicação criadas pela digitalização e, em especial, pelo Big Data, no âmbito da respectiva legislação regulamentar, a fim de se poder ter em conta de forma coerente as especificidades de cada domínio no impacto da regulamentação sobre as oportunidades e os riscos.

Essas disposições regulamentares podem conduzir a estruturas regulatórias relativamente complexas119. Para além dos requisitos de proteção de conteúdo, podem também abranger responsabilidades e procedimentos, incluindo, por exemplo, a certificação e o controle; podem prever possibilidades de controle público, se necessário também através da participação de representantes da

118 A respeito de tais possibilidades, v. também M. Hildebrandt (nota de rodapé 34). 119 Para o conteúdo das estruturas regulatórias em geral, veja W. Hoffmann-Riem (nota de rodapé

42), 9-12.



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sociedade civil, e podem desenvolver ainda mais os pré-requisitos para a proteção judicial e o controle do Estado.

A concepção, o desenvolvimento, a elaboração e a aplicação dessa regulamentação são difíceis devido à limitada previsibilidade do futuro desenvolvimento da digitalização e das suas consequências, mas, em última análise, colocam um desafio semelhante ao que existia e continua a existir noutras áreas da utilização dos direitos para influenciar os processos de inovação120.

Também se espera que muitos intervenientes manifestem uma resistência considerável às medidas destinadas a regulamentar a utilização de Big Data, Inteligência Artificial e outras tecnologias digitais de alto risco. Os críticos da regulação neste domínio, por exemplo, apontam para aquilo que veem como restrições desnecessárias à liberdade, a complicação das inovações tecnológicas e sociais, o enfraquecimento das forças de autorregeneração do mercado, os riscos de burocratização e muito mais. Muitas vezes exigem que o desenvolvimento seja deixado à autodeterminação das empresas e de outros atores.

Por outro lado, há que dizer que, tendo em conta as oportunidades e os riscos associados à digitalização, bem como a possibilidade de afirmação unilateral de interesses e assimetrias de poder no setor das TI, não se podem esperar medidas de autorregulação eficazes que salvaguardem de forma equilibrada o bem-estar individual e público. O direito soberano responsável e aplicado é indispensável como contrapeso ao poder privado e para controlar o poder estatal no vasto âmbito dos megadados, incluindo a inteligência artificial. O direito do Estado pode e deve também ser utilizado para contornar a auto-organização ou a autorregulação das empresas ou associações (autorregulação regulada, ver ponto 11.11).

No entanto, as precauções regulatórias prometem pouco sucesso se dependerem principalmente das instituições de comando e coerção que tradicionalmente têm estado na vanguarda da regulação. Em alguns domínios (por exemplo, para prevenir e evitar situações de perigo), é indispensável um direito imperativo e transfronteiriço, mas só de forma limitada faz sentido e é eficaz em domínios inovadores que exigem criatividade e vontade de cooperação por parte dos intervenientes. Pelo contrário, devem ser previstos, sempre que possível, incentivos para uma melhor concepção tecnológica, a abertura do acesso e possibilidades de utilização de ensaios, como a certificação. O objetivo deve ser uma lei adaptada à respectiva área problemática, que respeite as suas condições contextuais e, se possível, seja sensível e adaptável às condições iniciais e de desenvolvimento121. Em muitos casos, recomenda-se uma governança em rede que usa diferentes modos de governação, para além do modo de coordenação-mercado, os modos-negociação, contrato ou rede, bem como a hierarquia suplementar, mas também o novo modo de governação em matéria de controle digital

120 Cf., W. Hoffmann-Riem (nota de rodapé 42). 121 Cf., K. Bizer/M. Führ/C. Hüttig (Ed.), Responsive Regulierung, 2002. Veja também o “clássico” P.

Nonet/ P. Selznick, Law and Society in Transition: Toward Responsive Law, 1978.



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(regulamentação algorítmica)122 disponível através da utilização das possibilidades de digitalização, por exemplo através de um desenho tecnológico alinhado de forma correspondente.

As regras relativas ao desenvolvimento e à utilização de tecnologias, infraestruturas e serviços digitais têm um êxito limitado devido às aplicações transnacionais, se permanecerem limitadas ao nível nacional. No entanto, tais regras não são insignificantes, especialmente porque podem fazer uso das culturas de tomada de decisão e das instituições comprovadas desenvolvidas na legislação nacional. Eles também podem servir como um campo experimental para testar a adequação das abordagens regulatórias e como um possível modelo para regulamentos em outros sistemas jurídicos.

Os regulamentos da UE têm também um campo de atuação territorialmente delimitado, mas também afetam um campo de atividade atrativo para as empresas não europeias, devido à dimensão e eficiência do espaço econômico e tecnológico europeu. Isto deve ser utilizado pelos decisores nacionais e da UE para impor as normas jurídicas aplicáveis às empresas que estão sujeitas a requisitos legais menos exigentes nos seus “países de origem” - como, em alguns casos, as empresas americanas que dominam o setor das TI em particular. Se (têm de) se envolver na regulamentação da UE, isso também pode ser um incentivo para que observem essas regras noutras partes do mundo.

No entanto, devem ser envidados esforços adicionais para introduzir instrumentos regulamentares transnacionais e globalmente eficazes com base nas convenções internacionais correspondentes123. São necessários novos conceitos e instituições para a governação transnacional no setor das TI, orientados para a cooperação com as várias partes interessadas, ou seja, também para a cooperação entre atores e organizações estatais, associações e empresas do setor das TI, bem como organizações não governamentais (ONG)124. No entanto, isso deve ter lugar num quadro jurídico que vise a realização de uma salvaguarda equilibrada dos vários interesses em causa, cuja criação não é de esperar sem uma legislação de Estado, ou pelo menos corresponsável, associada a precauções de aplicação sustentáveis.

13. Anexo - Dados coletados pelo Facebook para fins de publicidade direcionada 01. LUGAR

122 Cf., nota de rodapé 11 supra. 123 Cf., A. Arnauld, Big Data, Internet und das Völkerrecht, in: W. Hoffmann-Riem (nota de rodapé

27), 117-124. 124 Até à presente data, as abordagens a esta questão têm estado disponíveis apenas sob uma forma

não vinculativa. Um exemplo é o NETmundial-Multistakeholder-Statement de 24 de abril de 2014, que estabelece um conjunto de regras para o “Internet Governance Principles”, e um “Roadmap for the future Evolution of the Internet Governance Ecosystem”, disponível para consulta online em: https://www.alainet.org/images/NETmundial-Multistakeholder-Document.pdf.



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02. IDADE 03. GERAÇÃO 04. SEXO 05. LÍNGUA 06. NÍVEL DE INSTRUÇÃO 07. SETOR DA FORMAÇÃO 08 ESCOLA 09. FILIAÇÃO ÉTNICA 10. RENDIMENTOS E CAPITAIS PRÓPRIOS 11. PROPRIEDADE E TIPO DE HABITAÇÃO 12. VALOR DA HABITAÇÃO 13. DIMENSÃO DA PROPRIEDADE 14. TAMANHO DA CASA EM METROS QUADRADOS 15 ANO EM QUE A CASA FOI CONSTRUÍDA 16. COMPOSIÇÃO DO AGREGADO FAMILIAR 17. USUÁRIOS QUE TÊM UM ANIVERSÁRIO DENTRO DE 30 DIAS 18. USUÁRIOS QUE ESTÃO DISTANTES DA SUA FAMÍLIA OU CIDADE NATAL 19. USUÁRIOS QUE SÃO AMIGOS DE ALGUÉM QUE TEM UM ANIVERSÁRIO, É RECÉM-CASADO OU NOIVO, ACABOU DE SE MUDAR OU ESTÁ PRESTES A FAZER ANIVERSÁRIO 20. USUÁRIOS EM RELAÇÕES DE LONGA DISTÂNCIA 21. USUÁRIOS EM NOVOS RELACIONAMENTOS 22. USUÁRIOS COM NOVOS EMPREGOS 23. USUÁRIOS RECÉM-CONTRATADOS 24. USUÁRIOS RECÉM-CASADOS 25. USUÁRIOS QUE SE MOVERAM RECENTEMENTE 26. USUÁRIOS QUE ESTÃO PRESTES A TER UM ANIVERSÁRIO 27. PAIS 28. PAIS EXPECTANTES 29. MATRIZES DIVIDIDAS EM TIPOS ("FUTEBOL, MODA", ETC.) 30. USUÁRIOS COM PROBABILIDADE DE SEREM POLITICAMENTE ATIVOS 31. CONSERVADORES E LIBERAIS 32. ESTADO DA RELAÇÃO 33. EMPREGADOR 34. INDÚSTRIA 35. TÍTULO PROFISSIONAL 36. TIPO DE FUNÇÕES 37. JUROS 38. USUÁRIOS QUE POSSUEM UMA MOTOCICLETA 39. USUÁRIOS QUE PLANEJAM COMPRAR UM CARRO (QUE TIPO/MARCA E QUANDO) 40. USUÁRIOS QUE ADQUIRIRAM RECENTEMENTE PEÇAS OU ACESSÓRIOS PARA AUTOMÓVEIS



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41. USUÁRIOS SUSCEPTÍVEIS DE NECESSITAREM DE PEÇAS OU SERVIÇOS PARA AUTOMÓVEIS 42. TIPO E MARCA DO CARRO QUE VOCÊ DIRIGE 43. ANO EM QUE O CARRO FOI COMPRADO 44. IDADE DO VEÍCULO 45. QUANTO DINHEIRO O USUÁRIO PODE GASTAR EM SEU PRÓXIMO CARRO 46. ONDE O USUÁRIO PROVAVELMENTE IRÁ COMPRAR SEU PRÓXIMO CARRO 47. QUANTOS TRABALHADORES TEM A PRÓPRIA EMPRESA 48. USUÁRIOS QUE TÊM PEQUENAS EMPRESAS 49. USUÁRIOS QUE SÃO GERENTES OU EXECUTIVOS 50. USUÁRIOS QUE DOARAM PARA CARIDADE (SUBDIVIDIDOS POR TIPO) 51. SISTEMA OPERATIVO 52. USUÁRIOS JOGANDO JOGOS DE BROWSER 53. USUÁRIOS QUE POSSUEM UM CONSOLE DE JOGOS 54. USUÁRIOS QUE CRIARAM UM EVENTO NO FACEBOOK 55. USUÁRIOS QUE USARAM PAGAMENTOS DO FACEBOOK 56. USUÁRIOS QUE GASTARAM MAIS DO QUE O NORMAL ATRAVÉS DE PAGAMENTOS DO FACEBOOK 57. USUÁRIOS QUE SÃO ADMINISTRADORES DE UMA PÁGINA DO FACEBOOK 58. USUÁRIOS QUE CARREGARAM RECENTEMENTE UMA FOTO NO FACEBOOK 59. NAVEGADOR DE INTERNET 60. PROVEDOR DE E-MAIL 61. "ADOTANTES PRECOCES" E "ADOTANTES TARDIOS" DE TECNOLOGIAS 62. EMIGRANTES (POR PAÍS DE ORIGEM) 63. USUÁRIOS PERTENCENTES A UM BANCO COOPERATIVO OU A UM BANCO NACIONAL OU REGIONAL 64. USUÁRIOS QUE SÃO INVESTIDORES (ORDENADOS POR TIPO DE INVESTIMENTO) 65. NÚMERO DE EMPRÉSTIMOS 66. USUÁRIOS QUE USAM ATIVAMENTE UM CARTÃO DE CRÉDITO TIPO DE CARTÃO DE CRÉDITO 68. USUÁRIOS QUE POSSUEM UM CARTÃO DE DÉBITO 69. USUÁRIOS QUE TÊM CRÉDITO EM SEU CARTÃO DE CRÉDITO 70. USUÁRIOS OUVINDO RÁDIO 71. PROGRAMAS DE TV PREFERIDOS 72. USUÁRIOS QUE UTILIZAM UM DISPOSITIVO MÓVEL (POR MARCA) 73. TIPO DE LIGAÇÃO À INTERNET 74. USUÁRIOS QUE ADQUIRIRAM RECENTEMENTE UM TABLET OU SMARTPHONE 75. USUÁRIOS QUE UTILIZAM A INTERNET COM UM SMARTPHONE OU UM TABLET 76. USUÁRIOS QUE USAM CUPONS 77. TIPOS DE VESTUÁRIO COMPRADO PELO AGREGADO FAMILIAR DO USUÁRIO. 78. O PERÍODO DO ANO EM QUE O AGREGADO FAMILIAR DO USUÁRIO COMPRA MAIS



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79. USUÁRIOS QUE COMPRAM "MUITO" DE CERVEJA, VINHO OU BEBIDAS ESPIRITUOSAS 80. USUÁRIOS QUE COMPRAM ALIMENTOS (E DE QUE TIPO) 81. USUÁRIO COMPRANDO PRODUTOS COSMÉTICOS 82. USUÁRIOS QUE ADQUIREM MEDICAMENTOS PARA ALERGIAS, GRIPE, ANALGÉSICOS E OUTROS MEDICAMENTOS NÃO SUJEITOS A RECEITA MÉDICA 83. USUÁRIOS QUE GASTAM DINHEIRO EM ARTIGOS DOMÉSTICOS 84. USUÁRIOS QUE GASTAM DINHEIRO EM PRODUTOS PARA CRIANÇAS OU ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO (E QUE TIPO DE ANIMAL DE ESTIMAÇÃO) 85. USUÁRIOS CUJO AGREGADO FAMILIAR COMPRA MAIS DO QUE O HABITUAL 86. USUÁRIOS QUE TENDEM A FAZER COMPRAS ON-LINE (OU OFF-LINE) 87. TIPOS DE RESTAURANTES EM QUE O USUÁRIO COME 88. TIPOS DE LOJAS EM QUE O USUÁRIO FAZ COMPRAS 89. USUÁRIOS "SUSCETÍVEIS" A OFERTAS DE EMPRESAS QUE OFERECEM SEGURO AUTOMÓVEL ONLINE, ENSINO SUPERIOR OU HIPOTECAS, CARTÕES DE DÉBITO PRÉ-PAGOS E TELEVISÃO POR SATÉLITE 90. QUANTO TEMPO O USUÁRIO JÁ VIVEU EM SUA CASA 91. USUÁRIOS PROVAVELMENTE SE MUDARÃO EM BREVE 92. USUÁRIOS INTERESSADOS NOS JOGOS OLÍMPICOS, CRÍQUETE OU RAMADÃO 93. USUÁRIOS QUE VIAJAM COM FREQUÊNCIA (NEGÓCIOS OU PARTICULARES) 94. USUÁRIOS QUE SE DESLOCAM PARA O TRABALHO 95. QUE TIPO DE FÉRIAS OS LIVROS DO USUÁRIO 96. USUÁRIOS RETORNANDO RECENTEMENTE DE UMA VIAGEM 97. USUÁRIOS QUE USARAM RECENTEMENTE UM APLICATIVO DE VIAGEM 98. USUÁRIOS QUE TÊM DIREITO A UMA CASA DE FÉRIAS

doi: 10.21783/rei.v6i2.521 SUBMETIDO: 05 SET. 2020 ACEITO: 05 SET. 2020


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PROTEÇÃO DE DADOS PARA ALÉM DO CONSENTIMENTO: TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS DE MATERIALIZAÇÃO

DATA PROTECTION BEYOND CONSENT: CONTEMPORARY DEVELOPMENTS TOWARDS MATERIALIZATION

LAURA SCHERTEL MENDES 1 GABRIEL C. SOARES DA FONSECA 2

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo debater o enfoque no consentimento do titular dos dados como instrumento regulatório nuclear da proteção de dados pessoais. Para tanto, são brevemente abordados três aspectos que demonstram as insuficiências do paradigma do consentimento: (i) as limitações cognitivas do titular dos dados pessoais para avaliar os custos e benefícios envolvidos quanto aos seus direitos; (ii) a lógica binária “take it or leave it”, que reflete a ausência de uma vontade livre em razão da assimetria de poderes entre ele e o agente responsável pelo tratamento, bem como a sua dependência a muitos serviços da sociedade da informação; e (iii) as modernas técnicas de tratamento e de análise dos dados pessoais, que possibilitam a agregação de informações e que dificilmente podem ser gerenciadas pelo titular de dados no momento da coleta dos dados. Para superar essas insuficiências, tendências contemporâneas de materialização da proteção de dados apresentam-se como soluções interessantes, tornando-a mais responsiva tanto aos riscos gerados pelo tratamento, como aos obstáculos concretos a uma decisão livre e autônoma. Neste texto, exploraram-se três caminhos nesse sentido: (i) estratégias a partir da tecnologia e do desenho dos

1 Professora Adjunta de Direito Civil da Universidade de Brasília (UnB), e do Instituto

Brasiliense de Direito Público (IDP). Doutora summa cum laude em Direito Privado pela Universidade Humboldt de Berlim, tendo publicado, na Alemanha, sua tese sobre proteção de dados no setor privado. Mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB). Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Diretora da Associação Luso-Alemã de Juristas (DLJV-Berlim) e do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon). E-mail: [email protected] ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8675-4994.

2 Mestrando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário na Universidade de São Paulo (USP). Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Assessor de Ministro no Supremo Tribunal Federal (STF). E-mail: [email protected] ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5096-927X.

LAURA SCHERTEL MENDES GABRIEL C. SOARES DA FONSECA


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sistemas informacionais (privacy by design) a fim de auxiliar o titular no controle de seus dados; (ii) implementação da regulação pautada na prestação de contas pelos agentes de tratamento (accountability), dimensionando os riscos prévios ao tratamento de dados pessoais; e (iii) o controle contextual do consentimento.

Palavras-Chave: Proteção de Dados Pessoais; Consentimento; Privacidade; Regulação. ABSTRACT: This paper highlights the need to reshape the focus on “notice and consent” as the main regulatory instrument in data protection. Therefore, we briefly outline three aspects that show its insufficiencies: (i) cognitive limitations, (ii) bargaining powers, and (iii) contemporary data processing and analysis techniques such as Big Data. Instead of claiming the “end” of notice and consent, we conclude that it is essential to reshape it in light of other available regulatory instruments and bearing in mind the multiple stakeholders involved. Hence, by analyzing contemporary data protection legislations and recent academic developments, we briefly set out three approaches that can be useful in that way: (i) data protection by design and default; (ii) risk analysis and accountability; (iii) limitations on consent that are responsive to the central values at stake and its particular context. Keywords: Data Protection; Notice and Consent; Privacy; Regulation.

INTRODUÇÃO

“Li e aceito os termos”. Ao navegar pela Internet, é bastante comum se deparar com essa frase ao fim de um longo texto, com letras pequenas e linguagem técnica. Não por acaso, estudos têm indicado que muitos usuários não leem esses termos e, quando leem, acabam por não os entender ou levam um tempo significativo para tanto (v.g. MCDONALD; CRANOR, 2008). Mais do que isso, caso o usuário não concorde com os termos apresentados, é comum que sua única opção seja a de não desfrutar importantes produtos e serviços online (CATE; MAYER-SCHÖNBERGER, 2013, p. 67). Entretanto, em assim fazendo, acaba enfrentando elevados custos sociais na medida em que esses produtos e serviços penetram, cada vez mais, a vida social e as dinâmicas político-econômicas dos cidadãos com o Estado, com empresas privadas e com a comunidade na qual estão inseridos (MENDES, 2014, p. 22).



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Ao longo das últimas cinco décadas, muitas das discussões relacionadas à regulação da privacidade e da proteção de dados pessoais destinaram bastante foco em torno do consentimento3 expressado pelo titular dos dados. Nesse sentido, não é exagero afirmar que o consentimento tem figurado como instrumento 4 regulatório central e núcleo de legitimidade prática desse regime protetivo. Ele é lido, ainda, como expressão da autonomia individual e do controle do titular dos dados em torno de seus direitos de personalidade (BIONI, 2019, p. 177), contudo, sem inviabilizar o livre fluxo desses dados, elemento relevante para uma série de atividades econômicas e até mesmo para a elaboração de políticas públicas (CATE; MAYER-SCHÖNBERGER, 2013, p. 67).

Não obstante, parcela significativa da literatura (v.g. SOLOVE, 2013; 2020; BAROCAS; NISSENBAUM, 2014; BIONI, 2019) tem ressaltado as insuficiências do consentimento na tarefa de tutelar a privacidade e de proteger os dados pessoais dos cidadãos frente aos desafios contemporâneos trazidos, por exemplo, pela ascensão do Big Data 5 , pela difusão da publicidade comportamental 6 , pela proliferação de tecnologias relacionadas ao rastreamento e ao monitoramento dos usuários na Internet entre outros. Além disso, em frente a essas insuficiências, iniciativas normativas mais recentes, como a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n° 13.709/2018, doravante LGPD) e o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), têm apresentado abordagens distintas e medidas complementares com o intuito de garantir maior efetividade e segurança ao consentimento do titular dos dados.7

3 Importante frisar que o termo “consentimento”, na proteção de dados pessoais, não é

isento de divergências conceituais (ZANATTA, 2015, P. 458-459). Entretanto, ao menos segundo o artigo 5°, XII, da Lei 13.709/2018 (BRASIL, 2018), o consentimento representa uma “manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada”.

4 Segundo Márcio Aranha e Othon Lopes (2019, p. 179-186), instrumentos regulatórios são meios para influenciar o comportamento social e alcançar os objetivos almejados. Por sua vez, as estratégias regulatórias integram funcionalmente esses instrumentos na busca por alcançar tal pretensão.

5 Conforme elucidam Viktor Mayer-Schönberger e Kenneth Cukier (2014, p. 6), o termo “Big Data” é de difícil definição precisa e taxativa. No entanto, em linhas gerais, segundo os autores, Big Data se refere às técnicas de captação, armazenamento e processamento de dados em larga escala para extrair novos insights ou criar novas formas de valor, alterando sensivelmente mercados, organizações, as relações entre o Governo e seus cidadãos.

6 A publicidade comportamental, também conhecida como behavioral advertising, está relacionada com a personalização da publicidade a partir do monitoramento das atividades online do consumidor (MENDES, 2014).

7 Por óbvio, não se defende aqui que essas legislações trouxeram inovações plenas ou medidas absolutamente eficazes, porém evoluíram em aspectos importantes que serão



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Em meio a esse cenário, o objetivo do presente artigo é justamente explorar e sistematizar essas tendências contemporâneas. Desde logo, todavia, é importante ressaltar que não se pretende defender a inutilidade do consentimento nos dias atuais, mas a necessidade de revisitar o seu protagonismo no regime da proteção de dados pessoais. Em face da complexidade e das rápidas mudanças inerentes a esse âmbito (ALBERS, 2014), conclui-se ser imprescindível pensar o consentimento do titular dos dados ao lado do conjunto de instrumentos regulatórios disponíveis e do plexo de atores envolvidos.

O artigo está dividido em três partes, além desta introdução e das considerações finais. Na primeira parte do texto, a partir de revisão bibliográfica, apresentam-se os elementos gerais que constituem o paradigma do consentimento na proteção de dados, explorando sua formação e desenvolvimento. Em seguida, na segunda parte, igualmente a partir de revisão bibliográfica, expõem-se três insuficiências vivenciadas por esse paradigma. Primeiro, sua inobservância quanto às limitações cognitivas do titular dos dados capazes de afetar o seu processo decisório de consentir, ou não, com práticas e termos envolvendo dados pessoais. Segundo, a desconsideração das desigualdades de poder existentes entre o agente responsável pelo tratamento8 de dados pessoais e o titular desses dados. Terceiro, sua menor capacidade em oferecer respostas mais efetivas aos desafios decorrentes, por exemplo, do advento do Big Data.

Por sua vez, na terceira parte, combinando revisão bibliográfica com análise documental de legislações como a LGPD (BRASIL, 2018), o RGPD (UNIÃO EUROPEIA, 2016) e o Marco Civil da Internet (BRASIL, 2014), são brevemente exploradas três abordagens que podem ser frutíferas no sentido de superar as referidas insuficiências. Em primeiro lugar, a inserção de princípios da proteção de dados na própria tecnologia. Em segundo lugar, a instauração de uma regulação pautada pelas ideias de risco e de accountability. Em terceiro lugar, o estabelecimento de limites materiais em torno do consentimento, responsivos ao contexto particular do tratamento de dados em questão.

Em síntese, o artigo perpassa brevemente pelas respectivas questões: (i) em que consiste o paradigma do consentimento? (ii) quais são suas insuficiências para lidar com o cenário atual que permeia a proteção de dados pessoais? e (iii) quais instrumentos e estratégias regulatórias podem ser úteis para atenuar essas

destacados ao longo do texto. Para críticas quanto ao consentimento no RGPD e na LGPD, vide (CAROLAN, 2016; BIONI, 2019).

8 Segundo o art. 5°, X, da Lei n° 13.709/2018 (BRASIL, 2018), tratamento de dados é toda “operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração”.



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insuficiências vividas pelo foco excessivo no consentimento como núcleo da proteção de dados?

2 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS: DESENVOLVIMENTO REGULATÓRIO E O

PARADIGMA DO CONSENTIMENTO Pode-se dizer que o sentido do direito à privacidade foi se transformando ao

longo do tempo. O início desse debate acadêmico foi marcado fortemente pelo conceito de privacidade como barreira de acesso à vida privada do indivíduo, formando uma garantia de inviolabilidade e de imunidade quanto a certos aspectos da sua vida pessoal e da sua intimidade: uma liberdade individual negativa traduzida como o direito de ser deixado em paz/só (the right to be left alone) (WARRE;, BRANDEIS, 1890; BIONI, 2019, p. 125). Essa visão é marcada por uma divisão entre o que é público e o que é privado, conferindo-se proteção jurídica somente ao que é íntimo ou privado e não a fatos considerados de “conhecimento público” (v.g. nome, telefone, local de trabalho etc.).

Subjacente a essa perspectiva, portanto, é a existência de duas esferas dicotômicas (“público/privado”) constituindo a própria razão de ser da privacidade (WHITLEY, 2009, p. 155). De um lado, tem-se a “casa”: a esfera privada como espaço íntimo - e por vezes até sigiloso - no qual o indivíduo se refugia do escrutínio público e da própria intervenção estatal. De outro lado, tem-se a “Ágora": a esfera pública como espaço no qual são desenvolvidas as virtudes cidadãs do indivíduo, que se posiciona na sociedade e se expõe (PAIXÃO, 2003). Nesse cenário, o direito à privacidade atua como elemento delimitador dessas duas esferas dicotômicas, permitindo o controle da individualidade.

Não obstante, ao longo das últimas cinco décadas, as discussões jurídicas em torno do direito à privacidade perpassaram por transformações significativas, sobretudo em vista das mudanças tecnológicas que emergiram nesse período e alteraram substancialmente os riscos e as bases fáticas ao seu redor. Assim, a privacidade passou a ser vista não só como uma liberdade negativa que garante o “isolamento do indivíduo”, mas também como liberdade positiva: um poder “de exigir, por exemplo, conhecimento, controle e disposição de dados relativos à individualidade (...) capazes de afetar autonomia e liberdades” (QUEIROZ, PONCE, 2020, p. 78-79). Nas palavras de Stefano Rodotá (2018, p. 15), ocorreu um verdadeiro “processo inexorável de reinvenção da privacidade” na medida em que novas tecnologias da informação e da comunicação (TICs) penetraram a vida social e as dinâmicas político-econômicas (público e privadas), alterando sensivelmente os fluxos de informação (VERONESE, FONSECA, 2018, p. 43).

Nesse cenário, muitas das discussões regulatórias começaram a se referir ao direito à proteção de dados pessoais (DONEDA, 2019, p. 27), concebido para além de uma mera decorrência da privacidade: um direito fundamental autônomo cujo âmbito de proteção está vinculado à tutela da dignidade e da personalidade dos cidadãos no seio da sociedade da informação (MENDES, 2011, p. 48-51).



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De um lado, esse desdobramento histórico se deu em razão da necessidade de expansão e de “atualização” das formas jurídicas de tutela da personalidade dos cidadãos frente às mudanças tecnológicas ocorridas. De outro, estabeleceu-se também enquanto vetor de integração econômica dos países envolvidos e das dinâmicas empresariais multinacionais. Um cenário de fluxo massivo de dados pessoais no espaço virtual e de sofisticação do tratamento informatizado desses dados, tornando-os elemento relevantíssimo no sistema econômico mundial (MENDES; BIONI, 2019).

Exemplo histórico dessa agenda de integração foi justamente a aprovação, em 1980, das Diretrizes Gerais da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) sobre Privacidade e o Fluxo Transfronteiriço de Dados Pessoais, revisadas em 2013. Com inspiração nas Fair Information Practices (FIPs) (GELLMAN, 2019, p. 11), o referido documento assentou as definições gerais, os princípios básicos e a cooperação internacional sobre o tema no bojo dos países membros da OCDE9.

Para além desse exemplo, no entanto, Colin Bennett (1992, p. 111-112) destaca a existência de um fenômeno de convergência regulatória (policy convergence)10 quanto aos dados pessoais, desde a década de 1970: um processo informal, porém relativamente coordenado, pelo qual legislações nacionais e instrumentos normativos internacionais foram se delineando em torno de princípios básicos e de diretrizes gerais para solucionar problemas comuns envolvendo o tratamento e o fluxo de dados pessoais em um mundo digitalmente conectado. Assim, não é exagero afirmar que paulatinamente foram construídos princípios básicos e diretrizes gerais sobre a proteção de dados os quais influenciaram diferentes jurisdições ao redor do mundo (CATE; MAYER-SCHÖNBERGER, 2013, p. 68-69).

Sobretudo a partir da dita “terceira geração” 11 de leis regulando o tema (MAYER-SCHÖNBERGER, 2011), essa convergência se deu em torno de bases teóricas e de fundamentos jurídicos calcados no consentimento: o paradigma do

9 Segundo o próprio documento, trata-se de uma representação do consenso alcançado

entre os países membros da OCDE sobre os princípios básicos a respeito do tema, que devem nortear as novas legislações domésticas, assim como as já existentes. Do original: “They represent a consensus on basic principles which can be built into existing national legislation, or serve as a basis for legislation in those countries which do not yet have it.” Disponível em: <http://www.oecd.org/internet/ieconomy/oecdguidelinesontheprotectionofprivacyandtransborderflowsofpersonaldata.htm> Acesso em 01 de março de 2020.

10 A análise comparada de Colin Bennett sobre essa convergência regulatória perfaz os seguintes países: Estados Unidos, Alemanha, Grã-Bretanha e Suécia (BENNETT, 1992, p. 116-152).

11 Com maior profundidade analítica, dissertando sobre as “quatro gerações” regulatórias das leis de proteção de dados, vide (MENDES, 2014, Capítulo 1).



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consentimento (CATE; MAYER-SCHÖNBERGER, 2013). Nesse contexto, o consentimento passou a ser utilizado para legitimar, justificar e alicerçar a proteção de dados pessoais. Sem se olvidar da variedade de importantes avanços relativizando a ênfase no consentimento como garantia de autonomia e de proteção do titular dos dados, não é forçoso afirmar que o seu protagonismo permaneceu como “traço marcante da abordagem regulatória” (BIONI, 2019, p. 177).12

Nesse paradigma, o indivíduo se encontra no centro do processo decisório acerca do que é feito com seus dados pessoais.13 Entretanto, nos casos em que o tratamento não está explicitamente autorizado por alguma base normativa, na prática, o positivo ideal de empoderamento do titular resulta na obtenção de seu consentimento individual frente aos termos do tratamento, após previamente informado a respeito da finalidade da coleta (notice and consent). O instrumento do consentimento tornou-se, assim, vetor dominante na busca pela materialização dessa almejada autonomia do titular dos dados, sobretudo no âmbito da Internet (CATE; MAYER-SCHÖNBERGER, 2013, p. 67-68).

Na prática, então, o consentimento figurou por muito tempo como núcleo de legitimidade jurídica do regime protetivo dos dados pessoais, viabilizando vários tratamentos de dados por entidades públicas e privadas: o indivíduo foi informado das práticas? Consentiu com o tratamento de dados realizado? Caso positivo, essas práticas e esses tratamentos se tornam legítimos, por terem passado pelo crivo individual do titular (SOLOVE, 2013, p. 1880-1882; DONEDA, 2019, p. 198).

3. INSUFICIÊNCIAS DO PARADIGMA DO CONSENTIMENTO Não obstante sua importância para o florescimento e consolidação da disciplina

normativa voltada à proteção de dados, os pressupostos que delineiam o paradigma do consentimento, atualmente, demonstram-se insuficientes para garantir um regime protetivo efetivo e material, em especial, para garantir um verdadeiro controle sobre o fluxo de dados pessoais pelo seu titular. Nesta seção, serão destacados três pontos que elucidam as insuficiências do consentimento como foco regulatório: (i) as limitações cognitivas do titular dos dados pessoais para avaliar os custos e benefícios envolvidos quanto aos seus direitos de personalidade; (ii) as situações em que não há uma real liberdade de escolha do

12 “[T]he basic approach to protecting privacy has remained largely unchanged since the

1970s. Under the current approach, the law provides people with a set of rights to enable them to make decisions about how to manage their data. I will refer to this approach to privacy regulation as ‘privacy self-management. ’” (SOLOVE, 2013, p. 1880).

13 “This liberal autonomy principle seeks to place the individual at the center of decision-making about personal information use. Privacy-control seeks to achieve information self-determination through individual stewardship of personal data, and by keeping information isolated from access. [...] The weight of the consensus about the centrality of privacy-control is staggering. ” (SCHWARTZ, 2000, p. 820).



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titular como, por exemplo, em circunstâncias denominadas de “take it or leave it”; e (iii) as modernas técnicas de tratamento e análise de dados a partir de Big Data que fazem com que a totalidade do valor e a possibilidade de uso desses dados não sejam completamente mensuráveis no momento em que o consentimento é requerido.14

3.1 Limitações Cognitivas A primeira insuficiência enfrentada pelo paradigma do consentimento advém de

sua abordagem quanto ao próprio titular dos dados e seu processo cognitivo-decisório.

É que, sob tal ótica, esse indivíduo é guiado pela maximização de seus interesses em face dos custos e benefícios envolvidos em consentir, ou não, com os termos que lhe são apresentados. Assim, caso esteja munido de amplo conhecimento acerca do que é feito com seus dados pessoais, poderá sopesar os custos envolvidos para sua personalidade e contrapô-los em face dos benefícios trazidos, por exemplo, pela utilização de um serviço online. Por conseguinte, tomará uma decisão sobre o que consentir e o que não consentir na Internet, em seu melhor interesse, após ler os termos de privacidade disponibilizados, por exemplo.

Partindo dessas premissas, o seguinte procedimento se tornou comum: (i) informar o titular dos dados pessoais acerca de quais dados estão sendo coletados e como eles serão usados (notice); em seguida, (ii) permitir com que ele detenha o poder de decidir se aceita, ou não, os referidos usos de seus dados pessoais (consent) (SOLOVE, 2013, p. 1883). Com base nas informações disponibilizadas, portanto, pressupõe-se que o indivíduo está apto a tomar decisões racionais, embasadas e efetivamente autônomas.

Ocorre que importantes evidências empíricas trazidas pelas ciências comportamentais têm demonstrado que tais pressupostos nem sempre são adequados 15 , especialmente em face de limitações cognitivas 16 , como vieses e heurísticas17, que podem dificultar a avaliação dos elementos necessários “para

14 “Equally challenging is the fact that in the age of ‘Big Data’, much of the value of personal

information is not apparent at the time of collection, when notice and consent are normally given” (CATE; MAYER-SCHÖNBERGER, 2013, p. 67).

15 “There is a great deal of evidence that few consumers read privacy policies or similar documents, for instance, and that even fewer understand them” (CALO, 2012, p. 1050). “In fact, the psychology and behavioural science research shows that website users are subject to a variety of specific situational influences that intuitively impel the giving of consent.” (CAROLAN, 2016, p. 462).

16 Limites oriundos da racionalidade limitada (bounded rationality) dos seres humanos e que são capazes de impactar seu processo decisório, a partir da restrição de sua capacidade em apurar e interpretar informações (FUX; FONSECA, 2020).

17 Para um dos trabalhos seminais sobre a temática, vide Sunstein e Thaler (2008).



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racionalizar um processo de tomada de decisão genuíno a respeito do fluxo de seus dados pessoais” (BIONI, 2019, p. 224). Por óbvio, não se trata de simplesmente “infantilizar” o titular dos dados, tratando-o como incapaz de decidir por si mesmo ou simplesmente ignorar sua capacidade racional. Porém, o foco excessivo na obtenção de seu consentimento (aparentemente) informado deixa de lado algo mais complexo: a real capacidade do titular dos dados pessoais de substancialmente compreender e avaliar os riscos e prejuízos que poderão advir de seu consentimento, sobretudo online.18 No que diz respeito à privacidade e à proteção de dados, essas limitações cognitivas podem minar substancialmente os pressupostos do “notice and consent” (LI, SARATHY; XU, 2011; SOLOVE, 2020, p. 12).

Apesar da grande relevância dada à apresentação de informações pela entidade responsável pelo tratamento de dados 19 , estudos têm indicado que, ao tomar decisões sobre sua privacidade e sobre seus dados, os indivíduos muitas vezes sequer leem regularmente as “Políticas de Privacidade” ou “Informações sobre o Uso de Dados” que lhe são apresentadas (MILNE; CULNAN, 2004), o que pode tornar a medida inócua. Mais do que isso, as informações disponibilizadas costumam ser de difícil compreensão, haja vista a complexidade e sofisticação do tratamento de dados na espécie, envolvendo vários conceitos técnicos e jurídicos ou até mesmo o tamanho das letras e a extensão do texto. Em verdade, o próprio excesso de informações pode ser prejudicial, sobrecarregando a cognição do titular dos dados acerca dos efeitos atinentes às questões apresentadas (MACEDO JUNIOR, 1999, p. 247). Além disso, até mesmo a maneira com que essas regras e essas escolhas são disponibilizadas (framed) pode influenciar sensivelmente o processo decisório de se consentir ou não (ACQUISITI, 2009, p. 83).20

Nessas situações, o próprio consentimento individual se torna incapaz de corresponder com a vontade real do titular dos dados, pois esse sequer compreende os efeitos que eventual decisão pode causar para os seus direitos de personalidade, tornando a valorização excessiva na obtenção do consentimento expresso dos titulares inadequada para alcançar o objetivo de conferir efetiva autonomia e proteção a eles (ACQUISITI; GROSSKLAGS, 2007, p. 363; BIONI, 2019).

3.2 Desigualdade de poderes e dependência dos serviços da sociedade da informação

18 “[T]he extent to which individuals can fully understand and meaningfully evaluate the

various risks and harms that their personal data might be subject to.” (WHITLEY, 2009, p. 156).

19 Para uma revisão pormenorizada da literatura a respeito do “notice” como ferramenta regulatória, formulando uma abordagem construtiva, vide (CALO, 2012).

20 Para uma análise, em língua portuguesa, sobre as limitações cognitivas no âmbito da proteção de dados, vide os tópicos 4.1.2 e 4.1.3 de (BIONI, 2019).



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A segunda insuficiência vivenciada pelo paradigma do consentimento advém da desconsideração da assimetria de poderes existente na relação entre o titular dos dados pessoais e os agentes responsáveis pelo tratamento desses dados (MENDES, 2014). É que, sob essa perspectiva, o consentimento do indivíduo se apresenta como base legitimadora para praticamente toda a operação de tratamento de dados, independentemente das assimetrias existentes quanto ao poder de barganha das partes, o que poderia prejudicar a tomada de uma decisão realmente livre e autônoma.

Ocorre que, em não raras vezes, o titular dos dados pessoais se encontra em situação de vulnerabilidade nessa relação contratual eletrônica (MARQUES; MIRAGEM, 2012, p. 117). Primeiro, pois, como já dito, os termos das políticas de privacidade podem ser demasiadamente complexos e abstratos, impossibilitando uma compreensão mais transparente a respeito do concreto emprego dos dados. Segundo, porque vários desses termos negociais se baseiam em uma lógica binária21 “take it or leave it”: consentir ou não consentir, sem outras opções. Porém, ao não consentir, o custo é o de não desfrutar o serviço almejado, v.g., o uso de uma rede social ou de um aplicativo online (BALKIN, 2018, p. 3).

Dessa forma, mesmo estando exposto a tamanhos riscos, o titular dos dados pessoais pode acabar realizando seu consentimento com base em proveitos tais como: a conexão com suas amizades, a disponibilidade de meios de comunicação em tempo real, a possibilidade de ouvir músicas e assistir filmes etc. Assim, muitas vezes esse consentimento é meramente aparente (SCHWENKE, 2006, p. 58), sendo questionável sua contribuição para o objetivo de proteger o titular dos dados. Dessa forma, coloca-se em dúvida o grau concreto pelo qual ele reflete a autonomia decisória desse titular.

Trata-se do cenário retratado por Spiros Simitis (1984, p. 401) no qual o consentimento é meramente uma ficção, uma vez que o indivíduo carece de efetiva autonomia decisória para se proteger dos possíveis perigos e danos à sua personalidade. Nessas situações, a decisão individual de consentir não é livre e autônoma ou oriunda da avaliação dos ônus e dos bônus envolvidos. Ao revés, ela se origina de uma verdadeira imposição estabelecida por terceiro: consentir ou simplesmente não desfrutar de serviço/produto, que, muitas vezes, sob a perspectiva do indivíduo, é essencial para a sua sociabilidade ou acesso à informação na era digital.

3.3 Novas tecnologias e o potencial de agregação da informação: impossibilidade de

gerenciamento individual dos riscos no momento da coleta dos dados

21 “That binary choice is not what the privacy architects envisioned four decades ago when

they imagined empowered individuals making informed decisions about the processing of their personal data” (CATE; MAYER-SCHÖNBERGER, 2013, p. 67).



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A terceira insuficiência de uma visão centrada no consentimento advém de sua menor capacidade em oferecer respostas aos desafios decorrentes da “massificação da produção, coleta, armazenamento, tratamento e compartilhamento de dados pessoais” (QUEIROZ; PONCE, 2020, p. 75).

Apesar do nome sugestivo, a proteção de dados não se volta exclusivamente aos dados em si. O seu enfoque protetivo está no titular desses dados: quem arcará com os riscos e com as eventuais consequências prejudiciais do uso de seus dados pessoais. Nesse sentido, o papel regulatório é mais amplo: disciplinar a informação gerada a partir do processamento e do tratamento dos dados pessoais, em um devido contexto.22 São as informações extraídas a partir desses dados, e não eles próprios, que formarão a representação virtual do indivíduo na sociedade. Os dados precisam ser processados e organizados para a extração dessas informações. A partir delas, por exemplo, são geradas decisões ou interpretações que podem ampliar ou reduzir as oportunidades do titular no mercado, formatar sua “imagem” perante os setores público e privado, bem como desenvolver sua personalidade dentro da comunidade digital.

Conforme bem elucidam Viktor Mayer-Schönberger e Kenneth Cukier (2014, p. 5-7), em um cenário marcado pelo Big Data, o tratamento dos dados pessoais não pode ser visto como algo estático, cuja utilidade político-econômica se exaure no momento em que alcançada a finalidade para que foram coletados, como a realização de um censo pelo Governo ou uma operação de determinada empresa privada. Ao contrário, com tecnologias que se utilizam de Big Data, inteligência artificial e algoritmos é possível extrair novas informações totalmente descoladas da finalidade original que ensejou a coleta desses dados. A partir do posterior processamento, cruzamento e análise de grandes bancos de dados, pode-se gerar novas formas de valor político-econômico com o condão de impactar difusamente toda a sociedade e afetar sensivelmente o próprio regime democrático, tal como observado nos escândalos eleitorais envolvendo a Cambridge Analytica (CARVALHO; GUIMARÃES; OLIVEIRA, 2018, p. 385).23

Dados considerados “irrelevantes” ou “públicos” como idade, altura, nacionalidade, os locais de moradia e de trabalho podem servir de insumo para correlações, predições e ranqueamentos acerca da personalidade do titular dos dados pessoais ou de determinados grupos sociais (O’NEIL, 2018). Essas decisões

22 “The goal of data protection is not the protection of data but of the individuals to whom

the data refer. The object of protection, then, is not the personal data per se. […] Nonetheless, data are not meaningful per se, but rather as ‘potential information’.” (ALBERS, 2014, p. 222).

23 Em linhas gerais, essa empresa britânica teria coletado dados pessoais de até oitenta e sete milhões de usuários do Facebook e, segundo investigações conduzidas, também teria os utilizado para influenciar pleitos eleitorais ao redor do mundo, sobretudo (i) as eleições dos EUA de 2016 e (ii) o referendo do “Brexit” no Reino Unido (VERONESE, FONSECA, 2018).



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possuem a capacidade prática de determinar “a vida das pessoas: desde a seleção de currículos para uma vaga de emprego, chegando até os seguros, acesso ao crédito e serviços do governo” (TEFFÉ; MEDON, 2020, p. 309-311).

Em suma, a criação de detalhados perfis a respeito dos cidadãos pode criar sérios riscos à sua personalidade na medida em que essas representações virtuais têm o condão de diminuir ou de aumentar oportunidades sociais “em aspectos centrais da vida humana” como “emprego, moradia, crédito, justiça criminal” (QUEIROZ; PONCE, 2020, p. 81-82), justamente de acordo com a classificação ou o score conferido ao seu perfil. Dessa maneira, dados inexatos ou incompletos e vieses do programador do algoritmo, por exemplo, podem gerar predições, inferências e interpretações verdadeiramente discriminatórias acerca de um indivíduo ou de um segmento social (MENDES; MATTIUZO, 2019, p. 40-41).

Ademais, o fluxo desses dados perpassa por uma complexa rede de atores que os utilizam por meio de práticas e de operações com fins diversos. É impossível que o titular de dados tenha conhecimento prévio de todos esses elementos, não só por limitações de cognição, mas também por questões estruturais (SOLOVE, 2013). É dizer: seja pela escala em que a informação é processada, seja pela enorme capacidade de agregação da informação pelas novas tecnologias, é improvável que o indivíduo, no momento da coleta, gerencie plenamente algo que ocorrerá no futuro e que envolve inúmeras incertezas acerca de como todas as informações e dados acerca de um indivíduo serão agregados, cruzados ou utilizados.

Por conseguinte, apesar de o dado em si permanecer importante ponto de referência regulatória para a disciplina da proteção de dados pessoais, é preciso observar essa cadeia mais ampla e pensar na regulação global dos seus usos, que vão muito além do processo de coleta inicial: as informações geradas a partir de seu processamento; as decisões tomadas a partir dessas informações; e, sobretudo, os efeitos adversos oriundos dessas decisões, porque capazes de afetar a vida e liberdade dos indivíduos envolvidos (ALBERS, 2014, p. 222-224).

Logo, não se trata de limitar todo e qualquer tipo de tratamento de dados ou de simplesmente abandonar o consentimento individual como instrumento protetivo. Ao revés, cuida-se de avaliar sua capacidade para efetivar essa proteção a partir do contexto particular em que inserido. Em um mundo marcado pela tecnologia do Big Data, muitas inovações tecnológicas positivas decorrem justamente dessa habilidade de “reutilizar uma mesma base de dados para propósitos diferentes” (BIONI, 2019, p. 317). Entretanto, não se pode deixar de garantir a necessária proteção dos titulares dos dados. Helen Nissenbaum (2010) bem elucida que, para esse objetivo, muito além da legitimação a partir do consentimento individual autorizando a coleta dos dados, a avaliação perpassa pelo respeito à integridade contextual (contextual integrity) do fluxo desses dados, observando a proteção de dados como vetor de garantia de um fluxo apropriado e esperado à luz das “normas informacionais” aplicáveis ao contexto em debate (context-relative informational norms) (NISSENBAUM, 2011, p. 33).



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Apesar de não abordar diretamente o uso de Big Data, o exemplo oferecido pela autora esclarece bem essa visão contextual (NISSENBAUM, 2011, p. 33-34). No caso de dados sobre a saúde de um paciente, via de regra, espera-se maior zelo e até certa confidencialidade. Caso o profissional da saúde decida compartilhá-los com um especialista de outra área médica a fim de ampliar o diagnóstico ou tratamento necessário, não parece haver violação da integridade contextual: o fluxo foi esperado e apropriado. Todavia, caso haja compartilhamento desses mesmos dados a fim de vantagens econômicas, uma quebra dessa integridade contextual já se apresenta mais visível, se não ocorrer em benefício dos interesses do titular dos dados.

Novos riscos e maneiras de se explorar os dados pessoais demonstram que a proteção de dados deve englobar parâmetros de legitimidade mais amplos do que a existência de um consentimento individual prévio (NISSENBAUM, 2010, p. 140), levando em consideração a compatibilidade entre o contexto da relação e as características do tratamento. Não sendo mero “cheque em branco”, o consentimento inicialmente expressado é analisado posteriormente de acordo com as “legítimas expectativas” para o contexto daquele tratamento (BIONI, 2019, p. 322).

Essas “legítimas expectativas” passam a ser avaliadas a partir de elementos como: (i) o contexto em que a suposta violação ocorreu (qual era o ambiente social que estruturava o fluxo de informações analisado?); (ii) os atores envolvidos (quem eram os emissores, receptores e sujeitos do fluxo de informação?); (iii) os atributos da informação analisada (que tipo de informação se estava lidando? Informações médicas, bancárias, preferências pessoais?); (iv) os princípios de transmissão aplicáveis (quais eram os constrangimentos aplicáveis ao fluxo de informações analisado, ele estava condicionado à confidencialidade, reciprocidade, necessidade?) (NISSENBAUM, 2010, p. 182).

4. TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS DE MATERIALIZAÇÃO DA PROTEÇÃO DE DADOS

PESSOAIS Como visto na seção anterior, existem diversas situações em que a efetividade

do instrumento do consentimento se torna questionável para garantir a autonomia decisória do indivíduo quanto aos seus dados pessoais. Esse déficit, no entanto, não significa o abandono do consentimento como instrumento protetivo. Além disso, tampouco pode figurar como justificativa para a adoção de uma postura puramente paternalista, isto é, simplesmente diminuindo a liberdade do titular dos pessoais à sua revelia. Entre outros fatores, a adoção desse raciocínio pode inviabilizar todo um mercado personalizado e inovador, no âmbito digital, e até mesmo a construção de políticas públicas balizadas por evidências empíricas.

Ao contrário, o que parece mais adequado é a formulação de perspectivas mais complexas e sofisticadas de autonomia para além de uma acepção formal, rumando para uma autodeterminação do titular dos dados como expressão do livre



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desenvolvimento de sua personalidade e de sua própria dignidade (MENDES, 2015). Trata-se de concretizar uma autonomia material do indivíduo na proteção de dados pessoais, em linha com as tendências de materialização, expressadas por Claus-Wilhem Canaris como a marca do direito privado no século XX (CANARIS, 2000).

No entanto, mais especificamente para os fins deste trabalho, passo importante é levar em consideração instrumentos, conceitos e estratégias complementares para adequar a proteção de dados pessoais a esse novo cenário, buscando apaziguar as insuficiências mencionadas acerca do foco excessivo no consentimento (SCHERMER; CUSTER; HOF, 2014) e tornando-o mais eficaz (CATE; MAYER-SCHÖNBERGER, 2013, p. 69).

Nesta seção, serão brevemente exploradas três abordagens, já adotadas por atuais legislações de proteção de dados e discutidas em alguns trabalhos acadêmicos, que podem ser importantes nesse sentido: (i) a proteção de dados por meio da tecnologia; (ii) a análise de risco e a instauração de uma regulação pautada pela ideia de accountability; e (iii) o estabelecimento de limites materiais em torno do consentimento.

4.1 Proteção de dados por meio da tecnologia e da arquitetura dos sistemas informacionais

Desde muito, Lawrence Lessig (1999) vem ressaltando o fato de que o direito não é o único vetor regulador da Internet. De outra sorte, ele convive com outras dimensões responsáveis para tanto: as constrições sociais, as dinâmicas do mercado privado e a própria tecnologia, a qual é capaz de estabelecer arquiteturas e designs que podem propiciar um espaço virtual tanto favorável quanto desfavorável à fruição de direitos fundamentais como liberdade, igualdade e privacidade. Novas tecnologias não possuem apenas efeitos benefícios ou efeitos maléficos, elas são “um fardo e uma benção”24 capazes de propagar ambos os efeitos, a depender da forma em que concebidas e utilizadas. Por um lado, é bem verdade que as inovações tecnológicas têm gerado grandes riscos à personalidade dos indivíduos. Por outro lado, elas podem ser verdadeiras ferramentas em favor dessa proteção.

Nessa linha, Julie Cohen (2000, p. 1436-1437) esclarece a necessidade de se utilizar tecnologia e direito no estabelecimento de melhores condições para permitir escolhas substancialmente autônomas. Sozinho, o direito não consegue estruturar completamente um ambiente virtual favorável à proteção de dados. Entretanto, a tecnologia também não é exclusivamente capaz de “proteger os cidadãos de violações e ofensas a direitos fundamentais” (ZANATA, 2015, p. 465). Assim, aliá-los de forma complementar é essencial para estruturar parâmetros regulatórios e institucionais compatíveis com os valores ético-sociais e os preceitos

24 Tradução livre de “Every technology is both a burden and a blessing; not either-or, but

this-and-that” (POSTMAN, 1992, pp. 4-5).



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jurídicos de determinada sociedade. Nesse sentido, importante tarefa é, por exemplo, incentivar o desenho de sistemas tecnológicos seguros e assegurar a presença dos princípios que guiam a proteção de dados não só nas leis e/ou nos termos contratuais, mas também nos sistemas tecnológicos utilizados para tanto (RUBINSTEIN, 2011).

Trata-se de estimular a incorporação da ideia de autodeterminação informativa25 nos sistemas, códigos, arquiteturas e procedimentos tecnológicos: aplicar o direito fundamental à proteção de dados na concepção e na aplicação das tecnologias que permeiam os serviços e produtos disponíveis aos usuários. É que, em ordem de se alcançar um consentimento material e efetivo, antes é preciso preencher diversas condições tecnológicas para tanto. Em especial, ao máximo quanto tecnologicamente possível, (i) aumentar a confiança dos indivíduos no sistema utilizado e no tratamento de dados realizado, assegurando que ambos serão livres e adequados, longe de manipulações, interceptações ou acessos indevidos, bem como (ii) permitir com que o titular dos dados possa configurar e determinar suas preferências acerca do que é feito com os desdobramentos virtuais de sua personalidade (MENDES, 2013, p. 246).

É o que suscitam, por exemplo, os princípios da segurança e da prevenção, respectivamente, art. 6°, incisos VII e VIII da LGPD (BRASIL, 2018). O primeiro angariando a confiança dos indivíduos quanto aos sistemas de informação, por meio de medidas técnico-administrativas aptas a coibir acessos não autorizados aos dados pessoais, bem como efeitos adversos oriundos de situações acidentais ou ilícitas. Já o segundo incorporando, na própria tecnologia, medidas técnicas capazes de prevenir a ocorrência de danos à personalidade dos indivíduos em face de tratamentos de dados pessoais.

Esse é também o propósito das PETs (Privacy Enhancing Technologies), tecnologias que reforçam a proteção de dados pessoais e/ou simplesmente são facilitadoras da fruição desse direito. As PETs podem auxiliar nessa complexa tarefa de “regenerar a atrofiada estratégia regulatória” caracterizada pelo extenso uso do “consentimento do titular da proteção de dados pessoais” (BIONI, 2019, p. 204-207).

Alguns exemplos atuais merecem destaque, como a “criptografia de ponta a ponta” 26 utilizada por aplicativos como o Whatsapp a fim de converter mensagens de texto, voz e vídeo em dados cifrados. Assim, apenas os participantes da comunicação (as “pontas” representadas pelo emissor e receptor ou o grupo envolvido) podem decifrá-los (ABREU, 2017, p. 26). Nesse sentido, a medida é benéfica à proteção de dados ao aumentar a confiança dos seus usuários e a segurança do sistema tecnológico, impedindo ou dificultando acessos indevidos.

25 Para as múltiplas interpretações acerca do conceito, vide (MENDES, 2014; 2015; BIONI,

2019). 26 Para as complexas discussões envolvendo os argumentos a favor e contra esse tipo de

criptografia, vide (ABREU, 2017).



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Os mecanismos de gerenciamento de privacidade pelo usuário também constituem exemplo relevante. O Google Dashboard atua como uma “central de gerenciamento” que busca esclarecer, de forma mais acessível e concentrada, de que modo os serviços da empresa utilizados pelo titular dos dados têm efetivamente armazenado seus dados pessoais, permitindo assim a configuração personalizada de opções diversas de coleta e uso de dados (CALO, 2012, p. 1043-1044).

Enfim, as PETs e outras iniciativas envolvendo a própria tecnologia, embora estejam ainda em fase de desenvolvimento, representam inovações promissoras que muito podem contribuir para aumentar a efetividade da proteção do titular dos dados pessoais e para melhor amparar o seu consentimento (CALO, 2012, p. 1044). A ideia de que o próprio sistema deve concretizar o conceito de autodeterminação informativa é fundamental e deve continuar direcionando futuras inciativas.

4.2 Análise de Risco e Accountability

Conforme elucidam Colin Bennett e Charles Raab (2018), uma grande tendência incorporada nas contemporâneas legislações de proteção de dados é a de se apegar aos conceitos de risco e de accountability. 27 Trata-se da ideia de que a responsabilidade pela proteção de dados pessoais em um complexo ambiente digital deve ser compartilhada entre todos os atores, não podendo ficar restrita ao gerenciamento individual do titular por meio exclusivo do seu consentimento.

No atual contexto tecnológico e social de um complexo tratamento de dados por meio de Big Data e de algoritmos de seleção e predição, cresce a importância de se adotar uma análise prévia dos riscos oferecidos pelo tratamento de dados em questão (risk analysis). Por meio dela, é possível adotar medidas de segurança compatíveis com o grau de probabilidade relacionado à ocorrência de “impactos, ameaças ou danos” a direitos e a liberdades (CIPL, 2016, p. 14).28 Para tanto, as legislações mais recentes têm buscado distribuir responsabilidade e deveres de transparência entre os atores envolvidos, com foco especial no agente responsável pelo tratamento dos dados, seja ele público ou privado.

No cenário europeu, o artigo 18 da antiga Diretiva sobre proteção de dados (Diretiva 95/46/CE) estabelecia, aos agentes de tratamento, a obrigação de notificar todas as suas atividades para as autoridades de controle. De outra sorte, o novo Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) confere um “voto de confiança” a esses agentes e fixa o risco como crivo para essas notificações: elas são necessárias

27 “While the labels remain the same, however, the conceptual foundations for their

legitimation and justification are shifting as a greater emphasis on accountability; risk; ethics and the social/political value of privacy have gained purchase in the policy community.” (BENNETT; RAAB, 2018).

28 Para uma análise da operacionalização dessa análise de risco na proteção de dados, vide (GELLERT, 2017).



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somente quando o tratamento puder gerar “alto risco para os direitos e liberdades fundamentais” (Considerando n° 89 do RGPD).

Outro exemplo da realidade europeia é a apresentação de relatórios de impacto à proteção de dados (privacy impact assessments) por parte desses agentes. No ponto, o art. 35, 1, do RGPD é claro: “quando um certo tipo de tratamento [...] for suscetível de implicar elevado risco para os direitos e liberdades das pessoas singulares, o responsável pelo tratamento”, antes de inicia-lo, deverá elaborar tal relatório de avaliação de impacto. Tendo o risco como fator central, esses relatórios são obrigatórios, v.g., caso o tratamento envolva dados sensíveis do titular (art. 35, 3, “b”), tendo em vista a magnitude dos possíveis danos à personalidade dos indivíduos causados por usos indevidos de dados enquadrados nesta categoria29.

No Brasil, a LGPD também prevê a necessidade de se elaborar os relatórios de impacto à proteção de dados quando os “processos de tratamento de dados pessoais” possam “gerar riscos às liberdades civis e aos direitos fundamentais” (art. 5°, XVII). Nesse diapasão, o controlador (agente competente para tomar as decisões atinentes ao tratamento de dados) deverá não só descrever esses processos, como também apresentar “medidas, salvaguardas e mecanismos de mitigação” dos riscos identificados.

Percebe-se, portanto, uma mentalidade regulatória pautada pela ideia de accountability na proteção de dados.30 Mais do que prever direitos, são necessárias condições institucionais para garanti-los a partir da atuação dos múltiplos atores envolvidos. Essas obrigações relacionadas à implementação de medidas de segurança preventivas demandam participação ativa dos próprios agentes responsáveis pelo tratamento, tanto nas estratégias de combate e de mitigação dos riscos gerados por suas atividades, quanto na maior transparência ao conduzir esses tratamentos. A ideia subjacente é a de se construir um modelo regulatório híbrido e multifocal (ARANHA, 2019, p. 99-147), no qual os diversos atores envolvidos “compartilham responsabilidade pela elaboração e cumprimento” (ZANATTA, 2015, p. 448) dos parâmetros de proteção de dados pessoais por meio de instrumentos legislativos ou por via de iniciativas voluntárias por exemplo (CIPL, 2018, p. 4).

De um lado, confere-se maior liberdade a esses agentes, que deverão se reportar às autoridades somente quando houver um efetivo risco envolvido, bem como quando esse risco não puder ser mitigado por medidas tecnológicas empregadas

29 Segundo o art. 5°, I, da LGPD (BRASIL, 2018), a categoria “dado sensível” engloba o

“dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”.

30 Segundo o CIPL (2020, p. 5), a accountability na proteção de dados possui sete elementos centrais: liderança e direção; análise de risco; políticas e procedimentos; transparência; treinamento e consciência; monitoramento e verificação; responsividade e enforcement.



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por eles ou pelo desenvolvimento de cláusulas-padrão e normas corporativas globais validadas por selos, certificados e códigos de conduta (art. 33, II, LGPD). De outro lado, essa liberdade demanda também maior responsabilidade e transparência. Assim, esses agentes prestam conta aos titulares de dados e à autoridade independente, por exemplo, (i) demonstrando a “adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais” (art. 6°, X, LGPD), bem como (ii) apresentando-lhes “informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento” (art. 6°, VI, LGPD). 4.3 Limites materiais e contextuais da proteção de dados

Abordagens preventivas e procedimentais, todavia, podem ser combinadas com considerações éticas e limites jurídicos (BENNETT; RAAB, 2018, p. 29) sobre as formas de coleta, uso e tratamento dos dados, bem como ao próprio consentimento (MENDES, 2015, p. 92).

No paradigma do consentimento, os ideais de autonomia e de empoderamento individual assumem, diversas vezes, contornos meramente formais. Desconsideram-se questões envolvendo o contexto em torno do consentimento e do tratamento em questão, tais como os perigos acerca da natureza dos dados envolvidos. Nesse cenário, o consentimento se torna um modo conveniente de viabilizar a coleta e o uso de dados sem, contudo, “confrontá-los com os valores centrais em jogo”31. Afinal, caso derive de uma decisão em que a livre vontade do titular dos dados é sensivelmente questionável, torna-se igualmente questionável a capacidade do consentimento em garantir esses ideais de autonomia e de empoderamento.

Nesse sentido, institutos civis já estabelecidos, relacionados aos vícios de vontade e aos abusos de poder ou a cláusulas gerais como a boa-fé e a tutela da confiança, podem ser utilizados na busca pela materialização dessa autonomia e na análise do consentimento frente ao contexto em que realizado (KOHTE, 1985, p. 234; MENDES, 2015, p. 84). O Marco Civil da Internet (Lei n° 12.965), por exemplo, determina que serão nulas, de pleno direito, as cláusulas negociais que violem a privacidade e a liberdade de expressão (art. 8°, caput e §1°). De igual maneira, a LGPD condiciona a legitimidade e legalidade do tratamento de dados à observância da boa-fé (art. 6°, caput) vedando que ele ocorra “mediante vício de consentimento” (art. 8°, §3°) ou que possua “fins discriminatórios, ilícitos ou abusivos” (art. 6°, IX).

O intuito é adequar o consentimento com a finalidade do tratamento, porém não de forma rígida, mas sim de acordo com o contexto em que inseridos. Nesse equilíbrio, a própria natureza dos dados é levada em consideração. Caso

31 Tradução livre de “Consent often becomes a convenient way to reach outcomes without

confronting the central values at stake.” (SOLOVE, 2013, p. 1903).



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enquadrados como sensíveis, a análise do consentimento e do tratamento ocorre a partir de parâmetros mais rígidos quanto à sua forma e à sua finalidade. Enseja-se, assim, maior cautela na própria formação de bancos de dados, pretendendo garantir qualidade, exatidão, clareza e atualização dos elementos que os compõem. Nas palavras de Solon Barocas e de Helen Nissenbaum (2014, p. 66):

Chegou a hora de contextualizar o consentimento, dando maior foco ao panorama [em que inserido]. Chegou a hora de explorar e de enriquecer o background dos direitos, obrigações e legítimas expectativas para que o consentimento possa cumprir com o seu papel adequado.32

A imposição de limites materiais não aponta para banir o consentimento ou inviabilizar importantes processos de tratamento de dados.33 Trata-se, ao revés, de revitalizar o consentimento como instrumento legítimo para o tratamento de dados, deslocando-o de um mecanismo meramente formal para um instrumento imerso no contexto real. Vale lembrar que o próprio conceito de “legítimo interesse do controlador” (SOUZA; VIOLA; PADRÃO, 2019), estabelecido como base legal na LGPD e no Regulamento Europeu, busca considerar elementos materiais e concretos do tratamento de dados, ao prever o balanceamento entre os direitos do titular e os interesses do agente de tratamento.

Embora se possa argumentar uma maior abertura para conceitos subjetivos, trata-se de medida extremamente importante para a efetividade da proteção de dados contemporânea, pois permite que a intensidade dos critérios de avaliação do consentimento seja responsiva à realidade, uma vez que os seus contornos fático-tecnológicos se alteram com constância e vão muito além do que rígidos e fixos aspectos jurídicos podem captar.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao longo das últimas cinco décadas, o tema da proteção de dados pessoais

ganhou considerável espaço nas discussões acadêmicas, bem como se tornou um assunto de grande relevância nas agendas regulatórias e empresariais. Nesse período, várias mudanças tecnológicas ocorreram e, por conseguinte, alteraram estruturalmente as dinâmicas relacionadas ao tratamento e ao fluxo de dados pessoais no mundo, assim como seus usos e finalidades. Em atenção a esse cenário, o presente artigo buscou reforçar a necessidade de se revisitar os pressupostos e as

32 Tradução livre de “It is time to contextualize consent by bringing the landscape into

focus. It is time for the background of rights, obligations, and legitimate expectations to be explored and enriched so that notice and consent can do the work for which it is best suited.”

33 “The law should develop and codify basic privacy norms. Such codification need not to be overly paternalistic” (SOLOVE, 2013, p. 1903).



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bases que nortearam o desenvolvimento da disciplina normativa voltada à proteção de dados pessoais, com destaque para o enfoque no consentimento como seu núcleo prático essencial.

O objetivo foi explorar as insuficiências trazidas por um paradigma de proteção de dados com ênfase excessiva no consentimento para, em seguida, apresentar outros instrumentos e estratégias que podem auxiliar na tarefa de enfrenta-las.

No tocante às insuficiências, destacou-se primeiramente as limitações cognitivas do titular dos dados no ambiente online. Em segundo lugar, mencionou-se a assimetria de poderes existente na relação entre o titular dos dados pessoais e os agentes responsáveis pelo tratamento desses dados. Nesse contexto, o consentimento pode ser meramente uma ficção: consentir ou simplesmente não desfrutar de serviço/produto, que, muitas vezes, é essencial para a sua sociabilidade, para o seu trabalho, e até para o acesso à informação. Em terceiro lugar, destacou-se o potencial de novas tecnologias, sobretudo apoiadas em Big Data, que tornam improvável o gerenciamento pelo indivíduo, no momento da coleta, dos riscos futuros advindos do potencial de agregação da informação.

Para superar essas insuficiências, tendências contemporâneas de materialização da proteção de dados apresentam-se como soluções interessantes, tornando-a mais responsiva tanto aos riscos gerados pelo tratamento, como aos obstáculos concretos a uma decisão livre e autônoma. Neste texto, exploraram-se três caminhos nesse sentido: (i) por meio da tecnologia e do desenho dos sistemas informacionais (privacy by design), que podem auxiliar o titular no controle de seus dados; (ii) por meio de um sistema robusto de prestação de contas pelos agentes de tratamento (accountability), apto a dimensionar os riscos prévios ao tratamento de dados pessoais; e (iii) por meio do controle substantivo e contextual do consentimento.

Nesse contexto, a garantia da autodeterminação informativa continua a ser importante objetivo da proteção de dados pessoais. Essa autodeterminação, contudo, somente pode ser concretizada quando considerados os limites resultantes do fenômeno da informação e de contextos sociais que muitas vezes impossibilitam a tomada de uma decisão livre pelo indivíduo (MENDES, 2015). Uma proteção de dados pessoais efetiva precisa ir além da garantia meramente formal do consentimento individual. É preciso garantir os pressupostos materiais dessa proteção para se construir um espaço de liberdade no qual o indivíduo esteja apto a configurar as suas relações informacionais.

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doi: 10.21783/rei.v6i2.522 SUBMETIDO: 05 SET. 2020 ACEITO: 05 SET. 2020


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LIBERDADE DE EXPRESSÃO E SEUS LIMITES NUMA DEMOCRACIA: O CASO DAS ASSIM CHAMADAS “FAKE NEWS” NAS

REDES SOCIAIS EM PERÍODO ELEITORAL NO BRASIL

INGO WOLFGANG SARLET 1 ANDRESSA DE BITTENCOURT SIQUEIRA 2

RESUMO: O recurso às redes sociais e seus instrumentos de comunicação e compartilhamento cada vez mais sofisticados e eficazes, tem ganhado – em relativamente pouco tempo – um espaço imenso no campo dos embates político-eleitorais, seja como via direta (oficial) da publicidade eleitoral, seja de modo indireto. Nesse contexto, como se verificou de modo particularmente agudo nas últimas eleições presidenciais nos EUA e no Brasil, o uso das assim chamadas fake news (mas também, entre outros, do discurso do ódio), igualmente dominou o cenário nos mais diferenciados meios de comunicação, com destaque, novamente, para o ambiente das redes sociais na internet. Nesse meio tempo, muito se pesquisou e escreveu sobre tais fenômenos, seja na perspectiva da ciência política, seja sob o ângulo da sociologia, psicologia, antropologia, neurociências, teoria da cultura, dentre outros. No caso do Direito, mais especificamente pela ótica do direito constitucional, um dos problemas centrais com o qual se tem ocupado a academia jurídica, mas também os órgãos estatais (designadamente, os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário), é o de verificar em que medida o uso de técnicas de desinformação e o manejo das fake news, de modo especial, tem influenciado o pleno funcionamento da Democracia e de suas instituições, como é o caso, das eleições e do respectivo processo, centrais para uma democracia representativa e partidária. Nessa linha, o presente artigo pretende examinar, discutir e avaliar se – e em que medida – o uso de notícias falsas, falaciosas, descontextualizadas, imprecisas etc., aquilo que se tem designado genericamente de fake news, é protegido pelas liberdades de expressão e de informação e, se for o caso, quais os limites que podem ser legitimamente impostos em momentos de pleito eleitoral, de modo a não configurar um impacto desproporcional sobre o princípio democrático e o efetivo funcionamento das respectivas instituições. Outrossim, pretende-se confirmar a tese, já conhecida, não apenas da imprecisão

1 Doutor e Pós-Doutor em Direito, Universidade de Munique. Professor Titular da Escola de Direito

e do PPGD da PUCRS. Desembargador aposentado do TJRS. Advogado. E-mail: [email protected].

2 Mestranda em Direito no PPGD da PUCRS. Bolsista integral PROEX vinculada à CAPES. Integrante do Grupo de Estudos e Pesquisa em Direitos Fundamentais (GEDF/CNPq). Advogada. O presente trabalho foi realizado com apoio da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - Brasil (CAPES) - Código de Financiamento 001.

LIBERDADE DE EXPRESSÃO E SEUS LIMITES NUMA DEMOCRACIA: O CASO DAS ASSIM

CHAMADAS “FAKE NEWS” NAS REDES SOCIAIS EM PERÍODO ELEITORAL NO BRASIL


terminológica, mas também do flagrante reducionismo da figura das fake news para dar conta da complexidade e alcance do fenômeno. Além disso – e esse o objetivo principal – o que se busca é examinar e avaliar, à luz do caso do Brasil e do respectivo marco normativo jurídico-constitucional, mediante recurso ao exemplo da propaganda eleitoral e de sua regulação, como se tem lidado com o uso da desinformação e fake news, quais são os desafios pendentes e em que consistem as possibilidades de equacionamento satisfatório do problema, preservando tanto a liberdade de expressão, quanto o funcionamento das instituições democráticas.

Palavras-Chave: Notícias falsas; Desinformação; Eleições; Liberdade de Expressão e de Informação; Democracia. ABSTRACT: The use of social networks and their increasingly sophisticated and effective communication and sharing tools has gained - in a relatively short time - an immense space in the field of political-electoral clashes, either as a direct (official) way of electoral advertising or in an indirect way. In this context, as was acutely seen in the last US and Brazilian presidential elections, the use of so-called "fake news" (but also, among others, hate speech), also dominated the scenario in the most differentiated media, with emphasis, again, on the Internet social networks environment. In the meantime, much research has been done and written about these phenomena, whether from the perspective of political science, or from the point of view of sociology, psychology, anthropology, neurosciences, cultural theory, among others. In the case of the Law, more specifically from the point of view of Constitutional Law, one of the central problems with which the legal academy, but also the state bodies (namely the Legislative, Executive and Judiciary powers), have been dealing is to verify to what extend the use of disinformation techniques in general and the management of fake news, in particular, has influenced the full functioning of democracy and its institutions, as is the case with elections and the respective process, key to a representative and partisan democracy. Thus, this article intends to examine, discuss and evaluate whether - and to what extent - the use of false, misleading, out-of-context, inaccurate news, etc., what has generally been called fake news, is protected by the freedoms of expression and information and, if so, what limits may legitimately be imposed at times of elections, so as not to configure a disproportionate impact on the democratic principle and the effective functioning of the respective institutions. Furthermore, it is intended to confirm the thesis, already known, not only of the terminological imprecision, but also of the blatant reductionism of the fake news figure to account for the complexity and scope of the phenomenon. Besides this - and that is the main goal - what is being sought is to examine and evaluate, in light of the case of Brazil and the respective legal-constitutional framework, using the example of electoral propaganda and its regulation, how the use of disinformation and fake news has been dealt, what are the outstanding challenges and what are

INGO WOLFGANG SARLET ANDRESSA DE BITTENCOURT SIQUEIRA


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the possibilities of satisfactorily addressing the problem while preserving both freedom of expression and the functioning of democratic institutions. Keywords: Fake news; Disinformation; Elections; Freedom of Expression and Information; Democracy.

