So 15 (247)_Thang 1 Ky 8_Gui Huan_Layout 1

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT

BÀN VỀ LẬP HIẾN

3 Kiến nghị hoàn thiện các quy định về văn hóa, giáo dục khi sửa

đổi Hiến pháp 1992TS. Lương Thị Mỹ Quỳnh – TS. Tô Văn Hòa

8 Vai trò của thanh tra trong đấu tranh phòng, chống tham nhũng

TS. Nguyễn Duy Phương

13 Các phương pháp phổ biến dùng để xác định giới hạn thị trường

liên quan trong Luật Chống độc quyềnThS. Đào Ngọc Báu

BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT

21 Tái pháp điển hóa Bộ luật Dân sự Việt Nam đáp ứng yêu cầu

của thời đại pháp quyềnBùi Thị Thanh Hằng – Đỗ Giang Nam

31 Xác định thời hiệu khởi kiện trong pháp luật dân sự ThS. Trịnh Duy Tám

CHÍNH SÁCH

36 Hệ thống chính sách phát triển kinh tế, xã hội vùng các dân tộc

thiểu số phía bắc Việt NamThS. Nguyễn Lâm Thành

THỰC TIỄN PHÁP LUẬT

43 Chính sách giải quyết tranh chấp tên miền thống nhất và những

vấn đề đặt ra với doanh nghiệp Việt NamTS. Lê Thị Thu Hà – Đào Kim Anh

53 Hoàn thiện pháp luật quản lý nhà nước về chứng khoán và thị

trường chứng khoán ThS. Viên Thế Giang

KINH NGHIỆM QUỐC TẾ

60 Đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt ở một số nước và gợi ý cho

Việt NamThS. Nguyễn Ngọc Toán

Mục lục 8/2013

Ảnh bìa: Chợ cá ngày sươngẢnh: ST

Legis 8/2013

STATE AND LAW

Discussion on Constitution

3 Recommendations for improving the provisions on culture and

education in the Proposed Amendment to the 1992 Constitution Dr. Luong Thi My Quynh – Dr. To Van Hoa

8 The role of the Inspection in the fight against corruption Dr. Nguyen Duy Phuong

13 The common method used to determine boundaries of the rel-

evant market in the Antitrust Law LLM. Dao Ngoc Bau

DISCUSSION OF BILLS

21 Re-codification of the Civil Code of Vietnam to meet the require-

ments of the the rule of law Bui Thi Thanh Hang – Do Giang Nam

31 Determination of the statute of limitations for initiating a lawsuit

in civil lawsLLM. Trinh Duy Tam

POLICIES

36 The system of policies for developing economy and society of

the ethnic minority region in the Northern of Vietnam LLM. Nguyen Lam Thanh

LEGAL PRACTICE

43 The Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy and the

questions for Vietnam enterprisesDr. Le Thi Thu Ha – Dao Kim Anh

53 Improving the laws on management of state on securities and

stock market LLM. Vien The Giang

FOREIGN EXPERIENCE

60 Special economic and administrative unit of some countries and

suggestions for Vietnam LLM. Nguyen Ngoc Toan

KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ

VÙN HOÁA, GIAÁO DUÅC KHI SÛÃA ÀÖÍI HIÏËN PHAÁP 1992

NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT

BÀN VỀ LẬP HIẾN

1. Yêu cầu đối với các quy định của Hiếnpháp về văn hóa, giáo dục

Để thực hiện tốt vai trò của mình như đềcập trên đây, các quy định của Hiến phápViệt Nam về VH, GD phải đáp ứng hai yêucầu cơ bản.

1.1. Yêu cầu về mặt nội dung - thể chếhóa đường lối của Đảng về phát triển vănhóa, giáo dục

Giữa Hiến pháp và đường lối, chủtrương của Đảng Cộng sản tồn tại một mốiquan hệ đặc biệt. Các chủ trương, đường lối

của Đảng chứa đựng các quan điểm, tưtưởng của Đảng về sự phát triển mọi mặt củađất nước, đưa ra tầm nhìn và con đường xâydựng chủ nghĩa xã hội ở Việt Nam. Các chủtrương, đường lối đó chỉ có thể trở thànhhiện thực nếu như được thể chế hóa bằngpháp luật và được các cơ quan nhà nướcthực hiện. Để chủ trương, đường lối củaĐảng được thể chế hóa thành pháp luật thìtrước tiên các chủ trương, đường lối phảiđược thể chế hóa trong Hiến pháp. Hiếnpháp, như vậy, là cầu nối về mặt tư tưởng,về mặt chính sách pháp luật giữa chủ

3NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 15 (247) T8/2013

* TS. Đại học Luật TP Hồ Chí Minh.** TS. Đại học Luật Hà Nội.

LƯƠNG THỊ MỸ QUỲNH*

TÔ VĂN HÒA**

ai trò của các quy định về văn hóa, giáo dục (VH, GD) trong Hiến pháp Việt Namđược thể hiện trên hai khía cạnh. Thứ nhất, các quy định này ghi nhận thành quảcủa cách mạng xã hội chủ nghĩa (XHCN) ở Việt Nam trong lĩnh vực VH, GD. Thứhai, các quy định này thiết lập nền tảng xây dựng chế độ VH, GD của nước Cộnghòa XHCN Việt Nam; căn cứ vào đó, các cơ quan nhà nước Việt Nam ban hành vàthực thi chính sách, pháp luật bảo đảm nền VH, GD Việt Nam phát triển theo đúngđịnh hướng XHCN. Bài viết khảo cứu các yêu cầu đặt ra đối với các quy định vềVH, GD trong Hiến pháp; đồng thời trên cơ sở phân tích, đánh giá thực trạng quyđịnh của Hiến pháp hiện hành, đề xuất một số hướng hoàn thiện đối với các quyđịnh về VH, GD trong Dự thảo Hiến pháp sửa đổi, bổ sung lần này.


Söë 15 (247) T8/2013NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP4

trương, đường lối của Đảng với hệ thốngpháp luật. Nếu Hiến pháp không thể chế hóađược đường lối của Đảng thì hệ thống phápluật cũng sẽ khó làm được điều đó. Thiếu đi“chiếc cầu nối” sẽ làm cho các văn bản phápluật hoặc phù hợp với Hiến pháp mà trái chủtrương, đường lối của Đảng hoặc ngược lại.Cả hai tình huống sẽ đều dẫn tới kết quả làcác đường lối, chủ trương của Đảng sẽkhông thể trở thành hiện thực, tức là sự lãnhđạo của Đảng Cộng sản sẽ không phát huyđược tác dụng. Trong lĩnh vực VH, GD, cácđường lối, chủ trương của Đảng đặt ra cácchính sách cơ bản của Nhà nước đối với lĩnhvực VH, GD, xác định mục tiêu và đặc điểmcủa nền VH, GD XHCN mà chúng ta muốnxây dựng. Nếu Hiến pháp không thể chế hóađường lối, chủ trương của Đảng về pháttriển VH, GD thì chế độ VH, GD của chúngta hoặc sẽ không được xây dựng trong thựctiễn hoặc sẽ phát triển lệch lạc so với cácmục tiêu và kỳ vọng đặt ra.

Như vậy, có thể thấy yêu cầu cao nhấtvà trước tiên đối với các quy định của Hiếnpháp Việt Nam về VH, GD là thể chế hóađược nội dung các đường lối, chủ trươngcủa Đảng về phát triển VH, GD. Tuy nhiên,có một thực tế là chủ trương, đường lối củaĐảng về phát triển VH, GD được ghi nhậnở rất nhiều văn kiện, trong đó có Cương lĩnhxây dựng đất nước trong thời kỳ quá độ lênchủ nghĩa xã hội vừa được bổ sung, pháttriển năm 2011, các Báo cáo chính trị củaĐại hội Đảng các nhiệm kỳ mà gần đây nhấtlà Báo cáo chính trị tại Đại hội Đảng toànquốc lần thứ XI. Bên cạnh đó mỗi lĩnh vựcVH, GD đều đã có những văn kiện riêng, vídụ Nghị quyết Hội nghị trung ương 10,Khóa IX (2004) về xây dựng nền văn hóađồng bộ với sự phát triển kinh tế - xã hội,Nghị quyết Hội nghị trung ương 5, KhóaVIII (1998) về xây dựng và phát triển nềnvăn hóa Việt Nam tiên tiến, đậm đà bản sắcdân tộc hay Nghị quyết Hội nghị trungương 2 Khóa VIII (1998) về giáo dục vàcông nghệ. Tất cả các văn kiện này đều có

tầm nhìn chiến lược đối với việc phát triểnVH, GD.

Để đáp ứng yêu cầu phù hợp với cácđường lối, chủ trương của Đảng về VH, GD,Hiến pháp cần thể chế hóa được tinh thầncủa tất cả các văn kiện này mà trước tiên vàthể hiện cô đọng nhất là Cương lĩnh xâydựng đất nước trong thời kỳ quá độ. Cươnglĩnh là văn kiện được coi là có hiệu lực caonhất trong số các văn kiện của Đảng, trongđó chứa đựng tầm nhìn dài hạn và căn bảnnhất về tất cả các lĩnh vực của đời sống xãhội. Ở một góc độ nào đó, các văn kiện kháccủa Đảng đều có thể được coi là sự cụ thểhóa đường lối, chủ trương và tầm nhìn chiếnlược dài hạn trong Cương lĩnh đối với từnglĩnh vực cụ thể của đời sống xã hội. Chínhvì vậy, yêu cầu thể chế hóa đường lối, chủtrương của Đảng về VH, GD có nghĩa làHiến pháp cần thể chế hóa được các nộidung của Cương lĩnh xây dựng đất nướctrong thời kỳ quá độ (bổ sung, phát triểnnăm 2011). Hiến pháp thể chế hóa đượcCương lĩnh cũng là tiền đề căn bản cho cácvăn bản quy phạm pháp luật khác cụ thể hóaHiến pháp và thể chế hóa các văn kiệnchuyên ngành của Đảng trong từng lĩnh vựctương ứng.

Trong Cương lĩnh xây dựng đất nướcthời kỳ quá độ (bổ sung, phát triển năm2011), đường lối, chủ trương căn bản pháttriển VH, GD của Việt Nam được xác địnhnhư sau:

Về phát triển văn hóa, chính sách cănbản là “xây dựng nền văn hoá Việt Nam tiêntiến, đậm đà bản sắc dân tộc, phát triển toàndiện, thống nhất trong đa dạng, thấm nhuầnsâu sắc tinh thần nhân văn, dân chủ, tiến bộ;làm cho văn hoá gắn kết chặt chẽ và thấmsâu vào toàn bộ đời sống xã hội, trở thànhnền tảng tinh thần vững chắc, sức mạnh nộisinh quan trọng của phát triển. Kế thừa vàphát huy những truyền thống văn hoá tốt đẹpcủa cộng đồng các dân tộc Việt Nam, tiếpthu những tinh hoa văn hoá nhân loại, xâydựng một xã hội dân chủ, công bằng, văn


Söë 15 (247) T8/2013NGHIÏN CÛÁU

LÊÅP PHAÁP 5

minh, vì lợi ích chân chính và phẩm giá conngười, với trình độ tri thức, đạo đức, thể lựcvà thẩm mỹ ngày càng cao. Phát triển, nângcao chất lượng sáng tạo văn học, nghệ thuật;khẳng định và biểu dương các giá trị chân,thiện, mỹ, phê phán những cái lỗi thời, thấpkém, đấu tranh chống những biểu hiện phảnvăn hoá. Bảo đảm quyền được thông tin,quyền tự do sáng tạo của công dân. Pháttriển các phương tiện thông tin đại chúngđồng bộ, hiện đại, thông tin chân thực, đadạng, kịp thời, phục vụ có hiệu quả sựnghiệp xây dựng và bảo vệ Tổ quốc”.

Về giáo dục và đào tạo, chính sách cănbản là “giáo dục và đào tạo có sứ mệnh nângcao dân trí, phát triển nguồn nhân lực, bồidưỡng nhân tài, góp phần quan trọng pháttriển đất nước, xây dựng nền văn hoá và conngười Việt Nam. Phát triển giáo dục và đàotạo cùng với phát triển khoa học và côngnghệ là quốc sách hàng đầu; đầu tư cho giáodục và đào tạo là đầu tư phát triển. Đổi mớicăn bản và toàn diện giáo dục và đào tạotheo nhu cầu phát triển của xã hội; nâng caochất lượng theo yêu cầu chuẩn hoá, hiện đạihoá, xã hội hoá, dân chủ hoá và hội nhậpquốc tế, phục vụ đắc lực sự nghiệp xây dựngvà bảo vệ Tổ quốc. Đẩy mạnh xây dựng xãhội học tập, tạo cơ hội và điều kiện cho mọicông dân được học tập suốt đời”.

1.2. Yêu cầu về kỹ thuật lập hiến - quyđịnh mang tính định hướng, ngắn gọn vàmang tính ràng buộc

Yêu cầu về kỹ thuật lập hiến đối với cácquy định về VH, GD trong Hiến pháp đượcxác định trên ba khía cạnh: mức độ chi tiếtcủa các quy định, tính pháp lý của các quyđịnh và trị trí của các quy định đó trong bảnHiến pháp. Như phân tích trên đây, yêu cầuquan trọng nhất về mặt nội dung đối với cácquy định trong Hiến pháp về VH, GD làphải thể chế hóa được các chủ trương,đường lối cơ bản của Đảng về phát triển VH,GD được thể hiện trước tiên là trong Cươnglĩnh. Hiến pháp là đạo luật cơ bản của Nhànước và hệ thống pháp luật. Các vấn đề về

phát triển kinh tế, xã hội, VH, GD.... đượcquy định trong Hiến pháp đều là những vấnđề cơ bản nhất, quan trọng nhất và chungnhất. Cương lĩnh là văn kiện cơ bản và quantrọng nhất của Đảng, trong đó chứa đựngcác chủ trương, đường lối bao quát nhất, cănbản và quan trọng nhất của Đảng trong mọimặt, lĩnh vực của đời sống xã hội. Bởi vìCương lĩnh mang tính bao quát nhất, Hiếnpháp mang tính cơ bản nhất nên khi Hiếnpháp thể chế hóa Cương lĩnh về các vấn đềVH, GD, đương nhiên các quy định tươngứng của Hiến pháp cũng phải mang tính kháiquát, chung chung. Vì vậy, các quy định vềVH, GD trong Hiến pháp không cần quy địnhmột cách quá chi tiết. Các quy định đó chỉ cầnquy định ở mức độ khái quát một cách hợplý để vừa điều chỉnh được những quan hệ cănbản, quan trọng nhất trong lĩnh vực VH, GDvừa thể chế hóa được Cương lĩnh và vừađóng vai trò định hướng cho chính sách vàpháp luật cụ thể do các cơ quan nhà nước banhành trong lĩnh vực VH, GD.

Tuy nhiên, tính khái quát, chung chungkhông có nghĩa rằng các quy định của Hiếnpháp về VH, GD chỉ mang tính cương lĩnh,ghi nhận thành quả của cách mạng. Các quyđịnh đó phải được xây dựng một cách phùhợp về mặt kỹ thuật lập pháp để chúngkhông chỉ thể hiện được định hướng pháttriển VH, GD của nước Cộng hòa XHCNViệt Nam mà còn phải bảo đảm rằng cácđịnh hướng đó phải được hiện thực hóa, cónghĩa rằng những định hướng đó phải có giátrị ràng buộc đối với hoạt động của các cơquan nhà nước trong lĩnh vực tương ứng.Điều này có nghĩa tính pháp lý, hay nói cáchkhác là tính quy phạm, trở thành một yêucầu không thể thiếu đối với các quy định vềVH, GD trong Hiến pháp. Các quy định đóphải được xây dựng như các quy phạm phápluật, với nội dung là các quyền hay nghĩa vụpháp lý rõ ràng, chứ không phải như nhữngkhẩu hiệu mang tính tuyên truyền. Nói cáchkhác, việc chuyển tải nội dung của Cươnglĩnh về VH, GD vào các quy định của Hiến


Söë 15 (247) T8/2013NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP6

pháp là một nghệ thuật của kỹ thuật lập phápthông qua quá trình “thể chế hóa” chứ khôngđơn thuần là việc chép nguyên lời văn củaCương lĩnh vào các quy định tương ứng củaHiến pháp.

2. Hướng hoàn thiện các quy định về vănhóa, giáo dục trong Hiến pháp 1992

Trên cơ sở những phân tích trên đây vềyêu cầu đối với các quy định của Hiến phápvề VH, GD, chúng tôi đề xuất một số hướngsửa đổi, bổ sung các quy định về VH, GDtrong Hiến pháp 1992 (sửa đổi, bổ sung năm2001) như sau:

2.1. Nội dung và sự phù hợp với chủtrương, đường lối của Đảng

Các quy định về VH, GD trong Hiếnpháp 1992 được quy định từ Điều 30, 32 đếnĐiều 36, trong đó từ Điều 30, 32 đến Điều34 quy định về văn hóa, Điều 35 và 36 dànhcho chính sách giáo dục. Đối chiếu với cácchủ trương, đường lối về phát triển VH, GDtrong Cương lĩnh xây dựng đất nước thời kỳquá độ được đề cập ở mục 1.1 trên đây, cóthể thấy, về căn bản các quy định hiện hànhcủa Hiến pháp 1992 về VH, GD có nội dungphù hợp với Cương lĩnh. Về văn hóa, Hiếnpháp 1992 đã thể hiện được chính sách pháttriển “nền văn hóa Việt Nam tiên tiến, đậmđà bản sắc dân tộc”, “kế thừa và phát huynhững truyền thống văn hóa tốt đẹp củacộng đồng các dân tộc Việt Nam, tiếp thunhững tinh hoa văn hóa nhân loại”. Tuynhiên, một số nội dung mới của Cương lĩnhvẫn chưa được thể chế hóa trong Hiến pháp1992. Đó là các nội dung: (1) phát triển nềnvăn hóa thấm nhuần sâu sắc tinh thần nhânvăn, dân chủ và tiến bộ; (2) Phát triển cácphương tiện thông tin đại chúng đồng bộ,hiện đại, thông tin chân thực, đa dạng, kịpthời, phục vụ có hiệu quả sự nghiệp xâydựng và bảo vệ Tổ quốc. Đây là những nộidung quan trọng trong chủ trương, đường lốixây dựng nền văn hóa XHCN của Đảng.Những nội dung này cần được thể chế hóatrong Hiến pháp sửa đổi, bổ sung hiến pháp

1992. Về giáo dục, Hiến pháp 1992 cũng đãthể hiện được những nội dung căn bản trongchính sách phát triển giáo dục của Cươnglĩnh, ví dụ coi giáo dục đào tạo là quốc sáchhàng đầu, phát triển giáo dục đào tạo nhằmnâng cao dân trí, phát triển nguồn nhân lực,bồi dưỡng nhân tài. Tuy nhiên, cũng còn cómột số nội dung mới trong chủ trương,đường lối về phát triển giáo dục đào tạo củaCương lĩnh mà Hiến pháp hiện hành vẫnchưa thể hiện, ví dụ các chủ trương “đổi mớicăn bản và toàn diện giáo dục và đào tạotheo nhu cầu phát triển của xã hội; nâng caochất lượng theo yêu cầu chuẩn hoá, hiện đạihoá, xã hội hoá, dân chủ hoá và hội nhậpquốc tế”, “đẩy mạnh xây dựng xã hội họctập, tạo cơ hội và điều kiện cho mọi côngdân được học tập suốt đời”. Đây cũng lànhững chủ trương quan trọng, đóng vai tròquyết định đối với sự nghiệp xây dựng hệthống giáo dục, đào tạo của Việt Nam và dođó cần được thể chế hóa trong Hiến phápsửa đổi, bổ sung sắp tới.