“Algumas fake news duram para sempre” (Yuval Noah Harari, 21 Lições para o Século 21). “Uma mentira repetida mil vezes torna-se verdade” (Joseph Goebbels). “O Súdito ideal do governo totalitário não é o nazista convicto nem o comunista convicto, mas aquele para quem já não existe a diferença entre o fato e a ficção (isto é, a realidade e a experiência) e a diferença entre o verdadeiro e o falso (isto é, os critérios do pensamento)” (Hannah Arendt, As Origens do Totalitarismo).

INTRODUÇÃO

O fenômeno, cada vez mais crescente, do compartilhamento desenfreado de notícias falsas, as assim chamadas fake news, assim como de técnicas de desinformação, põe em xeque a legitimidade e correto andamento do pleito eleitoral, acirra sectarismos, instila a divisão social, gera níveis preocupantes de instabilidade política e mesmo representa, cada vez mais, ameaças concretas para a democracia e o funcionamento regular de suas instituições estruturantes.

Nesse mesmo contexto, verifica-se que os debates em torno de quais os limites da liberdade de expressão (aqui em sentido amplo), passaram a assumir novos contornos e acionar novos desafios, não só, mas também para o Direito. Isso se deve ao fato de, embora o recurso à desinformação e a difusão de notícias falsas não constitua, em si, uma novidade, inclusive e em especial no que diz com a sua utilização no embate político-eleitoral, numa era marcada pela onipresente digitalização e em tempos de Big Data, a capacidade de postagem e disseminação em quantidade e com rapidez e alcance há relativamente pouco tempo inimagináveis, tem levado a consequências igualmente impactantes.

Em causa está, ao fim e ao cabo, se e como o Direito é (ou não) capaz de reagir de modo adequado ao fenômeno, ao mesmo tempo combatendo (mediante prevenção e/ou repressão) o abuso no exercício da liberdade de expressão (e de informação), de modo a salvaguardar a funcionalidade do Estado Democrático de




Direito, sem contudo, ao mesmo tempo, a pretexto de proteger a democracia, fragilizá-la por outra via, limitando de modo desproporcional as liberdades comunicativas e informacionais.

No caso do Brasil, que constitui o mote do presente texto, a exemplo do que havia ocorrido por ocasião das eleições presidenciais norte-americanas, que resultaram na vitória do atual presidente Donald Trump, as últimas eleições gerais, em 2018, não inovaram no que toca ao recurso às mais variadas técnicas de desinformação e das “fake news”, posto que, como já sinalizado, mas alcançaram, inclusive e em especial no domínio da internet, níveis assustadores. Isso se deu não apenas em relação aos candidatos à presidência à República, mas foi particularmente mais acentuado em relação aos mesmos, tanto é que não faltaram aqueles que atribuíram a vitória ao candidato que mais fez uso das mídias sociais e sistemas de compartilhamento de mensagens digitais, como é o caso do Twitter e do WhatsApp.

Delimitando o enfoque do trabalho, o objetivo principal é o de identificar e analisar, se e em que medida, o recurso à desinformação, em particular às “fake news” no processo eleitoral, especialmente na esfera das redes sociais online, exige uma reconstrução do respectivo marco regulatório diretamente voltado às eleições, de modo a assegurar, com níveis satisfatórios de eficácia, o combate àquelas fake news que colocam em risco a regularidade e legitimidade das eleições, mantendo ao mesmo tempo o necessário equilíbrio proporcional em relação às liberdades de expressão e de informação de modo a salvaguardar a sua posição preferencial na arquitetura constitucional brasileira.

Nesse sentido, a hipótese que aqui se formula é a de que o estado da arte da regulação jurídica do combate aos abusos discursivos e atentatórios à Democracia veiculados por fake news é, ainda, lacunoso, seja na esfera legislativa, seja ao nível jurisprudencial.

Assim, no que diz com o caminho a percorrer, inicia-se situando o problema no contexto do exercício da liberdade de expressão e de informação na internet, destaque para as mídias sociais, adentrando-se o problema terminológico e conceitual no que diz respeito à categoria das assim chamadas notícias falsas (fake news), analisando suas características e consequências, para, na sequência, tecer algumas considerações sobre o conteúdo e alcance das liberdades (fundamentais) de expressão e de informação. Em um segundo momento, imprescindível analisar, a partir do marco normativo (constitucional e infraconstitucional) vigente no Brasil, as medidas adotadas na esfera normativa e jurisprudencial para o combate às notícias falsas nos ambientes digitais, para, na sequência, discutir, como e em que medida a dogmática dos direitos fundamentais, mediante diálogo com doutrina, legislação e jurisprudência, pode (ou não) oferecer alternativas viáveis para um melhor equacionamento do problema e assegurar tanto elevados níveis de liberdade informacional, quanto ao mesmo tempo salvaguardar de modo eficaz as instituições democráticas.



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2 LIBERDADE DE EXPRESSÂO E DE INFORMAÇÃO, DESINFORMAÇÃO E REDES SOCIAIS ONLINE NA ERA DA “PÓS-VERDADE”

Muito embora não seja o caso aqui de desenvolver o ponto, não há como deixar de recordar que o contexto no qual se situa o tema objeto do presente texto - que basicamente gravita em torno do nada novo problema da “verdade e da mentira na política” (ARENDT, 1967) – é particularmente singular em relação às experiências históricas anteriores, onde o recurso à desinformação e à mentira na Política já se revelaram de extrema relevância e de alto impacto, não só, mas especialmente no caso de regimes autoritários e, em especial, totalitários, v.g., os casos do nacional-socialismo alemão, do regime stalinista soviético, a revolução cultural chinesa, apenas para citar os mais devastadores e mais próximos em termos cronológicos.

Todavia, como igualmente já adiantado, desde o advento da Internet e das assim chamadas mídias sociais, juntamente com os tecnicamente cada vez mais refinados e eficazes meios de postagem e compartilhamento de mensagens, a quantidade, a rapidez e a escala global do fluxo informacional (aqui compreendido em sentido amplo) alcançaram níveis absolutamente sem precedentes e, a cada avanço das tecnologias de informação e comunicação, crescem incessantemente.

Tendo em conta tal cenário, a despeito dos não poucos aspectos positivos gerados pela ampliação quantitativa e qualitativa da digitalização e, em particular, da Internet (a quase imediaticidade nas comunicações, acesso amplo e rápido à informação, facilitação de inúmeras facetas da vida social, econômica e cultural, entre outros), que aqui não é o caso de comentar, não faltam também pontos altamente preocupantes e mesmo alarmantes que tem se avolumado nas últimas três décadas, em especial desde a Internet 2.0, dentre os quais, no que diz respeito ao presente texto, o do abuso das liberdades comunicativas e das suas sequelas, como é o caso do discurso do ódio, da desinformação em geral e das assim chamadas fake news em particular.

Tamanha é a dimensão do fenômeno que há mesmo quem fale em uma sociedade da desinformação (FRANCISCO, 2004), como etapa corrompida da sociedade da informação, ou de uma era da pós-verdade (do inglês post-truth) (DICE, 2017), em que a verdade e sua difusão passa a figurar em segundo plano, cedendo cada vez mais espaço ao apelo à irracionalidade e às emoções 3 (KAKUTANI, 2018, p. 11).

Ainda nessa perspectiva, no tocante ao problema da erosão da verdade, inclusive na perspectiva axiológica, já não se trata mais “apenas” de notícias falsas, mas de uma falsa ciência (negacionistas de toda ordem), de uma falsa história (como a negação do holocausto), de perfis e mesmo de seguidores falsos nas mídias

3 Ressalta-se que o vocábulo “post-truth” foi considerado pelo Oxford Dictionaries como a palavra

do ano, em 2016. Cf. Wang (2016).




sociais (KAKUTANI, 2018, p. 11-12). Estamos, ao fim e ao cabo, “cercados de mentiras e de ficções” (HARARI, 2018, p. 287).

Aliás, já que se está aqui tratando da desinformação e da mentira na perspectiva da política e do processo democrático, calha recordar as palavras de Umberto Eco, no seu texto clássico sobre as características do fascismo – o que vale, em maior ou menor grau, para os movimentos autoritários e/ou populistas em geral – e sua “eternidade”, sublinhando-se aqui o apelo ao irracionalismo, no sentido de um culto da ação pela ação, do recurso a uma linguagem marcada por um vocabulário empobrecido e uma gramática simplista, de modo a limitar as possibilidades de um pensamento mais complexo e crítico4 (ECO, 2020, p. 30 e ss).

É, portanto, nessa perspectiva, do uso e do impacto da desinformação e das fake news no âmbito do processo eleitoral democrático e os riscos para a própria democracia que se segue na análise.

1.1 AS FAKE NEWS E O FENÔMENO DESINFORMACIONAL – TERMINOLOGIA E CONCEITO

Do ponto de vista terminológico e conceitual, sabe-se que o uso da expressão notícias falsas (do inglês, fake news) não se mostra a mais precisa no contexto do panorama atual no tocante ao fenômeno da desinformação (ZUCKERMAN, 2017, p. 15). Isso, contudo, não quer dizer que se deva proscrever o termo notícias falsas, mas que é preciso especial cuidado na sua definição e delimitação em relação a outros conceitos. Muito embora existam ressalvas – inclusive de autores – em relação ao uso do termo fake news, este será, em nível de um acordo semântico, utilizado no presente texto, dada a sua difusão e popularidade, mas compreendido e manejado de modo adequado.

Para tanto, antes de avançar na análise, e como seu pressuposto, há que realizar um acordo semântico e conceitual a respeito do que se compreende por verdade. Independentemente da existência de outros olhares importantes, adota-se como ponto de partida a lição de Hannah Arendt, que distingue, em termos gerais, dois tipos de verdades: a verdade racional e a verdade factual. A primeira está atrelada ao conhecimento científico como prova-real da verdade, ao passo que a verdade de fato “é estabelecida por testemunhas e repousa em testemunhos; existe apenas à medida em que se fala dela, mesmo que se passe em privado. É política por natureza”5 (ARENDT, 1967, p. 14).

Nesse contexto, assume relevo – em especial no tocante ao que Arendt chama de verdade de fato, a necessidade de abandonar uma perspectiva nietzschiana da verdade, em que ela sempre é decorrente de uma interpretação de alguém sobre determinada situação, porquanto resta evidente o caos gerado no momento em que a verdade e fatos objetivos tornam-se uma questão de perspectiva e ponto de vista,

4 A obra de Umberto Eco, na sua tradução para alemão, com prefácio de Roberto Saviano, inclui

dois dos últimos escritos do autor, Il fascismo eterno e Migrazioni e intolleranza, publicados, respectivamente, em 2018 e 2019.

5 Sobre a verdade científica, v. Machado (2002, p. 241).



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principalmente em períodos sensíveis como o é o eleitoral (KAKUTANI, 2018, p. 51, 87).

Assim, imperioso que se estabeleçam limites conceituais que não alarguem o alcance dos termos linguísticos (enunciados semânticos) que caracterizam o fenômeno das assim chamadas fake news, para que, ao fim e ao cabo, a sua regulação pelo, em especial na esfera jurídica, posto que a maior ou menor elasticidade terminológica e conceitual implica a possibilidade de maior ou menor restrição às liberdades de expressão e de informação, à feição, aliás, do que ocorre quando se trata de uma definição mais ampla ou mais restrita de discurso do ódio, apenas para referir um fenômeno próximo, embora em parte autônomo.

Feitas tais constatações, cabe assentar que o vocábulo “notícia falsa” (do inglês, fake news), de modo geral se faz alusão à criação de uma esfera falaciosa acerca de algo ou alguém, de onde resulta que o termo não seja suficiente para explicar e abarcar toda a complexidade do fenômeno da desinformação. Com efeito, o termo “notícia falsa” é largamente utilizado na medida em que essas informações são veiculadas em formato de notícia (BALEM, 2017, p. 3) – porquanto notícias são supostamente – e normativamente – baseadas na verdade (TANDOC JR; LIM; LING, 2018, p. 140, para efetivamente ludibriar o público receptor da informação. Já o termo “falsa” (no inglês, fake) remete, numa primeira mirada, à tradução da expressão false, mas, em realidade, provém da tradução de fake, no sentido de que se trata de uma informação falsa que se apresenta de tal modo para esconder o seu caráter de falsidade (ALLCOTT; GENTZKOW, 2017, p. 211).

A expressão “fake news”, assim, é comumente utilizada para ilustrar uma variada gama de informações: erros não intencionais, rumores sem origem notícia exata, teorias da conspiração, sátiras, distorções da realidade, falsas afirmações de políticos (ALLCOTT; GENTZKOW, 2017, p. 214), paródias, conteúdo distorcido, conteúdo fabricado, falsas conexões, conteúdo manipulado (WARDLE, 2017), publicidade enganosa, propaganda ideológica (TANDOC JR; LIM; LING, 2018, p. 141-147). No entanto, deve haver melhor delimitação do alcance da expressão. Conforme bem aponta Pereira da Silva, exemplificativamente, as então chamadas fake news não se confundem com os casos de leak(ing), spin(ning), clickbait, e as bullshit news (PEREIRA DA SILVA, 2017)6.

6 O leaking, está relacionado ao vazamento de dados, a priori em sigilo, que são liberados, mediante

falha ou fraude, para o público. No spin, ainda que este não seja considerado efetivamente uma mentira, os fatos são moldados de modo a adaptar-se ao público que irá entrar em contato com a informação. Dito de outro modo, no spin transmite-se a informação descrita de determinado modo para agradar (ou desagradar) um grupo específico. Já o clickbait (no português, isca de cliques), consiste numa técnica para chamar atenção do usuário na internet na qual retira-se a acuracidade e qualidade da informação veiculada, sendo comuns em miniaturas em redes sociais com vídeos. Por fim, as bullshit news são aquelas notícias irrelevantes que tentam chamar atenção do leitor, descrita de tal modo a induzir o leitor – por suas convicções pessoais – a distorcer a realidade. Cf. mais detalhes em Pereira da Silva (2017).




Aqui, portanto, para efeitos do presente texto, o termo “fake news” ligeiramente se aproxima dos já conhecidos boatos (SUNSTEIN, 2010), dos quais, contudo, se diferencia tanto pela razão de as fake news terem se adaptado ao desenvolvimento da tecnologia e dos meios comunicativos7 e, com isso, aptas a serem disseminadas instantaneamente, como também pela característica de as fake news necessariamente estarem em determinado contexto (in casu, o eleitoral) com o objetivo de criar uma esfera falaciosa sobre algo ou alguém, de modo a enganar o destinatário da mensagem inverídica.

Outro ponto a destacar, já nesta quadra, é que existe uma variada gama de motivos que levam à veiculação, muitas vezes desenfreada, de desinformações: financeiro, com o ganho de lucros; político-eleitoral, objetivando a eleição de um político eleger-se mediante recurso ao falseamento da verdade ou outros expedientes similares, de modo a impedir a eleição de adversários e/ou promover a própria; social, com a criação de grupos coesos que divulguem essas informações; psicológico, visando ao prestígio e reforço dos demais (WARDLE, 2017, p. 5), ensejando uma série de consequências, tais como como a “influência de correntes de opinião; indução de metas de políticas públicas; reforço de vínculos de identificação coletiva e; até mesmo, depreciação da imagem de uma coletividade ou segmento social, étnico ou racial” (BALEM, 2017, p. 3), ademais da possibilidade de disseminação e mesmo instigação do ódio e da violência (SUNSTEIN, 2010, p. 125; BALEM, 2017, p. 5).

Nessa perspectiva, há quem defina três esferas de desinformação. A primeira delas, a dis-information, é a informação falsa e que é veiculada e difundida com o escopo de violar a dignidade de determinada pessoa, grupo ou contingente social; pode-se falar, ainda, em mis-information, que consiste na notícia falsa propriamente dita, já que é, de fato, inverídica, mas não tem a finalidade de causar prejuízos a terceiros; além disso, existe a assim chamada mal-information que é relacionada à informação que, apesar de ter base na realidade, tem o condão de violar a esfera de direitos de determinada “pessoa, organização ou país” (UNIÃO EUROPEIA, 2017; WARDLE, 2017, p. 20).

Note-se que a desordem informacional (information disorder) pode ser tanto falsa, incluindo a mis-information e a dis-information, quanto danosa, beste caso incluindo a mal-information e a dis-information. A mis-information, essencialmente falsa, envolve a dissimulada conexão entre fatos e o conteúdo enganoso, enquanto a mal-information, essencialmente danosa, envolve vazamentos, assédio, discurso de ódio e situações similares. A dis-information, por sua vez, abarca tanto as informações falsas quanto danosas, envolvendo o falseamento do contexto, o conteúdo impostor, a manipulação de conteúdo e a fabricação de conteúdo (WARDLE, 2017). No caso específico das assim designadas fake news, cuida-se da imbricação entre falsidade e danosidade8 (LAZER; BAUM; BENKLER, 2018, p. 1094).

7 Sobre a conexão das fake news com sites da internet e redes sociais, v. Klein e Wueller (2017). 8 É por essa razão que Zuckerman (2017, p. 15) utiliza o termo misdisinfromation.



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Outro aspecto de suma relevância e que não pode deixar de ser considerado, é a crescente tendência da utilização das assim chamadas deep fakes (a terminologia advém da combinação entre os vocábulos deep learning {em português, aprendizagem profunda}e fake news) essencialmente caracterizadas por serem dissimuladas mediante recurso à inteligência artificial, mormente com a combinação de imagem e vídeo, com perfeito alinhamento de voz e expressões faciais, permitindo a fabricação de vídeos falsos (e.g. discursos dissimulados de Chefes de Estado e de Governo, falsos vídeos sexuais de celebridades), cuja minuciosa manipulação praticamente impede o intérprete de identificar que determinada informação não reflete a realidade9.

O que se percebe, portanto, é que a utilização de tecnologias cada vez mais sofisticadas agrega não apenas novas dimensões ao fenômeno das fake news, potencializando os seus efeitos de diversas maneiras, ademais de tornar cada vez mais difícil a sua regulação pela ordem jurídica e as instituições responsáveis pela produção e aplicação do Direito.

1.2 O PROBLEMA DOS EFEITOS DO RECURSO ÀS FAKE NEWS EM RELAÇÃO ÀS LIBERDADES FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA

Listar e analisar a complexa teia de problemas que dizem respeito ao uso e impacto das fake news representa tarefa hercúlea e que ultrapassa os objetivos do presente texto, de modo que aqui se trata de colacionar os em regra tidos como mais relevantes para as relações entre liberdade de expressão e comunicação, processo eleitoral e democracia, o que não significa que se trate de aspectos comuns, em maior ou menor medida, a outros contextos.

Sem que aqui se esteja a observar uma ordem determinada, inicia-se com a relação entre o fenômeno das fake news e os processos de polarização política e social, ambos em processo de retroalimentação mútua, como se tem verificado em escala global, mas também e com particular ênfase nas últimas eleições gerais brasileiras de 201810.

9 O caso paradigmático, no caso das deep fakes, consiste no vídeo produzido por computação gráfica

avançada, com base na fala do diretor e ator Jordan Peels, a fim de demonstrar a facilidade que o desenvolvimento tecnológico concedeu às pessoas para que seja possível criar imagens, áudios e vídeos adulterados. Para ler mais sobre o tema, v. Citron e Chesney (2018).

10 Dentre algumas medidas adotadas pelo TSE, para as últimas eleições ocorridas em 2018, destaca-se a criação do Conselho Consultivo sobre Internet e Eleições, cujas atribuições estão atreladas ao desenvolvimento de pesquisas da correta aplicação das normas eleitorais, à emissão de pareceres sobre matérias que lhe sejam submetidas pela Presidência do TSE, e à proposição de ações para o aperfeiçoamento dessas normas (BRASIL, 2017a). Além disso, foi assinado um termo de compromisso, proposto em junho de 2018, com 31 partidos políticos, os quais se comprometeram em colaborar contra o compartilhamento de informações falsas nas eleições ocorridas naquele ano (BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral, 2018a). Ainda que não conste no rol de partidos, PSTU afirma ter assinado o termo. (RAMALHO, 2018). Ademais, foi também assinado um memorando




O que se pontua, acompanhando SUNSTEIN, é que nesse contexto se intensifica o processo de criação dos assim chamados filtros-bolha (ou, filtros invisíveis) e câmaras de eco (2010, p. 123) 11 , além da potencialização de heurísticas de indivíduos e grupos, que buscam meramente bloquear a informação completa, de modo a torná-la de mais fácil compreensão, desde que confirmem as suas convicções prévias (SUNSTEIN, 2010, p. 122), o que limita a capacidade retórica e de formação de opinião dos indivíduos. Percebe-se, então, que as fake news situam-se em um contexto de apelo emocional e de polarização entre os mais diferentes grupos, quando, em verdade, o debate público deve voltar-se para uma discussão baseada em fatos em comum (KAKUTANI, 2018, p. 19), mediante recurso a uma retórica dialógica e argumentativa.

Além disso, é já sabido que uma relação de confiança fortalece a possibilidade de acreditar-se em uma notícia falsa. Dito de outro modo, um indivíduo tende a tomar uma informação falsa como verdadeira à medida em que essa lhe é enviada por alguém de sua confiança. Por essa razão, apesar de constituírem uma grande quantidade das contas em redes sociais, os robôs sociais (bots, cyborgues), sistemas automáticos de compartilhamento, não são tão eficazes ao transmitir uma informação falsa, uma vez que lhes falta um vínculo de confiança com o receptor da mensagem falaciosa.

Outro aspecto a ser sublinhado, diz respeito ao entusiasmo gerado, num primeiro momento, com o fenômeno da democratização da informação e as people powered-news (PARISER, 2011, p. 52), que podem ser definidas como as informações, em formato de notícia, cujo fluxo em rede é delineado pelos próprios indivíduos que as organizam e as divulgam, mormente nas redes sociais online. No entanto, resulta evidente que o cenário se alterou radicalmente, chegando ao ponto de – não só, mas especialmente – exercer significativa influência em processos eleitorais e na moldagem da opinião pública, contribuindo para a separação das pessoas em grupos bem delimitados, incapazes de conviver com quem professa ideias diferentes das próprias.

Nessa senda, vale sublinhar a lição de FREITAS, segundo a qual “o ceticismo é tão nocivo como o gosto pelas afirmações peremptórias, que tentam desqualificar, estigmatizar e, no limite, banir os que pensam de modo diverso” (2012, p. 136-137), sendo importante perceber a força desse apelo ao subjetivismo, que desdenha o conhecimento científico e especializado (KAKUTANI, 2018, p. 16), como o que,

de entendimento entre a Justiça Eleitoral e o Conselho de Política Institucional e as mídias sociais para coibir a disseminação das então chamadas fake news, com o Facebook e com o Google, no fim de junho de 2018 (BRASIL, 2018b).

11 Os filtros-bolha estão relacionados à seleção, através de algoritmos, na internet, para que o usuário apenas entre em contato com aquilo que ele é de seu interesse. Por outro lado, câmeras de eco têm relação com grupos formados por meio de interesse compartilhado, nos quais apenas se escuta suas próprias ideias, convicções e valores, sem abrir espaço para se ter contato com outros grupos, que possuem ideias com as quais não há concordância.



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entre outros, marca a narrativa dos movimentos antivacina (antivax) 12 e, mais recentemente, os grupos que mesmo à vista de todas as evidências, negam-se a acreditar na pandemia da Covid-19, que chegam à cega afirmação de que a doença é resultado de uma conspiração arquitetada em escala global13.

Outro ponto que merece destaque nesse contexto, é o da irradiação dos efeitos de informações falsas prolongada no tempo, principalmente quando se utiliza a internet para a sua disseminação. E é nesse ponto, mais uma vez, que se reforça a ligeira, mas ao mesmo tempo densa, diferença entre boatos e fake news, porquanto os primeiros, em que pese sejam “tão antigos quanto a história humana” (SUNSTEIN, 2010, p. 3), uma vez inseridos no contexto da imediata comunicação e do avanço tecnológico, transmudam-se para uma roupagem de fake news, as quais são postadas e compartilhadas na internet, adquirindo, ademais de sua quase onipresença, um efeito duradouro (SUNSTEIN, 2010, p. 5).

Em outras palavras, a possibilidade de multiplicação, replicação e compartilhamento de determinada informação na internet faz com que, mesmo que seja apagada ou retificada, jamais se logre por completo retornar ao estado anterior (LEITER, 2015, p. 167). Com isso, agrava-se o quadro no que diz respeito possibilidade efetivo apagamento (exclusão) de conteúdos na internet e de um respectivo processo de “esquecimento” nesse domínio, não sendo à toa que muito se fala que a internet nunca esquece, contexto, aliás, que demarca a polêmica respeitante ao reconhecimento de um direito humano e fundamental ao esquecimento na internet, que, contudo, aqui não será desenvolvido14.

3. NOTAS SOBRE A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO, SEUS NOVOS CONTORNOS O PROBLEMA DE SEUS LIMITES NO ÂMBITO DAS REDES SOCIAIS NA INTERNET

Tudo somado, resulta evidente também o impacto do uso das então chamadas fake news no tocante à configuração de limites à liberdade de expressão e de informação (a pergunta de se e em que medida – quando e como – se pode e deve excluir tais notícias de seu respectivo âmbito de proteção), bem como, em especial no plano do processo eleitoral, os seus efeitos sobre a dimensão subjetiva e objetiva dos direitos, liberdades e garantias fundamentais de natureza política (a querela

12 A Organização Mundial da Saúde (OMS), situando-se no 13º Programa Geral de Trabalho, no

Relatório sobre os 10 desafios para a saúde mundial em 2019, incluiu, dentre eles, os movimentos antivacina, destacando-se a importância da vacinação para impedir-se 2 a 3 milhões de mortes por ano por doenças evitáveis. O exemplo paradigmático é do sarampo, que registrou um aumento de 30% no número de casos confirmados mundialmente. Cf. WORLD HEALTH ORGANIZATION (2019).

13 Boatos sobre a origem, o alcance, bem como métodos alternativos de prevenção contra a covid-19 surgiram em larga escala logo nas primeiras semanas da pandemia do novo coronavírus, cf. BBC Monitoring e UGC Newsgathering (2020).

14 Sobre o tema, para maior desenvolvimento, v., por todos, Sarlet e Ferreira Neto (2018).




em torno de um sufrágio consciente e informado), a isonomia do e no processo eleitoral (incluindo a igualdade de oportunidades) e o próprio princípio e regime democrático, ademais do efetivo e adequado funcionamento de suas instituições. Tudo isso será ainda objeto de atenção nos desenvolvimentos seguintes.

3.1 LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO, REDES SOCIAIS E DEMOCRACIA: UMA APROXIMAÇÃO

Elemento essencial de uma ordem democrática e corolário da tradição liberal-individualista que radica na base do moderno constitucionalismo, a liberdade de expressão nunca deixou de ser ameaçada e violada, carecendo de particular proteção, exigência que se agudiza em termos quantitativos e qualitativos no âmbito digital. Por outro lado, como já antecipado, também o uso abusivo da liberdade de expressão, muitas vezes já resultou na fragilização e mesmo desconstrução da Democracia e de democracias, o que também restou potencializado na era digital e os recursos cada vez mais sofisticados das tecnologias de comunicação e informação.

Na perspectiva do Direito, um dos principais desafios segue sendo o de buscar assegurar um equilíbrio entre o exercício pleno da liberdade de expressão e de informação nas suas mais diversas dimensões, por um lado, e a necessária proteção da dignidade da pessoa humana, dos direitos de personalidade, por outro, mas, também, o de operar como instrumento para a afirmação, do pondo de vista transindividual, de um ambiente com níveis satisfatórios de proteção desses direitos, o que, por sua vez, implica a salvaguarda dos direitos políticos e da democracia e suas instituições. Nesse sentido, convém sempre relembrar a emblemática assertiva de HÄBERLE, de que a dignidade humana é a premissa, fundamento e princípio estruturante de uma democracia, ao passo que a democracia opera como espécie de garantia organizacional e procedimental da dignidade humana (2009, p. 86 e ss).

Da mesma forma segue atual a lição de MICHELMAN, quando sublinha que a relação entre democracia e liberdade de expressão é de um recíproco condicionamento e assume um caráter complementar, dialético e dinâmico, de modo que, embora mais democracia possa muitas vezes significar mais liberdade de expressão e vice-versa (mais liberdade de expressão indica mais democracia), também é correto que a liberdade de expressão pode acarretar riscos para a democracia o que, por sua vez, pode comprometer a liberdade de expressão (2007, p. 58).

Daí porque sem a manutenção de um equilíbrio, que ao mesmo tempo garanta o máximo em liberdade de expressão e assegure a proteção da dignidade da pessoa humana e do livre desenvolvimento da personalidade em todas as suas dimensões, o próprio Estado Democrático de Direito, necessariamente livre, plural e igualitário, estará em risco.



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É nesse contexto, portanto, que se situa o problema do uso de redes sociais online, pelo fato de que por seu intermédio se viabiliza massivamente um fluxo informacional que coloca em contato e mantém conectado cada vez mais indivíduos e grupos (pessoas naturais e jurídicas), mas também governos e outros atores.

Por essa razão é importante assentar o que se compreende por redes sociais, de modo que se atenta à definição por Boyd e Ellison, porquanto tais redes consistem em meios – embora variem em seus contornos de website para website – de articular e manejar um perfil a partir do qual seja possível estabelecer conexões com outros que compartilham o mesmo sistema (BOYD; ELISSON, 2008, p. 211). Em que pese tal conceito empregado pelas autoras seja pertinente, o que se compreende por redes sociais a isso não mais se limita.

Há dois pontos a serem destacados, que não foram desenvolvidos pelas autoras acima referidas. O primeiro diz respeito ao fato de uma rede social permitir a autoexpressão do indivíduo, uma vez que essa nem sempre ocorre por meio de uma conexão direta com outras pessoas, como se pode verificar invocando o exemplo da rede social Twitter, caracterizada por permitir postagens curtas e nem sempre com a interação dos demais usuários, mediante curtidas, retweets e respostas.

O segundo ponto concerne ao manejo de um perfil, porquanto nem sempre estaremos com a representação de um perfil pessoal online, ainda que as pessoas, com base em si mesmas, elaboram um alter ego (persona) digital. O manejo de perfis como delimitador do que seja uma rede social não se sustenta na medida em que há o desenvolvimento dos recursos de conversação privada, que não permitem uma interação pública do usuário. Tais interações podem se dar tanto de maneira peer-to-peer (entre duas pessoas apenas), como em grupos (entre três pessoas ou mais).

À vista do exposto, está demonstrada a possibilidade de existirem redes sociais em grupos de aplicativos e sites privados para conversação em grupo, a fim de que efetivamente exista uma Rede nos termos cunhados por Manuel Castells (CASTELLS, 2005).

Em caráter complementar, invoca-se o conceito adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral brasileiro, na Resolução 23.551/1917, quando define redes sociais como sendo “estrutura[s] socia[is] composta[s] por pessoas ou organizações, conectadas por um ou vários tipos de relações, que compartilham valores e objetivos comuns” (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral, 2017b).

As redes sociais online, assim, dada a sua configuração e abertura, ademais de seu alcance global, passaram a ocupar uma posição de destaque no que se entende por esfera pública de uma sociedade em rede, assumindo até mesmo a função de uma espécie de ágora digital (CASTELLS, 2005; PÉREZ LUÑO, 2014, p. 10).

No entanto, ainda que seja mediante a (re)união de pessoas que “o exercício coletivo da liberdade de expressão e manifestação do pensamento po[ssa] servir




como instrumento eficiente para a luta política e assegurar a possibilidade de influenciar o processo político” (SARLET; WEINGARTNER NETO, 2014, p. 480), o cenário traçado pelas redes sociais quando se trata de desinformação, de certo modo coloca em xeque tanto a liberdade de expressão como a liberdade de informação.

Isso se dá pelo fato de que o recurso às fake news e às diversas formas de desinformação compromete o pleno (aqui não no sentido de ideal) exercício da liberdade de expressão, porquanto para tanto as informações nas quais as pessoas se amparam para manifestar opiniões devem ser confiáveis, documentadas, ou, pelo menos, passíveis de serem reconduzidas a fontes apropriadas, de modo a não se configurar um reinado da “sabedoria das multidões” (KAKUTANI, 2018, p. 12), com o que não se está evidentemente a dizer que é possível (e mesmo desejável) interditar todo e qualquer tipo de discurso “irracional”, sentimental e mesmo contra fático, visto inexistir um direito (e respectivo dever) à verdades “absolutas” ou discursos ancorados em dados científica e ou historicamente comprovados e documentados.

Ainda nesse contexto, cabe frisar que as redes sociais que não efetuam filtragem prévia de conteúdo e nem exercem algum tipo de controle editorial (ALLCOTT; GENTZKOW, 2017, p. 211) tornaram-se, em maior ou menor medida, bolhas de interesse compartilhado, visto que fornecem – em função do algoritmo que organiza o feed das redes – informações que tendem a confirmar a visão de mundo do usuário15 (KAKUTANI, 2018, p. 144; ALLCOTT; GENTZKOW, 2017, p. 221; SUNSTEIN, 2010, p. 56). Tendo em vista que nem toda pessoa receberá as mesmas informações no seu feed (TUFEKCI, 2015, p. 205), verificando-se uma limitação da liberdade de informação desses usuários16. No mesmo sentido situa-se o assim designado “banimento fantasma” (do inglês, ghost banning), que igualmente impacta a liberdade de expressão e de informação, porquanto nesses casos o conteúdo postado na rede social acaba por ser ignorado pelo algoritmo que não viabiliza a visualização do conteúdo publicado por outros usuários (EPISTOCRACIA, 2018).

15 Em razão disso, algumas redes sociais – incluindo o Facebook – realizaram uma atualização do

seu algoritmo, para manter o que é do interesse do usuário no seu feed, ao mesmo tempo que remove, ou, pelo menos, fornece menos visualização às notícias falsas. No entanto, tal atualização do Facebook não obteve os resultados esperados, v. FACEBOOK'S fake (2018).

16 Relembra-se também, de outra atualização de algoritmos; desta vez, do Google, em 2016. Aliás, o Google não apenas realizou uma nova atualização do seu algoritmo, para literalmente retirar (i. e., desindexar) do seu mecanismo de busca determinados resultados que poderiam, de acordo com o algoritmo, criar uma esfera falaciosa acerca de algo ou alguém, como também instituiu a ferramenta do Fact-checking (GINGRAS, 2016), a qual, por sua vez, por meio da tag verificação de fatos, próxima ao título, destaca as informações falsas ou verdadeiras nos resultados de pesquisa do Google e no Google Notícias, as quais foram checadas pelas mais de cem agências de verificação de fatos, dentre elas a The International Fact-Checking Network, sediada no Poynter Institute (no Brasil, destacam-se as agências Lupa, Aos Fatos e Agência Pública).



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Que os fenômenos relatados, que não constituem um numerus clausus, impactam também o processo político-eleitoral já soa como algo elementar, mas será objeto de maior desenvolvimento mais adiante, pois antes imprescindível apresentar, em breves traços, o marco jurídico-constitucional que baliza a discussão em torno do conteúdo e dos limites das liberdades de expressão e de informação, a partir do qual se poderá analisar se e em que medida o recurso às fake news poderá, ou não, ser regulado, proscrito ou então restringido nas eleições.

3.2 A POSIÇÃO PREFERENCIAL DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO NA ARQUITETURA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA E SEU SIGNIFICADO

Como amplamente conhecido, o problema do conteúdo e limites da liberdade de expressão somente pode ser enfrentado e equacionado, do ponto de vista jurídico, quando existe um consenso (no sentido de uma opinião e prática majoritária) relativamente ao seu sentido e alcance numa determinada ordem constitucional, o que, por sua vez, remete à querela em torno da posição da liberdade de expressão em relação aos demais direitos fundamentais. Note-se, ainda, que a importância da discussão em torno do peso relacional da liberdade de expressão para o presente texto, é que ela impacta diretamente o modo de enfrentamento dos problemas relativos à disseminação de fake news e de sua eventual interdição.

Nesse contexto, mediante um primeiro olhar sobre o texto constitucional, designadamente dos preceitos sobre a liberdade de expressão e os direitos de personalidade, a impressão que se tem, com base no teor literal dos respectivos preceitos, é que a Constituição (doravante CF) atribui idêntico valor tanto à proteção à intimidade, privacidade, honra e imagem, quanto à liberdade de manifestação de pensamento e de expressão artística, intelectual, científica e de comunicação17.

Todavia, mesmo que, em um primeiro momento, a CF assegure um idêntico status protetivo à privacidade, intimidade, honra e imagem e à liberdade de manifestação e expressão, percebe-se que, em relação à segunda, o texto constitucional entendeu por bem ser mais explícito e detalhista no que se refere aos critérios de controle e de restrição dessa liberdade, tal como se vê das regras constitucionais contidas nos arts. 220 e 221. Isso porque a CF, além de fixar de antemão impedimentos legislativos (§ 1º e § 3º do art. 220), entendeu por bem já prever a proibição categórica à censura (§ 2º do art. 220), assim como fixar princípios diretivos que deverão guiar a produção publicitária, de rádio e de televisão (§§ 4o, 5º e 6º do art. 220 e art. 221).

17 “Art. 5o (…) IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a

expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.




Tal opção constitucional pode ser interpretada como sendo um sinal de que o Constituinte foi mais seletivo no que se refere às restrições que poderão ser aplicadas à liberdade de imprensa, de manifestação de pensamento e de expressão do que foi em relação à proteção da intimidade e da privacidade, a qual deverá contar com uma ponderação a posteriori para identificar as situações de grave e intolerável interferência na esfera de proteção privada. Ou seja, os limites (e consequentes restrições) de tais liberdades já estão, em grande parte, pré-fixadas na CF, ao passo que eventuais restrições aos direitos de personalidade foram deixadas para especificação posterior, não só pelo legislador, como pela apreciação equitativa do Judiciário. Essa opção do Constituinte de 1988 pode ser interpretada como indicando a escolha constitucional por tratar restrições à liberdade de manifestação e expressão como sendo algo excepcional, exigindo que eventuais restrições adicionais necessitem de um esforço argumentativo diferenciado e mais intenso que consiga justificar a necessidade particular de uma nova limitação.

É nessa perspectiva que se pode afirmar que, mediante uma interpretação sistemática – aliada ainda ao fato de ser a liberdade de expressão e informação indispensável (e mesmo estruturante) a um regime democrático – a CF assegurou a tais liberdades uma posição (relativa) preferencial em face dos direitos de personalidade, que pode ser compreendida como uma preferência prima facie. Aliás, esse tem sido – ao menos até o momento – o entendimento que tem prevalecido na literatura nacional (embora a existência de significativo dissenso)18 e na jurisprudência, em especial nos Tribunais Superiores, com destaque aqui para o STF, ao menos em se levando em conta os principais casos julgados nos últimos anos, tem apontado para uma posição preferencial da liberdade de expressão e informação.

Dentre os casos julgados pelo STF envolvendo a liberdade de expressão e indicando sua posição preferencial, podem ser colacionados a declaração da não recepção, por incompatibilidade com a CF, da antiga Lei de Imprensa elaborada no curso do regime militar, quando o relator, Ministro Carlos Britto, afirmou que a liberdade de expressão assume uma posição quase absoluta e apenas pode ser objeto de limitação nos casos expressamente estabelecidos pela própria constituição originária, designadamente o direito à indenização e o direito de resposta (BRASIL, 2009). Da mesma forma chamam a atenção dois outros casos, o assim chamado caso “marcha da maconha”, no qual o STF entendeu que uma manifestação pública e coletiva em prol da legalização do consumo da maconha não poderia ser enquadrada no tipo penal da apologia ao crime (BRASIL, 2011). Também merecem referência, entre outros, os casos das biografias não autorizadas, no qual o STF decidiu ser inconstitucional a exigência de prévia autorização do biografado (BRASIL, 2015), bem como o julgado que traçou uma diferenciação, no que diz com o processo eleitoral, entre críticas veiculadas mediante sátiras e charges e

18 Em caráter ilustrativo destacam-se aqui, em favor da posição preferencial, Barroso (2005, p. 103),

bem como, mais recentemente, Sarmento (2018).



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manifestações de humor em geral e as assim chamadas fake news, liberando as primeiras (BRASIL, 2018).

À vista do exposto é possível, à guisa de conclusão parcial, assumir como correto (pelo menos fortemente sustentável do ponto de vista jurídico-constitucional), as seguintes premissas: (i) as liberdade de expressão e de informação ocupam uma posição preferencial relativa na arquitetura constitucional brasileira; (ii) eventuais restrições à liberdade de expressão, como também se extrai dos julgados acima colacionados, não são ilegítimas, mas carecem de robusta justificação e reforçado ônus argumentativo.

4. FAKE NEWS NAS REDES SOCIAIS ONLINE, ELEIÇÕES E SEU IMPACTO SOBRE A DEMOCRACIA NO BRASIL

Como já adiantado, o recurso às diversas formas de desinformação, em especial das assim chamadas fake news, em processos eleitorais tem crescido exponencialmente nos últimos anos, o que, por sua vez, guarda relação direta com a expansão das redes sociais em termos de número de usuários e dos recursos que lhes são colocados à disposição para a postagem e compartilhamento dos conteúdos mais diversos, de modo a ser imprescindível tratar do fenômeno em sua conexão com a democracia.

4.1 NOTAS SOBRE O ACESSO ÀS REDES SOCIAIS NA INTERNET E SUA UTILIZAÇÃO NO PROCESSO ELEITORAL

Tendo em conta o objeto do presente estudo, que analisa a realidade brasileira, antes de avançar com as questões ligadas diretamente às fake news, é o caso de demonstrar, mediante alguns dados, como se dá o acesso às redes sociais no Brasil, em especial o número de usuários, e, à luz do exemplo das eleições gerais de 2018, em que nível as redes sociais foram utilizadas no embate eleitoral, destaque para as eleições presidenciais.

No que tange ao engajamento dos brasileiros nas redes sociais em sentido amplo, não se restringindo ao período eleitoral, de acordo com pesquisa publicada pela Global Web Index (Q3 2019), o Brasil é o terceiro país do Mundo cujos usuários – entre 16 e 64 anos de idade – passam mais tempo em redes sociais, independentemente de qual o dispositivo e plataforma utilizados, atrás apenas das Filipinas e da Colômbia, de acordo com pesquisa publicada em janeiro de 2020 (GLOBAL WEB INDEX, 2020).

Ademais disso, dentre as principais redes sociais utilizadas no Brasil, segundo plataforma de análise de dados Statistica, o WhatsApp é a rede social mais utilizada entre os brasileiros (66% dos entrevistados), cabendo agregar que não se trata de um mero mecanismo de conversação privada, uma vez que permite a ampla formação de grupos específicos e compartilhamento de informações entre si. Na sequência, aparecem as redes sociais Facebook (59% dos entrevistados), YouTube




(37% dos entrevistados) e o Instagram (27% dos entrevistados)19. Ainda no que tange ao número de usuários no país comparado à população total brasileira, de acordo com pesquisa publicada em janeiro de 2020, sem parâmetros específicos para idade dos indivíduos, 66% são membros ativos das redes sociais.

Tais dados, inclusive, guardam sintonia com os divulgados para as eleições de 2018, segundo o Instituto Data Folha, de acordo com os quais, “dois em cada três eleitores brasileiros (66%) têm contas em redes sociais” (INSTITUTO DATAFOLHA, 2018, p. 37), atingindo considerada relevância o reconhecimento pela Organização dos Estados Americanos de que, em 2018, o “uso de fake news nas eleições do Brasil [foi] ‘sem precedentes’” (OEA diz, 2018), cujo foco principal de disseminação de notícias falsas se deu em âmbito online.

Segundo o Instituto Data Folha, em pesquisa realizada durante o ano eleitoral (2018) 41% dos entrevistados que afirmaram ter conta no WhatsApp, disseram acreditar um pouco em notícias recebidas pelo aplicativo, enquanto 6% acreditam muito. Ainda assim, há uma inversão da opinião dos entrevistados no que tange à população brasileira como um todo, uma vez que 62% dos entrevistados afirmaram que os brasileiros, em sentido amplo, acreditam muito nessas notícias, ao passo que apenas 25% dos entrevistados afirmaram que os brasileiros, em sentido amplo, acreditam um pouco nas informações recebidas por meio do aplicativo. Apenas 8% dos entrevistados afirmaram que os brasileiros, em sentido amplo, não acreditam, ao passo que 53% dos entrevistados, agora em perspectiva individual, assumem não acreditar nessas notícias (INSTITUTO DATAFOLHA, 2018, p. 11).

A partir desses dados, é possível inferir que muitos brasileiros creem que a população geral acredita nas “notícias de WhatsApp”, mas eles próprios, quando perguntados, demonstram-se céticos quanto a essas informações, corroborando com a política do “nós e eles”, isto é, “eu, sou bem informado(a) e não acredito em fake news, mas os brasileiros acreditam”.

Aliás, de acordo com a pesquisa do mesmo Instituto, quanto mais se avança na faixa de idade na pesquisa realizada, maior o engajamento dos seus usuários no compartilhamento de mensagens com conteúdo político. Os mais jovens tendem a não compartilhar mensagens sobre eleições e política quando comparados aos mais velhos. Ainda que os entrevistados na faixa de idade dos 16 a 24 anos sejam o grupo com mais contas no WhatsApp, apenas 29% utilizam tal canal de comunicação para compartilhar notícias sobre eleições ou política. Na faixa dos 35 aos 44 anos, dos 73% que utilizam o aplicativo, 39% desses o fazem também para o efeito de compartilhar conteúdos de natureza político-eleitoral. No caso dos entrevistados entre 45 e 59 anos, dos 54% que têm conta no WhatsApp, 44% desses repassam mensagens de natureza política, ao passo que, na última faixa, mais de 60 anos de idade, 33% têm conta no aplicativo, dos quais 44% o utilizam para

19 A pesquisa se realizou durante os dias 15 de junho e 15 de julho de 2018, sendo apresentada em

novembro do mesmo ano. A pesquisa contou com 1.204 respondentes, os quais tinham, à época, 16 anos ou mais. Cf. Statistica (2018).



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compartilhamento de conteúdo político (INSTITUTO DATAFOLHA, 2018, p. 2 e 33).

Uma vez traçado esse panorama, a problemática das fake news se agrava na medida em que, de acordo com estudo da Universidade de Regina, no Canadá, realizado nos Estados Unidos com 2.500 participantes (PENNYCOOK; EPSTEIN; MOSLEH; ARECHAR; ECKLES; RAND, 2019), as pessoas divulgam fake news de modo consciente, com o intuito de confirmar suas convicções pessoais, ainda que, quando perguntados diretamente, a maioria dos participantes da pesquisa tenham sustentado a importância de compartilhar-se apenas informações fidedignas. Assim, caso um usuário encontre uma informação que confirme suas opiniões próprias, em que pese não advenha de fonte segura, há mais chances de tal informação ser compartilhada com outras pessoas.

Feitas tais constatações, analisa-se o panorama legislativo para a proteção do debate democrático-eleitoral no Brasil, tendo in mente a importância de um debate polido, livre de boatos e para uma plena democracia.

3.2 O MARCO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL VIGENTE E A REGULAÇÃO DO RECURSO ÀS FAKE NEWS NAS REDES SOCIAIS

Embora a CF contenha dispositivos voltados ao processo eleitoral, ademais de um conjunto de princípios, direitos e deveres não focados aos direitos políticos, partidos políticos e eleições, mas de alta relevância para a sua intepretação/aplicação, como é o caso das liberdades comunicativas (expressão e de informação, artística, reunião e manifestação, igualdade na dimensão formal e material, direitos e garantias em matéria processual, penal, dentre tantos outros), é no plano da legislação infraconstitucional e mesmo, em especial no caso das eleições, infralegal, que se dá a regulação mais detida dos mais diversos aspectos vinculados ao processo eleitoral.

Com isso, é claro, não se está a desconsiderar a esfera constitucional, que segue sendo o ponto de partida e o parâmetro da legitimidade jurídica do marco regulatório infraconstitucional, o que pode ser ilustrado mediante o exemplo da liberdade de expressão e de informação e sua posição preferencial na ordem jurídica brasileira, mas também pelos direitos de personalidade que eventualmente lhe podem ser impostos, ademais da necessidade de a normativa ordinária (legal e infralegal) observar as exigências postas expressa e implicitamente pela CF nos casos de restrição de tais direitos fundamentais.

Outrossim, levando em conta que o recurso ao marco normativo constitucional se dará mais adiante, quando da análise mais detida e crítica do estado da arte (destaque para a seara normativa e jurisprudencial) regulatório aplicável e aplicado às fake news em matéria eleitoral, inicia-se com um inventário da legislação e demais atos de caráter normativo em vigor, bem como da jurisprudência do STF e do TSE na matéria.




Trata-se, como é notório, de uma tarefa nada simples, seja em virtude da dinamicidade e casuísmo que, em larga medida, caracteriza a produção normativa em matéria eleitoral, que não se resume a um diploma à feição de uma codificação, apesar da existência de um Código Eleitoral (Lei n. 4.737/1965), que, contudo, em especial em virtude do disposto no art. 16 da CF, foi em parte revogado (e substituído) mediante a edição de uma – à época – nova lei, a assim chamada Lei das Eleições (Lei n. 9.504/97).

Importa ressaltar, portanto, as alterações trazidas pela Lei n. 13.877/2019 e pela Lei n. 13.878/2019, e no que tange ao presente estudo, a permissão da primeira quanto ao impulsionamento eletrônico nas redes sociais, a partir da contratação direta com o provedor de aplicações (inserção do inciso XI ao art. 44 da Lei dos Partidos Políticos (Lei n. 9.096/1995) 20 , já viabilizada para ocorrer durante as eleições municipais previstas para o ano de 2020, razão pela qual também faz-se referência à Resolução n. 23.610/2019 do TSE, que dispõe, no que aqui importa, sobre a propaganda eleitoral e condutas ilícitas em campanha eleitoral21.

Tal normativa, importa sublinhar, dialoga com os instrumentos para remoção de conteúdos e outros cabíveis, previstos na Lei n 12.965/2014 (doravante Marco Civil da internet), largamente utilizado para retirada de fake news nas redes sociais, inclusive em períodos eleitorais, como, aliás, será mais desenvolvido na sequência.

Iniciando-se com o Código Eleitoral, este contempla alguns dispositivos que podem ser aplicados, em maior ou menor medida e a depender das circunstâncias, ao combate das fake news, inclusive na esfera criminal.

Nesse contexto, sobressai-se o art. 323, que criminaliza a conduta de “divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado”, cuja pena de detenção ou pagamento de multa é agravada caso o delito seja perpetrado através imprensa, rádio ou televisão. Tal dispositivo consiste em “uma figura auto noma do Direito Eleitoral, que não encontra similar exato na legislacão penal comum, ao contrário das subsequentes figuras da calúnia, injúria e difamacão” (GONC ALVES, 2015, p. 80), que serão analisadas logo adiante.

Aliás, importa sublinhar que os delitos crimes contra honra não se confundem com o tipo penal acima referido, uma vez que basta o falso conteúdo divulgado incidir sobre o pleito eleitoral (GONC ALVES, 2015, p. 81). Todavia, há quem

20 “Art. 44. Os recursos oriundos do Fundo Partidário serão aplicados: XI - no custeio de

impulsionamento, para conteúdos contratados diretamente com provedor de aplicação de internet com sede e foro no País, incluída a priorização paga de conteúdos resultantes de aplicações de busca na internet, mediante o pagamento por meio de boleto bancário, de depósito identificado ou de transferência eletrônica diretamente para conta do provedor, o qual deve manter conta bancária específica para receber recursos dessa natureza, proibido nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à eleição” (grifou-se).

21 Refere-se que a presente pesquisa, o próximo período eleitoral e a resolução citada possam ser afetados, em maior ou menor grau, pelas consequências geradas a partir da pandemia da covid-19.



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critique a formulação adotada pelo Código Eleitoral, dada a falta de congruência no que diz com a agravante de pena, porquanto esta não considera a divulgação de falsidades na internet, o que, no entanto, não havia como ser previsto pelo legislador de 1965 e demanda uma alteração legislativa (GONCALVES, 2015, p. 82). Além disso, exige-se que não apenas aquele que divulga o(s) fato(s) deverá ter ciência de tal falsidade (GONCALVES, 2015, p. 80), como também ela deve ser veiculada “na propaganda eleitoral” (BRITO; LONGHI, 2014, p. 103), seja ela partidária, intrapartidária ou eleitoral stricto sensu (GONCALVES, 2015, p. 80).

Com efeito, tendo como base o art. 57-J da Lei das Eleições22 (cujo caráter aberto é de ser melhor discutido noutro momento)23, o Tribunal Superior Eleitoral, na referida Resolução (art. 27, § 6º), determinou que manifestações de indivíduos em redes sociais em favor de determinado partido ou candidato não configuram propaganda eleitoral24 . Portanto, manifestações de indivíduos em redes sociais estão fora do escopo do crime previsto no art. 323, do Código Eleitoral, que criminaliza a divulgação, em propaganda eleitoral, de fatos inverídicos, uma vez que tais manifestações de acordo com o TSE, não constituem tal prática.

Em que pese tal apontamento, os indivíduos que incorrerem em tal prática permanecem submetidos às penalidades previstas na legislação, a depender das características especiais de cada fato. Nessa linha, caso a informação veiculada – inclusive a falsa – venha a ofender a honra subjetiva ou objetiva de candidatos, ainda na propaganda, recai-se nos tipos penais previstos no art. 324, no art. 325 e no art. 326 do Código Eleitoral (respectivamente, calúnia, difamação e injúria eleitorais), não se aplicando, nesses casos, os crimes contra a honra previstos no Código Penal. Aliás, a elevação da honra a bem jurídico-penal é criticada, uma vez que tais conflitos poderiam ser facilmente resolvidos na esfera extra penal, o que não é aqui o nosso objeto de análise. No entanto, mantém-se tal configuração penal, cuja inserção foi fundamentada pelo “elevado número de conflitos derivados da violação à honra até o fim do século XIX. Afrontas e desaforos desaguavam, não

22 “Art. 57-J. O Tribunal Superior Eleitoral regulamentará o disposto nos arts. 57-A a 57-I desta Lei

de acordo com o cenário e as ferramentas tecnológicas existentes em cada momento eleitoral e promoverá, para os veículos, partidos e demais entidades interessadas, a formulação e a ampla divulgação de regras de boas práticas relativas a campanhas eleitorais na internet”.

23 Ainda que melhores e maiores aprofundamentos sejam mais adequados em momento oportuno, em síntese, cabe aqui referir que, no que tange ao fenômeno da desinformação no período eleitoral de 2020, a Resolução aponta que, nas propagandas eleitorais, há a presunção de que o candidato, partido ou coligação tenham verificado a veracidade das informações de todos os conteúdos ali presentes, incluindo aqueles veiculados por terceiros, restando os responsáveis, em caso de divulgação de material inverídico, sujeitos ao capítulo da Lei das Eleições referente ao direito de resposta (art. 9º da Resolução).

24 Vale ressaltar que o mesmo foi determinado durante as eleições de 2018, vide. art. 23, § 6º da já superada Resolução 23.551/2017, do TSE.




raro, em rixas e duelos, justificando a repressão de cunho criminal” (SCHREIBER, 2013, p. 72).

Com efeito, trazem-se à baila os tipos penais previstos no §1º e §2º do art. 57-H, da Lei das Eleições, nos quais determina-se que “constitui crime a contratação direta ou indireta de grupo de pessoas com a finalidade específica de emitir mensagens ou comentários na internet para ofender a honra ou denegrir a imagem de candidato, partido ou coligação” (§1º do art. 57-H), incorrendo também em pena, mesmo que menos gravosa, aquele que foi contratado para tanto (§2º do art. 57-H).

Logo, caso um grupo tenha sido contratado para proferir difamações (fato inverídico desabonador) ou calúnias (falsa imputação de crime) sobre candidato, partido ou coligação capazes de influir no pleito, há a incidência desse dispositivo. Em face disso, ainda que em tais delitos veja-se a honra como o bem jurídico protegido, estes devem repercutir no contexto eleitoral afetando a lisura do pleito. No entanto, caso o candidato seja ofendido fora da propaganda eleitoral, ou sem fins de propaganda, recair-se-á nos tipos previstos no Código Penal (GONCALVES, 2015, p. 83).

Além disso, o “ofendido por calúnia, difamação ou injúria, sem prejuízo e independentemente da ação penal competente, poderá demandar, no Juízo Civil a reparação do dano moral respondendo por este o ofensor e, solidariamente, o partido político deste, quando responsável por ação ou omissão a quem que favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para ele” (§1º do art. 243 do Código Eleitoral).

Dando continuidade à apreciação, demonstra-se que os principais dispositivos eleitorais que regem o comportamento nas redes sociais online estão contidos na Lei das Eleições. Por isso, desloca-se o foco para o disposto no art. 33, § 4º, daquele diploma legal, pelo qual “a divulgação de pesquisa fraudulenta constitui crime, punível com detenção de seis meses a um ano e multa no valor de cinquenta mil a cem mil UFIR”. Dito de outro modo, classificou-se como conduta reprovável em período eleitoral a divulgação de pesquisa eleitoral fraudulenta, porquanto reconhecida a possibilidade de pesquisas eleitorais (des)orientarem determinada escolha de voto, bem como impactar negativamente a reorganização da campanha eleitoral de determinado partido ou candidato, além de ascender debates entre o eleitorado (GONC ALVES, 2015, p. 128).

Em sentido técnico, pesquisas eleitorais possuem o escopo de “demonstrar a tendência eleitoral da populacão, funcionando como fator de avaliacão da campanha e de correcão nos rumos da disputa política” (AGRA; CAVALCANTI, 2010, p. 50). Para agravar a situação, vale referir pesquisa realizada pela Universidade Columbia, New York, e o Instituto Nacional francês de Pesquisa em Informática e Automação, segundo a qual 59% dos links compartilhados nas mídias sociais não são abertos por quem os compartilha (BALEM, 2017, p. 4), podendo induzir em erro o voto de determinado indivíduo, ou, no caso da internet, de diversos eleitores (GONCALVES, 2015, p. 128).



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Vale dizer, nessa senda, que a internet é um dos meios mais eficazes – se não o mais eficaz – para a elaboração de campanha eleitoral (art. 57-A da Lei das Eleições), até porque é permitida inclusive durante o interstício, que compreende as 48 horas anteriores até as 24 horas posteriores à eleição. Ainda assim, não é possível fazer campanha sem qualquer entrave. No que toca à propaganda eleitoral na internet, os §§ 1º e 2º do art. 57-A da Lei das Eleições estabelecem que “a livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet somente é passível de limitação quando ocorrer ofensa à honra de terceiros ou divulgação de fatos sabidamente inverídicos” (§ 1º), aplicando tal disposição “inclusive, às manifestações ocorridas antes da data prevista [para o início de campanha eleitoral na internet], ainda que delas conste mensagem de apoio ou crítica a partido político ou a candidato, próprias do debate político e democrático”.

Quanto ao impulsionamento de conteúdos a legislação eleitoral carece de técnica legislativa adequada. Para a Lei das Eleições, a utilização de ferramentas digitais é permitida, “desde que não contrate impulsionamento de conteúdos” (art. 57-B, inciso IV, alíneas “a” e “b” da Lei das Eleições), cujo conceito abrange também a “priorização paga de conteúdos resultantes de aplicações de busca na internet” (§ 2º do art. 26 da Lei das Eleições)25. Já a teor do § 3º do art. 57-B da Lei das Eleições, “é vedada a utilização de impulsionamento de conteúdos e ferramentas digitais não disponibilizadas pelo provedor da aplicação de internet, ainda que gratuitas, para alterar o teor ou a repercussão de propaganda eleitoral, tanto próprios quanto de terceiros”.

No entanto, tal norma regulamentadora precisa ser lida de forma sistemática, uma vez que o inciso XI do art. 44, da Lei dos Partidos Políticos (Lei nº 9.096/1995), permite a aplicação de recursos do Fundo Partidário ao custeio de impulsionamento de conteúdo na internet, desde que contratado diretamente com o provedor limitando-se aos por esse disponibilizados. Em outras palavras, o impulsionamento é permitido desde que a sua contratação não seja delegada a terceiros.

Ainda nessa linha, no que respeita ao usa da tecnologia para promoção de candidatos e partidos em períodos eleitorais, calha destacar que nas últimas eleições brasileiras, em 2018, foi identificado um aglomerado de perfis falsos os quais tinham como objetivo influenciar a votação (INSIDE, 2018). Embora não se trate de um impulsionamento de conteúdo per se, o uso de bots (cyborgues)

25 Ainda assim, importante destacar, uma vez que lastreada na prerrogativa do TSE de moldar as

normas para o cenário eleitoral à tecnologia desenvolvida até o momento da realização do pleito, que a Resolução para as eleições de 2020 caracteriza impulsionamento como sendo aquele “o mecanismo ou serviço que, mediante contratação com os provedores de aplicação de internet, potencializem o alcance e a divulgação da informação para atingir usuários que, normalmente, não teriam acesso ao seu conteúdo, incluída entre as formas de impulsionamento a priorização paga de conteúdos resultantes de aplicações de busca na internet” (inciso XIV, art. 37, da Resolução).




(GABINETE, 2020), consiste num uso indevido da rede, mediante a contratação de terceiros, para fomentar determinado candidato, de modo que “entre 9 e 15% de contas ativas do Twitter são bots. O Facebook, aliás, estimou que em média 60 milhões de bots podem estar infestando a plataforma” (Traduziu-se. LAZER; BAUM; BENKLER, 2018, p. 1095), criando uma esfera falaciosa de apoio a determinado candidato. Ainda que os cyborgues não criem desinformação de modo preciso, eles são eficientes na sua publicação e compartilhamento (Traduziu-se. WARDLE, 2017, p. 39), razão pela qual “não é admitida a veiculação de conteúdos de cunho eleitoral mediante cadastro de usuário de aplicação de internet com a intenção de falsear identidade” (art. 57-B da Lei das Eleições), “atribuindo indevidamente sua autoria a terceiro, inclusive a candidato, partido ou coligação” (art. 57-H da Lei das Eleições).

Nesse passo, destaca-se o art. 57-I da Lei das Eleições que permite, a requerimento de candidatos, partidos políticos ou coligações, a suspensão de conteúdo que divulgue informações inverídicas nas redes sociais, sendo que o número de horas de suspensão é definido de forma proporcional de acordo com o caso concreto, não ultrapassando o total de vinte e quarto horas. Ainda que a lei utilize a terminologia suspensão, que implica em ser algo temporário, o que efetivamente ocorre é remoção do conteúdo, sem que ele retorne a aparecer novamente, sendo, portanto, permanente.

Aliás, a Resolução para as eleições de 2020 não esclareceu os pontos obscuros da redação da legislação eleitoral, tendo apenas determinado que a “remoção” deva se dar em prazo “não inferior a 24 (vinte e quatro) horas, e deverá conter, sob pena de nulidade, a URL e, caso inexistente esta, a URI ou a URN do conteúdo específico”, além de apontar que, depois do término do período eleitoral, o interessado ter removido determinado conteúdo da internet, deverá requerer tal ação perante a Justiça comum (art. 38, §§ 4º e 7º da Resolução).

Feitas tais considerações, percebe-se, desde logo, que tanto o art. 57-I da Lei das Eleições (quanto o art. 38, §§ 4º e 7º da Resolução do TSE) se articulam com o disposto no art. 19 do Marco Civil da Internet26, que trata da responsabilidade civil dos provedores de aplicação por postagem de conteúdo infringente por terceiros na internet, que ocorre apenas após a inércia do provedor em face de decisão judicial que determine a remoção do conteúdo. Os casos de divulgação material inverídico podem ainda ser resolvidos extrajudicialmente, bastando notificar o provedor, para que o conteúdo seja retirado de circulação (notice and take down). O que o Marco Civil da Internet define, noutros termos, é possibilidade de

26 “Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de

aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário”.



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responsabilização dos provedores de aplicações, não da retirada de conteúdo per se.

No caso da Resolução, contudo, há que observar que houve a fixação de um prazo especifico para a remoção (máximo de 24 horas), devendo a ordem judicial de remoção apontar se não apenas um prazo específico, como também se identificou a URL (ou, subsidiariamente, a URI ou a URN) como a forma de localização do conteúdo sob judice (GONÇALVES, 2016, p. 148)27.

Note-se, ainda, que o sentido e alcance do art. 19 do Marco Civil da Internet foi submetido, mediante a interposição de dois Recursos Extraordinários, ao crivo do STF, já tendo sido realizada audiência pública, sem que, contudo, tenha sido julgado o mérito, mas com Repercussão Geral reconhecida28.

Aqui se verifica mais um elo da legislação eleitoral com o disposto pelo art. 19 do Marco Civil da Internet, o que se pode extrair do § 4º do art. 57-B da Lei das Eleições. Segundo esse dispositivo, caso o provedor de aplicações autorize o impulsionamento pago de conteúdos na sua rede social, também deverá criar um canal de comunicação com os usuários da rede, sendo apenas responsabilizado após o exaurimento do prazo assinalado na ordem judicial para remoção de tal conteúdo impulsionado.

É justamente no que diz respeito ao impulsionamento mediante o uso de tecnologias para promoção de candidatos, partidos políticos ou coligações na internet, bem como a impossibilidade de contratação de terceiro, que eventuais limites fáticos e jurídicos da aplicação da legislação eleitoral para a retirada de conteúdos infringentes se tornam mais evidentes. Quanto à remoção de conteúdo de plataformas de redes sociais abertas – como o são o Facebook, o Twitter –, com edição de conteúdo pelo usuário, é fácil perceber a sua possibilidade.

27 A primeira decisão que removeu informações falsas em período eleitoral das redes sociais, contra

a então candidata Marina Silva, durante as campanhas eleitorais em 2018: TSE. RP n. 060054670, decisão monocrática, j. 07.06.2018. Mais um exemplo foi a remoção da informação falsa que afirmava que o então candidato Fernando Haddad estaria divulgando informações falsas de outro então candidato, Jair Bolsonaro: TSE. RP n. 060164660, decisão monocrática, j. 11.10.2018 (TSE, 2018).

28 O primeiro recurso, RE 1037396, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, teve repercussão geral reconhecida e foi interposto pelo Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. contra decisão judicial que determinou a exclusão de um perfil falso da rede social e o fornecimento do IP de onde foi gerado. O recurso discute a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), que exige prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros.

No caso do segundo recurso, RE 1057258, relatoria do Ministro Luiz Fux, interposto pela Google Brasil Internet Ltda., o tema de fundo é decisão que reconheceu lesão à honra e à imagem de uma pessoa na criação de uma comunidade da rede de relacionamentos intitulada Orkut e impôs o pagamento de uma indenização ao provedor responsável pela manutenção do serviço.




No entanto, para as redes sociais que operam com aplicativos e softwares de mensagens eletrônicas privadas, as quais não perdem o seu caráter de rede social por se realizar de modo mais privativo – como o é o WhatsApp, Telegram, Messenger e até mesmo o correio eletrônico etc. –, se verifica uma impossibilidade fática para o apagamento desse tipo de conteúdo, de tal sorte que afastada nesses casos a aplicação do art. 57-I da Lei das Eleições. Isso se revela particularmente problemático uma vez que o WhatsApp – um mecanismo de conversação privada – foi palco do maior índice de disseminação de fake news online ao longo do período eleitoral de 2018, tanto pela possibilidade formação de grupos específicos, quanto do estabelecimento de relações de confiança entre os participantes do grupo, ademais da facilidade e rapidez com que as mensagens são encaminhadas.

Em que pese a impossibilidade fática de remoção de conteúdo, o arcabouço normativo eleitoral, legal e infralegal, aponta como vedadas as práticas de disparo de mensagens eletrônicas em massa, incluídas aquelas enviadas através de mecanismos de conversação privada sem concordância do destinatário das mensagens, destacando-se que essa orientação decorre diretamente do art. 34 da Resolução do TSE acima referida, não tendo fundamento direto na lei.

Todavia, considerando as lacunas de regulação legal e o caráter muito aberto de alguns dispositivos, ademais da dificuldade de o legislador acompanhar com a rapidez necessária os desenvolvimentos tecnológicos, tem cabido às Resoluções do TSE regular com detalhes o processo eleitoral para cada pleito, como se dá precisamente no caso do regrado pelo art. 57-J da Lei das Eleições, sem que se vá aqui adentrar a polêmica do alcance da força normativa de tal regulação infralegal e sua legitimidade, em especial quando em causa restrições a direitos fundamentais.

É nessa linha que o art. 34 da Resolução, prevê, para as eleições de 2020, que é “vedada a realização de propaganda via telemarketing em qualquer horário, bem como por meio de disparo em massa de mensagens instantâneas sem anuência do destinatário”, o que encontra seu fundamento na proteção do direito fundamental à privacidade (CF, art. 5º, X e XI), a vedação da perturbação do sossego em períodos eleitorais (Código Eleitoral, art. 243, VI), além do próprio art. 57-J, da Lei das Eleições.

Ainda assim, conforme aponta a mesma Resolução, mensagens eletrônicas privadas, trocadas consensualmente entre pessoas naturais, seja ou não em grupos, não se submetem à Resolução. Ou seja, caso pessoas naturais venham a divulgar notícias falsas entre si de modo privado, além de tais mensagens não serem classificadas como propaganda eleitoral e de não poderem ser removidas por impossibilidade fática em razão do design dessas redes, ocorre que caso não sejam classificadas como impulsionamento (disparo) de mensagens, elas não se submetem à vedação da Resolução referida.

Além disso, é de se sublinhar que o indivíduo que produzir ou compartilhar fake news em períodos eleitorais, com o objetivo de ofender sua lisura, poderá



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incorrer nas sanções dos arts. 323, 324, 325 e 326, do Código Eleitoral, ou, subsidiariamente, as apontadas no Código Penal dentre as hipóteses dos crimes contra a honra. No mais, ressalta-se o trabalho realizado pelas agências de verificação de fatos 29 , auxiliando na higidez do diálogo democrático, precipuamente no que toca às novas ágoras digitais, bem como pela inserção, por parte dos provedores de conteúdo, de tags e avisos em publicações nas mídias sociais, no sentido de que a veracidade dos fatos ali narrados estão sendo contestados naquele momento da leitura pelo usuário. No caso das redes sociais privativas, o alerta disparado informa que a mensagem sob suspeita de falsidade já foi encaminhada muitas vezes, permitindo que sua veracidade seja mais bem apreciada pelo intérprete receptor da mensagem.

Percebe-se, portanto, o paulatino crescimento dos desafios postos à democracia, em especial no que diz com o exercício das liberdades fundamentais de expressão e de informação, problema que também foi submetido ao TSE (que editou a Resolução já referida) e ao STF, que já se pronunciou sobre a matéria no paradigmático caso da ADI 4451 (DF), versando sobre a veiculação de opiniões, sátiras e charges por meio de montagens ou trucagem ou outro mecanismo que permita a ridicularização de candidatos durante o pleito eleitoral.

4.3 O PROBLEMA DAS FAKE NEWS NO TSE E STF

Antes de adentrar a análise da decisão paradigmática do STF na ADI 4451 (DF), cabe pontuar que no âmbito da Justiça Eleitoral, designadamente do TSE, não se localizou algum julgamento de mérito do plenário sobre casos envolvendo a retirada de algum conteúdo identificado como sendo uma fake news, mas sim, uma série de decisões monocráticas, inexistindo, portanto, o que se pode designar de um leading case consistente sobre a matéria30. Nesse mesmo contexto, é de se referir um pedido de consulta submetido ao TSE sobre o tema, o qual, contudo, foi rejeitado sem resolução do mérito31.

Mas os mais importantes casos tramitando no TSE, que, em alguma medida, também envolvem mensagens com natureza de fake news, ainda estão pendentes de

29 Dentre as agências de verificação de fatos, destacam-se a The International Fact-Checking Network,

sediada no Poynter Institute, e, no Brasil, as agências Lupa, Aos Fatos e Agência Pública. 30 A partir da pesquisa por palavras-chave, na Pesquisa na JE, apenas no âmbito do TSE,

selecionando-se todas os tipos de decisões, por “fake news”, “notícias falsas” e “desinformação”, separadamente e em sequência, foram identificadas, até a data de 17.05.2020, 83 resultados de decisões monocráticas para “fake news”, 45, para “notícias falsas”, e, também 45, para “desinformação”, todas voltadas à resolução de casos de retirada de fake news de circulação seja nas redes sociais, ou em propagandas eleitorais.

31 O partido NOVO ingressou com um pedido de informações sobre medidas adotadas pelo TSE a fim de coibir-se a disseminação de notícias falsas, mas tal pedido foi rejeitado preliminarmente pois as perguntas não eram próprias de uma consulta, porquanto de caráter fático, restando o exame impossibilitado, cf. BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Consulta nº 060101871, 2018.




julgamento, destacando-se o julgamento das Ações de Investigação Judicial Eleitoral – Aije n. 0601369-44 e Aije 0601401-49 –, da relatoria do Ministro Og Fernandes, que tem por objeto a impugnação da chapa Bolsonaro-Mourão por contratações não declaradas para o envio em massa de mensagens e de ataques virtuais a adversários eleitorais. Atualmente, o processo encontra-se com o Ministro Edson Fachin, em função de um pedido de vista após um voto para arquivamento do Ministro relator.

Outro caso relevante, mas também inconcluso, desta feita em tramitação no STF, designadamente o Inq 4781, instaurado de ofício pelo atual Presidente da Corte, Ministro Dias Toffoli, mediante a Portaria GP n. 69/2019, que tem como objetivo a investigação de ameaças, notícias fraudulentas contra ministros do STF e seus familiares, incluindo também os vazamentos de informações sigilosas, bem como esquemas de financiamento de disparo de mensagens fraudulentas em massa, em redes sociais, com o objetivo de causar dano ao Estado democrático de Direito (BRASIL, 2019).

Já no âmbito do Congresso Nacional, é de destacar a criação, em setembro de 2019, de uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito – CPMI sobre fake news, cuja finalidade é investigar, dentro de um prazo de 180 dias, ataques virtuais contra a democracia, a partir do uso de perfis falsos, da prática de cyberbullying, assim como a instigação de menores para o cometimento de crimes de ódio (BRASIL, Senado Federal. Comissão Parlamentar Mista de Inquérito - Fake News, 2019).

Assim, considerando a inexistência de uma regulação suficientemente adequada, a ausência de uma orientação firme por parte do TSE, é o caso de voltar a atenção ao decidido pelo STF na ADI 4451, versando sobre o uso de sátiras, charges e montagens, instrumentos os quais mormente utilizados pela imprensa humorística, que, por ora, assumiu a condição de paradigma para o enfrentamento da matéria pelas demais instâncias da Justiça Eleitoral, mas também, em certo sentido, para o legislador e os partidos políticos. A despeito disso, chama a atenção que a Corte, mesmo nesse julgado, não adentrou o tema das fake news de modo mais aprofundado, ao contrário do que se esperava.

Quando do julgamento da ADI 4451/DF, relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes, em 20-21.06.2018, o Plenário do STF, confirmou medida cautelar e julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade do inciso II e da segunda parte do inciso III e, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º, todos do art. 45 da Lei 9.504/1997, a já referida Lei das Eleições (BRASIL, 2018, p. 23-24).

Tais dispositivos dispõe que as emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário, a partir de 1º de julho do ano da eleição, não poderão: (i) “usar trucagem, montagem ou outro recurso de áudio ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa com esse efeito” (inciso II) e (ii) “difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou



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representantes” (segunda parte do inciso III)32. Os §§ 4º e 5º explicam o que se entende, respectivamente, por trucagem e por montagem.

Todavia, um olhar mais atento sobre o conteúdo dos votos e do pedido formulado pela ABERT (Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão) revela que o objeto do pedido dizia respeito apenas ao inciso II, este na sua integralidade, bem como à segunda parte do inciso III, sobre difusão de opiniões por jornalistas. Em outras palavras, o pedido não abarcava a primeira parte do inciso III, sobre veiculação de propaganda política pelas emissoras de rádio e televisão.

No que toca ao teor da decisão, acabou por prevalecer o entendimento do relator, Ministro Alexandre de Moraes, cujo voto contemplou a suspensão da eficácia da totalidade tanto do inciso II como do inciso III, integrando assim, de modo extra petita, a veiculação de propaganda política, além da inclusão, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º, todos do art. 45, da Lei das Eleições. Muito embora o Ministro Edson Fachin tenha chamado atenção no sentido de que a medida (suspensão da eficácia, por inconstitucionalidade) devesse ser concedida apenas quanto à parte final do inciso III, sendo aqui acompanhado por outros ministros (Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia) (BRASIL, 2018, p. 23-25, 37, 42, 45, 70, 82, 129, 162), existindo, portanto, maioria para a suspensão da eficácia apenas da segunda parte do inciso III, da integralidade do inciso II, e, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º do art. 4533. Importa chamar a atenção para o fato de que o equívoco acima referido consta tanto na ementa, como nas atas da decisão.

De modo especial, é relevante o fato de que o STF afastou a vedação legal impostas às emissoras de rádio e televisão de veicular programas de humor envolvendo candidatos, partidos e coligações nos três meses anteriores ao pleito, como forma de evitar que sejam ridicularizados ou satirizados. Com a decisão, foi tornada definitiva a suspensão determinada em sede de cautelar pelo Ministro Ayres Britto em 2010, não tendo a proibição sido aplicada desde então.

A teor do voto do Ministro Alexandre de Moraes, relator, a CF proíbe toda e qualquer forma de censura à liberdade de expressão e de informação, incluindo aqui a liberdade, de criação (liberdade artística), destacando, ainda, inexistir permissão que possa ser deduzida do texto constitucional para o efeito de limitar preventivamente o conteúdo do debate público por conta de conjecturas em torno de eventuais efeitos que a divulgação de determinados conteúdos possa vir a ter na esfera pública.

32 Na sua versão integral, o inciso III também estabelece que é vedado “III - veicular propaganda

política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes” (grifou-se).

33 Não destacaram, em seus votos, que apenas parte do inciso II estaria sob análise: Ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello.




Ainda para o relator, a liberdade de crítica deve ser plena e irrestrita, abarcando também manifestações de caráter humorístico e satírico, inclusive mediante a utilização de trucagem, montagem ou outros recursos de áudio e vídeo, não havendo razão para que tais práticas sejam interrompidas no período eleitoral, até mesmo pelo fato de que eventuais abusos serão sempre passíveis de eventual responsabilização cível ou mesmo criminal por terem cunho injurioso, difamatório ou mesmo configurarem calúnia.

Passando agora aos votos dos demais julgadores, inicia-se com o do Ministro Gilmar Mendes (BRASIL, 2018, p. 83 e ss.), para quem, mesmo em se levando em conta a possibilidade de veiculação de fake news mediante o recurso a truques, montagens e afins, o ordenamento jurídico brasileiro já fornece mecanismos suficientes para que se constate e combata excessos no exercício da liberdade de expressão, não apenas com o manejo do direito de resposta, tanto na imprensa, como no processo eleitoral, mas também na responsabilidade criminal a posteri, ademais dos outros instrumentos destinados a conter o uso abusivo das liberdades de expressão e de informação, previstas no próprio art. 45 da Lei das Eleições34. Nessa linha de argumentação, o Ministro Gilmar Mendes entendeu ser desproporcional a limitação e, consequentemente, violação da liberdade de expressão por meio do disposto nos incisos II e III do art. 45, da Lei das Eleições, restando configurada a sua inconstitucionalidade (BRASIL, 2018, p.129).

Importa acrescentar que o Ministro Gilmar Mendes, aderindo aqui ao voto do relator, destacou que é no caso concreto que os juízes eleitorais devem aferir a ocorrência de abusos passíveis de sanção, posto que não se estaria a permitir uma espécie de vale-tudo, o que, ao fim e ao cabo, guarda sintonia com a posição do relator quando sublinha a possibilidade de uma responsabilização por eventuais abusos.

Na mesma linha, mais focado na importância (e posição preferencial) da liberdade de expressão e de informação para uma ordem democrática, sobressai-se o voto do Ministro Barroso que identificou três erros nos quais o legislador brasileiro incorreu na formulação dos dispositivos analisados (BRASIL, 2018, p. 39)35. Ao apontar os equívocos, o Ministro Barroso considerou errônea a opção do legislador ao colocar a lisura do pleito eleitoral como hierarquicamente superior às liberdades de expressão, incluindo a liberdade artística, de modo a atingir inclusive

34 “(...) IV - dar tratamento privilegiado a candidato, partido ou coligação; V - veicular ou divulgar

filmes, novelas, minisséries ou qualquer outro programa com alusão ou crítica a candidato ou partido político, mesmo que dissimuladamente, exceto programas jornalísticos ou debates políticos; VI - divulgar nome de programa que se refira a candidato escolhido em convenção, ainda quando preexistente, inclusive se coincidente com o nome do candidato ou com a variação nominal por ele adotada. Sendo o nome do programa o mesmo que o do candidato, fica proibida a sua divulgação, sob pena de cancelamento do respectivo registro”.

35 O Ministro Luiz Fux também identificou a posição preferencial da liberdade de expressão em seu voto, v. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4451/DF, 2018, p. 63.



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o núcleo essencial das referidas liberdades, desrespeitando a sua posição preferencial, que subsiste por motivos histórico-constitucionais, sendo, ademais, fundamental para o exercício de outras liberdades (BRASIL, 2018, p. 39-40).

A Ministra Rosa Weber, por sua vez, acertadamente aponta, quanto ao direito de resposta, que este nem sempre será eficaz, como no caso de charges e sátiras, mas que tais informações devem ser recebidas pelo destinatário como elas, de fato, o são: simplesmente humor. A Ministra, também destacou que a medida editada pelo legislado, com o escopo de proteger o processo eleitoral é ínfima no que diz com seu impacto sobre a liberdade de expressão, uma vez que a formação do juízo eleitoral dos indivíduos se dá não apenas pela imprensa, mas, de modo muito mais marcante, por meio da internet (BRASIL, 2018, p. 48).

Foi, contudo, no voto proferido pelo Ministro Luiz Fux36 que a questão das fake news adquiriu um espaço maior, para quem a intervenção do Poder Judiciário no processo eleitoral deve ser mínima (BRASIL, 2018, p. 63), em especial quando em causa a liberdade de expressão, em relação de retroalimentação com a Democracia. Para Luiz Fux, o objeto da ADI inclui a avaliação do cabimento ou não do humor (ou, “deformação humorística”) na imprensa (BRASIL, 2018, p. 64).

Da mesma forma há que frisar a distinção traçada pelo Ministro Luiz Fux entre o exercício legítimo da liberdade de expressão, que abarca a veiculação de opiniões e críticas mediante charges e sátiras, do falseamento doloso da verdade que causa danos graves e mesmo irreversíveis aos candidatos e ao próprio processo eleitoral, as assim designadas fake news, que devem ser repudiadas e combatidas pela Justiça Eleitoral (BRASIL, 2018, p. 73).

O Ministro Ricardo Lewandowski, por seu turno, ressaltou a conexão das sátiras com as fake news, visto que estas podem ser veiculadas por meio daquelas, ou, alternativamente, que as sátiras transmitam fake news (BRASIL, 2018, p. 35). Os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia igualmente sustentaram a inconstitucionalidade dos dispositivos analisados, destacando a importância do riso e do humor para uma sociedade democrática (BRASIL, 2018, p. 160).

Particularmente enfáticas foram as palavras do Ministro Celso de Mello, que no seu voto afirmou que “nenhuma autoridade, mesmo a autoridade judiciária, pode prescrever o que será ortodoxo em política ou em outras questões que envolvam temas de natureza filosófica, ideológica ou confessional, nem estabelecer padrões de conduta cuja observância implique restrição aos meios de divulgação do pensamento” (BRASIL, 2018, p. 148). Para o Decano do STF,

36 Nas palavras do ministro Luiz Fux, em uma antecipação de voto, não se pode “chancelar” as fake

news (p. 73), podendo estas serem inclusive chamadas de “notícias fraudulentas”, concordando com o Ministro Dias Toffoli (p. 74), que interviu em sua fala, as quais, vale dizer, não se confundem com a sátira, manejadas a partir da liberdade artística dos jornalistas humorísticos.




O riso, por isso mesmo, deve ser levado a sério, pois constitui, entre as várias funções que desempenha, o papel de poderoso instrumento de reação popular e de resistência social a práticas que caracterizam ensaios de dominação governamental, de opressão do poder político, de abuso de direito ou de desrespeito aos direitos dos cidadãos (...) O recurso à derrisão, no âmbito político-eleitoral, constitui, na perspectiva de uma dialética do humor, verdadeira antítese ao que é grotesco, ao que é desonesto, ao que é fraudulento, ao que é abusivo, ao que é enganador. Em uma palavra: o riso e o humor são expressões de estímulo à prática consciente da cidadania e ao livre exercício da participação política, enquanto configuram, eles próprios, manifestações de criação artística. O riso e o humor, por isso mesmo, são transformadores, são renovadores, são saudavelmente subversivos, são esclarecedores, são reveladores. É por isso que são temidos pelos detentores do poder ou por aqueles que buscam ascender, por meios desonestos, na hierarquia governamental (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4451/DF, 2018, p. 133-134).

À vista da síntese da decisão na ADI 4451/DF, verifica-se que a despeito de sua relevância e das posições de alguns dos Ministros (Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes) contrárias a veiculação de fake news (BRASIL, 2018, p. 16, 53, 71-72, 76-78) no processo eleitoral, o julgado do STF, em que pese articular alguma linha de orientação, não adentra o tema com maior detalhamento, em especial no que concerne ao combate das fake news nas mídias sociais, de tal sorte que também na seara jurisprudencial, ao menos por ora, não se encontram elementos mais robustos e estáveis a permitirem o melhor enfrentamento do problema pelas Instâncias da Justiça Eleitoral, mas também naquilo em que as fake news também guardam relação com outras searas do direito, v.g. civil e penal.

De todo modo, inegável se tratar da primeira importante decisão do STF sobre a matéria e sobre a legitimidade prima facie da veiculação de sátiras, charges e manifestações de humor em geral durante campanhas eleitorais, ademais de reafirmar a posição preferencial da liberdade de expressão na arquitetura constitucional brasileira.

Assim sendo, as lacunas de regulação quanto ao uso de fake news em geral e, em particular, no domínio das redes sociais online, persiste e desafia todos os protagonistas da esfera jurídica a equacionar o problema.

5. AS FAKE NEWS E A DIFÍCIL TAREFA DE CONCILIAR A DEMOCRACIA E AS SUAS INSTITUIÇÕES COM A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO

Como já adiantado, embora a liberdade de expressão e de informação seja estruturante e mesmo condição de possibilidade da democracia, o seu manejo



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abusivo também pode colocar a democracia e suas instituições (dentre elas a própria liberdade de expressão e informação) em grave risco. Nesse contexto, calha lembrar a lição de Machado (2007, p. 473), no sentido de que a liberdade de expressão possui duas dimensões, designadamente, uma de natureza individual, na perspectiva da qual a liberdade de expressão é um meio para o desenvolvimento da personalidade, a outra de caráter transindividual, ou seja, a dimensão democrático-fundamental, que resguarda o desenvolvimento da opinião pública e do engajamento da participação política. Na mesma senda, Dimoulis e Martins (2006, p. 274) utilizam a expressão liberdade funcional, para atrelá-la ao processo democrático, no seu aspecto objetivo, ao passo que na sua faceta individual, que diz respeito ao livre desenvolvimento da personalidade, a associam à dimensão jurídico-subjetiva.

Todavia, para que as liberdades de expressão e de informação, nas suas duas dimensões acima referidas, possam cumprir com sua função na ordem jurídico-constitucional, necessárias “garantias de organização e de processos com transparência democrática (princípio majoritário, publicidade crítica, direito eleitoral)” (CANOTILHO, 2000, p. 291). Isso, por sua vez, remete ao problema da regulação e dos limites que podem ser impostos legitimamente à liberdade de expressão e de informação, em especial, no que interesse ao presente texto, das assim chamadas fake news.

Um primeiro ponto a ser sublinhado, diz respeito ao fato de que não apenas o conteúdo da informação ou manifestação do pensamento é abarcado pelo âmbito de proteção das respectivas liberdades fundamentais, mas também o meio para tanto, o modo pelo qual se transmite informações e opiniões (SARLET, 2018, p. 497-498), o que cresce em importância quando se trata da expansão da digitalização e, em especial, das mídias sociais na internet e com o crescimento exponencial do número de usuários, conforme, aliás, referido e documentado no item 3.1.

Em virtude de tal fenômeno, a democratização do acesso à internet e de todo o fluxo informacional que nela se processa, ademais da possibilidade de uma intervenção ativa por parte de indivíduos e grupos que não integram órgãos da mídia (imprensa, em sentido amplo), levaram (e seguem levando) a uma intensa – e aparentemente irreversível – descentralização informacional, que, todavia, impacta, em maior ou menor medida, a credibilidade “daqueles que tradicionalmente eram encarados como guardiães do que poderíamos chamar de verdade objetiva dos fatos” (jornais, televisões, rádio, etc.) (WAACK, 2018, p. 124).

Diretamente relacionada a tal processo de descentralização radicalizado pela internet e mídias sociais, está a perda, em maior ou menor medida, da acuracidade da informação veiculada, visto ser desproporcional (além de praticamente incontrolável) exigir-se de todo e qualquer indivíduo um exercício de avaliação crítica profunda relativamente a cada informação acessada (mas também postada) na Internet, o que se agrava considerando a larga desigualdade em termos de capacidade informacional entre as pessoas (BALEM, 2017, p. 5).




Nesse contexto, torna-se cada vez mais complexo e difícil assegurar a todos ampla liberdade de expressão e de informação, de modo a salvaguardar a democracia e suas instituições (dentre as quais desponta a assim chamada imprensa livre), e, ao mesmo tempo, também com o escopo de, ao fim e ao cabo, manter a higidez do binômio liberdade de expressão e democracia, defender a opinião pública do perigo resultante da manipulação deliberada por pessoas ou grupos de interesse, bem como de sugestões de ideologias nebulosas que, na maioria das vezes, refletem a nostalgia de situações históricas do passado (PÉREZ LUÑO, 1999, p. 206).

Com isso, é claro, não se está a afirmar a existência de um dever de informar e expressar apenas a verdade, no sentido da afirmação de fatos comprovados e comprováveis, não só, mas também, à vista da circunstância de que temas controversos e questões polêmicas, assim como dissensos ideológicos mesmo agudos, são próprios (e indispensáveis) a uma democracia e integram o regular andamento dos processos eleitorais (BRITO; LONGHI, 2014, p. 113).

O desafio, contudo, está em se distinguir o polêmico do falso (distorcido, manipulado com vistas à desinformação e provocação de terminados resultados), o que diz respeito ao problema de como e em que medida a maior ou menor capacidade crítica dos indivíduos, por sua vez, relacionada aos níveis de desigualdade cultural e econômica, impacta as suas opções políticas, de modo especial em face da sedução permanente dos discursos que apelam aos sentimentos e instintos, típicos de regimes autoritários e/ou populistas.

Não é à toa, portanto, que se tenha afirmado que “a democracia não se limita à realização de eleições livres e periódicas. O ambiente democrático, requer, doravante, a existência de um espaço público consolidado, em que os temas de interesse geral possam ser debatidos com liberdade” (BALEM, 2017, p. 5). Nessa mesma perspectiva, calha invocar a lição de SUNSTEIN, para quem “o objetivo da liberdade de expressão é, em parte, fomentar a autonomia política; uma democracia em bom funcionamento não é possível a menos que as pessoas possam dizer o que pensam, mesmo que seus pensamentos sejam falsos. Mas se as pessoas espalharem boatos falsos – mais obviamente sobre autoridades e instituições públicas – a própria democracia sofrerá” (SUNSTEIN, 2010, p. 13).

É por tal razão que se pode comungar do ponto de vista de que, não só mas em especial nas eleições, a disseminação de falsidades mediante o exercício do direito à liberdade de expressão e de informação represente fator de distorção que, em maior ou menor medida, contamina – considerando que boatos e mentiras sejam divulgados e em muitos casos assim recebidos (KAKUTANI, 2018, p. 19-20) – o acesso à informação e o exercício consciente e crítico do direito ao sufrágio. Afinal, para o constante aperfeiçoamento da capacidade crítica, os indivíduos devem ter acesso a mais ampla possível gama de informações (MACHADO, 2007, p. 476).

Isso, por sua vez, remete ao problema complexo e altamente sensível da regulação do discurso, designadamente quando se trata de regulação que tenha



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como objeto o conteúdo, porquanto associada diretamente à discussão sobre a censura, mas que aqui não será desenvolvido. No que concerne ao processo eleitoral e o recurso às fake news, assume destaque a já referida e já avançada universalização do acesso à Internet em escala global, mas também no Brasil, como bem atestam os dados referentes ao último período eleitoral colacionados no item 3.1 supra.

Nesse cenário eleitoral das redes, portanto, encontram-se não apenas os partidos políticos e os candidatos, como também o povo, a mídia, grupos organizados e os provedores de conteúdo (BRITO; LONGHI, 2014, p. 67). Sabendo que o uso da internet no Brasil é massificado – em processo paulatino de universalização –, cabe afirmar que nas mais variadas redes é possível encontrar usuários das mais diversas classes sociais, com uma altamente diversificada gama de opiniões, lastreadas em um amálgama de elogios e ácidas críticas (BRITO; LONGHI, 2014, p. 118). Repisa-se que a limitação do debate eleitoral, ao se impor limitações no exercício da liberdade e pluralidade de opiniões, pode implicar défices quanto ao seu grau de legitimidade, o que não afasta a necessidade de coibir a veiculação de informações falaciosas destinadas a comprometer a lisura do embate político e, portanto, até mesmo a legitimidade dos seus resultados.

Nesse contexto, é de se recuperar alguns dos dados já colacionados, lembrando que mediante a pesquisa realizada pelo Instituto Datafolha nas redes sociais durante as eleições brasileiras de 2018, o aplicativo de mensagens privadas Whatsapp se revelou ser a rede mais utilizada pelos eleitores, dos quais 65% têm conta no aplicativo, sendo que 24% o utilizam para envio e troca de informações sobre políticas e eleições (INSTITUTO DATAFOLHA, 2018, p. 2).

Igualmente relevante é destacar como as pessoas costumam agir e reagir em relação às fake news. Nessa perspectiva, acompanhando WARDLE, é possível arrolar as seguintes maneiras como as pessoas recebem e compreendem as desinformações e que podem ser agrupadas em seis pontos principais: (i) reputação da informação, com base na familiaridade; (ii) endosso com base na crença de outras pessoas com as quais há uma relação de confiança; (iii) consistência, com a verificação de a informação estar replicada em múltiplos lugares; (iv) violação de expectativa, caso o suporte da informação, no caso, em um site, se apresenta de modo esperado; (v) autoconfirmação, com base no viés da confirmação de crenças que um indivíduo possua; e, por fim, (vi) intenção persuasiva do suporte informativo tornar-se uma efetiva fonte de informação (WARDLE, 2017, p. 45). Percebe-se, assim, que os usuários tendem a não “questionar a credibilidade da informação, a menos que ela viole suas preconcepções ou se eles são incentivados para tanto” (Traduziu-se. LAZER; BAUM; BENKLER, 2018, p. 1095) ocasionando um problema sistêmico (KAKUTANI, 2018, p. 15).

Em face das considerações tecidas até o momento, o que se verifica é a necessidade de se buscar alternativas juridicamente legítimas e, ademais disso, eficazes, para o combate da disseminação de informações falsas no ambiente digital.




Em que pese a legislação brasileira já tenha adotado um mecanismo – a persecução penal –, esta não se mostra a mais adequada frente a um direito penal de ultima ratio, além da sua fragilidade em termos de eficácia, carecendo ser complementada por outros instrumentos.

Ademais, a solução para o problema da disseminação de informações falsas não reside na consequência, mas, sim, na causa. Segundo LAZER, BAUM e BENKLER, existem duas possibilidades de resolução do problema das notícias falsas: aquela voltada para os próprios indivíduos realizarem a avaliação do fluxo informacional, e a que é destinada a criar e promover mudanças estruturais anteriores, operando na esfera da prevenção e do acesso por parte dos indivíduos ao fenômeno da desinformação (2018, p. 1095).

Dada a dificuldade no tocante à sua concretização, a primeira alternativa esbarra no fenômeno da formação de bolhas informacionais e da polarização discursiva. A segunda, por sua vez, faz parte de um processo de conscientização informacional, que, por sua vez, abarca diferentes manifestações, designadamente: (i) a percepção de informações sensacionalistas e da utilização de palavras espalhafatosas, que prendem a atenção do leitor; (ii) a verificação da atualidade da informação, isto é, que ela não foi extraída de um contexto histórico diverso; (iii) a leitura da informação por completo, não apenas do seu título, uma vez que o título pode induzir o leitor a erro; (iv) verificação da fonte da informação, perquirindo a idoneidade do meio comunicativo. Logo, para que haja um ambiente livre de “fake news”, deverá haver a atuação direta de “veículos da imprensa, agências de checagem de dados, pesquisadores, especialistas em comunicação digital e empresas detentoras das plataformas sociais” (ALMEIDA, 2018).

Nessa perspectiva, é crucial que o combate às ‘fake news’ se dê pelos meios legais disponíveis (e adequados, é de se acrescentar) e pela boa imprensa, que rapidamente pode levar a correta notícia à população” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo 907. ADI 4451/DF, 2018), mas não – pelo menos em regra e à partida - com a sua abrupta e agressiva remoção.

Tal forma de ação, por sua vez, remete à necessidade de contínua vigilância em relação aos perigos da formação de uma ordem orwelliana que determina o que é verdade e o que não é, impedindo a circulação de outros discursos e, com isso, assumindo a feição de uma nova forma de dominação (BALEM, 2017, p. 10). 6. CONCLUSÃO

Em apertada síntese, é de se sublinhar, mais uma vez, que embora esteio de uma ordem democrática, a liberdade de expressão e de informação pode, como demonstra o fenômeno das fake news, colocar em risco a Democracia e suas instituições, o que se verifica não só, mas principalmente na esfera do embate político-eleitoral.

Outrossim, ainda que boatos e mentiras não sejam uma forma nova de conduzir o processo eleitoral e de buscar influenciá-lo, a Internet, sua ampliação e



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sofisticação, bem como – e aqui em especial – as redes sociais, viabilizou novas e mais agressivas, ademais de eficazes, possibilidades de, mediante o recurso à desinformação em geral e às fake news em particular, influenciar os resultados das eleições, ainda que não se tenha dados precisos sobre em que medida as fake news sejam determinantes para tanto.

Independentemente disso, não há, pelo menos não num Estado Democrático de Direito que mereça tal designação, abrir mão da garantia plena (no sentido de uma posição preferencial) da liberdade de expressão, que, por sua vez, inclui os modos (meios) pelos quais ela se manifesta, como se dá no caso com as charges, montagens ou uma postagem nas redes sociais, de tal sorte que, como bem pontou o STF na decisão acima apresentada, não há como proscrever o recurso a sátiras e ao humor também no bojo de um processo eleitoral.

Numa primeira linha de orientação, cabe observar que mesmo no caso de mentiras/boatos, em suma, de fake news, não é possível, do ponto de vista constitucional, promover desde logo a sua eliminação e responsabilização dos seus autores, porquanto a liberdade de expressão (incluindo a manifestação de pensamento, comunicação e artística) não protege tão somente o discurso “verdadeiro”, cientificamente comprovado, até mesmo pelo fato de ser muitas vezes difícil valorar no que consiste a “verdade”.

Note-se ademais disso, que existem múltiplas formas de compreender a verdade, mas deve-se reconhecer, por outro lado, os problemas ocasionados quando a verdade passa a ser pura e simplesmente uma questão de perspectiva. Assim, deve-se reconhecer a legitimidade da verdade racional, lastreada no conhecimento científico, sem, obviamente, negar a existência das então chamadas verdades factuais, decorrentes de interpretações dos indivíduos (ARENDT, 1967; KAKUTANI, 2018).

Ainda nesse contexto, não custa lembrar que aquilo que se tem por verdade é extraído de um conjunto de indicadores, ou seja, de fontes, que, a despeito de sua seriedade também são humanamente falíveis e igualmente se ancoram em outras fontes de natureza diversa. Não é a toa, portanto, que mesmo na seara da ciência, Ilya Prigogine alertou para o fato de que vivemos numa “era das incertezas” (PRIGOGINE, 2011).

Com isso, contudo, não se está a sustentar a tese da impossibilidade jurídica de regulação e da interdição da desinformação e, em especial, das fake news, como se verifica no caso de evidentes excessos discursivos, como se dá com a injúria, a difamação e a calúnia, bem como nos casos de falseamento doloso de informações, voltado à perturbação do processo eleitoral.

Tal regulação, por seu turno, não passa apenas pelo Estado nas suas diversas funções e manifestações, mas também envolve (e até mesmo exige) um controle social, que pode ser mobilizado também pelas mídias sociais on-line, no sentido de uma autorregulação regulada, visto que é nas mídias sociais e mediante elas que se trava, de modo cada vez mais agudo, o embate discursivo eleitoral, ademais de o




Estado não dispor de instrumentos regulatórios suficientemente abrangentes e eficazes para, sozinho, enfrentar o problema.

Ao fim e ao cabo, é possível confirmar a hipótese formulada ao início, no sentido da existência de lacunas de regulação (legislativa, administrativa, judiciária e autorregulação) e mesmo da, pelo menos parcial ineficácia (inefetividade) do regramento existente na esfera eleitoral para um bom combate, sempre constitucionalmente consistente, das fake news que, por seu conteúdo, representam um claro risco de perturbação do regular transcurso do processo eleitoral, sustentáculo (tal como a liberdade de expressão) do Estado Democrático de Direito instituído pela CF.

À vista disso e além da necessidade da construção de uma dogmática dos direitos fundamentais robusta e constitucionalmente adequada, que, por ora, enquanto se aguarda novo regramento legal (seja corretivo, seja substitutivo ou mesmo complementar), já pode e deve ser acessada pelos que atuam na esfera eleitoral, é também de suma relevância que se coloque a legislação em diálogo mais intenso e coordenado com outros diplomas legais, como é o caso do já referido Marco Civil da Internet, entre outros.

Pese a convocação de outras leis, em especial o Marco Civil da Internet, já esteja ocorrendo no âmbito eleitoral, o fato é que o seu manejo mediante uma exegese sistemática ainda é carente de aperfeiçoamento. Mas tal aspecto, consoante anunciado na introdução, extrapola o objeto do presente texto.

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doi: 10.21783/rei.v6i2.485 SUBMETIDO: 24 ABR. 2020 ACEITO: 24 ABR. 2020


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REDES SOCIAIS, COMPANHIAS TECNOLÓGICAS E DEMOCRACIA1

SOCIAL NETWORKS, TECHNOLOGICAL COMPANIES AND

DEMOCRACY

FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN 2

RESUMO: Na relação entre redes sociais e democracia é necessário considerar um mediador fundamental, que são as empresas tecnológicas que gerenciam as redes. Este mediador manteve-se oculto durante muito tempo, ao ponto de ter sido normal pensar nas redes como um instrumento de comunicação política sem mediadores (diferentemente dos meios de comunicação tradicionais) o que, evidentemente não é o caso. As redes sociais não representam um fenômeno natural surgido nos processos sociais e políticos espontaneamente. São o resultado de opções empresariais que configuraram um modelo de negócio baseado em atrair a atenção do público para otimizar os ganhos publicitários mediante utilização contínua das redes. Este modelo de negócio está provocando importantes problemas nos processos de comunicação política porque fomenta a fragmentação do espaço público e sua radicalização com a finalidade de incrementar o uso de tais redes, obtendo, assim, maiores ganhos. A esta finalidade econômica se une a política, de gerar instabilidade para debilitar as instituições democráticas e dificultar, assim, o controle que tais instituições deveriam implementar sobre as próprias companhias tecnológicas. São muitos os âmbitos nos quais as redes sociais têm gerado disfunções do ponto de vista constitucional e democrático. Desde os direitos fundamentais até os processos eleitorais, passando pela própria configuração da ordem constitucional, num contexto no qual as condições do espaço e do tempo foram transformadas em razão da globalização e do desenvolvimento tecnológico. Novas pautas culturais e novos paradigmas estão em surgimento e sua incidência sobre o constitucionalismo é muito ampla. Algumas das mudanças trazidas pelas redes sociais podem ser estruturais e manter-se-ão previsivelmente no futuro. Outras, no entanto, podem se considerar diretamente vinculadas aos interesses das companhias tecnológicas e deveriam ser objeto de revisão para evitar que levem a uma involução democrática. A intervenção dos poderes públicos, estatais e supranacionais, é cada vez mais necessária para controlar tais companhias. As medidas que podem ser tomadas são muito diversas.

1 Traduzido do castelhano por Hugo César Araújo de Gusmão. 2 Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada. E-mail: [email protected].

FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN


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Desde reforçar a proteção dos direitos fundamentais até promover a educação digital dos cidadãos, passando por intervenções destinadas a evitar que as companhias tecnológicas consolidem posições de monopólio, assim como medidas fiscais e sancionadoras, etc. De particular importância é a regulação dos processos eleitorais para evitar que continuem se produzindo interferências através de notícias falsificadas e por meio da propaganda subliminar particularizada. O horizonte move-se em todo caso, à medida em que avança o desenvolvimento tecnológico e que estas companhias esboçam novas estratégias. Portanto, faz-se necessário levar em consideração que os riscos não são somente aqueles que hoje conhecemos, porém, que será necessário manter uma postura vigilante para evitar que se produzam novos efeitos disfuncionais no futuro.

Palavras-Chave: Redes sociais; Companhias tecnológicas; Fake News; Democracia. ABSTRACT: In the relationship between social networks and democracy it is necessary to consider a fundamental mediator such as the technological companies that manage the networks. That mediator has been hidden for a long time, to the point that it has been usual to think of social networks as an instrument of political communication without mediators (as opposed to traditional media), which is obviously not true. Social networks are not a natural phenomenon that has appeared in social and political processes spontaneously. They are the result of business options that have set up a business model based on attracting the public's attention to optimize advertising performance through the continuous use of networks. This business model is causing significant problems in the processes of political communication because it promotes the fragmentation of public sphere and its radicalization in order to increase the use of networks and thus obtain more benefits. To this economic purpose we must add the advantages for these companies of generating instability to weaken democratic institutions what hinder the control that these institutions should perform over the technology companies. There are many areas in which social networks are generating dysfunctions from a constitutional and democratic point of view. From fundamental rights to electoral processes, through the configuration of the constitutional order, in a context in which the conditions of space and time have been transformed as a result of globalization and technological development. New cultural patterns and new paradigms are being generated and their impact on constitutionalism is very broad. Some of the changes that social networks have brought can be structural and will be predictably maintained in the future. Others, however, can be considered directly linked to the interests of technology companies and should be subject to revision to prevent a democratic involution. The intervention of public, state and

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supranational authorities is more and more necessary to control these companies. The measures that can be taken are very diverse. From strengthening the protection of fundamental rights to promoting the digital education of citizens, as well as actions aimed at preventing technology companies from consolidating monopoly positions or fiscal and sanctioning measures, etc. Particular importance has the regulation of electoral processes to avoid interferences through fake news and targeted subliminal propaganda. The horizon is moving, in any case, as technological development advances and these companies design new strategies. Therefore, it is necessary to bear in mind that the risks are not only those we know today but that we must have a vigilant attitude to impede generating new dysfunctional effects in the future. Keywords: Social Network; Technological Companies; Fake news; Democracy.

INTRODUÇÃO

As redes sociais haviam despertado grande expectativa em relação ao impulso dos processos democráticos ante regimes ditatoriais e em relação às possibilidades de melhorar a qualidade democrática dos sistemas constitucionais. No entanto, a forma como estão sendo gerenciadas pelas companhias tecnológicas pôs em xeque seu funcionamento, do ponto de vista da sua compatibilidade com os direitos constitucionais, sua incidência negativa nos processos democráticos, especialmente nos eleitorais, e o respeito às regras da competição por parte destas companhias, entre outros âmbitos. No título deste trabalho já se incorpora uma referência às companhias tecnológicas como um fator que deve ser situado atualmente na relação entre as redes sociais e a democracia para compreender a natureza dos problemas aos quais nos enfrentamos. As inércias do desenvolvimento tecnológico, que é no Século XXI um instrumento de legitimação muito potente, levam as vezes a pensar, de forma inconsciente, que as redes sociais são pouco menos que um fenômeno natural, desligado do mercado e sem relação com o interesse, muitas vezes espúrio, das companhias tecnológicas que as gerenciam. Tais companhias estão construindo um novo mundo e o fazem em função de suas expectativas de benefício econômico, sem que pareça lhes importar a lesão a direitos gerada por esta orientação no sentido da rentabilidade econômica e a incidência negativa que sua atividade manifesta sobre os processos democráticos e os sistemas constitucionais.

Frente às companhias tecnológicas, os governos dos Estados e especialmente a Administração norte-americana, que é a principal responsável pelo seu controle, estão reagindo muito lentamente, quando o fazem, semintervenção alguma em relação aos problemas constitucionais gerados ou através de intervenções mínimas que não servem para corrigir os problemas. Paradoxalmente, é a União Europeia



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juntamente com alguns Estados europeus, que está fazendo frente em maior medida aos desmandos destas companhias. Um paradoxo aparente se levamos em consideração que a permissividade dos reguladores norte-americanos pode ter como contrapartida um interesse estratégico na acumulação de dados em nível mundial por parte destes e sua utilização pelas agências de segurança norte-americanas. Algo que já foi possível contrastar em relação à Cambridge Analytica que, ao tempo em que intervinha de maneira fraudulenta em processos eleitorais no Reino Unido mantinha também relações em âmbitos como a defesa ou serviços de inteligência e de segurança3.

Para entender o alcance dos problemas podemos fazer uma comparação com a forma como se desenvolviam (e continuam se desenvolvendo em parte) os processos comunicativos, tanto privados como públicos, antes do surgimento das redes sociais e das grandes plataformas de internet. As comunicações privadas estavam, e continuam estando, sujeitas a uma proteção constitucional: a correspondência ou as conversações telefônicas não podem ser interceptadas senão com uma autorização judicial. Os meios de comunicação são plurais e devem dar uma informação objetiva, diferençável das diversas opiniões difundidas através dos mesmos. A publicidade está sujeita a certas regras e deve ser oferecida de maneira diferenciada nos meios sem que seja admissível a publicidade subliminar.

Levando em consideração as condições anteriores, imaginemos agora que alguém tem a possibilidade de conhecer nossa correspondência, que pode ouvir tudo que falamos a qualquer momento e até mesmo saber o que estamos lendo no jornal cada dia, o tempo que dedicamos a cada notícia assim como o tipo de notícias ou de artigos que nos interessa ou nos desagrada e a reação que nos provoca sua leitura. Imaginemos também que, com todos estes dados, alguém tem a capacidade de processá-los, de definir por meio de algoritmos quais são nossos gostos e de oferecer-nos justamente aquelas coisas que mais nos agradariam comprar, através de uma propaganda personalizada. Demos um passo adiante e pensemos que tais dados são utilizados para conhecer não somente nossas preferências mas também nossas fobias e nossos medos e que com eles se elabora um perfil psicológico individualizado que possibilita o envio de propaganda política subliminar orientada a mudar o sentido de nosso voto em uma determinada eleição ou a obstruir nossa participação no processo eleitoral.

Pois bem, isto é exatamente o que aconteceu em alguns dos últimos processos eleitorais celebrados no mundo, começando pelo referendo sobre o Brexit e seguindo pelas eleições presidenciais nos Estados Unidos. Em sua vertente mais grave, o que fizeram algumas plataformas que gerenciam redes sociais não foi tentar convencer abertamente os eleitores de que mudassem seu voto, mas utilizar perfis psicológicos previamente gerados através de algoritmos para produzir uma

3 Cfr. House of Commons, Digital, Culture, Media and Sport Committee, DCMS. Disinformation and

‘fake news’: Final Report. Published on 18 February 2019 by authority of the House of Commons, p. 78: https://publications.parliament.uk/pa/cm201719/cmselect/cmcumeds/1791/1791.pdf



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rejeição contra uma candidatura concreta. Por exemplo, se de todos os dados processados se determina uma fobia particular em relação a cachorros, a determinada pessoa são enviadas fotos de um candidato ou uma candidata acariciando tais animais, para gerar instintivamente e de maneira inconsciente uma sensação de rechaço. Se esta propaganda subliminar se combina com outras operações similares, através de fake news e mensagens desalentadoras sobre esta candidatura, talvez não se consiga uma mudança de voto porém sim, é mais possível que se obtenha como resultado a abstenção do destinatário. Quando isto é feito massivamente e de forma personalizada sobre milhares ou milhões de pessoas, o desequilíbrio do processo eleitoral é mais que provável. No caso das eleições presidenciais norte-americanas resta comprovado que foi assim nos Estados decisivos sobre conjuntos muito amplos de eleitores e que foi possível mudar o sentido da eleição nestes Estados.

Naturalmente, se realizamos comparações históricas sempre podemos dizer que nos sistemas ditatoriais do século XX, por exemplo, já houve utilização de meios tecnológicos para difundir propaganda massiva, manipular a opinião pública, impor falsas narrativas e fazer com que as pessoas acreditassem em notícias falsificadas. Muitos destes fenômenos são, com diversas variantes derivadas da época concreta em que se produzem, tão antigos como a história da Humanidade. A novidade, na atividade de algumas companhias que gerenciam redes sociais, é que já não se trata de propaganda massiva enviada com caráter geral a um público mais ou menos amplo ou com caráter setorial a um conjunto concreto de pessoas acerca das quais se conhece basicamente suas preferências políticas ou eventualmente dados que são públicos. Pelo contrário, agora nos encontramos com propaganda política individualizada enviada a cada pessoa em função dos perfis psicológicos elaborados com algoritmos mediante o processamento de dados privados, que não deveriam ser conhecidos ou utilizados por tais plataformas. Se a isto unimos o fato de que esta propaganda pode chegar a ser subliminar e mudar nossa intenção de voto sem que possamos nos dar conta da manipulação que estamos experimentando, teremos já uma ideia da gravidade do que pode ocorrer, e ocorreu, em alguns dos últimos processos eleitorais celebrados em diversos países.

Para compreender a natureza e o alcance dos desafios enfrentados atualmente pelo sistema democrático, seria conveniente realizar alguns detalhamentos:

1. Uma parte dos problemas não está vinculada necessariamente com as redes sociais como tais e sim com a atividade das companhias tecnológicas que as gerenciam e o modelo de negócio no qual se baseiam. Tratando-se de um modelo de negócio orientado a conseguir renda publicitária, é fundamental para elas atrair a atenção do público com a finalidade de obter maiores benefícios4. A instabilidade

4 Como indicam, Deb, Anamitra/Donohue, Stacy/Glaisyer, Tom, 2017. “Is Social Media a Threat to

Democracy?”, 1 de Octubre de 2017, https://www.omidyargroup.com/wp-content/uploads/2017/10/Social-Media-and-Democracy-October-5-2017.pdf



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política, a radicalização do espaço público e a conflitividade permanente geram muito mais dinheiro do que um clima de estabilidade e de consenso.

2. Outros problemas têm a ver com a atividade de agentes globais e nacionais diferentes das companhias tecnológicas, que utilizam as redes com propósitos similares de fomento da instabilidade, em função de outros interesses que já não são necessariamente econômicos, e sim políticos ou geoestratégicos. A questão que se propõe aqui é que esta atividade favorece os interesses econômicos das companhias que gerenciam redes. Por este motivo os controles que elas implementam, quando o fazem, são menos eficazes do que aqueles que aplicam em função de outras limitações que consideram mais necessárias para sua imagem pública, de acordo com o ideário que consideram mais generalizado entre seus usuários, por exemplo.

3. Há um terceiro tipo de problemas que pode estar vinculado ao tipo de suporte comunicativo e ao desenvolvimento tecnológico, que poderia ser considerado estrutural, ao menos no atual estado de desenvolvimento das plataformas. A capacidade de intervenção pública sobre eles é mais reduzida. No entanto, é fundamental estabelecer os limites reais, por que estas companhias tendem a utilizar a tecnologia como um obstáculo permanente frente a qualquer controle, afirmando habitualmente haver limitações técnicas que impedem que estes controles sejam implementados.

Por outro lado, é importante analisar também o impacto das redes sociais num contexto mais amplo que aquele dos processos eleitorais (apesar de terem sido tais processos que, justificadamente, chamaram atenção do público) já que estão suscitando novos paradigmas, não somente comunicativos mas também políticos, e uma transformação das pautas culturais em muitos âmbitos. A percepção do tempo e do espaço está mudando de maneira radical no século XXI, condicionando de forma muito relevante os processos políticos e constitucionais. Algumas destas mudanças certamente não são reversíveis. A sociedade atual está sujeita a estímulos que são percebidos de forma cada vez mais urgente e volátil ao mesmo tempo. Já resta pouco da ideia de programação para o futuro própria de nossas constituições e de nossos processos constituintes5. Os problemas são de hoje (talvez inclusive da manhã de hoje, nem sequer da tarde) e a percepção generalizada é de que têm que ser resolvidos imediatamente. Do mesmo modo, a fragmentação e a radicalização do espaço público dificultam a possibilidade de articular consensos constitucionais e democráticos. A falsificação das notícias faz parte deste cenário. Um cenário no qual os meios de comunicação tradicionais se veem cada vez mais debilitados pela

5 Cfr. Francisco Balaguer Callejón, “Las dos grandes crisis del constitucionalismo frente a la

globalización en el siglo XXI” en Nomos | Le attualità nel diritto, 2018. Anticipazioni Convegno: Passato, presente e futuro del costituzionalismo e dell'Europa: http://www.nomos-leattualitaneldiritto.it/wp- content/uploads/2018/09/Balaguer_Costituzionalismo.pdf. Existe versão italiana: “Le due grandi crisi del costituzionalismo di fronte alla globalizzazione nel XXI secolo”, atualmente no prelo.



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tendência das grandes plataformas de internet a monopolizar o mercado publicitário6.

Delimitar em que medida a ativação de mecanismos constitucionais e democráticos de controle podem contribuir para reverter as tendências mais disfuncionais que as companhias tecnológicas de internet e redes estão produzindo é fundamental para afrontar tais processos. Não se pode afirmar, em absoluto, que as redes sociais e as plataformas são neutras e que se limitam a refletir tendências sociais. No mínimo, resta patente que estão potencializando justamente as tendências mais problemáticas para os direitos constitucionais, a estabilidade do sistema democrático e a limpeza dos processos eleitorais. Fazem-no, ademais, através de atividades que atingem diretamente os direitos fundamentais e para gerar maiores ganhos através de um modelo de negócio ao qual se apresenta especialmente favorável a instabilidade política. São muitos os âmbitos nos quais se podem adotar medidas de controle em nível estatal e europeu para impedir que o sistema democrático continue se deteriorando. Desde a intervenção sobre o próprio modelo de negócio destas plataformas até a regulamentação do mercado publicitário, para impedir que terminem monopolizando-o em detrimento dos meios de comunicação tradicionais. No âmbito específico dos processos eleitorais estas medidas deveriam ter um maior alcance, ativando todos os meios necessários para impedir a manipulação eleitoral e garantir que as eleições sejam limpas e plenamente democráticas.

2 O CONTEXTO DA GLOBALIZAÇÃO 2.1 Aceleração do tempo e ampliação do espaço público

Há dois fenômenos que confluem para a temática que estamos abordando: por um lado, a aceleração do tempo histórico e, por outro, a ampliação do espaço público. O que está acontecendo no século XXI, no contexto da globalização, é que os termos do jogo político e constitucional estão se transformando, como consequência do desenvolvimento tecnológico 7 . Surgiram novos paradigmas, especialmente nos processos comunicativos, que expressam uma transformação de pautas culturais de grande alcance. A globalização não somente acelerou o desenvolvimento tecnológico (ao ponto de que se calcula que somente os dez primeiros anos do Século XXI equivalem em avanços científicos e tecnológicos a todo o Século XX) como mudou a relação dos seres humanos com as dimensões de espaço e tempo previamente conhecidas. A progressiva ampliação dos espaços em

6 Cfr. Pitruzzella, Giuseppe, “La libertà di informazione nell’era di Internet” in G. Pitruzzella, O.

Pollicino, S. Quintarelli. Parole e potere: Libertà d'espressione, hate speech e fake news. Italian Edition. Egea, 2017.

7 Nas palavras de D. Rousseau, “Au-delà meme de la question du numérique, ce qui se joue en ce début de siècle, c’est la fin d’un monde fabriqué au xixe siècle et relookée au xxe.”.Dominique Rousseau, “Le numérique, nouvel objet du droit constitutionnel”, Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2017/4 N° 57, p. 9.



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âmbito global produziu uma correlativa aceleração do tempo. Estamos falando, portanto, dos parâmetros essenciais nos quais se desenvolveram movimentos, atividades e instituições sociais que agora se encontram ante um contexto muito diferente daquele que lhes viu nascer.

Isso é o que ocorre com o constitucionalismo. Sua relação genética com o espaço e o tempo é muito diferente daquela gerada no contexto da globalização. No que tange ao espaço, o constitucionalismo moderno vinculou-se historicamente ao Estado. Surge historicamente como um movimento que tenta limitar e controlar o poder do Estado e adaptou-se às mudanças sociais e políticas sempre dentro do âmbito do Estado nacional. A projeção do constitucionalismo no plano supranacional está produzindo transformações importantes tanto no que se refere ao conceito de Constituição como no que tange aos próprios Estados nacionais e seus sistemas constitucionais internos8. Porém, além destas transformações, que poderiam dar lugar no futuro a uma revitalização do constitucionalismo na esfera supranacional, o certo é que muitas das funções que a Constituição podia cumprir no seio do Estado tornaram-se, hoje, em grande parte ineficazes frente aos grandes agentes globais 9 . Esta ineficácia resulta particularmente evidente ante os especuladores financeiros e as companhias tecnológicas de comunicação pela Internet, que atuam em âmbito global e que não encontram freio algum nas políticas ou legislações estatais.

No que tange ao tempo, o novo ritmo que marca o desenvolvimento tecnológico gerou uma percepção do tempo incompatível com alguns dos traços históricos do constitucionalismo. Pensemos, por exemplo, nos processos constituintes, com sua vocação para estabelecer normas fundamentais estáveis com capacidade de integração política e social. O caráter imediato na resposta aos problemas políticos e sociais, que é uma característica específica do espaço público que está surgindo através das redes sociais, dificulta o pensamento nos termos em que foram tradicionalmente desenvolvidos os processos constituintes ou de reforma constitucional. É cada vez mais difícil estabelecer uma programação no tempo em termos de estabilidade, o que era uma das funções específicas das constituições. O tempo das constituições, tal como o conhecemos até agora, não é coerente com as

8 Cfr. Francisco Balaguer Callejón, El Tratado de Lisboa en el Diván. Una reflexión sobre

constitucionalidad, estatalidad y Unión Europea”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 83, mayo-agosto de 2008 e Francisco Balaguer Callejón “Constitución y Estado en el contexto de la integración supranacional y de la globalización”, em Miguel Carbonell, Héctor Fix-Fierro, Luis Raúl González Pérez y Diego Valadés (Coordinadores), Estado constitucional, Derechos humanos, Justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, UNAM, México, 2015, Tomo IV, Volumen 1, páginas 197-211.

9 Nas palavras de D. Rousseau, “La nouvelle civilisation du numérique signe, en effet, la fin de l’État souverain national, la fin du controle de l’État sur l’économie et la société”, D. Rousseau, “Le numérique, nouvel objet du droit constitutionnel”, Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2017/4 N° 57, p. 9.



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características do espaço público configurado desde alguns anos atrás por meio das redes sociais10. 2.2 Agentes globais e o Estado

No contexto da globalização, o Estado é cada vez mais incapaz de controlar os grandes agentes globais. Esta incapacidade por de ser vista agora com as companhias tecnológicas, porém, também foi vista antes nos anos da crise econômica com as políticas econômicas que podiam resultar contrárias aos princípios ou aos direitos constitucionais. Igualmente neste caso uma nova legitimidade se alçou frente a uma Constituição cada vez mais marginalizada no espaço público, porque não servia como instrumento de controle do poder nem permitia garantir os direitos incorporados ao documento constitucional. Também no plano econômico há elementos estruturais derivados do processo de globalização que geram uma tensão constante com a ordem constitucional, e cuja solução não é fácil. No entanto, também aqui havia possibilidades de suscitar políticas econômicas igualmente eficazes e mais coerentes com o contexto constitucional (que não se baseassem quase exclusivamente na redução progressiva dos gastos sociais, como as que foram impostas durante a crise em alguns países europeus) que não foram possíveis dada a imposição de uma narrativa baseada na legitimidade econômica, que acabou por deslocar a Constituição para fora do espaço público de debate e decisão.

O mesmo pode ser dito em relação à democracia pluralista. A narrativa economicista que se impôs durante a crise desvirtuou totalmente a democracia pluralista, ao obrigar a execução de determinadas políticas públicas, fosse qual fosse o resultado dos processos eleitorais. Ao ponto de que, quando os governantes nacionais não acataram tais políticas, foram substituídos por outros através de uma pressão econômica que obrigou os parlamentos nacionais a mudar governos em alguns Estados. Pode-se falar, deste ponto de vista, de uma externalização do poder político estatal durante o período da crise, que permitiu aos especuladores financeiros globais, em última instância, determinar as políticas estatais11.

Quando a crise econômica começou a ser superada, foi possível verificar, a partir do Brexit e das eleições presidenciais norte-americanas (às quais seguiram-se outros processos eleitorais igualmente afetados) algo ainda mais grave: a internalização do poder político das grandes companhias tecnológicas que

10 Por mais que as redes sociais ofereçam também possibilidades de participar nos processos

constituintes e nos legislativos. Cfr. sobre los primeros, Eric Sales, “La transformation de l’écriture de la Constitution, l’exemple islandais”, Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2017/4 N° 57, pp. 45-57 e sobre os segundos, Ariane Vidal-Naquet, “La transformation de l’écriture de la loi : l’exemple de la loi sur la République numérique” Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2017/4 N° 57, pp. 59-68.

11 Cfr. Francisco Balaguer Callejón, “Las dos grandes crisis del constitucionalismo frente a la globalización en el siglo XXI” previamente citado.



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gerenciam redes sociais, que intervieram nas eleições, com técnicas absolutamente incompatíveis com as regras democráticas, para favorecer a determinados candidatos. A estas companhias unem-se agentes muito poderosos, internos e externos, que atuam nas redes, fomentando a radicalização e a fragmentação gradativa do espaço público e a orientação das tendências políticas e do voto em direção aos extremos do espectro político.

Na verdade, ambos os fenômenos, a externalização do poder estatal e a internalização do poder dos grandes agentes globais se retroalimentam. Por um lado, a crise econômica favoreceu a geração de um substrato social cada vez mais radicalizado frente à globalização e mais frustrado ante a incapacidade do Estado e, portanto, do sistema representativo e democrático interno, de resolver os problemas sociais. Por outro lado, as grandes plataformas que gerenciam redes sociais promoveram esta radicalização12 utilizando todos os meios a seu alcance não por uma orientação ideológica própria destas plataformas, e sim para incrementar seus ganhos com o atual modelo de negócio no qual desenvolvem sua atividade. Conforme já indicamos, para este modelo de negócio torna-se vital chamar a atenção do público e fomentar a polêmica e a instabilidade, o que gera um aumento de seus ganhos publicitários13.

3. TRANSFORMAÇÃO DE PAUTAS CULTURAIS E MUDANÇA DE PARADIGMA Algumas das tendências que o desenvolvimento tecnológico trouxe, não se

modificarão para uma melhor compatibilização com os ditames do constitucionalismo, pois expressam uma transformação de pautas culturais que atualmente parece imparável. Nelas a tensão entre constitucionalismo e desenvolvimento tecnológico é estrutural e tem difícil solução. Em relação a outras tendências, no entanto, é possível e desejável uma regulamentação que, partindo dos princípios e valores constitucionais, garanta os direitos fundamentais e a lisura nos processos eleitorais, ambos ameaçados atualmente pelas companhias tecnológicas. No entanto é neste ponto que a nova legitimação tecnológica se enfrenta de maneira radical com o constitucionalismo, porquanto apela de maneira permanente a razões técnicas para impedir qualquer regulamentação das atividades destas plataformas. Na narrativa que estas companhias estão logrando impor, a Constituição e os direitos representam um obstáculo para o progresso por elas oferecido.

Em todo caso, é perceptível uma mudança de pautas culturais com dimensão histórica com o avanço da Internet e das redes sociais. A dependência crescente da

12 Como afirma Idris Fassassi “Les réseaux ne font qu’accentuer les tendances lourdes de

l’environnement dans lequel ils opèrent”, I. Fassassi, “Les effets des réseaux sociaux dans les campagnes électorales américaines”, Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2017/4 N° 57, p. 86.

13 Cfr. Deb, Anamitra/Donohue, Stacy/Glaisyer, Tom “Is Social Media a Threat to Democracy?”, previamente citado.



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tecnologia, as transformações dos modelos comunicativos interpessoais e sociais, a fragmentação do espaço público, o efeito de bolha, a radicalização dos debates, a dificuldade para estabelecer consensos, estão entre os muitos âmbitos nos quais tais mudanças são perceptíveis. No plano comunicativo e político podemos ver uma progressiva orientação do parlamento no sentido de atitudes e práticas que tendem a convertê-lo num cenário que depois se projeta sobre as redes sociais. O mesmo ocorre com os partidos políticos e sua crescente dependência das agendas que delimitam, para as redes sociais, as temáticas a serem debatidas e as estratégias a seguir. Os limites desta evolução não estão claramente definidos e a possibilidade de reverter algumas destas tendências tampouco é perceptível atualmente. 4. CONSTITUIÇÃO, DEMOCRACIA E REDES SOCIAIS 4.1 Constituição e redes sociais

No âmbito especificamente constitucional, podemos apreciar uma transformação das condições estruturais de desenvolvimento do constitucionalismo e da própria noção de Constituição, diante da nova configuração do espaço e do tempo políticos. No que se refere a este, cabe falar de uma dificuldade para desenvolver processos constituintes ou de reforma que tem relação com o desaparecimento do consenso como fórmula de solução de conflitos, com a impossibilidade de realização de uma programação em longo prazo própria das constituições, com a indiferença em relação aos direitos constitucionais no debate público, com a debilidade dos meios de comunicação tradicionais, etc.

No que tange especificamente ao espaço público nacional, que foi o âmbito no qual o constitucionalismo se desenvolveu até o momento, as mudanças introduzidas pelo desenvolvimento tecnológico, especialmente através da internet e das redes sociais, são muito relevantes 14. A fragmentação progressiva do espaço público gerada, ou, no mínimo, potencializada, pelas companhias tecnológicas que gerenciam redes sociais, dificulta a possibilidade de lograr consensos sociais amplos voltados para a ordenação global do conjunto da sociedade por meio de instrumentos constitucionais. O impacto das redes sociais sobre os direitos, é outra das vertentes nas quais o desenvolvimento tecnológico pressiona a armadura

14 Certamente, não é possível valorar tais mudanças somente por uma perspectiva negativa pois,

conforme indicam Julien Bonnet y Pauline Türk, “Les technologies numériques n’étant qu’un outil, c’est la fac on dont elles vont e tre utilisées, développées et encadrées qui déterminera, dans l’avenir, leurs effets bénéfiques ou délétères, à moyen et long terme, sur la démocratie”, J. Bonnet y Pauline Türk, “Le numérique : un défi pour le droit constitutionnel”Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2017/4 N° 57, p. 18. Para valorar estes efeitos, caberia diferenciar também, como faz Coralie Richaud, a práctica coletiva da individual nas redes sociais. Cfr. C. Richaud, “Les réseaux sociaux : nouveaux espaces de contestation et de reconstruction de la politique ?, Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2017/4 N° 57, pp. 29-44.



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constitucional nacional15. Porém a mais relevante se manifesta hodiernamente na própria densidade democrática do Estado devido à atividade de manipulação eleitoral levada à cabo algumas companhias tecnológicas que gerenciam redes sociais em processos eleitorais recentes16. 4.2 Processos democráticos e redes sociais

O modelo de negócio que ampara as redes sociais, por meio das companhias que as gerenciam, e sua dependência em relação à propaganda conduziu a uma necessidade permanente de atrair a atenção do público, de fomentar o seu uso e o dos aplicativos de internet. No seu traslado ao plano da comunicação política, esta atenção permanente é alcançada no plano político gerando debate, radicalização e instabilidade política. Por outro lado, este modelo, construído para a negociação publicitária, mediante utilização massiva de dados pessoais e a configuração de perfis através de algoritmos, começou a ser utilizado posteriormente na propaganda política. Sua aplicação a este âmbito, provocou novas lesões a direitos, ao utilizar tais perfis psicológicos para elaborar e difundir propaganda subliminar particularizada. Esta propaganda se encaixa num contexto de radicalização, fragmentação do espaço público, produção de bolhas, desinformação e falsificação de notícias, a fim de potencializar sua eficácia.

As companhias de internet favoreceram até o momento as opções mais radicais e populistas nos processos eleitorais por distintos motivos. Entre eles, caberia destacar, em primeiro lugar, que a produção de instabilidade favorece mais ganhos financeiros com seu atual modelo de negócio. Em segundo lugar, que a deterioração e o potencial bloqueio da política dificultam o controle que os poderes públicos deveriam realizar sobre tais companhias e redes. Deste ponto de vista as companhias tecnológicas ganham sempre com a radicalização e a instabilidade política, tanto da perspectiva econômica como daquela de ampliação de seu poder em face da ausência de limites e de controles gerada pela instabilidade política que elas mesmas produzem. 5. AS COMPANHIAS DE INTERNET E REDES. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS

15 Como indica D. Rousseau, “Le discours anti-droits de l’homme est devenu le discours dominant”

Libération, 6 décembre 2018, https://www.liberation.fr/auteur/8617-dominique-rousseau. 16 Cfr. Scott, Mark, “Cambridge Analytica helped ‘cheat’ Brexit vote and US election”, Politico,

29/3/2018:https://www.politico.eu/article/cambridge-analytica-chris-wylie-brexit-trump-britain-data-protection- privacy-facebook/. Cfr. igualmente, Ferguson, Niall, “Social networks are creating a global crisis of democracy”, 2018, en: https://www.theglobeandmail.com/opinion/niall-ferguson-social-networks-and-the-global-crisis-of-democracy/article37665172/



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5.1 Incidência sobre os direitos fundamentais Afortunadamente resta cada vez mais claro que as redes sociais não são

gerenciadas por meras plataformas estáticas atuando como intermediárias sem qualquer responsabilidade. Pelo contrário, trata-se de companhias e não meras plataformas, às quais se deve atribuir responsabilidade por práticas danosas que nelas se desenvolvem, quando nada fazem para evitá-las, ou inclusive as favorecem. Controlar tais companhias e seu modelo de negócio é fundamental para reverter a involução democrática e civilizatória que atualmente vivenciamos.

Um âmbito especialmente sensível à atuação de tais companhias é o do impacto sobre os direitos fundamentais tais como o direito à privacidade ou à proteção de dados pessoais. O enfraquecimento massivo do direito à proteção de dados pessoais por algumas destas companhias tecnológicas tem sido uma constante, e a incapacidade dos gestores públicos para melhor proteger os cidadãos também. O problema é que desta lesão massiva derivam outras muitas como consequência da utilização dos dados obtidos para finalidades muito distintas através dos algoritmos utilizados por tais companhias e que incidem sobre um espectro muito amplo de direitos fundamentais. Um aspecto especialmente problemático é a fragilização de direitos políticos como consequência da interferência das companhias que gerenciam redes sociais nos processos eleitorais. 5.2 Tendência ao monopólio e impacto da competição

Um dos problemas mais graves suscitados pelas companhias tecnológicas é o da posição monopolista que ocupam em algumas das atividades por elas desenvolvidas17. Esta posição foi alcançada sem que tenha havido qualquer reação significativa dos organismos reguladores. Conforme se indica no relatório Unlocking digital competition: “Over the last 10 years the 5 largest firms have made over 400 acquisitions globally. None has been blocked and very few have had conditions attached to approval, in the UK or elsewhere, or even been scrutinised by competition authorities”18.

O exemplo de Facebook é revelador. De acordo com o que se indica em Disinformation and ‘fake news’: Final Report, esta companhia concentrou de forma

17 Cfr. Frosini, Tommaso Edoardo, “Internet e democrazia”, Il diritto dell'informazione e

dell'informatica, Anno XXXII, 2017, Fasc. 4-5, pp. 657-671. 18 Unlocking digital competition. Report of the Digital Competition Expert Panel, March 2019, Jason

Furman and others, p. 12. “The largest digital companies have made extensive use of mergers, as their market shares have grown. Acquisitions have included buying businesses that could have become competitors to the acquiring company (for example Facebook’s acquisition of Instagram), businesses that have given a platform a strong position in a related market (for example Google’s acquisition of DoubleClick, the advertising technology business), and data-driven businesses in related markets which may cement the acquirer’s strong position in both markets (Google/YouTube, Facebook/WhatsApp)”, Ibidem, p. 11.



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ilícita uma grande quantidade de dados pessoais posteriormente vendidos ou cedidos a outros aplicativos (em troca dos dados que lhe eram entregues por outras companhias). Todos os dados, aqueles reunidos por esta companhia e os das outras, centralizaram-se pelo Facebook. Uma vez centralizados, através de um aplicativo previamente comprado e projetado inicialmente para proteger os dados de internautas, o Facebook empreendeu um monitoramento da evolução de tais aplicativos. Aqueles que demonstravam um potencial de crescimento importante, e podiam representar uma competição no futuro, tiveram ofertas de compra por parte desta companhia. Os que não aceitaram as ofertas de compra ou foram considerados potenciais competidores no futuro foram desativados, negando-lhes acesso aos dados pessoais que constituíam a base de seu negócio e provocando sua ruína19. 5.3 A pressão sobre os meios de comunicação tradicionais

O modelo de negócio das companhias que gerenciam redes sociais está engendrando uma transformação importante no mercado publicitário com uma tendência ao monopólio, ocupando uma porcentagem cada vez maior deste mercado. Conforme indica The Cairncross Review. A sustainable future for journalism, os meios de comunicação estão reduzindo de forma significativa suas fontes tradicionais de renda: a circulação e a propaganda 20. A informação está sendo distribuída cada vez em maior medida através de redes sociais21 e se evidencia um retrocesso permanente dos meios de comunicação tradicionais22.

19 House of Commons, Digital, Culture, Media and Sport Committee, DCMS. Disinformation and ‘fake

news’: Final Report, cit., pp. 26 y ss. 20 The Cairncross Review. A sustainable future for journalism, 12 February 2019: “The news publishing

business is undergoing an extraordinary period of contraction in both of its main traditional sources of revenue: advertising and circulation”, p. 5.

https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/779882/021919_DCMS_Cairncross_Review_.pdf

21 “In 2018, the Reuters Institute for the Study of Journalism reported that 74% of UK adults used some online method each week to find news, and 91% of 18-24-year olds. Most online news is available for free and much of it is carried by aggregators such as Google News or Apple News, posted on Facebook’s news feed, or sent from one person to another at the tap of a finger”, Ibidem, p. 6.

22 “sales of both national and local printed papers have plunged: they fell by roughly half between 2007 and 2017 and are still dropping. In addition, print advertising revenues, which used to carry much of the cost of producing news, have fallen even faster, declining in a decade by 69%. Small wonder so many news groups are struggling, including digital-only groups like HuffPost and Buzzfeed, as well as many local newspaper publishers. To cut costs, there have been mergers, as well as heavy cuts in staffing: the number of full-time frontline journalists in the UK industry has dropped from an estimated 23,000 in 2007, to 17,000 today, and the numbers are still swiftly declining”, Ibidem, p. 6.



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A crescente debilidade dos meios de comunicação está provocando o seu desaparecimento e o enfraquecimento de sua função pública de formação de opinião a partir de uma informação objetiva e verídica 23. Ao mesmo tempo, os meios de comunicação estão experimentando também uma dependência crescente dos debates e da agenda política que se configuram nas redes sociais. Porém, enquanto os meios de comunicação tradicionais são abertos e transparentes, nas redes sociais intervieram grupos e agentes anônimos que condicionam os debates e alimentam aqueles que podem gerar mais conflito e instabilidade.

A mudança de pautas culturais no âmbito da informação favorece também a fragmentação e a radicalização. A informação nas redes se mostra desagregada e condicionada pelos algoritmos, de modo que não há uma visão ampla de todos os temas de atualidade como nos meios de comunicação tradicionais, senão que se chega à informação de maneira fragmentada e seletiva.24

6. OS PROCESSOS COMUNICATIVOS E A CONSTRUÇÃO DO ESPAÇO PÚBLICO 6.1 O substrato prévio, globalização e crise econômica

As companhias de redes sociais atuam sobre um substrato prévio de descontentamento social gerado pela globalização e pela crise econômica. Este descontentamento tem a ver com uma crescente sensação de precariedade em amplas camadas da população e com o aumento da desigualdade entre setores minoritários que acumulam cada vez mais riqueza e o resto da sociedade.

Até o momento, estas companhias contribuíram para potencializar o descontentamento ao invés de canalizá-lo para oferecer soluções, o que é uma das funções essenciais dos sistemas constitucionais e democráticos. Os problemas sociais provocados em decorrência da globalização e que se viram incrementados como consequência da crise não têm fácil solução, porém devem ser abordados mediante o diálogo e a negociação através de processos democráticos e no seio dos Estados nacionais e nas estruturas supranacionais.

Pode-se afirmar, portanto, que as companhias que gerenciam redes sociais estão dificultando funções essenciais do ordenamento constitucional e dos processos democráticos. Não só não contribuem para que estas funções se realizem senão que

23 Conforme indica Anna Papa, atende-se mais ao dado isolado e não à sua inserção num processo

complexo de formação de consciência, no qual o dado debe ser contextualizado para se converter em informação e junto a outras informações com as quais se confronte, gerar consciência. Cfr. Anna Papa, “Il diritto ad essere informati nella tutela multilivello della libertà di espressione”, en prensa.

24 “Social feeds and search results show snippets and single articles. This creates a more disaggregated news experience than traditional news media.” Eso supone que los usuarios no acceden más que a una parte de la información: “Online content is effectively “unbundled”. The different sections of a print newspaper are brought together into one product. Online, readers can select only the articles they wish to view, without necessarily being exposed to other content. So, they may be less likely to read public interest news”. Ibidem, p. 7.



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as dificultam ao incrementar a radicalização e potencializar os conflitos ao invés de oferecer vias de solução pacífica e democrática.

6.2 A fragmentação e radicalização do espaço público

A fragmentação do espaço público é um dos efeitos mais disfuncionais produzidos através das redes sociais com seu atual modelo de gestão. Afeta o próprio núcleo da democracia pluralista já que dificulta o reconhecimento dos outros, o respeito pela diversidade, a possibilidade de articular debates produtivos e a capacidade de oferecer soluções globais para o conjunto da sociedade.

A radicalização se vê favorecida pela fragmentação do espaço público e o efeito de bolha 25 . A retroalimentação permanente das próprias ideias gera fundamentalismo. A radicalização impede o debate, converte o adversário político em inimigo e transforma a política numa luta para impor as próprias ideias que é incompatível com o conceito de democracia constitucional próprio das constituições normativas, para as quais mão existe democracia sem Estado de Direito e sem respeito aos direitos das minorias.

A transformação da democracia na simples vontade da maioria parlamentar ou social implica uma involução histórica que nos conduz ao período entreguerras, no qual esta concepção de democracia esteve na base da implantação de regimes fascistas. 7. OS PROCESSOS ELEITORAIS 7.1 Notícias falsificadas e desinformação

A desinformação produzida através de notícias falsas não é algo novo na história. O que sim, é novo, é a capacidade que as redes sociais têm de converter tais notícias em tendências majoritárias em contextos democráticos, ocupando uma parte fundamental do espaço público. 26.

Também representa uma novidade o fato de que tais notícias se transmitam num âmbito de privacidade e inclusive de intimidade (por exemplo, através do WhatsApp), o que potencializa extraordinariamente sua eficácia porque elimina a distância ante o emissor da mensagem.

As notícias falsas estão destruindo o espaço público e alterando as condições estruturais dos processos democráticos. Favorecem o desenvolvimento da fragmentação e radicalização e o acesso de movimentos populistas, pouco respeitosos com as regras democráticas, ao poder. 7.2 Intervenção de agentes externos e de grupos organizados

25 Pariser, Eli, The Filter Bubble. What the Internet Is Hiding from You, Penguin Books, 2011. 26 Cfr. Cfr. Pitruzzella, Giuseppe, “La libertà di informazione nell’era di Internet” in G. Pitruzzella,

O. Pollicino, S. Quintarelli. Parole e potere: Libertà d'espressione, hate speech e fake news. Italian Edition. Egea, 2017.



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A intervenção de agentes externos e de grupos organizados no debate público e especificamente nos processos eleitorais, é uma manifestação a mais do interesse interno e externo em gerar instabilidade e bloquear o sistema democrático.

Desafortunadamente, este interesse converge para o das companhias que gerenciam as redes. Por esta razão, além do benefício econômico direto que lhe proporcionam tais grupos externos e internos (mediante a contratação de propaganda política) estas companhias inicialmente favoreceram tal intervenção.

Posteriormente aos grandes escândalos gerados a partir do referendo sobre o Brexit e das eleições presidenciais norte-americanas, estas companhias atuaram com eficácia relativa e diversa para controlar a intervenção externa, porém, em todo caso, de forma insuficiente. 7.3 Perfis individuais e propaganda subliminar

A criação de perfis individuais mediante a utilização massiva de dados pessoais e sua utilização específica para distribuição personalizada de propaganda subliminar é a atuação mais grave que pode ser atribuída às companhias gestoras de redes sociais, do ponto de vista de sua incidência nos processos democráticos.

Esta atividade apresenta claras características de criminalidade, porquanto implica uma infração às normas regulatórias dos processos eleitorais passíveis de alterar resultados de eleições.

Tais práticas podem conduzir à destruição dos processos democráticos. Frente a elas, a coletividade está absolutamente vulnerável porque ninguém está consciente de que sua opção política pode ser manipulada e alterada através de propaganda subliminar. 8. POSSÍVEIS ÁREAS DE ATUAÇÃO

Para afrontar os problemas que as companhias gestoras de redes sociais estão provocando nos processos democráticos as medidas relativas unicamente aos processos eleitorais, por exemplo, são insuficientes. Faz-se mister partir de uma visão de conjunto de todos estes problemas, o que implica também discutir a questão do modelo de negócio que tais companhias adotam. Este modelo de negócio é, atualmente, incompatível com o que prometiam ser as redes sociais: um espaço de participação cidadã, de promoção de causas justas e de aprofundamento da democracia.

Algumas companhias construídas sobre um modelo de negócio baseado em atrair a atenção do público para gerar mais renda publicitária e que têm tendência ao monopólio ou ao oligopólio, dificilmente poderão contribuir com novos instrumentos de participação democrática. Não se pode oferecer aquilo que não se tem. Companhias que não são democráticas nem na sua estrutura nem na sua finalidade, não podem configurar mecanismos reais de democratização.

As medidas propostas a seguir são basicamente externas, porém também é possível pensar numa regulação das próprias redes sociais que possibilite a



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mudança de algumas das pautas que estão sendo implantadas e que são prejudiciais para a configuração do espaço público e dos processos comunicativos. Seria o caso, por exemplo, da implantação de procedimentos que retardem as respostas agora imediatas que, por sua própria natureza, tendem a pressionar e radicalizar os processos comunicativos. 8.1 Direitos fundamentais

As medidas que deveriam ser adotadas neste âmbito são de amplo espectro: desde a educação cidadã no âmbito digital para que possam ser controladas as lesões a direitos, até sanções de todo tipo contra os atentados mais graves que possam ser produzidos.

Particularmente, a educação digital deve contemplar desde os processos técnicos que favoreçam a compreensão de como funcionam as redes e a Internet até os mecanismos jurídicos de regulação e, em particular, os direitos que correspondem aos usuários, assim como o conjunto de direitos suscetível de ser atacado e as medidas que o ordenamento jurídico oferece para garanti-los.

A proteção dos dados pessoais deve se estender aos modelos utilizados para seu tratamento. A elaboração de perfis deve ser submetida às limitações estabelecidas no ordenamento europeu. A elaboração de perfis psicológicos deve ser objeto de especial atenção para evitar que seja um instrumento de manipulação das consciências capaz de incidir negativamente nos processos democráticos. 8.2 Competição, publicidade e meios de comunicação

O controle da competição para evitar que as companhias de internet consolidem posições de monopólio é fundamental. As práticas danosas seguidas até o momento não devem ser permitidas no futuro. Pelo contrário, seria conveniente seguir as propostas já sugeridas por alguns responsáveis políticos (como a senadora Elizabeth Warren nos Estados Unidos) no sentido de romper os atuais monopólios, conforme já se fez outrora neste país com outras companhias para preservar a livre concorrência.

A regulação do mercado publicitário seria também necessária para evitar que tais companhias tecnológicas continuem aumentando sua quota de participação neste mercado, debilitando cada vez mais os meios de comunicação tradicionais.