2.2. Kỹ thuật lập hiến và tính quyphạm trong các quy định

Đặc điểm dễ nhận thấy trong các quyđịnh của Hiến pháp hiện hành về VH, GD làtính quy phạm của các quy định này rất yếu.Nội dung của các quy định không thể hiệnrõ đó là quyền hay nghĩa vụ pháp lý của cácchủ thể. Tính ràng buộc về mặt chính sáchcủa các quy định này đối với các cơ quannhà nước cũng không rõ ràng. Ví dụ, khiĐiều 30 quy định: “Nhà nước và xã hội bảotồn, phát triển nền văn hóa Việt Nam tiêntiến, đậm đà bản sắc dân tộc, kế thừa và pháthuy những giá trị của nền văn hiến các dântộc Việt Nam, tư tưởng, đạo đức, phong cáchHồ Chí Minh” thì không thấy rõ việc bảo tồnvà phát triển nền văn hóa kia có phải là tráchnhiệm của Nhà nước hay không; hay khiĐiều 35 quy định “Nhà nước và xã hội pháttriển giáo dục nhằm nâng cao dân trí, đàotạo nhân lực, bồi dưỡng nhân tài. Mục tiêucủa giáo dục là hình thành và bồi dưỡngnhân cách, phẩm chất và năng lực của công


Söë 15 (247) T8/2013NGHIÏN CÛÁU

LÊÅP PHAÁP 7

dân; đào tạo những người lao động có nghề,năng động và sáng tạo…” thì cũng không rõNhà nước có trách nhiệm đến đâu trong việcxây dựng một nền giáo dục với tiêu chí nhưvậy. Thiếu đi tính quy phạm, rõ ràng các quyđịnh của Hiến pháp hiện hành về VH, GDkhông khác nhiều so với những ghi nhậnmang tính khẩu hiệu, đường lối. Vì vậy, sẽkhông phải là điều ngạc nhiên nếu hiệu quảthực thi của các quy định này và sức sốngcủa chúng trong thực tiễn là rất yếu.

Về kỹ thuật lập hiến, mặc dù các quyđịnh hiện hành về VH, GD chưa thể chế hóahết các chủ trương, đường lối phát triển VH,GD của Cương lĩnh phát triển đất nướctrong thời kỳ quá độ, song trong nội dungcủa các quy định đó đã có những điểm quáchi tiết, cụ thể một cách không cần thiết. Vídụ các quy định “nghiêm cấm truyền bá tưtưởng và văn hóa phản động, đồi trụy; bàitrừ mê tín, hủ tục” (Điều 30); “nghiêm cấmnhững hoạt động văn hoá, thông tin làm tổnhại lợi ích quốc gia, phá hoại nhân cách, đạođức và lối sống tốt đẹp của người Việt Nam(Điều 33); “nghiêm cấm các hành động xâmphạm đến các di tích lịch sử, cách mạng, cáccông trình nghệ thuật và danh lam, thắngcảnh” (Điều 34) không nên đưa vào các điềukhoản về VH, GD của Hiến pháp. Như trênđã trình bày, các quy định của Hiến pháp vềVH, GD đặt ra định hướng cho hoạt độngcủa các cơ quan nhà nước nhằm phát triểnVH, GD theo những chủ trương, đường lốinhất định. Những nội dung “cấm” như trênmang bản chất khác hẳn. Đó không phải làchính sách của Nhà nước mà là sự hạn chếnhững quyền tương ứng của người dân vềvăn hóa, tư tưởng. Những hạn chế này nênđược quy định ở Điều 60, thuộc chế địnhquyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân.

Đồng thời, các quy định về VH, GDtrong Hiến pháp sửa đổi, bổ sung cần ngắngọn và súc tích hơn. Chỉ nên chọn những nộidung cốt lõi của chủ trương, đường lối pháttriển VH, GD của Đảng thể hiện trong

Cương lĩnh để thể chế hóa nó thành các quyđịnh ngắn gọn, súc tích mang tính quy phạmvà ràng buộc trách nhiệm của các cơ quannhà nước phải bảo đảm hiện thực hóa cácchủ trương, đường lối đó thông qua các hoạtđộng lập pháp, hành pháp hay tư pháp cụ thểcủa mình. Ví dụ, chủ trương: “xây dựng nềnvăn hoá Việt Nam tiên tiến, đậm đà bản sắcdân tộc” của Cương lĩnh nên được thể chếhóa trong Hiến pháp thành quy định: “Cáccơ quan nhà nước của nước Cộng hòaXHCN Việt Nam, thông qua các hoạt độngcụ thể của mình, có trách nhiệm bảo đảmxây dựng và phát triển nền văn hóa ViệtNam tiên tiến, đậm đà bản sắc dân tộc”.Không nên quy định như hiện nay là “Nhànước và xã hội bảo tồn, phát triển nền vănhóa Việt Nam tiên tiến, đậm đà bản sắc dântộc”. Chủ trương: “xây dựng một xã hộidân chủ, công bằng, văn minh, vì lợi íchchân chính và phẩm giá con người” trongCương lĩnh nên được thể chế hóa trong quyđịnh của Hiến pháp thành quy định: “cáccơ quan nhà nước thông qua hoạt động xâydựng và thực hiện chính sách, pháp luật củamình có trách nhiệm xây dựng và khuyếnkhích sự phát triển xã hội dân chủ, côngbằng, văn minh, vì lợi ích chân chính vàphẩm giá con người”.

2.3. Vị trí của các quy định trong Hiếnpháp

Khi quy định về VH, GD, cùng với cácquy định tương tự về kinh tế, khoa học, côngnghệ, cần thiết phải thể hiện một cách ngắngọn, súc tích và mang tính quy phạm nhiềuhơn. Các quy định tương ứng trong Hiếnpháp sửa đổi, bổ sung sẽ không quá dài vàrườm rà như hiện nay. Điều đó có thể tạotiền đề cho việc tập hợp các quy định vềkinh tế, VH, GD, khoa học, công nghệ, môitrường thành một chương riêng của Hiếnpháp. Chương đó nên được đặt sau chươngquy định về các quyền và nghĩa vụ cơ bảncủa công dân. Trong chương đó, các quyđịnh về VH, GD chỉ nên đưa vào 2 hoặc 3điều khoản n

VAI TROÂ CUÃA THANH TRA

TRONG ÀÊËU TRANH PHOÂNG, CHÖËNG THAM NHUÄNGNGUYỄN DUY PHƯƠNG*


1. Trách nhiệm của cơ quan thanh tratrong việc phòng, chống tham nhũng

1.1. Cơ sở pháp lýĐể đảm bảo vai trò của cơ quan thanh

tra (CQTT) trong cuộc đấu tranh phòngchống tham nhũng (PCTN) hiện nay, Nhànước đã ban hành nhiều văn bản pháp luậtnhằm xác định chức năng của thanh tra.“CQTT nhà nước trong phạm vi nhiệm vụ,quyền hạn của mình thực hiện và giúp cơquan nhà nước có thẩm quyền thực hiệnquản lý nhà nước (QLNN) về công tácthanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo vàPCTN; tiến hành thanh tra, giải quyết khiếunại, tố cáo và PCTN theo quy định của phápluật” (Điều 5 Luật Thanh tra năm 2010).Khoản 4 Điều 15 Luật Thanh tra 2010 cũngxác định: “nhiệm vụ của Thanh tra Chínhphủ là QLNN về công tác PCTN; thực hiệnnhiệm vụ PCTN theo quy định của phápluật về PCTN”.

Vai trò của Thanh tra bộ, Thanh tra tỉnhtrong PCTN cũng được Luật Thanh tra năm2010 xác định đầy đủ: “Thanh tra bộ là cơquan của bộ, giúp Bộ trưởng QLNN về côngtác thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáoPCTN; tiến hành thanh tra hành chính đốivới cơ quan, tổ chức, cá nhân thuộc phạm viquản lý của bộ; tiến hành thanh tra chuyênngành đối với cơ quan, tổ chức, cá nhânthuộc phạm vi QLNN theo ngành, lĩnh vực

của bộ; giải quyết khiếu nại, tố cáo và PCTNnhũng theo quy định của pháp luật” (khoản1 Điều 17); “Thanh tra bộ: giúp Bộ trưởngQLNN về công tác phòng, chống thamnhũng; thực hiện nhiệm vụ PCTN theo quyđịnh của pháp luật về PCTN” (khoản 4 Điều18). Thanh tra tỉnh “Giúp Ủy ban nhân dâncấp tỉnh QLNN về công tác PCTN; thựchiện nhiệm PCTN theo quy định của phápluật về PCTN” (khoản 4 Điều 21).

Đối với Thanh tra cấp huyện và Thanhtra cấp cơ sở, nhiệm vụ, quyền hạn về PCTNđược quy định trong Luật Thanh tra tươngứng với nhiệm vụ, quyền hạn của Thanh tracấp tỉnh và Thanh tra cấp bộ nhưng chỉ trongphạm vi quản lý của CQTT đó.

Có thể nói, các CQTT có vai trò quantrọng trong công tác PCTN. “Hoạt độngthanh tra nhằm phòng ngừa, phát hiện và xửlý các hành vi vi phạm pháp luật (VPPL);phát hiện những sơ hở trong cơ chế quản lý,chính sách, pháp luật để kiến nghị với cơquan nhà nước có thẩm quyền các biện phápkhắc phục; phát huy nhân tố tích cực; gópphần nâng cao hiệu lực, hiệu quả QLNN;bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợiích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân”(Điều 2 Luật Thanh tra). Điều 2 Luật Thanhtra tuy không trực tiếp quy định mục tiêuphòng ngừa, phát hiện và xử lý tham nhũng,nhưng nội hàm của khái niệm hành vi VPPL

8 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 15 (247) T8/2013

* TS. Khoa Luật, Đại học Huế.


đã bao hàm toàn bộ cả nội dung của hành vitham nhũng, nhất là đối tượng của thanh trachủ yếu là việc thực hiện chức trách nhiệmvụ của cán bộ, công chức nhà nước. Hànhvi vi phạm của cán bộ, công chức, viên chứcchủ yếu liên quan đến kinh tế (tuyệt đại đasố trường hợp đó là các hành vi thamnhũng). Do vậy, quy định về hoạt độngthanh tra nhằm phòng ngừa, phát hiện và xửlý các hành vi VPPL, tức là cũng đã khẳngđịnh vai trò, vị trí của các CQTT nhà nướctrong đấu tranh chống tham nhũng.

Ngoài những nhiệm vụ chung như cáctổ chức thanh tra nhà nước khác trong côngtác PCTN, Thanh tra Chính phủ còn đượcgiao nhiệm vụ riêng trong công tác PCTN.Luật Thanh tra quy định, Thanh tra Chínhphủ phải có nhiệm vụ xây dựng văn bản quyphạm pháp luật về thanh tra, về khiếu nại,tố cáo, chống tham nhũng trình cấp có thẩmquyền hoặc ban hành theo thẩm quyền;hướng dẫn, tuyên truyền, kiểm tra, thanh traviệc thực hiện pháp luật về thanh tra, vềkhiếu nại, tố cáo, chống tham nhũng.

Khi xem xét các văn bản pháp luật vềchống tham nhũng chúng ta thấy vị trí củaThanh tra trong đấu tranh chống tham nhũngngày càng rõ nét.

Luật PCTN 2005 (được sửa đổi, bổsung năm 2007) một lần nữa khẳng định vaitrò và trách nhiệm của các tổ chức thanh tracũng như công tác thanh tra trong đấu tranhchống tham nhũng. Điều 7 Luật PCTN 2005quy định: “CQTT, Kiểm toán nhà nước,Điều tra, Viện kiểm sát, Toà án trong phạmvi nhiệm vụ, quyền hạn của mình có tráchnhiệm phối hợp với nhau và phối hợp với cơquan, tổ chức, đơn vị hữu quan trong việcphát hiện hành vi tham nhũng, xử lý ngườicó hành vi tham nhũng và phải chịu tráchnhiệm trước pháp luật về kết luận, quyếtđịnh của mình trong quá trình thanh tra,kiểm toán, điều tra, truy tố, xét xử vụ việctham nhũng.

Cơ quan, tổ chức, đơn vị hữu quan cótrách nhiệm tạo điều kiện, cộng tác vớiCQTT, Kiểm toán nhà nước, Điều tra, Việnkiểm sát, Toà án trong việc phát hiện, xử lýngười có hành vi tham nhũng”.

Thanh tra là một trong những cơ quancó nhiệm vụ trực tiếp đấu tranh chống thamnhũng. Điều 62 Luật PCTN quy định:“CQTT, cơ quan Kiểm toán nhà nước, Điềutra, Viện kiểm sát, Toà án thông qua hoạtđộng thanh tra, kiểm toán, điều tra, kiểm sát,xét xử có trách nhiệm chủ động phát hiệnhành vi tham nhũng, xử lý theo thẩm quyềnhoặc kiến nghị việc xử lý theo quy định củapháp luật và chịu trách nhiệm trước phápluật về quyết định của mình”.

Tại Điều 76 Luật PCTN 2005 ghi rõ,Thanh tra Chính phủ trong phạm vi nhiệmvụ, quyền hạn của mình: 1. Tổ chức, chỉ đạo,hướng dẫn công tác thanh tra việc thực hiệncác quy định của pháp luật về PCTT; trườnghợp phát hiện hành vi tham nhũng thì đề nghịcơ quan, tổ chức có thẩm quyền xử lý; 2. Xâydựng hệ thống dữ liệu chung về PCTN.

Để tạo điều kiện thực hiện tốt tráchnhiệm này, Luật quy định: Thanh tra là mộttrong số các cơ quan có đơn vị chuyên tráchvề chống tham nhũng. Điều 75 Luật PCTNquy định: “Trong Thanh tra Chính phủ, BộCông An, Viện kiểm sát nhân dân tối cao cóđơn vị chuyên trách về chống tham nhũng”.

Điều đặc biệt là Luật có những quy địnhthể hiện vai trò đầu mối quan trọng có tínhchất “QLNN” cho Thanh tra Chính phủ, thểhiện cụ thể ở việc quy định trách nhiệm củaThanh tra Chính phủ trong việc theo dõi,kiểm tra việc thực hiện các quy định củapháp luật về PCTN và chủ trì trong hợp tácquốc tế về chống tham nhũng.

Điều 90 quy định: “Thanh tra Chính phủphối hợp với Bộ Ngoại giao, Bộ Công an vàcác cơ quan hữu quan thực hiện hoạt độnghợp tác quốc tế về nghiên cứu, đào tạo, xâydựng chính sách, trao đổi thông tin, hỗ trợ



tài chính, trợ giúp kỹ thuật, trao đổi kinhnghiệm trong PCTN”.

1.2. Thanh tra nhà nước trong đấutranh PCTN

Trong cuộc đấu tranh chống thamnhũng hiện nay, vấn đề quan trọng khôngchỉ là phát hiện và xử lý nghiêm minh, kịpthời các vụ việc tham nhũng mà điều quantrọng hơn là phải phòng ngừa tệ nạn ấy mộtcách tích cực. Tham nhũng nảy sinh từnhiều nguyên nhân và điều kiện khác nhau.Sớm phát hiện những nguyên nhân và điềukiện ấy là phương hướng đấu tranh chốngtham nhũng triệt để nhất. Hiện nay, cơ chếquản lý mới đang từng bước được hìnhthành, cơ chế quản lý cũ đã và đang dần dầnđược xóa bỏ, nhưng vẫn còn nhiều ảnhhưởng. Đây là điều kiện thuận lợi cho hiệntượng tham nhũng nảy nở và lây lan khắpmọi lĩnh vực của đời sống xã hội. Vì vậy,đổi mới và hoàn thiện cơ chế quản lý là biệnpháp phòng ngừa tham nhũng cấp bách hiệnnay. Thanh tra nhà nước (TTNN), theo chứcnăng của mình, hơn bất kỳ cơ quan nhànước nào, là cơ quan có chức năng phòngngừa tệ nạn tham nhũng hữu hiệu nhất. Bởivì, bằng hoạt động thanh tra thường xuyêntrên tất cả các lĩnh vực hoạt động của bộmáy nhà nước, Thanh tra phát hiện kịp thờinhững thiếu sót và lỗ hổng trong cơ chếQLNN để đề ra kiến nghị cụ thể và xác thựclàm cơ sở cho việc đổi mới và hoàn thiện cơchế QLNN. Đây chính là phương hướng đấutranh chống tham nhũng hữu hiệu bằng biệnpháp phòng ngừa, phù hợp với điều kiệnnước ta hiện nay. Bởi vì những hoạt độngnày nhằm hướng đến thủ tiêu những nguyênnhân và điều kiện đẻ ra tham nhũng. TTNNđấu tranh chống tham nhũng trước hết vàchủ yếu bằng hoạt động phòng ngừa.

Theo báo cáo của TTNN, bình quânhàng năm toàn ngành Thanh tra đã thực hiện

trên 10 nghìn cuộc thanh tra, tiếp nhận vàgiải quyết theo thẩm quyền gần 20 vạn đơnthư khiếu nại, tố cáo. Qua các cuộc thanh trađã phát hiện được nhiều lỗ hổng trong cơchế QLNN là nguyên nhân và điều kiện chonhững người có chức, có quyền lợi dụng đểtham nhũng.

Hiện nay, công tác PCTN đang có chuyểnbiến. Các biện pháp phòng ngừa được triểnkhai rộng rãi; nhiều án nghiêm trọng phức tạpđược phát hiện xử lý... Có được những kết quảđó, Ban Chỉ đạo Trung ương về phòng, chốngtham nhũng đã thực hiện nhiều giải phápphòng ngừa như: công khai minh bạch hoạtđộng của các cơ quan, tổ chức (tập trungnhiều ở các lĩnh vực đầu tư xây dựng, quản lýđất đai, sử dụng ngân sách...); minh bạch tàisản thu nhập; xử lý trách nhiệm của ngườiđứng đầu... Đặc biệt, việc hợp tác quốc tế vềPCTN được mở rộng1.

Tại Hội nghị tổng kết 5 năm thực hiệnLuật PCTN tại Hà Nội chiều 22/12/2011,Phó Tổng Thanh tra Chính phủ cho biết,năm 2010 Tổ chức Minh bạch quốc tế(Transparency International TI) đã chấmViệt Nam được 2,7 điểm, xếp hạng 116.“Năm nay TI đánh giá chúng ta tăng 4 điểm,cho thấy công tác PCTN ở Việt Nam có tiếnbộ nhưng chưa có chuyển biến căn bản”,Phó Tổng Thanh tra Chính phủ nói. Theođánh giá của TI, những quốc gia dưới 5điểm có nhiều tham nhũng, phần nhiều lànước đang chuyển đổi nền kinh tế.

Phó Tổng Thanh tra Chính phủ cũngcho biết, để hạn chế tham nhũng tại nhữngnước có nền kinh tế chuyển đổi, kiểu nhưViệt Nam, TI đưa ra 3 giải pháp, gồm: côngkhai minh bạch thông tin, trừ thông tin ảnhhưởng đến an ninh quốc gia, thuần phongmỹ tục; kiểm soát tốt tài sản và thu nhập củaquốc gia, kể cả tài nguyên khoáng sản; pháthuy được vai trò của xã hội trong PCTN.


1 Báo điện tử Vnexpress, số ra thứ ba, 29/11/2011.


2. Các giải pháp nâng cao hiệu quả đấutranh phòng, chống tham nhũng của cơquan thanh tra

Tăng cường hoạt động của Thanh tratrong phòng ngừa tham nhũng

PCTN bao giờ cũng là sự kết hợp nhiềubiện pháp mang tính tổng thể, bao gồm cảphòng ngừa, phát hiện và xử lý. Chống thamnhũng cũng thuộc trách nhiệm của nhiều cơquan (Công an, Toà án, Viện kiểm sát,Thanh tra...). Trong đó, so với các cơ quankhác, Thanh tra có những ưu thế nhất định,đặc biệt là trong khâu phòng ngừa và pháthiện các hành vi tham nhũng. Chức năng cơbản của thanh tra là kiểm tra, kiểm soát việcchấp hành chính sách, pháp luật của các đốitượng bị thanh tra. Chính từ quá trình thựchiện các chức năng cơ bản này, Thanh tra cóthể hiểu rõ những khiếm khuyết trong cơchế chính sách làm phát sinh hành vi thamnhũng, ở đây Thanh tra đóng vai trò dự báo.Một cơ chế, chính sách nào đó ở vào thờiđiểm Thanh tra, mặc dù chưa làm phát sinhtham nhũng nhưng đã có thể có được dự báohậu quả của nó trong thời gian tới nếu khôngcó một sự điều chỉnh kịp thời. Những kiếnnghị của Thanh tra trong trường hợp nàymang tính chất là một biện pháp ngăn ngừatham nhũng có thể xảy ra. Thực tế đã chứngminh rằng, qua công tác thanh tra, CQTT đãđưa ra rất nhiều kiến nghị mà việc thực hiệnchúng đã hạn chế được các vụ việc thamnhũng phát sinh, nhất là trong các lĩnh vực:đấu thầu, mua bán tài sản công, quản lý tiềntệ ngân hàng, quản lý việc sử dụng côngquỹ... vì vậy cần tăng cường vai trò củaCQTT trong hoạt động này.

Đổi mới hoạt động của TTNNĐể hoạt động của TTNN trong đấu

tranh PCTN đạt hiệu quả cần phải đổi mớitheo các hướng sau:

Thứ nhất, đổi mới nhận thức và quanđiểm về hoạt động thanh tra, kiểm tra. Mụcđích của các cuộc thanh tra, kiểm tra trước

hết là phải tìm kiếm, phát hiện ra các sơ hở,bất cập của cơ chế, chính sách dẫn đến việcnảy sinh những hành vi tham nhũng. Trêncơ sở đó kiến nghị, đưa ra giải pháp nhằmthủ tiêu tham nhũng ngay trong trứng nước.