De acordo com as recomendações do relatório Unlocking digital competition, os organismos reguladores deveriam mudar seus métodos de trabalho para afrontar adequadamente as condições do mercado digital, de forma que não se limitem a controlar os efeitos em curto prazo das possíveis fusões e compras de companhias, mas que analisem também sua previsível evolução posterior para evitar a consolidação de monopólios.27

27 “Decisions on whether to approve mergers, by the CMA and other authorities, have often focused

on short-term impacts. In dynamic digital markets, long-run effects are key to whether a merger will harm competition and consumers. Could the company that is being bought grow into a



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8.3 Processos eleitorais

Faz-se necessária uma nova regulamentação eleitoral que leve em consideração o contexto tecnológico, tanto no que tange à propaganda eleitoral como no que concerne aos demais aspectos passíveis de provocar uma alteração no normal desenvolvimento deste processo Particularmente, deve ser proibida a propaganda subliminar e penalizada com todos os meios ao alcance do Estado de Direito.

Temos um caso recente na Espanha que serve como exemplo da importância de que os órgãos jurisdicionais tomem consciência dos problemas e da necessidade de oferecer uma resposta rápida e efetiva. Concretamente, a recente aprovação da Lei Orgânica 3/2018, de 5 de dezembro, de Proteção de Dados Pessoais e garantia dos direitos digitais, que em sua Disposição Adicional Terceira modificava a Lei Orgânica do Regime Eleitoral Geral, incorporando um artigo 58 bis no qual permitia-se aos partidos políticos reunir dados pessoais relativos a opiniões políticas das pessoas no contexto de suas atividades eleitorais “com as adequadas garantias”. Os partidos poderiam utilizar dados pessoais obtidos em páginas Web e outras fontes de acesso público para a realização de atividades políticas durante o período eleitoral. Esta reforma foi declarada inconstitucional tão só alguns meses depois, mediante a STC 76/2019 de 22 de maio. A sentença baseia a declaração de inconstitucionalidade e nulidade no fato de que “a Lei Orgânica 3/2018 não estabeleceu por si mesma, conforme imposto pelo art. 53.1 CE, as garantias adequadas no que tange especificamente à compilação de dados pessoais relativos às opiniões políticas pelos partidos políticos no contexto de suas atividades eleitorais. Isto constitui uma ingerência no direito fundamental à proteção de dados pessoais de gravidade similar à que causaria uma intromissão direta no seu conteúdo nuclear”. 8.4 Medidas fiscais

As medidas fiscais constituem uma vertente fundamental da atuação contra as práticas danosas das companhias que gerenciam as redes sociais. Ao estarem, tais companhias, voltadas para a rentabilidade econômica, as medidas fiscais podem constituir um elemento compensatório que possibilite a utilização dos fundos obtidos para estabelecer instituições e mecanismos de controle assim como de educação digital da coletividade.

Tais medidas fiscais também podem representar o mecanismo que permita controlar os efeitos disfuncionais da atividade destas plataformas sobre os meios

competitor to the platform? Is the source of its value an innovation that, under alternative ownership, could make the market less concentrated? Is it being bought for access to consumer data that will make the platform harder to challenge? In principle, all of these questions can inform merger decisions within the current, mainstream framework for competition, centred on consumer welfare”, Unlocking digital competition cit., p. 12.



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de comunicação tradicionais, caso estejam acompanhadas de benefícios fiscais que possibilitem a permanência e estabilidade de tais meios. 8.5 Sanções

As sanções econômicas são muito importantes para lutar contra as práticas danosas das companhias tecnológicas, precisamente porque afetam sua rentabilidade, que é a base de seu atual modelo de negócio. É recomendável que tais sanções se correspondam com a entidade que provoca os danos, podendo alcançar porcentagens de seu volume de negócio total anual global (conforme já previsto por legislações setoriais como a europeia relativa à proteção de dados).

As sanções penais são sempre o último recurso, porém seriam necessárias para práticas danosas produzidas em relação aos processos eleitorais, como é o caso da propaganda subliminar particularizada em função de perfis psicológicos previamente elaborados através de algoritmos. Este tipo de intervenção nos processos eleitorais não constitui uma questão menor e requere uma resposta muito firme do ordenamento jurídico para evitar uma desfiguração completa dos processos democráticos. 9. CONCLUSÕES

Na relação entre redes sociais e democracia é necessário considerar um mediador fundamental, que são as empresas tecnológicas que gerenciam as redes. Este mediador manteve-se oculto durante muito tempo, ao ponto de ter sido normal pensar nas redes como um instrumento de comunicação política sem mediadores (diferentemente dos meios de comunicação tradicionais) o que, evidentemente não é o caso. As redes sociais não representam um fenômeno natural surgido nos processos sociais e políticos espontaneamente. São o resultado de opções empresariais que configuraram um modelo de negócio baseado em atrair a atenção do público para otimizar os ganhos publicitários mediante utilização contínua das redes. Este modelo de negócio está provocando importantes problemas nos processos de comunicação política porque fomenta a fragmentação do espaço público e sua radicalização com a finalidade de incrementar o uso de tais redes, obtendo, assim, maiores ganhos. A esta finalidade econômica se une a política, de gerar instabilidade para debilitar as instituições democráticas e dificultar, assim, o controle que tais instituições deveriam implementar sobre as próprias companhias tecnológicas.

São muitos os âmbitos nos quais as redes sociais têm gerado disfunções do ponto de vista constitucional e democrático. Desde os direitos fundamentais até os processos eleitorais, passando pela própria configuração da ordem constitucional, num contexto no qual as condições do espaço e do tempo foram transformadas em razão da globalização e do desenvolvimento tecnológico. Novas pautas culturais e novos paradigmas estão em surgimento e sua incidência sobre o constitucionalismo é muito ampla. Algumas das mudanças trazidas pelas redes sociais podem ser



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estruturais e manter-se-ão previsivelmente no futuro. Outras, no entanto, podem se considerar diretamente vinculadas aos interesses das companhias tecnológicas e deveriam ser objeto de revisão para evitar que levem a uma involução democrática. A intervenção dos poderes públicos, estatais e supranacionais, é cada vez mais necessária para controlar tais companhias.

As medidas que podem ser tomadas são muito diversas. Desde reforçar a proteção dos direitos fundamentais até promover a educação digital dos cidadãos, passando por intervenções destinadas a evitar que as companhias tecnológicas consolidem posições de monopólio, assim como medidas fiscais e sancionadoras, etc. De particular importância é a regulação dos processos eleitorais para evitar que continuem se produzindo interferências através de notícias falsificadas e por meio da propaganda subliminar particularizada. O horizonte move-se em todo caso, à medida em que avança o desenvolvimento tecnológico e que estas companhias esboçam novas estratégias. Portanto, faz-se necessário levar em consideração que os riscos não são somente aqueles que hoje conhecemos, porém, que será necessário manter uma postura vigilante para evitar que se produzam novos efeitos disfuncionais no futuro.

doi: 10.21783/rei.v6i2.426 SUBMETIDO: 4 NOV. 2019 ACEITO: 19 JAN. 2020


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ESTATUTO DOS POVOS CIGANOS NO PROJETO DE LEI DO SENADO N. 248/2015

STATUTE OF THE GYPSY PEOPLE IN BILL 248/2015 OF THE BRAZILIAN FEDERAL SENATE

WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG 1 TATIANA STROPPA 2

RESUMO: Este artigo faz uma análise crítica do Projeto de Lei 248/2015 do Senado Federal brasileiro, que propõe um Estatuto do Cigano, com regime jurídico específico para os direitos fundamentais dos povos ciganos, especialmente os relacionados à educação, à cultura, à saúde, ao acesso à terra, à moradia, ao trabalho e à promoção da igualdade. Para cumprir o seu objeto, o estudo, de natureza bibliográfica e documental, discute a relação estabelecida entre a reivindicação por reconhecimento e igualdade a partir de normas jurídicas específicas como mecanismo de visibilização das vulnerabilidades dos grupos que compõem os povos ciganos. A conclusão reconhece que o Projeto de Lei 248/2015 do Senado Federal (“Estatuto do Cigano”) oferece bons dispositivos para assegurar o acesso aos direitos fundamentais pelos povos ciganos no Brasil, mas que o seu êxito exige a efetiva participação das diversas comunidades ciganas, tanto na discussão do Projeto de Estatuto tal como proposto, como no próprio sentido de um regime jurídico específico aos povos ciganos no Brasil.

Palavras-Chave: Povos ciganos (Roma); Estatuto do Cigano; Direitos fundamentais.

1 Professor Livre-docente do Centro de Pós-graduação da Instituição Toledo de Ensino. E-mail:

[email protected]. 2 Doutoranda do Centro Universitário de Bauru - Instituição Toledo de Ensino. E-mail:

[email protected].



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ABSTRACT: This article makes a critical analysis of Bill 248/2015 of the Brazilian Federal Senate, which proposes the Gypsy Statute, with specific legal regime for the fundamental rights of the roma people, especially those related to education, culture, health, access to land, housing, work and the promotion of equality. In order to attain its object, the study, supported by bibliographical and documental research, debate the relationship established between the claim for recognition and equality based on specific legal norms as a mechanism for the visibility of the vulnerabilities of the groups that make up the Roma people. The conclusion recognizes that the Bill 248/2015 of the Brazilian Federal Senate (Gypsy Statute) offers good provisions regarding the fundamental rights of the Roma people in Brazil, but that its success requires the effective participation of the various Roma communities not only in the discussion of the Bill as proposed, but rather about the true meaning of a specific law for the Roma people in Brazil. Keywords: Gypsy (Roma) people; Gypsy Statute; Fundamental rights.

INTRODUÇÃO

A reivindicação de pessoas e grupos por uma identidade própria tem na afirmação de direitos uma de suas manifestações mais expressivas, inclusive no plano simbólico. Em relação aos povos ciganos no Brasil, está em tramitação no Congresso Nacional um projeto de lei que estabelece o Estatuto do Cigano e prevê uma série de direitos a eles. Uma crítica a tal projeto pode oferecer contribuições para o regime jurídico que vier a ser adotado.

Os ciganos estão no Brasil desde quase o “descobrimento”, há cerca de quinhentos anos, sendo que o primeiro registro oficial da chegada de ciganos consta em um decreto do Governo português, de 1574, que deportava o cigano João Torres e sua esposa Angelina para terras brasileiras por 5 anos (SEPPIR, 2013). Embora não existam dados oficiais, estima-se que sejam atualmente mais de 500 mil pessoas (IISMAS, 2014). A organização não governamental Embaixada Cigana do Brasil Phralipen Romani calcula que 800 mil ciganos vivam no país, divididos entre os grupos Roma, Sinti e Calon (RAMANUSH). Eles estão distribuídos em pelo menos 291 acampamentos ciganos, localizados em 21 Estados, sendo que as maiores concentrações estão na Bahia, em Minas Gerais e em Goiás (SEPPIR, 2013).

Símbolos ciganos, bem como estereótipos tirados da representação popular, tais como os traços fisionômicos, as roupas coloridas, as danças, a leitura das mãos (quiromancia), o comércio e o nomadismo, fazem parte do imaginário. O termo “cigano” é dicionarizado com várias acepções, dentre as quais o sentido figurado de indivíduo de vida incerta, trapaceiro (FERREIRA, 1994/1995), agiota (INSTITUTO, 2001), sendo que essa conotação pejorativa já foi alvo de medida judicial para banir tais registros (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2014).

WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG ORCID 0000-0003-3422-3846 TATIANA STROPPA ORCID 0000-0002-3456-7588


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São, portanto, grupos participantes do processo civilizatório nacional, cujas presença e manifestações integram o patrimônio cultural brasileiro, nos termos dos art. 215 e 216 da Constituição. Nesse contexto jurídico e numa época em que as diversas identidades reivindicam reconhecimento e visibilidade, também os povos ciganos discutem uma proposta de legislação específica.

2. CIGANOS: DIREITO AO RECONHECIMENTO E COMBATE À DISCRIMINAÇÃO

A discussão sobre a necessidade de um estatuto legal específico para os povos ciganos emerge da concepção de que a condição de precariedade é diferentemente distribuída, e que assim “tanto a luta contra quanto a resistência à precariedade têm que estar baseadas na reivindicação de que as vidas sejam tratadas igualmente e que sejam igualmente vivíveis”, nos termos da afirmação de Judith Butler (2018, p. 76).

Destaque-se a relação estabelecida desde logo entre o reconhecimento e a precariedade, o que quase sempre subjaz às reivindicações identitárias, que encontram sentido justamente por conta das vulnerabilidades das pessoas e grupos que não são devidamente contemplados em suas expectativas em confronto com os grupos hegemônicos. A ausência de reconhecimento específico nas normas jurídicas, mesmo que não estivesse acompanhada de uma situação sócio-econômica frágil (embora esta seja frequente para pessoas e grupos que reivindicam reconhecimento), expressa por si uma precariedade: a invisibilidade como ausência de percepção e relevância social.

Ressalte-se também a questão da igualdade, que se manifesta juridicamente como reivindicação de isonomia, ou seja, equiparação e extensão de direitos, bem como combate à discriminação (preconceito), tanto em seu aspecto negativo de eliminação das diferenciações indevidas, quanto em seu aspecto positivo de promoção de diferenciações devidas (ROTHENBURG, 2014, p. 126-136). A propósito, o Projeto de Lei (PL) n. 248/2015 do Senado Federal (“Estatuto do Cigano”) dispõe que a todos se deve “garantir a igualdade de oportunidades” (art. 2º), mas que a “participação da população cigana... será promovida, prioritariamente, por meio de: adoção de medidas, programas e políticas de ação afirmativa” (art. 3º, II).

Nesse ponto, Alexandra Castro, em estudo sobre os percursos de mobilidade, integração e estigmatização de comunidades ciganas, entende que uma forma de analisar a ação de instituições públicas voltadas a um sistema de igualdade de oportunidades é constatar se tais ações “permitem disponibilizar os recursos necessários e adequados a percursos de vida diversos e instáveis do ponto de vista da inserção habitacional, territorial e profissional”, na perspectiva da “aquisição de competências” e do “exercício das capacidades dos sujeitos” (CASTRO, 2016, p. 242).

A afirmação dos direitos dos povos ciganos por meio de um estatuto próprio tem, portanto, o claro objetivo – tanto prático, quanto simbólico – de oferecer



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expressão e evidência (visibilidade) a esse grupo. Retomando as considerações de Butler sobre o racismo sistemático e formas de abandono calculado que caracterizam a vida “dos povos subjugados e dos precários”, apoia-se um “direito de aparecer” forjado justamente na formação de alianças entre os “precários” (os desconsiderados e os inelegíveis) (BUTLHER, 2018), que produza uma “fenda na esfera de aparecimento” (CASTRO, 2016, p. 55-58).

Com efeito, nessa reivindicação reside um paradoxo: a expectativa de um estatuto diferenciado, em que sejam expressos por meio de normas jurídicas a extensão de direitos que deveriam ser comuns e o estabelecimento de tratamentos diferenciados para corrigir distorções, constitui ao mesmo tempo uma demanda particular (específica) e uma demanda de igualdade geral, que resgata o ideal iluminista da universalidade dos direitos fundamentais.

O epicentro moral, mas também jurídico, dessa reivindicação de aparecimento e isonomia está na clássica categoria da dignidade (SARLET, 2001). Uma formulação analítica da dignidade, proposta por Daniel Sarmento, contempla, ao lado do “valor intrínseco da pessoa”, da “autonomia” e do “mínimo existencial”, justamente o “reconhecimento” (SARMENTO, 2016, p. 93; 241). Verifica-se que a afirmação da identidade compõe a dignidade.

O reconhecimento projeta-se tanto na dimensão de cada indivíduo, quanto na do grupo em que ele se insere, podendo essa pertinência comunitária ter maior ou menor relevância. Para diversos povos e comunidades tradicionais, o grupo desempenha um papel social de relevância mais expressiva, ou certamente diferenciada, em comparação com o individualismo predominante na vida urbana do padrão ocidental majoritário. Ademais, o reconhecimento, em sinergia com a reivindicação por condições econômicas adequadas (generalizada no contexto capitalista), compõem os dois pólos de uma teoria da justiça, que Nancy Fraser baseia justamente na distribuição e no reconhecimento (FRASER, 2002, p. 07-20; 2008, p. 172-191). Isso se aplica aos povos ciganos no Brasil, que, no geral, não são devidamente percebidos e apresentados no cenário social e cuja situação econômica é de hipossuficiência.

O bom funcionamento de uma sociedade pluriétnica depende do equilíbrio entre duas forças paradoxalmente antagônicas e complementares: igualdade e diferença. É preciso negar a adoção extremada de qualquer das duas posições (CASTRO, 2016, p. 95).

Nesse sentido, integração e diversidade cultural são compatíveis, como esclarece Fernando Luís Machado:

A integração tende a ser menor nas minorias em que apesar das

continuidades culturais, o padrão de condições socieconómicas prevalecente deixa muitos dos seus membros em situação de pobreza ou vulnerabilidade à pobreza do que naquelas que, embora culturalmente contrastantes e fechadas sobre si próprias,



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não conhecem condições socieconómicas desfavorecidas (MACHADO, 2002, p. 71).

Reconhecendo, então, que o processo de integração (convivência) passa pela

combinação gradativa de variáveis socioeconômicas e culturais, o mesmo autor classifica os ciganos como “minorias de duplo contraste” (MACHADO, 2002, p. 71-72), por apresentarem um padrão cultural diferente e também, em regra, falta de acesso adequado a recursos escolares, habitacionais e de saúde, por exemplo. O processo de integração pode ser favorecido com a diminuição do contraste social.

Um estatuto jurídico para os povos ciganos parece justificar-se, assim, em termos de reconhecimento e de distribuição. Nessa medida, o advento de uma lei específica que apresente os ciganos e lhes assegure direitos, bem como proceda ao reconhecimento formal das identidades ciganas, seria muito oportuno. Esse movimento já possui algumas manifestações normativas, como o Decreto nº 6.040/2007, que instituiu a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais e que define povos e comunidades tradicionais como

[...] grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos por tradição (art. 3º, I).

O Decreto nº 6.040/2007 dispõe, no art. 2º, que a Política Nacional para o

Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais seja coordenada e implementada pela Comissão Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais – CNPCT, que havia sido instituída por um decreto não numerado de 2016 e que tinha em sua composição um representante da Associação de Preservação da Cultura Cigana (como titular) e um representante do Centro de Estudos e Discussão Romani (como suplente). Esse decreto foi substituído pelo Decreto nº 8.750/2016, que reformula o agora denominado Conselho Nacional dos Povos e Comunidades Tradicionais (mantém-se a sigla CNPCT) e dispõe que ele terá, entre os integrantes da sociedade civil (que são majoritários em relação aos representantes da Administração Pública federal), uma vaga assegurada aos povos ciganos (art. 4º, § 2º, IV)3.

Mas existe alguma resistência em relação ao reconhecimento oficial, visto que a identificação dos indivíduos e povos ciganos chegou a servir, historicamente, para segregar, perseguir e agredi-los, do que é trágico exemplo a alocação, pelo regime nazista alemão, de ciganos em campos de concentração e de extermínio, à

3 Houve alterações por meio do Decreto 9.465/2018.



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semelhança do que sofreram os judeus. Na Segunda Grande Guerra, na Alemanha, sucumbiram 75% dos 20 mil ciganos; na Áustria, 58% de 11,2 mil; na Bélgica, 60% dos 350 ciganos; na Holanda, metade dos 500 ciganos, e também metade deles em Luxemburgo; na França, cerca de 40% (mais de 15 mil); na República Checa, 38% de 13 mil; na URSS, ao menos 30 mil ciganos soviéticos pereceram; nos Estados bálticos da Letônia, Lituânia e Estônia, mais de 35% de 7 mil (NIEWYK; NICOSIA, 2000, p. 24-33). Censos costumam ser uma das estratégias dos grupos hegemônicos para a dominação e compreende-se, portanto, a relutância de indivíduos e grupos sujeitos a identificação e catalogação.

Contudo, a identificação pode ser um importante instrumento de reconhecimento e reivindicação de direitos, na medida em que permite exteriorizar a presença dos ciganos, bem como a situação em que vivem (localização, indicadores sociais etc.). No Brasil, o que ocorreu até aqui foi a falta, deliberada ou não, de informações acerca dos ciganos, omissão que prejudica a formulação e aplicação de políticas públicas voltadas à efetiva fruição de direitos. Exatamente por isso, a Procuradoria-Geral da República (Ministério Público Federal), por sua 6ª Câmara de Coordenação e Revisão (que trata de populações indígenas e comunidades tradicionais), encaminhou uma recomendação ao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) para que (1) volte a incluir a temática dos ciganos em sua pesquisa de Informações Básicas Municipais (MUNIC), a partir do ano de 2018, mantendo ou ampliando as questões apresentadas nas edições anteriores que trataram do tema, e (2) inclua o tema dos povos ciganos no próximo censo demográfico, a ser realizado no ano de 2020, adotando como parâmetro o levantamento realizado para os povos indígenas e quilombolas (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2012).

O Projeto de Lei n. 248/2015, do Senado Federal (“Estatuto do Cigano”) assume a relevância da identificação estatística dos ciganos, ao dispor expressamente no art. 17: “Serão recolhidos, periodicamente, dados demográficos sobre a população cigana no Brasil, destinados a subsidiar a elaboração de políticas públicas de seu interesse”.

Tendo em vista o destacado efeito inibidor e repressivo que o Direito oferece, não se pode descurar da preocupação da lei com a discriminação (negativa). Tanto é assim, que o projeto de “Estatuto do Cigano” refere expressamente a “promoção do combate à discriminação” (art. 3º, III). Cada vez mais surgem leis voltadas à superação de desigualdades estruturais que se manifestam em exclusão e invisibilidade, tentando superar as marcas de uma modernidade construída sobre a ideia de uniformização e negação da diversidade (MAGALHÃES, 2012). Como exemplos de tentativas legislativas podem ser citados: a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, o Estatuto da Igualdade Racial, o Estatuto da Criança e do Adolescent e mesmo o anacrônico Estatuto do Índio. Além do reconhecimento, diversas leis trabalham vedando critérios de discriminação. “Daí a enumeração de fatores proibidos de discriminação, como gênero, raça e etnia, religião, orientação



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sexual, deficiência e idade”, conforme apontam Roger Raupp Rios e Rodrigo da Silva (2017, p. 44-49).

Os critérios discriminatórios tendem a concorrer e reforçar a exclusão, quando à discriminação por algum deles – a etnia, no caso dos ciganos – vem somar-se à discriminação por outros – como o gênero (uma inferiorização da mulher em determinado grupo, por exemplo) e a situação econômica (a pobreza como consequência da marginalização e como fator de discriminação negativa). Evoca-se aqui o conceito de discriminação interseccional como aquele que

ocorre quando dois ou mais critérios proibidos interagem, sem que haja possibilidade de decomposição deles [...]. Assim, a discriminação interseccional implica uma análise contextualizada, dinâmica e estrutural, a partir de mais de um critério proibido de discriminação. [...] (RIOS; SILVA, 2017, p. 44-49).

A instituição de um regime jurídico próprio aos povos ciganos tende a oferecer algum reconhecimento e combate à discriminação interseccional que entrelaça critérios que excluem os povos ciganos da própria ideia de igualdade.

3. UMA NORMA DE QUEM PARA QUEM?

Na justificação de motivos do Projeto de Lei n. 248/2015, o senador Paulo Paim consigna que o referido projeto foi proposto pela Associação Nacional das Etnias Ciganas, (ANEC), nos moldes do Estatuto da Igualdade Racial, como um modo de assegurar a igualdade de oportunidades à população cigana residente no Brasil.

Todavia, é preciso que a proposta seja submetida à consulta livre, prévia e informada das comunidades ciganas. Não se trata apenas de um requisito de legitimidade, mas de uma exigência jurídica: a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 5.051/2004, fixa, em seus artigos 6º e 7º, a necessidade de consulta e da participação dos povos interessados e o direito de esses povos definirem suas próprias prioridades de desenvolvimento à medida em que afetem suas vidas, crenças, instituições, valores espirituais e a própria terra que ocupam ou utilizam.

A necessidade desse tipo de participação levou a 6ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, que se ocupa de populações indígenas e comunidades tradicionais, a editar os seguintes enunciados:

ENUNCIADO nº 17: As comunidades tradicionais estão inseridas no conceito de povos tribais da Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho; ENUNCIADO nº 29: A consulta prevista na Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho é livre, prévia e informada, e realiza-se por meio de um procedimento dialógico e



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culturalmente situado. A consulta não se restringe a um único ato e deve ser atualizada toda vez que se apresente um novo aspecto que interfira de forma relevante no panorama anteriormente apresentado (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2018c).

Explicando a construção do conceito desse tipo de consulta, Deborah Duprat

destaca a necessidade de prestar atenção às visões concorrentes de desenvolvimento e progresso, ao afirmar:

[...] antes de iniciado o processo decisório, as partes se colocam em um diálogo que permita, por meio de revisão de suas posições iniciais, se chegar à melhor decisão. Desse modo, a consulta traz em si, ontologicamente, a possibilidade de revisão do projeto inicial ou mesmo de sua não realização. [...]. A consulta também só se qualifica como tal se for compreendido o seu propósito em toda a sua extensão. Daí o imperativo de que seja culturalmente situada (DUPRAT, 2016).

A perspectiva de participação ativa dos povos ciganos permite deixar de lado

uma visão de normalização e uniformização de padrões que não responde aos problemas multiculturais4. Permite também que os povos ciganos apresentem propostas para a superação de padrões historicamente institucionalizados e que emperram a possibilidade de participação na esfera pública. Possibilita ainda catalisar as experiências e desafios comuns enfrentados pelas diferentes comunidades ciganas e, consequentemente, desenvolver planos e iniciativas conjuntos.

4. ESTATUTO DO CIGANO OU ESTATUTO DOS POVOS CIGANOS?

O Projeto de Lei do Senado n. 248, de 2015, cria o denominado Estatuto do Cigano. A justificativa trazida faz referência à finalidade de garantir o respeito à dignidade e à cultura dos povos ciganos, dar-lhes maior igualdade de oportunidades e protegê-los contra qualquer forma de discriminação, promovendo sua inclusão.

Desde logo é preciso destacar que a denominação “Estatuto do Cigano” revela uma perspectiva individualista que parece não ser adequada para abarcar a pluralidade de grupos étnicos ciganos reunidos em torno de uma ideia comum de

4 Como explica Fernando Luís Machado “a qualificação das sociedades modernas como

‘multiculturais’ tem implícita a ideia de que a diferenciação social e cultural que as caracteriza se deve atribuir, exclusiva ou prioritariamente, à diversidade étnica e racial observável na sua composição. Será esse, mais do que qualquer outro factor de diversidade, o traço distintivo dessa sociedade”. MACHADO, Fernando Luís. Contrastes e Continuidades. Migração, Etnicidade e Integração dos Guineenses em Portugal. Oeiras: Celta Editora, 2002, p. 13-14.



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ciganidade (CHIRIBOGA, 2006, p. 22) voltada muito mais para fazer contraposição aos não-ciganos (gadjo) do que para tentar fixar qualquer ideia de cultura partilhada por todos os indivíduos considerados ciganos.

A segmentação estrutural e histórica dos agrupamentos ciganos revela o complexo processo de construção das identidades ciganas. Fala-se, então, em povos ciganos diante da existência de diversas etnias 5 , com estilos e características próprios e que diferem entre si, sendo considerada equivocada a generalização que ignore a heterogeneidade que marca os diferentes grupos existentes (SANTOS, 2013, p. 24) e que revela uma diferenciação intraétnica (CASTRO, 2016, p. 26). A “supergeneralização” denota uma grande falha no estudo de tais comunidades, pois leva a “acreditar que práticas particulares de um grupo são universais, com a consequente sugestão de que qualquer grupo que não seguisse as mesmas práticas não seriam ‘verdadeiros ciganos’” (FAZITO, 2006, p. 715).

A Índia é indicada como origem mais remota dos grupos étnicos assim chamados “ciganos” (romani), que são subdivididos em três principais etnias: Rom, Calon e Sinti, cada uma com sua própria identidade, língua, cultura e costumes. Os Rom brasileiros pertencem principalmente aos sub-grupos Kalderash, Machwaia e Rudari, originários da Romênia; aos Horahané, oriundos da Turquia e da Grécia, e aos Lovara. Os Calon são oriundos da Espanha e de Portugal. Os Sinti chegaram após as duas Grandes Guerras do século XX, vindos da Alemanha e da França (SEPPIR, 2013, p. 6).

Apesar das diferenças de denominação entre os diversos grupos, há o reconhecimento de uma identidade básica denominada, de maneira endógena e autorreferenciada, "Rroma" ou "Roma", para identificar os povos romani que apresentam traços culturais e tradições similares, como conhecimentos, língua e comportamento, sem ignorar a natureza múltipla da identidade romani. A expressão “povos romani” é considerada "politicamente correta" e se contrapõe ao termo “cigano”; “suas variações em diferentes línguas – Cygani, Tsigan, Zigeuner – são derivados da palavra grega Atsingani, que significa não toque, intocáveis”, marcadas por um forte viés discriminatório (VASCONCELOS; COSTA, 2015, p. 7). Tal denominação foi adotada pela União Romani Internacional (International Romani Union – IRU), fundada durante o I Congresso Mundial Romani, em que houve, também, a adoção da bandeira e do hino romani (Gelem) como símbolos da Rromá Internacional – a Nação Cigana Internacional (VASCONCELOS; COSTA, 2015, p. 12).

5 Segundo Kabengele (2003, p. 12): “O conteúdo da raça é morfo-biológico e o da etnia é sócio-

cultural, histórico e psicológico. Um conjunto populacional dito raça “branca”, “negra” e “amarela”, pode conter em seu seio diversas etnias. Uma etnia é um conjunto de indivíduos que, histórica ou mitologicamente, têm um ancestral comum; têm uma língua em comum, uma mesma religião ou cosmovisão; uma mesma cultura e moram geograficamente num mesmo território”.



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O Conselho das Organizações Kumpeniyi Rom das Américas (SKOKRA - Saveto Katar le Organizatsi ay Kumpeniyi Rromane and l’Americhi) editou um documento, a Declaração de Quito, de 2001, onde se proclama a unidade entre as diferentes Kumpania do povo Rom da região, estabelecendo princípios fundamentais da rede, assim como um conjunto de reivindicações e recomendações (CONSELHO DAS ORGANIZAÇÕES KUMPENIYI ROM DAS AMÉRICAS, 2001).

Diante desse cenário, parece que a denominação mais adequada para o Projeto de Lei do Senado n. 248, de 2015, seria “Estatuto dos Povos Roma” ou “Estatuto dos Povos Ciganos” (no plural).

5. ANÁLISE DO ESTATUTO: EDUCAÇÃO, CULTURA, SAÚDE, ACESSO À TERRA E MORADIA, TRABALHO, PROMOÇÃO DA IGUALDADE

Sem desconsiderar a heterogeneidade que marca os povos ciganos, cujos grupos e subgrupos compõem um universo polifacético, é possível fixar pautas mínimas de proteção de direitos, alguns dos quais são destacados no Projeto de Lei n. 284/2015, do Senado Federal: a educação, a cultura, a saúde, a habitação e o emprego, indicando, de uma forma clara, a necessidade de assegurar uma “igualdade de oportunidades”.

Já desde 2013 a Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Social – SEPPIR, do Governo Federal, elaborou um guia de políticas públicas para povos ciganos (SEPPIR, 2013), cujas várias diretrizes revelam um caminho para que as comunidades ciganas acessem variados direitos.

A proposição inicial do Projeto de Lei n. 284/2015 foi distribuída, no Senado, às Comissões de Educação, Cultura e Esporte (CE), de Assuntos Sociais (CAS) e de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH), que fizeram emendas.

O primeiro ajuste proposto pela Comissão de Educação, Cultura e Esporte tocou o caput do art. 1º, combinando o critério do autorreconhecimento (autodeclaração) com o reconhecimento da respectiva comunidade (heterorreconhecimento), nos moldes do critério adotado na Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio). Assim, identifica a população cigana como “conjunto de indivíduos de origem e ascendência cigana que se identificam e são identificados como pertencentes a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional” (art. 1º, caput do PL n. 284/2015).

Discorrendo sobre referidos critérios para a identificação do índio, André de Carvalho Ramos afirma que a autoidentificação deve ser o critério dominante, apesar de não eliminar a heteroidentificação. Dessa maneira, o autor entende que a análise, que deverá partir do caso concreto, terá que verificar se a eventual não aceitação da comunidade indígena se dá por falta de vínculo do indivíduo com o grupo ou se o rechaço nega uma identidade existente por motivo de conflito entre o grupo e o indivíduo (RAMOS, 2018, p. 833). Esclarece o autor, também, que a união dos dois critérios traz como consequências: a) a vedação de que um estranho ao grupo diga quem são os seus membros; b) a possibilidade de que o grupo étnico



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defina com autonomia seus padrões de comportamento, inclusive incorporando hábitos ou práticas da sociedade em que se encontre (RAMOS, 2018, p. 833).

No mesmo sentido, Deborah Duprat expressa que a Constituição brasileira de 1988 reconheceu um Estado pluriétnico e, nessa medida, a inserção do Estado na vida desses grupos deve respeitar a autorrepresentação (art. 216, I), ou seja, a representação de si próprios (“a autocompreensão do grupo”). “Dessa forma, interdita-se ao Legislador, ao administrador, ao juiz e a qualquer outro ator estranho ao grupo dizer o que este é de fato” (DUPRAT, 2016).

“Ciganos” serão aqueles que assim se denominarem integrantes de grupos ou subgrupos que compõem uma etnia cigana (Rom, Sinti, Calon ou algum de seus subgrupos) e que forem expressamente reconhecidos como tais pelo grupo, prevalecendo uma abordagem que acentua os traços identitários dos grupos em relação ao indivíduo visto como pessoa singular. Alexandra Castro ressalva, entretanto, que essa abordagem pode levar à desconsideração do indivíduo enquanto pessoa dotada de uma biografia particular e ensejar uma maneira de exclusão “sob a forma de etnicização” (CASTRO, 2013, p. 119).

5.1. Educação

O acesso a uma educação e a uma formação de qualidade influencia o desenvolvimento do indivíduo, tanto em nível pessoal e profissional, como em relação à sua participação na vida política. O direito à educação é fundamental para a materialização de uma sociedade justa, livre e solidária (TOLEDO, 2016).

No Projeto de Lei n. 248/2015 do Senado, o direito à educação consta nos artigos 4º a 7º, que se limitam a fazer referências à legislação aplicável, sem que haja previsão de formas específicas para o desenvolvimento pessoal e social dos ciganos, nem de uma concepção da escola como lugar de interface cultural entre as diversas comunidades ciganas e os não ciganos e das comunidades ciganas entre si. Busca-se assegurar um acesso formal ao sistema educacional existente.

Isso já ocorre com o Parecer CNE/CEB n. 14/2011 emitido pelo Conselho Nacional da Educação e que define diretrizes para o atendimento em educação escolar para a população em situação de itinerância. Neste documento, são consideradas crianças, adolescentes e jovens em situação de itinerância aquelas pertencentes a grupos sociais que vivem em tal condição por motivos culturais, políticos, econômicos, de saúde, tais como ciganos, indígenas, povos nômades, trabalhadores itinerantes, acampados, circenses, artistas e/ou trabalhadores de parque de diversão, de teatro mambembe, dentre outros (MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, 2011).

O alto índice de analfabetismo e o problema da baixa frequência escolar entre os ciganos estão intimamente associados à resistência destes ao mundo gadje, que com frequência é apresentado como referência exclusiva no ambiente escolar, como apontado por Florencia Ferrari, que destaca que os ciganos, de modo geral, não atribuem um valor positivo à escola, devido às políticas de assimilação, que não



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abrigam temáticas e costumes ciganos e, sim, estabelecem a fixação de uma pretensa homogeneidade social (FERRARI, 2010, p. 55).

Um exemplo de boa prática vem de Portugal, com o desenvolvimento do projeto “Nómada”, promovido pelo Instituto das Comunidades Educativas, por meio da criação de uma rede integrada por diferentes instituições que trabalham em conjunto, com base no intercâmbio de experiências e de perspectivas, com o objetivo de contribuir para a escolarização/alfabetização/valorização das comunidades ciganas e de identificar tanto pessoas/organizações com relações privilegiadas com as Comunidades Ciganas, como estratégias de intervenção ajustadas à população visada. São desenvolvidas animações de rua e de mercados com vistas a sensibilizar as famílias para a escolarização e dar visibilidade ao ato educativo enquanto ato cultural (FUNDACIÓN SECRETARIA GITANO, 2007).

Seria importante estabelecer políticas públicas ajustadas à cultura cigana, com o objetivo de superar a resistência à escolarização por parte dos ciganos, que não se sentem acolhidos pelos projetos educacionais convencionais. É nesse sentido a permissão de matrícula temporária nas escolas, contida na Resolução nº 3, de 16 de maio de 2012, do Conselho Nacional de Educação. Poderiam ser previstas classes temporárias nos locais de acampamento, bem como a contratação de docentes ciganos para fomentar uma educação intercultural (MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, 2012).

Ao tratar do direito à educação básica (art. 4º e art. 5º, I), o Projeto de Lei n. 248/2015 do Senado preceitua que não haja diferença de gênero (“sem distinção de gênero”). A propósito, dentre os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) propostos pela Organização das Nações Unidas (ONU), consta a meta de eliminar, até 2030, as disparidades de gênero na educação (ONU, 2016). Ocorre que há, inclusive, reconhecimento internacional de que as mulheres ciganas enfrentam uma discriminação maior que os homens. Veja-se que a Comissão Europeia, em documento de 2011, salienta a necessidade de conceber e desenvolver programas que garantam uma educação de qualidade no ensino primário, secundário e universitário às jovens e às mulheres Roma, incluindo estratégias destinadas a facilitar sua transição do ensino primário para o secundário, promovendo, em simultâneo, a compreensão da cultura e dos valores dos Roma, tanto no seio desta população, como fora dela (COMISSÃO EUROPEIA, 2011).

Lamentavelmente, emendas propostas pela Comissão de Educação, Cultura e Esporte do Senado (Emendas 3˗CE e 4˗CE) pretendem substituir o termo “gênero” pela palavra “sexo”, o que soa inadequado por expressar uma noção muito estreita, calcada no sexo biológico, ao invés da noção mais abrangente de gênero enquanto identidade sexual autoatribuída. A alteração proposta contradiz a perspectiva de eliminação das diversas formas de discriminação.

Merece ser festejada, por outro lado, a determinação inserida no art. 7º do projeto para o ensino de história geral da população cigana. É extremamente



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importante que as informações sobre os povos ciganos façam parte dos currículos escolares, inclusive na formação dos profissionais do ensino.

5.2. Cultura

As diferenças culturais estão para o gênero humano como a diversidade biológica está para os organismos vivos e constituem o patrimônio comum da humanidade, que deve ser reconhecido e consolidado em benefício das gerações presentes e futuras (UNESCO, 2001).

O Projeto de Lei n. 248/2015 do Senado cuida da cultura ao dispor que “[a]s línguas ciganas constituem bem cultural de natureza imaterial” (art. 8º) e que “[f]ica assegurado à população cigana o direito à preservação de seu patrimônio histórico e cultural, material e imaterial, e sua continuação como povo formador da história do Brasil” (art. 9º). Há um alinhamento à Constituição de 1988, que consagra o respeito à multiculturalidade, ao impor ao Estado o dever de garantir “a todos o pleno exercício dos direitos culturais”, apoiando e incentivando “a valorização e a difusão das manifestações culturais [...] populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional” (art. 215, caput e § 1º), e de suas “formas de expressão e em seus modos de criar, fazer e viver” (art. 216, I e II). Também o Decreto nº 6.040/2007 (Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais) pauta-se pelos princípios de reconhecimento, valorização e respeito à diversidade socioambiental e cultural dos povos e comunidades tradicionais.

A dominação cultural a que foram submetidas as comunidades ciganas em todo o mundo foi reconhecida na Declaração de Durban de 2001 que convoca os Estados e as organizações a promoverem o conhecimento e o respeito pela cultura e história das comunidades ciganas (item 42), e incentiva a mídia a promover o igual acesso e a participação nos meios de comunicação dos Roma, Ciganos, Sinti e Nômades, assim como a protegê-los das reportagens racistas, estereotipadas e discriminatórias, bem como convoca os Estados a facilitarem os esforços midiáticos nesse sentido (item 43) (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2001).

Sente-se a ausência, no Projeto de Lei n. 248/2015 do Senado, de um dispositivo voltado a assegurar tanto o acesso aos meios de comunicação social, como a proteção diante de reportagens e críticas estereotipadas, tal como consta no Estatuto da Igualdade Racial (Capítulo VI do Título II). Uma melhor cobertura dos meios de comunicação e o fomento do acesso das comunidades ciganas a eles são decisivos para semear um ambiente de tolerância e diálogo intercultural. Afinal, “[a] mídia não apenas reporta a cena, mas é parte da cena e da ação; na verdade a mídia é a cena ou o espaço em suas dimensões visuais e audíveis estendidas e replicáveis” (BUTLER, 2018, p. 100-101). Portanto, a mídia é que escolhe o que deve ser visto e, assim, participa da delimitação e da transponibilidade daquilo que é veiculado.



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Dentre as demandas inseridas na Declaração do Povo Cigano das Américas, figura: “15. Assegurar que o povo cigano tenha acesso equitativo, permanente e apropriado aos meios massivos de comunicação social” (POVO CIGANO DAS AMÉRICAS). Os próprios ciganos chamam a atenção para a essencialidade da promoção de um acesso equitativo aos meios de comunicação social, a fim de que possam fortalecer sua organização e a participação nas discussões públicas, dar visibilidade à sua cultura e ampliar o contato entre as próprias comunidades ciganas e entre estas e os não ciganos. Reconhecem que os meios de comunicação tradicionais veiculam narrativas estereotipadas das comunidades ciganas, vinculando-as ao cometimento de crimes e rotulando-as negativamente como “povo nómada, mendigos, ladrões, traficantes, responsáveis pelo tráfico de seres humanos, exploradores de crianças, etc.” (IISMAS, 2014).

Tais conteúdos estereotipados e preconceituosos são disseminados e têm alcance aumentado de forma perversa nos espaços virtuais (STROPPA, 2016). Veja-se, como exemplo, a veiculação, pela Rede Globo de Televisão, de comentários discriminatórios feitos por uma das participantes do programa Big Brother Brasil, que comparou a sujeira do local à “barraca de ciganos”. Além de os telespectadores que receberam o conteúdo quando da transmissão, referida mensagem pode ser acessada a qualquer momento e por qualquer pessoa, pois o episódio está replicado no canal Youtube da Internet (BIG BROTHER, 2016).

O Projeto de Lei 248/2015 do Senado pode trazer, quem sabe, a previsão de direito de resposta coletivo assegurado à comunidade cigana implicada e podendo ser veiculado inclusive no respectivo idioma, além da versão em português.

A proteção das línguas ciganas marca o cuidado com um elemento básico da identidade de um povo. A língua Romani (vlax romani ou Rromanês) – comemorada no dia 5 de novembro – era o único idioma não territorial que, até recentemente, se mantinha ágrafo, sendo transmitido de forma exclusivamente oral. Atualmente já há um padrão de escrita, embora ainda não tenham sido desenvolvidas normas gramaticais. Contudo, ainda é uma língua limitada à comunicação intragrupal (RAMANUSH), sendo falada com grandes variações dialetais, como mostra o Romani Project, o maior projeto de estudo sobre a língua romani e seus dialetos já realizado (FERRARI, 2010, p. 160).

Os Calon, no Brasil, falam português e interpõem ocasionalmente palavras de um repertório lexical que eles denominam chibi ou linguagem. Chib significa “língua” em romani, de onde deriva a maior parte das palavras desse repertório. Uma frase será, portanto, estruturada em português, sendo um ou outro vocábulo substituído por um correspondente em chibi: “Tem um fiscale (cigarro) aí?”, “Cê vai pu gau hoje dinhá bahje? (Você vai para a rua hoje ler a sorte?); “A festa tá lachin (boa)”, “Que laje (vergonha)!” (FERRARI, 2010, p. 160).

Florência Ferrari (210, p. 161) esclarece que o Romani é efetivamente uma língua, no sentido de um sistema formado não apenas por vocábulos, mas por uma estrutura linguística, enquanto o chibi refere-se apenas à utilização de



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vocábulos. Além dessas formas, há vários dialetos e modos linguísticos derivados do romani, como, por exemplo, o angloromani. Daí o acerto da previsão, constante do Projeto de Lei 248/2015 do Senado, de proteção de “línguas ciganas” no plural.

5.3. Saúde

O Projeto de Lei 248/2015 prevê que seja “assegurado o atendimento na rede pública de saúde ao cigano que não for civilmente identificado” (art. 10), para o que traz um rol de políticas públicas a serem promovidas (art. 11). A Comissão de Assuntos Sociais (CE) apresentou parecer criticando ambos os artigos e indicando alteração na redação.

O amplo “acesso universal e igualitário” ao serviço público de saúde, estabelecido já na Constituição (art. 196) e seguido no Projeto de Lei pela previsão de inexigência de identificação civil dos ciganos, é indevidamente restringido por proposta de emenda da Comissão de Educação, Cultura e Esporte do Senado, sugerindo que a dispensa de identificação civil valha apenas nos “atendimentos de urgência”. Porém, em relação ao art. 11, a Comissão sustenta, tendo em vista que o acesso a ações e serviços de saúde já está constitucionalmente garantido, que convém uma previsão mais específica, no sentido de promover as condições necessárias, no âmbito das políticas existentes, para acolher as populações ciganas e suas peculiaridades e, somente se necessário, elaborarem-se estratégias específicas para atender a essas populações.

É preciso respeitar as concepções que as comunidades ciganas têm de saúde, ao definirem-se ações relacionadas, por exemplo, à vacinação, ao planejamento familiar e a doenças contagiosas, inclusive programas de educação.

5.4. Acesso à terra e moradia

A questão do acesso à terra e à moradia exige a superação da crença de que existe uma natureza nômade das comunidades ciganas, pois, além da questão cultural, pode estar presente uma questão estrutural mais diretamente ligada às condições econômicas e familiares. Ciganos estão, muitas vezes, em assentamentos informais e geralmente não são consultados, tampouco recebem oferta para uma acomodação alternativa adequada. É complexa a fixação rígida de fronteiras entre o sedentarismo e o nomadismo, pois, como explica Alexandra Castro, o entendimento das práticas de mobilidade de famílias ciganas implica na compreensão de que elas se “deslocam-habitando” ou que “habitam-deslocando-se” (CASTRO, 2016, p. 29).

O projeto de “Estatuto do Cigano” trata desses direitos de forma lacônica nos art. 12 (quanto ao acesso à terra) e 13 (quanto à moradia). Destaque-se, no parágrafo único do art. 13, o reconhecimento das formas de estabelecimento peculiares e do respectivo direito fundamental de privacidade: “Os ranchos e acampamentos são partes da cultura e tradição da população cigana, configurando-se asilo inviolável”.



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Em Nova Lima (MG), a comunidade Calon obteve a doação de uma área de 865m2 para suas famílias, após aprovação, pela Câmara Municipal, da Lei 2.653, de 27 de setembro de 2018. Essa lei também determinou a averbação, na escritura de doação, de que o terreno cedido nessas condições não poderá ser vendido, penhorado nem ter sua destinação habitacional alterada (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2018a). Trata-se de exemplo positivo de política habitacional em âmbito municipal.

5.5. Trabalho

A proteção do direito ao trabalho, no Projeto de Lei 248/2015 do Senado, exterioriza-se pela previsão da promoção de ações afirmativas para inclusão de ciganos no mercado de trabalho (art. 14), bem como da promoção de oficinas de profissionalização e incentivo a empresas e organizações para que contratem ciganos recém-formados (§ 1º). No tocante ao empreendedorismo, caberá ao Poder Público incentivar e orientar “a população cigana sobre o acesso ao crédito para a pequena e a média produção, nos meios rural e urbano” (§ 2º).

O projeto de lei adota a lógica econômica prevalecente, com a perspectiva de inclusão dos ciganos na estrutura de mercado convencional. No entanto, deve-se considerar também aqui a existência de especificidades nos modelos de organização das populações ciganas, como a ausência de hábito de trabalho regular e a venda de roupa e/ou de animais de forma ambulante, o que lhes exige percorrer distâncias variáveis, com estadias em diferentes lugares (CASTRO, 2019, p. 79 ss.). Medidas como a disponibilização de microcrédito poderiam contribuir para a integração em um modelo de respeito intercultural.

5.6. Promoção da igualdade

Numa perspectiva de discriminação positiva para corrigir desigualdades crônicas e firmemente arraigadas na sociedade, o Projeto de Lei 248/2015 do Senado determina que o Poder Público adote programas de ação afirmativa em favor da população cigana (art. 16).

Destacando a importância do pluralismo para a aceitação das políticas de ação afirmativa, Daniel Sarmento afirma: “é preciso que exista contato real e paritário entre as pessoas integrantes de diferentes etnias. É preciso, enfim, romper com um modelo informal de segregação, que põe o negro sistematicamente em posições subalternas” (SARMENTO, 2006, p. 155).

No plano internacional, a Convenção Internacional sobre todas as formas de Discriminação Racial (Nova Iorque, 1965) insta os Estados “a adotar, por todos os meios apropriados, uma política de eliminação deste tipo de discriminação em todas as suas formas”6. No mesmo sentido, a Declaração sobre os direitos das minorias (1992) – sobre os direitos das pessoas pertencentes a minorias nacionais, étnicas, religiosas e linguísticas das Nações Unidas.

6 Promulgada no Brasil pelo Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969.



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Pautado no monitoramento da Convenção Internacional sobre todas as Formas de Discriminação Racial, o Comitê para eliminação da Discriminação Racial da Organização das Nações Unidas, expediu a Recomendação Geral nº 27, de 16/08/2000, por meio da qual elencou uma série de medidas que os Estados devem adotar no sentido de enfrentar a discriminação contra as comunidades romani como, por exemplo: examinar e promulgar ou emendar a legislação com a finalidade de eliminar todas as formas de discriminação racial dos romani; implementar medidas adequadas para garantir que os membros de comunidades romani tenham acesso a medidas judiciais efetivas em casos relacionados a violações dos seus direitos e liberdades fundamentais (COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL, 2000). Em abril de 2011, a Comissão Europeia apresentou a estratégia da União Europeia para a inclusão dos ciganos, adotada pelo Conselho Europeu em 24 de junho, introduzindo normas vinculativas a todos os Estados Membros para garantir que a população cigana tenha verdadeiro acesso à educação, ao emprego, à habitação e aos cuidados de saúde (COMISSÃO EUROPEIA, 2011).

A discriminação das comunidades ciganas, marcada por práticas preconceituosas, é um fenômeno que transcende os limites dos países e dos continentes, estando presente, por exemplo, nos mais diversos países da Europa (FUNDACIÓN SECRETAIRA GITANO, 2007) e da América, como demonstra o informe apresentado, em 2015, por Rita Izsák (2016), Relatora Especial sobre direitos de minorias da Organização das Nações Unidas (ONU). Importa, no plano legislativo, que se promovam medidas de correção das desigualdades e de afirmação de direitos. Essa é uma estratégia jurídica de universalização dos direitos fundamentais, tendo em vista as pessoas e grupos vulneráveis.

6. CONCLUSÃO

A apresentação de um projeto de lei sobre o Estatuto dos Povos Roma ou Estatuto dos Povos Ciganos tem a virtude de inserir na agenda pública discussões sobre as formas de garantir que usufruam de direitos fundamentais como a educação, a cultura, a saúde, a igualdade, o acesso à terra, à moradia e ao trabalho. O debate contribuiu para superar a invisibilidade dos povos ciganos e para a construção de uma convivência de respeito e de acolhimento social. Um estatuto jurídico para os povos ciganos parece justificar-se, assim, em termos de reconhecimento e de distribuição.

Nessa medida, é oportuno o advento de uma lei específica que apresente os ciganos e lhes assegure direitos, bem como proceda ao reconhecimento formal das identidades ciganas, abarcando a pluralidade de grupos étnicos ciganos reunidos em torno de uma ideia comum de ciganidade. Justamente diante deste cenário plural é que a denominação mais adequada para o Projeto de Lei do Senado n. 248, de 2015, seria “Estatuto dos Povos Roma” ou “Estatuto dos Povos Ciganos” (no plural).



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É imprescindível, aliás, a participação efetiva das diversas comunidades ciganas não apenas na discussão do Projeto de Estatuto tal como proposto, mas antes sobre o sentido (cabimento) de um regime jurídico específico aos povos ciganos no Brasil num contexto de numerosas e múltiplas identidades culturais – e sobre a oportunidade de um Estatuto desses no atual momento vivido pelo país.

O Projeto de Lei n. 248/2015 do Senado Federal (“Estatuto do Cigano”), após ajuste proposto pela Comissão de Educação, Cultura e Esporte, combina em seu art. 1º, caput, o critério do autorreconhecimento (autodeclaração) com o reconhecimento da respectiva comunidade (heterorreconhecimento) para a identificação daqueles indivíduos que são pertencentes às comunidades ciganas, adotando uma abordagem que acentua os traços identitários dos grupos em relação ao indivíduo visto como pessoa singular.

A regulação do direito à educação nos artigos 4º a 7º fica limitada a assegurar o acesso formal ao sistema educacional existente, sem a previsão de formas específicas para o desenvolvimento pessoal e social dos ciganos, nem de uma concepção da escola como lugar de interface cultural entre as diversas comunidades ciganas e os não ciganos e das comunidades ciganas entre si. O destaque positivo materializa-se na determinação, no art. 7º, de ensino de história geral da população cigana.

As emendas propostas pela Comissão de Educação, Cultura e Esporte do Senado (Emendas 3˗CE e 4˗CE) e que pretendem substituir o termo “gênero” pela palavra “sexo”, devem ser rechaçadas porque esta palavra vincula-se a uma noção muito estreita, calcada no sexo biológico, ao invés da noção mais abrangente de gênero enquanto identidade sexual autoatribuída. A alteração proposta contradiz a perspectiva de eliminação das diversas formas de discriminação.

O Projeto de Lei n. 248/2015 cuida da cultura indicando como vetores: a proteção das línguas ciganas e o direito à preservação de seu patrimônio histórico e cultural, material e imaterial, e sua continuação como povo formador da história do Brasil. Todavia, sente-se a ausência de dispositivos voltados a assegurar o acesso aos meios de comunicação social, como, por exemplo, o direito de resposta coletivo.

A referência originária trazida no Projeto de Lei para assegurar o atendimento na rede pública de saúde ao cigano que não esteja civilmente identificado (art. 10) está em harmonia com a busca do reconhecimento das especificidades dessas comunidades e, nesse sentido, entende-se inadequada a restrição trazida na proposta de emenda da Comissão de Educação, Cultura e Esporte do Senado que sugere que a dispensa de identificação civil valha apenas nos “atendimentos de urgência”.

O acesso à terra e à moradia são referidos de forma lacônica. O ponto preciso ficou no reconhecimento de que os ranchos e acampamentos são partes da cultura e tradição da população cigana, configurando-se asilo inviolável (art. 13, parágrafo único).



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A proteção do direito ao trabalho, no Projeto de Lei 248/2015 do Senado, exterioriza-se, de forma geral, pela previsão da promoção de ações afirmativas para inclusão de ciganos no mercado de trabalho, não trazendo medidas específicas para a formatação de um modelo de respeito multicultural como, por exemplo, disponibilização de microcrédito.

Enfim, o Projeto de Lei n. 248/2015 tem em vista a inserção de medidas, a partir do plano legislativo, voltadas à correção das desigualdades e de afirmação de direitos aos povos ciganos. Traz, portanto, questões fundamentais que devem ser levadas em conta: a universalização do acesso aos direitos fundamentais; a inclusão de comunidades étnicas historicamente segregadas; e a promoção do debate público. Em um contexto de desigualdade, resulta positiva a atuação orientada do Estado para superar esse estado de coisas excludente.

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doi: 10.21783/rei.v6i2.472 SUBMETIDO: 17 FEV. 2020 ACEITO: 18 ABR. 2020


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ENTRE A SUPERLEGALIDADE E A TEOLOGIA POLÍTICA: CONSEQUÊNCIAS DA ATUAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES RELIGIOSAS NO

PROGRAMA NACIONAL DE PREVENÇÃO PRIMÁRIA À CORRUPÇÃO NO BRASIL E NAS “10 MEDIDAS DE COMBATE À CORRUPÇÃO”

FRA LA SUPERLEGALITÁ E LA TEOLOGIA POLITICA: CONSEGUENZE DELLA ATTUAZIONE DELLE ISTITUZIONI RELIGIOSE NEL

PROGRAMMA NAZIONALE DI PREVENZIONE PRIMARA ALLA CORRUZIONE IN BRASILE E NELLE “10 MISURE PER COMBATTERE LA CORRUZIONE”

MARCIO RICARDO STAFFEN 1

RESUMO: A presente pesquisa objetiva abordar desde os postulados de Carl Schmitt - especialmente nas noções de teologia política e superlegalidade -, o contexto de atuação das instituições religiosas no combate à corrupção no Brasil que se comportam como bastião de autoridade e idoneidade incorruptível para erradicar com o inimigo moral da corrupção, influenciando diretamente na atividade legislativa nacional. Para tanto, a pesquisa aborda os aspectos teóricos dos conceitos de teologia política e superlegalidade para projetá-los no cenário brasileiro de combate à corrupção desde propostas legislativas em curso na Câmara dos Deputados. Em que pese a destinação da teoria schmittiana para o cristianismo católico, a ideia de teologia política se mostra útil para a análise da realidade de emergência de igrejas neopentecostais na política do Brasil. Igual intensidade possui o postulado de superlegalidade, ao reforçar a condição de legitimidade que norteia a legalidade no seio dos Estados. Como método de pesquisa, utiliza-se do modelo dedutivo apoiado pela técnica de pesquisa bibliográfica e de consulta de informações primárias.

Palavras-chave: Carl Schmitt; Teologia política; Superlegalidade; Religião; Corrupção.

1 Doutor em Direito Público Comparado pela Università degli Studi di Perugia (Itália). Doutor e

Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. Estágio de Pós-Doutorado em Direito Transnacional – Università degli Studi di Perugia (CAPES/PDE). Professor no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica (Mestrado e Doutorado) – Universidade do Vale do Itajaí. Visiting Researcher no Max Planck Institute of Comparative Public Law and International Law (Alemanha). Doutor Honoris Causa pela Universidad Antonio Guillermo Urrello (Peru). Professor Honorário da Faculdade de Direito e Ciências Sociais da Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Peru). Advogado (OAB/SC). E-mail: [email protected].

MARCIO RICARDO STAFFEN ORCID 0000-0002-1334-3489


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RIASSUNTO: La presente ricerca ha come obbiettivo quello di abbraccaire dai postulati di Carl Schmitt – specialmente nelle nozioni di teologia politica e superlegalitá -, il contesto della attuazione delle estituzioni religiose nella lotta alla corruzione in Brasile che si comportano come un bastione di autoritá ed idoneitá incorruttibile per eradicare il nemico morale della corruzione, influenzando direttamente láttivitá legislativa anzionale. Perció, la ricerca abbraccia gli aspetti teorici dei concetti di teologia polititca e sueprlegalitá per, progliettarli nello scenario brasiliano di lotta alla corruzione dalle proposte legislative in corso alla Camera dei Deputati. Nonostante la destinazione della teoria schmittiana per il cristianesimo cattolico, lídea della teologia politica si mostra utile per lánalisi della realtá dellémergenza delle chiese neopentacostali nella politica del Brasile. La stessa intensitá la possiede il postulato della superlegalitá, al rinforzare la condizione di legittimitá che guida la legalitá nel seno degli Stati. Come metodo di ricerca, si utilizza il metodo deduttivo affaincato dalla tecnica della ricerca bibliografica e della consulta delle informazioni primarie.

PAROLE CHIAVE: Carl Schmitt; Teologia politica; Superlegalitá; Religione; Corruzione.

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa, com o desiderato de assinalar a marcha de substituição da legalidade por valores, objetiva demonstrar desde os postulados de Carl Schmitt - especialmente nas noções de teologia política e superlegalidade -, o contexto de atuação das instituições religiosas no combate à corrupção no Brasil que se comportam como bastião de autoridade e idoneidade incorruptível para erradicar com o inimigo moral da corrupção, influenciando diretamente na atividade legislativa nacional.

Após uma sequência de investigações, denúncias e condenações - cíveis, penais e administrativas - por inúmeros casos de corrupção, a sociedade brasileira elegeu a corrupção como a principal fonte de receio e preocupação social, superando temores antigos como o desemprego, a violência e o acesso à direitos sociais. Em que pese a dificuldade semântica de circunscrição e tipificação dos atos rotulados como corrupção, para setenta e três por cento dos brasileiros, entrevistados pela CNI-Ibope, há associação entre atos de corrupção, política e a burocracia administrativa pública (OLIVON, 2019).

No âmbito transnacional, seguindo os indicadores eleitos pela Transparência Internacional, o Brasil, mesmo com mudanças políticas, investigações criminais organizadas e controle pela opinião pública, piorou seus resultados sobre Índice de Percepção da Corrupção (IPC) (TRANSPARÊNCIA INTERNACIONAL, 2019). Desde o início da atual metodologia inaugurada em 2012, o Brasil chegou ao seu pior resultado em 2018, somando apenas 35 pontos, de um total de 100 pontos,

ENTRE A SUPERLEGALIDADE E A TEOLOGIA POLÍTICA: CONSEQUÊNCIAS DA ATUAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES

RELIGIOSAS NO PROGRAMA NACIONAL DE PREVENÇÃO PRIMÁRIA À NO BRASIL E NAS “10 MEDIDAS DE COMBATE À CORRUPÇÃO”


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ficando na posição 105 no ranking mundial, estando empatado com Egito, Peru, Costa do Marfim, Zâmbia, Timor Leste e Argélia.

Escândalos no decurso dos últimos anos, desde 2014, ocasionaram o impeachment da Presidente da República, prisão de outros dois ex-Presidentes da República, condenação de Governadores de Estados, detenção de Ministros, afastamento de Deputados e Senadores, prisão de Reitor de Universidade Federal, pedido de investigação contra Ministros da Corte Constitucional e do Ministério Público Federal. Empresários, antes indexados nas listas Forbes, foram detidos, fizeram acordos de colaboração premiada e ocasionaram o fechamento da Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA). Conglomerados industriais nacionais de liderança global restaram responsabilizados por comportamentos ilegais, desde o processamento de proteína animal até a mineração. Todos esses episódios, conexos ou não, além de potencializar a percepção de corrupção na vida social brasileira produziram a sistemática desacreditação de instituições relevantes e o clamor por purificação.

Simultaneamente, a alcunhada Operação Lava-Jato, no Brasil, sinalizou a corrupção política como um produto de exportação. Desde as primeiras investigações e, sobretudo, desde sua fase judicial, os episódios sindicados no Brasil serviram de parametrização para inquéritos e acusações com similaridade do modus operandi em outros 17 países (Argentina, Chile, Peru, Equador, Colômbia, Panamá, Guatemala, El Salvador, República Dominicana, Venezuela, México, Estados Unidos da América, Antígua e Bermuda, Portugal, Noruega, Moçambique e Angola).

Diante desse cenário, no qual as instituições típicas do poder nacional restaram abaladas por escândalos, denúncias, condenações e desacreditação, se mostrou absolutamente necessária afastar “a nudez do Rei”. Se por um lado ressurgiram pretensões extremadas como “golpe militar constitucional” ou “restauração da Monarquia”, noutro, buscou-se constituir discursos vinculados com a ordem constitucional, tais como medidas legislativas de combate à corrupção difusas, o “pacote” denominado “10 Medidas de Combate à Corrupção” e o “Programa Nacional de Prevenção Primária à Corrupção”, mas que no aspecto simbólico procura(ra)m em valores religiosos justificar uma nova autoridade legitimadora.

A partir do contexto de descrédito moral com as instituições políticas nacionais, a relação entre política e religião no seio do Estado foi ressignificada como condição simbólica de viabilidade das mudanças vistas como necessárias. O critério de autoridade para sustentação de mudanças legislativas e executivas ganhou influência de atores transnacionais/globais, bem como, de valores religiosos. Dois flancos para enfrentamento da corrupção sistêmica foram abertos: o transnacional e o confessional. O lugar de produção da norma deixou de ser eminentemente nacional, de mediação política e de representação da soberania popular (STAFFEN, 2019, p. 169). A corrupção deixou de ser mero tipo penal, ao passar a ser tratada como desvio moral e, que, portanto,, demanda por expedientes diferenciados de



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eficácia política. Assim, o presente artigo visa analisar se, na realidade brasileira, a majoração da

presença de instituições religiosas, sobretudo neopentecostais, nas principais medidas de combate à corrupção instrumentaliza o uso do religioso como meio simbólico de convencimento do povo da legitimidade das propostas e da pureza de suas intenções, criando a noção de que paralelo ao dever legal subsiste um mandamento divino, segundo o qual, Deus, o construtor do mundo, é ao mesmo tempo criador e legislador, verdadeira autoridade legitimadora (RUIZ MIGUEL, 1996, p. 385).

Para tanto, como problema de pesquisa elegeu-se o questionamento sintetizado na seguinte construção: as medidas de combate à corrupção no contexto brasileiro (2014-2019) usam da presença de instituições religiosas como forma para instituir uma superlegalidade, criando uma forma de sincretismo com os pressupostos da teologia política?

Importante advertir que a opção pelos escritos de Carl Schmitt, se mantem fiel a gênese de separação entre Estado e Religião, como condição ideal, sendo condenável qualquer assimilação e submissão dos assuntos estatais à Igreja. Nessa linha, o texto em curso versa, desde Carl Schmitt, pela denunciação dos procedimentos moralistas de dissolução da legalidade e do Estado de Direito, que, no caso brasileiro, ganha relevo nas medidas de combate e prevenção da corrupção.

2. SOBRE A TEOLOGIA POLÍTICA E A SUPERLEGALIDADE

Há séculos que religião e política se abraçam, criando simbioses em instituições públicas e instituições privadas que coabitam instituições jurídicas. No seio do Estado reside o potestas enquanto na Igreja a auctoritas. Conforme assinalou Carl Schmitt, a Igreja se apresentou como a autoridade em toda a sua pureza (SCHMITT, 2000)2 . Coube, na Modernidade, a Nicolau Maquiavel (1992, p. 72) estabelecer relações imediatas destas searas no âmbito de uma criatura absolutamente nova para exercício do poder: o Estado.

Asseverou Maquiavel que a condição de otimização de uma religião, como produto da inventividade humana, está na importância que ela exerce na vida política e na socialidade de determinado grupo. Como consequência, está na função das religiões a habilidade para ensinar a assimilar e a respeitar regras políticas desde o critério mandamental divino, por meio de processos de mediação. São essas regras que condicionam desde a disciplina militar até a educação moral e cívica. Portanto, há na religião atributos de coerção e persuasão. Para Maquiavel, isso se deve à superioridade da eficácia do mandamento divino em relação à lei humana para submeter o povo, pois este teme “mais o poder de Deus do que o dos homens"

2 Urge destacar que para a presente pesquisa não se ignora o empenho de Carl Schmitt em abordar

a relação catolicismo e protestantismo na forma política (RUIZ MIGUEL, 1996, p. 375-376). Todavia, a partir dos pressupostos teóricos levantados por Carl Schmitt se faz o cotejamento com a realidade brasileira, de velada tensão política entre católicos e neopentecostais.




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(MACHIAVELLI, p. 11). Partindo do exemplo romano, após o desaparecimento de Rômulo, a noção de

religião serviu como padrão de virtù para o povo, garantindo estabilidade, coesão e duração à comunidade política, mitigando o uso da força em benefício da civilidade. Para além das opções subjetivas, a existência de instituições religiosas traz benefícios políticos essenciais para o corpo legislativo do Estado. Afinal, conforme sintetiza Carlos Ruiz Miguel (1996, p. 390): “Las virtudes se ejercen, las normas se aplican, las órdenes se cumplen; pero los valores se establecen y se imponen.”

Em síntese, Maquiavel tabula a noção segundo a qual a religião assume relevo como elemento de eficácia política, estando na percepção dos governantes como instrumento político eficiente de submissão do povo à lei e, por sua vez, na percepção dos governados, pelo temor, os preceitos legais serão respeitados como leis divinas. Leis meramente gestadas na vontade do soberano não lograriam o mesmo êxito de regras vinculadas a Deus pelo soberano, segundo Maquiavel (11).

Logo, a condição de viabilidade de tal teorização está na capacidade de disfarce, no mandamento religioso de normas políticas para obtenção de comportamentos políticos úteis. Neste sentido, “a religião se constitui no meio de persuasão privilegiado do qual os governantes podem dispor para fazer com que o povo admita um bem do qual a razão, tão-somente, não bastaria para convencê-lo” (AMES, 2006).

Maquiavel (p. 09) ao diagnosticar o uso político da religião, estabelece a tese segundo a qual a política necessita da religião, mas a religião como produto da política. Para além da condição de coesão e civilidade, a institucionalização da relação entre política e religião produz a capacidade para convencimento da idoneidade e da pureza das intenções dos governantes. Não menos importante, contudo, é a habilidade dos corpos legislativos em compreender a religiosidade do povo em um conjunto de qualidades, desde obediência à autoridade até sujeição à lei, da fidelidade dos cidadãos à coragem para a guerra.

Maquiavel sinaliza ainda a função comum inerente entre instituições religiosas e instituições estatais pela qual constantemente consigam regressar aos seus núcleos fundantes, à sua razão primeva. Assim, há nas instituições religiosas e nas instituições políticas estatais condição originária que constitui a razão de sua existência, pois para querer que uma seita ou uma república viva longamente, é necessário retornar frequentemente para o seu princípio.

Diante disso, urge ser considerado o enlace entre política e religião no âmbito dos Estados e das suas respectivas instituições e, principalmente, a condição de projeção que tal simbiose conquista em tempos de crises e de desacreditações. Entre manifestações expressas e estágios de dormência, no seio dos Estados se processam confluências entre religião e política, de modo que a teologia política objetiva estudar tais fenômenos.

Partindo de tal posição de fala, defende Carl Schmitt que, quando conceito



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jurídico-políticos e teorias se configuram sob a impressão de acontecimentos e mudanças políticas, as discussões são condicionadas à capacidade prática do dia-a-dia que modifica noções tradicionais objetivando fins imediatos. Sendo assim, entende que o poder fático e jurídico influencia diretamente na ideia de soberania, configurando as matrizes de validez (SCHMITT, 2009, p. 21-22).

Eis que nesse cenário, cabe ao Estado, sob o viés institucionalista, produzir o Direito, considerando a estimação entre valores jurídicos proveniente de múltiplos interesses e pretensões. Para tanto, a origem destes valores, interesses e pretensões conformam a fonte própria do Direito, de modo que Direito e Poder se encontram para saciar as tensões instaladas entre ambos (SCHMITT, 2009, p. 26-27).

Ainda segundo Carl Schmitt (2009, p. 30), desta junção, na qual se materializa a questão da soberania, emergem condições de efetividade e eficácia do Direito, pois, a ideia de Direito não pode se realizar em sim mesma, vez que, para se converter em realidade requer “configuração e formação”. Diante disso, a função de autoridade não deriva de pessoa ou da lei (norma), mas da validez que permite obter resultados políticos racionalmente necessários.

Coube ao projeto da Modernidade, valendo-se de conceitos teológicos secularizados habilitar o surgimento do Estado Moderno (SCHMITT, p. 2009, p. 37). A teologia teve sua racionalidade utilizada pela Teoria do Estado; a onipresença de Deus foi projetada nos corpos legislativos; a soberania personal dos mandatários do poder (monarca ou presidente) se construiu desde equiparações com a teologia teísta; o dogma da Trindade serviu para tripartição dos poderes/funções do Estado; a dignidade da pessoa humana fora equiparada com a imagem e semelhança do Criador (MACHADO, 2013). Porém, sempre com a atividade de mediação, pois sem mediação dos preceitos não há representação.

A partir da neutralização da religião, vista até então como força absoluta, nos albores da Modernidade introduziu meios hábeis para a construção política dos atributos das razões do Estado (VILLACAÑAS, 2009, p. 163). Nesse cenário, é de absoluta assertividade a metáfora entre o dogma do Deus único, publicamente aclamado como um Deus determinado, com a noção de Rei determinado.

Ocorre que após fluxos de progresso, conservadorismo e reacionarismo, as paralelas que envolvem religião e política flutuaram em sentidos previsíveis desde os Tratados de Paz da Westphalia, em 1648 até meados do século XX, quando movimentos tipificados como “globalização” fizeram com que o projeto onipresente do Estado moderno apresentasse fissuras estruturais. De modo bastante sintético, o incremento dos meios de globalização fez com que as premissas de legitimidade e legalidade do Estado de Direito restassem maculadas.

Desde então, o Estado enfrenta o problema da compulsão que sofrem determinados povos por uma legalidade intensiva e os movimentos de desregulamentação, ambos em constante tensão. É fato que o transnacionalismo introduziu novos atributos nessa polarização. Os pilares modernos da Política, do Direito e do Estado se mantem no núcleo da mencionada tensão, na qual a atuação




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não mais se conserva incólume pelas vias da secularização. A dimensão de autoridade secularizada construída pela Modernidade é confrontada pela emergência de assuntos teológicos e religiosos nos expedientes políticos, que carecem de novas estruturas de autoridade.

Em que pese Carl Schmitt não ter enfrentado diretamente o tema da transnacionalidade, dos atores transnacionais e da corrupção, seu pensamento sobre a revolução legal mundial e superlegalidade propiciam um espaço qualificado para o espelhamento com o tema do transnacionalismo e do combate à corrupção, bem como, pareá-lo aos preceitos da teologia política.

Interessante assinalar que no artigo “A revolução legal mundial: superlegalidade e política”, Carl Schmitt (1991) não expressa juízo de valor sobre a globalização, diferente do que se encontra no texto “Nomos”. Neste último, identifica a globalização como mal absoluto responsável pela ruptura entre o espaço territorial e o político. Outra peculiaridade do artigo “A revolução legal mundial: superlegalidade e política” decorre da utilização da expressão “política” e não a sua famosa categorização de “político”, talvez (no plano de se tentar avaliar os propósitos do autor) pelo motivo de Carl Schmitt (2009) vincular o lugar do político ao Estado.

No atual estágio de combate à corrupção, há uma clara caracterização de uma superlegalidade advinda de fórmulas de autorrepresentação moral, tecnológica, econômica e ideológica que utilizam da noção de legitimidade para ascender à um nível superior de legalidade (superlegalidade) e, partir de então, fixar os novos padrões de obediência, alterando o funcionamento das instituições constitucionais por pressões nacionais e transnacionais, de entes públicos, mas também pela atuação de atores que se valem da narrativa religiosa e confessional para autoafirmação de autoridade.