Thứ hai, đổi mới về nội dung thanh tra.Thanh tra, kiểm tra cần tập trung vào cácyếu tố nội dung của cơ chế quản lý, vào cácsơ hở, thiếu sót trong bộ máy của cơ chếquản lý nhà nước mà cụ thể là mối quan hệgiữa các Bộ, giữa Bộ với Sở, với doanhnghiệp trực thuộc quản lý; mối quan hệ giữatrung ương và địa phương trong cấp phátquyết định ngân sách, tài chính, xây dựng cơbản, phân bổ dự án đầu tư... Tập trung vàophát hiện những thiếu sót này sẽ góp phầnđiều chỉnh, cải cách lại bộ máy nhà nước,hạn chế tích cực nạn tham nhũng. Công tácthanh tra, kiểm tra, giám sát phải hướng vàomọi hoạt động sản xuất kinh doanh, các cơquan, tổ chức, cá nhân. Cụ thể là thanh tra,kiểm tra, giám sát bảo đảm tính minh bạchtrong việc sử dụng, chi tiêu ngân sách nhànước, tài sản công, tài chính Đảng, đoàn thể,tài chính các doanh nghiệp nhà nước, cácquỹ do nhân dân đóng góp và do nước ngoàiviện trợ. Do đó cần phải có những quy chế,tiêu chí để đảm bảo việc kiểm tra, giám sát.Công tác thanh tra không chỉ tập trung thanhtra kinh tế mà còn phải tăng cường công tácthanh tra, kiểm tra, giám sát mọi hoạt độngcông vụ của người có chức vụ, quyền hạn.Khắc phục tình trạng tràn lan và can thiệpquá sâu vào những sự vụ cụ thể làm cản trởđến hoạt động bình thường của đơn vị là đốitượng thanh tra. Đặc biệt phải quan tâmchống tiêu cực trong hoạt động thanh tra,kiểm tra, chống việc lợi dụng hoạt độngthanh tra để vòi vĩnh, sách nhiễu.

Thứ ba, đổi mới phương thức hoạt độngthanh tra, tăng cường tính công khai tronghoạt động thanh tra; chuyển mạnh phươngthức tiền kiểm sang hậu kiểm. Đề cao tráchnhiệm tự thanh tra, kiểm tra của các cơ quan,



tổ chức, doanh nghiệp. Xử lý kịp thời cáckết luận và quyết định xử lý về thanh tra, đặcbiệt là xử lý các sai phạm về kinh tế.

Tăng cường sự phối hợp giữa TTNNvới các cơ quan Điều tra, Viện kiểm sát,Toà án, và kiểm tra Đảng trong cuộc đấutranh PCTN

Ban hành một quy chế liên ngành giữaTTNN - Bộ Công an - Viện kiểm sát nhândân tối cao - Toà án nhân dân tối cao - Uỷban kiểm tra Đảng về xử lý tham nhũng.Trong đó quy định rõ chức trách của từng cơquan Điều tra, Viện kiểm sát, Toà án, Thanhtra và kiểm tra Đảng trong việc xử lý hànhvi tham nhũng ngoài việc thu hồi tài sản bịchiếm dụng, ngoài hình phạt chính cần ápdụng các hình phạt bổ sung như: phạt tiền,tịch thu một phần hay toàn bộ tài sản, khaitrừ Đảng, cấm đảm nhiệm những chức vụ,làm những nghề hoặc công việc nhất định.

*

* *Tham nhũng là vấn đề nhức nhối của

Việt Nam cũng như của hầu hết các quốc giatrên thế giới. Tham nhũng gây hậu quả rấtnghiêm trọng, nó phá hoại đời sống xã hội,làm chậm trễ tiến trình tăng trưởng kinh tế,cản trở đầu tư, giảm cơ hội việc làm và làmgiảm lòng tin của nhân dân đối với Đảng,Nhà nước. Ở nước ta, trong công cuộc đổimới và tiến hành công nghiệp hoá, hiện đạihoá đất nước thì việc PCTN có ý nghĩachính trị, xã hội, pháp lý rất quan trọng; gópphần khôi phục kỷ cương trong Đảng, tăngcường sức mạnh và nâng cao hiệu lực, hiệuquả hoạt động của Nhà nước, củng cố lòngtin của quần chúng nhân dân, làm trong sạchđội ngũ cán bộ, công chức, làm lành mạnhhoá các quan hệ xã hội và thực hiện côngbằng xã hội. Trong đó, TTNN là một trongnhững cơ quan có vai trò rất quan trọngtrong đấu tranh PCTN; các hoạt động củaThanh tra từ việc phòng ngừa, phát hiện vàxử lý đối với các vụ tham nhũng đã góp

phần làm hạn chế thấp nhất tham nhũng xảyra ở các cơ quan, tổ chức, đơn vị. Nhưng quathực tiễn cũng cho thấy hoạt động TTNNtrong đấu tranh PCTN vẫn còn những tồntại, hạn chế nhất định. Tuy nhiên, đấu tranhPCTN không phải là công việc đơn giản cóthể giải quyết trong một thời gian ngắn, màlà kết quả của cuộc đấu tranh kiên trì, bền bỉvà có sự thống nhất đồng bộ giữa các cơquan chức năng dưới sự lãnh đạo, chỉ đạocủa Đảng Cộng sản Việt Nam. Trong đấutranh PCTN đòi hỏi phải kết hợp đồng bộcác biện pháp tình thế và các giải pháp mangtính chiến lược. Phải phối hợp giữa các biệnpháp kinh tế, các biện pháp chính trị, tưtưởng, các biện pháp tổ chức, quản lý, cácbiện pháp văn hoá giáo dục và các biện pháppháp luật. Phải kết hợp các biện pháp chungcủa toàn xã hội, của Nhà nước với các biệnpháp chuyên môn nghiệp vụ của các cơ quanchức năng. Và để nâng cao hiệu quả trongđấu tranh PCTN, cần phải nâng cao hiệu quảtổ chức của từng biện pháp phòng ngừa, đólà các biện pháp pháp luật, các biện pháp cơchế, chính sách, các biện pháp QLNN vềkinh tế; các biện pháp tăng cường thanh tra;các biện pháp cải cách hành chính bộ máynhà nước; các biện pháp quản lý cán bộcông chức; các biện pháp quản lý thu nhậpvà kê khai tài sản của cán bộ công chức v.v...

Chúng ta tin tưởng rằng với sự quan tâmđặc biệt của Đảng và Nhà nước về vấn đềPCTN. Thanh tra sẽ từng bước đổi mới nộidung và phương thức hoạt động trong thanhtra, kiểm tra giám sát để nâng cao vai trò củaThanh tra trong đấu tranh PCTN ở nước tahiện nay, góp phần làm cho bộ máy nhànước thật sự trong sạch, vững mạnh, thực sựcủa dân, do dân, vì dân; loại trừ nguy cơ,thách thức, tụt hậu. Tin tưởng rằng, ngoàivai trò của TTNN, các cơ quan trong hệthống chính trị cũng sẽ phát huy cao độ vaitrò của tổ chức mình trong đấu tranh PCTNthì tất yếu nạn tham nhũng sẽ được đẩy lùin


ĐÀO NGỌC BÁU*

au khi phân tích hiện trạng nghiên cứu và áp dụng các phương pháp xác định giớihạn thị trường hàng hóa liên quan, bài viết chỉ ra phương pháp phổ biến được cácnước sử dụng để xác định giới hạn thị trường liên quan hiện nay vẫn là “thử độcquyền giả định” (thử SSNIP). Tuy nhiên, phương pháp này có một số hạn chế nhấtđịnh, nên các nhà lý luận và hoạt động thực tiễn vẫn không ngừng nghiên cứu đểtìm ra phương pháp mới bổ sung. “Phân tích thiệt hại tới hạn” được xem là mộttrong những phương pháp thay thế hữu hiệu, ngày càng được áp dụng phổ biếntrong các Tòa án ở Hoa Kỳ khi giải quyết các vụ án chống độc quyền.


1. Khái niệm thị trường liên quan và ýnghĩa của việc xác định giới hạn thịtrường liên quan

1.1. Khái niệm thị trường liên quanTheo Điều 2, Luật Cạnh tranh mẫu của

Ủy ban Thương mại và phát triển Liên hợpquốc thì “Thị trường liên quan là khái niệmdùng để chỉ những điều kiện thông thườngmà ở đó, người bán và người mua trao đổihàng hóa với nhau, có nghĩa là việc xác địnhgiới hạn các ranh giới xác định những nhómngười bán và người mua sản phẩm mà trongphạm vi đó, cạnh tranh có nhiều khả năng bịhạn chế. Nó đòi hỏi phải hoạch định đượcgiới hạn về mặt địa lý và sản phẩm, tronggiới hạn này các nhóm sản phẩm, bên muavà bên bán tương tác lẫn nhau để hình thành

nên giá cả và sản lượng đầu ra. Thị trườngliên quan phải bao gồm tất cả hàng hóa vàdịch vụ có tính thay thế hợp lý và tất cả cácđối thủ cạnh tranh lân cận mà người tiêudùng có thể chuyển sang mua trong ngắnhạn một khi hành vi hạn chế hoặc lạm dụngdẫn đến giá cả tăng lên ở mức không nhỏ”.

Còn trong “Hướng dẫn sáp nhập doanhnghiệp theo chiều ngang” của Ủy banThương mại liên bang phối hợp với Bộ Tưpháp Mỹ ban hành năm 1992 thì “Thịtrường [liên quan] là khái niệm chỉ một sảnphẩm (bao gồm cả dịch vụ) hoặc một nhómsản phẩm (bao gồm cả dịch vụ) và một khuvực địa lý, mà trong khu vực địa lý này mộtdoanh nghiệp thực hiện hành vi “tăng giánhỏ nhưng có tính quan trọng và phi tạmthời”, với các giả thiết là doanh nghiệp


* ThS. NCS Đại học Nhân dân Trung Quốc

CAÁC PHÛÚNG PHAÁP PHÖÍ BIÏËN DUÂNG ÀÏÍ XAÁC ÀÕNH GIÚÁI HAÅNTHÕ TRÛÚÂNG LIÏN QUAN TRONG LUÊÅT CHÖËNG ÀÖÅC QUYÏÌN


không tuân thủ cơ chế quản lý giá và theođuổi mục đích tối đa hóa lợi nhuận tham giavào sản xuất hoặc tiêu thụ những sản phẩm(hoặc dịch vụ) này; doanh nghiệp là nhà sảnxuất hoặc tiêu thụ duy nhất trong hiện tại vàtương lai; và trong điều kiện việc tiêu thụ tấtcả các sản phẩm khác không đổi”1.

Và Điều 3 của bản “Hướng dẫn xác địnhgiới hạn thị trường liên quan” do Ủy banchống độc quyền trực thuộc Quốc vụ việnTrung Quốc ban hành định nghĩa “Thịtrường liên quan là khái niệm chỉ phạm vihàng hóa hoặc địa lý mà ở đó doanh nghiệptrong một thời kỳ nhất định tiến hành cạnhtranh trên phương diện sản phẩm hoặc dịchvụ (sau đây gọi chung là hàng hóa). Trongthực tiễn thực thi chống độc quyền, thôngthường phải thực hiện xác định giới hạn thịtrường hàng hóa liên quan và thị trường địalý liên quan”.

Như vậy, các quốc gia khác nhau cócách diễn đạt khác nhau đối với khái niệmthị trường liên quan, song chúng có điểmchung là đều cho rằng thị trường liên quanbao gồm thị trường hàng hóa liên quan, thịtrường địa lý liên quan, và có thể tồn tại thịtrường liên quan khác, trong đó thị trườnghàng hóa liên quan được xem là yếu tố quantrọng nhất và không thể không tính đếntrong các vụ án chống độc quyền.

Thị trường hàng hóa liên quan là kháiniệm chỉ thị trường được cấu thành bởi mộtloại hoặc một nhóm hàng hóa do người tiêudùng căn cứ vào đặc tính, công dụng và giácả mà cho rằng chúng có quan hệ gần vớinhau. Những hàng hóa này biểu hiện ra cóquan hệ cạnh tranh tương đối mạnh, trongluật chống độc quyền được xem như làphạm vi hàng hóa mà ở đó các chủ thể kinhdoanh tiến hành cạnh tranh.

Về mặt kinh tế học, có thể phân thịtrường hàng hóa liên quan thành thị trườnghàng hóa đồng chất có quan hệ cạnh tranhvà thị trường hàng hóa thay thế có quan hệcạnh tranh. Người ta thường dựa vào các đặcđiểm như quy trình công nghệ, thành phần

cấu tạo của sản phẩm để nhận định hàng hóacó phải là đồng chất hay không. Chẳng hạn,xét trên phương diện này thì giày khônggiống với dép và cũng không giống với guốcbởi mỗi loại có một thành phần cấu tạo khácnhau. Đối với thị trường hàng hóa thay thế,nhận định sản phẩm nào có tính thay thế làđiều tương đối khó. Thông thường, tính thaythế của sản phẩm bao gồm hai loại: tính thaythế về cầu và tính thay thế về cung, trong đóxác định giới hạn thị trường liên quan chủyếu tiến hành phân tích từ góc độ tính thaythế về cầu. Nếu như người tiêu dùng có thểdễ dàng chuyển sang sản phẩm thay thế củadoanh nghiệp khác, thì giữa các sản phẩmcủa những doanh nghiệp này tồn tại thịtrường liên quan. Tính thay thế về cầuthường bao gồm tính thay thế về chức năngvà tính thay thế về giá, trong đó thay thế vềgiá là yếu tố phức tạp nhất. Về nguyên tắc,tính thay thế giữa các sản phẩm càng cao thìchúng càng có khả năng thuộc về cùng mộtthị trường hàng hóa liên quan.

Thị trường địa lý liên quan là khái niệmdùng để chỉ khu vực địa lý của hàng hóa cóquan hệ thay thế gần mà người tiêu dùngtiếp cận được. Những khu vực này thể hiệnquan hệ cạnh tranh tương đối mạnh. Trongquá trình thi hành pháp luật chống cạnhtranh, có thể xem thị trường địa lý liên quannhư là phạm vi địa lý mà chủ thể kinh doanhtiến hành cạnh tranh. Trên thực tế, khôngphải tất cả sản phẩm đồng chất hoặc sảnphẩm thay thế đều hình thành quan hệ cạnhtranh. Chẳng hạn như, rất khó có thể chorằng, doanh nghiệp sản xuất bê tông tươi ởHà Nội và doanh nghiệp sản xuất bê tôngtươi ở thành phố Hồ Chí Minh có quan hệcạnh tranh với nhau. Bởi lẽ, chi phí vậnchuyển sản phẩm từ Hà Nội đến thành phốHồ Chí Minh là rất cao; hơn nữa, với mộtquãng đường dài như vậy, rất khó có thể bảoquản được chất lượng của bê tông. Chính vìđiều này mà trong nhiều vụ án chống độcquyền, các cơ quan thi hành pháp luật và tòaán không chỉ xác định thị trường hàng hóa


1 Đây chính là nguyên tắc thử độc quyền giả định: “Small but Significant and Non-Transitory Increase in Price” , được viếttắt thành SSNIP.



liên quan mà còn phải xem xét cả thị trườngđịa lý liên quan. Xác định giới hạn thịtrường địa lý liên quan thông thường yêucầu tính đến một số yếu tố như chi phí vậnchuyển, khả năng bảo quản, các quy địnhpháp luật mang tính địa phương, vấn đề thuếquan…

Thị trường thời gian liên quan là kháiniệm chỉ phạm vi thời gian mà trong đó cácsản phẩm tương đồng hoặc gần nhau trongcùng một khu vực cạnh tranh lẫn nhau. Ýnghĩa của thị trường thời gian liên quanhoàn toàn không phải là chỉ thời gian chủthể tham gia thị trường ngắn hay dài mà làchỉ thuộc tính thời gian của thị trường. Thịtrường thời gian liên quan thường có tínhthời vụ, tính chu kỳ sản xuất, tính thời tranglưu hành… Chẳng hạn, thị trường vé xemthi đấu cúp bóng đá thế giới tại World Cup,thị trường bánh trung thu, thị trường chothuê gian hàng hội chợ triển lãm. Như vậy,không phải tất cả các vụ án chống độc quyềnđều đòi hỏi phải xác định thị trường thờigian liên quan mà chỉ trong trường hợp thờigian tồn tại của thị trường tương đối ngắnvà số lượng hàng hóa là hữu hạn mới phảitiến hành phân tích yếu tố thời gian. Do đó,thị trường thời gian liên quan được xem lànhân tố bổ sung cho việc xác định giới hạnthị trường hàng hóa liên quan và thị trườngđịa lý liên quan.

1.2. Ý nghĩa của việc xác định giới hạnthị trường liên quan

1.2.1. Xác định giới hạn thị trường liênquan là nội dung không thể thiếu của luậtchống độc quyền

“Trong đa số trường hợp, xác định giớihạn thị trường liên quan trên thực tế là xuấtphát điểm và là tiền đề cơ bản của phân tíchcạnh tranh. Mặc dù nội dung của nó có thểkhông được quy định trong một điều luật cụthể của luật chống độc quyền song nó lạiđược ẩn chứa trong các quy định chủ yếucủa luật này”2.

Trên thực tế, tính quan trọng của xácđịnh giới hạn thị trường liên quan trong việckiểm soát hành vi tập trung kinh tế và cấmlạm dụng vị trí chi phối thị trường được thểhiện rất rõ. Theo quy định của pháp luật, cơquan thi hành pháp luật chống độc quyền vàtòa án thường dựa vào hai tiêu chuẩn “hạnchế cạnh tranh thực tế” và “địa vị chi phốithị trường” để xử lý các vụ án tập trung kinhtế. Việc áp dụng các tiêu chuẩn kiểm soátnày đòi hỏi phải đặt chủ thể kinh doanhtrong một bối cảnh thị trường nhất định. Bốicảnh thị trường này chính là thị trường liênquan đang được xem xét trong vụ án.

Trong các vụ án lạm dụng vị trí chi phốithị trường, vấn đề quan trọng mà cơ quan thihành pháp luật chống độc quyền và tòa ánphải quyết định là liệu doanh nghiệp có vịtrí chi phối thị trường hay không và phải tiếnhành phân tích phạm vi thị trường mà doanhnghiệp trong vụ án thuộc về nó. Sau khi đãnhận định được phạm vi thị trường thì phảitiếp tục nhận định thị phần của doanhnghiệp. Nếu như trong phạm vi thị trườngđược xác định, doanh nghiệp đạt đến mộtmức độ thị phần theo quy định của pháp luật(thường là 30% trở lên) thì được xem làdoanh nghiệp có vị trí chi phối thị trường.Pháp luật không cấm bản thân doanh nghiệpcó vị trí chi phối thị trường mà chỉ cấmdoanh nghiệp lạm dụng vị trí chi phối củanó. Chính vì thế, trong những vụ án loại này,thị trường liên quan là nhân tố bắt buộc phảixác định.

Đối với các hành vi thỏa thuận độcquyền (cartel), mặc dù theo quy định củapháp luật, hành vi này được xử lý theo quytắc vi pháp tự thân (per se rule)3 nhưng trongmột số trường hợp, việc xử lý vụ án Cartelvẫn yêu cầu phải xác định thị trường địa lýliên quan. Ví dụ, trong vụ án thỏa thuận giágây hạn chế cạnh tranh xảy ra tại thành phốTrùng Khánh, Trung Quốc năm 2004, bacông ty kinh doanh viễn thông lớn bao gồm

2 Vương Hiểu Diệp, “Tiền đề có ảnh hưởng toàn cục – xác định giới hạn thị trường liên quan trong luật chống độc quyền”,Nxb. Đại học Bắc Kinh, Trung Quốc, 2011, tr. 289.

3 Quy tắc vi pháp tự thân hiểu một cách đơn giản giống như (nhưng không hoàn toàn đồng nhất với) lý luận về cấu thànhhình thức trong luật hình sự. Theo đó, một hành vi ngay khi được thực hiện liền bị coi là vi phạm pháp luật cạnh tranh,chẳng hạn như hành vi thông đồng để thắng thầu, thỏa thuận phân chia thị trường, thỏa thuận ấn định giá…


Banan Telecom, Netcom và Railcom đãcùng nhau ký “thỏa thuận tự ràng buộc kinhdoanh toàn diện”. Nhưng Tòa án đã phánquyết rằng, thỏa thuận này là vi phạm phápluật. Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng thịtrường viễn thông Trung Quốc là vô cùngrộng lớn, thỏa thuận ấn định giá của ba côngty có ảnh hưởng không lớn trên phạm vitoàn quốc. Do đó, cơ quan thực thi luậtchống độc quyền không nên ngăn cản thỏathuận nói trên. Tuy nhiên, Tòa án cho rằng,xét trong phạm vi của thành phố TrùngKhánh thì thỏa thuận này phải bị coi là hànhvi phản cạnh tranh, vì thế, để bảo vệ lợi íchcủa người tiêu dùng, hành vi phải bị cấm.