Para justificar a utilização da noção de superlegalidade, Carl Schmitt (1997, p. 100), primeiramente analisa preceitos básicos sobre legalidade e legitimidade, para, ao final, demonstrar a incidência prática da superlegalidade, tanto em territórios nacionais, quanto em espaços supraestatais. Defende que a ideia de legalidade representa fórmula de obediência e disciplina, usada tanto por entes estatais como por corporações para, ao fim e ao cabo, obrigar à obediência.

Consequentemente, o logro da legalidade, conduz necessariamente para a primazia da obediência prévia para todas as prescrições normativas, controle das forças armadas, da administração da justiça, da interpretação das novas situações geradas no âmbito social, das finanças e da burocracia. Utilizando da construção de Max Weber e Karl Marx, chega à redução de legalidade como obediência, obrigação e possibilidade. Não por acaso, intérprete a legalidade como verdadeira mais valia política, dada sua capacidade de valor que agrega mais valor (SCHMITT, 1997, p. 100-101).

No que diz respeito à legitimidade, Carl Schmitt (2007) conserva sua concepção clássica ao sintetizá-la conforme fórmula de identidade e autorrepresentação



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moral, ideológica e filosófica de uma ordem estatal em determinado momento histórico e político. Assim, a legitimidade se prestaria a promover a autolegitimação dos Estados, conforme atributos eleitos por si próprio. No passado mais distante, a legitimidade estava sedimentada nas dinastias e na consanguinidade, depois, verteu para movimentos democráticos (SCHMITT, 1997, p. 101). Entretanto, com o advento de atores supraestatais e da crise das instituições nacionais, o ponto de sustentação da legitimidade não se mantem inalterado.

Após a sintonização de conceitos básicos, Carl Schmitt (1997), adentra ao tema da superlegalidade, com a categorização de que se tratam de normas com validade reforçada que se impõem em relação às normas ordinárias, inferiores. Embora reconheça que tais normas de superlegalidade estão associadas com o contexto jurídico-constitucional, sendo representadas nas democracias constitucionais modernas como o mecanismo legislativo de estabilização das instituições e dos câmbios normativos, Carl Schmitt (1997, p. 102) reconhece o giro “recente” desse atributo para tornar-se poroso perante padrões supraestatais e pela influência da legitimidade. Conforme atesta, “A legitimidade aparece então como uma espécie de legalidade superior, e se transforma também num método de forçar a obediência.”

Todavia, Carl Schmitt lança a ideia de superlegalidade também para dimensões além dos domínios estatais nacionais, em razão do progresso, enquanto força de dinamicidade converter-se em legitimidade geral e global. Assim, o desenvolvimento científico, técnico e industrial, ao seu ver, estaria suficientemente habilitado a obrigar à obediência, notadamente pela condição de sua funcionalidade. Obediência esta, importante para Carl Schmitt ao tempo em que sinaliza a correspondência de legitimidade, afinal, se obedece aquele que presta proteção.

Ao considerar o progresso científico, tecnológico, industrial, econômico e mercantil como molas de propulsão da atual sociedade e, que tais fluxos orientam o progresso moral, cultural e humanitário, Carl Schmitt (1997, p. 103), adverte para a necessidade de uma unidade global, com emergência para controlar os encontros e desencontros dessas dinâmicas. Assim, em sendo esses progressos, as vias pelas quais se articulam a revolução legal mundial, Schmitt, insere também a necessidade premente de se avançar com o progresso político.

Nesse ponto, Carl Schmitt abre uma interessante senda para o Direito em tempos de globalização e discursos morais. Ainda que sem usar dessa nomenclatura, diagnostica um ponto relevante dos estudos sedimentados nesse sistema, especialmente quando sinaliza para o fenômeno do “englobement” de evoluções nacionais, internacionais, estatais e supranacionais. Valendo-se do contributo de Perroux, o teórico alemão lança o olhar sobre as pressões externas que atingem o modo de produção e aplicação do Direito nacional. Conclui, em preliminar, que o ponto de legalidade de uma revolução mundial continua adstrito à “pluralidade de legalidades nacionais particulares.” (SCHMITT, 1997, p. 105)




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Assim, dada uma análise lógica, é possível se afirmar que se a legalidade, no conceito de Carl Schmitt, se contrai no território nacional (doméstico); em virtude dos movimentos horizontais, ela pode se expandir (ou, recuar) consequentemente no âmbito extraterritorial, conforme sua condição de responsividade (FALK, 1998, p. 28), isto é, na sua capacidade de impor a obediência em um contexto de reação (SCHMITT, 1991).

Nesse ponto, a própria superlegalidade na noção de Carl Schmitt, aqui descrita, deixaria de ser uma prerrogativa do Estado genericamente. Ainda que existam Estados “fortes”, a utilização da superlegalidade, desde o progresso econômico e industrial, decompôs a noção de espaço soberano dos Estados, nesse quesito, para situar a superlegalidade em múltiplos níveis, justificando com maior intensidade a própria utilização do termo “englobement”.

Para os propósitos da presente pesquisa, no marco temporal contemporâneo do Brasil, a fórmula da superlegalidade estruturada por Carl Schmitt, permite avaliar as propostas, as medidas, as narrativas e as reações de combate à corrupção que domina a cena política nacional. De um lado, o combate à corrupção busca em expedientes transnacionais meios de confrontação da sistemática instalada em instituições nacionais. Por outro oriente, o combate à corrupção é deslocado das instituições republicadas e secularizadas para invocar associações confessionais e teológicas como forças de catalisação das mudanças desejadas e não promovidas por políticos e pela política, que almejam implantar um regime de imposição de valores no espaço da mediação política. Em comum, ambas objetivam forçar à obediência e instruir um modelo de combate à corrupção superlegal.

3. SUPERLEGALIDADE E O COMBATE À CORRUPÇÃO ATRAVÉS DE INSTITUIÇÕES RELIGIOSAS

Ao estudar os movimentos sociais, institucionais, tecnológicos, jurídicos e econômicos dos últimos dez anos, torna-se possível concluir que a pretensão de combate à corrupção deixou de ser confinada pelas fronteiras estatais da jurisdição penal, de um lado; noutro, desafia um enfrentamento simbólico forjado sobre uma autoridade incorruptível e não apenas sobre as instituições do Direito Penal.

Se a relação entre superlegalidade, transnacionalidade e corrupção é relativamente recente, a preocupação teológica e religiosa sobre os temas da corrupção cruzaram, no mínimo, os dois últimos milênios, estando presente desde o nascimento do catolicismo, por exemplo. Segundo Marie-Laure Susini (2010, p. 159), foi Paulo de Tarso (São Paulo), na fundação da era cristã, que estabeleceu verdadeira cruzada contra a corrupção, contra a corruptibilidade do ser humano e a condição de incorruptibilidade, assim, “o mundo ficou definitivamente abalado”.

Desde a autoimolação do tunisiano Mohamed Bouazizi, passando pela “Operação Lava Jato” e o impeachment de Dilma Rousseff, no Brasil, pela prisão de dirigentes da FIFA, nos EUA e na Suíça, pelo impeachment de Park Guen-Hye, na Coreia do Sul até a detenção de membros da família real da Arábia Saudita,



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expulsão de membros da cúpula do Partido Comunista da China, ou o nebuloso caso do submarino argentino ARA San Juan, o tema do combate à corrupção e sua extensão transnacional acabou se convertendo em condição de legitimidade, enquanto autorrepresentação moral, ideológica e filosófica de uma ordem social, em cotejo com os marcos teóricos de Carl Schmitt (1997, p. 101).

Os casos acima citados apontam ainda que, os episódios que se seguiram a cada “acusação de corrupção”, incutiram através de múltiplos fluxos o combate à corrupção como condição de legitimidade de quem (pessoa ou instituição) almeja ou conserva o poder. São fluxos horizontais e verticais, domésticos ou estrangeiros, nacionais ou globais, públicos ou privados que indicam e/ou cruzam informações e dialogam para a persecução de envolvidos em práticas de corrupção. Governos e instituições legitimam-se a si próprios desde o discurso de combate à corrupção.

Portanto, o combate à corrupção, além de escapar da lógica criminal, de estrita legalidade, agora se apresenta com um caso de superlegalidade decorrente de uma legitimidade que derroga e dissolve legalidade estatal, transformando-se em método de forçar à obediência, tal qual prescreveu Carl Schmitt (1997), quando dos casos de superlegalidade (STAFFEN, 2018).

No caso brasileiro, por exemplo, a corrupção é estatisticamente o maior receio da população, superando a violência, o desemprego e as dificuldades de acesso à educação e à saúde. O lastro moral do combate à corrupção tomou o lugar da moralidade política em matérias como dignidade da pessoa humana, direitos humanos e democracia. Instituições e autoridades passam a gozar de legitimidade, em termos pragmáticos, na proporção das ações que realizam para combater à corrupção, com a imposição de valores.

Segundo Alberto Vannuci (2017, p. 168), as práticas de corrupção devem ser contidas em frentes específicas e estratégicas, ambas através de mecanismos de transparência e suporte institucional proporcional. A primeira das frentes, importa na abordagem através de um o eixo vertical da relação principal com os agentes, com foco na efetividade de regras formais, cláusulas contratuais e mecanismos de execução para compensar os incentivos perversos reunidos entre agentes e corruptores, devido à assimetria de informação, que necessita ser aparada. No plano horizontal, se relaciona um amplo conjunto de variáveis sociais que podem encorajar ou enfraquecer a ação coletiva, o reconhecimento positivo do valor da lei, a adesão interiorizada à ética pública ou vice-versa fortalecer a regulamentação interna - ou seja, as instituições extrajudiciais - de negócios corruptos.

Conforme a exposição de Carl Schmitt e, tomando iniciativa para avançar historicamente desde ela, há forte confluência da questão moral levantada na teoria da superlegalidade, especialmente para o uso da legitimidade em tempos de democracia representativa com o atual estado d’arte das pretensões anti-corrupção.

O combate à corrupção transformou-se na luta dos bons contra os maus, a moral política foi preterida em nome do moralismo das massas que, influencia na construção da nova moral política e, consequentemente, no exercício da




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legitimidade e da superlegalidade3. Globalmente o inimigo está identificado. Ao tempo em que o inimigo restou identificado, o corruptor foi constituído pelo

exercício da política. Constitui-se, não apenas no Brasil, a ideia de que a política é a fonte da corrupção e, portanto, nenhuma solução anti-corrupção será tomada pela política, leia-se a política dos políticos tradicionais (“velha política”). Assim, para o triunfo das forças do bem, a política (corruptora) e os políticos (corruptos) precisam ser amplamente potencializadas, segundo o imaginário social.

Exposta, abandonada e nua, a política nacional é instrumentalizada para conferir legitimidade destacada no Programa Nacional de Prevenção Primária à Corrupção no Brasil e nas “10 Medidas de Combate à Corrupção”, fazendo com que a política não seja o lugar do debate. O Legislativo é deslocado do lugar de debate republicano para à condição de satisfação do devido processo legislativo, de modo que a legitimidade se dá pelo procedimento (prêt-à-porter).

O procedimento legislativo segue seu curso como condição de respeito ao devido processo legal, para que a norma, ao final e ao cabo, seja formalmente vigente e válida. Todavia, no que tange ao seu conteúdo e à correspondência aos anseios sociais, a produção normativa conducente ao Programa Nacional de Prevenção Primária à Corrupção e às “10 Medidas de Combate à Corrupção” busca significativa ancoragem em Igrejas e no discurso dos seus líderes.

Não se trata apenas da utilização da capilaridade geográfica e da difusão de membros religiosos e confessionais por um país de dimensão continental. Não se trata apenas da validação de uma linguagem adequada de transmissão de padrão de comportamento. Não se trata apenas de fazer um manifesto contra comportamentos penalmente reprováveis. Em verdade, tanto o Programa Nacional de Prevenção Primária à Corrupção e quanto as “10 Medidas de Combate à Corrupção” buscam, no seio das Igrejas, condições de autoridade suficiente para projetar um novo modelo de sociedade, com base em instituições entendidas como de maior idoneidade e integridade, fazendo com que a norma obtenha maior efetividade. O que está em curso é, por ausência de mediação política, a dissolução da legalidade estatal advinda da legitimidade dos valores teológicos.

Não por acaso, o Programa Nacional de Prevenção Primária à Corrupção, em seu sítio na internet (2019), divulgue o propósito segundo o qual “A prevenção primária à corrupção cuida da formação de uma sociedade com freios morais sólidos e, portanto, menos suscetíveis aos atos de corrupção”.

Para tanto, em 20 de novembro de 2018, líderes religiosos, servidores da administração pública federal e parlamentares associado à bancada religiosa, se reuniram para discutir o Programa Nacional de Prevenção Primária à Corrupção,

3 Neste sentido, o caso brasileiro, no curso da Operação Lava-Jato e do vazamento de diálogos entre

o ex-juiz Sérgio Moro e procuradores, quando questionada, a população nacional no montante de 31% dos entrevistados julgou que eventual quebra do dever de imparcialidade do julgador é justificada quando necessária para punir corruptos. A pesquisa contou com a entrevista de 2.086 pessoas, de 130 municípios do país, entre 04 e 05 de julho de 2019 (GIELOW, 2019).



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nas dependências da Câmara dos Deputados, em Brasília. Na ocasião, dentre as manifestações, algumas são deveras ilustrativas. Determinado auditor federal de Finanças e Controle da Controladoria Geral da União manifestou-se nas seguintes orações: “Quando experimentamos um tempo de oportunidade como temos vivido no Brasil, eu olho para a Igreja e falo: a Igreja tem que se mexer. Não há outro referencial moral mais sólido do que as Escrituras, não há povo disposto ao sacrifício além do povo de Deus”. Na sequência, o mesmo agente público asseverou: “Quando eu olho para a Igreja, vejo que ela está presente em todas as cidades de nossa nação. Mas essa Igreja ainda não se descobriu responsável pelo Reino” (NOVAES, 2018).

Ato contínuo, o Deputado Federal Roberto de Lucena (PODEMOS/SP), pastor evangélico, posicionou-se no intuito de sustentar que a importância das igrejas, no atual momento, está imbricada nos valores éticos e na integridade das Igrejas. Para o parlamentar e líder espiritual “Nós temos no Brasil instalada uma cultura de corrupção, que também envolve aspectos espirituais. Todos os domingos, quase ⅓ da população brasileira está sentada nos bancos de nossas igrejas. Hoje, nós temos a Igreja presente em todo o tecido social. Nós precisamos levantar essa bandeira e chamar para nós a responsabilidade dessa causa” (NOVAES, 2018).

Neste sentido, a retórica de combate e prevenção à corrupção primária, substancialmente, se envolveu na ideia de integridade, ética e moralidade de Igrejas e Religiões para conquistar densidade e condição de autoridade dos argumentos e pretensões apresentadas. Mesmo agentes públicos e políticos de um Estado Democrático e laico, a partir de manifestações públicas e em espaços republicanos buscam reproduzir a fórmula de superlegalidade para prevenção da corrupção sob preceitos da teologia política. A legitimidade, germinada na noção de bem e correção das Igrejas e das Religiões, aparece então como uma espécie de legalidade superior, e se transforma também num método de forçar a obediência, dotado de autoridade com máxima pureza, como anteviu Carl Schmitt (2000). Para além da lei, interessa a autoridade da narrativa de purificação social, com o sacrifício pelo bem da causa divina.

Contudo, além do Programa Nacional de Prevenção Primária à Corrupção, programa este vinculado ao Governo Federal e maturado ao longo da ação especial denominada Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e Lavagem de Dinheiro (ENCCLA), criada em 2003, logo, vinculada aos princípios da Administração Pública, que se articula com órgãos como Ministério Público, Ministério da Justiça, Conselho Administrativo de Defesa Econômica e também com a Transparência Internacional e Comitê da Basileia, a inclusão de valores e preceitos religiosos também se faz presente na alcunhada “10 Medidas de Combate à Corrupção”.

Não por acaso, nem por mera coincidência, as “10 Medidas de Combate à Corrupção”, foram propostas publicamente pela primeira vez, em 2015, na Primeira Igreja Batista de Curitiba, oportunidade em que o procurador Deltan Dallagnol despertou uma mobilização sem precedentes de luta contra a corrupção




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a partir de um lugar de fala confessional, cingindo o combate à corrupção desde um lugar de fala tipicamente incorruptível.

Feito o lançamento, a campanha das “10 Medidas de Combate à Corrupção” sob a chancela do Ministério Público Federal, ganhou mídias impressas, faladas e virtuais. Amealhou uma rede de apoiadores e assinaturas para projeto de lei de iniciativa popular com mais de 2,5 milhões de signatários. Diretamente resultou no Projeto de Lei n. 4.850/2016 e em mais de quatro dezenas de outras propostas legislativas, apenas na Câmara dos Deputados. Desde então, apenas o procurador federal Deltan Dalagnol proferiu mais de uma centena de palestras para difusão das medidas de combate à corrupção4.

Em complemento, o maior indicador a confirmar a tese de validação dos atributos de superlegalidade e teologia política presente no Programa Nacional de Prevenção Primária à Corrupção e nas “10 Medidas de Combate à Corrupção” está na pormenorização dos apoiadores das propostas. Em ambos, há explicitação inequívoca de “entidades religiosas” que avalizam a luta contra a corrupção, junto de universidades, escolas, associações, lojas e potências maçônicas, Tribunais de Justiça e Tribunais de Contas, Ministério Público e Ministério Público de Contas, Procuradorias, Sindicatos, Federações, Defensorias Públicas, Conselhos e órgãos de classe, shoppings centers, clubes de futebol, empresas multinacionais, bares, pizzarias, entidades públicas, secretarias e órgãos de segurança pública, câmaras de vereadores e prefeituras5.

Inobstante ao destaque especial para “entidades religiosas”, há manifestações confessionais no âmbito de escolas, universidades, associações e outras entidades, totalizando 140 instituições religiosas e confessionais e uma relação de 1037 instituições mencionadas, sendo o maior contingente, superando os poderes e instituições vinculadas à administração pública. O alistamento de instituições religiosas supera a relação de tribunais, ministério público, defensoria pública e colégios de advogados. À título de comparação, nenhum partido político foi nominado, nem mesmo partidos de forte pauta confessional; tradicionalmente de clara posição política, ONGs são omissas, assim como, os constitucionalmente legitimados para apresentar petição em controle de constitucionalidade na Corte Constitucional.

Para além da ideia de anticorpos à corrupção, produzidos pelo ativismo da sociedade civil, como defende Alberto Vannucci (2012, p. 267), o protagonismo de

4 “O palestrante adapta sua apresentação à plateia, mas segue um roteiro padrão que mistura

pequenos filmes, tabelas, charges, mapas, citações de intelectuais como Max Weber, um dos pensadores da sociologia, e o pastor e ativista americano Martin Luther King. Vez ou outra, faz referência a alguma passagem bíblica. Rebate acusações de abusos da Lava Jato, como excesso de prisões preventivas e delações premiadas. Insistentemente defende a tese de que o combate à corrupção "é uma questão de amor ao próximo, de serviço à sociedade" (SEM AUTOR, 2016).

5 Disponível em http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/campanha/apoiadores/apoiadores/Lista-de-Apoiamento-por-Categoria.pdf. Acesso em 10 jul. 2019.



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Igrejas e organizações confessionais nas propostas legislativas de prevenção e combate à corrupção não se sedimenta na facilidade de presença de canais de comunicação ou na acessibilidade e controle do exercício do poder público. Pelo reverso, a arquitetura anticorrupção brasileira, no decurso dos últimos cinco anos, edificou um modelo político de negação da política democrática-republicana para priorizar e represtinar argumentos, valores, preceitos e autoridades religiosas, reinventado o Brasil desde templos, igrejas e assembleias, traduzindo-se em exemplo de “evangelização constitucional”.

Ainda que cada uma das propostas e medidas gestadas nestes ambientes e por uma linguagem que é peculiar não logre êxito, o resultado imediato se faz pela desacreditação das instituições típicas de um Estado secular, promovendo a substituição da racionalidade pressuposta pela racionalidade posta. Está em curso a criação de uma lógica de compliance e accountability, que busca e impõe sua superlegalidade em atributos alheio ao Estado nacional e ao Estado de Direito, fazendo com que atores transnacionais ou órgãos confessionais assumam a autoridade necessária para a purificação de um país varrido por uma corrupção sistêmica, impondo um dever de obediência e subordinação diverso do regime que, muitas vezes, afronta com princípios do Estado Democrático de Direito.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Indivíduos, associações, organizações não-governamentais, observatórios, corporações, partidos e movimentos políticos, organizações internacionais e governos paulatinamente introduzem o combate à corrupção como o “patriotismo” do momento. Como consequência, enfrentar o tema da corrupção através de legitimidade diferenciada avança para caracterização de uma superlegalidade, que direta ou indiretamente, altera o eixo gravitacional do Direito e suas instituições, quando não as dissolvem.

O teorema de superlegalidade é válido e adequado para se mensurar o estado d’arte do combate à corrupção e sua associação com o Estado de Direito. Explica a estrutura e o sentido do problema, especialmente no que diz respeito às motivações da produção normativa e dos comportamentos institucionais sobre tal demanda social.

A junção de argumentos políticos com posições teológicas e religiosas focada em medidas de combate à corrupção flerta com messianismo que acredita no surgimento de uma criatura nova na realidade brasileira. Os acontecimentos em curso, mostram que uma coletividade crê ser possível advir um homem novo, incorruptível, mas gestado no seio das Igrejas, não nas instituições públicas do Estado.

Por outro lado, diante de críticas destinadas às instituições sob a pecha da sujeita à corrupção, o atual estado d’arte brasileiro consolida a “solução” falaciosa e hipócrita de restauração da ordem apenas por meio de crentes em Deus, que diante de um ato de fé, conseguirão obter resultados hábeis para salvação da pátria e das




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instituições públicas. De forma leviana e demagógica se transmite mensagens, como por exemplo, que será resolvido o problema do ativismo judicial e da impunidade, com a indicação vaga no Supremo Tribunal Federal de um ministro “terrivelmente evangélico” (URIBE, 2019).

Com isso, o Brasil, após sucessivos escândalos de corrupção, que resultou na banalização generalizada de instituições relevantes, é solapado pelo discurso de cunho religioso, que visa condicionar o exercício da política à teologia e à religião. O combate e a prevenção à corrupção tornaram-se mecanismos de ascendência da legitimidade em relação à legalidade, mas que desta necessita para forçar e impor obediência, sem preocupação com princípios sólidos do Estado Democrático e Constitucional de Direito, configurando desse modo uma superlegalidade.

Em síntese, o decurso dos últimos cinco anos demonstra a existência, de um lado, de uma teologia política superlegal instrumentalizada contra à corrupção no cenário brasileiro, que atinge todo o desenho institucional da Constituição Federal de 1988. Doutro lado, permite vislumbrar a construção de uma superlegalidade advinda de atores transnacionais.

Ambos os fluxos atingem os pressupostos do Estado Democrático e Constitucional de Direito resultando em um processo de dissolução de princípios jurídicos e corrupção (na acepção mais pura da palavra) da política. Assim, entender, desde a perspectiva de Carl Schmitt o sentido e a estrutura de categorias como teologia política e superlegalidade, no cenário atual brasileiro, além do retrato de uma era, possibilita compreender a adoção ao messianismo insubsistente e à ideologia de valores destrutivos.

O panorama contemporâneo de reiteradas denúncias associadas à corrupção e a efervescência de proposições de medidas de combate e prevenção à corrupção, somado ao cenário de desacreditação nas instituições públicas nacionais, registra como “solução” para as crises instaladas expedientes de teologização da política e de superlegalidade como meio de construção de vias de “evangelização constitucional”.

Desde os postulados de Carl Schmitt, torna-se possível afirmar que a relação entre política e teologia, no contexto brasileiro de corrupção sistêmica, subverte a noção de teologia política, pois nega a função substancial da política, ao tempo em que nega os atributos da mediação e da composição e, se sustenta pela ditadura dos valores e pela “evangelização” constitucional dos problemas estatais. Em relação à superlegalidade, seja ela advinda dos fluxos confessionais (destacadamente neopentecostais) ou de atores transnacionais, introduzem uma legitimidade em máxima potência que condena a legalidade estatal e o Estado de Direito.



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REFERÊNCIAS

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doi: 10.21783/rei.v6i2.505 SUBMETIDO: 28 MAIO 2020 ACEITO: 20 JUL. 2020


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A IMPORTÂNCIA DA PARTICIPAÇÃO PÚBLICA NOS PROCESSOS ESTRUTURAIS: CONTRIBUIÇÕES DA TEORIA

NORMATIVA DE SUSAN STURM

THE IMPORTANCE OF PUBLIC PARTICIPATION IN STRUCTURAL LITIGATION: CONTRIBUTIONS FROM SUSAN STURM'S

NORMATIVE THEORY

FELIPE BRAGA ALBUQUERQUE 1

MATHEUS CASIMIRO GOMES SERAFIM 2

RESUMO: Analisa-se a importância da participação pública nos processos estruturais, e como a teoria normativa de Susan Sturm pode contribuir com o aperfeiçoamento de sentenças estruturais dialógicas. Quando se fala sobre demandas estruturais, está sempre presente o dilema da justiciabilidade dos direitos socioeconômicos, em face do qual o Judiciário só possuiria duas alternativas: deferência ou ativismo solipsista. O trabalho defende que as sentenças dialógicas são uma solução para o referido dilema, visto que, com a utilização desse modelo decisório, os órgãos judiciais não precisam formular as políticas públicas a serem executadas no caso concreto. Para a realização da pesquisa, utilizou-se o estudo bibliográfico das principais obras sobre litígios estruturais, em especial a obra de Susan Sturm. A autora aponta cinco importantes diretrizes para o desenvolvimento de remédios estruturais dialógicos e eficientes: participação, respeito à separação de poderes, imparcialidade, fundamentação adequada das decisões e remediação. Concluiu-se que, com base nos critérios apontados por Sturm, é possível desenvolver um remédio estrutural dialógico e eficiente.

Palavras-chave: Processos Estruturais; Sentenças Estruturais; Participação Pública.

1 Professor Adjunto da Universidade Federal do Ceará (UFC), onde leciona na Graduação e na Pós-

Graduação stricto sensu. Pós-doutorando em Saúde Coletiva pela UFC. Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). E-mail: [email protected].

2 Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (PPGD/UFC), com área de concentração em Constituição, Sociedade e Pensamento Jurídico. E-mail: [email protected].

FELIPE BRAGA ALBUQUERQUE ORCID 0000-0002-7192-8186 MATHEUS CASIMIRO GOMES SERAFIM ORCID 0000-0002-3963-3783


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ABSTRACT: This paper analyzes the importance of public participation in structural litigation, and how Susan Sturm's normative theory can contribute to the improvement of dialogical structural interdicts. When talking about structural litigation, the dilemma of the justiciability of socio-economic rights is always present, in view of which the Judiciary would have only two alternatives: deference or solipsist activism. The paper argues that the dialogical interdicts are a solution to the referred dilemma, since, with the use of this decision model, the judicial organs do not need to formulate the public policies to be executed in the specific case. To carry out the research, we used the bibliographic study of the main works on structural litigation, in particular the work of Susan Sturm. The author points out five important guidelines for the development of dialogical and efficient structural remedies: participation, respect for the separation of powers, impartiality, adequate reasoning of decisions and remediation. It was concluded that, based on the criteria pointed out by Sturm, it is possible to develop a dialogical and efficient structural remedy. Keywords: Structural Litigation; Structural Interdicts; Public Participation.

INTRODUÇÃO

O artigo analisa a importância da participação pública nos processos estruturais, e como a teoria normativa de Susan Sturm pode contribuir com o aperfeiçoamento de sentenças estruturais dialógicas e participativas.

Quando se trata de litígios estruturais, uma das questões mais controversas é qual o papel do Judiciário na efetivação dos direitos socioeconômicos. Por um lado, caso escolha a opção da deferência às escolhas do Poder Público, pode tornar normativamente vazio o rol de direitos sociais. Por outro, adotando uma postura ativista, pode usurpar competências próprias da Administração Pública, tornando o litígio estrutural ilegítimo e ineficiente.

O presente trabalho pretende apontar uma solução para esse dilema: a adoção de sentenças estruturais dialógicas e participativas. Com a utilização desse modelo decisório, o Judiciário não precisa formular as políticas públicas a serem executadas no caso concreto. Na verdade, a sua função seria a de retirar da inércia o Poder Público, conduzindo um diálogo entre os órgãos estatais e os segmentos social afetado pelas omissões políticas. Para construir uma sentença dialógica apta a produzir bons resultados, a teoria normativa de Susan Sturm oferece importantes contribuições, estabelecendo diretrizes que podem aperfeiçoar a atuação judicial nessa espécie de litígio.

Dessa forma, o artigo se divide em três partes principais. No primeiro tópico, estudam-se os autores mais relevantes para a compreensão de conceitos

A IMPORTÂNCIA DA PARTICIPAÇÃO PÚBLICA NOS PROCESSOS ESTRUTURAIS: CONTRIBUIÇÕES DA TEORIA NORMATIVA DE SUSAN STURM


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fundamentais à pesquisa, como processos estruturais, sentenças estruturais e omissões políticas. Analisa-se também como os processos estruturais têm se desenvolvido no Brasil, em especial no caso da ADPF nº 347/DF. No segundo tópico, apresenta-se o ativismo judicial dialógico, bem como sua ligação com as sentenças estruturais participativas e com o experimentalismo democrático. Por fim, o último tópico apresenta o pensamento de Susan Sturm, e suas contribuições para a utilização de remédios estruturais participativos. Como metodologia de pesquisa, utiliza-se o estudo bibliográfico das principais referências sobre processos estruturais, com especial foco na obra de Susan Sturm, e também a análise da ADPF nº 347/DF, em razão da sua relevância para o desenvolvimento dos processos estruturais no país.

2. A RESPOSTA DO JUDICIÁRIO ÀS OMISSÕES POLÍTICAS: AS SENTENÇAS ESTRUTURAIS E A SUA UTILIZAÇÃO NO BRASIL

O fim da Segunda Guerra Mundial é um divisor de águas para o constitucionalismo contemporâneo. As Constituições elaboradas no pós-guerra incluíram uma ampla diversidade de diretos fundamentais, tratando, inclusive, de matérias que até então não eram consideradas como tipicamente constitucionais (BEATTY, 2014, p. 16). Dentre as inovações apresentadas pelas declarações de direitos, é possível destacar a presença dos direitos sociais, econômicos e culturais (LANDAU, 2012, p. 193), retomando a tendência iniciada pela Constituição mexicana, de 1917, e pela Constituição de Weimar, de 1919.

Concomitantemente a esse processo, iniciou-se também o estudo da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Conforme explica Nascimento (2016, p. 68), a dimensão objetiva se destina à conformação da atuação estatal em seus mais diversos âmbitos, de tal forma que o Estado deve atuar constantemente em prol da efetivação desses direitos, ainda que não haja ações individuais exigindo alguma prestação do Poder Público. Assim, os direitos fundamentais não são mais vistos apenas como escudos que protegem o cidadão contra intervenções estatais, mas como diretrizes que devem nortear toda atuação do Estado.

A previsão de um extenso rol de direitos, entretanto, não foi suficiente para assegurar a sua concretização. Na verdade, essa positivação teve caráter predominantemente simbólico, e não instrumental. Diferenciando os dois conceitos, Neves (1996, p. 325) explica que toda Constituição possui uma dimensão simbólica, destinada a influenciar o imaginário social, consagrando valores relevantes para a sociedade, e também uma dimensão instrumental, a qual intenta conformar, efetivamente, a realidade política e social subjacente. O verdadeiro problema não é a existência dessa dupla dimensão, mas a subordinação da primeira em face a segunda.

Em consequência da falta de efetivação dos direitos fundamentais, surgem as chamadas omissões políticas, que estão no centro dos processos estruturais (FERRAZ, 2014, p. 121). Nesse caso, o termo omissão não se refere a um vácuo



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normativo. Afinal, é possível que exista ampla diversidade normativa tratando sobre determinado tema e, ainda assim, existir uma grave omissão política. Portanto, a omissão política pode ser compreendida como a falta de políticas públicas necessárias à proteção de direitos constitucionalmente assegurados, ocasionando-lhes profundas e reiteradas violações por parte do Poder Público (MARMELSTEIN, 2015a, p. 25).

Os processos estruturais são uma resposta às referidas omissões, e surgem quando grupos sociais afetados pela inércia estatal buscam a intervenção judicial para alcançar políticas públicas necessárias à proteção dos seus direitos. Assim, para compreender a teoria normativa de Sturm, é necessário, primeiramente, entender o que são as sentenças estruturais, os seus diferentes modelos, e como as decisões estruturais têm sido implementadas no Brasil.

2.1. As sentenças estruturais como chaves de acesso para as políticas públicas

Tendo em vista as omissões políticas, os segmentos populacionais por elas afetados acabam recorrendo ao Judiciário, com o intuito de obter uma solução para a inércia estatal. Surgem, assim, as demandas estruturais, processos complexos que envolvem múltiplos interesses e intentam modificar a estrutura de determinadas instituições, geralmente públicas. Questões típicas de litígios estruturais envolvem diversos valores da sociedade, da mesma forma que, não só há vários interesses concorrentes em jogo, mas também há a possibilidade de que as esferas jurídicas de terceiros, os quais não integram o conflito, sejam afetadas pela decisão judicial (ARENHART, 2017, p. 423-424).

Tratando do tema, Vitorelli (2015, p. 564) faz um paralelo entre o processo judicial tradicional e os processos estruturais. No modelo tradicional, opera o binômio direito-obrigação: caso seja comprovada a existência da violação de um direito, o Judiciário determina a sua reparação. A indenização dos segmentos populacionais afetados, no entanto, não soluciona a omissão política e, por consequência, não impede que as violações continuem ocorrendo. Dessa forma, os processos estruturais têm, como ponto de partida, a sistemática violação aos direitos fundamentais, mas o objetivo não é apenas reparar os danos já ocasionados, e sim promover uma readequação das políticas públicas necessárias à efetivação dos direitos violados ou reorganizar estruturalmente as instituições responsáveis por realizá-las (VITORELLI, 2015, p. 564). Sintetizando o conceito de litígios estruturais, o autor (2017, p. 372) explica:

Em resumo, litígios estruturais, para os efeitos do presente estudo, são aqueles que envolvem conflitos multipolares, de elevada complexidade, cujo objetivo é promover valores públicos pela via jurisdicional, mediante transformação de uma instituição pública ou privada. Há necessidade de reorganização de toda uma instituição, com a alteração de seus processos internos, de sua



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estrutura burocrática e da mentalidade de seus agentes, para que ela passe a cumprir sua função de acordo com o valor afirmado pela decisão.

Nesse contexto, o Judiciário, em todo o mundo, tem proferido sentenças

estruturais que viabilizam a intervenção judicial no âmbito de atuação dos poderes políticos, no intuito de sanar, ainda que parcialmente, as omissões políticas do Estado. Esses provimentos jurisdicionais não intentam apenas apontar que detém a razão no caso concreto, afirmando os direitos que devem ser protegidos (OSNA, 2017, p. 590). Quando o Judiciário recorre às sentenças estruturais, ele vai além: objetiva intervir no funcionamento das instituições envolvidas nos litígios, para que novas políticas públicas sejam desenvolvidas ou que essas instituições sejam reorganizadas internamente, para sanar as omissões existentes. Nas palavras de Campos (2016, p. 189), esses provimentos jurisdicionais são “comandos voltados a alcançar as mudanças institucionais que caracterizam a public law litigation”.

Assim, conforme preleciona Fiss (2017, p. 590), quando a instância judicial recorre à sentença estrutural, o comum é que o próprio arranjo burocrático, responsável por formular e executar políticas públicas, encontre-se com graves problemas, razão pela qual o Judiciário intervém para promover uma reorganização que leve essa estrutura fragilizada para dentro dos limites constitucionais. São decisões que se orientam para uma perspectiva futura, e não apenas em curto prazo, evitando que a sentença se converta em um problema maior do que o original (SALAZAR; MEIRELES, 2017, p. 32). Afinal, por tratarem de questões complexas e de difícil resolução, o legado das decisões estruturais não deve ser aferido apenas pela resolução imediata do caso concreto ao qual foi aplicada. Como explicam Fachin e Bueno (2018, p. 25), “provimentos desta complexidade tem, por consequência, efeitos também complexos e que assim devem ser apreendidos”. Quando essas sentenças são utilizadas, dois riscos principais costumam ser levantados: primeiro, a incompetência técnica do Judiciário em intervir na formulação de políticas públicas; em segundo lugar, a falta da legitimidade dos órgãos judiciais em alterar escolhas feitas por setores políticos que têm legitimidade de investidura (VITORELLI, 2017, p. 372).

Tentando classificar as diferentes formas de intervenção judicial na esfera dos poderes políticos, Tushnet (2008, p. 20-21) afirma que existem dois modelos principais: o strong-form review e o weak-form review. Ainda que toda classificação seja artificial, visto que a realidade em si mesma é hipercomplexa, não possuindo essas segmentações (MACHADO SEGUNDO, 2016, p. 42-44), é útil subdividir esses provimentos em grupos diversos, para estudar melhor as características específicas de cada sentença estrutural, bem como os seus efeitos, vantagens e desvantagens. Importante ressaltar que esses modelos não existem de forma pura na realidade, mas funcionam como tipos ideais weberianos, ou seja, focam em determinadas



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características da realidade em detrimento de outras, para facilitar a sua compreensão (NEVES, 2014, p. 101-102).

No strong-form review, a chance de uma intervenção jurisdicional ineficiente e violadora da separação de poderes é consideravelmente maior. Isso porque, nesse modelo, o Judiciário dá a última palavra sobre a solução das omissões estatais (TUSHNET, 2008, p. 21), influenciando diretamente na formulação de políticas públicas. O órgão judicial responsável pela questão atua de forma solipsista, determinando, em grande parte, como o Poder Público deve agir. Exemplo desse modelo são as structural injunctions, utilizadas pela Suprema Corte Americana para determinar profundas mudanças em instituições públicas e privadas (JOBIM, 2013, p. 91-93).

Em contrapartida, no weak-form review, busca-se a construção de um diálogo institucional entre os setores políticos e o Judiciário, com o intuito de retirar deste Poder o monopólio sobre a interpretação dos dispositivos constitucionais envolvidos no litígio (RAY, 2016, p. 24). Consequentemente, as instâncias judiciais respeitam as funções típicas da Administração Pública e não intentam formular, unilateralmente, as medidas que devem ser adotadas para a superação das omissões políticas.

Por fim, tem-se o experimentalismo, defendido por Sabel e Simon (2004, 1.019) como um desdobramento do weak-form review3. No paradigma experimentalista, as Cortes abandonam o seu papel tradicional de apenas julgar, procurando estimular processos deliberativos que envolvam os apartes e outros grupos interessados no litígio, para desenvolverem e implementarem os seus direitos (LIEBENBERG; YOUNG, 2014, p 237). Portanto, a sua característica distintiva é a grande abertura à participação, tanto do segmento populacional afetado pela omissão política, como das instituições, públicas e privadas, interessadas na demanda estrutural. O Compromisso Significativo, sentença estrutural desenvolvidas pela Corte Constitucional da África do Sul, é uma expressão do experimentalismo (RAY, 2016, p. 24).

Ciente dos três principais paradigmas que orientam a utilização das sentenças estruturais, resta saber qual desses modelos tem exercido uma maior influência no Brasil e como os processos estruturais têm se desenvolvido no País.

2.2. Os processos estruturais no Brasil

É crescente o número de estudos publicados no país sobre processos estruturais. Os fundamentos desses litígios, no entanto, não são novidade no Supremo Tribunal Federal (STF), que já tratou, em diversas circunstâncias, sobre a possibilidade de intervenção do Judiciário no âmbito de atuação dos poderes políticos.

3 Tushnet (2008, p. 249) identifica o experimentalismo como uma variante do modelo fraco de revisão

judicial.



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Importante caso levado ao STF, e que contribuiu para fixar a base jurídica para o desenvolvimento dos processos estruturais, foi a ADPF nº 45, na qual o relator, ministro Celso de Mello, apresentou a tese de que seria possível determinar medidas, para o Executivo, quando o mínimo existencial dos detentos de determinando estabelecimento prisional estivesse sendo violado (FERRAZ, 2014, p. 125). Além disso, o ministro argumentou que o Executivo e o Legislativo não tinham irrestrita liberdade de atuação, cabendo ao Judiciário resguardar o mínimo existencial ameaçado pelas omissões estatais (BRASIL, 2004).

Com base nesses argumentos, o Tribunal, no julgamento do RE nº 592.581, consignou que o Judiciário pode determinar que a Administração Pública realize reformas emergenciais em presídios para assegurar o mínimo existencial dos detentos. É nesse sentido o teor do tema nº 220, de repercussão geral e oriundo do julgamento do referido Recurso Extraordinário. Por meio desse enunciado, o STF deixa claro que há “Competência do Poder Judiciário para determinar ao Poder Executivo a realização de obrar em estabelecimentos prisionais com o objetivo de assegurar a observância de direitos fundamentais dos presos” (BRASIL, 2015a).

Ainda que tais casos tenham propiciado uma maior intervenção judicial na elaboração e execução de políticas públicas, o principal marco para os processos estruturais foi o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional4 (ECI) do sistema prisional, no julgamento da medida cautelar da ADPF nº 347/DF, em 2015. A partir dessa decisão, multiplicaram-se os trabalhos que versam sobre litígios estruturais e o ECI. A razão para essa viragem é o ineditismo da decisão: pela primeira vez o STF reconhece expressamente a utilização de uma sentença estrutural estrangeira, destinada a modificar um conjunto de instituições públicas (PEREIRA; GONÇALVES, 2015, p. 146).

Analisando os pedidos cautelares da ação, o relator, ministro Marco Aurélio, determinou que os juízes e tribunais, dentre outras medidas, estabelecessem, quando possível, penas alternativas à prisão, e que a União liberasse o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos (VIEIRA JÚNIOR, 2015 p. 19).

Já nos pedidos finais, o PSOL requer, dentre outros pleitos: que o STF reconheça o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema prisional; que o Governo Federal elabore e encaminhe ao STF, no prazo máximo de 3 meses, um Plano Nacional visando a superação do ECI do sistema penitenciário brasileiro, dentro de um prazo de 3 anos; que o STF delibere sobre o Plano Nacional, para homologá-lo ou impor medidas alternativas ou complementares, que reputar necessárias para a superação do crise (BRASIL, 2015b, p. 70-73).

Diante dos pedidos formulados na ação, é possível constatar que o eventual deferimento transformará o STF em uma instância revisora dos trabalhos do

4 O ECI é uma sentença estrutural utilizada pela Corte Constitucional da Colômbia quando há uma

série de profundas violações aos direitos fundamentais de determinado segmento populacional, decorrente de ações e omissões dos órgãos estatais (CAMPOS, 2016, p.189).



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Executivo. Afinal, o Tribunal poderá alterar ou complementar os planos que serão formulados com quaisquer medidas que, em seu entender, sejam necessárias, podendo ignorar até as análises técnicas desenvolvidas pelos órgãos administrativos competentes. Por essa razão, Vieira e Bezerra (2016, p. 221), analisando a adoção do ECI na ADPF nº 347/DF, afirmam que a forma como o instituto foi adotado no País, sem considerar a premente necessidade de promover um redesenho institucional, acaba por esvaziá-lo. É esse também o pensamento de Magalhães (2019, p. 31-32), que afirma:

Do ponto de vista dogmático, não é tarefa simples explicar a inserção do ECI no direito constitucional brasileiro. A decisão do STF na ADPF 347 é inconsistente na caracterização dos pressupostos que justificariam a declaração de um ECI, as medidas cautelares deferidas são pouco efetivas, há uma injustificada demora no julgamento do mérito, os poderes apresentaram respostas pouco substantivas e que seguem a mesma natureza das políticas tradicionalmente desenvolvidas no Brasil e a capacidade de uma Corte Suprema mudar um estado fático de coisas por meio do Direito é posta em dúvida.

Ainda que os pedidos finais da ação não tenham sido julgados, já existem

outras tentativas de utilizar o ECI. Em 07/05/2020, o Conselho Federal da OAB ajuizou a ADPF nº 682, pleiteando a suspensão das autorizações para criação de novos cursos jurídicos que ainda não iniciaram o seu funcionamento, bem como vetar a abertura de novas vagas em instituições privadas. Dentre os pleitos apresentados, a entidade requer ao Tribunal “Reconhecer o Estado de Coisas Inconstitucional referente à situação do ensino jurídico, em decorrência da violação sistemática ao preceito constitucional que garante a qualidade do ensino jurídico superior (art. 209, CF).” (BRASIL, 2020, p. 70).

Tendo em vista os ricos decorrentes de uma má utilização do ECI, o senador Antônio Carlos Valadares apresentou, em 11 de novembro de 2015, o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 736/2015 (BRASIL, 2015c), o qual, além de estabelecer pressupostos objetivos a serem observados pelo tribunal para o reconhecimento do ECI, determinava também que o reconhecimento desse estado de coisas implicasse na celebração de um Compromisso Significativo entre o Poder Público e os segmentos populacionais afetados.

Os pedidos finais formulados na ADPF nº 347/DF afastam o STF de um modelo dialógico de sentença estrutural. Pelo contrário, podem conceder excessivo poder ao Tribunal, aprofundados as críticas tradicionalmente feitas aos processos estruturais. À vista disso, é necessário buscar uma alternativa para os litígios estruturais no país, de tal forma que o Judiciário possa promover a efetivação dos



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direitos socioeconômicos, sem tomar para si a função de elaborar as políticas públicas exigidas pelo caso concreto. 3. O EQUILÍBRIO ENTRE EFICIÊNCIA E LEGITIMIDADE: A ALTERNATIVA DO ATIVISMO JUDICIAL DIALÓGICO

Sem dúvidas, um dos tópicos mais controversos, quando se trata de processos estruturais, é o papel que o Judiciário deve desempenhar na sua resolução. Qual deve ser a postura do Judiciário, em especial da jurisdição constitucional, ao julgar essas demandas? Como obter uma decisão eficiente, mas respeitando a separação de poderes e a legitimidade democrática?

A resposta a essas perguntas está diretamente ligada ao dilema da justiciabilidade dos direitos sociais (MICHELMAN, 2003, p. 16). Com a constitucionalização desses direitos, o Judiciário deve escolher entre uma postura ativista ou de autoconstrição, decisão que sempre leva ou ao embaraço, ou ao descrédito institucional. Por um lado, a instância judicial intervém diretamente na formulação de políticas públicas, ainda que não tenha a capacidade técnica necessária para reorganizar as prioridades do orçamento público e que contrarie a vontade política majoritária. Por outro, adotando uma postura deferente, o Judiciário pode esvaziar todo o conteúdo normativo dos direitos socioeconômicos, deixando-os dependentes da discricionariedade do Poder Público.

O presente trabalho, no entanto, defende a existência de uma alternativa para o dilema da justiciabilidade. O Judiciário pode atuar de forma consentânea à separação de poderes, sem formular políticas públicas, e ao mesmo tempo promover a concretização dos direitos socioeconômicos (ROACH, 2004, p. 103-104). Assim, a solução estaria no que alguns juristas têm chamado de ativismo judicial dialógico (LIMA; FRANÇA, 2019, p. 230-231).

À primeira vista, essa resposta pode incomodar alguns leitores. Isso porque o termo ativismo judicial tem sido utilizado como um trunfo argumentativo. Em discussões sobre a validade ou a legitimidade de uma decisão judicial, tão logo um dos debatedores consiga enquadrá-la como ativista, muitos dão a questão por encerrada, como se, na essência da palavra ativismo, estivesse presente a própria inconstitucionalidade (KLARE, 2014, p. 5).

Isso, entretanto, não é verdade. Rodrigues e Arantes (2020, p. 25-26), analisando a abertura semântica da expressão, aponta que, a depender do autor utilizado, têm-se diversos tipos de ativismo judicial, cuja classificação depende dos diferentes fatores que motivam a atuação do órgão jurisdicional. Consequentemente, não é possível, aprioristicamente, atribuir um caráter patológico à expressão. A sua adequação à ordem jurídico-constitucional irá depender não do termo ativismo, mas da forma como ele se manifesta e da fundamentação utilizada na decisão. Apesar de não caber neste trabalho um resgaste histórico da evolução do papel da atividade jurisdicional, destaca-se, como aduz Felipe Braga Albuquerque, que o juiz moderno não se prende à característica de manutenção de uma classe



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dominante, inclusive porque o Judiciário goza de independência na estrutura estatal (2013, p.81).

É nesse mesmo sentido o pensamento de Oscar Vilhena, que defende uma diferenciação entre responsividade e usurpação. A responsividade está associada à ideia de que o Judiciário deve atuar ativamente para promover a efetividade dos dispositivos constitucionais e, em especial, dos direitos fundamentais (VIEIRA, 2018, p. 175). Por essa razão, ela depende do arcabouço institucional e pode ser legítima, não implicando, necessariamente, em usurpação. Esclarecendo a diferença, o autor explica:

A responsividade não deve ser confundida com a usurpação, em que o Judiciário avança, sem a devida justificativa normativa, sobre a função de outros poderes, e não com a finalidade de emitir um juízo normativo sobre a validade de determinados atos normas em relação à Constituição, mas com o objetivo de substituir decisões políticas ou técnicas tomadas pelos demais poderes por seus próprios juízos técnicos ou políticos (VIEIRA, 2018, p. 175-176).

Dessa forma, adota-se um conceito mais amplo de ativismo judicial, o qual é

defendido por Campos (2014, p. 347): podem ser assim adjetivadas as decisões que manifestam uma autoexpansão do papel político-institucional do Judiciário em face dos outros Poderes. Se essa é uma expansão constitucional ou não, irá depender do contexto no qual a decisão foi proferida. O autor também afirma que “[...] o ativismo judicial não pode ser considerado aprioristicamente ilegítimo, pois isso depende dos diferentes fatores envolvidos e da dimensão decisória manifestada” (CAMPOS, 2016, p. 15), de maneira que apenas a dimensão antidialógica, constituída por uma supremacia judicial e uma recusa a dialogar com os outros Poderes, deve ser tida como manifestação judicial ilegítima.

Logo, deve-se afastar eventuais preconceitos e antipatias em relação ao ativismo judicial dialógico, visto que essa postura intenta justamente afastar as principais críticas feitas às condutas excessivamente proativas do Judiciário. As sentenças dialógicas definem as metas e os caminhos para a implementação de políticas públicas, acompanhando o progresso do cumprimento das sentenças e deixando as decisões mais importantes para as agências governamentais (CHAGAS et al, 2015, p. 2.206).

Consequentemente, ao adotar uma postura ativista, mas dialogal, o Judiciário não usurparia os poderes administrativos ou legislativos (MARMELSTEIN, 2015b, p. 250-251). O foco seria construir um diálogo institucional, para que os entes estatais responsáveis atuem conforme as suas atribuições típicas, construindo soluções adequadas dentro de suas esferas de competência.



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Sendo assim, o ativismo dialógico se enquadra na ideia de constitucionalismo cooperativo, o qual também é fundamental para a pesquisa aqui desenvolvida. Elucidando o termo, Vanice Valle e Cecilia Silva (2009, p. 331) explicam que:

Importa o constitucionalismo cooperativo portanto, na afirmação de que, ainda que se tenha em conta a supremacia da constituição, e que a proteção desse valor se tenha confiada ao judiciário; disso não decorre a exclusão da possibilidade/utilidade do compartilhamento com as demais estruturas do poder, das distintas tarefas envolvidas no resultado final “efetividade de direitos”. Ao contrário, essa se revelaria a estratégia mais legítima do cumprimento desse mister, afastando como possibilidade a adoção de uma judicial review encerrada no isolacionismo da supremacia clássica, hermética e não cooperativa.

E quais as vantagens desse cooperativismo constitucional? Mais

especificamente, como ele pode contribuir para superar as críticas feitas à utilização das sentenças estruturais?

Primeiramente, uma decisão que promove o diálogo institucional possibilita uma maior reflexão e compreensão do problema enfrentado, evitando que o Judiciário imponha medidas paliativas e pouco eficientes. Ariza (2013, p. 151), tendo como base a experiência colombiana na utilização de sentenças estruturais, defende que a falta de diálogo, juntamente com intervenções judiciais rígidas e unilaterais, pode comprometer a eficiência do processo estrutural, fazendo com que as medidas adotadas tenham caráter paliativo.

Em segundo lugar, há uma maior legitimidade na atuação judicial. Para interferir nas decisões dos poderes políticos, sem violar o princípio da separação de poderes, o diálogo institucional é imprescindível, não apenas em razão do anseio de produzir decisões mais bem fundamentadas e com maior chance de serem executadas, mas se torna conduta necessária a fim de conferir maior legitimidade às decisões judiciais (MAIA, 2018, p. 82). Quando uma Corte adota o ativismo dialógico, funciona como uma verdadeira força motriz que retira os setores políticos da sua inércia, fixando metas e parâmetros constitucionais a serem observados pelo Executivo, mas não impõe quais políticas públicas devem ser realizadas. Os detalhes orçamentários permanecem com os Poderes competentes para tanto, ou seja, o Executivo e o Legislativo.

A consequência desse respeito à separação de poderes e às esferas de competência da Administração Pública é um maior comprometimento dos setores políticos com a solução do litígio estrutural e, como resultado, uma menor



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possibilidade de ocorrência do efeito backlash5. Seria possível enquadrar o ativismo dialógico no weak-form review, que favorece o comprometimento das instâncias políticas com a decisão judicial (TUSHNET, 2017, p. 59-61). Sem o engajamento dos órgãos políticos, as sentenças estruturais tendem ao fracasso e, quanto maior a ingerência do Judiciário no âmbito de atuação dos demais órgãos estatais, maiores as chances de ineficiência da decisão (SARLET, 2017, p. 227-228).

Na medida em que o Judiciário aponta o problema, mas possibilita que ele seja solucionado pelo Executivo, há um maior engajamento com a efetividade da decisão. Afinal, é uma possibilidade de solucionar o problema sem uma maior ingerência dos órgãos jurisdicionais. Além disso, outro fator que contribui para o engajamento dos setores políticos é a possibilidade de que eles ganhem mais crédito pela solução implementada (SARLET, 2017, p. 230), visto que possuem uma maior margem de discricionariedade para sua atuação.

A intenção deste trabalho, contudo, é ir além do weak-form review. Acredita-se que o cooperativismo constitucional e o diálogo institucional criado nas sentenças estruturais devem englobar não só o Judiciário e os órgãos do Poder Público responsáveis por elaborar e executar políticas públicas, mas também os segmentos populacionais afetados pela omissão política. Ouvir esses grupos sociais, geralmente sub-representados na arena política, pode contribuir significativamente para a eficiência e a legitimidade do processo estrutural.

Segundo Gloppen (2005, p. 3-4), o sucesso dos litígios estruturais depende de quatro fatores: a possibilidade de os grupos afetados terem voz e acesso ao Judiciário; a capacidade de resposta dos tribunais demandados, aceitando essas demandas; a habilidade dos juízes para encontrar meios legais adequados para assegurar os direitos econômicos e sociais; e o comprometimento das autoridades políticas com o cumprimento da decisão proferida nesses litígios. Para a autora, é fundamental que haja uma maior participação da população afetada na superação da omissão política. Assim, em um modelo de democracia deliberativa, as Cortes podem se tornar um ambiente institucionalizado para ouvir as vozes marginalizadas e chamar a atenção para os seus clamores (LIEBENBERG, 2012, p. 11).

A participação popular, enquanto instrumento de manejo do dissenso nas deliberações judiciais, parece indispensável para que boas escolhas públicas sejam tomadas. Conforme afirmam Bittencourt e Reck (2018, p. 64), não se pode delegar essas “[...] difíceis escolhas a uma visão unilateral, solipsista, mas que sejam

5 O termo tem sido utilizado para designar uma contundente reação contrária a decisões judiciais

consideradas excessivamente progressistas, e que pode advir tanto da sociedade quanto dos poderes políticos instituídos, comprometendo a eficiência da sentença proferida. O fenômeno tende a ocorrer quando uma decisão diverge consideravelmente da normatização consagrada socialmente ou das instituições em relação às quais segmentos influentes da população mantenham uma significativa fidelidade normativa (KOZICKI, 2015, p. 194).



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construídas comunicativamente, a partir do debate e da participação dos diversos atores”.

Tudo que foi até então trabalhado revela a importância da deliberação coletiva para as escolhas públicas, que viabiliza um processo de tomada de decisão, no qual as alternativas não são definitivas e imutáveis, mas se tratam de possibilidades, passíveis de constante rediscussão (ZAGREBELSKY, 2011, p. 135). Por essa razão, as Cortes, em processos estruturais, constituem verdadeiros fóruns deliberativos: não porque vão formular políticas públicas unilateralmente, mas porque irão promover a construção de um diálogo institucional, incluindo-se aí os segmentos populacionais afetados pela atuação estatal.

Portanto, defende-se, como modelo ideal para as sentenças estruturais, não o weak-form review, mas o democratic experimentalism, que, além das características típicas do weak-form, apresenta, como elemento distintivo, a grande abertura à participação tanto do grupo social afetado pela omissão, quanto das instituições, públicas e privadas, interessadas na demanda estrutural. A utilização de sentenças estruturais dialógicas, todavia, exige que sejam fixadas diretrizes que orientem a atuação do Judiciário e das partes envolvidas no litígio. O próximo tópico se destina ao estudo de uma das principais teorias que foram desenvolvidas para fornecer as referidas diretrizes.

4. AVALIANDO A QUALIDADE DE UMA SENTENÇA ESTRUTURAL DIALÓGICA: AS DIRETRIZES NORMATIVAS DE SUSAN STURM

Diante dos argumentos apresentados, seria possível questionar: defender a democratização dos processos estruturais como formula mágica para o seu aprimoramento não é uma solução ingênua? A inclusão dos grupos afetados seria uma resposta suficiente às críticas a essas demandas? Ciente desses questionamentos, Liebenberg faz um alerta importante. A democratização dos processos estruturais não é uma panaceia, uma solução milagrosa que, subitamente, resolve todos os problemas dessa espécie de litígio, tornando-o eficiente (LIEBENBERG, 2018, p. 649). É necessário estruturar, cuidadosamente, o diálogo institucional e a participação dos grupos afetados.

De fato, é ingênuo acreditar que a participação, por si só, garante a obtenção de bons resultados, já que pode ser realizada de forma inadequada, tão somente para simular um diálogo com a comunidade afetada (WILLIAMS, 2006, p. 203). Apenas quando as necessidades das pessoas são escutadas e, efetivamente, influenciam a implementação de políticas públicas, é que a participação pode ser considerada como significativa. Portanto, é necessário estruturar, cuidadosamente, o diálogo institucional e a participação dos grupos afetados.

Dito isso, um trabalho que defende a utilização de uma sentença estrutural dialógica precisa fixar diretrizes normativas que orientem a sua utilização e contribuam para a qualidade da participação dos grupos afetados. É essa a preocupação de Susan Sturm, que desenvolveu uma teoria normativa sobre como



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os remédios estruturais devem ser manejados (MAHOMEDY, 2019, p. 28). As diretrizes seriam: participação, respeito à separação de poderes, imparcialidade, fundamentação adequada das decisões e remediação.

O primeiro critério apontado por Sturm é a participação. Os grupos que são afetados pela implementação de um remédio estrutural, ou que são responsáveis por essa implementação, devem ter a oportunidade de influenciar, significativamente, os desenvolvimentos das medidas que serão implementadas (STURM, 1991, p. 1410). Complementando esse pensamento, Chenwi (2014, p. 178) afirma que o direito à participação é uma decorrência dos direitos socioeconômicos, que são fundamentais para o fortalecimento de uma democracia deliberativa.

Para Sturm, a participação tem dois propósitos principais. Primeiro, assegurar a dignidade das partes que são afetadas pelo litígio, que serão tratadas como parceiras na construção de soluções efetivas (STURM, 1991, p. 1392). Segundo, a participação na elaboração das políticas públicas contribui para que as partes, e em especial o Poder Público, engajem-se na efetivação do remédio estrutural (STURM, 1991, p. 1393). Swanopel (2017, p. 24) acrescenta que a participação diminui o ônus da legitimidade sobre o Judiciário, já que os juízes não serão os responsáveis por formular as políticas públicas.

A autora chama atenção, no entanto, para a necessidade de que a participação ocorra de uma forma que mitigue o desequilíbrio entre o poder de barganha das diferentes partes. Para assegurar a igualdade nas negociações, o Judiciário desempenha um papel fundamental. Assim, Sturm (1991, p. 1396) afirma que:

Finalmente, a participação pode ajudar as várias partes interessadas no processo de reparação pública que não têm capacidade de participar efetivamente da reparação pública. tomando uma decisão. Os litigantes são frequentemente pobres, politicamente impotentes e desorganizados e, portanto, podem ser menos capazes de influenciar a decisão corretiva. No entanto, os valores atendidos pela participação no estágio corretivo dependem de um envolvimento direto daqueles que serão afetados pelos resultados. Um importante critério de participação corretiva, portanto, é a capacidade de um determinado remédio participativo para controlar desigualdades de poder, recursos e sofisticação6.

6 Finally, participation can aid the various stakeholders in the public remedial process who lack the

capacity to participate effectively in public remedial decisionmaking. The plaintiffs frequently are poor, politically powerless, and unorganized, and thus may be less able to influence the remedial decision. Yet, the values served by participation at the remedial stage depend on some direct involvement by those who must live with the results. An important criteria of remedial participation, therefore, is the capacity of a particular form of remedial practice to control for unequal power, resources, and sophistication.



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Para contornar o problema do desequilíbrio, Sturm aponta algumas

possibilidades. Uma boa alternativa para equalizar o poder de barganha é a representação dos grupos sociais mais vulneráveis, ou seja, estes segmentos sociais seriam auxiliados por instituições tecnicamente capacitadas, que possuem experiência na defesa dos direitos fundamentais discutidos no litígio. Susan aponta a importância de que esses representantes ajam com accountability, isto é, não só deem satisfações para a comunidade representada, mas também ajam com responsabilidade ao exercer a representação, buscando defender, da melhor forma possível, os interesses dos representados (STURM, 1991, p. 1410). Outra importante medida é adotar formas de interação que promovam a cooperação e o consenso, abandonando a trágica concepção adversarial dos processos judiciais (STURM, 1991, p. 1410). O Judiciário também possui um papel relevante para a equalização, exercendo uma função de supervisão das negociações a serem desenvolvidas. A instância judicial deve assegurar um procedimento deliberativo justo e equitativo, e não uma mera imposição das vontades de uma parte sobre a outra (SCOTT; STURM, 2006, p. 565-566).

Quanto ao segundo critério, o respeito à separação de poderes, Sturm (1991, p. 1410) afirma que qualquer sentença estrutural deve se preocupar com o respeito às competências das instituições governamentais envolvidas no processo. Com a crescente inclusão dos direitos socioeconômicos nos textos constitucionais, o debate não deve ser sobre a sua exigibilidade judicial, mas como os tribunais devem exercer o seu dever de proteger esses direitos. Para contornar a crítica de que o Judiciário carece de legitimidade para aplicar remédios estruturais, Sturm (1991, p. 1405) afirma que as instâncias judiciais devem respeitar a integridade dos órgãos públicos, ou seja, as suas competências típicas. Caso o Judiciário extrapole os seus limites, isso pode comprometer a legitimidade da sentença, e até mesmo a sua eficácia (STURM, 1991, p. 1403-1404). Permitir uma efetiva participação é fundamental para mitigar as críticas de que a intervenção judicial violou a separação de poderes (SWANEPOEL, 2017, p. 24).

Em terceiro lugar, os juízes devem ter muito cuidado ao proferirem sentenças estruturais, buscando sempre a imparcialidade e a objetividade na tomada de decisão (STURM, 1991, p. 1397-1398). A parcialidade do juiz, condicionada por concepções prévias sobre o caso, pode comprometer a eficácia da participação pública, já que o julgador pode querer impor às partes as soluções que ele julga como mais adequadas (STURM, 1991, p. 1397).

Tratando do tema, Vitorelli apresenta a influência dos vieses cognitivos7 no discernimento do juiz envolvido em um litígio estrutural. Como o autor destaca,

7 O viés cognitivo, também chamado de heurística, é um atalho mental que pode levar a desvios de

racionalidade. Ele ocorre quando a mente cria padrões, baseada em experiências prévias, que condicionam os julgamentos futuros de um indivíduo. Assim, funcionam como atalhos mentais,



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existem várias pré-compreensões que podem condicionar a interpretação do juiz, facilitando a sua adesão, ainda que inconsciente, aos interesses de uma das partes do litígio (VITORELLI, 2017, p. 384-385). Tendo em vista a complexidade dos processos estruturais, que comportam uma diversidade de interesses, a influência dessas heurísticas pode ser prejudicial. Por causa disso o autor alerta que o juiz precisa estar ciente desses riscos, bem como das técnicas que podem ser utilizadas para diminuir a influência dos diferentes vieses (VITORELLI, 2017, p. 390-391).

O quarto critério é a exigência de uma decisão fundamentada, para justificar o remédio estrutural escolhido (STURM, 1991, p. 1411). O tribunal deve especificar as razões que o motivaram a proferir uma sentença estrutural, e essa argumentação deve se basear tanto em considerações empíricas, levando em conta as circunstâncias do caso concreto, como em disposições normativas e precedentes judiciais, responsáveis por demonstrar a adequação jurídica da escolha (STURM, 1991, p. 1411). Como bem alerta Liebenberg (2016, p. 8), a falha em atender esse princípio pode deixar o tribunal vulnerável às acusações de que o Judiciário está usando indevidamente o seu poder coercitivo, sem uma devida justificação. Portanto, a observância dessa diretriz contribui para atender à exigência de imparcialidade (STURM, 1991, p. 1411), e auxilia o Judiciário a tomar melhores decisões em futuros processos estruturais, que tratem de casos semelhantes.

Por fim, Sturm defende a remediação: a sentença estrutural escolhida deve ser apta a, efetivamente, promover a proteção dos direitos fundamentais violados. É importante deixar claro quais os direitos violados pelo Poder Público, quais as obrigações das partes, e porque o remédio escolhido é o mais adequado, tendo em vista o caso concreto e os interesses conflitantes (STURM, 1991, p. 1399). Sturm (1991, p. 1430) também ressalta a importância de fixar critérios para avaliar as medidas que serão implementadas, e que o tribunal faça isso em diálogo com as partes.

5. CONCLUSÃO

Com base no que foi exposto neste artigo, é possível formular algumas conclusões. Primeiramente, a intenção deste trabalho não é negar a importância dos processos estruturais, tampouco a necessidade de uma intervenção judicial para sanar as omissões políticas existentes. Defender isso é o mesmo que atestar o vazio normativo dos direitos socioeconômicos: eles criariam deveres para o Estado, mas não haveria quem pudesse exigir que tais obrigações fossem observadas.

Isso não significa, contudo, que o caminho a ser seguido é o do strong-form review. O Judiciário deve lembrar que carece não só de legitimidade para determinar, de forma solipsista, as prioridades orçamentárias do Poder Público, ou quais políticas públicas devem ser executadas para viabilizar uma reforma

viabilizando a redução da complexidade da realidade e permitindo que decisões sejam tomadas de forma mais rápida (TVERSKY; KAHNEMAN, 1974, p. 1124).



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estrutural. E mais do que isso: as instâncias judiciais carecem de competências técnicas para elaborar políticas públicas e, caso tentem realizar essa tarefa, há uma grande chance de tornar o processo estrutural ineficiente.

Dessa forma, a intenção deste artigo é mostrar que há uma alternativa para o dilema da justiciabilidade: a utilização de sentença estruturais participativas, conforme o experimentalismo democrático. Nessa perspectiva, o Judiciário iria funcionar como uma força motriz que retira o Poder Público da sua inércia, determinando quais os direitos fundamentais violados e supervisionando a atuação estatal na solução da omissão política. Em vez de agir de forma unilateral, a intervenção judicial ocorreria de forma dialógica com a Administração Pública, incluindo-se no diálogo os segmentos sociais afetados pelas omissões.

Por fim, constatou-se que a teoria de Susan Sturm fornece importantes contribuições para a construção de uma sentença estrutural dialógica eficaz. A autora ressalta a importância do direito à participação, e como a inclusão dos grupos afetados pode contribuir para amenizar as críticas feitas aos processos estruturais, conferindo-lhe maior legitimidade. Além disso, aponta a necessidade de equalizar as partes envolvidas no litígio, e como deve ocorrer a fundamentação de uma sentença estrutural. Com bases nas diretrizes da autora, o Judiciário brasileiro pode aprimorar a sua atuação em litígios estruturais, tendo a oportunidade de contornar as críticas que dificultam uma melhor proteção dos direitos socioeconômicos.

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doi: 10.21783/rei.v6i2.486 SUBMETIDO: 25 ABR. 2020 ACEITO: 19 JUL. 2020


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A SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NOS TRIBUNAIS DE CONTAS PELA LEI DA COVID-19

THE SUSPENSION OF THE PUNITIVE PRETENSION PRESCRIPTION IN THE COURTS OF ACCOUNTS UNDER

COVID-19 LAW

RICARDO SCHNEIDER RODRIGUES 1

RESUMO: Neste artigo é investigada a aplicação aos Tribunais de Contas da nova hipótese de suspensão do prazo prescricional da pretensão punitiva prevista na Lei da Covid-19 (art. 6º-C, parágrafo único, da Lei nº 13.979/20 c/c MP nº 928/20). O método indutivo e a pesquisa documental foram utilizados para identificar a ratio decidendi dos julgados do STF sobre o tema da prescrição no âmbito dos TCs e, a partir daí, fazendo uso também de revisão bibliográfica, apurar se as razões invocadas pela Suprema Corte autorizam a aplicação da nova regra. Os achados da pesquisa demonstram que a suspensão da prescrição, embora configure restrição ao princípio da prescritibilidade, é medida razoável e proporcional, aplicável, por analogia, a todos os Tribunais de Contas. É também solução que se amolda ao princípio da segurança jurídica, impedindo a aplicação analógica das Leis nº 9.873/99 e nº 13.979/20 de forma desuniforme, a partir de atos infralegais.

Palavras-chave: Tribunais de Contas; Direito Administrativo Sancionador; Sanção administrativa; Prescrição; Lei nº 13.979/20.

ABSTRACT: This article investigates the application to the Courts of Accounts of the new hypothesis of suspension of the punitive pretension of the punitive claim provided in the Covid-19 Law (art. 6-C, single paragraph, Law nº 13.979/20 and Executive Act nº 928/20). The inductive method and the documentary research were used to identify the ratio decidendi of the judgements of the Supreme Court on the subject of prescription in the Courts of Accounts and, from there, also using bibliographic review, to determine if the reasons invoked by the Supreme Court authorize the application of the new rule. The research findings demonstrate that the suspension of the prescription, although it constitutes a restriction to the

1 Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS). Professor

do Centro Universitário Cesmac (Graduação e Mestrado). E-mail: [email protected].



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principle of prescribability, is a reasonable and proportional measure, applicable, by analogy, to all Courts of Accounts. It is also a solution that conforms to the principle of legal certainty, preventing the analogous application of Law nº 9.873/99 and Law nº 13.979/20 in an uneven manner, based on non-legal acts. Keywords: Court of Accounts; Punitive Administrative Law; Administrative Penalty; Prescription; Law nº 13.979/20.

INTRODUÇÃO

O Tribunal de Contas da União (TCU) e muitos dos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais (TCs) não têm em suas leis orgânicas previsão acerca do prazo prescricional ou decadencial para o exercício de suas atividades finalísticas, tais como a emissão de pareceres prévios; julgamento de contas; registro de atos de admissão de pessoal, de aposentadorias, reformas e pensões; imputação de débito em casos de dano ao erário ou aplicação de penalidades. Essa lacuna normativa ainda gera muitos debates.

O consenso reside apenas em não se admitir a imprescritibilidade do poder sancionatório atribuído aos TCs no art. 71, inc. VIII, da Constituição da República (CR). A Constituição é expressa em apontar os casos em que há a imprescritibilidade de sanções, como nos crimes de racismo (art. 5º, inc. XLII, CR) e naqueles relacionados à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, inc. XLIV, CR). A Constituição prevê também a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário por dano decorrente da prática de ato doloso de improbidade administrativa (art. 37, § 5º, CR).

O tema da prescrição vem sendo objeto de diversos julgados pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 852.475, com repercussão geral reconhecida, a Corte fixou a tese de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. No RE nº 669.069, definiu que “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.

Especificamente em relação aos Tribunais de Contas, no RE nº 636.553 o Supremo mudou seu entendimento tradicional e passou a estabelecer que, “em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 (cinco) anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas”. Mais recentemente, por ocasião do RE nº 636.886, a Suprema Corte inovou outra vez, alterando sua jurisprudência para sufragar a tese de que “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário

RICARDO SCHNEIDER RODRIGUES ORCID 0000-0003-0856-4161


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fundada em decisão de Tribunal de Contas”. No que se refere à pretensão punitiva, as duas turmas do STF já se manifestaram favoravelmente à aplicação da Lei nº 9.873, de 1999, aos TCs (BRASIL, 2019a; BRASIL, 2019c; BRASIL, 2017a).

A temática da prescrição é, portanto, relevante e precisa ser analisada em seus diferentes aspectos. Neste artigo o tema da investigação é a prescrição relacionada apenas ao poder sancionatório dos Tribunais de Contas (art. 71, inc. VIII, CR). Nos casos em que não há normas estabelecendo expressamente o prazo prescricional aplicável, as soluções encontradas pelos TCs variam. Enquanto o TCU adota as regras do Código Civil,2 outros Tribunais de Contas – e o próprio STF – adotam a Lei nº 9.873/99.3

Neste contexto, o estado de Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII), decorrente da Covid-19, também repercutiu sobre o tema. A Lei nº 13.979, de 2020, que dispõe sobre as medidas para o enfrentamento da pandemia, passou a prever, após a Medida Provisória (MP) nº 928, de 2020, de forma expressa, a suspensão do transcurso dos prazos prescricionais para a aplicação de sanções administrativas previstos na Lei nº 9.873/99 (art. 6º-C, parágrafo único). Em relação aos prazos estabelecidos no Código Civil, tramita no Senado o Projeto de Lei nº 1.179, de 2020, que, ao dispor sobre um regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de Direito Privado, propõe a suspensão dos respectivos prazos prescricionais e decadenciais.

O escopo deste trabalho consiste em analisar especificamente se, a partir da Lei da Covid-19 (nº 13.979/20 c/c MP nº 928/20), a suspensão da prescrição nela prevista produz efeitos também no âmbito dos Tribunais de Contas que aplicam a Lei nº 9.873/99. Em outras palavras, este artigo propõe-se a investigar se a aplicação por analogia da referida norma implica a utilização, também, da nova regra que estabeleceu a suspensão do prazo prescricional durante o período de enfrentamento da pandemia.

Ademais, a regra da prescrição consiste numa garantia geral, decorrente do direito fundamental à segurança jurídica, a impedir que a Administração Pública exerça sua pretensão punitiva de forma ilimitada temporalmente. Daí a imprescindibilidade de se investigar, também, se essa restrição à garantia da prescrição da pretensão punitiva é válida.

Uma primeira hipótese possível consiste na inaplicabilidade da referida norma, ao menos aos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais, por se tratar de lei

2 No Acórdão 679/2020, do Plenário, julgado em 25 de março de 2020, o TCU reiterou seu

entendimento, nesse sentido: “A prescrição da pretensão punitiva do TCU subordina-se ao prazo geral de prescrição disposto na Lei 10.406/2002 (Código Civil) , dez anos, contado a partir da data da ocorrência da irregularidade e interrompido pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte”.

3 É caso, por exemplo, dos Tribunais de Contas do Estado do Paraná (Prejulgado nº 26), do Pará (Acórdão 58.818/2019) e de Alagoas (Súmula nº 1). Cf. ainda EHRARDT JUNIOR; RODRIGUES, 2018.



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federal, competindo a cada Corte, no âmbito de sua autonomia, definir a suspensão dos prazos prescricionais por meio de atos individuais próprios, infralegais, de forma semelhante ao que vem ocorrendo em relação aos prazos processuais. Outra hipótese aventada sugere a incidência da nova regra a todos os Tribunais de Contas, suspendendo os prazos prescricionais para aplicação de sanções, por analogia, pelas mesmas razões que justificam a aplicação da Lei nº 9.873/99.

Fazendo uso do método indutivo, é realizada uma pesquisa documental, tendo por objeto Acórdãos da Suprema Corte que enfrentaram a questão da aplicação da Lei nº 9.873/99 pelos TCs, a fim de identificar seus argumentos centrais. Também serão objeto de análise algumas decisões monocráticas proferidas pelos Ministros não participantes das decisões colegiadas, de modo a permitir uma projeção quanto ao entendimento do Pleno do STF sobre o tema.

Passo seguinte, a ratio decidendi dos referidos julgados será examinada qualitativamente, em conjunto com outros substratos teóricos da doutrina especializada, por meio de revisão bibliográfica, com a finalidade de avaliar se tais razões também justificam a incidência da Lei nº 13.979/20 no âmbito dos Tribunais de Contas. Nesse ponto, as balizas teóricas que subsidiarão a investigação serão extraídas da concepção de que os Tribunais de Contas se submetem ao regime jurídico específico de Direito Administrativo, que influencia toda a sua atividade, além da teoria dos direitos fundamentais, na perspectiva da repercussão desses direitos sobre o exercício da atividade punitiva estatal.

2. A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Os Tribunais de Contas, por força do art. 71, inc. VIII, da Constituição, têm competência para aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei. Entre outras cominações possíveis, as respectivas leis orgânicas devem estabelecer a multa proporcional ao dano causado ao erário.

No âmbito do Tribunal de Contas da União, além das penalidades pecuniárias, tipificadas nos artigos 57 e 58 de sua Lei Orgânica (Lei nº 8.443, de 1992 – LO/TCU), há a previsão das sanções de inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação (art. 46), e de inabilitação do responsável, por um período de cinco a oito anos, para ocupar cargo em comissão ou função de confiança, no âmbito da Administração Pública, em caso de infração considerada grave (art. 60).

Com efeito, seguindo a lição de Cavalcanti (1999), observam-se nos processos de julgamento de contas três dimensões, a saber: a do julgamento da gestão propriamente dito, que busca a realização do princípio republicano; a de reparação do dano causado ao erário, de natureza indenizatória; e a de punibilidade do gestor faltoso, de natureza sancionatória, voltada direta e imediatamente ao gestor, único que poderá ser responsabilizado, nos termos do art. 5º, inciso XLV, da Constituição.



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Ferraz (2002) diferencia as espécies de penalidades ao alcance dos Tribunais de Contas. Para o autor, há aquelas decorrentes do poder de coerção e outras oriundas do poder de sanção. Exemplo de multas-coerção seriam as previstas para coagir indiretamente os responsáveis a cumprirem as obrigações previstas por lei e delimitadas em seus atos normativos, tais como o envio de relatórios e informações necessários à fiscalização, aproximando-se das medidas de polícia administrativa (art. 58, inc. VI, LO/TCU). As multas-sanção teriam viés estritamente sancionatório, incidentes, por exemplo, quando os responsáveis têm suas contas julgadas irregulares ou praticam ato de gestão ilegítimo ou antieconômico (art. 57 e 58, inc. I e II, LO/TCU).

Ainda acerca das sanções aplicáveis pelos Tribunais de Contas, importante o alerta de Osório (2011, p. 211-217) para as diferenças entre a legalidade penal e aquela atinente ao Direito Administrativo sancionador. Com efeito, o autor destaca que a legalidade no âmbito do Direito Administrativo possui certa flexibilidade. Regra geral, nesses casos os tipos são mais elásticos por força da própria dinâmica da Administração Pública. Não obstante, o autor ressalva que não se admite uma outorga total e completa pelo legislador, de modo a transferir por inteiro à autoridade a competência para tipificar a sanção administrativa, sob pena de tornar letra morta o princípio da legalidade.

Com efeito, Binenbojm (2017, p. 99-100) destaca que, embora o poder punitivo da Administração Pública tenha fundamento e limite no texto constitucional de forma semelhante às diretrizes estabelecidas no âmbito penal, há diferenças entre a legalidade estrita deste para a legalidade mais aberta daquele. Nesse sentido, Pelegrini (2014, p. 77-90) admite que o regulamento cumpra o papel de detalhar as condutas previstas de forma mais genérica na lei, conferindo maior segurança jurídica aos administrados, sem que isso signifique uma indevida delegação de competência legislativa ou a violação ao princípio da legalidade.

Vistos os aspectos gerais do poder sancionatório conferido aos Tribunais de Contas, necessário destacar que não existe no âmbito do controle externo, conforme asseverado inicialmente, uniformidade quanto ao prazo para a aplicação das penalidades previstas em suas leis orgânicas. Há Tribunais de Contas como os de Goiás, Sergipe, Minas Gerais, Rio Grande do Norte, Mato Grosso do Sul, Espírito Santo e Roraima que têm prazo prescricional previsto em lei específica. Dentre os TCs cujas leis orgânicas são omissas, há os que adotam o Código Civil e aqueles que aplicam a Lei nº 9.873/99.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a tese prevalecente nas duas turmas é favorável à aplicação da Lei nº 9.873/99, que dispõe sobre o prazo prescricional da ação punitiva e da ação executória da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia. Não é objeto deste trabalho avaliar qual seria o entendimento mais adequado diante da lacuna – se aplicar as normas de Direito Privado ou de Direito Público. A proposta consiste apenas em analisar a questão a partir da jurisprudência consolidada no âmbito da Suprema Corte.



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Dessa forma, passa-se ao exame, neste ponto, das razões que justificaram a aplicação, pelo STF, das normas da Lei nº 9.873/99, para extrair a ratio decidendi dos respectivos julgados.4

1.1 A prescrição na visão da Primeira Turma do STF

No acórdão proferido no Mandado de Segurança (MS) nº 32.201/DF (BRASIL, 2017a), a Primeira Turma do STF decidiu, em 21 de março de 2017, pela aplicação da Lei nº 9.873/99, por maioria, presentes três ministros: o Relator, Min. Roberto Barroso; a Min. Rosa Weber, que o acompanhou; e o Min. Marco Aurélio, vencido. A partir das razões expostas no voto vencedor, é possível elencar os argumentos que justificaram a aplicação da referida norma.

O Relator parte da seguinte premissa: a prescrição decorre do princípio geral da segurança das relações jurídicas, do qual se extrai a regra (geral) da prescritibilidade para todos os ramos do Direito. Tal proposição derivaria do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição. Daí a necessidade de se delimitar um prazo para o exercício da pretensão punitiva pelo TCU, diante da lacuna normativa que se apresenta. O Relator aponta dois fundamentos autônomos que, isoladamente, têm o condão de sustentar a decisão proferida.

Defende, como primeiro argumento, a incidência direta da Lei nº 9.873/99 ao caso, e não por analogia, por interpretar tal norma como sendo uma regra geral aplicável a qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal, exceto nos casos em que houver norma específica tratando da matéria, como ocorre em relação à prescrição das penalidades aplicáveis aos servidores públicos federais e no âmbito tributário. Confere, portanto, uma interpretação ampliativa ao enunciado do art. 1º da Lei nº 9.873/99 que, a rigor, restringe a sua incidência ao “exercício do poder de polícia”. As sanções administrativas estariam sujeitas a um regime jurídico único, condicionado por diversos princípios constitucionais (legalidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa, segurança jurídica e irretroatividade, culpabilidade e pessoalidade da pena, individualização da sanção, razoabilidade e proporcionalidade).

O outro argumento invocado tem caráter alternativo. Caso não fosse acolhida a tese da aplicação direta da referida norma, a analogia também levaria ao mesmo resultado. Dada a autonomia científica do Direito Administrativo, não haveria razões para se recorrer às normas de Direito Civil em caso de lacuna. O prazo de cinco anos decorre de um amplo leque de normas de Direito Público coincidentes

4 O critério de pesquisa utilizado consistiu em decisões colegiadas do STF (Plenário e Turmas) que

enfrentaram especificamente a questão do prazo prescricional para a aplicação de sanções por Tribunal de Contas. Foram identificados, segundo esses critérios, três acórdãos proferidos nos Mandados de Segurança nº 36.067/DF, 35.512/DF e 32.201/DF (BRASIL, 2019a; BRASIL, 2019c; BRASIL, 2017a). Também foram identificadas algumas decisões monocráticas com o objetivo de avaliar o entendimento dos ministros não participantes do julgamento colegiado e, assim, traçar um perfil do provável entendimento do Plenário do STF quanto ao tema.



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quanto a este quantum de tempo. Pela especificidade da regulamentação em relação a todos os aspectos da prescrição, não apenas quanto ao prazo, defende a aplicação integral das regras da Lei nº 9.873/99, em vez da criação de um regime híbrido.

Ao final, a Turma denegou a segurança por entender que, apesar de aplicada a Lei nº 9.873/99, a prescrição não teria ocorrido, por força da incidência das causas interruptivas do prazo, previstas no art. 2º da referida Lei. O Min. Marco Aurélio, vencido na ocasião, embora tenha concordado com a aplicação da Lei ao caso, divergiu quanto à ocorrência da interrupção da prescrição, que, a seu ver, somente poderia ser considerada a partir da integração do responsável à relação processual administrativa.5

Pode-se afirmar, portanto, que os três ministros que participaram do referido julgado (Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Marco Aurélio) foram favoráveis à aplicação da Lei nº 9.873/99 aos Tribunais de Contas.

Em decisões monocráticas é possível identificar o entendimento dos demais ministros integrantes do colegiado que não participaram do julgamento. O Min. Alexandre de Moraes, no MS nº 36.523/DF (BRASIL, 2019b), proferiu decisão monocrática reconhecendo a possibilidade de ocorrer a prescrição tanto da pretensão de ressarcimento ao erário quanto de penalidade imposta pelo TCU, conferindo ao art. 37, § 5º, da CR alcance mais restritivo. De igual forma decidiu no MS nº 35.430/DF (BRASIL, 2017b). Não há, todavia, a indicação da norma que regulamentaria a prescrição no caso, se a Lei nº 9.873/99, o Decreto nº 20.910/32 ou outra norma.

O Min. Luiz Fux, em decisão proferida no MS nº 36.127/DF (BRASIL, 2018), reconheceu, de forma expressa, a aplicação da Lei nº 9.873/99 ao exercício da competência sancionatória pelo TCU, fazendo remissão ao julgado do MS nº 32.201/DF, da Primeira Turma.

Em conclusão parcial, pode-se afirmar que, no âmbito da Primeira Turma do STF, todos os ministros entendem que a função sancionatória do TCU está sujeita a prazo prescricional, havendo quatro manifestações expressas no sentido da aplicação da Lei nº 9.873/99. Os argumentos que sustentam a incidência da referida norma foram explicitados apenas no Acórdão do MS nº 32.201/DF.

2. A prescrição na visão da Segunda Turma do STF

No acórdão do MS nº 35.512/DF (BRASIL, 2019c), a Segunda Turma do STF também decidiu, em 4 de junho de 2019, pela aplicação da Lei nº 9.873/99 no âmbito do TCU, por unanimidade, presentes todos os integrantes do colegiado: Min. Ricardo Lewandowski, Relator, Min. Celso de Mello, Min. Gilmar Mendes, Min. Cármen Lúcia e Min. Edson Fachin.

5 Em sede de Decisão Monocrática proferida na Medida Cautelar no MS nº 36.477/DF, em 21 de

junho de 2019, o Min. Marco Aurélio reiterou seu posicionamento, indo além para considerar a aplicação do prazo prescricional de cinco anos não apenas para a pretensão punitiva, mas, também, para a hipótese de ressarcimento ao erário.



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Em seu voto, o Relator analisou também a questão do ressarcimento ao erário, para defender a tese de que apenas os valores perseguidos na esfera judicial e que não consubstanciassem mero ilícito civil estariam a salvo da prescrição. A busca pelo ressarcimento ao erário pela via da Tomada de Contas Especial, no âmbito do TCU, sofreria os efeitos da prescrição. Embora o voto abranja essa questão, a ressalva do Min. Edson Fachin, em seu voto-vista, permite inferir que na ocasião os julgadores estavam considerando a controvérsia relativa à prescrição como limitada apenas à aplicação da sanção.

Sem embargo, é possível vislumbrar uma tendência no âmbito da Suprema Corte em relativizar a antiga noção ampla da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário.6 Isso se verifica, num primeiro momento, no julgamento do RE nº 852.475, quando a Corte restringiu a imprescritibilidade apenas às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Posteriormente, no RE nº 669.069, o STF assentou a prescritibilidade da ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de mero ilícito civil. Em seguida, no RE nº 636.886, a jurisprudência foi alterada para consolidar a possibilidade de prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.7

Retomando a análise do MS nº 35.512/DF, em seu voto o Relator parte da premissa de que o art. 37, § 5º, da Constituição, à luz dos julgados e pareceres mencionados no voto, ressalvaria da prescrição apenas o ressarcimento dos valores perseguidos judicialmente e decorrentes de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas. Não são apresentadas, de forma específica, as razões para a escolha da Lei nº 9.873/99 para regulamentar a função sancionatória dos Tribunais de Contas, fazendo remissão ao julgado do MS nº 32.201/DF, da Primeira Turma do STF.

O último acórdão identificado foi proferido no MS nº 36.067/DF (BRASIL, 2019a), pela Segunda Turma do STF, que também decidiu, em 18 de outubro de 2019, no sentido da aplicação da Lei nº 9.873/99 ao TCU. Para o Relator, nos termos do julgado anteriormente mencionado (MS nº 35.512/DF), a prescrição alcançaria a pretensão punitiva e o ressarcimento ao erário, ressalvando apenas o ressarcimento de valores pela via judicial. No caso, não fora reconhecida a prescrição em razão da ocorrência das interrupções do prazo, previstas na referida Lei. Quanto às razões

6 No âmbito da doutrina, a mudança na interpretação do § 5º do art. 37 da Constituição, antes

compreendido como uma regra que assegurava a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário de forma ampla, é atribuída a Emerson Gabardo (2019), que levou Celso Antônio Bandeira de Mello a rever seu entendimento (2015, p. 1.092-1.093).

7 Nesse caso, a prescrição ocorreu em sede de execução fiscal, após a constituição do título executivo extrajudicial pelo TCU. A extinção do feito fundamentou-se no art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80, por ter ficado o processo suspenso, sem terem sido encontrados bens do devedor, pelo prazo da prescrição. O caso concreto não versava, portanto, sobre a ocorrência de prescrição anteriormente ao Acórdão condenatório do TCU.



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para a escolha da Lei nº 9.873/99, novamente se fez remissão ao julgado da Primeira Turma. A decisão também foi unânime, presentes, além do Relator, Min. Ricardo Lewandowski, a Min. Cármen Lúcia, o Min. Celso de Mello, o Min. Gilmar Mendes e o Min. Edson Fachin.

É possível concluir, portanto, a partir dos referidos julgados, que a maioria dos Ministros do STF (oito) já se manifestou, nas respectivas Turmas, a favor da aplicação da Lei nº 9.873/99 para regulamentar o exercício da pretensão punitiva pelo TCU, diante da lacuna normativa constatada. Considerando as decisões monocráticas, são nove ministros expressamente favoráveis à aplicação da referida Lei – as decisões do Min. Alexandre de Moraes revelam sua concordância quanto à prescritibilidade das sanções, mas não indicam de forma clara qual norma seria aplicável. Não foram identificadas decisões do Min. Dias Toffoli sobre o tema. A ratio decidendi pertinente à escolha da Lei nº 9.873/99 está evidenciada, portanto, no julgado da Primeira Turma (MS nº 32.201/DF), reiterado em dois julgados da Segunda Turma.

Cumpre agora analisar se as razões que levaram o Supremo Tribunal Federal a concluir pela aplicação da Lei nº 9.873/99, indicadas no MS nº 32.201/DF, justificam, também, a aplicação da nova regra estabelecida na Lei da Covid-19.

3. A INCIDÊNCIA DA LEI DA COVID-19 NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

A investigação realizada permite afirmar a existência de um consenso no Supremo Tribunal Federal quanto à ocorrência do fenômeno da prescrição da pretensão punitiva no âmbito dos TCs, independentemente da existência de lei específica prevendo o fenômeno. O STF reconhece a prescritibilidade das sanções como uma regra geral a ser afastada somente em casos excepcionais, quando o próprio texto constitucional a ressalva.

Para a Suprema Corte, tal regra (geral) da prescritibilidade produz efeitos em todos os ramos do Direito e, especificamente em relação ao Direito Administrativo, deriva do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição, ao prever que a lei disporá sobre os prazos prescricionais para ilícitos praticados por qualquer agente.

Além disso, extrai-se da jurisprudência do STF a ideia de um regime jurídico equivalente a um verdadeiro “estatuto constitucional do poder punitivo estatal”, que regeria o Direito Administrativo sancionador. Tal regime seria integrado por diversos princípios, como o da legalidade (art. 5º, inc. II, e 37, caput, CR); do devido processo legal (art. 5º, inc. LIV, CR); do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV, CR); da segurança jurídica e da irretroatividade (art. 5º, caput, inc. XXXIX e XL, CR); da culpabilidade e da pessoalidade da pena (art. 5º, inc. XLV, CR); da individualização da sanção (art. 5º, inc. XLVI, CR); da razoabilidade e da proporcionalidade (arts. 1º e 5º, inc. LIV, CR).

Quanto à aplicação da Lei nº 9.873/99, a Suprema Corte apresenta dois argumentos autônomos. Um correspondente à aplicação direta da referida lei, pois se trataria de uma norma geral regulamentadora da ação punitiva da



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Administração Pública Federal, no exercício do poder administrativo sancionador. O segundo, no sentido da aplicação da Lei nº 9.873/99 por analogia, por se tratar de matéria inerente ao regime jurídico-administrativo – não atraindo, portanto, regras de direito privado para a colmatação de lacunas. Além disso, entre as normas de Direito Público, a referida lei seria a que melhor se adapta às peculiaridades da prescrição da pretensão punitiva no âmbito do TCU, afastando a possibilidade de criação de uma nova norma a partir de enunciados de diferentes leis (híbrida).

Nesse contexto, cumpre avaliar, inicialmente, se a norma do art. 6º-C, parágrafo único, da Lei nº 13.979/20, inserida pela MP nº 928/20, que prevê a suspensão do transcurso dos prazos prescricionais para a aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 9.873/99, enquanto pendente o estado de calamidade, é compatível com o referido arcabouço jurídico constitucional. Em seguida, serão analisados os dois argumentos veiculados pelo STF no MS nº 32.201/DF, em relação ao TCU e aos demais Tribunais de Contas, para avaliar se o novo dispositivo legal também se aplica a todos os TCs brasileiros.

3.1 A suspensão do prazo prescricional pela Lei da Covid-19 à luz do “estatuto constitucional do

poder punitivo estatal” Pode-se atestar, à luz da jurisprudência do STF, a existência de um regime

jurídico constitucional voltado à proteção de todos que possam ser submetidos a uma sanção administrativa. Um dos reflexos desse regime consiste na garantia fundamental que impede uma sujeição temporalmente ilimitada ao poder punitivo estatal. Em outras palavras, há um dever público de o Estado limitar o seu próprio poder punitivo no tempo, pela adoção de prazos prescricionais ou decadenciais razoáveis.

O texto constitucional excepciona por completo tal garantia apenas em hipóteses expressas, nas quais outros valores justificaram a sua supressão: crimes de racismo (art. 5º, inc. XLII, CR), crimes relacionados à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, inc. XLIV, CR), e no caso de ressarcimento ao erário por dano decorrente da prática de ato doloso de improbidade administrativa (art. 37, § 5º, CR).

A doutrina segue a mesma trilha. Binenbojm (2017, p. 99-103) assevera que o regime jurídico aplicável ao poder punitivo estatal encontra fundamento e limite, de forma aproximada, na sistemática adotada pela Constituição para o Direito Penal. Com razão, aduz que o poder punitivo é um dos campos do Direito Administrativo mais influenciados pela Constituição e defende a repercussão nele de diversas garantias associadas ao Estado Democrático de Direito, insculpidas no art. 5º da Constituição, tais como os princípios da segurança jurídica, do devido processo legal, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Também assim destaca Osório (2011, p. 137), ao demonstrar que, embora não se submetam ao mesmo regime jurídico nem se valham das mesmas técnicas sempre, o Direito Penal e o Direito Administrativo sancionador “acabam adentrando nos



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núcleos estruturantes dos direitos fundamentais dos acusados em geral, na perspectiva de submissão às cláusulas do devido processo legal e do Estado de Direito”.

Por tal raciocínio, toda norma que limite a regra da prescritibilidade deverá ser examinada com cautela, pois, ao fim e ao cabo, limita uma série de direitos e garantias fundamentais que estão materializados nesse regime jurídico especial que corporifica o Direito Administrativo sancionador.

Com efeito, “ao sancionar os particulares, a Administração lhes impõe gravame que afeta de forma severa a sua esfera de direitos fundamentais”. Daí a necessidade de submeter tal atividade ao sistema de princípios e regras protetivos dos administrados, como abrigo contra eventuais abusos no exercício desse poder (BINEMBOJM, 2014, p. 468-469).

Estabelecer prazos prescricionais manifestamente extensos ou hipóteses de interrupção ou suspensão desarrazoadas vulneraria o núcleo essencial dessas garantias e, por conseguinte, dos princípios da segurança jurídica, do devido processo legal, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Esse entendimento é compartilhado por Osório (2011), que defende, no âmbito do Direito Administrativo sancionador, a existência de um “princípio da prescrição”, decorrente do princípio da segurança jurídica. Para o autor, tais princípios impõem que “toda e qualquer pretensão punitiva deva estar submetida a limites temporais para seu exercício, sob pena de violação à segurança jurídica, inerente ao Estado de Direito” (2011, p. 438-439).

De igual modo, Pelegrini (2014, p. 178-181) destaca que o conteúdo do princípio da segurança jurídica vai além daquele previsto no inciso XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.874/99, para abarcar a estabilidade das relações jurídicas, que tem como importante arrimo o instituto da prescrição, ao lado da decadência e da preclusão. Tais institutos, afirma, são instrumentos voltados à estabilidade das relações jurídicas, integrante do princípio da segurança jurídica, que é fundamento do Estado de Direito (2017, p. 191). A autora traz a lume, ainda, o preceito constitucional que assegura, inclusive no âmbito administrativo, o direito à razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, inc. LXXVIII, CR), como uma das garantias estabelecidas em prol da estabilização das relações jurídicas e da segurança jurídica, todos aplicáveis à função controladora exercida pelos Tribunais de Contas (2017, p. 191-193).

Analisados os aspectos gerais desse regime jurídico específico do denominado Direito Administrativo sancionador ou punitivo, passa-se ao exame da nova regra atinente à prescrição, inserida pela MP nº 928/20 na Lei da Covid-19.

A primeira constatação a merecer registro corresponde ao fato de que o art. 6º-C, parágrafo único, da Lei nº 13.979/20 não veicula hipótese de interrupção, mas de suspensão do prazo prescricional. Assim, superado o fato ensejador da suspensão – no caso, a pandemia –, o prazo torna a fluir, não havendo o reinício da contagem (CARVALHO FILHO, 2012, p. 69).



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Ademais, a Lei estabelece, no caput do art. 6º-C, que os prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados, em processos administrativos, também não fluirão nesse período. Dessa forma, há uma via de mão dupla, pois ao tempo que a Administração Pública, limitada em suas atividades em razão da pandemia, tem os prazos para exercer seu poder punitivo suspensos, os particulares também têm os prazos contra si paralisados.

Numa primeira análise, a suspensão dos prazos prescricionais para a aplicação de sanções administrativas no período da pandemia não se apresenta como violadora dos princípios norteadores do Direito Administrativo sancionador, em especial da regra da prescritibilidade das sanções. É natural que num contexto de evidente calamidade pública, as atividades desempenhadas pela Administração Pública sofram limitações, repercutindo em todas as esferas, inclusive no exercício da sua função sancionatória. Restando inviabilizada ou prejudicada a atuação estatal por fatores externos e alheios à própria Administração Pública, é razoável que os prazos extintivos atrelados a essa atuação sejam suspensos até a normalização de suas atividades.

O regime jurídico administrativo é marcado por prerrogativas e sujeições do poder público (DI PIETRO, 2019, p. 86).8 Os tradicionais princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, ainda que mereçam releitura, continuam a traduzir as especificidades desse regime.9 Em relação propriamente à função sancionatória, é possível estabelecer sua vinculação com os dois princípios.

A possibilidade de aplicar sanções sem depender do Poder Judiciário, constituindo relações jurídicas que vinculam terceiros unilateralmente, é reflexo do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Com Mello se percebe que a Administração ocupa uma posição privilegiada a fim de zelar pelo interesse público, encarnando certas prerrogativas instrumentais que a ordem jurídica lhe assegura para viabilizar o cumprimento do seu papel (2015, p. 71-72). É indispensável para a concretização do interesse público que a Administração possua meios para coagir os particulares – e, eventualmente, como ocorre nos Tribunais de Contas, aqueles que exercem funções públicas – a cumprirem suas obrigações legais.

Por outra via, não está ao alcance do arbítrio de quem exerce tal função sancionatória exercê-la quando convém. Ainda com Mello, qualificando-se os

8 Nohara traduz essa “bipolaridade” em autoridade da Administração versus a liberdade do

indivíduo (NOHARA, 2019). 9 “Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados

princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração” (MELLO, 2015, p. 57). Sobre uma proposta de releitura do princípio da supremacia do interesse público, cf. BINENBOJM, 2005; SUNDFELD, 2012, p. 47-48. Em resposta às críticas voltadas à noção de supremacia do interesse público, cf. CARVALHO FILHO, 2019, p. 112-113.



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interesses públicos como próprios da coletividade, não se admite que estejam à livre disposição de quem exerça o múnus público, visto que inapropriáveis (2015, p. 76-77). Aqui a indisponibilidade do interesse público impõe a atuação estatal no sentido de fazer cumprir a lei, aplicando as penalidades cabíveis, se for o caso.

Numa análise à luz da proporcionalidade, a norma que suspende os prazos prescricionais afigura-se adequada, pois fomenta o princípio da indisponibilidade do interesse público, ao permitir que a Administração Pública exerça essa função oportunamente, quando os meios necessários para alcançar tal desiderato forem restabelecidos. É, também, necessária, pois não se vislumbram outros meios menos gravosos à garantia da prescritibilidade das sanções administrativas e que alcancem o mesmo resultado decorrente da suspensão do prazo prescricional, no atual cenário de enfrentamento à pandemia, onde os esforços estão concentrados na preservação da saúde pública.

Por fim, num juízo de proporcionalidade em sentido estrito, considera-se que os ganhos para o interesse público compensam o prejuízo individual com a suspensão do prazo prescricional, em especial porque a norma também previu medida semelhante em favor dos particulares, no caput do seu art. 6º-C. Foram suspensos não apenas os prazos prescricionais – favorecendo a Administração Pública, mas também os prazos processuais desfavoráveis aos acusados e entes privados em processos administrativos.10

Nesta primeira etapa, pode-se concluir que a norma é razoável e proporcional, não violando os princípios norteadores do Direito Administrativo sancionador, em especial a garantia de prescritibilidade das sanções.

Passa-se agora ao exame da questão relacionada à aplicação aos TCs da nova norma suspensiva dos prazos prescricionais, à luz da jurisprudência do STF.

3.2 A tese da aplicação direta da Lei nº 9.873/99 ao TCU e a Lei da Covid-19

Não há maiores dúvidas que, adotada a tese da aplicação direta da Lei nº 9.873/99 – e não por analogia –, ao argumento de que representaria um verdadeiro estatuto geral da prescrição da ação punitiva para toda a Administração Pública Federal, inclusive para o TCU, a criação, por lei federal, de uma nova hipótese de suspensão do prazo prescricional aplicar-se-ia, sem maiores dificuldades, ao referido Tribunal.

A única ressalva que poderia ser oposta concerne à eventual violação, por essa norma, das garantias fundamentais estatuídas no denominado “estatuto constitucional do poder punitivo estatal”. Como visto anteriormente, não há razões que justifiquem considerar a ocorrência de qualquer violação.

Por essa linha de argumentação, a causa suspensiva prevista na Lei nº 13.979/20 seria aplicável, também, ao TCU, de forma direta, independentemente de analogia.

10 Sobre a utilização da regra da proporcionalidade e seus elementos (sub-regras) adequação,

necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, cf. SILVA, 2002.



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3.3 A tese da aplicação direta da Lei nº 9.873/99 aos Tribunais de Contas dos Estados e de

Municípios e a Lei da Covid-19 Além do TCU, a Constituição previu a existência de Tribunais de Contas

Estaduais e manteve a existência dos Tribunais de Contas dos Municípios do Rio de Janeiro e de São Paulo. A questão que surge, portanto, é saber se a “Lei geral da prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal” teria aplicação direta aos Tribunais de Contas integrantes dos entes subnacionais – isto é, sem analogia –, conforme a primeira das teses sustentadas pelo STF.

A resposta é negativa. Conforme asseverado anteriormente, diversos Tribunais de Contas já regulamentaram o tema da prescrição – e até da decadência – nos respectivos âmbitos de atuação. Não se trata de matéria atinente à competência da União, mas reservada a cada Tribunal de Contas local, a quem o STF assegurou, em diversos julgados, a reserva de iniciativa de lei para dispor sobre sua competência e funcionamento.11

Desta forma, à luz da Constituição, não há margem para conferir à Lei nº 9.873/99 um caráter de lei nacional, regulamentadora da prescrição da ação punitiva da Administração Pública em todos os níveis: federal, estadual e municipal. A sua aplicação, por conseguinte, somente poderia ocorrer por analogia, diante da ausência de norma local específica sobre o tema.

Por tais razões, a aplicação da Lei nº 13.979/20, de forma direta, não seria possível em relação aos Tribunais de Contas Estaduais e de Municípios.

3.4 A tese da aplicação analógica da Lei nº 9.873/99 a todos os Tribunais de Contas e a Lei da Covid-

19 No julgado do MS nº 32.201/DF, o STF apresentou argumentação alternativa.

Ainda que superada a tese da aplicação direta da Lei nº 9.873/99, restou consagrado o entendimento de que a referida norma poderia ser aplicada por analogia ao TCU. Assentadas as mesmas razões que justificam a aplicação da referida norma ao TCU, seria possível defender, também, a aplicação da Lei nº 13.979/20, por analogia, a todos os TCs? Não competiria ao próprio TCU e aos demais TCs delimitar a suspensão desse prazo prescricional individualmente, por atos infralegais próprios?

11 “Na linha da jurisprudência pacífica e reiterada do Supremo Tribunal Federal, estende-se aos

Tribunais de Contas, como corolário das prerrogativas de independência e autonomia asseguradas às Cortes de Contas pela Lei Maior do país (arts. 73 e 75), a reserva de iniciativa para deflagrar o processo legislativo que tenha por objeto alterar a sua organização ou o seu funcionamento (art. 96, II, da Constituição da República). A promulgação de emenda a constituição estadual não constitui meio apto para contornar a cláusula de iniciativa reservada, que se impõe seja diante do texto original seja do resultante de emenda. A inobservância da regra constitucional de iniciativa legislativa reservada acarreta a inconstitucionalidade formal de norma resultante” (BRASIL, 2019d).



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A aplicação analógica impõe, tanto quanto possível, a submissão ao regime jurídico da norma de referência, sob pena de se criar um regime híbrido, a invadir o espaço de competência reservado ao legislador. Aliás, não foi outro o entendimento veiculado pelo STF ao tratar da temática, quando o Relator assentou não ser adequada a criação de um regime híbrido, “mas a aplicação integral da regulação estabelecida pela Lei nº 9.873/1999” (BRASIL, 2017a).

Desta forma, a nova causa de suspensão da prescrição, estabelecida pela Lei nº 13.979/20, passou a integrar o regime jurídico da Lei nº 9.873/99, não sendo possível afastar a sua aplicação no âmbito do TCU e dos demais Tribunais de Contas que utilizam a referida norma por analogia.

Sem embargo, conforme asseverado anteriormente, a previsão do caput do art. 6º-C da Lei da Covid-19 complementa o disposto em seu parágrafo único. Dessa forma, ainda que se trate de matéria de competência reservada aos TCs, nos processos administrativos em que houver a suspensão da pretensão punitiva também deverá ser reconhecida a suspensão dos prazos em desfavor dos acusados e dos entes privados. Essa medida é essencial para preservar a constitucionalidade do dispositivo, pelas razões anteriormente apresentadas.

Permitir que cada Tribunal discipline a suspensão da pretensão punitiva quando não há norma expressa regulando a matéria redundaria, ao final, em permissão para que cada TC passasse a instituir um regime jurídico infralegal próprio em matéria prescricional, em vez de aplicar uma norma legal preexistente, por analogia, vulnerando o princípio da legalidade. Isso traria grande aumento de insegurança jurídica, pois, embora aplicasse a Lei nº 9.873/99 por analogia, cada Corte de Contas passaria a disciplinar de forma diferente os seus marcos suspensivos e interruptivos.

Por outra via, a regra instituidora da suspensão do prazo prescricional da pretensão punitiva é uma regra mais gravosa para o indivíduo acusado da prática de algum ilícito administrativo, porquanto confere mais tempo para o poder público aplicar-lhe a penalidade correspondente.

Enquanto a aplicação, por analogia, da Lei nº 9.873/99, num cenário de lacuna normativa, vai ao encontro da vedação de penas imprescritíveis, a previsão de hipótese suspensiva mitiga esse direito individual. Daí a imprescindibilidade de lei para disciplinar a questão em tais casos. Na ausência de lei local, deve-se aplicar outra norma por analogia. A vulgarização da previsão de hipóteses suspensivas da prescrição, a partir de atos normativos infralegais ao alcance de cada Tribunal, poderia abrir precedente perigoso no sentido de postergar o desfecho de prazos extintivos em outros casos que não exijam providências tão abrangentes como o da atual pandemia, em prejuízo dos acusados. A situação é, portanto, diversa da mera suspensão dos prazos processuais, requerendo um tratamento uniforme e por lei.12

12 Por meio da Portaria-TCU nº 61, de 19 de março de 2020, o Presidente do TCU suspendeu por 30

(trinta) dias corridos os prazos processuais no âmbito do TCU. Em seguida, por meio da Portaria



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Se a previsão de prazo prescricional para a aplicação de penalidades é uma decorrência da Constituição, que prevê as hipóteses de imprescritibilidade como exceções, toda medida que redunde na ampliação desse prazo deve ser vista com maior cautela e rigor.

Dessa forma, diante da ausência de lei local específica disciplinando a matéria, os TCs que aplicam a Lei nº 9.873/99 por analogia devem, pelas mesmas razões, submeter-se à regra da Lei nº 13.979/20 c/c a MP nº 928/2020, que estabeleceu a suspensão do prazo prescricional para a aplicação das sanções lá previstas, sendo vedado disciplinar tal questão de forma diversa por ato infralegal. Em outras palavras, o recurso à analogia impõe a submissão ao regime jurídico do respectivo instituto por inteiro, assegurando a necessária segurança jurídica aos acusados em geral. É vedado ao aplicador do direito instituir um novo regime a partir de um juízo eminentemente subjetivo, pois além de ferir o princípio da legalidade e extrapolar suas competências institucionais (restritas à inciativa de projeto de lei), criaria, por ato infralegal, uma restrição a direito individual.

4. CONCLUSÃO

A proposta deste trabalho consistiu em investigar se a suspensão dos prazos prescricionais para aplicação de sanção, prevista no parágrafo único do art. 6º-C da Lei da Covid-19 (nº 13.979/20 c/c MP nº 928/20), seria aplicável aos Tribunais de Contas ou, caso contrário, se cada Corte poderia disciplinar a questão individualmente, por meio de ato infralegal. A metodologia utilizada para o enfrentamento da questão correspondeu, em linhas gerais, à análise dos julgados da Suprema Corte e à aplicação da ratio decidendi deles à nova hipótese normativa.

Após a investigação, foi possível constatar o reconhecimento, no âmbito do STF, da existência de uma regra geral de prescritibilidade das sanções aplicáveis pela Administração Pública, como decorrência do estatuto constitucional de direitos e garantias fundamentais regentes do denominado Direito Administrativo sancionador.

Em caso de inexistência de norma a disciplinar a prescrição, no âmbito do poder punitivo da Administração Pública, o Supremo defende duas teses alternativas: a da aplicação direta da Lei nº 9.873/99, por ser considerada uma regra geral regulamentadora do poder punitivo da Administração Pública Federal; e a da aplicação analógica, por representar, a referida lei, entre as normas de Direito Público, aquela que mais se amolda à situação fática do exercício do poder sancionatório pelos TCs.

Nesse contexto, a suspensão do prazo prescricional previsto na Lei nº 9.873/99 pela Lei nº 13.979/20, após a MP nº 928/20, é considerada como medida razoável e proporcional. A sua aplicação analógica aos Tribunais de Contas é possível, pois as mesmas razões que justificam o uso da Lei nº 9.873/99 se fazem presentes em

nº 71, de 16 de abril de 2020, a suspensão dos prazos processuais foi prorrogada até o dia 20 de maio de 2020.



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relação ao novo regramento. A aplicação direta da referida norma, todavia, somente seria possível em relação ao TCU, e não pelos Tribunais de Contas Estaduais e Municipais, por se tratar de matéria submetida à reserva de iniciativa desses entes.

A aplicação da nova norma aos TCs é a solução mais condizente com o princípio da segurança jurídica, que integra o regime jurídico do Direito Administrativo sancionador, a afastar a possibilidade de que a suspensão dos prazos prescricionais – verdadeira restrição ao princípio da prescritibilidade – ocorra por meio de atos infralegais diversos e desuniformes. Ademais, é medida que evitaria a criação de normas híbridas por cada Tribunal de Contas, em sentido contrário ao da jurisprudência do STF e em violação ao princípio da segurança jurídica.

Por último, a fim de preservar a compatibilidade da nova hipótese de suspensão com o estatuto constitucional do Direito Administrativo sancionador, nos processos em que a suspensão da pretensão punitiva for reconhecida em favor do poder público, também deverão ser considerados suspensos os prazos processuais que corriam em desfavor dos acusados e dos entes privados, nos termos do caput do art. 6º-C da Lei da Covid-19.

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O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO AMBIENTAL APLICADO ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS AMBIENTAIS

THE ETERNITY CLAUSE APPLIED TO ENVIROMENTAL PUBLIC POLICIES

BARBARA LUCCHESI RAMACCIOTTI 1 CAMILA QUEIROZ DE SOUZA 2

LUÍS RODOLFO ARARIGBOIA DE SOUZA DANTAS 3

RESUMO: O presente trabalho discute a incidência do princípio da proibição do retrocesso ao campo das políticas públicas de proteção e conservação do meio ambiente. Nesse contexto, as políticas públicas surgem como um dos instrumentos de efetivação do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, promovendo-o e incrementando o seu nível de proteção. O princípio da proibição do retrocesso é, então, aplicado para impedir a adoção de medidas que ocasionem a redução ou a supressão dos níveis de proteção já alcançados, como nas situações de desmonte ou esvaziamento do aparato estatal necessário para implementação de políticas públicas ambientais. O presente estudo visará, portanto, investigar se e de que forma tal princípio é aplicado na seara das políticas públicas ambientais, enfrentando, inclusive, as discussões doutrinárias sobre o seu reconhecimento ou não no direito brasileiro. Trata-se de pesquisa qualitativa e descritiva, com base em conceitos de Estado Social e Socioambiental, de políticas públicas e do princípio da proibição do retrocesso ambiental, juntamente com levantamento e análise de legislação e políticas públicas ambientais específicas.

Palavras-chave: Políticas públicas; Meio ambiente; Proibição do retrocesso; Estado socioambiental.

1 Professora do Mestrado em Direito do Centro UNIFIEO-SP e do Mestrado em Políticas Públicas

da Universidade de Mogi das Cruzes (UMC-SP). Doutora em Filosofia pela Universidade de São Paulo (USP). E-mail: [email protected].

2 Mestranda no Centro Universitário FIEO - UNIFIEO. E-mail: [email protected]. 3 Professor do Mestrado em Direitos Humanos e da Faculdade de Direito do UNIFIEO. Doutor e

Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. E-mail: [email protected].

BARBARA LUCCHESI RAMACCIOTTI ORCID 0000-0003-3798-4165 CAMILA QUEIROZ DE SOUZA ORCID 0000-0002-5208-7879 LUÍS RODOLFO ARARIGBOIA DE SOUZA DANTAS ORCID 0000-0001-9503-2969


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ABSTRACT: This paper discusses the incidence of the eternity clause in the field of the public policies for the protection and conservation of the environment. In this context, the public policies emerge as one of the instruments for the realization of the right to an ecologically balanced environment, promoting and increasing its level of protection. The eternity clause will then be applied to prevent the acts that lead to a reduction or suppression of the protection levels already achieved, such as in situations of dismantling or emptying of state structure necessary for the execution of public laws. Therefore, the present study aims to investigate if and how the eternity clause is applied in environmental public policies, including, the doctrinal discussions about its recognition or not in Brazilian law. It is a qualitative and descriptive research, based on concepts of Social State (and Socioenvironmental), public policies and the eternity clause, together with a survey and analysis of specific environmental legislation and public policies. Keywords: Public Policies. Environment. Eternity Clause. Socioenvironmental State.

INTRODUÇÃO

O presente estudo trata da incidência do princípio da proibição do retrocesso ao campo das políticas públicas ambientais, de modo a impedir a redução ou supressão dos níveis de proteção ambientais em vigor. A Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu artigo 225, impôs ao Poder Público e à coletividade um dever fundamental de proteção e preservação do meio ambiente, além de estabelecer, no parágrafo único do referido dispositivo constitucional, uma série de providências a cargo do Poder Público para assegurar o cumprimento dessa tarefa. Nesse contexto, as políticas públicas aparecem como um dos instrumentos de concretização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo necessárias para que se alcancem patamares cada vez mais elevados do nível de proteção de tal direito. Assim, a adoção de medidas retrocessivas, em relação aos estágios protetivos já alcançados, enseja verdadeira ofensa ao próprio direito fundamental de tutela do meio ambiente que se busca concretizar.

A Constituição Federal (BRASIL, 1988), em que pese esmiuçar alguns dos deveres de proteção do meio ambiente impostos ao Poder Público, não traz em seu texto a definição e conteúdo das políticas públicas, dispondo, na realidade, sobre os direitos a serem por elas concretizados (BUCCI, 2008, p. 254). A tarefa das políticas públicas é, portanto, justamente a de, atendendo a um comando constitucional/legal, tornar efetivo um direito.



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É possível, portanto, pensar a incidência do princípio da proibição do retrocesso ao campo das políticas públicas ambientais, resguardando-as e, consequentemente, protegendo o próprio direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, contra alterações prejudiciais operadas por meio de atos do Poder Público, criando, desse modo, uma espécie de “blindagem contra retrocessos”, na expressão utilizada por Sarlet e Fensterseifer (2017, p. 313).

O presente artigo se propõe a responder ao seguinte problema: o princípio da proibição do retrocesso se aplica às políticas públicas ambientais? A questão a ser enfrentada é saber se o conjunto de medidas legais e administrativas que desenha as políticas públicas pode sofrer alterações que reduzam significativamente ou suprimam a proteção do meio ambiente até então conquistada.

A hipótese levantada é a de que o princípio da proibição do retrocesso poderá ser aplicado às políticas públicas ambientais, mormente porque, consoante visto anteriormente, estas últimas são instrumentos que concretizam direitos fundamentais e sem as quais os comandos constitucionais e/ou legais restam completamente esvaziados.

Busca-se, por intermédio, deste artigo demonstrar a importância das políticas públicas ambientais para a proteção e incremento dos níveis de proteção do meio ambiente, bem como a urgente necessidade de colocá-las a salvo de medidas retrocessivas, notadamente diante do cenário atual em que se verifica, dentre outros, o desmantelamento dos órgãos de fiscalização ambiental e a ausência de resposta governamental a graves questões ambientais que se apresentam.

Posto isso, será realizada breve análise acerca dos modelos de Estado Constitucional que se desenvolveram em nosso curso histórico-civilizatório, com ênfase para uma nova perspectiva que se anuncia: a de um Estado Socioambiental. Em seguida, examinar-se-á o conceito de políticas públicas e o seu uso como instrumento de concretização do direito fundamental ao meio ecologicamente equilibrado para, ao final, debater-se a aplicação do princípio da proibição do retrocesso nessa seara.

2. ADVENTO DO ESTADO SOCIOAMBIENTAL

Antes de tratar especificamente sobre o Estado Socioambiental, é necessário entender como se deu a evolução dos modelos de Estados modernos até este ponto e dos direitos fundamentais que foram sendo paulatinamente reconhecidos ao longo da história. Conforme prelecionado por Magalhães (1998), o primeiro modelo de Estado Constitucional Moderno foi o denominado Estado Liberal (fundado na ideia de Laissez-faire), o qual se consagrou com a Revolução Norte-Americana (1776), a Constituição da Federação norte-americana (1787) e a Revolução Francesa (1789).

Nesse primeiro momento, deu-se ênfase aos direitos civis individuais, relacionados ao valor “liberdade”, também chamados de direitos de defesa, direitos de liberdade ou direitos negativos (FONTE, 2015). Além disso, o modelo



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liberal de Estado mínimo possuía como postulados a não-intervenção estatal na economia, bem como a não-intromissão do Estado na esfera de interesse dos indivíduos (MAGALHÃES, 1998), esta última característica reveladora do porquê os direitos individuais são também conhecidos como “direitos de defesa”.

Fruto de conquistas históricas, notadamente por melhores condições de vida, o que os direitos de liberdade eram incapazes por si sós de assegurar, adveio o Estado Social (Welfare State), cujos marcos históricos são a conquista do direito político pelos trabalhadores ao longo do século XIX e as Constituições do México de 1917 e a de Weimar de 1919 (MAGALHÃES, 1998). Com tal modelo de Estado, os direitos sociais passaram a ser reconhecidos, embora, conforme nos adverte Fonte (2015), ainda não fossem levados a sério num primeiro momento.

É no contexto do Estado Social ou Estado de Bem-Estar Social que surgem as políticas públicas enquanto instrumentos para a efetivação dos direitos sociais, que passam a ser assegurados por meio de políticas de proteção social (previdência e assistência social) e serviços administrados pelo Estado, visando garantir um mínimo de bem-estar a todo cidadão em termos de renda, saúde, educação, saneamento, transportes etc. Conforme Liberati (2013), este modelo de Estado é chamado a intervir nas relações econômicas e há necessidade da atuação estatal, mediante prestações positivas, para o exercício pleno da cidadania.

Atualmente, defende-se a existência de um modelo de Estado Pós-Social, capaz de atender a novas reivindicações sociais, notadamente de direitos que transcendem a esfera de interesse meramente individual da pessoa humana, atingindo grupos de indivíduos, em geral indeterminados, tais como nas situações que envolvem meio ambiente, proteção consumerista, autodeterminação dos povos etc. (LIBERATI, 2013).

Nessa perspectiva, portanto, é possível sustentar o advento de um Estado Socioambiental4, o qual, sem se olvidar dos direitos já conquistados nos modelos anteriores, incluiria também uma dimensão ecológica, reconhecendo a correlação existente entre direitos sociais e ambientais para o desenvolvimento humano sustentável (SARLET; FENSTERSEIFER, 2017). A Constituição brasileira (1988) incorpora a noção de Estado Socioambiental, tanto que a tutela e promoção do meio

4 No julgamento do REsp n.º 1.782.692 – PB, em 13 de agosto de 2019, Relatoria do Min. Herman

Benjamin, utilizou-se a expressão Estado de Direito Ambiental: “O argumento de que a área ilicitamente ocupada integra região de adensamento populacional não basta, de maneira isolada, para judicialmente afastar a incidência da legislação ambiental. Aceitá-lo implica referendar tese de que, quanto maior a poluição ou degradação, menor sua reprovabilidade social e legal, acarretando anistia tácita e contra legem, entendimento, por óbvio, contrário ao Estado de Direito Ambiental. Além disso, significa aceitar territórios-livres para a prática escancarada de ilegalidade contra o meio ambiente, verdadeiros desertos ecológicos onde impera não o valor constitucional da qualidade ambiental, mas o desvalor da desigualdade ambiental.



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ambiente ecologicamente equilibrado é expressamente assegurada em seu artigo 225, inclusive, com a imposição de diversos deveres fundamentais ao Poder Público para que ela seja efetivada (SARLET; FENSTERSEIFER, 2017).

Benjamin, a esse respeito, destaca a evolução histórica como sendo, a princípio, a do “eu-contra-o-Estado”, apontando para uma perspectiva mais individualista, passando pelo modelo welfarista do “nós-contra-o-Estado”, culminando, por fim, com uma fórmula calcada na solidariedade do “nós-todos-em-favor-do-planeta”, ainda que isso ocorra com certa dose de utopia (BENJAMIN, 2015, p. 84-85).

Aprofundando o assunto, Ayala (2015) propõe alguns critérios para identificar um Estado Ambiental, como a inclusão da perspectiva ecológica nas decisões públicas, o dever compartilhado de proteção do meio ambiente entre Poder Público e sociedade, a atuação cooperada com essa mesma finalidade, mediante a efetiva possibilidade de influenciar nas decisões a serem tomadas e, por fim, a consideração do meio ambiente ou de seus recursos não sob uma perspectiva econômico-predatória, mas sim como componentes do pleno desenvolvimento da dignidade humana. Por outro lado, conclui o aludido autor, o que um Estado Ambiental não poderá jamais ser é um “Estado de frustração constitucional” e “de retrocesso ambiental” (AYALA, 2015, p. 69).

A evolução histórico-civilizatória brevemente explanada acima demonstra que os direitos foram sendo paulatinamente conquistados, reconhecidos e efetivados. É natural, portanto, que se tenha a expectativa de que haja ampliação, progressão, nos níveis de proteção de um direito até que, incorporado na consciência coletiva e efetivado voluntariamente, um dia ele venha a não depender de uma norma que o assegure. A noção de retrocesso, por outro lado, é completamente contrária a esse movimento evolutivo, de ampliação da proteção conferida a um direito, de maneira que, sem uma justificativa que atenda ao critério da proporcionalidade, não deve ser aceita.

3. POLÍTICAS PÚBLICAS AMBIENTAIS

As políticas públicas definem-se como sendo ações, realizadas pelos governos, com o objetivo de assegurar o bem comum e melhores condições para uma vida digna (DIAS; MATOS, 2017). Além disso, por meio das políticas públicas, identificam-se prioridades – diante da escassez de recursos disponíveis, não é possível atender a todas as demandas sociais – e aplicam-se os recursos de acordo com um planejamento, visando à consecução de objetivos estabelecidos (DIAS; MATOS, 2017).

Outro conceito do instituto é fornecido por Bucci, para quem políticas públicas “são os programas de ação do governo para a realização de objetivos determinados num espaço de tempo certo” (BUCCI, 1997, p. 95. Fonte, por sua vez, define políticas públicas como sendo “o conjunto de atos e fatos jurídicos que têm por finalidade a concretização dos objetivos estatais pela Administração Pública” (FONTE, 2015, p. 57). Segundo este último autor (2015), estariam incluídos nesse



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enorme conjunto de atos e fatos jurídicos, a Constituição e as leis infraconstitucionais com finalidade pública, bem como os atos e fatos administrativos necessários para materializar esses comandos normativos.

Dias e Matos, reforçando a ideia de que as políticas públicas se destinam ao atendimento das demandas sociais, pontuam se tratar de “ações governamentais, dirigidas a resolver determinadas necessidades públicas” (DIAS; MATOS, 2017, p. 17). Além disso, os mencionados autores apresentam uma classificação dos tipos de políticas públicas em sociais, macroeconômicas, administrativas e específicas ou setoriais, identificando o meio ambiente como tema das políticas públicas específicas ou setoriais (DIAS; MATOS, 2017). Qualquer que seja o conceito de política pública adotado, é certo que estará ela sujeita ao princípio da legalidade, conforme adverte Liberati (2013).

Em se tratando de gestão pública e meio ambiente, Milaré (2018, p. 157) ressalta que o Poder Público assumirá o papel de gestor qualificado, porquanto “legisla, executa, julga, vigia, defende, impõe sanções; enfim, pratica todos os atos necessários para atingir os objetivos sociais, no escopo e nos limites de um Estado de Direito” (MILARÉ, 2018, p. 157).

Estabelecidas essas noções iniciais, tratar-se-á, brevemente, de algumas das políticas públicas setoriais voltadas à proteção do meio ambiente, com a finalidade de situar sua relevância para a existência humana digna e a preservação do ecossistema, sempre tendo em conta não apenas assegurar padrões adequados de qualidade ambiental para as presentes gerações, como também, para as gerações vindouras.

Gurski (2016) esclarece que as Conferências Mundiais, dentre elas, a Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano (1972), realizada em Estocolmo, na Suécia, foram responsáveis por trazer à tona o debate ambiental, influenciando, inclusive, a previsão de um arcabouço jurídico-protetivo na Constituição brasileira de 1988.

No que tange às competências fixadas a cada ente federativo para tratar da questão ambiental, a Constituição Federal (BRASIL, 1988) atribuiu a todos eles – União, Estados, Municípios e Distrito Federal – a competência material comum de tutela do meio ambiente em seu sentido amplo (nele compreendido o meio ambiente natural, artificial, cultural e do trabalho), dispondo que lhes compete: a) proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos (artigo 23, inciso III); b) impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural (artigo 23, IV); c) proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (artigo 23, inciso VI); d) preservar as florestas, a fauna e a flora (artigo 23, inciso VII); e) registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios (artigo 23, inciso XI).



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Trata a competência material comum de uma atuação cooperada entre os entes federativos para a consecução de tarefas, com observância da legislação existente sobre políticas públicas, não envolvendo, portanto, o poder de legislar (SIRVINKAS, 2019). Para além disso, há previsão constitucional de competência legislativa concorrente entre União, Estados e Distrito Federal acerca de florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição, nos termos do artigo 24, inciso VI, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

De acordo com Sirvinkas (2019), a competência legislativa concorrente também permite uma atuação cooperada entre os entes federativos, cabendo à União estabelecer normas de cunho geral e aos Estados dispor sobre normas específicas, conforme previsão do artigo 24, §§ 1.º e 2.º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Os Municípios, segundo o mesmo autor (2019, p. 203), apesar de não constarem expressamente do artigo 24, caput, da Magna Carta (BRASIL, 1988), poderão legislar sobre pontos específicos dessas matérias, desde que observado o critério do interesse local (artigo 30, incisos I e II, da Constituição Federal de 1988).

Assim, constata-se ser vasto o campo de atuação dos entes federativos para a implementação de políticas públicas ambientais, porquanto todos eles possuem competências legislativa e material para atuar na tutela do ambiente e, como consectário disso, estão adstritos a cumprir os deveres constitucionais que lhes foram impostos (a competência é atribuída justamente para que, exercendo-a, cumpram com seus encargos).

Nesse ponto, é necessário observar o alerta de Bucci, para quem as políticas públicas não se confundem com seus contornos constitucionais/legais, embora deles não possam prescindir:

A política pública, como se sabe, não se reduz às disposições da Constituição ou da legislação que lhe proveem o suporte e a conformação jurídica. Embora, por outro lado, não dispense, em absoluto, essa dimensão, uma vez que toda política pública se assenta sobre elementos jurídicos. (BUCCI, 2019, p. 801).

Além disso, pondo em relevo a relação existente entre política pública e direito,

Bucci (2019, p. 811-812) aponta que, “as políticas públicas são necessárias como expedientes de coordenação estratégica da ação governamental, em seus vários focos de competência e decisão (União, Estado, Municípios, entes privados)”, sendo elas imprescindíveis para a concretização dos direitos.

Benjamin acrescenta que as Constituições modernas, dentre as quais podemos incluir a Constituição brasileira de 1988, preocuparam-se com a implementação – realizada, sobretudo, por meio de políticas públicas –, razão pela qual trouxeram previsão de direitos e deveres “relacionados à eficácia do Direito Ambiental e dos seus instrumentos, visando a evitar que a norma maior (mas também a



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infraconstitucional) assuma uma função retórica – bonita à distância e irrelevante na prática”. (BENJAMIN, 2015, p. 93).

As políticas públicas ambientais, na realidade brasileira, segundo Peccatiello, foram efetivamente desenhadas somente a partir do século XX:

Basicamente, a política ambiental no Brasil se desenvolveu em resposta às exigências do movimento internacional ambientalista iniciado a partir da segunda metade do século XX, durante a década de 1960. Assim, a criação das instituições e legislações designadas especificamente concentra-se nas quatro últimas décadas do século XX. (PECCATIELLO, 2011, p. 73).

A Lei n.º 6.938/1981 (BRASIL, 1981), exemplo de gestão integrada de recursos – pois, o seu âmbito de alcance não se restringe apenas a alguns bens ambientais específicos, mas ao conjunto deles em interação entre si5 –, muito avançada em seu aspecto protetivo, diga-se de passagem, estabeleceu a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), além de prever um conjunto de órgãos e entidades nos três níveis federativos responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, a que denominou de Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA).

O advento da Lei n.º 6.938/81 fortaleceu e renovou o complexo normativo destinado à tutela do meio ambiente, trazendo como um de seus fins a compatibilização do desenvolvimento econômico com a preservação do meio ambiente e do equilíbrio ecológico (artigo 4.º, inciso I), bem como serviu para estruturar o aparato estatal de atuação cooperada por meio de um Sistema Nacional, concebendo, ainda, instrumentos específicos para assegurar que a proteção ambiental fosse efetiva.

Dentre os órgãos e entidades criados pela PNMA, destacam-se o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), órgão consultivo e deliberativo, e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), ambos órgãos executores da referida política em âmbito nacional.

Somente para se ter uma ideia da importância das atividades desenvolvidas, a título de exemplo, pelo ICMBIO, o aludido órgão é responsável por desenvolver e implementar políticas públicas ambientais relacionadas à conservação de espécies ameaçadas de extinção. Tais políticas públicas, denominadas Planos Nacionais de Ação (PAN), são pactuadas com a sociedade e “identificam e orientam as ações

5 Tanto que, em seu artigo 3.º, inciso I, conceitua meio ambiente como sendo “o conjunto de leis,

influências, e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.



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prioritárias para combater as ameaças que põem em risco populações de espécies e os ambientes naturais” (ICMBio, 2018, on-line), de modo a protegê-los. Os Planos de Ação (PAN)

(...) buscam identificar, a partir das ameaças que põe em risco as espécies, quais instrumentos de gestão devem ser orientados ou otimizados, visando um efeito benéfico direto. Suas ações abrangem de forma objetiva a interferência em políticas públicas, o desenvolvimento de conhecimentos específicos, a sensibilização de comunidades e o controle da ação humana para combater as ameaças que põe as espécies ameaçadas em risco de extinção. Desta forma, promove a integração de várias estratégias e políticas públicas potencializando seu efeito. São medidas recorrentes adotadas nos PAN: a criação e implementação de unidades de conservação, regularização fundiária, licenciamento e compensação ambiental, pesquisa aplicada, conservação ex-situ, educação ambiental, fiscalização, recuperação de áreas degradadas, projetos de usos sustentáveis dos recursos naturais. (ICMBio, 2018, on-line)

Frise-se que o PAN favorece a democracia participativa e a pluralidade de

ideias, pois a sua implementação ocorre de forma conjunta entre diversos atores: o ICMBio, organizações governamentais e não governamentais, sociedade civil organizada, setor privado, especialistas, representantes de povos e comunidades tradicionais e pessoas físicas.

Conforme dados e gráfico extraídos do sítio eletrônico do ICMBio, mais da metade das espécies ameaçadas de extinção estão contempladas em PANs:

Gráfico 1: Espécies ameaçadas de extinção contempladas em PANs

Fonte: ICMBio (08/2019)



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Não há dúvida sobre a importância de políticas públicas que visem à salvaguarda de espécies ameaçadas de extinção, não somente levando em conta o aspecto antropocêntrico, mas, sobretudo, o fato de que a natureza e tudo que a compõe possui um valor intrínseco, conforme a própria Constituição em alguns de seus dispositivos deixa antever. Nesse sentido, Sarlet e Fensterseifer (2017, p. 49) defendem a existência de um antropocentrismo jurídico ecológico:

A atribuição ao Estado, por intermédio da norma constitucional (art. 225, caput e § 1.º, da CF/88), de deveres de proteção – o que caracteriza uma proteção jurídica de natureza objetiva dos bens em questão – e também aos particulares (sob a forma de deveres fundamentais de proteção do ambiente) no sentido de “preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas (art. 225, § 1.º, I), bem como o de “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção das espécies ou submetam os animais a crueldade” (inciso VII do mesmo dispositivo), nos parecem exemplos expressivos de uma tutela jurídica autônoma dos bens jurídicos ambientais em questão (por exemplo, Natureza em si, bem-estar animal, fauna, flora) e mesmo uma tomada de rumo bastante evidente no sentido contrário ao antropocentrismo clássico. (Sarlet; Fensterseifer, 2017, p. 49).

Além do mais, políticas públicas ambientais deste jaez – proteção das espécies

ameaçadas de extinção, por exemplo – concretizam diversos deveres constitucionais impostos ao Poder Público diretamente pela Magna Carta (BRASIL, 1988), como “promover o manejo ecológico das espécies” (artigo 225, inciso I), “preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País” (artigo 225, inciso II) e “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco a sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade” (artigo 225, inciso VII).

O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), por outro lado, além de realizar a essencial atividade de fiscalização ambiental – porquanto sem fiscalização, a legislação protetiva seria completamente inócua – ainda desenvolve diversas ações destinadas à proteção e conservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, dentre as quais, podemos destacar a existência de um Centro Nacional de Prevenção e Combate a Incêndios Florestais (Prevfogo), o qual é “responsável pela política de prevenção e combate a incêndios florestais em todo o território nacional”, além de efetuar “atividades relacionadas com campanhas educativas, treinamento e capacitação de produtores rurais e brigadistas, monitoramento e pesquisa” (IBAMA, 2017).



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O campo temático para as políticas públicas, em meio ambiente, é tão amplo e variado que ainda poderíamos citar como legislações aptas a fundamentá-las e lhe servirem de norte: a Política Nacional Urbana (da qual o Estatuto da Cidade – Lei n.º 10.257/2001 é um de seus instrumentos), a Política Nacional de Biodiversidade (Decreto n.º 4.339/2002), a Política Nacional de Saneamento Básico (Lei n.º 11.445/2007), a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais (Lei n.º 6.040/2007), a Política Nacional sobre Mudança do Clima (Lei n.º 12.187/2009), a Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei n.º 12.305/2010), a Política Nacional de Mobilidade Urbana (Lei n.º 12.587/2012), a Política Nacional de Gestão Territorial e Ambiental de Terras Indígenas (Decreto n.º 7.747/2012) e a Política Nacional de Recursos Hídricos (Lei n.º 9.433/1997).

4. O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO APLICADO ÀS POLÍTICAS PÚBLICAS AMBIENTAIS

O princípio da proibição do retrocesso se traduz na vedação de medidas legislativas ou administrativas que tenham por objetivo suprimir ou reduzir os níveis de proteção ambiental já alcançados (SARLET; FENSTERSEIFER, 2017). Trata-se, enfim, de uma proteção em face da atuação do legislador e do administrador público que represente um recuo nos patamares de concretização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado até então atingidos.

Trata-se de princípio que pode ser extraído, a título exemplificativo, de diversos dispositivos da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, promulgada por meio do Decreto n.º 99.165, de 12 de março de 1990 (BRASIL, 1990), dentre os quais o artigo 210, adiante transcrito:

Artigo 210 Poluição por alijamento 1. Os Estados devem adotar leis e regulamentos para prevenir, reduzir e controlar a poluição do meio marinho por alijamento. 2. Os Estados devem tomar outras medidas que possam ser necessárias para prevenir, reduzir e controlar tal poluição. 3. Tais leis, regulamentos e medidas devem assegurar que o alijamento não se realize sem autorização das autoridades competentes dos Estados. 4. Os Estados, atuando em especial por intermédio das organizações internacionais competentes ou de uma conferência diplomática, devem procurar estabelecer regras e normas, bem como práticas e procedimentos recomendados de caráter mundial e regional para prevenir, reduzir e controlar tal poluição. Tais regras e normas, bem como práticas e procedimentos recomendados devem ser reexaminados com a periodicidade necessária.



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5. O alijamento no mar territorial e na zona econômica exclusiva ou na plataforma continental não pode realizar-se sem o consentimento prévio expresso do Estado costeiro que tem o direito de autorizar, regular e controlar esse alijamento, depois de ter examinado devidamente a questão com outros Estados que, devido à sua situação geográfica, possam vir a ser desfavoravelmente afetados por tal alijamento. 6. As leis, regulamentos e medidas nacionais não devem ser menos eficazes que regras e normas de caráter mundial para prevenir, reduzir e controlar tal poluição. [sem itálico no original]

Embora não haja expressa menção ao princípio da proibição do retrocesso ambiental, é fato que sua essência está destacada no ponto em que o dispositivo legal impede que medidas nacionais sejam menos eficazes que as adotadas em âmbito internacional no combate à poluição por alijamento6 do meio marinho.

Molinaro (2011, p. 81-82) aponta para a questão da terminologia envolvendo o aludido princípio, entendendo por denominá-lo de vedação da retrogradação, pois “retrogradar expressa melhor a ideia de retroceder, de ir para trás, no tempo e no espaço”. De qualquer modo, optou-se, neste trabalho, por manter a denominação “proibição do retrocesso”, por já estar consagrada na doutrina e na jurisprudência pátrias.

No direito comparado, de acordo com Prieur (2011), encontraremos o aludido princípio com diferentes terminologias: eternity clause ou entrenched clause (no inglês), prohibición de regressividad (Espanha), stand still (Bélgica) e cliquet ou cliquet anti-retour (França).

Resolvidas as questões conceituais e terminológicas, é claro que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como direito fundamental, está

6 A Convenção sobre Prevenção da Poluição Marinha por Alijamento de Resíduos e Outras Matérias,

concluída em Londres, em 29 de dezembro de 1972, e que foi promulgada pelo Decreto n.º 87.556, de 16 de setembro de 1982, define alijamento como sendo: a) todo despejo deliberado, no mar, de embarcações, aeronaves, plataformas ou outras construções no mar; b) todo afundamento deliberado, no mar, de embarcações, aeronaves, plataformas ou outras construções no mar (artigo III, 1.a, alíneas “i” e “ii”). Exclui desse conceito, no entanto: a) o despejo no mar de resíduos e de outras substâncias, que sejam acidentais, em operações normais de embarcações, aeronaves, plataformas e outras construções no mar, e de seus equipamentos, ou que delas se derivem, exceto os resíduos ou outras substâncias transportadas por ou para embarcações, aeronaves, plataformas ou outras construções no mar, que operem com o propósito de eliminar as ditas substâncias ou que se derivem do tratamento dos citados resíduos ou outras substâncias nas ditas embarcações, aeronaves, plataformas ou construções (artigo III,1.b, “i”); b) a colocação de substâncias para fins diferentes do seu próprio despejo, sempre que a dita colocação não seja contrária aos objetivos da presente Convenção (artigo III, 1.b, “ii”).



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protegido pela intangibilidade das cláusulas pétreas (artigo 60, § 4.º, inciso IV, da Constituição Federal), o que já lhe confere proteção reforçada contra medidas retrocessivas, todavia, conforme se verá a seguir, isso não impede que, na prática, elas ocorram.

Nesse ponto, Prieur (2011, p. 11) destaca que “(...) em sendo as políticas ambientais o reflexo de um melhor viver, de um respeito à natureza, elas deveriam vedar todo tipo de regressão”. Entretanto, diversas são as ameaças que rondam o Direito Ambiental:

(...) a) ameaças políticas: a vontade demagógica de simplificar o direito leva à desregulamentação e, mesmo, à deslegislação em matéria ambiental, visto o número crescente de normas jurídicas ambientais, tanto no plano internacional quanto no plano nacional; b) ameaças econômicas: a crise econômica mundial favorece os discursos que reclamam menos obrigações jurídicas no âmbito do meio ambiente, sendo que, dentre eles, alguns consideram que essas obrigações seriam um freio ao desenvolvimento e à luta contra a pobreza; c) ameaças psicológicas: a amplitude das normas em matéria ambiental constitui um conjunto complexo, dificilmente acessível aos não especialistas, o que favorece o discurso em favor de uma redução das obrigações do Direito Ambiental (PRIEUR, 2011, p. 12).

Do mesmo modo, Gatinho e Laurindo (2015, p. 287) também alertam que a

desregulamentação e simplificação de trâmites se constitui em potencial violação ao princípio ora em exame, pois “por razões eminentemente políticas e econômicas, aspectos ambientais são reduzidos pela modificação legislativa, em favor do desenvolvimento econômico”.

O risco de retrocesso é, assim, ainda mais acentuado porquanto as medidas legislativas ou administrativas que veiculam tais regressos são frequentemente insidiosas (PRIEUR, 2011, p. 13), podendo facilmente passar desapercebidas ou serem defendidas sob pretextos falaciosos.

Ressalte-se, também, a possibilidade de o retrocesso ocorrer sob diversos sentidos, sendo o que mais nos interessa, neste estudo, o da implementação, que possui direta relação com as políticas públicas:

(...) o retrocesso pode afetar ora direitos substantivos (= retrocesso substantivo) ora direitos procedimentais ou o due process ambiental (= retrocesso formal ou procedimental); ora o marco legislativo em si mesmo (= retrocesso legislativo) ora a política de implementação (= retrocesso de implementação). Quanto aos instrumentos de implementação, sabe-se que, como toda disciplina jurídica, sem eles, que precisam ser eficazes e



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eficientes, o Direito Ambiental não existe in concreto. O retrocesso opera tanto no plano da existência (a pura e simples revogação de determinado instrumento) como no plano da eficácia (o debilitamento da força coativa da norma de desenho do instrumento, p. ex. ao se retirar ou dificultar o sancionamento penal e administrativo, ou a responsabilização civil) ou no plano da eficiência (como o aumento dos custos de transação na implementação, dificultando-se ou mesmo inviabilizando-se a fiscalização, p. ex.). (PRIEUR, 2011, p. 67-68)

Ayala citando documento da Organização das Nações Unidas (ONU), também

identificou algumas das formas de manifestação de medidas retrocessivas:

Há várias formas de se identificar manifestações normativas retrocessivas por meio das iniciativas públicas, estando as mais relevantes identificadas nos comentários gerais de n. 03, do Comitê sobre os DESC, de 1990 (United Nations: 1990). As quatro principais são: a) políticas incompatíveis; b) revogação de normas indispensáveis para a proteção do mínimo; c) normas que reduzam os níveis que já foram atingidos; d) e redução dos gastos de forma deliberada. (AYALA, 2015, p. 84).

Muitas são, portanto, as preocupações dos estudiosos com a necessidade de

identificar tais medidas para, então, combatê-las o quanto antes, pois os danos ambientais são de difícil reparação, não sendo possível o completo retorno ao status quo ante na natureza. Além disso, eventuais danos ambientais ocasionados por força dessas medidas retrocessivas poderão afetar não apenas a presente como também as futuras gerações.

Consoante visto anteriormente, as políticas públicas destinam-se justamente a implementar os direitos e, portanto, o princípio da proibição do retrocesso também se aplicaria a elas, pois, sem repercussão prática, a previsão normativa se tornaria um vazio, uma simples promessa.

Nesse sentido, Sarlet (2019) esclarece que o princípio em questão também impediria, por exemplo, o desmantelamento ou o esvaziamento do aparato estatal necessário para que o Poder Público possa se desincumbir de seus deveres constitucionais quanto à tutela do meio ambiente.

O citado autor (2019) salienta que se trata de princípio que atua como verdadeiro escudo em face da atuação não só do legislador, como também do administrador público, limitando a discricionariedade administrativa deste, quanto a medidas que minem o aparato administrativo-organizacional existente e



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necessário para a proteção de um direito fundamental – no caso, o meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Destarte, a adoção de medidas que impliquem expressiva redução ou supressão da estrutura administrativa preordenada para a satisfação de um direito fundamental, com prejuízo para o cumprimento dos deveres impostos ao Poder Público para a materialização desse direito, ensejando sua proteção deficitária, poderá ser objeto de impugnação pela via judicial (SARLET, 2019).