1.2.2. Xác định giới hạn thị trường liênquan có ảnh hưởng trực tiếp đến kết quả xửlý vụ án chống độc quyền

Để hiểu được tính quan trọng này củaviệc xác định giới hạn thị trường liên quan,chúng ta xem xét hai vụ án sai điển hình củaMỹ liên quan đến xác định sức mạnh thịtrường của doanh nghiệp. Trước tiên là “vụán công ty duPont” - “vụ án giấy bóngkính”. Trong vụ án này, Bộ Tư pháp Mỹ cáobuộc công ty duPont có sức mạnh thị trườngbởi nó chiếm 75% thị phần của thị trườnggiấy bóng kính. Tuy nhiên, Tòa án cho rằng,thị trường liên quan trong trường hợp nàybao gồm tất cả các loại vật liệu đóng gói linhhoạt, mà trên thị trường đó công ty duPontchỉ chiếm chưa tới 20% thị phần. Vì vậy,Tòa án đã phán quyết rằng công ty này hoàntoàn không có hành vi lạm dụng vị trí chiphối thị trường mang tính phản cạnh tranh.Việc xác định giới hạn thị trường liên quankhông chính xác đã dẫn đến phán quyết sailầm của Tòa án.

Một vụ án khác là “Vụ án công tynhôm” Alcoa. Trong vụ án, thẩm phán chỉxem xét thị trường nhôm thanh thuần chất,mà không xem xét thị trường nhôm phếphẩm tái chế và thị trường nhôm thanhnguyên liệu nhập khẩu. Trong thị trườngnhôm thanh thuần chất, thị phần của công tynày là 90%. Tuy nhiên, nếu như gộp cảnhôm phế phẩm tái chế và nhôm thanhnguyên liệu nhập khẩu thì thị phần của nóchỉ là 33%. Thẩm phán đã bỏ qua tính thay

thế của sản phẩm nên đã phán quyết rằnghành vi của công ty nhôm cấu thành vi viphạm theo luật chống độc quyền. Nói cáchkhác, khi nhận định thị trường liên quan,Tòa án đã sử dụng tiêu chí sản phẩm đồngchất. Chính vì sai lầm này nên kết quả củavụ án đã ảnh hưởng không nhỏ tới lợi íchcủa công ty nhôm Alcoa.

Tóm lại, trong hai vụ án kinh điển trên,do Tòa án đã bỏ qua hoặc đã khuếch đại tínhthay thế của sản phẩm dẫn đến việc nhậnđịnh thị trường liên quan quá rộng hoặc quáhẹp với những kết quả sai. Điều này đãchứng minh cho vai trò quan trọng của việcxác định giới hạn thị trường liên quan trongviệc xử lý các vụ án chống độc quyền. 2. Hiện trạng nghiên cứu và áp dụng cácphương pháp xác định giới hạn thịtrường liên quan

Trong ba yếu tố của thị trường liênquan, thị trường hàng hóa liên quan có ýnghĩa đặc biệt quan trọng.

Về mặt lịch sử, từ đầu thế kỷ XX, Tòaán Mỹ đã bắt đầu đưa ra các phương phápxác định giới hạn thị trường liên quan, trongđó có các phương pháp như nhận định thịtrường đồng chất, nhận định thay thế về cầu,lý luận thị trường phụ thuộc, lý luận nhómsản phẩm… Trên thực tế, chúng ta khôngthể phủ nhận giá trị và những cống hiến lịchsử của các phương pháp này, bởi chúng làcơ sở cho việc ra đời phương pháp SSNIP(phương pháp thử độc quyền giả định). Tuynhiên, khách quan mà nói, những phươngpháp này còn tồn tại một số hạn chế, đặc biệtlà chúng không thể chỉ ra một cách tươngđối rõ ràng ngoại diên của thị trường liênquan. Chúng chưa trả lời được câu hỏi sảnphẩm ở mức độ thay thế nào thì thuộc về thịtrường hàng hóa liên quan (tức là vấn đề vềtính co giãn của cầu). Hai vụ án nêu trên lànhững ví dụ minh họa.

Để khắc phục những thiếu sót này, Tòaán Mỹ đã không ngừng nghiên cứu và hoànthiện phương pháp xác định giới hạn thịtrường liên quan. Trên cơ sở tổng kết thựctiễn và kinh nghiệm xử lý các vụ án chốngđộc quyền, những người làm công tác thựctiễn của Mỹ vẫn kiên trì sử dụng phương




4 Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S 451 (1992), p. 133.5 Rapport du conseil de la concurrence de Paris.1992, p. 53.

pháp nhận định tính thay thế về cầu nhưngđồng thời bổ sung các tiêu chuẩn để xácđịnh mức độ thay thế. Tiêu chuẩn đó đượcgọi là “phạm vi đủ nhỏ”. Lấy khái niệm nàylàm cơ sở, “Hướng dẫn sáp nhập doanhnghiệp theo chiều ngang” năm 1982 của Mỹquy định “phạm vi đủ nhỏ” là 5%. Năm1984, bản Hướng dẫn này tiếp tục quy địnhrằng: trong những trường hợp khác nhau, cơquan có thẩm quyền có thể sử dụng biên độlớn hơn hoặc nhỏ hơn 5%. Tiêu chuẩn“phạm vi đủ nhỏ” đã hình thành nên mộtphương pháp mới - phương pháp SSNIP(Small but Significant and Non-TransitoryIncrease in Price) - tăng giá nhỏ nhưng có ýnghĩa và phi tạm thời, còn được gọi làphương pháp thử độc quyền giả định. Nộidung của phương pháp này là giả định đangtồn tại một nhà cung cấp, nhà cung cấp tănggiá sản phẩm của họ lên 5%, sau đó kiểm tratình huống trong vòng một năm xem liệu cótồn tại nhu cầu của người tiêu dùng lấy sảnphẩm khác để thay thế hay không. Nếu câutrả lời là khẳng định thì hàng hóa đang đượcđiều tra cùng với hàng hóa thay thế được coilà tồn tại trong cùng một thị trường, tức làthị trường hàng hóa liên quan. Phương phápSSNIP đã sử dụng lý luận “độ co giãn chéovề cầu” của kinh tế học. Nó cho thấy, khixác định giới hạn thị trường hàng hóa liênquan, nhân tố quyết định không phải là sựkhác biệt tuyệt đối của giá cả mà là sự thayđổi giá của một loại sản phẩm có dẫn đếnảnh hưởng mang tính cạnh tranh phát sinhđối với hàng hóa khác hay không. Gần đây,phương pháp SSNIP vẫn được sử dụng bởicác cơ quan có thẩm quyền của Mỹ, chẳnghạn như trong vụ án “Eastman Kodak Co. v.Image Technical Services, Inc” năm 1992,Tòa án tối cao Mỹ đã nhấn mạnh rằng: khiquyết định sức mạnh thị trường tồn tại haykhông, đặc biệt là phản ứng của một quy môsản phẩm đối với sự thay đổi giá của sảnphẩm khác, thì phương pháp chính xác làxem xét cẩn thận hiện thực kinh tế của thịtrường có liên quan4.

Trên thực tế, mặc dù phương phápSSNIP do các cơ quan thực thi luật chốngđộc quyền của Mỹ đưa ra nhưng hiện nay,nó được ghi nhận trong pháp luật của rấtnhiều quốc gia như: “Thông báo của Cộngđồng châu Âu về xác định giới hạn thịtrường liên quan trong luật cạnh tranh” banhành năm 1997 hay “Báo cáo của Ủy bancạnh tranh Paris”5.

Năm 2009, Quốc vụ viện Trung Quốcđã ban hành quy định “Hướng dẫn xác địnhgiới hạn thị trường liên quan”. Điều 7 củaHướng dẫn này ghi nhận: Khi phạm vi thịtrường cạnh tranh của các chủ thể kinhdoanh không đủ rõ ràng hoặc không dễ xácđịnh, có thể căn cứ vào tư duy phân tích “thửđộc quyền giả định” để xác định giới hạn thịtrường liên quan. Sau đó, Điều 10 và Điều11 đã giải thích một cách rõ ràng tư duy phântích thử độc quyền giả định là gì. Những điềukhoản này đã đưa ra những quy định tươngđối chi tiết đối với vấn đề thị trường liênquan của Trung Quốc. Nó không chỉ chỉ raba bước cần phải tiến hành trong xác địnhgiới hạn thị trường liên quan mà còn giảithích các vấn đề thực tế của phương phápnày. Như vậy có thể thấy, mặc dù thừa nhậnphương pháp xác định giới hạn thị trườngliên quan không phải chỉ có một, nhưng phápluật chống độc quyền của Trung Quốc đãthừa nhận phương pháp SSNIP là một trongnhững phương pháp hữu hiệu nhất để xácđịnh giới hạn thị trường liên quan.

Không giống như các nước khác, hiệnnay Việt Nam chưa ban hành “Hướng dẫnxác định giới hạn thị trường liên quan” vớitư cách là một văn bản chuyên biệt. Liênquan đến vấn đề này mới chỉ có Luật Cạnhtranh và Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày15/9/2005 của Chính phủ về Quy định chitiết một số điều của Luật Cạnh tranh. Tuynhiên, các văn bản pháp luật này đều thừanhận áp dụng phương pháp thử độc quyềngiả định để giải quyết các vụ án chống độcquyền dù không trực tiếp đề cập đến thuật



ngữ phương pháp SSNIP. Thực vậy, Khoản1, Điều 3, Luật Cạnh tranh năm 2004 quyđịnh: “Thị trường liên quan bao gồm thịtrường sản phẩm liên quan và thị trường địalý liên quan. Thị trường sản phẩm liên quanlà thị trường của những hàng hóa, dịch vụcó thể thay thế cho nhau về đặc tính, mụcđích sử dụng và giá cả. Thị trường địa lýliên quan là một khu vực địa lý cụ thểtrong đó có những hàng hóa, dịch vụ có thểthay thế cho nhau với các điều kiện cạnhtranh tương tự và có sự khác biệt đáng kểvới các khu vực lân cận”. Để cụ thể hóaquy định này, Khoản 5, Điều 4 Nghị địnhsố 116/2005/NĐ-CP của Chính phủ về quyđịnh chi tiết thi hành một số điều của LuậtCạnh tranh đã chỉ ra: “Hàng hóa, dịch vụđược coi là có thể thay thế được cho nhauvề giá cả nếu trên 50% một lượng mẫungẫu nhiên 1.000 người tiêu dùng sinhsống tại khu vực địa lý liên quan chuyểnsang mua hoặc có ý định chuyển sang muahàng hóa, dịch vụ khác có đặc tính, mụcđích sử dụng giống với hàng hóa, dịch vụmà họ đang sử dụng hoặc có ý định sửdụng trong trường hợp giá của hàng hóa,dịch vụ đó tăng lên 10% và được duy trìtrong 06 tháng liên tiếp”.

Nhiều quốc gia thừa nhận phương phápSSNIP là vì tính khoa học tương đối của nó.Trước hết, phương pháp này đã khắc phụcđược tính không xác định về ngoại diên thịtrường liên quan của các phương pháp phântích định tính trước đây. Ngoài việc phântích định tính, phương pháp thử độc quyềngiả định còn chủ trương dựa vào phân tíchđịnh lượng để xem xét quan hệ giữa độ rộng,hẹp về ngoại diện của thị trường với độ lớn,nhỏ của việc tăng giá. Rõ ràng là, biên độtăng giá càng lớn thì ngoài diên thị trườngcàng rộng. Vậy, biên độ tăng giá bao nhiêulà hợp lý? Về mặt kinh tế học, nếu như giácủa một loại sản phẩm phát sinh thay đổi, sựthay đổi này sẽ dẫn đến nhu cầu của ngườitiêu dùng đối với sản phẩm khác. Phản ứngcủa người tiêu dùng đối với việc tăng giá sảnphẩm và biên độ tăng giá sản phẩm có quanhệ tỷ lệ nghịch. Giá tăng càng cao, lượng

tiêu thụ sản phẩm càng giảm. Để duy trìtổng lợi nhuận, nhà kinh doanh buộc phảixem xét một cách hợp lý biên độ tăng giá.Vì vậy, nếu như biên độ tăng giá giả địnhquá cao thì sẽ dẫn đến phóng đại thị trườnghàng hóa liên quan. Từ góc độ kinh tế học,phương pháp SSNIP đã đưa ra biên độ tănggiá là 5% ~ 10%. Quy định mang tính địnhlượng này đảm bảo cho việc xác định giớihạn thị trường hàng hóa liên quan không quárộng cũng không quá hẹp.

Ngoài ra, phương pháp SSNIP cũngxem xét mối quan hệ độ dài, ngắn của thờigian mà việc tăng giá có thể làm phát sinhảnh hưởng đối với ngoại diên của thị trường.Trong thực tiễn, phản ứng của người tiêudùng và các nhà cung cấp khác đối với hànhvi tăng giá của nhà độc quyền giả định làyếu tố cần phải có thời gian. Thời gian tănggiá càng dài, phạm vi thị trường hàng hóaliên quan càng lớn, vì người tiêu dùng hoặcnhà cung cấp sẽ có nhiều cơ hội hơn đểchuyển sang mua hoặc sản xuất sản phẩm cótính thay thế khác. Để giải quyết vấn đề này,phương pháp SSNIP yêu cầu phải giới hạnthời gian tăng giá của nhà độc quyền giảđịnh. Thời gian này thường được giới hạn là01 năm. Ví dụ tài liệu “Xác định giới hạn thịtrường liên quan - lý giải luật cạnh tranh”của nước Anh cũng thừa nhận thời gian này.

Tuy nhiên, phương pháp SSNIP vẫn tồntại những hạn chế nhất định. Trước hết, nóđòi hỏi việc áp dụng phải thỏa mãn một sốđiều kiện, cụ thể là trên thị trường không tồntại sự phân biệt về giá và điều kiện tiêu thụcác sản phẩm khác được giữ không đổi. Đốivới điều kiện thứ nhất, thị trường thực tế rấtkhó đạt được trạng thái không có sự phânbiệt về giá. Chẳng hạn như, nhà sản xuất cónhững chính sách tiêu thụ khác nhau đối vớicác siêu thị có quy mô lớn nhỏ khác nhau.Trong trường hợp này, việc tăng giá biên độnhỏ của sản phẩm của doanh nghiệp trongvụ án hoàn toàn không làm cho tất cả nhữngngười có nhu cầu đều mong muốn chuyểnsang sản phẩm khác. Vì vậy, nếu căn cứ vàosố lượng người tiêu dùng chuyển sang muasản phẩm thay thế khác để xác định giới hạn



thị trường sản phẩm liên quan thì sẽ dẫn đếnkết quả phiến diện. Nói cách khác, trong cácvụ án có tồn tại sự phân biệt giá, quy tắcSSNIP không thể phát huy tác dụng của nó.Để giải quyết vấn đề này, cơ quan có thẩmquyền phải căn cứ vào các nhóm bên bánkhác nhau để xác định giới hạn các thịtrường liên quan khác nhau.

Đối với điều kiện tiêu thụ sản phẩm,phương pháp SSNIP đòi hỏi giả định việctăng giá sản phẩm trong vụ án là 5%~10%trong vòng một năm, sau đó xem xét phảnứng của người tiêu dùng. Tuy nhiên, nếunhư trong vòng một năm, giá của sản phẩmthay thế khác theo sự tăng giá của nguyênliệu quốc tế hoặc do sự thay đổi chính sáchthuế của nhà nước mà tăng lên thì sự khácbiệt giá cả giữa sản phẩm đang điều tra vớicác sản phẩm khác là không lớn. Như thế,việc tăng giá sản phẩm đang điều tra sẽkhông tạo ra phản ứng của người tiêu dùngchuyển sang mua sản phẩm thay thế khác.Việc áp dụng phương pháp SSNIP phải đápứng yêu cầu duy trì điều kiện tiêu thụ sảnphẩm là không đổi. Điều kiện này đã hạnchế khả năng áp dụng của phương pháp thửđộc quyền giả định.

Trên thực tế, phương pháp SSNIP còncó một hạn chế kinh điển, được gọi là “sailầm giấy bóng kính”. “Sai lầm giấy bóngkính” liên quan đến vụ án Chính phủ Mỹkiện công ty duPont năm 1956 như đã nêutrên. Nhân tố không chính xác trong vụ ánchính là Tòa án đã phóng đại phạm vi thịtrường liên quan. Nguyên nhân của sai lầmlà ở chỗ Tòa án đã không xác định giá giấybóng kính của công ty duPont ban đầu cóphải là giá cạnh tranh hay không. Trên thựctế, giá cả ban đầu đã là giá độc quyền, bấtcứ sự tăng giá nhỏ nào cũng đều dẫn đếnviệc người tiêu dùng chuyển sang vật liệuđóng gói linh hoạt khác. Như vậy, người tiêudùng vì giá cả quá cao của sản phẩm ngaytừ đầu mà đã triệt để đình chỉ sử dụng giấybóng kính, chứ không phải là có quan hệthay thế giữa giấy bóng kính và các loại giấymềm khác. Điều đó cho thấy, bản thân giấybóng kính của công ty duPont có thị trường

hàng hóa liên quan của riêng nó, suy ra hànhvi định giá của nó đã cấu thành hành vi lạmdụng vị trí chi phối thị trường. Tóm lại, ýnghĩa của phương pháp SSNIP trong các vụán lạm dụng vị trí chi phối thị trường là hữuhạn. Nó đòi hỏi cơ quan có thẩm quyềntrong quá trình áp dụng phương pháp SSNIPphải đảm bảo một cách chính xác là xuấtphát điểm khảo sát là giá cả ở mức cạnhtranh chứ không phải là giá cao độc quyền.

Ngoài ra, phương pháp SSNIP còn phảiđối mặt với vấn đề dữ liệu thị trường liênquan trong vụ án. Với tư cách là phươngpháp thử độc quyền giả định, phương phápnày đòi hỏi thông qua việc tính toán các dữliệu thể hiện tính thay thế về cầu trong điềukiện giả định để xem xét phản ứng củangười tiêu dùng đối với việc tăng giá. Tuynhiên, trong nhiều trường hợp, đặc biệt làđối với những sản phẩm mới ra đời, thì rấtkhó có được dữ liệu thị trường liên quan.Hơn nữa, trong nền kinh tế tri thức hiện nay,sáng tạo kỹ thuật đóng vai trò như là nhântố quan trọng cấu thành sức cạnh tranh củadoanh nghiệp. Vậy làm thế nào để xác địnhgiới hạn các thị trường sáng tạo và làm thếnào để giải quyết mâu thuẫn giữa tính sángtạo và tính cạnh tranh cũng là một vấn đề màphương pháp này phải đối mặt.

Để khắc phục các hạn chế, gần đây Tòaán Mỹ đã đưa ra một phương pháp mới -phương pháp phân tích thiệt hại tới hạn. Vềbản chất, phương pháp này là sự kế thừa vàphát triển phương pháp SSNIP. Phươngpháp này yêu cầu thông qua phân tích sosánh thiệt hại thực tế và thiệt hại tới hạn củadoanh nghiệp trong vụ án để quyết địnhphạm vi thị trường liên quan.

Thiệt hại thực tế là khái niệm dùng đểchỉ tỷ lệ % lượng tiêu thụ hoặc lượng sảnxuất bị giảm đi do hành vi tăng giá của nhàcung cấp. Về mặt kinh tế học, giữa biên độtăng giá sản phẩm và lượng sản xuất, tiêuthụ sản phẩm có quan hệ tỷ lệ nghịch. Biênđộ tăng giá của nhà cung cấp càng lớn thìlượng tiêu thụ càng nhỏ. Từ góc độ lợinhuận của nhà sản xuất thì thấy, việc tănggiá sản phẩm sẽ làm cho lợi nhuận trên một



đơn vị sản phẩm tăng lên, nhưng tổng lợinhuận của nhà sản xuất trong những điềukiện khác nhau có kết quả không giốngnhau. Nếu như lượng tiêu thụ vẫn đủ lớn thìtổng lợi nhuận sẽ tăng. Ngược lại, lượng tiêuthụ giảm đến một mức độ nhất định thì hànhvi tăng giá sẽ không thể mang lại thêm lợinhuận cho nhà xản xuất. Trong trường hợpnày, lượng tiêu thụ giảm được gọi là thiệt hạitới hạn (Critical Loss - CL).

Sau khi xác định được thiệt hại thực tếvà thiệt hại tới hạn thì tiến hành so sánh haiyếu tố này. Nếu như thiệt hại thực tế nhỏ hơnthiệt hại tới hạn, thì khi đó, hành vi tăng giácủa nhà độc quyền giả định có thể được thựchiện một cách thành công, bởi vì người tiêudùng không có khả năng lựa chọn hàng hóakhác. Vì vậy, có thể nhận định thị trườngliên quan đang được giả định là thị trườngmà doanh nghiệp trong vụ án thuộc về nó.Ngược lại, nếu như thiệt hại thực tế lớn hơnhoặc bằng thiệt hại tới hạn thì khi đó, nhàđộc quyền giả định không thể thu thêm đượclợi nhuận nữa. Điều này có nghĩa, trên thựctế vẫn còn nhiều sản phẩm hoặc nhà cungcấp sẵn sàng cho người tiêu dùng thực hiệncác lựa chọn thay thế. Vì vậy, phải nhập sảnphẩm hoặc khu vực có khả năng thay thếgần vào thị trường đang giả định để mở rộngxem xét. Nói cách khác, thị trường liên quantrong vụ án rộng hơn thị trường giả địnhtrước đó.

Cùng với sự phát triển của chuyênngành luật cạnh tranh và chống độc quyền,phương pháp phân tích thiệt hại tới hạn ngàycàng được áp dụng phổ biến. Lần đầu tiênvào năm 1986, Tòa án Mỹ đã áp dụngphương pháp này trong vụ án Federal TradeCommission v. Occidental Petrolium Corp.Vấn đề cốt lõi của vụ án là liệu sự sáp nhậpgiữa công ty xăng dầu Occidental và côngty Tenneco Inc có dẫn đến việc tăng giá mộtcách thành công và khả năng duy trì giá ởmức cao hơn mức cạnh tranh thông thườnghay không. Trong vụ án, Tòa án xác định thịtrường hàng hóa liên quan bao gồm thịtrường nhựa homopolymer PVC và thịtrường nhựa PVC, khi đó, vấn đề chủ yếu

nằm ở việc xác định giới hạn thị trường địalý liên quan. Tòa án lấy mức tăng giá 5% đểtính toán thiệt hại tới hạn. Kết quả là thiệthại tới hạn của thị trường nhựa homopoly-mer PVC và thị trường nhựa PVC lần lượtlà 15% và 10%. Trên thực tế, thiệt hại thựctế của hai loại sản phẩm này đều lớn hơnthiệt hại tới hạn. Thông qua phân tích hailoại thiệt hại này và kết hợp với các yếu tốkhác, Tòa án quyết định rằng thị trường địalý liên quan của vụ án này không thể chỉ hạnchế trong phạm vi nước Mỹ, vì vậy, việc sápnhập hai công ty hoàn toàn không ảnhhưởng đến tính cạnh tranh của thị trường vàTòa án đã chuẩn y hành vi hợp nhất của haidoanh nghiệp.

Một vụ án điển hình khác là UnitedState v. SunGard and Comdisco. Vụ án liênquan đến việc công ty SunGard mua lại tàisản xử lý thảm họa máy tính của công tyComdisco. Bộ Tư pháp Mỹ cho rằng thịtrường liên quan là thị trường hệ thống phụchồi máy tính “shared hot-site”. Tuy nhiên,bị cáo có quan điểm khác. Họ cho rằng thịtrường hàng hóa liên quan phải là toàn bộthị trường hệ thống phục hồi máy tính.Trong phán quyết của mình, Tòa án Mỹ đãchỉ ra: Thông qua việc sử dụng phép thửbiên độ tăng giá 5% cho thấy SunGard vàComdisco không thể đảm bảo chắc chắn sẽđạt được lợi nhuận cao hơn nữa bởi vì bị cáokhông thể có đầy đủ thông tin để phân biệtngười tiêu dùng nào vì lý do tăng giá màchuyển sang lựa chọn sản phẩm khác, ngườitiêu dùng nào vẫn bảo lưu sự lựa chọn banđầu. Do đó, Tòa án đã bác bỏ quan điểm xácđịnh thị trường phạm vi hẹp của Bộ Tưpháp, và chấp nhận quan điểm của bị cáo vềviệc xác định thị trường liên quan là toàn bộthị trường hệ thống phục hồi máy tính vàhành vi mua lại nói trên được chấp nhận.

Tóm lại, thực tiễn lịch sử đã chứngminh, cho dù một phương pháp có khả thiđến đâu thì nó cũng không phải là cái nhấtthành bất biến. Chúng ta tin tưởng rằng,cùng với sự phát triển của kinh tế học và luậthọc, những hạn chế của các phương pháphiện hành sẽ được khắc phục kịp thời trongthời gian tới n

TÁI PHÁP ĐIỂN HÓA

BỘ LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAMĐÁP ỨNG YÊU CẦU CỦA THỜI ĐẠI PHÁP QUYỀN

BÙI THỊ THANH HẰNG*

ĐỖ GIANG NAM**



1. Pháp điển hóa, phi pháp điển hóa, táipháp điển hóa Bộ luật Dân sự

1.1. Pháp điển hóaTheo Ferdinand Fairfax Stone, pháp

điển hóa là một phương pháp để xây dựnghệ thống luật thành văn, trái ngược với hệthống bất thành văn, pháp điển hóa bao hàm4 nguyên tắc: phải là luật thành văn; phảiđược sắp xếp theo tính hệ thống; phải đượcsoạn thảo như một cấu trúc duy nhất; phảiđược soạn thảo bởi các chuyên gia pháp lý1.

Có học giả lại cho rằng, pháp điển hóacó thể được hiểu là pháp điển hóa về nộidung và pháp điển hóa về hình thức2. Phápđiển hóa nội dung diễn ra khi ban hành mộtbộ luật trong đó bao hàm hệ thống các quytắc pháp lý được cấu trúc một cách hợp lý,logic và thống nhất để thiết lập một trật tựpháp lý mới. Trong khi đó, pháp điển hóa vềmặt hình thức đơn thuần chỉ là cách thức tổchức, tập hợp mang tính kỹ thuật các quy tắcđang có hiệu lực thành các tuyển tập theonhững chủ điểm nhất định3. Như vậy, phápđiển hóa về mặt hình thức thực chất chỉ là sự

tập hợp cơ học các quy phạm pháp luật đangcó hiệu lực thi hành, dù có sự sửa đổi về mặtkỹ thuật các quy phạm để đảm bảo tính đồngbộ của bộ pháp điển được xem xét, thôngqua theo trình tự luật định, nhưng không tạora sự thay đổi về chính sách pháp lý. Ngượclại, pháp điển hóa về mặt nội dung có mộtchủ đích rõ ràng là thiết lập mới một khungpháp lý bền vững và định hướng cho sự pháttriển của cả lĩnh vực pháp luật đó. Theonghĩa này, việc xây dựng và ban hành mộtBộ luật Dân sự (BLDS) là ví dụ tiêu biểunhất cho việc pháp điển hóa về mặt nội dung,bởi việc ban hành BLDS báo hiệu một cuộccải cách pháp lý sâu sắc thông qua việckhông chỉ thiết lập trật tự pháp lý dân sự mớimà còn đặt nền tảng và định hướng cho sựvận hành và phát triển của đời sống dân sựtrong tương lai cho quốc gia đó.

Chúng tôi cho rằng, pháp điển hóa nênđược nhìn nhận bao gồm cả quá trình phápđiển - quá trình làm luật và kết quả của quátrình đó. Pháp điển hóa BLDS, do đó, phảilà sự đối thoại dân chủ, cho phép đông đảo

* Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội* Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội1 Ferdinand Fairx Stone, Aprimer on Codification, 29 Tul L.Rev.303, 303 (1955)2 Jean-Loius Bergel, Principal Feature and Method of codification, 48 La.L.Rev. 1073, 1077 (1988); Rémy Cabrillac Les

enjeux de la codification en France. Les Cahiers de droit, vol. 46, n° 1-2, 2005, p. 533-545; Danièle Bourcier .L’avenir dela codification en France et en Amérique latine. http://www.senat.fr/colloques

3 Jean-Loius Bergel, đã dẫn, tr 1080

BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT


các chủ thể tham gia vào quá trình tranh luậnmở về trật tự pháp lý dân sự cần có của quốcgia trong tương lai. Sản phẩm của quá trìnhpháp điển hóa về mặt nội dung là BLDS docơ quan lập pháp - cơ quan đại diện cao nhấtcủa nhân dân - ban hành điều chỉnh một cáchtổng thể và toàn diện các quan hệ tài sản vàquan hệ nhân thân trong đời sống dân sựBLDS cần mang những đặc tính phổ quátchung như tính duy lý, tính hệ thống và nhấtthiết phải phản ánh bản sắc, đặc trưng vănhóa pháp lý của quốc gia, dân tộc. QuaBLDS, chúng ta có thể thấy được các nguyêntắc thể hiện nền văn hóa, văn minh của quốcgia đó, cũng như các nguyên tắc, định hướngcơ bản mà quốc gia đó muốn tuân theo.

1.2. Phi pháp điển hóaBLDS được xem là công trình kiến trúc

kỳ vĩ nơi mà tinh thần, nguyên tắc nền tảngđược phản ánh trong từng viên gạch tạo nênnó, tuy nhiên, khi công trình này được mởrộng, hay sửa chữa đến mức mà tính kết nốilogic giữa các bộ phận của nó không còn thìtính đơn nhất của công trình đó sẽ mất đi.

Bước vào thế kỷ 20, sự thay đổi và pháttriển nhanh chóng của đời sống kinh tế - xãhội đã buộc BLDS phải đối mặt với vấn đềnày. Giải pháp được lựa chọn là nhiều lĩnhvực như lao động, sở hữu trí tuệ, bảo hiểm,cạnh tranh, bảo vệ người tiêu dùng… đãđược tách khỏi BLDS để tạo thành các đạoluật chuyên biệt. Những luật này không đơnthuần là bổ sung cho BLDS hay là cụ thể hóanhững điều khoản của BLDS, mà hơn thế,nó được xem là các tiểu hệ thống có nền tảngtriết lý, phương pháp và cấu trúc đặc thù.Quá trình này được gọi là phi pháp điển hóa

BLDS4. Giáo sư McAuley nhấn mạnh rằng“phi pháp điển hóa diễn ra khi các quy tắccủa luật thực định được thể hiện trong BLDStrở nên không đồng bộ và phân tán”5...

1.3. Tái pháp điển hóa Trong hệ thống dân luật, khi đối mặt với

các vấn đề dân sự mới phát sinh do sự vậnđộng phát triển không ngừng của đời sốngkinh tế - xã hội, cơ chế “giải thích sáng tạo”pháp luật của Tòa án6 hoặc sửa đổi BLDScủa cơ quan lập pháp thường được lựa chọnđể giải quyết. Trong đó, việc sửa đổi, bổ sungBLDS có thể được tiến hành theo cách thứctriệt để và cơ bản hay sửa đổi bổ sung liêntục, từng bước7. Hai phương pháp này đềuxuất phát từ nhu cầu cải cách BLDS và chấtliệu sửa đổi thường là những phán quyếtmang tính thuyết phục của Tòa án hay cáchọc thuyết pháp lý mới mà các luật giakhuyến nghị. Tuy nhiên, cho dù áp dụngphương pháp nào thì việc sửa đổi, bổ sungvẫn được đặt trên nền tảng những nguyên lýlập pháp và cấu trúc không khác biệt so vớiBLDS hiện hành, và do đó, mặc dù có thểđem lại những quy tắc pháp lý mới nhưng sựsửa đổi bổ sung không thay đổi căn bản cấutrúc logic của BLDS hiện hành.

Trái với sửa đổi, bổ sung BLDS, táipháp điển hóa có mục đích tương tự nhưpháp điển hóa, đó là, nhằm xây dựng một trậttự pháp luật dân sự mang tính duy lý và tínhhệ thống nhưng, tái pháp điển hóa là nhấnmạnh việc xây dựng một BLDS mới để thaythế cho BLDS hiện hành. Tái pháp điển hóa,do đó, phản ánh quá trình tranh luận tiến tớichấp nhận một trật tự pháp luật hiện đại phảnánh nhu cầu của xã hội đương đại8. Tái pháp

4 Francesca M. Corrao. L’identité et le problème de la décodification des langages dans la communication.www.totetu.org/assets/media/paper/k022_124.pdf. Theo Maria Luisa Murillo, học giả người Italia Natilio Irti là người đầutiên đã đưa khái niệm này vào năm 1978 trong công trình L’eta della decodificazione.

5 Michael McAuley, Proposal for a theory and a method of recodification, 49 Loy. L. Rev. 261 (2003), 2756 Xem thêm Bùi Thị Thanh Hằng, Đỗ Giang Nam, Hiến pháp với quyền tiếp cận công lý của công dân dưới góc nhìn pháp

luật dân sự, Văn hóa pháp luật - lý luận và ứng dụng chuyên ngành, năm 2012, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 312.7 Ruth L. Deech, Law reform: the choice of method, 47 Canadian Bar Review 395 ( 1969)8 Michael McAuley, tlđd, tr. 262; Elzbieta Traple. La codification et la justice. Les Cahiers de droit, vol. 42, n° 3, 2001, p.

681-709.



điển hóa sẽ dẫn đến việc xóa bỏ hiệu lực củaBLDS cũ, thay bằng một BLDS với nhữngquy phạm mới được kết cấu theo cấu trúchiện đại, hợp lý hơn dựa trên nền tảng củanhững nguyên lý cơ bản của luật dân sựnhằm phản ánh chính xác tinh thần của đờisống đương đại và đặt nền móng cho sự pháttriển của đời sống dân sự trong tương lai.

Với những lý do cơ bản đó, tái pháp điểnhóa cần được nhấn mạnh như là cuộc cảicách pháp luật dân sự to lớn trên 3 phươngdiện: triết lý pháp lý, nội dung pháp lý và quytrình xây dựng BLDS.

Tái pháp điển hóa trong xã hội hiện đại,theo Michael McAuley, có sự khác biệt sovới quá trình pháp điển hóa diễn ra vào thếkỷ 19, đó là việc tạo ra một BLDS với chứcnăng giáo dục, phổ biến pháp luật dân sự chongười dân9. Michael McAuley nhấn mạnhrằng quá trình tái pháp điển hóa BLDS phảiphản ánh được 3 đặc tính cơ bản: thứ nhấtBLDS phải được thiết kế đơn giản và dễ hiểuđối với những người dân bình thường; thứhai nó phải đưa ra được một tuyên bố hợp lývà toàn diện về trật tự pháp luật dân sự; vàthứ ba nó phải thể hiện quy tắc pháp lý dướinhững cách thức và phương tiện mà nhữngngười không phải chuyên gia cũng có thểhiểu được10. Ông cho rằng, do các học thuyếtpháp lý là những thứ người dân bình thườngkhông thể dễ dàng tiếp cận, nên quá trình táipháp điển hóa phải xây dựng được hệ thốngcác định nghĩa thuật ngữ và những ví dụ,minh họa để giải thích cho các quy phạmpháp luật. Nói cách khác, trật tự pháp lý hiệnđại mà quá trình tái pháp điển hóa tuyên bốkhông chỉ giới hạn trong quá trình tái tạo lạinhững thiết chế của luật tư, mà nó còn mởrộng tới việc công bố và truyền bá những trithức pháp lý, những hiểu biết về từng nguyên

lý và quy tắc cụ thể xoay quanh những chếđịnh đó. Ông cũng cho rằng, để đáp ứngnhu cầu của xã hội trong thời đại kỹ thuậtsố, BLDS thậm chí cần được cơ quan lậppháp chính thức ban hành dưới “2 phiên bản(versions)”- một phiên bản là bản chính văn,phiên bản còn lại là bản chính văn đó dướidạng kỹ thuật số hay e-codes (BLDS điện tử)được ban hành cùng với những hướng dẫn,giải thích áp dụng với thiết kế sao cho bất cứmột người dân bình thường nào cũng có thểtiếp cận không chỉ chính điều khoản cần tracứu mà còn có thể dễ dàng tiếp cận nhữngđiều khoản liên quan chỉ bằng một cú kíchchuột11.

Có thể nói, những chuẩn mực về BLDStương lai mà Michael McAuley đề ra rất gầnvới mô hình và triết lý của BLDS Napoleon- BLDS được xây dựng cho những ngườidân bình thường, với những ngôn ngữ thanhlịch nhưng dễ hiểu, dễ tiếp cận cho cả nhữngngười không phải luật gia. Tuy nhiên,Michael McAuley đã bỏ qua chưa phân tíchvề mô hình BLDS Đức - một mô hình cũngcó sức sống mãnh liệt mặc dù có phong cáchvà kỹ thuật trái ngược với BLDS Pháp. Hơnthế, các mô hình tái pháp điển hóa BLDStiêu biểu gần đây nhất như BLDS Hà Lan,BLDS Quebec đều được đánh giá là khônghề đơn giản và dễ hiểu chút nào đối vớingười dân bình thường12.

Chính vì vậy, mong muốn tái pháp điểnhóa BLDS với mô hình BLDS lý tưởng chotất cả mọi người là khó khả thi trên thựctiễn13, tuy nhiên, những ý tưởng đề xuất củaMcAuley về BLDS đáp ứng đặc trưng vềtính đa dạng và sự lên ngôi của khoa họccông nghệ trong xã hội hiện đại rất đáng đểchúng ta lưu ý.

9 Michael McAuley, tlđd, tr. 284.10 Michael McAuley, tlđd, tr. 27811 Michael McAuley, tlđd, tr. 28512 B. Wessel, Civil code revision in the Netherland : System, Contents and Future, 41 Netherland International law review

163, (1994), at 16613 Rémi Cabrillac, Les difficulties d’une recodification: approche general. www.univ-montp1.fr/content/.../1/.../difficultes.



2. Tái pháp điển hóa Bộ luật dân sự ViệtNam

2.1. BLDS Việt Nam: Pháp điển hóa, phipháp điển hóa hay tái pháp điển hóa?

BLDS năm 1995 - BLDS đầu tiên củanước ta, được đánh giá là bước ngoặt trongquá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật ViệtNam thời kỳ đổi mới14, cũng như trong lịchsử pháp quyền nói chung của xã hội ViệtNam15.

Việc xây dựng BLDS năm 1995 đượcbắt đầu ngay từ năm 1980 với Quyết địnhthành lập Ban dự thảo BLDS của Hội đồngChính phủ với mong muốn “xây dựng đượcmặt bằng pháp luật dân sự cho sự phát triểncủa giao lưu kinh tế dân sự”16. Tuy nhiên, chỉsau Đại hội Đảng lần thứ VI năm 1986, khimà các đạo luật, pháp lệnh quan trọng17 lầnlượt được ban hành như những bước đi đầutiên kiến tạo khung pháp lý mới cho các quanhệ dân sự theo tinh thần đổi mới, thì côngviệc xây dựng BLDS mới có những bướckhởi sắc đáng kể18.

Nghiên cứu so sánh BLDS Việt Namnăm 1995 với các thế hệ pháp điển hóa trướcđó có thể thấy rõ BLDS năm 1995 khôngmang đặc trưng của BLDS thời đại Khaisáng, sản phẩm của quá trình pháp điển hóathứ nhất tiến hành dưới ảnh hưởng mạnh mẽcủa cách mạng tư sản Pháp và phản ánh tinhthần của thời đại Khai sáng19 về ý niệm một

BLDS hoàn chỉnh bao quát toàn bộ đời sốngdân sự. BLDS năm 1995 cũng không thuộcthế hệ pháp điển hóa thứ hai - những BLDSđược ban hành khẳng định sự độc lập quốcgia trong thập niên 1950, 1960. BLDS 1995là BLDS của thời kỳ Đổi mới ở Việt Nam,với mục tiêu xây dựng một nền kinh tế hànghóa nhiều thành phần theo định hướng xã hộichủ nghĩa qua việc BLDS năm 1995 thừanhận các quyền tự do căn bản để vận hànhnền kinh tế thị trường, tiêu biểu như quyềntự do kinh doanh, quyền sở hữu tư nhân vớitư liệu sản xuất, quyền tự do giao kết hợpđồng... và hướng tới một mục tiêu quan trọnglà hội nhập quốc tế, mở rộng hoạt động kinhtế đối ngoại, thu hút đầu tư nước ngoài vớinhững chuẩn mực quốc tế như đảm bảonguyên tắc thượng tôn pháp luật, bảo vệnhân quyền…, BLDS năm 1995 ra đời trongbối cảnh tương đồng với quá trình pháp điểnhóa pháp luật dân sự của các quốc gia đangchuyển đổi như Nga và một số quốc giaĐông Âu20. Chủ đích chung của thế hệ phápđiển hóa này- mà chúng tôi mạnh dạn đặt tênlà thế hệ pháp điển hóa thứ ba là xây dựngđược BLDS làm nền tảng pháp lý điều chỉnhsự vận hành nền kinh tế thị trường. Đâychính là một trong những điểm đặc trưngnhất của quá trình pháp điển hóa pháp luậtdân sự Việt Nam. Chỉ có nhận thức rõ đặctrưng này, ý được sự khác biệt về bối cảnh,triết lý của quá trình pháp điển hóa pháp luật

14 Hoàng Thế Liên, Nguyễn Đức Giao, Bình luận khoa học BLDS Việt Nam, Tập 1, Những quy định chung, Nxb Chính trịquốc gia, H., 2001, tr 9.