Apesar disso, as medidas regressivas estão presentes em nossa realidade, bastando atentar para o que foi feito com o Ministério do Meio Ambiente, por meio da Medida Provisória n.º 870, de 1.º de janeiro de 2019, posteriormente convertida na Lei n.º 13.844/2019 (BRASIL, 2019), pela qual aludido órgão teve significativa redução de suas competências, “abrindo caminho para o desmonte de políticas públicas ambientais nucleares como, por exemplo, a competência para o combate ao desmatamento, queimadas e desertificação” (SARLET, 2019). O impacto dessas medidas poderá ser sentido, sobretudo, quanto ao clima, pois:

Isso reflete diretamente no enfrentamento das mudanças climáticas, tema, aliás, que ficou sem uma definição clara sobre quem coordenará e executará a Política Nacional sobre Mudança do Clima (Lei 12.187/2009). Ao que tudo indica, no tocante às negociações internacionais sobre o tema, com a retirada de tal atribuição do MMA, o mesmo ficaria a cargo do Ministério das Relações Exteriores, chefiado por um ministro que já se manifestou publicamente no sentido de negar a existência do aquecimento global. (SARLET, 2019)

A estrutura administrativa é necessária à implementação de muitas políticas

públicas, como salientado no tópico anterior, não obstante, está sendo alvo de desmantelamento e desprestígio, mediante o “enxugamento ou mesmo extinção de órgãos do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama), como o Ibama, o ICMBio, as secretarias estaduais e municipais de Meio Ambiente e o próprio MMA, sem a criação de órgão ambiental equivalente” (SARLET, 2019).

Há, assim, evidente afronta ao princípio da proibição do retrocesso ambiental, porquanto impossibilita “a fiscalização e a adoção de políticas públicas ambientais de modo minimamente suficientes para salvaguardar tal direito fundamental” (SARLET, 2019), refletindo na queda de operações de fiscalização e o aumento, por exemplo, dos índices de desmatamento7.

Objeções quanto a esse argumento – o da aplicação do princípio da proibição do retrocesso ao âmbito das políticas públicas – poderiam ser levantadas com base

7 Sobre os impactos ocasionados pelo desmantelamento de órgãos ambientais, conferir:

<https://epocanegocios.globo.com/Brasil/noticia/2019/08/queimadas-disparam-mas-multas-do-ibama-despencam-sob-bolsonaro.html> Acesso em: 11 abr. 2020.



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na discricionariedade administrativa, contudo, deve ficar claro que o direito ao meio ecologicamente equilibrado além de ser ele próprio um direito fundamental, também é direito que serve de alicerce para a plena e integral fruição de inúmeros outros direitos fundamentais. Portanto, a discricionariedade administrativa é bem reduzida e a redução ou supressão do aparato estatal voltado à proteção e conservação do ambiente somente se justificará desde que adotadas medidas compensatórias de igual ou maior patamar protetivo.

(...) ao Estado não resta mais do que uma única hipótese de comportamento: na formulação de políticas públicas e em procedimentos decisórios individuais, optar sempre, entre as várias alternativas viáveis ou possíveis, por aquela menos gravosa ao equilíbrio ecológico, aventando, inclusive, a não ação ou a manutenção da integridade do meio ambiente pela via do sinal vermelho ao procedimento proposto. (BENJAMIN, 2015, p. 101).

Desse modo, exceções ao princípio da proibição do retrocesso ambiental para

que sejam aceitas sem ofensa ao direito fundamental que se busca tutelar devem passar pelo crivo, de forma efetiva e não leviana, dos seguintes critérios descritos por Plaza:

El principio de no regresión admite excepciones cuando los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidade o la ciencia y la técnica demuestren que una modificación no afecta al principio y sempre y cuando se considere debidamente la tutela estatal del interés público ambiental, el modelo de desarollo sostenible, el principio de precaución y el principio in dubio pro natura. (PLAZA, 2015, p. 128).

O princípio em comento também pode ser trazido ao debate judicial e, sobre esse ponto, Prieur, citando a proteção de biomas, ecossistemas e espécies, refere que o juiz pode se guiar pelos seguintes pontos para concluir pela existência ou não de retrocesso:

(...) as alterações legislativas ou políticas de implementação mantêm ou ampliam as garantias do meio ambiente? Asseguram a proteção dos “processos ecológicos essenciais”? Escudam, eficaz e eficientemente, as espécies ameaçadas de extinção? Ampliam ou reduzem os riscos ambientais a habitats vulneráveis? Estabelecem, naquilo que se revisa ou modifica, alternativas técnicas capazes de alcançar os mesmos ou similares resultados da norma ou política



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de implementação revogada? Reduzem ou mantêm o grau de dificuldade de execução, bem como de cobrança administrativa e judicial (os chamados custos de transação da execução da lei)? (PRIEUR, 2011, p. 70).

Frise-se, por fim, que a proibição do retrocesso em matéria ambiental, como face negativa de um dever, possui o seu correspondente positivo no dever de progressão dos níveis de proteção e conservação do meio ambiente. São duas faces da mesma moeda para utilizarmos a expressão de Ferrer (2015).

O princípio da progressividade está expresso no artigo 2.º, parágrafo 1, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, promulgado por meio do Decreto n.º 591, de 6 de julho de 1992 (BRASIL, 1992), o qual dispõe que:

1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.

A aludida cláusula, por força da complementariedade e interdependência entre

os direitos fundamentais, estende-se também ao direito ao meio ambiente e, interpretada a contrario sensu, consagra, igualmente, a impossibilidade de retrocessos arbitrários.

Assim, não só se exige a abstenção de medidas retrocessivas, como, também, a adoção de medidas que alcancem níveis cada vez maiores de proteção do nosso ecossistema, o que também repercutiria no âmbito das políticas públicas ambientais, com a necessidade do emprego de ações e instrumentos cada vez mais eficazes para que se alcance o objetivo de tutela do meio ambiente.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo, partindo de uma breve revisão de literatura sobre o processo de construção e consolidação dos diversos modelos de Estado em resposta às lutas sociais por novos direitos e de como esse movimento foi se refletindo no surgimento dos Estados Modernos e Constitucionais (MAGALHÃES, 1998; LIBERATI, 2013; FONTES, 2015; BENJAMIN, 2015), conseguiu demonstrar o vislumbre de um Estado Socioambiental, capaz de integrar aos direitos fundamentais uma dimensão ecológica, nas palavras de Sarlet e Fensterseifer (2017).



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Além disso, fez-se sucinto exame do conceito de políticas públicas (DIAS e MATOS, 2017; BUCCI, 1997 e 2008; LIBERATTI, 2013) e da importância das políticas públicas ambientais para a proteção e conservação do meio ambiente, bem como da estrutura administrativa, no âmbito do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), que implementa algumas dessas ações.

Nesse ponto, foi necessário apontar para a ampla gama de competências conferidas a todos os entes federativos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – para que atuem na tutela do meio ambiente (SIRVINKAS, 2019), bem como demonstrar a existência de diversificado arcabouço normativo para amparar a adoção de políticas públicas na temática ambiental.

Ao final, chega-se à conclusão de que, sendo as políticas públicas ambientais instrumentos de concretização de direitos, medidas legislativas ou administrativas que se voltem contra elas, reduzindo ou suprimindo o estágio de proteção ambiental já alcançado, afrontariam o princípio da proibição do retrocesso que a elas se aplica integralmente (PRIER, 2011; SARLET, 2019; SARLET e FENSTERSEIFER, 2017; AYALA, 2015; PLAZA, 2015; FERRER, 2015). Conforme alertado por Prieur (2011), teríamos, nesse caso, um retrocesso de implementação.

Não podemos encerrar este trabalho sem alertar para a adoção de medidas que importam em desmantelamento e desprestígio dos órgãos de proteção ambiental na realidade brasileira atual, ocasionando, como consequência, a proteção deficiente do meio ambiente, bem como evidente prejuízo ao cumprimento dos deveres constitucionais impostos ao Poder Público. Por isso, é premente a aplicação do princípio da proibição do retrocesso para barrar medidas retrocessivas.

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TWO TYPES OF EXPERIMENTATION: WHERE DO INSTITUTIONAL BYPASSES FIT?

KEVIN E. DAVIS 1 Experimentation is in vogue in discussions of institutional design, but the

concept contains an important ambiguity. That ambiguity is highlighted by Mariana Prado and Michael Trebilcock’s work on institutional bypasses. Prado and Trebilcock define an institutional bypass as a type of institutional reform that involves creating a separate institution which operates in parallel with and performs the same function as the original institution (Prado and Trebilcock 2019, 6–7). They promote bypasses as ways of opening up room for experimentation. At the same time they distinguish institutional bypasses from randomized controlled trials, one of the best-known types of experimentation (2019, 10–11). In drawing this distinction Prado and Trebilcock highlight the fact that literature on experimentation in institutional design covers at least two different conceptions of experimentation. In some literature experimentation is exemplified by randomized controlled trials, in others it is exemplified by the more open-ended processes associated with experimentalist governance.2 This short essay elaborates on the distinctions between the two types of experimentation, argues that institutional bypasses are likely to fit best with the second type, and emphasizes that the two types of experimentation have different advantages and disadvantages as modes of learning and reform.

1. RANDOMIZED CONTROLLED TRIALS

The idea of institutional experimentation was thrust into public prominence when the 2019 Nobel Prize in economics was awarded to three scholars, Abhijit Banerjee, Esther Duflo and Michael Kremer, “for their experimental approach to alleviating global poverty” (The Nobel Prize 2019). Banerjee, Duflo and Kremer are known for pioneering the use of one particular type of experimentation, “randomized controlled trials,” to learn about the effects of interventions designed to combat poverty (The Committee for the Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel 2019).

In its simplest form, a randomized controlled trial begins with a population of actors and an intervention whose effects are to be investigated. Each member of the

1 Beller Family Professor of Business Law, New York University School of Law. 2 For a distinction between strong and weak forms of experimentalism, see Davis 2010, 548-549 and Davis and Prado 2014, 215–16.

KEVIN E. DAVIS


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population is randomly assigned to one of two groups, a process which will result in two groups whose characteristics are expected, on average, to be identical. One group, the treatment group, is subjected to the intervention. The other, the control group, experiences the status quo. Next the groups are compared along any dimensions which the intervention could possibly affect. If the experiment is well-designed, and if the randomization process produced very similar treatment and control groups, then any post-treatment differences between the two groups can be attributed to the fact that one group was “treated” with the intervention. In addition, the average difference is considered to be an estimate of the average effect of the treatment (The Committee for the Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel 2019).

Suppose, for example, the objective is to learn about the effect of introducing a new approach to policing. In principle, one could investigate this question using a randomized control trial. The first step would be to randomly assign communities to either a treatment or a control group. The communities in the treatment group would be policed using the new approach. Communities in the control group would be policed in the same way as before. If the two groups of communities were in fact identical then any post-treatment differences between the communities in the treatment group and those in the control group can be attributed to the new policing, and the average difference will equal the average effect of the intervention. The great virtue of randomized controlled trials is that they allow investigators to isolate these sorts of causal effects with a fair amount of confidence (The Committee for the Prize in Economic Sciences in Memory of Alfred Nobel 2019).

The validity of causal inferences from randomized controlled trials depends critically on separation of the groups—everyone in the treatment group and no one in the control group must get the treatment.3 Unless the groups are separated in this way there is no reason to infer that post-treatment differences between the two groups reflect the effects of the intervention. For example, our hypothetical policing trial will not serve its purpose if outcomes in the control group are affected by the treatment. The same is true if the treatment group is affected by the presence of the control group. There are several ways in which these kinds of spillovers might occur. The police using the new approach might stray into or be spotted from within communities in the control group. Or criminals in the treatment communities might flee into the control communities to escape the new forms of policing (or vice versa). Yet another possibility is that the police in one or both groups will be influenced by impulses to compete with one another.

Not all forms of experimentation display the virtues of randomized controlled trials. Consider institutional bypasses (Prado and Trebilcock 2019). Prado and Trebilcock list “creating room for experimentation” as one of the advantages of institutional bypasses (2019, 9, 136). By this they mean that a bypass generates

3 For further discussion see Davis 2019.



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information about the effects of an institutional reform under the actual conditions in which the reform would operate if implemented fully. They acknowledge that randomized controlled trials can provide similar information but argue that bypasses may be preferable because the trials “present significant financial, logistical, ethical and political obstacles in many circumstances” (Prado and Trebilcock 2019, 11).4 The difference appears to be that institutional bypasses leave the original institution in place so that members of the affected population are exposed to both institutions at once. As a consequence, no one is deprived of access to a potentially superior institution. This increases the odds that a bypass can be introduced and abandoned without producing significant ethical concerns or political opposition. In addition, in cases where members of the population can choose whether to use the relevant goods or services, exposing the population to both institutions makes it possible to elicit information about users’ preferences. None of these benefits can arise in a randomized control trial because the members of the treatment and control groups are, by design, exposed to different institutions.

While it may be true that institutional bypasses avoid some of the drawbacks of randomized controlled trials, they also sacrifice one of the main benefits, namely, the ability to draw inferences about the effects of exposing the population to only the new institution. Recall that by definition a bypass serves the same population as the institution it reforms. This means that any outcomes reflect the influence of the two institutions operating side-by-side. Even if outcomes in some portion of the population improve following the introduction of the bypass, there is no way to know whether the improvement would have occurred in any event under the original institution or will occur if the bypass ousts the original institution. Better outcomes in the communities who use the bypass may be explained by overall improvements in social or economic conditions that would have caused improved outcomes under the original institution as well. Or, the superior performance of the bypass may be attributable to its interaction with the old institution. For instance, the old institution might be dealing with the hard cases in the system. Or alternatively, the presence of the old institution might be pushing the people who staff the bypass to compete. As a result, the only thing we can learn about with confidence is how a system that combines the bypass and the original institution compares with a system which, at an earlier point in time, included only the original institution. For example, we may learn that a healthcare system works better after the addition of emergency health care units. But that does not mean that it works better because of the new units. Nor does it mean that the system will work better if those units completely replace existing emergency rooms.

2. EXPERIMENTALIST GOVERNANCE

4 See also Davis 2010, 550-552 (discussing ethical and practical obstacles to employing experimentalism as an approach to lawmaking in developing countries).

KEVIN E. DAVIS


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Although institutional bypasses do not exemplify the kind of experimentation favored by proponents of randomized controlled trials, they do qualify as examples of the kind of experimentation associated with the concept of “experimentalist governance.” In the literature on experimentalist governance pioneered by Charles Sabel, experimentation refers to processes that generate information about the effects of a sequence of incremental reforms as opposed to wholesale replacements of institutions (Sabel and Zeitlin 2012). Learning arises from comparison of outcomes both over time and across groups that have implemented different reforms. Examples of this kind of experimentation have been documented in fields as disparate as management of river basins, regulation of food safety, child protection and community policing (Sabel and Zeitlin 2012, 172). Sabel, his collaborators and other scholars suggest that this kind of experimentation is particularly well-suited for institutions that operate across international borders in areas such as environmental protection, protection of human rights and regulation of transnational bribery (Sabel and Zeitlin 2012; De Búrca, Keohane, and Sabel 2014; De Búrca 2017; Davis 2019b).

A distinctive feature of the concept of experimentalist governance is that it explicitly extends to the practice of reviewing and analyzing both the outcomes of intervention and the processes for evaluating those outcomes. That review and analysis involves more than just evaluation of an experimental design in accordance with agreed scientific criteria. It also involves reflection on the criteria themselves.5 Proponents of experimentalist governance acknowledge that actors operating in a given field might disagree about either the outcomes that institutions should seek to achieve or how to evaluate those outcomes.6 This is especially likely when information about outcomes is imperfect and the relevant actors are associated with different institutions or are accountable to different communities, conditions that are especially common in the context of transnational regulation of illicit activities (Davis 2019b).

Institutional bypasses fit the description of experimentation used in the literature on experimentalist governance. First, institutional bypasses involve incremental reforms. Second, in principle, the evaluation of institutional bypasses can involve review and analysis of both the outcomes of implementing the bypass and the evaluation process itself. Third, although bypasses may be less prone to controversy than randomized controlled trials, they are still likely to open up room for disagreement and reflection.

Consider a concrete illustration, an intervention that involved extending the operations of a foreign law enforcement agency to cover a form of corruption that

5 According to Sabel and Zeitlin (2012, 170): “…goals, metrics, and decision-making procedures themselves are periodically revised by a widening circle of actors in response to the problems and possibilities revealed by the review process.” 6 According to Sabel and Zeitlin (2012, 177): “…too many participants with sharply different perspectives may make it hard to reach an initial agreement on common framework goals.”



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previously was only subject to regulation by dysfunctional local institutions. This is essentially what happened when the U.S. Department of Justice began to prosecute officials of Fédération Internationale de Football Association (FIFA), football’s highest governing body, and its regional affiliates, for corruption in U.S. courts (Department of Justice 2018; 2015).This intervention qualified not only as a form of experimentation but also as an institutional bypass. On the positive side, it may be possible to learn something about the efficacy of the U.S. intervention by examining indicators of corruption in sport before and after the reform. However, for the reasons discussed above, that analysis will not tell us anything about whether it would be appropriate for the U.S. Department of Justice and U.S. courts to completely displace local enforcement institutions and adjudicators. There also may be profound disagreements about how to evaluate the outcomes of the intervention. Some of those disagreements may be over questions of fact. Has corruption declined in the aftermath of the intervention? Have talented businesspeople been frightened away from serving in sporting organizations by the prospect that their conflicts of interest will trigger criminal liability? Other disagreements may be over questions of values. What term of imprisonment is proportionate to the wrong represented by this form of bribery? Should fines levied on offenders be kept by the U.S. Treasury or returned to the organizations that were defrauded? Is U.S. extraterritorial enforcement inherently illegitimate?

Notice that the mere fact that this intervention left the existing local institutions in place did not guarantee that it would avoid ethical objections and opposition. At least when it comes to coercive interventions, disagreements on ethical or political grounds seem inevitable. In my own work on the regulation of transnational bribery I argue for a form of “inclusive experimentalism” which involves seeking out, confronting and trying to resolve these potential disagreements in collaboration with as broad a group as possible of affected parties (Davis 2019a).

3. CONCLUSION

The idea of an institutional bypass draws some of its appeal from its association with the idea of experimentation. Experimentation in institutional design can be a useful method of learning about alternative designs. For that reason, experimentation also represents an appealing approach to reform of dysfunctional institutions. However, experimentation comes in different flavors. Many proponents of experimentation idealize randomized controlled trials. Institutional bypasses can never fulfill the promise of that type of experimentation as a means of identifying causal effects. Bypasses are more compatible with the type of experimentation associated with experimentalist governance, which typically involves implementing and learning from incremental reforms as opposed to complete institutional displacement. The epistemological, ethical and political implications of the differences between these two types of experimentation warrant greater attention. At the same time, there should be explicit acknowledgement that

KEVIN E. DAVIS


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both types can, and ideally should, involve review and evaluation of both the outcomes of experiments and the process of experimentation itself. That acknowledgement should be accompanied by frank recognition of the potential for disagreements between actors with different perspectives as well as a commitment to developing inclusive processes for identifying and trying to resolve those disagreements.

REFERENCES Davis, Kevin E. 2010. “Legal Universalism: Persistent Objections.” University of Toronto Law Journal 60 (2): 537–53.

Davis, Kevin E. 2019a. Between Impunity and Imperialism: The Regulation of Transnational Bribery. New York, NY: Oxford University Press.

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Prado, Mariana Mota, and Michael J. Trebilcock. 2019. Institutional Bypasses: A Strategy to Promote Reforms for Development. New York, NY: Cambridge University Press.



713

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Mariana Mota Prado and Michael J. Trebilcock

In a very thoughtful reaction to our book, Kevin Davis points to the ambiguity

in the use of the term experimentation, and carefully distinguishes randomized controlled trials (RCTs) from other forms of experimentation, which are associated with the concept of “experimentalist governance”. The central point of his piece is to call attention to the fact that institutional bypasses are primarily associated with “experimentalist governance” and to warn the reader of the limited inferences one can make based on the type of experimentation proposed in our book. More specifically, Davis argues that institutional bypasses do not allow us to truly compare the performance of two institutions, in a way that RCTs would. What is being observed is the performance of the bypass along with the dominant institution; we do not know how the bypasses would operate if it were the only institution. Therefore, one has to refrain (or at least be extremely careful) in extrapolating from this experiment to the conclusion that the bypass is a superior institutional arrangement. Only randomized controlled trials would allow us to assert if one arrangement is superior to the other.

We agree with Davis. Indeed, in our conclusion of the first chapter of the book,

we call attention to the fact that an institutional bypass may not perform as robustly, once it becomes the dominant institution, as the conditions under which it is operating will be different from the ones that existed when it was just a bypass. Therefore, a policymaker resorting to an institutional bypass needs to be extremely vigilant of the bypass’s performance over time (rather than assuming that a successful trial will guarantee success moving forward). Indeed, we go beyond that to say that the institutional bypass can start to decay over time; this can be the result of lack of competition, or changing political, economic or social circumstances. Therefore, similarly to any other institution, constant and uninterrupted vigilance and regular adaptations are likely to be required during the lifetime of the bypass. And if the bypass fails again, and there is strong resistance to reform, a bypass of the bypass may be required.

What Davis does not emphasize is the fact that RCTs are not always a feasible

option for legal and institutional reforms -- an important point that he has made elsewhere (Davis 2010). The example of policing that Davis mentions, for instance, would probably not be amenable to an RCT. An arrangement in which two different portions of the population had access to different forms of policing



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would likely be considered illegal. Indeed, as we mention in the book, the creation of an anti-corruption court in Indonesia has been considered unconstitutional for this very same reason. Duflo and Banerjee have conducted RCTs with police in India, but they were limited to exploring transfers of police officers as an incentive for improvements in performance (Banerjee et al. 2012). In other words, the experiment does not come even close to the scale of experimentation conducted under the UPPs. Therefore, there are situations in which RCTs are not an option.

When RCTs are out of the picture, other forms of experimentalism become

relevant. As Davis argues, there is much similarity between the form of experimentalism proposed by institutional bypasses and the one proposed by the literature on “experimentalist governance”: both rely on incrementalism and assessment of outcomes. There are, however, three important differences between them.

One is that “experimentalist governance” not only includes service delivery,

but it also includes rule-making functions. Indeed, “experimentalist governance” has been used in a wide array of regulatory sectors in the European Union, such as energy, financial services and food and drug safety (Sabel and Zeitlin 2012). In contrast, the institutional bypasses explored in our book are exclusively related to service delivery within a single jurisdiction. A rule-making bypass within a single jurisdiction would require giving citizens options as to which rules they would like to follow, which can lead to a number of dysfunctionalities. Examples of “experimentalist governance” seem to abound in transnational law often involving supranational institutions, such as the European Union. In these contexts, as one of us has argued (Prado and Hoffman 2019), it is also possible to conceive of rule-making institutional bypasses. Nevertheless, it is not clear whether “experimentalist governance” or rule-making bypasses could be fruitfully used for the kind of domestic institutional reforms that are the focus of our book.

Another distinction between institutional bypasses and “experimentalist

governance” is the measurement and assessment of outcomes. There is, indeed, a dimension of institutional bypasses that involves the assessment of an institution’s performance. In the book, we emphasize that a bypass may fail to perform and could, therefore, be closed without disrupting the dominant institution. This requires someone to measure and evaluate the bypass’s performance. However, assessing bypasses seems fundamentally distinct from the assessment conducted under “experimentalist governance”. In the latter, there are technical criteria to define success. For example, the European Union directives for river basins management prioritize quality and sustainability in the use of water resources (Sabel and Zeitlin 2012). To be sure, there is no top down

MARIANA MOTA PRADO MICHAEL J. TREBILCOCK


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regulation here: the specific metrics of “good water quality” will be established on a case-by-case basis and be constantly revised, based on experience, according to a deliberative process (Sabel and Zeitlin 2008). In contrast to this, in institutional bypasses, there are no pre-defined goals (not even the open-ended ones that characterize “experimentalist governance”), let alone deliberation. Instead, the outcome is measure by the revealed preferences of the users, who are given a choice between the two options. In this sense, one could argue that institutional bypasses are less elitist and less technocratic than “experimentalist governance”.

A third difference is that “experimentalist governance” often compares

institutions operating in different jurisdictions. The existence of two parallel institutions operating side by side places the institutional bypass closer to RCTs than to “experimentalist governance”, in the sense that there is an opportunity to directly compare the performance of both institutions operating under the same conditions. This argument, of course, does not dismiss Davis’ points about the limitations in this form of experimentation. It does challenge, however, the idea that institutional bypasses are similar to “experimentalist governance”.

While both forms of experimentalism do share some common principles, such

as an incrementalist approach to reforms, they also have these three significant differences. If we imagined a spectrum of experimentation, with RCTs and “experimentalist governance” at two opposing ends, institutional bypasses could perhaps be placed in between. Maybe bypasses would not be sitting exactly in the middle of the spectrum, being slightly closer to “experimentalist governance” than to RCTs.

In summary, we agree with Davis’ warning about the limitations of the kind

of experimentation associated with institutional bypasses. This short commentary just added that randomized controlled trials (RCTs) and “experimentalist governance” are not always an option for institutional and legal reforms, as Davis himself has discussed in his own work. Moreover, while we agree that bypasses share some similarities with “experimentalist governance”, we also argue that there are important differences between them. One important difference is that, in the case of bypasses, the proof of efficacy is what users/citizens prefer, not what experts think is the most effective regime. This, in turn, suggests at least two interesting topics for future research. First, not all individual choices are likely to be optimal either from an individual point of view (as the literature on behavioral economics suggests, by pointing to heuristic biases that afflict individual choices) or from a collective point of view (as the literature on economic externalities shows). It is, therefore, important to investigate conditions under which the costs of these choices may be higher than the benefits. Second, there are different ways of embedding democratic principles in experiment-based decision-making



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processes. While “experimentalist governance” does so by using deliberations, bypasses empower users/citizens to vote with their feet. For scholars interested in the legitimacy of experimentation processes, the relative advantages and disadvantages of each of these two forms of democratic decision-making certainly deserve careful scrutiny.

REFERENCES Banerjee, Abhijit V., Raghabendra Chattopadhyay, Esther Duflo, Daniel Keniston, and Nina Singh. 2012. “Improving Police Performance in Rajasthan, India: Experimental Evidence on Incentives, Managerial Autonomy and Training.” SSRN Scholarly Paper ID 2025301. Rochester, NY: Social Science Research Network. https://papers.ssrn.com/abstract=2025301.

Davis, Kevin E. 2010. “Legal Universalism: Persistent Objections.” University of Toronto Law Journal 60 (2): 537–53. https://doi.org/10.3138/utlj.60.2.537.

Prado, Mariana Mota, and Steven J. Hoffman. 2019. “The Promises and Perils of International Institutional Bypasses: Defining a New Concept and Its Policy Implications for Global Governance.” Transnational Legal Theory 10 (3–4): 275–94. https://doi.org/10.1080/20414005.2019.1686866.

Sabel, Charles F., and Jonathan Zeitlin. 2008. “Learning from Difference: The New Architecture of Experimentalist Governance in the EU.” European Law Journal 14 (3): 271–327. https://doi.org/10.1111/j.1468-0386.2008.00415.x.

Sabel, Charles F., and Sabel Zeitlin. 2012. “Experimentalist Governance.” In Oxford Handbook of Governance, edited by David Levi-Faur. Oxford Handbooks. Oxford, UK: Oxford University Press.


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THINKING WITH THE INSTITUTIONAL BYPASS?

Amy J. Cohen

Sometimes the most promising path to changing an entrenched system is to maneuver around it. Or so argue law and development scholars Mariana Mota Prado and Michael J. Trebilcock who develop the idea of an institutional bypass—an alternative pathway to perform some function or service provided badly by the state. With the institutional bypass, Prado and Trebilcock advance an approach to reform that is incremental, modest, dynamic, contextual, and revisable. And they advance an approach to political governance that favors regulatory competition, decentralization, and flexibility. Through richly descriptive case study analyses, Prado and Trebilcock also illuminate the differential material consequences of specific institutional bypasses—they recommend the bypass’s procedural features if they work on the ground in the eyes of their users.

What follows in this brief comment is therefore emphatically not an argument that Prado and Trebilcock under-attend to the substantive effects of procedural reform. It is, however, an effort to explore how the definition of an institutional bypass can itself alternatively conceal or reveal normative political questions. To that end, I consider how the institutional bypass depends on differentiating means from ends; requires statist evaluations of legality against nonstate social and legal systems; and embeds but also potentially challenges a public/private distinction.

Means/ends first. Prado and Trebilcock explain that an institutional bypass is an alternative means to provide the same services and functions as the dominant institution. The state provides some service like healthcare, citizenship documents, or policing but in a dysfunctional manner—the quality is poor, or the wait is long. A bypass, they explain, is a better route to reach the same city, “a means to an end, not the end in itself” (Prado and Trebilcock 2019). Hence even as Prado and Trebilcock ground the idea of the bypass in legal scholarship that commends experimental, pragmatic approaches to reform, unlike other writers in this tradition (e.g., (Sabel 2012), they develop a model in which means and ends are not mutually constitutive. By definition, ends stay constant, the bypass is supposed to improve the means.

To illustrate, Prado and Trebilcock open the book with a case study of what they call an intentional bypass—a new public institution in Brazil that provides citizenship documents, offering an alternative to the dysfunctional bureaucracy. The intentional bypass stands for an attractive broader idea: the state itself can spearhead these reforms, as progressive, reform-minded public officials can sometimes facilitate pathways around existing institutions that have become captured by state monopolies and rent-seeking colleagues.

But when we move from examples like the provision of documents to the provision of, say, dispute resolution services, defining an institution as a bypass



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presents a weightier normative call. Let me develop this argument through the following question: are state-sponsored forms of mediation public bypasses for courts? Prado and Trebilcock suggest the answer can be yes. For example, they describe public conciliatory settlement processes in India called Lok Adalats as bypasses for lower courts, provided Lok Adalats supply a robust rather than diluted version of what the courts are meant to offer. But from some normative perspectives, to call any consent-based dispute resolution procedure an institutional bypass is to take a side in a debate about ends—that is, a debate about the social meaning of adjudication.

Owen Fiss (Fiss 1979) once levelled a version of this argument at Lon Fuller. Fiss submitted that Fuller – and, then Fiss argued (Fiss 1984), alternative disputes resolution (ADR) proponents more generally – advanced a dispute resolution model of adjudication. In this model, a judge takes the place of a neighbor to help individuals settle their differences. It follows that the judge’s authority stems from the individuals who desire his assistance and consent to his intervention. It also follows that in the dispute resolution model multiple processes can reach the same end of settlement—some better than others. Hence mediation is an institutional bypass for adjudication.

By contrast, Fiss advanced a public values model of adjudication (for elaboration see (Cohen 2009). Here, a judge’s authority stems from interpreting authoritative texts and promulgating public norms in a context where citizens consent generally to the institutions that constitute a democratic polity. In this model, mediation is not a bypass for adjudication. To argue otherwise would presuppose a particular and, Fiss submitted, deregulatory view of what justifies state power (i.e., individual consent). In the United States, Fiss’s argument was telling. As “bypasses” merged with dominant institutions, they did not simply rationalize means. Judith Resnik, for example, observes a new generation of judges who are “suspicious of adjudication” and prefer ADR processes that are “committed to the utility of contract and look . . . to the participants to validate outcomes through consensual agreements” (Resnik 2003).

Prado and Trebilcock compellingly engage with Albert O. Hirschman’s famous trilogy of loyalty, voice, and exit. They argue that exit to an institutional bypass is a form of political voice that can spur state reform. What Prado and Trebilcock call “exit-as-voice,” I am suggesting, may also reflect a political struggle over ends—a point which recedes from view when bypasses are defined as singularly about means.

Legality next. Prado and Trebilcock also describe spontaneous bypasses, which are often (but not always) spearheaded by private parties. Here, one of their definitional stipulations becomes particularly relevant: the bypass must be legal or, more accurately, it must not expressly conflict with state law as it is both written and enforced.

AMY J. COHEN


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Consider another normative question set again in a US context. Do community-based forms of restorative/transformative justice “count” as spontaneous institutional bypasses? In the wake of the crisis of mass incarceration in the United States, prison abolitionist feminists and collectives of women of color increasingly encourage mediative responses to intimate and family violence. These radical organizers aim to circumvent the dysfunction and racism of the dominant state system. Via detailed training manuals, practical curriculums, and broad-based efforts to share best practices, they help community members instill accountability within offenders through facilitated conversations that emphasize empathic listening, relationship building, and extensive forms of moral, material, and spiritual reparations (see Cohen 2019).

On one reading, community-based restorative justice is not an institutional bypass. First, like the civil mediation example above, it raises a debate about ends: it aims to redefine crime from primarily a question of public social order and therefore subject to public adjudication, to primarily a question of interpersonal harm and therefore subject to dialogue and restoration. But more to my second point, community-based restorative justice also aims to prevent actions defined as crimes against the state from reaching the attention of the public officials who enforce a monopoly over prosecution. As Prado and Trebilcock explain, a spontaneous bypass “would not include illegal initiatives that try to circumvent the dominant system” (98).

But could the definition of the bypass build in some complexity and ambiguity in the direction of legal pluralism (cf. Ramraj 2019)? Prado and Trebilcock explain , for example, suggest that their legality requirement raises an important question: “Are government restrictions being imposed for principled reasons (e.g. to prevent derogation from the rule of law), or are these restrictions protectionist measures to favour certain groups to the detriment of others?” (2019, 98). Building on this question, organizers could argue that decades of race-based, class-based, and gender-based discrimination within the American criminal justice system should legitimate community-based restorative justice initiatives as institutional bypasses. However, Prado and Trebilcock’s response to this potentially compelling claim would likely be statist: that the status of community-based restorative justice initiatives must be determined by “the government’s openness to them” (2019, 129).

And finally, the public/private distinction. When Prado and Trebilcock describe dominant institutions, they reference examples of service provision that are owned, controlled, funded, administered, etc. by a state. I wonder, then, if they would recognize what I might awkwardly call an intentional private institutional bypass? This language is awkward because my question aims to explore how the public and private can blur in the bypass’s definition.

Here is one way to unpack what I mean. When a new firm supplies a service for less money or better quality than a dominant firm, analysts who hold classical liberal views about self-regulating markets would likely not see an institutional



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bypass but market competition. But legal realists would be suspicious of the very public/private distinction necessary to produce a public initiative as an “institutional bypass” and a private initiative as “market competition.” This is because there are stakes in these two descriptions: the first makes visible how state officials labor to advance reform in a direction they desire, the second invokes only private will and creativity.

Let me illustrate with an example. In India, large domestic and multinational retailers are attempting to transform how food is produced, distributed, and consumed. These new entrants wish to circumvent existing and overwhelmingly dominant traditional agricultural markets so that they can purchase commodities directly from farmers. Walmart’s entry into India is thus easily described as simply market competition. But what if we described it instead as an institutional bypass? Would different kinds of efforts and questions come into view?

Perhaps analysts would more readily consider the public character of private markets: well-ordered markets are crucial state services, especially markets for politically significant commodities like food. Perhaps analysts would likewise more readily consider how specific state-centered logics can therefore drive market reforms. From the perspective of some Indian policymakers, a key problem with existing commodity markets isn’t exactly or only inefficiency, it is also illegibility and ungovernability. Disaggregated networks of indigenous traders are understood to govern markets through closed kinship networks, social forms regulation, and informal instruments of credit—making it hard for the state to monitor and regulate them. By contrast, new large corporations, with practices like formal contracts and third-party accounting and auditing schemes, promise to enhance the ability of Indian regulators to “see” and thus govern food supply chains (Cohen and Jackson, n.d.; Cohen 2018).

State actors who wish to reform agricultural markets in a direction they desire describe new retail chains in language that invokes the idea of the bypass. For example, the Director of the Department of Agriculture of Karnataka explained that the state enacted regulations to facilitate “alternative” and “parallel” markets. “Then only,” he reasoned, “these traders are coming to our [the government’s] way.” The Minister of Agriculture echoed this point. He hoped that a critical mass of new private players would force traditional market actors “to up their game.” “The only way you can bring reforms into the traditional system,” he elaborated, “is to create effective alternatives. So then [traditional actors] will be forced to align themselves” (Cohen and Jackson n.d.). Aligning themselves means (among other things) becoming market actors subject to liberal forms of government oversight. In other words, I am suggesting that some policy elites see large capital as an institutional bypass that can help them consolidate regulatory control over politically significant markets for food.

Above I proposed that calling an initiative like mediation an institutional bypass can occlude a normative debate about ends. Here I offer the opposite claim: that

AMY J. COHEN


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renaming what looks like market competition as an institutional bypass can reveal some of the specific political justifications and legal interventions designed to advance or constrain economic change. In India, stakeholders vigorously debate whether the delivery of food is most efficiently and equitably accomplished under the old or new (or some alternative) market system, and which constituencies of farmers, consumers, retailers, traders, and policymakers stand to lose or gain.

In sum, Prado and Trebilcock have elaborated a procedural mechanism that, as they persuasively illustrate, offers promising experimental pathways to reform. In this comment, I have suggested that Prado and Trebilcock also offer a generative analytical category that is good to think with. The idea of the institutional bypass invites readers to grapple with the relation between means and ends, the legitimacy of dominant state laws and policies, and the public political nature of market change.

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Cohen, Amy J. 2009. “Revisiting against Settlement: Some Reflections on Dispute Resolution and Public Values Symposium - Against Settlement: Twenty-Five Years Later.” Fordham Law Review 78 (3): 1143–70. Cohen, Amy J. 2018. “Transnational Legal Methodology and Domestic Markets for Food.” Transnational Legal Theory 9 (3–4): 361–70. Cohen, Amy J. 2019. “Moral Restorative Justice: A Political Genealogy of Activism and Neoliberalism in the United States.” Minnesota Law Review 104 (2): 889–954. Cohen, Amy J., and Jason Jackson. n.d. “How Markets Make States: Multinational Supermarkets in the Indian Bazaar (under Review).” Fiss, Owen. 1979. “The Forms of Justice.” Harvard Law Review 93 (January): 1–58. Cohen, Amy J. 1984. “Against Settlement.” Yale Law Journal 93 (January): 1073–90. Prado, Mariana Mota, and Michael Trebilcock. 2019. Institutional Bypasses: A Strategy to Promote Reforms for Development. Cambridge: Cambridge University Press. Ramraj, Victor V. 2019. “International Institutional Bypasses and Transnational Non-State Regulation.” Transnational Legal Theory 10 (3–4): 295–317. https://doi.org/10.1080/20414005.2019.1644796. Resnik, Judith. 2003. “For Owen M. Fiss: Some Reflections on the Triumph and the Death of Adjudication.” University of Miami Law Review 58 (January): 173–200. Sabel, Charles. 2012. “Dewey, Democracy, and Democratic Experimentalism.” Contemporary Pragmatism 9 (2): 35–55.


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REACTIONS TO AMY COHEN


In this fascinating analysis of our book, Amy Cohen raises a series of interesting

and challenging questions. In focusing solely on means, has the concept of institutional bypasses obscured normative disputes about the ends? In rejecting any form of illegality, isn’t the concept of bypass implicitly assuming a concept of legitimacy that needs to be unpacked? Also, in trying to separate public and private initiatives, has the bypass potentially ignored complex interactions between market initiatives and governmental regulations? Cohen provides concrete examples to illustrate the real-world policy implications of these questions.

We are grateful to Cohen for pointing to these hard cases, as they seem to touch on some of the limitations of the concept of an institutional bypass. They do not seem to offer, however, a challenge to the concept per se. In these hard cases, the distinctions between means and ends, legal and illegal, public and private are not as simple as the book seems to suggest. The existence of concrete examples in which the complexity of these distinctions materializes illustrates their relevance. In this sense, Cohen’s piece shows that for the bypass concept to have an application, some conditions need to be present. For instance, there must be substantial overlap in the ostensible ends pursued by the pre-existing institution and a bypass of it, at least in the judgement of citizens wishing to utilize the class of services in question. For example, as Cohen herself acknowledge, there are cases in which focusing on the means does not mask a challenge regarding the ends: Poupatempo is one example, UPAs may be another one (Prado and Trebilcock 2019, chapter 4). In these cases, the concept seems uncontentious.

This does not mean that it is not important to confront these hard cases and unpack their implications. Cohen persuasively shows that the bypass is most useful when the ends are well defined and undisputed, and the challenge lies in figuring out the means. For cases in which the ends are in dispute, something other than a bypass may be preferable. As Cohen points out, Sabel does address this question by designing a form of experimentation – democratic experimentalism – that deals at the same time with ends and means (Sabel 2012). While bypasses are not equipped to resolve these disputes about ends, there is the risk that some interest groups may intentionally promote a bypass (i.e. a strategy to deal with the means) to actually masks a deeper dispute about ends. If this is the case, this would probably be classified as an undesirable bypass, a concept that we have not developed further in our book, but that certainly deserves greater scrutiny.

Another hard case that Cohen presents is related to our requirement that an institutional bypass be legal. We do indeed impose such requirement, except that



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we accept the possibility that some alternatives may be a de jure violation of the law, but not a de facto one. For instance, low-cost private schools in India are technically illegal but are largely tolerated by the state. If the state tolerates the existence of this “illegal” alternative, it becomes de facto legal for our purposes. But what if the groups spearheading these alternatives are actively trying to conceal them from the state, so as to prevent the state from cracking down on them? Concretely, Cohen points to cases in the United States, where some community leaders have created mediation mechanisms to deal with intimate and family violence outside of the criminal justice system because of reservations about the latter. To determine if these initiatives are legal or illegal, according to our criteria, we would ask how the state would react to this kind of arrangement. If there is no information about this – because the state is not aware of what is happening – it is hard to provide an unambiguous answer here. Therefore, this would classify as another hard case.

But Cohen goes further and asks if we would consider the possibility of broadening our concept. Specifically, she asks if, despite potential state resistance, we would consider defining as bypasses certain kinds of illegal activities, as long as they have the right “purpose”. As the quote from our book cited by Cohen suggests, we are not oblivious to the fact that illegal arrangements may promote meaningful institutional change (2019, 98). Indeed, we provide a number of other examples that seem in line with the one provided by Cohen, such as the evasions of prohibition laws in the United States that led to their repeal, and illegal construction in China that led to property rights reforms (2019, 99). However, in the end, we stick to the state-centered definition of legality. Why? Because determining what is the “right purpose” is a complex and controversial exercise.

In Cohen’s example, there is no consensus about the end to be pursued and, as she points out, the parties involved would have competing claims as to who has the “right purpose”. Who could be legitimized to resolve these competing claims about the “right purpose”? An alternative would be to use some other metric, such as “good intentions”, but this also involves risks. For instance, there are cases where unexpected alliances of well and not so well-intentioned actors may be formed to support a particular initiative. Baptists and Bootleggers, for example, jointly opposed the sale of alcohol on Sundays in the United States but did so for entirely different reasons (Yandle 1983). While the Baptists offered a religiously based resistance to the sale, the bootleggers were driven by commercial interests. The strength of this arrangement lay in the fact that the Baptist narrative provided politicians with a principled justification for legislative action they were receiving bribes to take (Yandle and Buck 2002).

We decided not to insert an external and (supposedly) objective criteria to define institutional dysfunctionality in our book. Similarly, we resisted the idea of trying to determine types of illegality that may be acceptable. As Cohen suggests, in adopting a state-centered definition of legality/illegality, we may be producing

REACTIONS TO AMY COHEN


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an under-inclusive list of transformative institutional innovations. We acknowledge this, but we believe that this allows us to build a concept on more solid grounds rather than having as one of its foundational elements something as murky and potentially controversial as the concepts of “right purpose” or “good intentions”.

In summary, Cohen calls attention to the fact that the distinctions in which our book and the concept of institutional bypass rely on (means/ends, legal/illegal, public/private) may not be well defined in some cases. We fully acknowledge this but at the same time we classify these as hard cases. In contrast, there are cases in which the challenges presented by Cohen may not be present. Distinguishing clearly between these two is essential for those who want to further investigate institutional bypasses: while there are cases for which institutional bypasses may not be an adequate or desirable strategy for reform, there are others in which the concept can prove very useful. Further research can certainly investigate further these boundaries, identifying the dangers and limitations of institutional bypasses. These studies, in turn, may translate into useful guidance for policymakers. REFERENCES

Prado, Mariana Mota, and Michael Trebilcock. 2019. Institutional Bypasses: A Strategy to Promote Reforms for Development. Cambridge: Cambridge University Press. Sabel, Charles. 2012. “Dewey, Democracy, and Democratic Experimentalism.” Contemporary Pragmatism 9 (2): 35–55. https://doi.org/10.1163/18758185-90000229. Yandle, Bruce. 1983. “Bootleggers and Baptists-The Education of a Regulatory Economist.” Regulation 7 (3): 12–16. Yandle, Bruce, and Stuart Buck. 2002. “Bootleggers, Baptists, and the Global Warming Battle.” Harvard Environmental Law Review 26 (1): 177–229.


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“DE-CENTERING INSTITUTIONS AS OBJECTS OF STUDY”

Mariana Valverde

My travels through the vast field of socio-legal studies have not included time

in the ‘law and development’ subfield, and so my comments here will not speak to Mariana Mota Prado and Michael Trebilcock’s contribution to that literature in their book, Institutional Bypasses. Instead I will speak from the perspective of sociolegal research on governance.

My work on governance – mostly urban governance (Valverde 2012), and recently, the governance of public-private partnerships (Valverde and Moore 2019) —draws eclectically on several sets of resources. Substantively, I read urban studies and legal geography (and now a bit on the financing of infrastructures) (Blomley and Bakan 1992; Cooper 1998). Methodologically, I draw on Foucault (2007; 2010; 2003) and governmentality studies (Burchell, Gordon, and Miller 1991) and on actor network theory and related work (Latour 2007; Callon and Latour 1981; Law 1986), mainly by anthropologists, on the materiality of law, and also postcolonial studies (Spivak 2013; Mawani 2010).

From that perspective, the first thing I would like to mention is that I find it refreshing to shift the analytical focus away from ‘institutions’, taken as self-contained. In this Foucaultians would agree with this book’s starting premise. Foucault’s innovative work developed at a time when critical social scientists were keen on studying the effects of institutions – Erving Goffman was hugely influential in this regard, with his famous studies of how “total institutions” constitute identities as well as spaces (Goffman 1961). But more recently, urban studies and other fields of research have shifted to somewhat different objects of study. In urban studies, for instance, approaches influenced by Actor-Network theory and science and technology studies have resulted in less interest in the formal structure of regulatory systems and instead a greater focus on the dynamic networks that constitute urban life, networks that escape the boundaries of particular institutions including city governments (cf. Farías and Bender 2012).

While he was keen to analyze the institutions that made Europe modern, Michel Foucault made a crucial methodological move by skipping the scale of the institution altogether, and using historical research to document the constitution of networks of governance, in other words the assemblages of techniques, texts, ideas, facts, people, resources, and material objects that constituted modernity historically. Most influentially, Foucault showed that the social relations and physical arrangements and ways of organizing information that give ‘modernity’ its content were historically borrowed across institutions and ‘spheres’. The panopticon is perhaps the most famous of the practices of modernity that he studied. The point of the famous pages on the panopticon in Discipline and Punish (Foucault 1995) was not to theorize the prison, contrary to some criminologists’



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narrow view of what the famous book was about. Rather, the point was to document the governance effects of hierarchical surveillance, as a generalized practice. And the prison as an institution was quietly de-centred by showing, by means of historical research, that the panopticon and other disciplinary techniques, such as the timetable and the cell, were in fact invented centuries before the modern penitentiary – invented in monasteries, to serve quite different goals.

In the present day, a good example of the fruitfulness of taking practices and their unpredictable travels as the object of study, rather than institutions, is Michael Power’s influential work on ‘the audit society’ (1999). Power showed what happened as the audit, initially a lowly technique for ensuring financial transparency in businesses, escaped that location and was borrowed for unexpected purposes by all sorts of entities. Our universities have campus safety audits, audits of the quality of education, and so on; using the language of audit and some of its practices to account for resources and processes beyond spending money generates interesting effects, effects that need to be empirically studied. Similarly, sociolegal scholars have shown that supply chains are often governed exclusively by means of after-the-fact audits, generally produced with information provided by the very corporations that are being audited (e.g. ‘conflict mineral reports’) (Strathern 2003). This way of governing is suited to generating rankings and doing ‘benchmarking’, but it does not do much to prevent corporations from sourcing materials in questionable contexts. Regulating only through audits and audit-like procedures is clearly very different from what happens when clear rules are set out in advance and are supported by legally binding enforcement mechanisms.

In that vein, I would want to know more about the specific material, legal and cultural details of the innovations discussed in the book. For example, if wealthy families are withdrawing from cities and building private gated communities patrolled by private security, rather than being secured by the public police (one of the examples of ‘bypass’ given in the book), exactly how is this done? Do the incoming homeowners build literal walls around the communities? Is there an actual gate? In Latin America that is often the case but in Europe and North America privatized suburban enclaves often do not have any physical gate or wall. That fact is bound to have some importance. And, another question, do the private security personnel enforce any criminal laws? If not, what happens when there is a situation that appears to call for criminal law enforcement? How and when do public police enter the community? And, a different question, what kind of contract, exactly, exists between the homeowners and the security firm? Do individual homeowners have individual contracts, or is there a condominium-style corporation that acts on behalf of the community? If so, who actually decides on the content of the contract? And what mechanism is put in place to ensure contract compliance?

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In the global urban studies literature there is much talk of the negative effects of privatized enclaves that withdraw from the city at large, often engaging private security (Freeman 2000; Sagalyn 2007; Custos and Reitz 2010); but what sociolegal scholarship has yet to probe in detail are whether the particulars of different regulatory and contractual arrangements (including contract details as well as the jurisdiction of the private security agents) result in different results, both for the inhabitants and for people living nearby who are not part of the enclave.

This raises a more general point about the risks of generalizing about contract mechanisms supplanting public rules and bureaucratic systems. As contract law scholarship has amply shown, contractual governance is not a unified system with a single logic. Contracts serve many purposes and take many forms (Freeman 2000; Hodge 2004; Siemiatycki 2009). To understand the specific effects of contracts for private security services, one would need to know exactly what is meant by ‘security’, what powers the private guards have, what expectations the customers have, how the workers are trained, how the workers see themselves in relation to the public police, etc. Contractual security services are extremely common, but they generally exist alongside other types of security forces, including urban police, national police, national security agencies, and various military and paramilitary organizations, not to mention other private and public agents who have different types of contract with the same entity (a gated community, say), such as cleaning services, fire services, and so on. Poupatempo, the government-services one-stop kiosk described in the book, for example, does not exist in a vacuum. It is one element in a vast array of formal and informal relationships linking people to the state and linking the state with both private corporations, nonprofits, citizen groups and so on.

Furthermore, material details might also be quite important. The sidewalk kiosk for government ID services that is discussed at length in the book is a technique for delivering goods/services that has a distinctly commercial origin, but commercial as in small-time entrepreneurs, not big capital. Kiosks selling newspapers, ice cream, balloons, roasted chestnuts, postcards and so on are very common around the world, and they generally have a positive and friendly image. The old man who buys his newspaper every day from a vendor whose name he might not know is enacting a particular, very positive type of urban citizenship. And the old man who remembers having bought candy or comics at the same stall or kiosk as a child is also engaged in a practice of citizenship that represents the best of urban life.

These meanings, and the emotions associated with them, exist in the society well before any government official thinks of using kiosks to ‘bypass’ the range of bureaucratic offices which Brazilians would otherwise have to locate and visit. It is quite possible that in this as in other innovations that recycle objects and relationships first deployed for other purposes (think of the monastic cell recycled in the penitentiary), the outward appearance already sends a message that is readily legible before the citizen proceeds to the window to ask for documentation.



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If the kiosk looks more like an ice-cream or a newspaper stand than like a government office, that will undoubtedly shape people’s experiences as they approach it, in a positive way. Some of the ‘flavour’ of the original function will linger on when the architectural form is used for new purposes. To probe this further, the science and technology literature could be very helpful, since it has shed much light on the role and the effects, practical and cultural, of material details (Law 1986; Latour 2007).

In the book, the particularities of the various innovations, the material and social and economic details, are largely left to the side. We do not know what kind of uniform the private security agents at the gated communities wear (are they dressed like police? do they have weapons?). We are also not told whether all units of Poupatempo look alike, whether they are painted bureaucratic grey or in bright coloured stripes, or whether particular building materials or signage are consistently used, and so on.

No doubt this is because the authors are less interested in anthropological detail and more interested in defining and identifying what is and is not an institutional bypass --as distinct from institutional reforms, institutional pluralism, and other categories that have been used for similar purposes. That is certainly valid. However, personally, I am very wary of the effects of the historic human effort to sort social processes into categories and come up with fixed definitions for abstract terms – an effort taken particularly seriously by conventional social scientists. To that extent I am wary of efforts to define categories, including institutional bypass. I would instead be interested in lengthier and more detailed descriptions of how various innovations came to be and how they have changed over time.

Focusing on the innovative effects of a variety of situations defined as institutional bypasses is useful and positive in that it highlights innovations in governance, innovations that in many instances are responsive to people’s needs. However, this is not always the case: governments and other institutions, say universities, are constantly producing ‘innovative’ ways to deliver services, many of which do create ‘bypasses’ in Prado and Trebilcock’s sense, that arise out of senior managers’ notions rather than from documented needs.

However, and somewhat paradoxically, the very notion of an institutional bypass tends to reproduce the notion of the institution as the object of study, even if the focus is now on the innovation that exists beside or near or on top of the ‘old’ institution. Perhaps the term ‘bypass’ is a little too stark. In cardiology, a bypass is a new, surgically produced channel that takes over the function that a clogged artery can no longer serve. But the innovations discussed in this book do not wholly replace ‘old’ bureaus and agencies; in the cases described at least, they exist alongside and in some kind of relationship to the ‘old’ systems.

In relation to the first and most extended example, the Poupatempo, I would note that the kiosks presumably have computers; and those computers would have to have access to the databases held by the driving licence bureau, the passport office

MARIANA VALVERDE


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and so on in order to do their job. Without access to existing government archives (digital or analog), the kiosk would not have functioned. Thus, we could just as well see the kiosk as an innovation within government rather than as a bypass. Along these lines, on page 95 the authors note that bypasses work best when there is collaboration from the ‘old’ institution. But in that case, why call the new entity or process a bypass? Why not see it as public sector innovation?

The authors also use the slightly different metaphor of the highway bypass --which does not completely replace the old highway. That seems to me to be more appropriate than the coronary artery bypass metaphor; but in the highway situation the bypass and the old highway, while existing at the same time, are very distinct, with drivers having to choose either one or the other, not a combination of both. While some innovations in governance may take this binary, either-or form, many other innovations that could potentially be called bypasses do not have a zero-sum relationship with the ‘old’ systems. A gated community that hires private security does not thereby give up any and all claims to call in the public police.

This brings me to the last point, which is how discussing ‘bypasses’ tends to assume a particular picture of existing government services. It is a commonplace observation in current administrative law and public policy studies that government work is often distributed – not only amongst different ministries and bureaus but also in countless more or less public arms-length authorities and agencies, as well as among private sector personnel engaged in government contract work (cf. Valverder 2016). The ‘distributed’ nature of government work is often thought to be a new phenomenon, a result of neoliberalism and/or the new public management. But that is not the case: governments have seldom monopolized public services. Governments have historically relied on charitable organizations and/or other non-state entities, as well as on private sector contractors, to serve the public. I think one could state, as a generalization, that government work is not limited to what goes on in ministries. Public sector work is often carried out through an often unpredictable chain of actions and events taking place in many locations, even in political systems intended and designed as top-down and subject to rigid norms and rules. The connections may be informal or formal, and may or may not be visible to the public, but they are nevertheless crucial.

Today, the relationships between government proper and other agencies that deliver public services are in some cases confined to grant applications, funding decisions, and reports about how the funds were subsequently spent (with a program evaluation often included, and sometimes a benchmarking exercise) (Flynn and Valverde 2019). But whatever the exact methods used to link state and non-state agencies, and government officials and non-state actors, relationships are crucial. In the case of Poupatempo, the friendly kiosk on the sidewalk and the bureaus that continue to exist in a grey imposing building somewhere else have to be linked --if the kiosk is to issue valid ID, rather than forged or hacked ID. Those



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links would be well worth studying, in my view. Appreciating how exactly the information held in government databases and archives is shared with the ‘innovators’ –are there computers linked to a common drive? Are there messengers who go back and forth with actual papers?-- would illuminate both how the innovation drew on existing resources and information and also how the flow of information, papers, data, and personnel has changed and is likely to continue changing over time.

To sum up: I agree with the authors that it is very important to move sociolegal studies away from the traditional focus on institutions. Institutional ethnographies and other methods for analyzing the dynamics of institutions have given us a great deal of information and insights, but choosing a single institution as the object of one’s study has the effect of invisibilizing extremely important connections, relations, flows of people and information, collective norms that flow across institutional boundaries, and so on. Focusing on innovations that transcend the boundaries of a traditional institution is thus very helpful and in tune with contemporary developments in the social sciences.

However, the effort to define what an institutional bypass is, conceptually, in contrast to other ways of describing innovations that go beyond the strict boundaries of an agency or bureau or corporation, should not, in my view, be taken too far in the direction of scientific clarity. One can always define concepts clearly and concisely, but in doing so one inevitably runs the risk of generating a less than accurate picture of reality. In the public sector as in the private sector, relationships that cross institutional boundaries have always been important, whether they are regarded as innovative or not. These relationships can only be studied in concrete settings, not in the abstract. And in studying the ever-shifting relationships, conflicts, and collaborations that deliver public goods and services, it could be useful to pay attention to the symbolic meanings and material details that often remain unmentioned by both sociologists and legal scholars but that silently convey strong messages about what type of work is being carried out and what kind of citizen is envisaged as the ideal ‘client’.

REFERENCES

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MARIANA VALVERDE


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REACTION TO MARIANA VALVERDE


We are grateful to Valverde for agreeing to read and comment on our book,

despite it not being squarely within her area of research and interests. Her comments bring another perspective on institutions, and her piece exposes the readers to a type of analysis with different methodological assumptions from the ones we adopt in our book. Despite these differences, there are some issues raised by Valverde that resonate with pressing concerns in the field of law and development. Our reaction will revolve around these shared concerns.

Valverde points to the fact that our case studies are focused on illustrating and defining the concept of bypass, and in the process of engaging with this conceptual exercise, we may have sacrificed important details that could reveal significant differences between the practices described. The point raises the question of the value of generalizations. Some scholars in the field of law and development share this concern, being of the view that it may be more valuable to understand each case on its own terms than to find commonalities that ignore the intrinsic complexity informing social, political, economic and institutional dynamics. Taken to its extreme, this position can lead to the conclusion that no lessons can be transferred from one case to another, and therefore we are confined to studying case by case, starting afresh every time we move from the particularities of one society or from one practice to another.

The same position could be taken regarding institutional bypasses. By engaging in an analytical exercise that tries to define a concept, Valverde argues, we may not only be ignoring significant differences between the case studies, but we may also be ignoring differences within the same case study. For instance, there are different dynamics in the Poupatempo and private police forces, to use the two examples that Valverde refers to. Also, there may be significant differences in the way different units of Poupatempo operate that are not captured in our description; there may be also widely different types of contracts between residents of gated communities and private security firms that are not highlighted in our analysis. Accounting for these differences could show that each of our case studies may reflect a wide variety of experiences. In other words, each Poupatempo unit could be a potential case study on its own.

There is great value in such exercises. An analysis of the different practices adopted in different Poupatempo units (or even an analysis of the colour of the walls and its influence on employees and users, as Valverde suggests) could offer very useful information for policymakers. This kind of micro analysis, however, does not need to be antithetical to and exclusive of attempts to engage with more

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macro analyses, such as the one that we engage with in the book. More than that, the value of such context-specific case studies does not need to be accompanied by a general skepticism of attempts to produce some form of cautious generalization.

We recognize that there are significant risks associated with generalizations. The field of law and development has fallen prey to these ambitions, and they almost led to its death. David Trubek and Marc Galanter discussed this problem in 1974, in what has now become the most cited piece in the field of law and development: “Scholars in self-estrangement: Some reflections on the crisis in law and development studies in the United States” (1974). In the piece, Trubek and Galanter articulate the dangers of unfounded generalizations, such as assuming that legal mechanisms that work well in developed countries would generate similar outcomes in developing nations. These “legal transplants” have failed miserably outside of their countries of origin because, as Trubek and Galanter argue, context matters. Within the next 40 years, the field has addressed these pitfalls and has largely overcome the ethnocentric outlook that prevailed in the 1960s and 1970s by focusing on context-specific analyses that highlight local variation and acknowledge the embeddedness of legal systems (Trubek 2016).

Our book and the concept of institutional bypass is certainly not an attempt to return to the type of ethnocentric and context-blind generalization that led to the crisis mapped by Trubek and Galanter. But we have, to a certain extent, some generalizing ambitions. The concept of institutional bypass is an attempt to observe regularities in the process of institutional change that allow for some generalizations. Because the generalization is at the procedural level – not at the level of specific rules and norms – we believe that it does not overlook the importance of context-specific details (Davis and Prado 2014, 216).

As much as context-specific case studies are valuable, they also involve risks. One of the major challenges that the law and development field faces today is academic fragmentation, where scholars are largely divided into a series of self-referential silos (Trubek 2016; Trebilcock 2016). This is why, in our book, we do not engage in the kind of micro-analysis that Valverde is interested in. We fully agree with her that it is very likely that practices that work in some communities may not work in others. The specificities of one particular gated community or one Poupatempo unit may be unique and worthy of analysis. While this kind of analysis may be deeply enriching, they provide very little in terms of guidance for policymakers. And here one needs to proceed with utmost caution. On the one hand, attempting to generalize from unique experiences and translate these generalizations into policy prescriptions would require ignoring the lessons law and development scholars have learned in the last 40 years. On the other hand, abandoning any generalizing ambition to focus on micro analyses may be a valuable project, but it is also one that would preserve the damaging fragmentation faced by the field of law and development today.



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Are we losing something with the kind of generalization we engage in? Valverde rightly notes that we should not think of the state as a unitary or monolithic provider of services. Rather the state operates through complex networks of agencies at different levels of government and also through contractual and other relationships with the private for-profit and non-profit sectors. We do not dismiss these complexities, as long as they allow for experimentation and choice. These arrangements may be public or private and, in the latter case, they may be financed by the state or not. At the end of the day, these institutional details are dominated by the weight we put on citizens being able to determine how to best maximize their own welfare, complex and divergent as their individual utility functions may be. Thus, if citizens prefer a Poupatempo unit that looks like a traditional curbside kiosk or one that has striped paint on the walls, that is fine by us and will manifest itself in utilization patterns, assuming that users have some meaningful range of choice among providers.

In summary, we perceive our book to be an attempt to contribute to one of the most pressing methodological challenges that the field of law and development faces today: recognize the importance of context while preventing further fragmentation. The concept of institutional bypasses can be seen as an attempt to produce contained and mostly procedural – rather than substantive -- generalizations. We seek to fulfil our generalizing ambitions without eliminating the space for the kind of detailed case-study proposed by Valverde. In this sense, we believe that both the concept of an institution and the concept of institutional bypass can happily coexist with the kind of micro-analysis that Valverde values, and they can nicely complement each other in a number of important ways.

REFERENCES

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THE PACIFYING POLICE UNITS IN RIO DE JANEIRO: A BYPASS OF WHAT?

Marta Rodriguez de Assis Machado 1

INTRODUCTION

In their book, Prado and Trebilcock analyze the Pacifying Police Units (UPPs) as a case of intentional bypass (2018, 63-76). On the one hand, the bypass hypothesis addresses the hurdles of reforming the public security system and the police’s chronic problems of corruption, institutional racism, and violence; on the other, it brings the design of a “new model,” with a different rationale and a separate institutional structure. According to the authors, the creation of a new police unit (the UPPs) – independent from the regular police force, with special training and new recruits –indicates an institutional design that makes the UPPs a case of bypass.

There is a good reason to examine the UPPs as an important case study of Brazilian public security, as I emphasize in section 1. Nevertheless, a decade after its launch, UPPs are now present in 38 communities (Betim 2018), and the hurdles and inconsistencies related to the implementation of the UPPs provide a good opportunity to discuss some risks and limitations of this reform strategy. In this short piece, I will expose the limits of this bypass and question its ability to deal with informal rules and norms. More specifically, in section 2, I ask if the bypass can change internal organizational norms. To do so, I expand Prado and Trebilcock’s critiques of the UPP’s implementation. The theoretical questions that this criticism raises to Prado and Trebilcock is how and whether formal independence in governance structures can also translate into independence regarding informal rules and norms. In section 3, I add another layer to this question by asking how institutional interdependence can contribute to the resilience of informal rules and norms. The judiciary still plays a role in guaranteeing impunity in police abuse cases, and this poses difficulties for any police reform strategy. Finally, in section 4, I evaluate the role civil society may play in challenging these informal rules and norms. I briefly discuss the Amarildo case, the torture and killing of a man within the territory of an UPP, and explore the role of civil society’s reaction in institutional change.

1 Professor at Getulio Vargas Foundation Law School (São Paulo – SP, Brazil). Ph.D. and M.A. at

University of São Paulo (São Paulo – SP, Brazil). Researcher at the Brazilian Center of Analysis and Planning (CEBRAP). Global Fellow at the Centre for Law and Social Transformation (CMI – Norway). Fellow at the International Reproductive and Sexual Health Law Program at University of Toronto. E-mail: [email protected].

MARTA RODRIGUEZ DE ASSIS MACHADO


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1. IS RIO DE JANEIRO STILL BEAUTIFUL? Rio’s beauty seems unquestionable in the 1969 song “Aquele abraço” composed

by Gilberto Gil in his first years of forced exile during Brazil’s military regime. In the song, he mentions Rio’s famous people, neighborhoods, soccer teams, and “samba schools,” celebrating the city’s beauty. The song covers it all: from Ipanema, an upper-class neighborhood, to the poor neighborhoods and their cultural elements – the girl from the favela as well as samba; all have their place in the lyrics. This beautiful version of the city recognizes the favelas as an important sociocultural place, with their own value and potential. However, this image quickly vanishes as we consider the official narratives that prevail in Rio de Janeiro’s public security policies. These policies reinforce the duality between the “asphalt” (rich neighborhoods) and the “hills” (favelas) and legitimize the brutality of public security forces in poor neighborhoods. Rio de Janeiro’s favelas – the sociocultural engine of the city and where the majority of its population lives – have also been sites of the most tragic episodes of deadly violence perpetrated by official forces, even after Brazil’s transition to democracy. Fifty years after Gil’s song was written, the city’s beauty still contrasts with the resilience of the militaristic discourse.

Described as a “divided city” or a “city at war” (Leite 2012), in Rio de Janeiro the war narrative is not only used to account for the expansion of drug trafficking in the favelas and the control exerted by drug gangs over these communities, but also – and especially – to refer to the extensive use of violence and confrontational strategies used by police forces to deal with these gangs. The different patterns of police violence used in favelas compared to middle- or upper-class neighborhoods is well documented and has been persistently pointed out by research (CJG 2003; Ferraz 2005). There have been uncountable police raids in which the police suddenly invade the favela territories to engage drug gangs, with shootings, crossfires, and countless civilian deaths. The “war on drugs” discourse demonizes the favelas and encourages the opposition between “law-abiding citizens” and favelados by equating the latter to criminals. Such discourses have played an important role in the legitimation of police violence in these poor neighborhoods (Ferraz 2008).

The Pacifying Police Units (UPPs), created in 2008 as a pilot project and institutionalized in 2011, was a public policy that announced a shift in the pattern of militarized use of force – and the ideology that sustained it – against favela residents. In the official decree that institutionalized the project (n. 42.787/2011), the Rio de Janeiro government expressly admits that it does not wish to continue with the “traditional police model” and proposes “a new model of public security in Rio de Janeiro,” one that is based on “pacification.” The project involved the recovering of state control over territories previously dominated by drug gangs, the reduction of gun violence, and the State permanent presence in the favelas through police patrolling in the communities. This police reform attempt was designed to be



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combined with the provision of infrastructure, public services, and social policies (the UPP Social) –, which usually do not reach the favelas.

In a city that has lived for a long time under a massive warmongering discourse regarding crime and public security, the UPP has an intrinsic value for bringing a different approach to the public discourse: instead of emphasizing the “war on drugs” or the “war on crime,” it proposed – at least officially – an opposite approach: proximity and community policing. This ideological shift is laudable and should not be overlooked, especially when the opposite discourse won the majority in the state and federal government 2018 elections.

Nevertheless, the UPP still embodies a number of discursive practices that characterize traditional policing (Prado and Trebilcock 2018, 71-72). More specifically, as I point out in the next section, the warlike ethos and the militarization of daily life in the favelas still persists, which challenges the assumption that the UPP represents significant change in Rio’s police.

2. THE RESILIENCE OF THE MILITARY DISCOURSE

The alleged goal of the UPP project was to replace police truculence, disrespect, and warlike approach with dialogue with the population (Musumeci 2015). But the project’s implementation did not achieve satisfactory results, being described as a “resounding and colossal failure”2. There are several analyses that address the causes of this failure. Some include issues related to implementation, lack of funding, fiscal and economic crises, lack of social policies, and the project’s inability to circumvent path dependence (Silva 2015; Rodrigues 2014; Efeiche 2016). Other analyses question the project’s ambition of changing a pattern of police violence (Franco 2014; Fichinho 2012). In different ways, all the analyses point to the limits of the UPPs as a strategy to bypass two crucial problems in Rio de Janeiro’s police: its military ethos and racial profiling.

The UPP moved away from a strategy of daily incursions into the favelas. Such a strategy was characterized by tactical troops entering the community by surprise, leading to shootings between police and drug traffickers, followed by the police’s immediate departure, usually leaving behind many civilian victims. Instead the UPP’s new model was based on permanent occupation of the favelas’ territories, which in fact has happened. This led to fewer gun conflicts and a decrease in the death toll (at least at first), but not necessarily to better policing.

Community policing means decentralization, formalized spaces of dialogue with citizens, and the prioritization of community safety instead of fighting criminality. These features, however, were hardly present in the UPP experiences.3

2 This expression was used by a former general commander of the Rio de Janeiro Military Police,

quoted in one of the reports of the experience, cf. Musmumeci 2017. 3 I make general statements about the UPPs, overlooking the fact that each of the 38 projects had

their particularities. The traits I mention in this analysis, however, express general trends, manifesting themselves in different ways in each location.



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Several reports show the persistence of “old tensions” between police and communities: excessive stop and frisk practices (Cano 2012), intimidating approaches, and abuses. Although small groups of police officers (called “articuladores comunitários”) indeed tried new practices (such as mediations, open meetings with the population, and sports training with young people), for the majority of UPPs officials, “proximity would mean just the permanent and ostensive presence of armed forces inside the communities, with very little – if any – dialogue with the local population” (Musumeci 2015, 19).

The UPPs were also very centralized, as they maintained the hierarchical structure of the military police and had very few formal channels of communication with the community (Musumeci 2017). According to commentators, it was a “top-down and outside-inside” project, created without community consultation or participation about the next steps (Cano 2012).

The image of a more democratic police quickly faded when it became clear that significant power was centralized in each unit’s commander. The police commander (a military chief) would personally decide on all community daily life issues: what services could enter the favelas, which parties were allowed (e.g., funk parties were often prohibited), the volume of sound that could be played, if people could gather or not in the streets and until what time, and the service hours of bars and shops. On some occasions the UPP commander issued a list of prohibited songs (normally funk songs, since this is an important socio-cultural expression from young black people). The UPP commander gained direct control over the life of the population (Cano 2012) and issued authoritarian rules without any established proceeding or pattern and without a dialogue with the community (Cano 2012). Moreover, such decisions were not subjected to any control. Community life was thus dependent on the commander’s profile and the style of authority he exerted, which had a direct impact on a UPP’s success.

Some commentators interpret this process as an arbitrary displacement of the criminal leader’s power by the arbitrary power of the police chief (Rodrigues, Siqueira and Lissovsky 2012), bringing attention to the militarization of daily life in the favelas that came along with the UPPs (Franco 2014; Rocha, Carvalho and Davies 2018). Some of these analysts raised attention to the risks of combining corrupt practices (which did not disappear with the UPPs) and a high degree of control by the chief of police in the day-to-day issues of the population (Rodrigues, Siqueira and Lissovsky 2012). Informality and experimentalism are positive features since they allow for constant adaptation and incremental improvements, but they also have downsides. In certain environments, informal experiences can be easily co-opted by illegitimate and authoritarian forces.

A key aspect to consider when examining the UPPs is the persistence of the police’s traditional ethos based on intimidation, confrontation, arbitrary power and racial selectivity. UPP police officers never managed to differentiate from the traditional police. Proximity to the population and communitarian policing were



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never assimilated or institutionalized. For the majority of the officials in the UPPs, policing meant conventional patrolling, with police officers often ostensibly showing their rifles (Musumeci 2017).

According to the literature on UPPs, training programs are insufficient to create a new policing paradigm (Efeiche 2016). 4 The official language of the project mentioned training with an emphasis on human rights and communitarian policing, while in practice training programs showed the persistence of a military and hierarchical ethos (Franco 2014). Even the new recruitments and the training program extensions from the initial 2 weeks to a 300-hour course were not enough to change the “warrior model” for police officers who joined the UPPs (Ramos 2016; Efeiche 2016).

The UPPs problems became worse after 2013. In 2013, the idea of police proximity to the community was practically abandoned, and the Tactical Groups of Proximity Police5 were introduced. These groups had proximity only in their name and returned fully and openly to traditional practices. These operational units transited freely within the favela streets, with heavily armed police officers using traditional strategies: hunting for drugs, weapons, and small dealers; searching houses (without warrants) and stopping and frisking “suspicious” persons – the usual targets were young black men between 15-35 wearing caps and carrying backpacks. Officers would repress protests in the communities, and even start shootings, something that gradually became usual, indicating that in many UPP communities drug trafficking gangs continued operating. The new Tactical Groups emulated the style of the famous elite squads (BOPE), deliberately keeping its distance from the population, with which they interacted through intimidation and abuse of force and authority (Musumeci 2015; Esperança 2014). At that time, the UPPs engagement with social services – the “UPP Social” – had also faded, and police killings increased (with higher mortality rates than in regions without UPPs). The killing of Amarildo Dias de Souza inside the Rocinha UPP area, mentioned by Prado and Trebilcock and discussed below, exposed the UPPs’ failure (2018).

As described by Prado and Trebilcock, after the UPPs’ institutionalization in 2011, the UPP quickly rose in the Military Police hierarchy, which supposedly increased its level of independence from regular police units. Initially the UPPs responded to a chief of a regular police unit, which changed in 2011 when the UPPs were placed under the Military Police commander’s authority, as an independent unit. However, these changes in the UPPs’ bureaucratic independence did not lead to an independence from the traditional mindset and practices of the police.

As stated by one of the most important specialists on the issue, the UPPs “are a very clear change in the broad scenario of public security policy and state

4 Franco (2014) mentions that the physical and psychological training of UPP officers was so brutal

and subhuman that it was once denounced by the State Public Prosecutor Office to the Military Justice Controller.

5 “Grupamentos Táticos de Polícia de Proximidade” – GTPPs.