15 Nguyễn Đình Lộc, Hai trăm năm BLDS Cộng hòa Pháp và sự phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam, Kỷ yếu Hội thảoKỷ niệm 200 năm BLDS Pháp, Hà Nội 3-5/11/2004.

16 Nguyễn Đình Lộc, tlđd.17 Luật Hôn nhân gia đình năm 1986, Luật Đất đai năm 1987, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987, Luật Công

ty, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1991. Pháp lệnh về Chuyển giao công nghệ năm 1988, Pháp lệnh Sở hữu côngnghiệp năm 1989, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Pháp lệnh Thừa kế năm 1990, Pháp lệnh Nhà ở, Pháp lệnhHợp đồng dân sự năm 1991…

18 Dự thảo đầu tiên ra đời năm 1991, và chỉ trong thời gian 1 năm đã có tới dự thảo IV vào cuối năm 1992. Từ năm 1992-1994 lần lượt các dự thảo V,VI,VII,VIII và IX đã được hoàn thành để đến tháng 6 năm 1994 Dự thảo BLDS - Dự thảo IXđã được chính thức trình xin ý kiến đại biểu Quốc hội. Dự thảo số XI đã được trình xin ý kiến Bộ Chính trị, Dự thảo XIIra đời đã được công bố rộng rãi để toàn dân góp ý kiến và được thông qua tại kỳ họp thứ 8, Quốc hội khóa IX tháng10/1995.

19 Maria Luisa Murillo, The evolution of codification in the civil law legal system : Towards decodification and recodification,J. Transitional law and policy, vol.11:1, 1

20 Giáo sư R. Zimmmerman- giáo sư hàng đầu về luật tư châu Âu nhận định rằng: “Sự cải cách pháp luật đáp ứng yêu cầucủa nền kinh tế thị trường có lẽ không thể được thực hiện hiệu quả được bằng phương pháp quy nạp, theo lối kinhnghiệm của hệ thống Common law, đặc biệt trong bối cảnh thiếu vắng các thẩm phán có kinh nghiệm và trình độ. Cáchthức duy nhất là thiết lập một hệ thống pháp luật thống nhất và hợp lý thông qua việc ban hành một bộ luật (BLDS)”



dân sự Việt Nam với các công trình phápđiển hóa thời kỳ Khai sáng như BLDS Pháp,BLDS Đức; và nét tương đồng với quá trìnhpháp điển hóa của các quốc gia đang chuyểnđổi, chúng ta mới lý giải được lý do vì saoBLDS năm 1995 có những khác biệt về triếtlý, cấu trúc, phong cách và cả về nội dung sovới các BLDS thuộc hai thế hệ pháp điển hóatrước đó. Có thể khẳng định rằng, BLDSnăm 1995 là công trình pháp điển hóa phápluật dân sự đầu tiên của Việt Nam - một trongnhững tuyên ngôn pháp lý quan trọng nhấtcủa Nhà nước về từ bỏ cơ chế quản lý tậptrung kế hoạch hoá, phát triển kinh tế thịtrường, tôn trọng các nguyên lý cơ bản củađời sống dân sự21, BLDS năm 1995 đã đónghai vai trò nền tảng: thứ nhất, khẳng định cácnguyên tắc căn bản như: tự do kinh doanh,tự do giao kết hợp đồng, tự do sáng tạo,quyền sở hữu thu nhập hợp pháp, tôn trọngquyền sở hữu và thứ hai là đưa ra một sốnguyên tắc mới về pháp luật hợp đồng, nghĩavụ dân sự, quyền sở hữu và tài sản22.

Tuy nhiên, dù được xem là công trìnhpháp điển hóa đồ sộ nhất trong hệ thống phápluật Việt Nam tính đến thời điểm đó, nhưngdo hạn chế về mặt lý luận và kỹ thuật lậppháp và có nhiều điểm bất cập, đó là:

Thứ nhất, chưa dự liệu được vai trò nềntảng của BLDS trong hệ thống luật tư và sựra đời của BLDS năm 1995 không phải làmốc đánh dấu sự thống nhất luật tư của ViệtNam23.

Thứ hai, chưa dự liệu được các quan hệmới sẽ phát sinh khi nền kinh tế Việt Nam cósự chuyển đổi và hội nhập nhanh chóngtrong các lĩnh vực sở hữu trí tuệ, hợp đồng,bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (nhất là cầm cố,thế chấp tài sản)24, do vậy, đã không đáp ứng

được các yêu cầu phát triển kinh tế - xã hộicủa Việt Nam.

Thứ ba, còn chứa đựng nhiều quy phạmmang tính hành chính như xử lý hợp đồng vôhiệu bằng chế tài hành chính hay hộ tịch.

Thứ tư, chưa đạt được sự tương thích vớiđời sống pháp lý quốc tế đặc biệt trong lĩnhvực hợp đồng và sở hữu trí tuệ khi Việt Namký kết các hiệp ước quốc tế như Hiệp địnhthương mại Việt Nam Hoa Kỳ, Hiệp định vềcác khía cạnh thương mại của sở hữu trí tuệ,Công ước Berne về bảo hộ các tác phẩm vănhọc và nghệ thuật trong quá trình gia nhậpWTO và hội nhập kinh tế quốc tế.

Xuất phát từ những lý do căn bản này,BLDS năm 1995 đã được Quốc hội thay thếbằng BLDS năm 2005 vào ngày14/6/2005.Theo Nghị quyết 45/2005/QH11ngày 14/6/2005 về việc thi hành BLDS, vềmặt hình thức, BLDS năm 2005 được xemnhư công trình pháp điển hóa pháp luật dânsự lần thứ 2 của Việt Nam. Tuy nhiên, theonhững tiêu chí đã phân tích trong phần 1.3,chúng ta có thể nhận thấy BLDS 2005 mặcdù đã có những thay đổi cơ bản trong một sốchế định đặc biệt là Phần Nghĩa vụ và hợpđồng nhưng đây không phải là quá trình táipháp điển hóa pháp luật dân sự Việt Nam bởitrước hết do BLDS năm 2005 vẫn giữnguyên cấu trúc cũ của BLDS 1995 (vẫngồm 7 Phần, 36 chương); Thứ hai, do chủđích của BLDS năm 2005 tương tự vớiBLDS năm 1995 là làm nền tảng cho sự vậnhành của nền kinh tế thị trường, thúc đẩy sựhội nhập giao lưu quốc tế… Thứ ba, do quytrình xây dựng, ngôn ngữ, phong cách củaBLDS năm 2005 không có sự thay đổi so vớiBLDS năm 1995. Với ba lý do này, theochúng tôi, sẽ là hợp lý hơn nếu chúng ta nhìn

21 Xem Nguyễn Am Hiểu, Một số vấn đề cần được nghiên cứu để xây dựng BLDS, Tham luận tại tọa đàm “Một số địnhhướng sửa đổi cơ bản BLDS năm 2005”, Bộ Tư pháp và JICA phối hợp tổ chức ngày 2/3/211 tại Hà Nội.

22 Pierre Bezard, tlđd.23 Thậm chí các văn bản luật ban hành sau BLDS cũng không tương thích với những nguyên tắc định hướng trong BLDS -

văn bản vốn được coi là Hiến pháp của luật tư . Chẳng hạn cho đến trước khi sửa đổi BLDS năm 1995, xét riêng nhưtrong lĩnh vực hợp đồng, ở Việt Nam tồn tại 3 văn bản độc lập đưa ra những giải pháp pháp lý khác nhau là Pháp lệnhHợp đồng kinh tế năm 1989, BLDS 1995 và Luật Thương mại năm 1997.

24 Đinh Trung Tụng, Bình luận những nội dung mới của BLDS năm 2005, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2005, tr 10.


nhận BLDS năm 2005 thực chất chỉ là sự sửađổi bổ sung cơ bản BLDS năm 1995. Sựnhìn nhận đúng mức này giúp chúng ta cóthể đánh giá chính xác tiến trình phát triểncủa pháp luật dân sự Việt Nam, và ý thứcđược nhu cầu cải cách mạnh mẽ pháp luậtdân sự Việt Nam trong giai đoạn pháp quyềnhiện nay.

Một điểm đáng chú ý trong lịch sử phápđiển hóa ở Việt Nam là Quốc hội đã banhành Luật Sở hữu trí tuệ ngay sau khi banhành BLDS năm 2005. Như vậy, trong quátrình xây dựng hoàn thiện BLDS, các nhà lậppháp Việt Nam đã lựa chọn hướng phi phápđiển hóa những quy định về sở hữu trí tuệbên cạnh phần qui định riêng về sở hữu trítuệ vẫn được giữ lại trong BLDS năm 2005như những nguyên tắc chung nhất. Các quytắc pháp lý chi tiết về sở hữu trí tuệ được đưavào một văn bản luật riêng - Luật Sở hữu trítuệ25 cho thấy sự lựa chọn hợp lý của nhà làmluật, bởi lẽ tài sản trí tuệ mặc dù chịu sự chiphối của nguyên lý quyền tài sản nhưng đồngthời cũng chịu sự chi phối của những quyđịnh không mang bản chất dân sự.

Đây cũng là lý do mà BLDS năm 2005chỉ nên được xem là BLDS sửa đổi, bổ sungthay thế BLDS năm 1995 dù là dấu ấn thứhai trong lịch sử lập pháp dân sự Việt Namvới nhiệm vụ chính thức hóa vai trò nền tảngcủa BLDS trong hệ thống luật tư - địnhhướng quan trọng cho quá trình lập pháp,cũng như cho sự phát triển của khoa họcpháp lý Việt Nam. 2.2. Tái pháp điển hóa BLDS Việt Nam đápứng yêu cầu của thời đại pháp quyền

Sau 7 năm thi hành BLDS năm 2005,ngày 17/01/2012, Ủy ban Thường vụ Quốchội đã ra Nghị quyết số 439/NQ-UBTVQH13

thành lập Ban soạn thảo BLDS sửa đổiBLDS năm 2005. Ngày 26/4/2012, tại phiênhọp đầu tiên, các thành viên Ban soạn thảođã thống nhất quan điểm “xây dựng BLDSsửa đổi nhằm đảm bảo tính thống nhất củahệ thống pháp luật. Trong đó, BLDS đóngvai trò là nền tảng pháp lý cơ bản (luậtchung) của hệ thống luật tư, có tính khái quátvà tính dự báo để một mặt đảm bảo tính ổnđịnh của Bộ luật. Mặt khác, đáp ứng được sựphát triển thường xuyên, liên tục của cácquan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh củaBộ luật và các văn bản pháp luật khác. Đồngthời, đảm bảo BLDS là luật của quan hệ thịtrường, ghi nhận một cách nhất quán, triệt đểnguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏathuận và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể;bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của bên yếuthế; hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp củacơ quan công quyền vào việc xác lập cácquan hệ dân sự; đáp ứng yêu cầu hội nhậpquốc tế, đảm bảo tính tương thích với phápluật quốc tế trong lĩnh vực dân sự”26.

Trên cơ sở các phân tích về quá trình xâydựng BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005trên, có thể khẳng định đây không phải làchủ đích hoàn toàn mới, mà nó vẫn khẳngđịnh và đi theo những “triết lý” chung củadòng chảy lý luận về pháp điển hóa ViệtNam. Tuy nhiên, nếu chỉ đặt vấn đề sửa đổi,bổ sung BLDS, chúng ta sẽ không có sự đổimới nhận thức về BLDS, không đưa ra đượcquy trình mới để xây dựng BLDS, để thựcsự bắt đầu công cuộc cải cách pháp luật dânsự với mong muốn có một BLDS hiện đại,có sức sống lâu bền27. Vì vậy, chúng tôi chorằng, đây có lẽ là thời điểm thích hợp để ViệtNam bắt đầu quá trình tái pháp điển hóaBLDS với kỳ vọng BLDS mới sẽ bao hàmnhững quy phạm pháp luật mới được sắp xếp


25 Xem Nguyễn Như Quỳnh, Ứng dụng Luật so sánh trong xây dựng Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005. Tác giả đánh giá Luật Sởhữu trí tuệ ra đời đã khắc phục được hầu hết những bất cập của những quy định pháp luật sở hữu trí tuệ trước đây như: quyđịnh tản mạn, chưa có tính hệ thống, tính thống nhất (ví dụ: quy định thực thi quyền tác giả, quy định đơn yêu cầu cấp vănbằng bảo hộ đối tượng sở hữu công nghiệp…); quy định chưa rõ ràng (ví dụ: quy định hành vi xâm phạm quyền tác giả,hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp…); nhiều vấn đề chưa được điều chỉnh (ví dụ: quy định xử lý hành vi xâmphạm quyền sở hữu trí tuệ tại cơ quan hải quan, quy định chứng cứ, giám định, nguyên đơn khi giải quyết tranh chấp vềquyền sở hữu trí tuệ theo thủ tục tố tụng, quy định về bồi thường thiệt hại khi quyền sở hữu trí tuệ bị xâm phạm…).

26 Phiên họp thứ nhất Ban soạn thảo dự án BLDS (sửa đổi): Đảm bảo “sức sống” dài lâu cho BLDS (ngày 26/4/ 2012)http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_Detail.aspx?ItemID=369

27 Bùi Thị Thanh Hằng, Đỗ Giang Nam, Sức sống của BLDS Việt Nam từ góc nhìn so sánh với BLDS Pháp, Đức, Hà Lan, Tạpchí NCLP tháng 8/2011.



28 Morishima Aikyo , Các nội dung cần nghiên cứu chuẩn bị cho việc sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005 của Việt Nam, Báocáo tại Hội thảo “ Những vấn đề cần sửa đổi, bổ sung trong bộ luật dân sự năm 2005”, Bộ Tư pháp và JICA phối hợp tổchức ngày 25-27/8/2010 tại Đồ Sơn, Hải Phòng

theo một cấu trúc mới, khoa học và hiện đạihơn dựa trên nền tảng của những nguyên lýcơ bản của luật dân sự.

Với tầm vóc và ý nghĩa trọng đại nhưvậy, tái pháp điển hóa PLDS là một côngcuộc cải cách pháp luật đồ sộ, lâu dài vàphức tạp. Tái pháp điển hóa pháp luật dân sựtrước hết đòi hỏi không chỉ là tổng kết thihành BLDS hiện hành mà còn phải truy tìmnhững vốn quý trong truyền thống pháp luậtdân sự Việt Nam được thể hiện qua các bộcổ luật như Bộ luật Hồng Đức, Bộ Luật GiaLong hay Bộ dân luật Bắc Kỳ, Bộ Tân DânLuật 1972, nghiên cứu sâu sắc hơn Luật LaMã - cái nôi của luật dân sự phương tây hiệnđại và về các BLDS nổi tiếng trên thế giớinhư BLDS Pháp, Đức, Nhật, Hà Lan cũngnhư chiến lược xây dựng BLDS của cácnước đang chuyển đổi có cùng bối cảnh phápđiển hóa giống Việt Nam như Trung Quốchay các nước Đông Âu… Thông qua quátrình khảo cứu công phu và bài bản như vậysẽ giúp chúng ta nhận diện những nguyên lýcủa luật dân sự hiện đại và xây dựng đượcmột BLDS vừa mang giá trị phổ quát - tínhduy lý, tính hệ thống của các BLDS trên thếgiới, vừa phản ánh được những truyền thốngvăn hóa đặc sắc của dân tộc Việt Nam. 3. Một số gợi ý về tái pháp điển hóa Bộluật Dân sự Việt Nam

Tái pháp điển hóa BLDS như trên đãphân tích là quá trình tổng kết, đánh giá lạihệ thống pháp luật thực định ở Việt Nam, đặttrong lịch sử phát triển của truyền thống luậtdân sự Việt Nam và đối chiếu với nhữngchuẩn mực, nguyên lý chung của luật dân sựhiện đại trên thế giới. nhăm đưa đến sự cảicách căn bản pháp luật dân sự trên cả 3phương diện: triết lý pháp lý; cấu trúc, nộidung pháp lý và quy trình xây dựng BLDS.3.1 Về triết lý và định hướng lập pháp

Lịch sử các cuộc pháp điển hóa trên thếgiới đều cho thấy, BLDS thường ra đời đểphúc đáp nhu cầu đổi thay to lớn về chính trị,

kinh tế của mỗi quốc gia. Trong đó, tư tưởngvà định hướng mà quốc gia đang và sẽ theođuổi cần được thể chế hóa và phản ánh trongtừng quy phạm, chế định, nguyên tắc củaBLDS. Vậy đâu là triết lý xuyên suốt của quátrình tái pháp điển hóa BLDS Việt Nam?Chúng tôi cho rằng, triết lý xuyên suốt củaquá trình tái pháp điển hóa BLDS Việt Namkhông khác gì hơn vẫn là tinh thần và chủđích mà chúng ta theo đuổi từ BLDS năm1995 đến BLDS năm 2005. Sự khác biệt củaquá trình tái pháp điển hóa BLDS Việt Namcó lẽ nằm ở chỗ chúng ta đã ý thức rõ nét vàđầy đủ hơn về các nguyên lý nền kinh tế thịtrường và tầm quan trọng của nhà nước phápquyền sau gần ba mươi năm tiến hành côngcuộc Đổi mới, vì thế sẽ không còn những ràocản tư tưởng ảnh hưởng đến chất lượng củaBLDS như đối với BLDS năm 1995 vàBLDS năm 2005.

Tái pháp điển hóa BLDS Việt Nam dođó cần đi tới sự thống nhất luật tư, đặt khungpháp lý vững chắc cho kinh tế thị trường vàxã hội dân sự ở Việt Nam phát triển, thôngqua việc cụ thể hóa các nguyên tắc tự do cánhân, bình đẳng trước pháp luật, tự do hợpđồng và sự bảo đảm quyền sở hữu đã đượcghi nhận trong Hiến pháp.3.2 Về cấu trúc BLDS:

Lấy cảm hứng từ Luật La Mã, các BLDStrên thế giới thường được cấu trúc theo 2 môhình: mô hình Institutiones dựa trên quan sátthực tế của cuộc sống hàng ngày đã thiết kếbộ luật theo các yếu tố: chủ thể, vật và hànhvi. Nói cách khác mô hình Institutiones tậptrung vào chức năng của các chế định; môhình Pandekten đã áp dụng một phương pháptiếp cận trừu tượng hơn, đó là lấy quyền lợilàm trục trung tâm và sự phân biệt giữa vậtquyền và trái quyền để xây dựng nên cấu trúccủa BLDS. Theo đó, bộ luật được xây dựngtheo nguyên tắc chung – riêng (từ qui địnhchung đến các lĩnh vực pháp luật cụ thể), vànguyên tắc khái quát, trừu tượng hóa cao, tạonên các quy định mang tính lý luận28.



29 Jürgen Keßler, Một vài suy nghĩ về pháp điển hóa và luật so sánh, Hội thảo. Một số vấn đề về pháp luật dân sự - so sánhpháp luật Cộng hòa Liên bang Đức, Cộng hòa Pháp, Nhật Bản và Việt Nam. Hà nội, ngày 2-3/10/2012.

30 Pierre Bezard, Hai trăm năm Bộ luật dân sự Pháp và ảnh hưởng đối với Bộ luật dân sự Việt Nam.31 Xem Morishima Aikyo,Các nội dung cần nghiên cứu chuẩn bị cho việc sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005 của Việt Nam;

Alain Lacabarats- Chánh tòa, Tòa phúc thẩm Pari, phát biểu tại Hội thảo Bộ luật dân sự sửa đổi do Nhà pháp luật ViệtPháp tổ chức 25-28/8/2003.

Tiêu biểu cho mô hình Institutiones làBLDS Pháp năm 1804, cấu trúc theo cáchtiếp cận dùng hoặc mở rộng quy tắc lý thuyếtcủa trường hợp cụ thể cố gắng điều chỉnh cáctrường hợp có thể (casuistry) gồm Chươngmở đầu và 3 quyển: Quyển 1 về Người (Cánhân); Quyển 2 về Tài sản và những thay đổivề Sở hữu; Quyển 3 về Các phương thức xáclập quyền sở hữu.

Tiêu biểu cho mô hình Pandekten làBLDS Đức năm 1896. Mô hình này có nguồngốc từ trường phái Pandetist – một nhómthuộc trường phái lịch sử của thế kỷ 19, đượcđặt tên theo nguồn cơ bản của Luật La Mã cổ– the Digest (chữ Latinh của thuật ngữ HyLạp Pandects) với tư cách là phần chính củaCorpus Iuris Civilis (tập hợp các chế định dânsự do Hoàng đế La Mã Justinian ban hànhnăm 533). Ra đời sau BLDS Pháp gần 100năm, BLDS Đức được cấu trúc thành 5 quyểnthay vì cấu trúc theo chức năng như BLDSPháp: Quyển 1: Quyển những quy địnhchung; Quyển 2: Quyển trái vụ; Quyển 3:Vật quyền ; Quyển 4: Quyển luật gia đình;và Quyển 5: Quyển luật thừa kế. Cấu trúc nàycủa BLDS Đức được xây dựng trên cơ sở cáctác giả của BLDS Đức cho rằng tính hệ thốngtrong Bộ luật dân sự Pháp quá giản đơn vàtheo họ, “một hệ thống chỉ tốt khi mà nó –bằng việc tổng quát hóa và trừu tượng hóa ởmức độ cao – cung cấp một công cụ bền vữngvà phù hợp, để thậm chí những luật gia trongtương lai cũng có thể sử dụng để giải quyếtnhững vấn đề pháp lý xuất hiện trong tươnglai, mà những nhà lập pháp hiện tại còn chưabiết tới.”29 Đặc trưng của BLDS Đức là bắtđầu bằng phần những quy định chung - mộtphần độc lập, có tính trừu tượng khái quát hóarất cao, đưa những nguyên lý chung được ápdụng kết hợp với những điều khoản luật trongcác quyển sau để điều chỉnh những lĩnh vựccụ thể.

Đối chiếu hai mô hình trên, mặc dù đượcsự giúp đỡ rất hiệu quả của các luật gia Phápnhưng có thể thấy cấu trúc của BLDS1995và BLDS 2005 gồm 7 Phần: Những quyđịnh; Tài sản và Quyền sở hữu; Nghĩa vụ dânsự và Hợp đồng dân sự; Thừa kế; Chuyểnquyền sử dụng đất; Quyền sở hữu trí tuệ vàchuyển giao công nghệ ; và Quan hệ dân sựcó yếu tố nước ngoài đã không theo mô hìnhcủa BLDS Pháp mà bắt đầu bằng Phần quyđịnh chung - một sự lựa chọn được ChánhTòa thương mại Tòa án tư pháp tối cao Cộnghòa Pháp - Pierre Bezard đánh giá cao vớilập luận: “Phần 1 là cơ sở để người nướcngoài có thể hiểu rõ thực trạng xã hội ViệtNam hiện tại cũng như nắm bắt được nhữngthay đổi đang và sẽ diễn ra ở Việt Nam… bởinhững quy định chung này đã thể hiện mộtcách hết sức rõ ràng, thể hiện sâu sắc nhữngthay đổi cơ bản trong những chính sách kinhtế và pháp luật của Việt Nam”30. Hơn thế,không chỉ trong Phần Quy định chung, cácPhần còn lại của BLDS (trừ Phần Quyền sởhữu trí tuệ và Phần Quan hệ có yếu tố nướcngoài), đều được bắt đầu bằng ChươngNhững quy định chung. Với kết cấu như vậyrõ ràng các nhà soạn thảo BLDS 1995 vàBLDS 2005 đã có xu hướng xây dựng BLDStheo nguyên lý chung – riêng, để đảm bảotính trừu tượng, khoa học, tránh lặp lạinhững quy định riêng không cần thiết, đồngthời cũng đảm bảo sức sống của BLDS trongtương lai.

Tuy nhiên, cũng khó có thể nói rằngBLDS 1995 và BLDS 2005 hoàn toàn đượcxây dựng theo mô hình Pandekten bởi lẽBLDS Việt Nam đã bỏ qua Phần Gia đình -phần qui định không thể thiếu trong bất cứBLDS nào của mỗi quốc gia, chính vì thế mànhiều học giả nước ngoài đã vô cùng ngạcnhiên (không thể hiểu được) tại sao phần giađình lại vắng bóng trong BLDS Việt Nam31.



32 Xem Nguyễn Ngọc Điện, Sự cần thiết phải xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân sự; Lợi ích củaviệc xây dựng chế định vật quyền đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật tài sản, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điệntử; Nguyễn Vân Nam, Triết lý pháp lý và việc sửa đổi căn bản Bộ luật dân sự năm 2005, Tham luận tại hội thảo “ Một sốđịnh hướng sửa đổi cơ bản Bộ luật dân sự năm 2005”, Bộ Tư pháp và JICA phối hợp tổ chức ngày 28-29/9/2011 tại TPHCM

33 Cấu trúc này vấn được giữa nguyên không có sự thay đổi đáng kể nào trong mô hình BLDS 2005.34 Xem thêm Hector L. MacQueen, Regional private laws and codification in Europe, Cambridge University Press 2003, John

H.Tucker, Tradition and technique of codification in the modern world : The Louisiana experience, 25 La. L. Rev. 6981964-1965, Marta Figueroa-Torres, Recodification of civil law in Peurto Rico: A quixotic pursuit of the civil code for newMillennium, 23 Tul. Eur. & Civ. L.F 143 2008; Olivier Morteau, Agustin Parise, Recodification in Louisiana and Latin America,83 Tul. L. Rev. 1103 2008-2009.

Một lý do cơ bản khác để có thể khẳng định,BLDS Việt Nam không hoàn toàn được xâydựng theo mô hình Pandekten, đó là nếu nhưBLDS Đức – BLDS tiêu biểu cho mô hìnhPandekten được xây dựng trên nền tảng củacác khái niệm, các nguyên lý mang tính trừutượng và khái quát hóa cao và có cấu trúcxoay quanh quan niệm quyền lợi và sự phânbiệt giữa vật quyền và trái quyền, thì BLDSViệt Nam hoàn toàn không ghi nhận cácthuật ngữ hàn lâm cũng như không xây dựngcấu trúc theo những nguyên lý này32.

Ngược lại, cấu trúc BLDS Việt Namdường như phản ánh những hiện thực hết sứcđặc thù của xã hội Việt Nam với Phần thứsáu (Chuyển quyền sử dụng đất) hay Phầnthứ nhất chương IV (chương về các chủ thểđặc biệt của Luật Dân sự như Hộ gia đình vàTổ hợp tác) hay Phần thứ hai Chương IV(Các hình thức sở hữu)33.

Trong giai đoạn hội nhập và thời đạipháp quyền hiện nay, việc so sánh thamchiếu mô hình pháp lý của các quốc gia pháttriển là hết sức cần thiết, tuy nhiên chúng tôicho rằng Việt Nam không nhất thiết xâydựng cấu trúc BLDS mới hoàn toàn theo mộtmô hình truyền thống duy nhất là Pandeck-ten hay Institution mà có thể lai ghép giữahai mô hình này. Với truyền thống lập pháptrong BLDS 1995, 2005, thiết nghĩ mô hìnhPandeckten là mô hình cấu trúc thích hợp vớiViệt Nam, tuy nhiên, khi xây dựng từng chếđịnh cụ thể, trên cơ sở kết quả nghiên cứutheo chúng tôi kỹ thuật được sử dụng nêntheo phong cách Institution để đảm bảo sựtrong sáng trong ngôn ngữ giúp người dândễ tiếp cận, hiểu được quyền cũng như nghĩavụ của mình khi tham gia vào một quan hệ

pháp luật dân sự cũng như có thể kiểm tra,giám sát hoạt động xét xử của Tòa án, hạnchế các hành vi lạm quyền hay xét xử thiếucông bằng có thể xảy ra. Như vậy, với môhình cấu trúc này, BLDS Việt Nam trongtương lai vừa có thể đảm bảo được tính kháiquát, logic vừa đảm bảo tính dễ hiểu, dễ tiếpcận của đại đa số người dân.

3.3 Về quy trình tái pháp điển hóa BLDSVới sứ mạng như vậy, tái pháp điển hóa

BLDS không phải là một sáng kiến lập phápthông thường, mà là một quy trình lập phápđặc thù và thời gian phù hợp. Quá trình táipháp điển hóa ở các nước thường được bắtđầu bằng việc tham khảo rộng rãi ý kiếncông luận về triết lý, phạm vi, cấu trúc củaBLDS tương lai và về cách thức tái phápđiển hóa.

Tham khảo kinh nghiệm của các quốcgia đã tái pháp điển hóa thành công BLDS34,chúng tôi cho rằng, trước khi đệ trình Quốchội dự thảo BLDS tương lai, quy trình táipháp điển hóa BLDS cần tuân theo 4 giaiđoạn:

Thứ nhất, giai đoạn nghiên cứu chuẩn bị.Đây là giai đoạn đánh giá, phát hiện nhữngbất cập của BLDS hiện hành nhằm đưa ranhững khuyến nghị bước đầu về việc xemxét quy phạm nào cần phải bãi bỏ, quy phạmnào cần phải sửa đổi, thay đổi; những vấn đềcụ thể nào nên được pháp điển hóa trongBLDS, những vấn đề nào nên được đưa vàocác đạo luật chuyên ngành trong sự hài hòahóa với BLDS. Các khuyến nghị được đưara phải dựa trên việc xem xét tính thống nhấtcủa BLDS và tác động của nó đến các đạoluật chuyên ngành.



Thứ hai, giai đoạn nghiên cứu và phântích. Đây là giai đoạn các thành viên củanhóm làm việc - tổ biên tập - có nhiệm vụchuẩn bị những báo cáo riêng về từng chủ đềthuộc chuyên ngành hẹp. Những báo cáo nàytrên cơ sở những nghiên cứu so sánh về chứcnăng và cách thức xử lý chế định đó trongcác hệ thống pháp luật khác nhau, phân tíchnguồn gốc và quá trình phát triển của chếđịnh đó cũng như tình trạng của chế định đótrong hệ thống pháp luật Việt Nam đưa ra dựbáo xu hướng phát triển của chế định đó trongtương lai. Các báo cáo phải đưa ra đượcnhững khuyến nghị cụ thể nhưng không phảilà đề xuất từng điều khoản cụ thể trong BLDStương lai. Để làm được điều này, đòi hỏithành viên của nhóm làm việc phải là cácchuyên gia và là những người không bị phântán bởi các lợi ích nhóm, ngành.

Thứ ba, giai đoạn phác thảo dự thảoBLDS và thảo luận công khai xin ý kiến dưluận. Trong giai đoạn này, số lượng chuyêngia tham gia phác thảo dự thảo BLDS nênđược thu hẹp lại để hạn chế tối đa những khókhăn tất yếu sẽ xảy ra trong việc tạo ra mộtvăn bản thống nhất, đồng bộ về ngôn ngữ,văn phong… Đây là một giai đoạn phức tạp,nhưng nếu thực hiện tốt sẽ quyết định sựthành công của dự thảo BLDS. Trong giaiđoạn này, các chuyên gia dựa trên khuyếnnghị của giai đoạn 1 và đặc biệt là nhữngnhững kết quả nghiên cứu của giai đoạn 2 đểbàn luận và thống nhất đề xuất cấu trúc chitiết của BLDS.

Sau đó, các dự thảo cần được công bốcông khai để xin ý kiến công luận. Quá trìnhthảo luận công khai và rộng rãi trên là cơ hộiquý báu để nhận được ý kiến đóng góp trướchết từ cộng đồng luật gia cũng như nhữngngười dân. Những đề xuất mang tính hàn lâmđược các chuyên gia pháp lý soạn thảo có thểsẽ được các nhà hoạt động thực tiễn đề xuất sửađổi để phù hợp hơn trên thực tế nếu được banhành. Công đoạn này nếu được thực hiện tốt sẽcó chức năng giáo dục pháp luật, chuẩn bị tâmlý cho nhân dân đón nhận một BLDS mới.

Từ thực tiễn xây dựng các văn bản phápluật, dự thảo BLDS nên được công khai toànvăn trên một Website riêng cho phép ngườidân có khả năng tiếp cận toàn bộ các tài liệuliên quan và bày tỏ những ý kiến, khuyến nghịtới những người soạn thảo. Công đoạn nàychính là công đoạn phản ánh đặc trưng củahoạt động tái pháp điển hóa - tính dân chủ,minh bạch, cho phép mọi người đều đượctham gia quá trình thảo luận và xây dựng nênmột trật tự pháp luật dân sự hiện đại.

Thứ tư, giai đoạn giải trình dự thảo cũ vàđưa ra dự thảo hoàn chỉnh. Sau khi kết thúcgiai đoạn thảo luận công khai, xin ý kiến dưluận, Ban soạn thảo sẽ phải tiếp thu, giải trìnhdự thảo cũ cho người dân và xây dựng mộtdự thảo hoàn chỉnh. Dự thảo này cần đượcxem xét, đánh giá một cách toàn diện, kỹlưỡng bởi Hội đồng phản biện độc lập để đảmbảo tính đồng bộ và thống nhất về cả thuậtngữ lẫn phong cách và ngôn từ trong BLDS.

Yếu tố cơ bản quyết định sự thành côngcủa quá trình tái pháp điển hóa BLDS là đưakết quả của hoạt động nghiên cứu so sánh vàothực tiễn xây dựng BLDS Việt Nam, qua đóhọc hỏi kinh nghiệm cũng như các giải phápcủa các nước trên thế giới và phát huy đượcsức mạnh trí tuệ toàn dân trong việc soạn thảoBLDS thông qua việc tăng cường dân chủhóa trong quá trình tái pháp điển hóa BLDS.

Các yếu tố này, cùng với 4 giai đoạn củaquá trình tái pháp điển hóa và triết lý xâydựng BLDS chắc chắn sẽ tạo nên một BLDStương lai làm nền tảng cho luật tư Việt Namphát triển với mô hình chung - riêng màBLDS là mặt trời chiếu sáng các vệ tinh quayquanh - các luật chuyên ngành điều chỉnhnhững quan hệ mang tính đặc thù và khi luậtchuyên ngành thiếu các quy phạm điều chỉnhthì BLDS sẽ chiếu ánh sáng của mình tớinhững vùng tối đó của luật chuyên ngành.Qua đó, cùng với vai trò giải thích, sáng tạoluật của các thẩm phán, sẽ tạo cho BLDSmột sức sống lâu bền n

Xaác àõnh thúâi hiïåu khúãi kiïån trong

PHAÁP LUÊÅT DÊN SÛÅ TRỊNH DUY TÁM*



Theo quy định tại Điều 155 Bộ luậtDân sự (BLDS) và Điều 159 Bộluật Tố tụng Dân sự (BLTTDS),thời hiệu khởi kiện là thời hạn mà

chủ thể được quyền khởi kiện để yêu cầuTòa án giải quyết vụ án dân sự bảo vệ quyềnvà lợi ích hợp pháp bị xâm phạm; nếu thờihạn đó kết thúc thì mất quyền khởi kiện.Quy định về thời hiệu khởi kiện buộc cácđương sự phải ý thức được việc bảo vệquyền lợi của mình và sớm có yêu cầu cơquan có thẩm quyền giải quyết, tránh tìnhtrạng khởi kiện tuỳ hứng.

Tuy nhiên, việc có nên hay không nênquy định thời hiệu khởi kiện trong pháp luậtdân sự cũng đang là vấn đề được các nhàlàm luật cũng như các nhà khoa học pháp lýbàn luận với nhiều quan điểm khác nhau.Những người có quan điểm ủng hộ việc quyđịnh thời hiệu khởi kiện trong pháp luật dânsự cho rằng, mọi tranh chấp về dân sự phảiđược giải quyết càng nhanh càng tốt. Mộttranh chấp cứ kéo dài mãi mà không đượcgiải quyết, lúc nào cũng “treo lơ lửng trênđầu” không biết lúc nào dừng thì không aicó thể tập trung làm các việc khác. Mặtkhác, để giải quyết được tranh chấp phải dựatrên các tài liệu, chứng cứ cụ thể, nếu tranhchấp càng để lâu mà không được giải quyếtsẽ rất khó khăn cho các cơ quan tiến hành tố

tụng trong việc thu thập, đánh giá chứng cứ.

Còn những người không ủng hộ chorằng, quyền khởi kiện là quyền cơ bản củacác chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sựvà Tòa án phải có trách nhiệm thụ lý đơnkhởi kiện, không được lấy lý do thời hiệukhởi kiện đã hết để từ chối thụ lý đơn khởikiện khi có yêu cầu. Trên thực tế, các quyđịnh về thời hiệu khởi kiện trong pháp luậtdân sự còn mang nặng mục đích tạo căn cứpháp lý cho Tòa án từ chối giải quyết vụ việcdân sự khi có yêu cầu của chủ thể dân sự,biến thời hiệu yêu cầu thành thời hiệu thụ lýtrong thực tiễn tố tụng ở Việt Nam.

Từ thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy,có nhiều trường hợp tài sản thuộc quyền sởhữu, sử dụng của một người bị người khácxâm phạm nhưng chủ sở hữu, chủ sử dụngkhông biết mà sau một thời gian họ mới biếtvà khởi kiện thì hết thời hiệu khởi kiện; hoặccác quan hệ về nhân thân như: yêu cầu tuyênbố một người mất năng lực hành vi dân sựhoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; yêucầu tuyên bố một người mất tích; yêu cầutuyên bố một người đã chết... là các quan hệpháp luật có tính đặc thù nên không thể quyđịnh thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầugiải quyết vụ việc dân sự như các quan hệpháp luật khác.

* ThS. VKSND tỉnh Vĩnh Phúc



Luật sửa đổi, bổ sung một số điều củaBLTTDS năm 2004 dường như đã “dunghòa” hai quan điểm này bằng cách mở rộngmột số tranh chấp không áp dụng thời hiệukhởi kiện, thời hiệu yêu cầu như: tranh chấpvề quyền sở hữu tài sản; tranh chấp về đòilại tài sản do người khác quản lý, chiếmhữu; tranh chấp về quyền sử dụng đất theoquy định của pháp luật đất đai (điểm a khoản3 Điều 159 BLTTDS); việc dân sự có liênquan đến quyền dân sự về nhân thân của cánhân thì không áp dụng thời hiệu yêu cầu(khoản 4 Điều 159 BLTTDS).

Điều này cũng đồng nghĩa với việc cácquy định về thời hiệu khởi kiện vẫn tồn tạivới tư cách là một điều kiện để Tòa án thụlý hay từ chối thụ lý giải quyết khi có tranhchấp hoặc khi có yêu cầu của đương sự. Dovậy, vấn đề đặt ra là cần nghiên cứu xem cácquy định về thời hiệu khởi kiện đã phù hợpvà đáp ứng được với yêu cầu của thực tiễnhay chưa? Nếu chưa phù hợp thì cần có giảipháp gì để tháo gỡ? Dưới đây chúng tôi xinnêu một số bất cập trong các quy định củapháp luật về thời hiệu khởi kiện và hướngkhắc phục.

Thời hiệu khởi kiện như đã nói ở trên làthời hạn mà chủ thể được quyền khởi kiệnđể yêu cầu Tòa án giải quyết vụ án dân sựbảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp bị xâmphạm; nếu thời hạn đó kết thúc thì mấtquyền khởi kiện. Do đó, nắm chắc các quyđịnh về thời hiệu khởi kiện sẽ giúp cho cánhân, cơ quan, tổ chức có quyền lợi bị ngườikhác xâm phạm chủ động yêu cầu Tòa ánbảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình;đối với các cơ quan tiến hành tố tụng và cáctổ chức, cá nhân làm công tác tư vấn phápluật, xác định đúng thời hiệu khởi kiện có ýnghĩa rất quan trọng trong hoạt động giảiquyết tranh chấp cũng như trong hoạt độngtư vấn pháp luật.

Do pháp luật có những quy định khácnhau về thời hiệu khởi kiện nên để xác địnhđúng thời hiệu khởi kiện, phải xác định đượcquan hệ tranh chấp đó có được văn bản phápluật nào khác quy định về thời hiệu khởi

kiện hay không. Mặt khác, phải xác địnhđúng ngày nào được coi là ngày có quyền vàlợi ích hợp pháp bị xâm phạm để bắt đầutính thời hiệu khởi kiện.