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intervention”. But changes were lacking regarding other issues. “It’s the same police. Same corporation, same structure. The UPPs have changed within their limits, but it is not an intellectual and moral reform of the police, it is far from a police demilitarization process” (Sayuri 2013). The fact that the UPPs failed to create a bypass to the military police hierarchy has certainly contributed to the persistence of the same militarized ethos.

The persistent pattern of the military police, based on intimidation, confrontation, authority abuse, and selectivity, shows that although the UPPS were a window of opportunity for change, they were not able to bypass the real problem with police forces in Rio (and in Brazil) – truculence, racial selectivity, and militarization.

3. THE LIMITS OF POLICE REFORMS: INFORMAL RULES GUARANTEEING IMPUNITY FOR ABUSES

In this section, I add another element to be considered in the discussion of the UPP as a bypass strategy. How is it possible to reform police forces without tackling a major problem in Brazil: institutional racism and abuse impunity, which are ratified by the judicial system? I point to the importance of considering the lack of accountability for abuses in order to deal with the problem of police brutality in Brazil.

There is a pervasive common sense shared by Brazilian organizations linked to public security – and reinforced by the majority of society: that abuses of power and uses of violence by the police are allowed against “criminals,” (Bueno 2014) young blacks living in favelas or peripheral neighborhoods are thus labeled criminals (Flauzina 2019). This combination of institutional racism and abuse of power governs the Brazilian public security forces and is reinforced by the authorities in charge of overseeing police activity.

We can say that police brutality impunity is secured by a set of informal norms shared by police forces and enforced by formal organizations that permit the abusive use of force by the police against the poor and black population. The authorization to practice abusive stop and frisks, verbal aggressions, torture, and killings is not only part of the military and truculent institutional ethos (and training), but is also reinforced by formal criminal justice system institutions that guarantee that police agents who use violence against “criminals” will not be punished. Thus, police brutality is not only a case of behavior regularity, considered common sense or a cultural norm shared by institutions, but it also works as an informal institution.

According to Helmke and Levitsky’s (2004) concept, informal institutions are socially shared rules, usually unwritten, that are created, communicated, and enforced by non-official and official channels. In the case of impunity for police forces, we have – following the adaptation of Daniel Brinks (2003; 2006) – a permissive rule: officials are not obliged to use violence, but they are allowed to



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(and in certain ways, encouraged) by the official institutions responsible for supervising them. Impunity – i.e. the enforcement of the informal rule that allows for violence and abuses of authority – is produced by a complex interaction of formal institutions: internal administrative agencies in charge of applying disciplinary sanctions and the agencies of the criminal justice system in charge of criminal prosecution. The most common sequence of that mechanism is: the characterization of the victim as a “criminal;” the adulteration of the crime scene by the police, tampering with evidence to pretend the victim had a gun and that the police officers acted in self-defense; poor investigations by the civil police; the dismissal of the case by the public prosecutor on grounds of self-defense; and the acceptance of that dismissal by the judge (Misse 2011; Lemgruber, Musumeci and Cano 2003). The few criminal cases pursued tend to result in acquittals by the jury or Appeal Courts. In parallel, no administrative disciplinary sanction occurs.6

In the face of such a stable institution, which thoroughly governs the entire field of public security policies, new initiatives and small-scale reforms at a formal level tend to be easily captured and realigned to the rule. The presence of this informal institution thus adds a layer of complexity to any strategy to reform police organizations.

Prado and Trebilcock are not naïve about the importance of dealing with informal institutions. They expressly acknowledge that “formal institutions – where most reform efforts are focused – are influenced by a set of social, cultural and historical facts (...) that present a unique set of challenges to reformers” (Prado and Trebilcock 2018, 9). However, placing informal rules in the realm of culture and focusing on formal organizations makes it harder to address them in reform strategies. What if informal institutions are the ones that need to be bypassed?

Since the Brazilian transition from military rule to democracy, several initiatives and reforms have tried to deal with the impunity of police abuse in Brazil. For example, the 1996 “Bicudo Act” (n. 2190/96) moved the jurisdiction over crimes committed by the military police against civilians from military to civil courts7.

6 The Carandiru Massacre is an illustrative case of the justice system’s lack of disciplinary

sanctioning and resistance to convict police officers. In this case, which involved the homicide of 111 inmates in the Carandiru prison in the State of Sao Paulo, the officers responsible for the massacre scaled up the hierarchy of the corporation; one of them even assumed the general command of the military police of the State; and after 23 years, no criminal conviction has been reached (cf. Machado and Machado 2015).

7 In 2017, Law 13,491/2017 revoked a portion of the “Bicudo Act”, determining that crimes committed by military personnel from the army, navy, and air

force against civilians would be tried by military tribunals. However, state military police officers, discussed in this paper, would still be tried in civilian courts. Nevertheless, the new law became relevant to the case at hand

when the army started to be deployed more frequently to perform police activities in Rio de Janeiro. This initiative was

implemented in the recent past through the so-called “law and order maintenance missions”, in which the army was called upon to assist the state military police forces in occupying Rio’s favelas and during the 2014 Olympics. Since January 2018, the State of Rio de Janeiro has been under

“military intervention” (an exceptional provision in the Brazilian Constitution), and the state polices (civil and military) are subject to the command

of a military officer. Under these conditions, the new law may gain a broader scope, being applicable to all crimes committed



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Another example is the possibility of ‘federalizing’ state cases, which was instituted by Constitutional Amendment 45/2004 (Brazil 1988). This mechanism allows for moving human rights-related criminal cases from state courts to federal courts, which are supposed to be more neutral. These initiatives were not able to change the pattern of police brutality impunity: the federalization, which has to be requested by the General Prosecutor’s Office, has occurred in very few cases, and, in addition, civilian courts did not prove to be more efficient (or more impartial) in punishing police officers. The problems persist.

Police brutality is a longstanding problem in Brazil, and my claim is that the various police reform measures – institutional design, training, salaries, external control, etc. (Beato and Ribeiro 2016; Costa 2008) – are necessary but not sufficient to make police forces comply with minimum rule of law standards. Informal institutions that produce impunity for police abuse should not be displaced from the center of our analysis and consequently should also have a greater role in theorizing the concept of bypass.

The UPP experience remained at the formal level. Prado and Trebilcock’s analysis focused on the formal organization, i.e. how a new police unit could bypass regular police units. However, an important dysfunctional aspect of the institution to be bypassed is informal: the authorization given to the police to violate the rights of the poor black population, labeled a priori as criminals. The permanence of this informal rule, reinforced by other formal institutions, such as the judiciary, adds a layer of complexity to the debate on police reform. It suggests that, when one accounts for informal rules, reforming or bypassing organizations can be akin to Sisifo’s work.

4. FINAL NOTES ON THE AMARILDO CASE: “THE POLICE THAT CRACKS DOWN ON THE AVENUE IS THE SAME THAT KILLS IN THE FAVELA”8

In June 2013, Amarildo, a black bricklayer assistant that lived in the UPP Rocinha area, was taken by UPP officials and disappeared. It was soon discovered that he was tortured to death by UPP agents seeking information about drug trafficking leaders. Mentioned briefly in Prado and Trebilcock’s book, the episode is also discussed in the article on which the UPP case study is based, by Denyer Willis and Prado (2014). In both pieces, the authors acknowledge that the episode shows police behavior that was typical of the old police, but claim that the case is distinct in two dimensions: “the UPP citizens were active in voicing their dissent, and the state, via the UPP, showed itself to be responsive and decisive” (Denyer Willis and Prado 2014, 238). However, it is not clear if either of these statements can be supported, especially now that we can look at the episode in retrospect.

during the “military intervention”, which would be tried by a military tribunal.

8 “A polícia que reprime na avenida é a mesma que mata na favela” (slogan created in 2013 by the social movement Rede de Comunidades e Movimentos contra a Violência). Cf. G1 2013.



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This episode coincided with the outbreak of a wave of protests that became known as the “June Journeys” – a sustained series of public demonstrations that reached its peak in a protest that happened simultaneously in 130 cities and took 1.25 million people to the streets. The protest called out a multitude of issues – it started as a reaction to an increase on public transportation tariffs but soon became a means to express a wide array of objections, for example, about health, education, anti-corruption, World Cup public expenditures, etc. Such expansion was explained by different factors in the political context, but there is a consensus that police repression against protesters and journalists in the first days of protests ignited the mobilization. The Amarildo episode happened a few days after scenes of sheer police violence against middle-class white activists and journalists went viral and landed on the front pages of major newspapers. The victims of the police in the protests were not the usual “suspects” which lead to popular pressure to address the problem of police violence at a level never seen before.

The disappearance of Amarildo in the same week of the protests made it a different case, as the traditional problem of police brutality against the poor black population intersected with the largest wave of protests since democracy was restored. There were sustained manifestations in the public sphere to press authorities to start a criminal investigation and move it forward. On the streets – especially in Rio and Sao Paulo – one could see people with posters that read: Where is Amarildo? In Rio, artists and left–wing party leaders started a campaign to raise funds for Amarildo’s family. With the slogan “we are all Amarildos,” cultural events started to take place: charity dinners, auctions, and music concerts with internationally famous artists like Caetano Veloso and Marisa Monte. The public campaign Where’s Amarildo? continued even in the aftermath of the protests and soon went nationwide. Human rights organizations and lawyers increased the visibility of the campaign and followed the case closely. Through social media, the case spread nationally and internationally – the slogan by then became: The world wants to know where is Amarildo.

The case indeed broke the informal rule pattern: the prosecutor started a criminal case against 25 police officers with chargers of torture, disappearance of a dead body, and homicide. As a result, 13 officers were convicted by a jury, and the appellate court confirmed the conviction of eight of them, in contrast to the courts’ traditional impunity record. Thus, the Amarildo case is a good example of how informal rules are not self-reinforcing mechanisms to which we are subjected by destiny. It also shows that social forces mobilized in certain political moments can destabilize even the most dominant rule in the game. However, the episode appears to have been enabled by occurring at a critical juncture, a situation that would be unlikely to reoccur.

In the aftermath of the protest waves, a bill to reform the police was proposed, but lacked support (Constitutional Amendment Proposal n. 51/2013). Other important cases – like the Carandiru Massacre (a killing of 111 incarcerated persons



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by the police, 26 years ago) or the Crimes of May (more than 500 people murdered by the police in only one week, 13 years ago) (Mehl 2011) still struggle to advance within the criminal justice system. Along with four thousand murders per year – mostly unpunished – these episodes show the resilience of the informal rule of impunity. 5. CONCLUSION

While most countries in Latin America face a context of (un)rule of law (O'Donnell 1998) or subverted rule of law (Vieira 2007), addressing informal rules is even more important in the conversation about reforms. It means that if there is a consensus that “institutions matter” and “governance matters” it is crucial to consider the complex interaction between the state and informal institutions that shape the mechanisms that sustain inequality – and most importantly, racial inequality.

When discussing the limitations of bypasses, Prado and Trebilcock point out that “bypasses may be simply mitigating a symptom of a larger and more structural problem” (2008, 21). The UPP case might be an important example of this cautionary note that the authors make.

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REACTION TO MARTA MACHADO


In a very insightful piece, Marta Machado calls attention to important failures

in UPPs, one of the case studies in our book. She uses these failures to point to the fact that there were a series of informal rules and norms governing police behaviour in the State of Rio de Janeiro that were not effectively changed with the creation of UPPs. Moreover, she points to the complex interaction between these informal rules and norms and other institutions, such as the public prosecutor’s office and the judiciary, which are known for being important pieces in the puzzle of impunity for police abuse in Brazil. Our response acknowledges that UPPs may not have succeeded, but at the same time we emphasize that this particular failure is not a reason to assume that formal institutional reforms cannot promote significant change outside critical junctures.

Machado’s piece is illuminating in showing the many different dimensions in which one could argue that the UPP, as a bypass, failed. By engaging in this analysis, Machado ventures into a terrain that we have intentionally avoided in our book: fixing goals, assessing results and measuring outcomes. Our aspiration in the book was purely descriptive: to establish a concept that allows one to identify when there is a bypass or not. Machado’s piece does what we are hoping that scholars will do now that the concept of an institutional bypass is articulated: investigate the factors that may contribute to their success or failure (however defined). This normative exercise will be essential if we seek to use the concept of institutional bypasses to inform public policies in the future. In such cases, policymakers and their critics can debate what were or should have been the goals of a particular reform and whether they have been achieved. As Machado’s piece nicely illustrates, the causal connections drawn from this kind of normative exercise are likely to provide some clues into variables that policymakers may want to consider in designing a bypass that is likely to succeed. We fully agree with Machado that informal rules and norms, as well as inter-institutional dependencies (e.g. how police abuse cases are handled by the judiciary) will be relevant to this story.

Considering how pressing the issues raised by Machado are, one may be puzzled that we have intentionally and consciously refrained from including them in our purely descriptive analysis. Therefore, it may be helpful to explain our choice. Why have we steered away from any discussion related to assessing if a bypass is desirable or not, or successful or not? Assessing policies is rarely a unidimensional task. A police reform may try to curtail police violence, reduce crime, increase the legitimacy of the force or contribute to fiscal responsibility (i.e. provide the same services while cutting spending). A reform may try to achieve all



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of these, or it may focus on just one goal. This alone raises a series of important questions about whether the chosen goal was the “right” one. And it is entirely possible that reasonable people may disagree over which goal may be preferable in particular circumstances. In light of these difficulties (which are intrinsic to policy design), in our book, we have decided not to impose an externally defined goal or objective on bypasses as this would demand us to explain why we have chosen one goal and not another. Therefore, we have not asked what UPPs should be trying to achieve. Instead, our book focuses on the institutional structure used in the attempt to promote a reform and whether such structure was a bypass or not.

Machado raises an important question about what to do if the dysfunctionality that the bypass is trying to fix is caused by informal rules and norms. She rightly calls attention to the fact that formal institutions may fall short in handling these informal rules. The picture gets even more complex when these informal rules and norms are reinforced by other institutions which are not affected by the bypass. Machado seems frustrated that the concept of institutional bypass does not do more to theorize about this complex relationship between formal and informal norms. She is not alone – changing informal rules and norms is perhaps one of the most daunting challenges that those trying to improve institutions face (Alesina and Giuliano 2015).

While we do not dispute that changing formal institutions may not have an impact (or may not have the expected impact) on informal rules and norms, we resist the suggestion to theorize about it. The interaction between them is complex, and it is hard to foresee whether formal changes will lead to informal ones. In this context, experimentation may be of more value than any attempt at theorizing. In some cases, informal rules and norms prevail because (not in spite of) formal ones. Indeed, regarding police abuse in Latin America, we have argued elsewhere that civilian control of the police force seems to be correlated with lower levels of police abuse (Prado, Trebilcock, and Hartford 2012). Thus, part of the problem that Machado points to in her paper could potentially be caused by informal rules that find fertile terrain to germinate and take roots because of the lack of a robust (formal) system of accountability. But it is hard to know in advance what kind of changes will modify these patterns. Comparative analyses of police reforms elsewhere in Latin America, similar to the study we have undertaken, might suggest other institutional modifications. While these comparative analyses may be a good place to start, there is no guarantee that these reforms will work. Incremental reforms in formal institutions may not lead to significant changes due to path dependency, i.e. formal and informal rules and norms generate self-reinforcing mechanisms that become more entrenched over time (Prado and Trebilcock 2009). Thus, the failures of the UPPs, as described by Machado, seem to be a clear example of path dependence, serving as a cautionary tale for policymakers. But if anything, these failures seem to reinforce the importance of

REACTIONS TO MARTA MACHADO


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experimenting as one of the ways to determine what kind of changes may be effective.

In summary, there is room for cautious optimism regarding the potential for formal institutions to change informal ones. While UPPs may not provide many reasons for hope, as Machado rightly points out, other examples in the book, such as Poupatempo, may suggest otherwise.

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LEGAL EDUCATION FAILURES, SPONTANEOUS BYPASSES, AND THE REPRODUCTION OF HIERARCHY IN BRAZIL: SOME

PRELIMINARY THOUGHTS

David Trubek, University of Wisconsin-Madison Camila Alves, FGV-Sao Paulo

INTRODUCTION In Prado and Trebilcock’s book, Institutional Bypasses: A Strategy to Promote

Reforms for Development, the authors identify what they call a spontaneous bypass. These are alternatives that emerge as decentralized individuals and groups look for substitutes for a system that is not working as it could or should1. Although these spontaneous bypasses - often called “workarounds” - are created as uncoordinated solutions, collectively they offer alternative pathways to dysfunctional institutions. By looking at ways people have sought to work around such roadblocks to development, the authors suggest, we can better understand the dynamics of a dysfunctional system and find ideas that might be used for reform.

In Brazil we might see training in law schools for advanced corporate law practice as a suboptimal system surrounded by several bypasses or “workarounds”. In this paper, we identify this as another potential case study, in addition to the ones discussed in the book, analyze its (perverse) implications and outline a possible research project on this topic.

2. THE PROBLEM

Brazil, like other large emerging economies, went through a major economic shift starting in the 1990s. Brazil opened its economy, privatized many state owned enterprises, and welcomed foreign capital. To carry out that shift, new laws were created and new regulatory bodies established. The opening brought more foreign firms into the Brazilian market and involved more Brazilian firms in international transactions.

1 In the authors words: “spontaneous bypasses are scattered and uncoordinated solutions that

emerge independently of each other but collectively amount to an arrangement that offers an alternative institutional pathway to the dominant system. In contrast to intentional bypasses, which are conscious, centralized, and planned attempts to fix what are perceived as dysfunctionalities in a system, spontaneous bypasses lack the self-declared and official purpose of offering a structural solution to such dysfunctionalities. Instead, they are based on uncoordinated attempts to seek alternatives that will suit particular individuals in a defined context” (Prado and Trebilcock 2019, 97).

LEGAL EDUCATION FAILURES, SPONTANEOUS BYPASSES, AND THE REPRODUCTION OF

HIERARCHY IN BRAZIL: SOME PRELIMINARY THOUGHTS


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Lawyers engaged in the expanded and more globalized Brazilian corporate law market needed new knowledge and new skills. They had to master a new body of law and they needed to learn lawyering skills that were demanded both by global clients and by Brazilian firms who followed their lead. Where was this knowledge and skill training to come from?

One might have thought that Brazilian law schools would modify their curricula 2 and teaching methods to provide some of the needed advanced knowledge and lawyering skills that were demanded by students seeking to enter into the burgeoning corporate law sector. That is, to a large degree, what happened in China after it carried out the kind of economic shift that Brazil went through. But, while the demand for these skills has been strong for several decades, the public law schools in Brazil which train most of lawyers who enter the corporate sector did not make the changes that would have helped those students seeking a career in corporate law firms3.

2 Brazilian legal education has indeed been reformed many times since the creation of Law Schools.

Several alterations in the curricula were made through the years: precisely in 1854; 1879 - Free teaching Reform; 1891 - Benjamin Constant Reform; 1895; 1931 - Francisco Campos Reform; 1962 - Minimum Curriculum Reform; 1972 - New Minimum Curriculum Reform; 1994; 2004; 2017 and 2018 (see Rodrigues 2020). Yet there is a consensus among scholars that legal education in Brazil faces a permanent crisis. According to Brazilian scholars, such a critical state is due, on the one hand, to excess of traditionalism, dogmatism and technicism, and, on the other, to the lack of critical thinking. Authors suggest that the solution to Brazilian legal education involves a broader reform, in which an interdisciplinary and critical approach would be implemented along with different classroom dynamics (Mendonça and Adaid 2018). The reason why an all-encompassing reform has not been carried out in the recent years is still to be discovered (who are the ones who resist such a reform? Why do they resist it? Why some topics advance and are transformed into policies and others are still not addressed?).

3 Although there are few studies that focus on the corporate lawyers training, they mostly agree about the shortcoming of Brazilian Law Schools. Maria da Glória Bonelli (2018) highlights the number of law graduates in Brazil, detailing their professional trajectories: in 2010, there were already 1,300,000 bachelors in law; and in 2016, 956,740 were accredited lawyers (although Brazilian Bar Association estimates that 30% of them do not practice law). Luciana Cunha e José Ghirardi (2018) show that although the number of candidates aspiring to law schools continues to grow, the rates of approval to OAB Exam vary between 14 to 16%. They also mention the resistance to changes imposed by traditional law schools and their effort to maintain their curricula, and teaching methodology. David Wilkins, David Trubek and Bryon Fong (2019, 40) analyze the scenario in India (where, according to the authors, 60-70,000 become law graduate each year), China (where there are currently more than 280,000 bachelors in law), and also in Brazil, stating that:

“Although these numbers seem more than adequate to satisfy the demands of each country’s growing, but nevertheless still small in absolute terms, corporate legal sector, upon closer examination it is clear that this overall growth in the number of students receiving legal education in each country has done little to alleviate the chronic shortage of well-trained corporate lawyers. As all three national reports underscore, the overwhelming majority of these new law schools are of very low quality, at best teaching students how to cram for the bar exam, and at worst simply

DAVID TRUBEK CAMILA ALVES


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2. THE SOLUTION: INSTITUTIONAL BYPASSES

While the response by most law schools to the demand for knowledge and skills has been tepid at best, Brazilian lawyers are getting the skills they need to enter the corporate law sector and flourish within it4. Students and practicing lawyers in Brazil who aspire to a career in the corporate law sector have received signals that something more than a conventional legal education is needed. And they have sought to gain needed knowledge and skills thought a series of alternative paths. To get the training needed, they employ five “workarounds” that have emerged: by attending a private law school that offers a global business curriculum; by getting internships in elite firms during law school; by getting Professional Masters degrees and attending continuing education courses on business law topics; from foreign LLMs; and through in-house training by the law firms and GC offices (“institutes”). Table 1 lists the workarounds.

Table 1 - Legal Education Workarounds 1. Internships during law school 2. Professional Masters and CLE courses in Brazil 3. Private Law School 4. Foreign LLMs 5. Legal Institutes in Law Firms and GC equivalents

giving them a basic credential that they could use to get a government job or similar employment. Not surprisingly, as the three studies go on to document, neither law firms nor in-house legal departments recruit from institutions of this kind”.

4 While analyzing the changes in the Brazilian Legal Professions, Bonelli (2019, 13) reports the results of two other studies (Gabbay, Ramos and Sica 2018; Oliveira and Ramos 2018) both of them developed under the Globalization, Lawyers and Emerging Ecomies Project). In her words:

“The main findings show how that change in client profile resulting from market globalization and the internationalization of corporate law practice was reflected in the enactment of new laws pushed by these lawyers. It also stimulated more sophisticated practices, involving international knowledge and expertise on the business of the clientele, particularly large national companies and foreign corporations. Big firms went international, offering services abroad and finding their way into global networks. Meanwhile, foreign firms sought to open branches in the Brazilian legal market. (…) Corporate law practice by the in-house counselor at the legal department of companies is another expanding phenomenon in Brazil, in light of the globalization of markets and its reflexes on professional segmentation. Oliveira and Ramos (2015) analyzed this segment finding 1.032 companies and 800 counselors in their sources. (…) The majority graduated from private Brazilian law schools and 20% of them had some postgraduate studies abroad”.




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We can see these workarounds as similar to the bypasses described in the book. From the point of view of those students or recent law grads that are seeking to enter the corporate sector, formal legal education is a dysfunctional system, as it does not offer what is needed to succeed. Like the spontaneous bypasses described in the book, the workarounds have evolved into an alternative educational system. Because this alternative system is similar to spontaneous bypasses described in the book, we can draw Prado and Trebilcock’s bypass theory on it to gain insight into the Brazilian story.

3. THE OUTCOMES

In addition to identifying spontaneous as well as intentional bypasses, the book notes two features of such diversions that are salient for our story. The first is that the emergence of a bypass, spontaneous or otherwise, can send a signal to the by-passed institution that reform is needed and feasible thus impelling reform5. The second is that such reforms may be blocked by groups who develop an interest in maintaining the alternative systems6.

Has the presence of the workarounds propelled reform in the regular law schools? The workarounds are well known. One private law school has responded to the demand thus showing that it can be done at the first degree level. Members of regular law school faculties may participate in some of the workarounds and have the needed skills and knowledge. If we look at “bypass theory” we might have expected that these developments would have sent a signal to the traditional schools leading them to reform and the workarounds would provide information needed for reform. It would not be hard to develop courses for traditional schools that would provide at least some of the learning available through CLE, Professional Masters, LLMs, and in-house programs. But, to a large degree, the schools haven’t heeded the signals.

Why? This is a complex issue as it involves the whole story of the limits of Brazilian legal education and the difficulty of any reform, in corporate law or otherwise. It is also important to note that relative to the overall Brazilian legal job market, the corporate sector is small and thus students seeking this training are a

5 “Institutional bypasses offer a reform strategy that may help overcome resistance to reforms, while

at the same time allowing for incrementalism, reflexivity, and experimentation in resolving genuine outcome uncertainties” (Prado and Trebilcock 2019, 23).

6 “(…) there are important questions about the potential for these spontaneous institutional bypasses to promote change in the dominant system. To the extent that they are substitutes, these alternative pathways may reduce the probability that users and constituencies will demand sustained attention to deficiencies and reforms of the dominant system. This problem may be especially acute in developing countries where influential constituencies may be the ones benefiting from the alternative pathway. Spontaneous institutional bypasses may also create no obvious incentives for the dominant, pre-existing system to ‘shape-up’ when there are no clear consequences attached to its failure to do so” (Prado and Trebilcock 2019, 130).



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minority of all students7. Finally, some of the workarounds can provide skills and knowledge that the Brazilian law schools could not offer if they wanted to. For example, foreign LLM’s offer language training and global networking hard to replicate in Brazil; law firm-run Institutes convey firm specific knowledge to recruits.

4. MAPPING POTENTIALLY PERVERSE INCENTIVES

Despite the fact that Brazilian law schools could not offer everything offered by the bypasses, we are still left with the question: why have the workarounds failed to stimulate any significant reform in most schools? Can it be, as the authors suggest, that we are looking at one of those spontaneous bypasses that reduce pressure for reform because influential constituencies benefit from the workarounds? That takes us to the central question: If so, what constituencies might actually benefit from these bypasses and thus not be interested in pushing for reform? In this case, we think social class offers a possible explanation. We posit that affluent Brazilians benefit from the current situation and have an interest in maintaining it. As they would be important voices for reform if it suited their needs, this can help explain why so little has been done to change the law schools.

One feature of most of the workarounds is that they cost money while the traditional schools are either free or relatively low cost. So, it is only the relatively affluent who can use most of the workarounds and get both the skills and knowledge demanded by the market and the social status conferred by foreign LLMs. We can show that access to these skills opens the doors of the most prestigious jobs and the most affluent sector of the Bar8. We can show that law

7 The largest group of students are preparing for a career in government. As Bonelli (2018, 7) points

out, “the judicial careers nearly tripled in size between 1983 and 2013, rising from 6,057 magistrates to 16,812”; regarding legal education, the author also refer to a study (Fontainha et al. 2015) that highlights the existence of a specific type of ideology, which revolves around the examinations to be admitted in one of the many judicial public careers and not around their institutional projects.

8 The study conducted under the GLEE project by Gabbay, Ramos and Sica (2018) showed that globalization led Brazilian corporate law firms to face not only the demands for greater sophistication and new styles of lawyering but also the need of international training: “For the Brazilian lawyers we interviewed, international training is considered essential for career advancement and firms offer incentives for attorneys to complete a Masters program (LLM) in foreign universities. One respondent suggested that foreign LLMs are becoming the new standard for most lawyers in the corporate law sector and internships are also highly valued (…). This trend is apparent with many firms publicizing the fact that their lawyers have academic and professional experience abroad. Some have internal committees and funding programs aimed at lawyers who are interested in specializing and improving their knowledge in institutions and firms abroad. A Masters degree abroad, previously seen as taking away valuable hours of a dedicated professional from the firm, has turned into a pre-requisite in a complex and globalized world”. The authors also point out the fact that a growing number of Brazilian law firms take part in LLM Job Fairs in the US (especially the ones organized by Columbia University and NYU) in order to recruit




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schools can supply some of the needed knowledge but most do not. Is it possible that affluent families who might be agents for change see no need for reforms and may actually benefit from the lack of responsiveness of the schools? Because of the bypasses, children from elite families who can afford the workarounds can acquire the needed skills without change in the law schools. As these skills and status indicators are the keys that open up the highly remunerative jobs in the corporate sector, the system ensures that people from the elite have a leg up in the competition for the top jobs, limiting these jobs to people from a relatively affluent class and maintaining existing hierarchies9.

But what about the law firms and GC offices that are hiring people for these jobs? Why aren’t they looking at the bypasses and pushing for reform? To some degree, they bear some of the cost of the workarounds. They are training the interns, running the in-house training programs, and sometimes paying for associates to get LLMs. Why don’t they push for reform of the schools so they have a larger pool of qualified candidates, can find better trained interns, and need to spend less money on LLMs or in-house training?

As we have noted, LLMs and in-house institutes provide things hard to replicate in regular Brazilian law schools: LLMs offer language learning opportunities, cultural experiences and networks; in-house “Institutes” can convey firm-specific knowledge and practices. But nonetheless firms would benefit from more rigorous and selective forms of legal education. So why don’t they pressure the schools to change? Perhaps it seems like too much trouble: the schools are resistant to change of any kind; the number of students seeking corporate careers is small as a percent of all students. As long as the bypasses are doing the job, why expend energy trying to reform the schools? And perhaps the leaders of these firms are happy with the system that maintains the social class they are part of.

What about the leaders of the traditional law schools? Why don’t they see the need for reform? After all, many of them are practicing lawyers themselves and

talented and international trained lawyers. The same pattern is described by Carole Silver (2011) when analyzing the value of American legal education in the hiring processes of international U.S.-based firms: contrasting the Germany case to the Chinese one, the author states that: “The substantial overlap of Chinese and U.S.-legal education among the lawyers working in these offices illustrates the importance of U.S. legal education in achieving duality. This is different from Germany, where what is crucial is being a German lawyer. In China, being a Chinese lawyer is not enough for success in the international legal services market. (…) Both Chinese law firms attempting to develop an international clientele and in-house counsel working in China for multinational corporations share the preferences of U.S.-based firms for overseas legal education and practice experience”. For a comparison of Brazil, China and India, see Wilkins, Trubek and Fong (2019).

9 This system reproduces Brazilian income inequality and diverts resources from domestic reform: over the last decade Brazilians have spent about $7.5 million dollars on LLMs at Harvard alone. Multiply that by what is spent on all the other foreign LLMs: there would be plenty to reform traditional schools with the money left over.



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must see the need for the skills that are only available through the bypasses. But maybe that is part of the explanation: if the law school leaders are also partners in the large law firms or work in GC offices that have accepted the status quo, their interests are aligned with the social class that benefits from the system.

5. A HYPOTHESIS

Of course, there are many reasons why traditional schools have been slow to respond to this demand. One is overall bureaucratic inertia: the system resists change of any kind. Another is the relative importance of the corporate sector in comparison with other educational agendas: the number of people seeking this kind of career may be low as a percentage of students enrolled: many more Brazilian law students seek careers in public service than aspire to corporate jobs. Nonetheless, the persistence of bypasses, and the substantial level of resources devoted to them suggest that opportunities are being lost.

While many factors affect the failure to change and the continuation of bypasses, we think that social class is a factor in maintaining the system. The challenge is how to provide evidence that it plays a role, along with other drivers, in maintaining the bypass approach and deterring reform of the law schools. To do that we need to prove that bypasses are important to getting jobs in the elite sector and that people from upper income strata disproportionally use them. There is some evidence on this.

We know that LLMs help students gain access to elite jobs and we suspect that most of the cost of LLMs is borne by the student’s families10. With the cost of an LLM equal to two times the annual income of a middle income family, that puts this credential out of sight for all but the most affluent. We suspect that internships in law school go disproportionally to upper class students but this would require further research. But to fully explore this issue, we would need a more detailed assessment of the curricula of major law schools, documentation of the use of bypasses and their cost, and an examination of why firms and law school leaders are not pushing for reform. In the appendix, we sketch the outlines of such a study.

Appendix

A proposal for the study of bypasses and the reproduction of hierarchy

Introduction Scholarship on Brazilian legal education is extensive and unison in stating its

relative failure. The critique to Law Schools in Brazil covers their outdated curricula, excess of dogmatism, lack of critical thinking, the traditionalism

10 See Oliveira and Ramos 2018; Gabbay, Ramos and Sica 2018; Wilkins, Trubek and Fong 2019;

Silver 2011, 2006.




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conveyed in their teaching styles, etc.11. This diagnosis is widely known, but little attention has been paid to the workarounds that allow law students and graduates to perform as competent legal experts, especially when their expertise comprises corporate law in the global market.

Corporate lawyering in Brazil has profoundly changed in the last decades (see Cunha, Gabbay et al. 2018). As Wilkins, Trubek and Fong (2019) have demonstrated, in corporate legal ecosystems, three elements are connected: law firms, clients, and legal education. Based on that, one might expect that, in Brazil, changes in law firms engendered by changes in clients’ profile would have caused alteration in the legal education. Contrary to this expectation, Law Schools in Brazil resisted engaging in significant transformation; and yet elite corporate lawyers managed to get the skills and repertoire they needed.

Mariana Mota Prado e Michael Trebilcock’s concept of spontaneous bypasses provides an insightful perspective to understand this phenomenon: realizing that individuals creatively come up with solutions that collectively amount to arrangements that offer an alternative institutional pathway to blocked systems, the authors have noticed that although such solutions (i) prove reforms are both needed and feasible, (ii) they can also serve as a way to maintain social hierarchies. In other words, it is possible that workarounds corporate lawyers created in Brazil have reduced the pressure for reforms, as Prado and Trebilcock’s concept indicates, as they form a concise affluent group that have been greatly benefiting from the lack of competition caused by the legal education dysfunctionalities.

That takes us to the central question: If the workarounds corporate lawyers deploy reduce pressure for reform, as suggested by the authors, what constituencies might actually benefit from these bypasses and thus not be interested in pushing for reform? Social class is a possible explanation. As mentioned, we believe that affluent Brazilians may benefit from the current situation and have an interest in maintaining it. We then propose an investigation about the relations between social class, bypasses and entrance in elite legal services market that would involve at least five stages, as listed bellow:

1. Documenting the curricular “gap”: Measuring the gap between what might be possible for law schools to convey and what they currently offer in advanced corporate topics and global lawyering skills. 2. Showing the importance of the bypasses: Mapping typical workarounds and relating them to the access and advancement in elite jobs.

11 Although many Brazilian scholars have written about legal education in Brazil throughout the

years, most of the Brazilian legal education failure diagnosis was already known in the mid-1980s: to a fully understanding of the mentioned critique, see among others, José Eduardo Faria (2018; 1987), Horácio Wanderlei Rodrigues (1988; 1993; 2000; 2020), Luis Alberto Warat (1972; 1982; 1985; 1996), Roberto Lyra Filho (1980; 1981), Aurélio Wander Bastos (1998), Alberto Venâncio Filho (1977), Joaquim Falcão (1984).



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3. Measuring the use of bypasses To meet the demand: what routes are taken and who takes them? a) Internships: how are interns selected, what training do they receive, how many stay with the firms? b) How do interns become associates? What are the career paths associates can take? How do they advance in their career? c) How do CLE, Masters and Doctoral degrees, and LLMs help them to achieve higher stages? d) LLMs—how many do LLMs, what do they study, how do they finance the degree, what jobs do they get? e) Private law schools with business specialization: how many exist and who studies there? f) Professional Masters and CLE courses –to what degree do they cover advanced corporate topics and who attends those offerings? g) Who gets access to law firm and GC office institutes and what do they learn? 4. Exploring attitudes toward reform How do key stakeholders view the need for curricular reform in the law schools and why is there little change? a) Law school administration b) Government c) Bar d) Employers—elite firms & GCs e) Students and their families 5. Explaining the continuation of bypasses

Research Design and Methods The stages listed above imply the research design and the methods that would

be necessary. Building upon the previous work developed under the GLEE project, we propose a qualitative investigation that combines documental analysis and interviews with key actors in the Brazilian corporate legal ecosystem. We will seek to document the curricular gap, and to measure and understand the importance of bypasses implementing the following steps:

Creation of a database on corporate curricula provided by elite traditional Law Schools as well as by CLE and in-house training courses;

Creation of a database on CVs of elite lawyers; also a database on CVs of unsuccessful applicants to these jobs;

In-depth interviews with the hiring teams in elite law firms and GC offices;

In-depth interviews with coordinators of CLE and in-house training courses;




763

In-depth interviews with 5th-year law students and recent graduates aspiring to elite law firms jobs. Data will be then analyzed through the institutional bypass-theory perspective,

and we hope to achieve a better understanding of the complexities that revolve around legal education reforms in Brazil and their obstacles. REFERENCES

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REACTIONS TO DAVID TRUBEK AND CAMILA ALVES


David Trubek and Camila Alves focus their reactions on the concept of

spontaneous institutional bypasses, offering a potential case study. We are deeply grateful to them for engaging with the concept we offered and also setting a potential agenda for future research. We are hoping that our book will stimulate not only normative studies that set the parameters to distinguish successful and unsuccessful bypasses (see our response to Machado, in this volume), but will also incentivize the kind of descriptive analysis developed by Trubek and Alves. The descriptive analysis basically consists of exploring other examples that may also be characterized as what we call an institutional bypass. Offering a concrete example for researchers to explore, as Trubek and Alves do, is certainly of great value.

While finding new cases of institutional bypasses in and of itself may be a worthwhile endeavor, there are cases that bring conceptual challenges that may require refinements in our original definition. We believe that the potential case proposed by Trubek and Alves falls into this category. The authors indicate that Brazilian law schools have not developed adequate training for those interested in practicing corporate law and, as a result, a series of workarounds have been developed. They suggest that these may be institutional bypasses. Some of them clearly are: for instance, private law schools that try to offer the corporate legal training that traditional law schools are not offering. In contrast, some of the other workarounds explored by Trubek and Alves may be lacking the characterizing features of a bypass, which normally involve mutually exclusive options. For instance, low-cost private schools in India are an alternative to what is being offered by traditional public and private schools (the dominant system). This choice is available in the case of students who forego the option to attend a traditional law school, choosing instead a private one where corporate legal training is offered. However, law students going to the traditional law schools and then supplementing their education with other training opportunities are not exercising a choice between mutually exclusive alternatives but rather are complementing the traditional system with an additional component. This is akin to a pupil going to a dysfunctional public school in India in the morning, and then taking private lessons with a tutor in the afternoon. Some of these workarounds, such as master degrees (LLMs) in foreign universities, take place after these students have completed their legal education. Therefore, if we think about these as bypasses, it is necessary to ask how they are offering an alternative pathway, rather than a complementary one.

REACTIONS TO DAVID TRUBEK AND CAMILA ALVES


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Perhaps a more granular analysis, based on the objective of each individual student, will allow a researcher to determine whether a particular workaround is a mere complement of one’s legal education or an institutional bypass. As Trubek and Alves mention in their paper, for those attending law school to pursue a career in civil service, corporate law is not a priority. For these students, an LLM or any kind of corporate law training are not essential components of their legal education. In contrast, for those students determined to practice corporate law in big law firms, corporate law is the core of their legal education. For them, workarounds like LLMs and additional training opportunities are essential. This suggests that these workarounds may be only bypasses for some, not for all law school students (e.g. not for those intending to pursue public law careers). This seems to be in line with our definition in the book since the criteria to determine if a bypass performs the same function as the dominant institution is subjective and determined by the user. Therefore, two users may have different views about the workaround, which may be a bypass for one but not the other.

Another interesting conceptual challenge that Trubek and Alves bring is regarding the type of bypasses. Our book is focused on what we call domestic institutional bypasses, which are implemented in the same jurisdiction where they produce effects. Again, the creation of private law schools in Brazil that offer corporate legal education falls into this category. In contrast, pursuing LLMs in foreign universities does not. Despite producing effects in Brazil, the bypass is implemented in another jurisdiction. The LLM could not be classified as an international institutional bypass either since it does not involve a supranational or international institution (Prado and Hoffman 2019). Thus, this may be an example of a kind of bypass that has not been conceptualized yet. Perhaps we could label it a transnational institutional bypass, an extension of our concept that is certainly ripe for exploration.

Last but not least, the authors’ concern with the distributional implications of the various workarounds echoes Hirschman’s (1972) original and famous concern that exit from dysfunctional institutions is often exercised by better-endowed citizens, leaving the original institutions dependent on attenuated voice. Hirschman’s example, amongst others, was poorly performing public schools in the United States, where wealthy parents could move to wealthier neighbourhoods with better public schools or enroll children in private schools. To make institutions more responsive while at least partially addressing this kind of distributional concern, it is crucial that there be consequences for these institutions for non-responsiveness. Hence, student grants or subsidies that move with the student among the alternative institutions available generates consequences for the unresponsive pre-existing institutions, while at the same time addressing the distributional biases that the authors worry about in the Brazilian legal education context. However, as we noted in the book, attaching financial and related consequences for unresponsiveness by pre-existing institutions to constituents’



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needs present something of a conundrum: this may induce these pre-existing institutions to oppose more vigorously any reforms that are likely to make them more responsive; this, in turn, will further entrench the status quo. Without such reforms, we are left with workarounds that are available predominantly to better endowed students and their families.

In summary, Trubek and Alves have offered several suggestions of what could potentially be a series of case studies. Each of the workarounds that they identify seems to merit close scrutiny on their own. Such scrutiny should involve both a descriptive and a normative exercise. The descriptive analysis could assess if a given workaround matches the concept of institutional bypass as we articulated it, or if our concept could/should be revised. The normative exercise should engage in a detailed analysis of the implications of these workarounds (assuming they are considered to be bypasses), including their potentially regressive and elitist nature. It is entirely possible that there may not be desirable bypasses, but determining that would require developing a normative framework that we have not provided in our book. This is another important topic for future research. REFERENCES

Hirschman, Albert O. 1972. Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States. Cambridge, MA: Harvard University Press. Prado, Mariana Mota, and Steven J. Hoffman. 2019. “The Promises and Perils of International Institutional Bypasses: Defining a New Concept and Its Policy Implications for Global Governance.” Transnational Legal Theory 10 (3–4): 275–94. https://doi.org/10.1080/20414005.2019.1686866.


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IMAGINING BOSSA NOVA: POSSIBILITIES AND LIMITS OF CHARTER CITIES 1

PEDRO RUBIM BORGES FORTES 2

INTRODUCTION Once we begin to imagine an institutional instrument to support the potential

recovery of a decaying city, few ideas have the appeal of the charter city.3 Imagine, for instance, that the government establishes a charter city called Bossa Nova in Rio de Janeiro with a new set of organizations and rules of the game that will transform the economy, society, and the politics in a way that facilitates human development.4 An amazing world of transformative possibilities may emerge from this exercise of institutional imagination. Consider, for instance, that Bossa Nova may benefit from a special legal regime to revive industrial production by establishing incentives for manufacturing activities again. It may also have a foundational model of education to facilitate partnerships with prime international universities, professional schools and global businesses, creating excellent centers for research, professionalization and development of innovative technologies. Bossa Nova may also be conceived as a bilingual place, so that the possibility of communicating, studying, and working on both Portuguese and English facilitates the presence of international workers, students, and tourists. Moreover, the regulation of urban spaces in this imagined city may facilitate the construction of cheaper buildings and encourage residents of illegal squatters to voluntarily abandon their homes in slums and move to a residence in Bossa Nova. Finally, this charter city may also become a laboratory for experimental institutions in other legal fields too, so that legal innovation may be tested in the charter city before being applied to other parts of the country.

This review article reflects on the institutionalization of a charter city in Rio de Janeiro in dialogue with Mariana Prado and Michael Trebilcock’s concept of

1 This paper was originally presented at the CRN Law and Development during the Law and Society

Association Conference in Toronto in 2018 and I am grateful to the co-conveners, David Restrepo Amariles, Mariana Mota Prado, Diego Gil McCawley, and Rolando Garcia Miron for the opportunity to present the paper and discuss my ideas on charter cities as institutional bypasses there. I am especially grateful to Mariana Mota Prado for kindly accepting that a revised version of the original paper could be published as part of this special collection of book reviews.

2 Visiting Professor at the Doctoral Programme of the National Law School of the Federal University of Rio de Janeiro. DPhil (Oxford), JSM (Stanford), LLM (Harvard), MBE (Coppe-UFRJ), BA (PUC-Rio) and LLB (UFRJ).

3 Paul Romer. Technologies, Rules, and Progress: The Case for Charter Cities. No Id 2471 (2010). 4 On the potential impact of institutional quality for human development, see Michael J. Trebilcock

and Mariana Mora Prado. An Advanced Introduction to Law and Development. Edward Elgar (2014) Ch 3; Michael Trebilcock and Mariana Mota Prado, What Makes Poor Countries Poor? Institutional Determinants of Development. Edward Elgar (2011).

PEDRO RUBIM BORGES FORTES


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institutional bypass.5 The term was originally coined by Keith S. Rosenn in a classic socio-legal article about the informal Brazilian way of dealing with rules through “the jeito”.6 However, Prado and Trebilcock reject Rosenn’s definition and redefine the concept of institutional bypass as an organizational transformation that (1) keeps the dominant institution in place, (2) creates an alternative institutional pathway (3) with a distinctive feature that targets perceived dysfunctions of the dominant institution.7 Additionally, an institutional bypass is (4) separated from the dominant institution in terms of governance, (5) produces effects in the same jurisdiction as the dominant institution, and (6) it does not contradict the requirements of the legal system.8 In their book, Mariana Mota Prado and Michael Trebilcock discuss a series of important empirical case studies of institutional bypasses, including some important projects for transformation of healthcare and security in Rio de Janeiro.9 It would be great to learn from their reflection about the possibilities of transforming municipal and state organizations and their rules through the establishment of a charter city.

In 2014, at the Law and Public Affairs Discussion Group at the University of Oxford, Prado acknowledged that a charter city consisted of an institutional bypass with lawmaking functions. The book focused on bypasses on the delivery of services and functions, placing charter cities in a separate category that is not discussed in the book. During the discussion in 2014, we wondered whether such an institutional bypass of legislative bodies could be considered legitimate. This puzzle remains unresolved, since it is not addressed in the book. On one hand, the investigation of charter cities and the prominent example of the Chinese Special Economic Zones are presented in the book as matters for future research.10 On the other hand, during their conceptual discussion of the reform strategies for institutional change, the authors acknowledge the development of alternative

5 Mariana Mota Prado and Michael J. Trebilcock, Institutional Bypass: A Strategy to Promote

Reforms for Development. Cambridge: CUP (2019), Ch 2. 6 Keith S. Rosenn, The Jeito: Brazil’s Institutional Bypass of the Formal Legal System and Its

Developmental Implications. American Journal of Comparative Law, vol. 13, n. 3, p. 514 (1971). As Prado and Trebilcock put it, most of the arrangements related to the jeito “are adopted by individuals (and are often illegal)” and do not meet their criteria of an institutional bypass. See Mariana Mota Prado and Michael J. Trebilcock, Institutional Bypass: A Strategy to Promote Reforms for Development. Cambridge: CUP (2019), page 35.

7 Mariana Mota Prado and Michael J. Trebilcock, Institutional Bypass: A Strategy to Promote Reforms for Development. Cambridge: CUP (2019), 28.

8 Idem. 9 Prado and Trebilcock, Institutional Bypass: A Strategy to Promote Reforms for Development.

Cambridge: CUP (2019), Ch. 4. 10 Idem, page 139 (“one example includes the strategies that have been critical to launching China’s

remarkable growth, including creation of Special Economic Zones, exposing state-owned monopolies (SOEs) to competition, and decentralizing economic functions to local governments that then compete with each other in promoting new enterprises”).

IMAGINING BOSSA NOVA: POSSIBILITIES AND LIMITS OF CHARTER CITIES


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unofficial systems of rules and norms in competition with the official law-making functions of democratically elected representatives, but consider that “there are conceptual and practical difficulties in conceiving of alternative rule-making regimes as bypasses”.11 In summary, the analysis of rulemaking bypasses seems to be left open for future research, as it is outside the scope of their book, which focused only on delivery of government services.12

Despite being outside of the scope of Prado and Trebilcock’s book, I believe it is valuable to reflect on charter cities as institutional bypasses. As far as I am aware, academic articles have not yet discussed the possibilities and limits of charter cities as institutional bypasses. This article is organized as follows: following this introduction, section 2 presents the concept of charter city and analyses it as an institutional bypass. Section 3 speculates on the possibilities and limits of establishing an imaginary charter city called Bossa Nova in the state of Rio de Janeiro. Section 4 discusses conceptual difficulties of bypassing politics and the lawmaking functions through a charter city. Section 5 presents final remarks.

2. CHARTER CITIES AS INSTITUTIONAL BYPASSES: THEORY AND PRACTICE.

In a presentation in Mexico City, Paul Romer advanced the argument that the main constraint for progress comes from our limited capacity to discover and implement new rules. 13 In his opinion, this insight was decisive for poverty reduction in China and could be reproduced elsewhere in the world as part of global efforts to promote development: “China employed mechanisms, including special economic zones, which allowed it to copy good rules from the rest of the world, especially its thriving neighbors in Hong Kong”.14 However, because the choices of the best rules are not obvious, institutional innovation requires laboratories for experimentation and trials with observation of working rules in new contexts.15 Romer developed a system of meta-rules – rules for changing rules – that do not require designing entirely new systems, but would involve “the effort to create new places with good rules and let people opt in”.16 His inspiration comes from the Chinese experience with Shenzhen, whose rules were similar to Hong Kong and facilitated prosperity under a market economy. 17 In his conclusion, Romer recommends the chartering of new cities as a strategy for adopting new rules as a driving force for economic progress.18

11 Idem, page 54. 12 Idem, page 54. 13 Paul Romer, Technologies, Rules, and Progress: The Case for Charter Cities, No Id 2471 (2010). 14 Idem, page 4. 15 Idem, page 6. See also Davies in this volume. 16 Idem, page 7. 17 Idem, page 8. 18 Idem, page 10.



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Explaining charter cities as a new path for development, Romer and Fuller evoked historical references in Europe and the United States: voluntary migrants were attracted to new settlements due to promises of opportunities and rights, being able to raise the productivity of the land and to foster progress.19 In this context, for instance, Pennsylvania originated from unoccupied land that was used to charter new cities that competed for migrants and attracted people through institutional promises of employment, education, and security.20 A similar rationale seems to be behind the development of the city of Shenzhen in China, which grew from around 30,000 people to a population of more than 10 million in a few decades.21 According to Romer and Fuller, the great appeal of charter cities as a path for development is ”their freedom to chose rules that would be very difficult for the entire host country to adopt”. 22 In their conclusion, they challenge the pessimistic view that our fate is to live in the century of the slum: “by starting cities with rules that create more opportunities for people to improve their lives, the world can reshape the arc of urbanization and the future of human development”.23

In this context, charter cities appear to be a political startup for development of normative spaces that are hybrid and heterogeneous due to a combination of public and private actors and a fragmentation of the national and international boundary.24 Inspired by this vision, Honduras has pioneered attempts to establish charter cities in its territory. Originally, the government created a new legal framework under which a charter city could be created for special development regions called “Región Especial de Desarollo (RED)” with promises of low taxes, good governance, and safeguards against political interference.25 These areas were meant to be laboratories for institutional experimentation without the constraints of path dependence and with the authority and flexibility for setting new rules of the game for public management, business regulation, police, and the justice system.26 However, the Honduran Supreme Court considered the REDs to be “an unconstitutional abrogation of Honduran sovereignty and territorial integrity”.27

After this initial frustration with the REDs, in 2013 Honduras announced a new plan to stimulate the establishment of charter cities through “Zones for Economic Development and Employment” (ZEDE), which could have its own political, judicial, economic, and administrative system based on free market capitalism with

19 Paul Romer and Brandon Fuller, Cities From Scratch: A New Path for Development, City Journal,

volume 20, number 4 (2010), page 1. 20 Idem, page 2. 21 Idem, page 3. 22 Idem, page 5. 23 Idem, page 6. 24 Lan Cao, Charter Cities. William & Mary Bill of Rights Journal, volume 27, issue 3 (2019), p. 719-

720. 25 Idem, page 722. 26 Idem. 27 Idem.



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autonomy to be governed through best practices and international rules. 28 Importantly, the connection between charter cities and institutional bypasses seems inevitable, as “charter cities will institute a framework that appeals to investors because it can override or bypass everything business-unfriendly about the local environment – bad laws, bad practices, bad norms, bad institutions, and bad infrastructure – that had shackled development in the past”.29 Given the high crime rates, extreme poverty, and pervasive corruption of the country, hopefully a city operating with better rules and under foreign supervision would facilitate foreign investment and security.30

In this context, charter cities could be catalysts for fast-track change: “charter cities can be analogized to a civic startup, allowing different societies to experiment with new rules without the imposition of new layers of bureaucratic regulation on pre-existing regulation”.31 The Chinese government developed a series of “Special Economic Zones” (SEZs) based on the successful model from Hong Kong that worked as experimental laboratories for the institution of market capitalism within a socialist state.32 The economic efficiency and the political self-containment of the SEZs allowed Deng Xiao Ping to promote development without the risks of a broad and comprehensive national political reform.33

However, charter cities are not solely a concept for contemporary cities. Historical examples reveal the potential of this idea for political transformation and economic development. In the United States, for instance, Pennsylvania resulted from a charter granted in 1681 by King Charles II of England to William Penn, who experimented with the concept of religious freedom and established a haven for immigrants previously oppressed because of their faith (Quakers, French Huguenots, English and Irish Catholics, Swiss Amish, German Mennonites and Lutherans from Catholic German states). 34 Likewise, the state of California amended its constitution in the 1870s during a period of economic crisis and has, ever since, allowed the establishment of charter cities with their own rules on elections, salaries, and contracts.35

In Canada, the tradition of experimentation with charter cities started with the grant of a royal charter for the incorporation of Saint John in 1785 and the country holds five charter cities: Saint John, Montreal, Winnipeg, Vancouver, and Lloydminster.36 Additionally, some Canadian cities have special legislation similar

28 Idem, pages 722-723. 29 Idem, 724. 30 Idem. 31 Idem, page 725. 32 Idem, pages 725-726. 33 Idem, page 726. 34 Idem, page 727. 35 Idem. 36 Harry Kitchen, Is Charter-City Status a Solution for Financing City Services in Canada – Or is that

a Myth? SPP Research Paper, volume 9, number 2, page 1.



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to a charter but are not called charter cities: Toronto, St. John’s, Corner Brook, Nfld. Mount Pearl, Nfld. And Charlottetown.37 Particularly in the case of Toronto, the charter increased its taxation and borrowing powers, but the enactment of a motor-vehicle-registration levy and a municipal land-transfer tax caused political controversy and questioning on whether charter status should be a solution for financing city services.38 Importantly, however, in Canada the advantage of charter status has been a myth regarding these powers, because provinces rarely granted these powers to cities. For instance, Toronto could not expand its revenue substantially due to social mobilization of the local population against alternative policymaking.39 The promises of charter cities implied that autonomous powers and the capacity for self-governing would attract investments, facilitate financing of public services and infrastructure.40 There was a shared sense that restructuring municipal governance was a necessary response to pressures from globalization and to preserve Toronto’s competitive position in the global economy.41 In the end, however, charter status didn’t change its economic development and the Canadian experience offers a cautionary note on the risks related to this political strategy.

3. IMAGINING BOSSA NOVA, ITS POSSIBILITIES, AND LIMITS.

The theoretical aspects and practical examples of cities developed through charters may invite us to imagine possibilities and limits of establishing Bossa Nova to foster development in the state of Rio de Janeiro.42 Importantly, the need to overcome poor organizational structures through institutional bypasses in Rio de Janeiro is absolutely not a new theme to Mariana Mota Prado and Michael Trebilcock, as they have used the recent experiences of “Unidades de Polícia Pacificadora” (UPPs) and “Unidades de Pronto Atendimento” (UPAs) as case

37 Idem. 38 Idem, pages 7-14. 39 Idem, 17. 40 Roger Keil and Douglas Young, A Charter for the people? A Research Note on the Debate About

Municipal Autonomy in Toronto, Urban Affairs Review, Volume 39, n. 1 (2003) page 95. 41 Idem. 42 The reference to Bossa Nova as the fantasy name for a charter city in Rio de Janeiro evokes the

memory of the cities glorious period right before losing the status of national capital. In 1958, Rio de Janeiro experienced its golden year in terms of social life, economic comfort, and cultural recognition with the explosion of Bossa Nova as a worldwide musical genre coinciding with the apogee of Rio de Janeiro as a wonderful city to live, work, and develop one’s potential. The idea of imagining Bossa Nova implies reflecting on how this iconic Brazilian city may recover from the current setting of economic, political, and social decay. Part of the decadence also comes from the political reorganization of Rio de Janeiro after losing the status of federal capital. Initially, the territory of the federal capital remained an independent political unit called Guanabara, which eventually entered into a political fusion with the state of Rio de Janeiro.



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studies to explain intentional institutional bypasses.43 In their account, the UPPs attempted to transform police services, through experimentation and a parallel structure of operations that could adapt to different circumstances and respond more effectively to community demands.44 Likewise, the UPAs also attempted to transform emergency healthcare services by providing an alternative channel for the population to receive speedy treatment for low and medium level emergencies.45 Eventually these projects failed to deliver their promises due to a lack of resources caused by the fiscal crisis of the state of Rio de Janeiro and one of the country’s worst economic recessions.46

While the book provides relevant case studies of institutional bypasses for provision of governmental services in Rio de Janeiro, institutional imagination could also be used as an instrument for the reorganization of the entire political structure of the city. The establishment of a charter city could facilitate the development of new legal frameworks for infrastructure, industrial production, educational programs, employment opportunity, and housing policies. A catalyst for the creation of charter cities could be the economic stagnation or decay resulting from institutional failure.

The question is whether the existence of an alternative would prompt reforms. Since the Brazilian capital moved to Brasília in 1960, Rio de Janeiro has experienced continuous decay.47 While losing political power to Brasilia, the political vacuum initiated a vicious cycle of economic loss that resulted in the concentration of economic power in São Paulo. Without political and economic power, Rio de Janeiro lost prominence, businesses, and jobs.48 Once a relevant center for financial services and industrial production, the city lost its stock exchange, industries, and most of its companies. At the same time, Rio de Janeiro continued to be an attractive destination for migrants, because it remained an important cultural reference for the country.49 Nowadays, the proportion of people living in one of its many slums corresponds to roughly one eighth of the city’s population.50 Rio de Janeiro hosts a number of significant universities and tens of thousands of highly qualified

43 Mariana Mota Prado and Michael J. Trebilcock, Institutional Bypass: A Strategy to Promote

Reforms for Development. Cambridge: CUP (2019), Ch 4. 44 Idem, pages 73-74. 45 Idem, pages 82-83. 46 Idem, pages 72. 47 Mauro Osorio e Maria Helena Versiani, O Papel das Instituições na Trajetória Econômico-Social

do Estado do Rio de Janeiro. Cadernos do Desenvolvimento Fluminense, n. 2 (2013), page 190. 48 Idem, pages 191-193. 49 Mauro Osorio e Maria Helena Versiani. A História de Capitalidade do Rio de Janeiro, Cadernos

do Desenvolvimento Fluminense, n. 7 (2015), pages 77-80. 50 Mauro Osorio e Maria Helena Versiani, O Papel das Instituições na Trajetória Econômico-Social

do Estado do Rio de Janeiro. Cadernos do Desenvolvimento Fluminense, n. 2 (2013), pages 202-204.



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graduates, but suffers from brain drain as these people move away to other cities for better professional opportunities.51

The city’s decline results partially from malfunctioning institutions, badly designed policies, corruption, and loss of political capacity. Interestingly, after the transfer of the capital to Brasília, local politicians attempted to foster industrial development through the assignment of designated areas as industrial districts that could attract investors, but the lack of adequate institutions discouraged the establishment of new businesses in Rio de Janeiro.52 Nowadays, Rio de Janeiro has the semblance of a city without prospects for the future.53

Planning an agenda for economic development for Rio de Janeiro requires a political strategy focused on the challenges of the metropolitan area, overcoming the precarious infrastructure and low productivity and promoting a virtuous cycle of economic dynamism. 54 However, an important obstacle for regional development comes from the absence of a national plan.55 The creation of a charter city could provide an opportunity for the political and economic reorganization of the state of Rio de Janeiro and for overcoming the absence of a national industrial policy. Interestingly, there is the possibility of allocating large parcels of unoccupied land in the suburbs and surrounding rural areas of Rio de Janeiro – like Paul Romer recommends – or designating an already existing urban area as a charter city – as with Toronto. In the case of Rio de Janeiro, the charter city should provide an alternative, allowing current residents the opportunity to choose an alternative legal regime and to benefit from the new rules.

The objectives to charter Bossa Nova should be to design a new set of organizations and rules of the game that could transform the economy, society, and politics in a way that facilitates human development in Rio de Janeiro. A special legal regime may foster industrial production and recovery of jobs that left Brazil for other countries that provide better value for the global production chain of multinational companies. The failure of the industrial zones of Rio de Janeiro resulted from the misguided belief that the allocation of unoccupied land was

51 Fernanda Mendes Bezerra e Raul da Mota Silveira Neto. Existe fuga de cérebros no Brasil?

Evidências a partir dos censos demográficos de 1991 e 2000. Economia, v. 9, n. 3, (2008) p. 435-456. 52 Idem, pages 197-200. 53 The condition of hosting the Olympic Games of 2016 provided a false sense of potential

reconstruction of the city, but the Organizing Committee failed to deliver its promises. The legacy of the potential revival of the city’s apogee vanished after the end of the Olympic Games and turned into a shared sense of political despair, social frustration, and economic depression.

54 Bruno Leonardo Barth Sobral, A Questão Metropolitana em Perspectiva: O Desafio de Tornar a Periferia da RMRJ Mais Densa Produtivamente e com Melhor Infraestrutura Básica, em Mauro Osório et alli (ed). Uma Agenda para o Rio de Janeiro: Estratégias e Políticas Públicas para o Desenvolvimento Socioeconômico. FGV (2015), 42-43.

55 Idem.



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sufficient. 56 A charter city may also develop alternative policies for education, businesses, immigration, housing, labor and capital. As a laboratory for experimental institutions, a charter city could also provide an opportunity to experiment with decriminalization of gambling, prostitution, and other criminal offences as a policy experiment that could influence comprehensive national legal reform. Obviously, emulating a “Sin City” like Las Vegas would probably not bring outcomes analogous to Shenzhen, Singapore, and Dubai, but it is important to have in mind that these possibilities are open for a charter city. In the end, the combined goals of governments, businesses, citizens and consumers will shape the character of this private and public partnership.

A charter city should not be considered to be a panacea for developmental problems. As an institutional bypass, a charter city is only an instrument for institutional reform by offering an alternative to the traditional legal frameworks and providing an opportunity for people and corporations to seek innovative solutions to their problems. Charter cities will also depend on cultural factors and voluntary adhesion from students, workers, tourists, and businesses through a combination of choice, voluntary entry and free exit for the citizens that adhere to the charter.57 Beyond the law on the books, what really matters are the laws in action, perceptions, expectations, trust, and confidence that the rules of the game function well, solve conflicts fairly, and are properly adjudicated. 58 This combination of factors seems to be present in flourishing new cities, like Shenzhen, Singapore, and Dubai. The programs to transform Honduras into Hong Kong have not produced similar results so far, especially because of these challenges that should be considered when designing and establishing a charter city.59 Another limitation comes from the political difficulty, which is discussed in the next section.

4. DIFFICULTIES FOR BYPASSING POLITICS AND LAWMAKING FUNCTIONS.

Among the many critiques addressed towards the charter city concept, the political economy question seems to be the most prominent one. These critiques are based on the premise that charter cities are dominated and controlled by

56 This mindset that is often referred in Law and Development circles as the “field of dreams” curse,

that is, a naïve illusion that if one builds an infrastructure in the middle of nowhere, “people will come”. Often state actors in developing countries invest their capital in projects based on this premise and, due to institutional limitations, many of these projects are not sustainable and people don’t come.

57 Lan Cao, Charter Cities. William & Mary Bill of Rights Journal, volume 27, issue 3 (2019), p. 759. 58 See, for instance, Machado (2020) in this volume. 59 A cautionary note about the limits of Paul Romer’s insight and the fact that foreign imperial

management produced positive results in Hong Kong, but also negative results in Shanghai and elsewhere comes from Aditya Chakrabortty, Paul Romer is a brilliant economist – but his idea for a charter city is bad. Guardian, 27.07.2010, available at https://www.theguardian.com/science/2010/jul/27/paul-romers-charter-cities-idea (last checked in 20.03.2020).



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multinational corporations and, consequently, subject to loss of national sovereignty, substitution of private law for public law, undemocratic principles, power concentration in foreign investors, and the forces of the market. 60 This political economy dynamic reveals the difficulties of bypassing political institutions and lawmaking functions. Potential problems include the possibility that a foreign partner or perhaps even a bureaucracy could dominate the policies of a charter city.61 In Honduras, for instance, technocratic criteria of development define the “Employment and Economic Development Zones” (ZEDEs) – instead of the messier and more contested political criteria typical of a multi-party democratic regime.62 Even if “the very fact that ZEDEs are meant to bypass local and national politics is itself part of the appeal”, the democratic deficit of charter cities is a cause for concern and legitimacy must be found elsewhere other than liberal democratic constitutional structures.63 Importantly, however, from a political perspective there is a clear distinction between a charter city whose rules are defined by the government and those that are left entirely open to corporations or technocrats – as there is a stronger case for loss of sovereign power and democratic deficit in the latter case.

Some commentators consider that the legitimacy of a charter city may come from the protection of freedom and equal opportunity for its residents. Rahul Sagar argues that a charter city should be considered legitimate when it allows people to escape troubled conditions and is accompanied by substantive and procedural safeguards, such as protection of basic rights, impartial administration of the law, employment of public justification, and potentially a referendum.64 Julian Müller resorts to instrumental morality and an appeal to mutual advantage and shared interests rather than moral reasons in defense of the legitimacy of charter cities.65 Christopher Freiman defends charter cities as instruments of cosmopolitan justice in non-ideal global conditions, as it gives the poor new opportunities to migrate to places with comparatively more efficient institutions.66 Voxi Heinrich Amavilah discards the critique of neocolonialism by pointing out that charter cities are based

60 Lan Cao, Charter Cities. William & Mary Bill of Rights Journal, volume 27, issue 3 (2019), p. 734-

5. 61 Idem, page 756. 62 Idem, 758. 63 Idem. 64 Rahul Sagar, Are Charter Cities Legitimate? The Journal of Political Philosophy, Volume 24,

number 4 (2016) page 510. 65 Julian Müller, Advancing Justice by Appealing to Self-Interest: The Case of Charter Cities, Moral

Philosophy and Politics, volume 3, number 2 (2016), pages 225. 66 Christopher Freiman, Cosmopolitanism Within Borders: On Behalf of Charter Cities, Journal of

Applied Philosophy, volume 30, number 1 (2013), page 41-42.



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on the premise of voluntary participation of all players and the promises of concrete gains if policy makers decide to break the old rules.67

Importantly, politics must be present in the charter city as the activity for reconciling different interests within a governed space, through the allocation of opportunities for political participation to the relevant groups and stakeholders proportionate to their relevance for the wellbeing and survival of the political community.68 In the case of Toronto, for instance, the general feeling was that “the purpose of the charter would be to provide the city with the capacity to act in whatever direction local politics steered it to take”. 69 However, the charter consisted of an instrument of devolution of powers from the province to the municipality without any commitment to more participatory forms of democracy that seemed to reinforce the ability of local politicians to articulate and implement the common good.70 A charter city may strike a different balance between decisions based on politics and policy, but should not let the political domain be colonized by technocracy or corporate interests in a way that harms interests from city residents.71

5. FINAL REMARKS

Charter cities are a thought-provoking example of an institutional bypass that captures our imagination after the successful transformations promoted in the Chinese economy.72 Particularly in the case of Rio de Janeiro, establishing a charter city – the imagined Bossa Nova – may constitute a strategy to reverse the current path of continuous decay, restore institutional capacity, and establish an alternative legal regime that may foster development. Perhaps the critical juncture for such a radical institutional transformation could result from the economic recession brought by the COVID-19 pandemic crisis that hit hard tourism and oil industries. Truly, the experience with Honduras recommends caution, but also deserves attention. After initial support for the REDs, Paul Romer withdrew from the program due to “opaque decision-making by the Honduran government, without the approval of the Transparent Commission required under RED legislation, which charter cities are intended to remedy”.73

67 Voxi Heinrich Amavilah, Romer’s Charter Cities v. Colonization, Imperialism, and Colonialism:

A General Characterization (2011). 68 Bernard Crick, A Defesa da Política. UNB (1975) page 7. 69 Roger Keil and Douglas Young, A Charter for the people? A Research Note on the Debate About

Municipal Autonomy in Toronto, Urban Affairs Review, Volume 39, n. 1 (2003) page 97. 70 Idem, page 97. 71 On the methods and approach of law and public policy, see Maria Paula Dallari Bucci, Métodos e

Aplicações da Abordagem direito e Políticas Públicas, Revista Estudos Institucionais, volume 5, n. 3 (2019), pages 791-832.

72 See Henry Kissinger, On China. Penguin (2012). 73 Lan Cao, Charter Cities. William & Mary Bill of Rights Journal, volume 27, issue 3 (2019), page

743.


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REACTIONS TO PEDRO FORTES


In a very provocative piece, Pedro Fortes explores the idea of creating a charter

city in Rio de Janeiro and raises the question of whether charter cities can be considered institutional bypasses. As he acknowledges, this is beyond the scope of our book: we did not explore rulemaking bypasses. Rather, the focus of our attention was on institutions that deliver services. The reason for limiting the scope of our analysis becomes clear in Fortes’ piece: through a series of comparative and historical analogues to charter cities, Fortes shows that this kind of reform raises significant challenges.

This is not to say that scholars should stay away from exploring rulemaking bypasses. In fact, one of us has explored the topic by analyzing international institutional bypasses (Prado and Hoffman 2019). The case studies produced in the context of that project reinforce some of the challenges pointed out by Fortes. In an analysis of how regional institutions in West Africa bypass their national counterparts, Edefe Ojomo points to the lack of legitimacy of these technocratic bodies and distills the potentially adverse implications that they may have in fragile democratic systems (Ojomo 2019). There is also a risk that these bypasses may be captured by interest groups for their own benefit and can be used to forestall what would be otherwise meaningful mainstream reforms. Oonagh Fitzgerald shows how this has happened in the context of corporate responsibility for human rights violations in the United Nations (Fitzgerald 2019). Finally, as laudable as the hope that these experiments will lead to reforms in the dominant system, it is also possible that these parallel systems will simply coexist with the dominant one, complementing rather than substituting for it. Rohinton Medhora shows how this has happened with Central Banks swap lines and the International Monetary Fund (Medhora 2019). In summary, all the problems identified by Fortes as potential risks have already materialized in another set of rulemaking bypasses in the international arena.

For scholars interested in charter cities as a form of experimentation (or even as institutional bypasses), it would be important to first and foremost clarify how the arguments in favour of charter cities are different from the large and well-developed literature on federalism and the case for decentralizing government functions to provincial/state or local governments. Proponents of this idea often argued that decentralization or devolution of government functions brings governments closer to the people and renders it more likely that governments will adopt policies appropriate to local citizens’ needs and preferences. It is also argued that centralized governments can act as a relatively low-risk promoter of policy



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experimentation, which, if successful, can be adopted more broadly across the country but, if unsuccessful, do not put the whole country’s welfare at risk. However, the political economy of national and local elections and voters’ preferences shows that the rule-making dynamic not always generate welfare-enhancing outcomes (Rose-Ackerman 1981). Furthermore, Tiebout (1956) famously argued that decentralized governments may often promote a welfare-enhancing form of inter-jurisdictional competition where citizens can vote with their feet in choosing to locate themselves within a subnational jurisdiction with tax, expenditure, and regulatory policies adapted to their preferences. This argument, however, has proven controversial (Donahue 1997; Epple and Romer 1991). And even those who see potential in the idea of decentralization, acknowledge that its stability and success depend on a complex national constitution setting out the powers and functions of the different levels of government – always a highly contentious issue as Canadians know better than most (Ordeshook and Shvetsova 1997; Manor 1998).

In the process of comparing charter cities with similar forms of decentralization and experimentation, it is important also to focus on the legal intricacies of these arrangements. In many cases, detailed institutional design may make many of the initial similarities disappear. For example, Toronto (or indeed any other Canadian city) cannot be considered an example of Paul Romer’s charter city because it is entirely a creature of the provincial government and has no constitutional status whatsoever; this implies that its powers and functions can be changed at any time by the government of the province in which it is located. In other words, scholars need to explore both the constitutive and ongoing relationship between charter cities, larger municipalities where they may be located, provinces or states, and national governments. In exploring such legal intricacies, one may also find that there are significant differences between the charter cities as proposed by Paul Romer and special economic zones, which remain subordinated to the central government of the country where they are located. If this indeed the case, it may be fruitful to ask if they are both bypasses and if so bypasses of what. As the definition of bypass indicates, these alternatives need to have effects in the same jurisdiction in which the dominant institution is located. Thus, if a charter city is not even subject to the same government and the same constitution, is it still within the same jurisdiction? And if it is still subject to the same central government, as the special economic zones are, what is it an alternative to? What is the dominant institution?

Last but not least, charter cities bring an interesting normative question: should these experiments be evaluated according to results, or according to decision-making processes? This is not a new question in development circles: the developmental state seeks legitimacy based on outcomes, while democratic regimes rely on procedural legitimacy (Prado, Schapiro, and Coutinho 2016). Yet, it is not clear if Fortes’ Bossa Nova experiment is trying to improve processes or



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outcomes. Another important normative question is whether the creation of a charter city is likely to have a beneficial effect, a negative effect, or no effect at all on the larger environment in which it is located. Fortes mentions that the creation of the new capital of Brasília had a detrimental effect on Rio de Janeiro and did not induce it to raise its game. Is this a highly context-specific example, or should we expect this to be a standard outcome in the creation of charter cities? If the latter, is this desirable? In other words, further research is needed on the impact of charter cities on institutions in the pre-existing cities.

In summary, our book does not have much to offer for those interested in charter cities, but we have outlined here a series of questions and reviewed some of the literature relevant to the topic. If anything, perhaps our book has a lesson in modesty. Unlike proponents of charter cities, we carefully tread the line that divides the descriptive exercise of defining a concept and policy prescriptions. For bypasses to serve as a policy reform tool, it is necessary to carefully evaluate their ability to promote change, which in turn requires empirical evidence. Therefore, rather than a call for action, our book is a call for further research. More than providing a new concept, we hope that our book underscores that law and development scholars can never be too careful in crossing the line between descriptive and normative claims.

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Sumário - MPSP

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