Theo Nghị quyết 01/2005/NQ-HĐTPngày 31/3/2005 của Hội đồng thẩm phánToà án nhân dân tối cao (TANDTC) hướngdẫn thi hành một số quy định trong phần thứnhất “Những quy định chung” của BLTTDS2004, tại tiểu mục 2.2 Mục 2 phần IV thìthời điểm bắt đầu thời hiệu khởi kiện đượctính từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp củacá nhân, cơ quan, tổ chức, lợi ích công cộng,lợi ích của Nhà nước bị xâm phạm và đượcxác định như sau:

a1. Đối với nghĩa vụ dân sự mà các bêncó thỏa thuận hoặc pháp luật có quy địnhthời hạn thực hiện, nếu hết thời hạn đó màbên có nghĩa vụ không thực hiện, thì ngàyhết hạn thực hiện nghĩa vụ là ngày xảy ra viphạm;

a2. Đối với nghĩa vụ dân sự mà các bênkhông thỏa thuận hoặc pháp luật không quyđịnh thời hạn thực hiện, nhưng theo quyđịnh của pháp luật các bên có thể thực hiệnnghĩa vụ hoặc yêu cầu thực hiện nghĩa vụbất cứ lúc nào nhưng phải thông báo chonhau biết trước trong một thời gian hợp lý,nếu hết thời hạn đã được thông báo đó, bêncó nghĩa vụ không thực hiện, thì ngày hếtthời hạn đã được thông báo là ngày xảy ravi phạm;

a3. Trường hợp khi hết hạn thực hiệnnghĩa vụ dân sự, các bên có thỏa thuận kéodài thời hạn thực hiện nghĩa vụ đó, thì việcxác định ngày vi phạm căn cứ vào ngàychấm dứt thỏa thuận của các bên và đượcthực hiện như hướng dẫn tại điểm a1 vàđiểm a2 nói trên;

a4. Trong quá trình thực hiện hợp đồngmà có vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng, thìngày vi phạm nghĩa vụ là ngày xảy ra viphạm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuậnkhác. Nếu một bên đơn phương đình chỉ hợpđồng thì ngày đơn phương đình chỉ hợpđồng là ngày vi phạm.

a5. Đối với trường hợp đòi bồi thườngthiệt hại do hành vi xâm phạm tài sản, sức



khoẻ, tính mạng…, thì ngày xảy ra hành vixâm phạm tài sản, sức khoẻ, tính mạng… làngày vi phạm;

a6. Trong một quan hệ pháp luật hoặctrong một giao dịch dân sự, nếu hành vi xâmphạm xảy ra ở nhiều thời điểm khác nhau,thì thời điểm bắt đầu thời hiệu khởi kiệnđược tính kể từ thời điểm xảy ra hành vixâm phạm cuối cùng;

a7. Trong các trường hợp được hướngdẫn tại các điểm a1, a2, a3, a4, a5 nói trên,nếu các bên có thỏa thuận khác về thời hiệu,thì thời điểm bắt đầu thời hiệu khởi kiệnđược tính theo thỏa thuận của các bên.

Mặc dù Nghị quyết 01 nêu trên hướngdẫn cách xác định thời điểm bắt đầu thờihiệu khởi kiện rất cụ thể, nhưng việc xácđịnh trên thực tế cũng rất khó khăn. Để minhchứng cho điều này, chúng tôi xin lấy ví dụcụ thể sau:

Từ tháng 3/2009 đến tháng 9/2009, hợptác xã (HTX) nông nghiệp A thu tiền điệnbậc thang khi HTX chưa đủ điều kiện bánđiện theo giá bậc thang (chưa có hóa đơnhợp lệ nhưng HTX đã tự in hóa đơn và thu10% thuế VAT là trái quy định tại Điều 4,Điều 8 Thông tư số 05 ngày 26/2/2009 củaBộ Công thương và trái với quy định tạiĐiều 4 Quyết định số 21/2009/QĐ-TTgngày 12/2/2009 của Thủ tướng Chính phủ).Cụ thể, Điều 4 Quyết định số 21 nêu trêncủa Thủ tướng Chính phủ quy định: đối vớicác tổ chức kinh doanh điện nông thôn chưađủ điều kiện thực hiện bán lẻ điện theo biểugiá điện sinh hoạt bậc thang, cho phép tạmthời áp dụng giá trần điện nông thôn hiệnhành là 700đ/KWh. Vì vậy, ngày01/12/2011, ông B làm đơn khởi kiện yêucầu HTX A bồi thường cho ông tổng số tiềnlà 3.202.200 đồng.

Tòa án nhân dân huyện V thụ lý sau đóđình chỉ giải quyết vụ án do hết thời hiệukhởi kiện. Tòa án cho rằng, HTX A đã thutiền điện theo giá bậc thang đối với hộ giađình ông B từ tháng 3/2009 đến tháng9/2009, hành vi thu tiền điện của HTX đãxảy ra nhiều lần trong một thời gian dài.Hơn nữa, trong đơn tố cáo ngày 17/8/2010

và các đơn tố cáo tiếp theo ông B đều ghi:Vào khoảng tháng 5/2009 ông đã trực tiếpđề nghị với Ban quản lý điện của HTXkhông được dùng hóa đơn giả để thu tiềnđiện của nhân dân… nhưng HTX A vẫndùng hóa đơn giả thu tiền điện đến tháng9/2009 để thu lợi bất chính. Như vậy, từtháng 5/2009, ông B đã biết sai phạm củaHTX A và biết quyền lợi của mình bị xâmphạm. Tuy nhiên, ông B chỉ làm đơn tố cáo,đến ngày 01/12/2011 ông B mới khởi kiệnyêu cầu Tòa án giải quyết, thời điểm nàythời kiện đã hết nên Tòa án đình chỉ giảiquyết vụ án.

Liên quan đến vụ án này cũng có quanđiểm cho rằng, vào tháng 5/2009, ông B mớichỉ nghi ngờ việc thu tiền điện theo giá bậcthang của HTX là trái pháp luật, ông chưaxác định được quyền lợi của mình có thựcsự bị xâm phạm hay không nên ông mới làmđơn tố cáo gửi các cơ quan Đảng và Nhànước đề nghị xác minh làm rõ. Đến ngày22/6/2010, khi Sở Công thương có văn bảntrả lời, xác định việc thu tiền điện trên củaHTX A là trái pháp luật thì ông mới có căncứ để xác định quyền lợi của mình bị xâmphạm. Do đó, thời hiệu khởi kiện trongtrường hợp này phải được xác định từ ngày22/6/2010 (ngày có văn bản trả lời của cơquan chuyên môn), chứ không phải từ tháng5/2009 (thời điểm ông làm đơn tố cáo).

Chúng tôi đồng tình với quan điểm thứhai, vì để khởi kiện yêu cầu Tòa án giảiquyết, nguyên đơn phải xác định đượcquyền lợi của mình bị xâm phạm là cái gì,xâm phạm đến đâu. Vì vậy, mặc dù từ tháng5/2009 ông đã làm đơn tố cáo việc HTX thutiền điện bậc thang khi chưa đủ điều kiện làtrái pháp luật, nhưng do chưa có kết luậnchính thức của cơ quan chuyên môn việc đóđúng hay sai nên không thể coi đó là thờiđiểm ông biết quyền lợi của ông bị xâmphạm để khởi kiện yêu cầu Tòa án giảiquyết.

Hoặc trường hợp một người mua và sửdụng phải hàng giả là lương thực, thựcphẩm, thuốc chữa bệnh. Thực tế là quyền lợi(tính mạng, sức khỏe) của họ đã bị xâm



phạm ngay từ khi mua và sử dụng phải hànggiả đó (như ăn, ngủ kém, giảm cân, suynhược cơ thể, thường xuyên phải đi bệnhviện khám và điều trị…) nhưng nếu khôngcó kết luận của cơ quan chuyên môn thì họkhông thể khởi kiện yêu cầu Tòa án giảiquyết.

Do vậy, thời điểm xác định quyền và lợiích bị xâm phạm trong trường hợp này phảiđược tính từ thời điểm có kết luận của cơquan chuyên môn, chứ không thể tính từngày mua và sử dụng phải hàng giả.

Trong lĩnh vực thừa kế, theo quy địnhcủa pháp luật (Điều 645 BLDS), thời hiệukhởi kiện để người thừa kế yêu cầu chia disản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặcbác bỏ quyền thừa kế của người khác là 10năm, kể từ thời điểm mở thừa kế. Nếu trongthời hạn này mà đương sự không khởi kiệnthì sẽ mất quyền khởi kiện, nếu có tranhchấp thì Tòa án cũng không xem xét.

Tuy nhiên, thực tế cho thấy, vì nhiều lýdo, không ít vụ tranh chấp di sản thừa kế chỉphát sinh sau khi đã hết thời hiệu khởi kiện.Vì thế, ngày 10/8/2004, Hội đồng thẩm phánTANDTC đã ban hành Nghị quyết 02(hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giảiquyết các vụ án dân sự, hôn nhân và giađình). Theo đó, khi hết thời hiệu khởi kiệnthừa kế mà các đồng thừa kế có yêu cầu tòachia khối di sản thì tòa vẫn thụ lý, giải quyếtnếu các đồng thừa kế có văn bản cam kết disản là tài sản chung chưa chia, không cótranh chấp về hàng thừa kế và yêu cầu Tòaán phân chia. Nhưng theo hướng dẫn trên thìrất khó khởi kiện yêu cầu chia tài sản chungbởi vì một bên đương sự (thông thường làngười quản lý, chiếm hữu di sản) không chịuthừa nhận đó là tài sản chung và không yêucầu tòa phân chia.

Thực tiễn giải quyết án dân sự nhữngnăm qua cho thấy, số vụ Tòa án các cấp từchối thụ lý giải quyết do hết thời hiệu khởikiện về thừa kế rất nhiều, nhưng số vụ ántranh chấp yêu cầu chia tài sản chung màTòa án thụ lý hàng năm rất ít. Nguyên nhânlà do không đáp ứng các quy định về điềukiện khởi kiện yêu cầu chia tài sản chungtheo Nghị quyết số 02 nêu trên.

Để giải quyết được vướng mắc này, theochúng tôi, cần kéo dài thời hạn khởi kiện vềthừa kế, thậm chí bỏ hẳn quy định về thờihiệu khởi kiện yêu cầu chia thừa kế.

Đối với các tranh chấp về bồi thườngthiệt hại ngoài hợp đồng, cũng còn nhiềuquan điểm khác nhau về thời hiệu khởi kiện,nhất là ngày xảy ra hành vi vi phạm gây thiệthại cần được xác định như thế nào cho đúngvà thống nhất. Theo hướng dẫn tại tiểu mục2.2 mục IV, Nghị quyết 01/2005/NQ-HĐTPngày 31/3/2005 của Hội đồng thẩm phánTANDTC thì ngày quyền và lợi ích hợppháp bị xâm phạm được xác định là ngàyxảy ra hành vi vi phạm gây thiệt hại về tàisản, tính mạng, sức khoẻ. Tuy nhiên, hiệnnay vẫn còn một số vướng mắc về xác địnhthời hiệu khởi kiện khi Toà án thụ lý vụ ándân sự có quan hệ đòi bồi thường thiệt hạingoài hợp đồng, thời hiệu khởi kiện đượctính từ ngày xảy ra hành vi vi phạm hay tínhtừ thời điểm có quyết định của cơ quan cóthẩm quyền đang giải quyết.

Trong vụ án hình sự liên quan đếnquyền nhân thân và quyền tài sản, cơ quantiến hành tố tụng đã ra quyết định khôngkhởi tố vụ án hình sự do không đủ yếu tốcấu thành tội phạm. Người bị thiệt hại khởikiện yêu cầu bồi thường thiệt hại ngoài hợpđồng (bồi thường về sức khoẻ, tài sản) thìthời hiệu khởi kiện tính như thế nào? Tínhtừ khi quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhânbị xâm phạm hay từ khi có quyết định khôngkhởi tố vụ án hình sự? hoặc từ khi có quyếtđịnh tách vụ án, hoặc từ thời điểm bản ánhình sự có hiệu lực pháp luật?

Nếu từ ngày thiệt hại xảy ra, cáccơ quan tiến hành tố tụng chưa xem xétvà chưa giải quyết phần dân sự trong vụ ánhình sự, thì yêu cầu khởi kiện của đươngsự về bồi thường thiệt hại là yêu cầu chínhđáng, Toà án phải thụ lý giải quyết nếu họcó yêu cầu. Thời hiệu khởi kiện phải tuântheo quy định của pháp luật dân sự, cụ thểtại Điều 607 BLDS và TANDTC đã hướngdẫn thời hiệu đối với vụ án bồi thường thiệthại ngoài hợp đồng là 02 năm tính từ ngàyquyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm.



Vậy thì thời gian cơ quan tiến hành tố tụnggiải quyết vụ án hình sự có được xemlà trường hợp trở ngại khách quan theokhoản 1 Điều 161 BLDS không? Trở ngạikhách quan là những trở ngại do hoàn cảnhkhách quan tác động làm cho ngườicó quyền, nghĩa vụ dân sự không thể biếtquyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâmphạm hoặc không thể thực hiện được quyềnvà nghĩa vụ dân sự của mình. Trường hợpcơ quan điều tra đang thụ lý vụ án hìnhsự thì họ có quyền khởi kiện vụ án dânsự không? Do vậy, có quan điểm không trừthời gian này vào thời hiệu khởi kiện vụ ándân sự mà được tính từ thời điểm bản ánhình sự có hiệu lực pháp luật hoặc từ thờiđiểm có quyết định không khởi tố vụ án hìnhsự hoặc từ khi có quyết định tách phần dânsự trong vụ án hình sự mà không tính từ thờiđiểm quyền và lợi ích bị xâm phạm nhằmbảo đảm quyền khởi kiện của người cóquyền, lợi ích bị xâm phạm. Chúng tôi đồngtình với quan điểm này.

Về cách tính thời hạn, BLDS 2005 quyđịnh khi thời hạn được xác định bằng ngày,tuần, tháng, năm thì ngày đầu tiên của thờihạn không được tính mà tính từ ngày tiếptheo của ngày được xác định (khoản 2 Điều152 BLDS 2005). Trở lại hướng dẫn củaNghị quyết 01, đối với vụ việc dân sự màtrong văn bản quy phạm pháp luật khôngquy định thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêucầu thì thời hiệu khởi kiện là 02 năm kể từngày có quyền, lợi ích hợp pháp bị xâmphạm theo quy định tại khoản 3 Điều 159BLTTDS và lưu ý nếu tranh chấp phát sinhtrước ngày 01/01/2005, thì thời hạn là 02năm kể từ ngày 01/01/2005 (tiểu mục 2.1,mục 2, phần IV). Bên cạnh đó, Điều 156BLDS 2005 quy định “thời hiệu được tínhtừ thời điểm bắt đầu ngày đầu tiên của thờihiệu và chấm dứt tại thời điểm kết thúc ngàycuối cùng của thời hiệu”.

Thực tế cho thấy, không ít trường hợpTòa án còn lúng túng trong việc xác địnhthời hạn theo quy định tại khoản 2 Điều 152BLDS như nêu trên. Chẳng hạn, trường hợpTòa án ra quyết định công nhận sự thỏa

thuận của các đương sự theo Điều 187BLTTDS. Điều luật quy định hết thời hạn 07ngày, kể từ ngày lập biên bản hòa giải thànhmà không có đương sự nào thay đổi ý kiếnvề sự thỏa thuận đó thì Thẩm phán chủ trìphiên hòa giải hoặc một Thẩm phán đượcChánh án Tòa án phân công ra quyết địnhcông nhận sự thỏa thuận của các đương sự.Theo quy định tại Điều 152 BLDS nêu trên,thì ngày lập biên bản hòa giải thành chỉ đượcxác định là mốc thời gian để tính thời hạn raquyết định công nhận sự thỏa thuận của cácđương sự mà không được tính vào thời hạn07 ngày quy định tại Điều 187 BLTTDS. Dođó, phải sang ngày thứ 9, Thẩm phán mớiđược ra quyết định công nhận sự thỏa thuậncủa các đương sự.

Tranh cãi về việc áp dụng cách tính thờihạn theo quy định của BLDS 2005 cũngđược đặt ra đối với hướng dẫn nêu trên củaNghị quyết 01. Có quan điểm cho rằng,những tranh chấp phát sinh trước ngày01/01/2005 thì thời hiệu khởi kiện là 02 nămtính từ ngày 01/01/2005, do đó thời hiệukhởi kiện hết vào ngày 31/12/2006 (cáchtính này áp dụng theo Điều 156 BLDS2005). Nhưng cũng có quan điểm khác chorằng, ngày bắt đầu tính thời hiệu là ngày02/01/2005 (cách tính này áp dụng theoĐiều 152 BLDS 2005), do đó ngày hết thờihiệu khởi kiện là ngày 02/01/2007. Dù sựchênh lệch không nhiều, nhưng cũng có ýnghĩa rất lớn trong việc xác định một tranhchấp cụ thể còn hay đã hết thời hiệu khởikiện. Vậy phương pháp tính thời hiệu khởikiện nào là phương pháp đúng? Chúng tôicho rằng, cần có sự thống nhất về phươngpháp tính thời hiệu để tránh thiệt hại cho cácđương sự.

Xác định đúng thời hiệu khởi kiệnkhông chỉ có ý nghĩa đối với các cơ quantiến hành tố tụng cũng như các tổ chức làmcông tác tư vấn pháp luật mà còn có ý nghĩarất quan trọng để các đương sự tự chủ độngyêu cầu Tòa án bảo vệ quyền, lợi ích hợppháp của mình. Do vậy, vấn đề này cần đượcnhận thức một cách đầy đủ và thống nhất,để hoạt động giải quyết các tranh chấp dânsự được thuận lợi n

HÏå THÖËNG CHÑNH SAÁCH PHAÁT TRIÏÍN KINH TÏË, XAÄ HÖÅIVUÂNG CAÁC DÊN TÖÅC THIÏÍU SÖË PHÑA BÙÆC VIÏåT NAM

NGUYỄN LÂM THÀNH*

CHÑNH SAÁCH

1. Phân loại chính sách

Phát triển kinh tế, xã hội vùng các dântộc thiểu số (DTTS) phía Bắc Việt Nam làmột bộ phận quan trọng hữu cơ trong chỉnhthể phát triển của đất nước và của vùng miềnnúi phía Bắc (MNPB). Do đặc điểm tựnhiên, văn hóa, xã hội, sự phát triển đó songhành cả về phát triển vùng theo mục tiêuquốc gia, vừa bảo đảm thực hiện tốt nhữngnội dung chính sách liên quan đến vấn đềdân tộc. Bởi vậy, hệ thống chính sách pháttriển cho khu vực này bao gồm các nhómchính sách với cấp độ, tính chất khác nhauvà được đặt trong mối quan hệ tổng thể.

Dưới góc độ phát triển vùng, phân loạitheo tính chất phạm vi tác động của chínhsách, có thể chia ra thành ba nhóm cơ bảnsau đây:

Thứ nhất, nhóm chính sách có phạm viđiều chỉnh chung của quốc gia như nhómchính sách về nguồn lực, các hoạt động kinhtế, văn hóa, xã hội, đặc biệt liên quan đếnlĩnh vực nông thôn. Đây là nhóm có sốlượng chính sách nhiều nhất, được xem lànhững chính sách nền cho sự phát triển củađất nước ở mỗi giai đoạn.

Thứ hai, nhóm chính sách dân tộc là cácchính sách đặc thù, có phạm vi đối tượng vàtác động trực tiếp đến đồng bào DTTS trêncả nước. Những chính sách này nhằm giảiquyết những vấn đề mang tính đặc thù vềkinh tế, xã hội, văn hóa, giáo dục, di dịch cưliên quan đến đồng bào dân tộc, tập trungcho xóa đói giảm nghèo, bảo đảm an sinh xãhội, góp phần cho mục tiêu phát triển.

Thứ ba, một số chính sách mang tínhđặc thù nhằm định hướng, giải quyết một sốvấn đề cụ thể của khu vực như phát triểnkinh tế, xã hội các tỉnh đặc biệt khó khănMNPB, trung du và MNPB, phát triển kinhtế, xã hội các xã biên giới Việt-Trung, Việt-Lào, chính sách tái định cư ở các công trìnhthủy điện Sơn La, Lai Châu...

Hệ thống pháp luật, chính sách liênquan đến phát triển kinh tế, xã hội vùngDTTS phía Bắc khá phong phú và toàn diện.Theo thống kê trong giai đoạn 10 năm 2000-2011, phân loại theo hình thức, ngoài nhữngvăn bản luật thì có tới 211 văn bản chínhsách, bao gồm 05 nghị quyết của Quốc hội,43 nghị định, nghị quyết của Chính phủ, 88


* ThS, Ủy viên Thường trực Hội đồng Dân tộc của Quốc hội

CHÑNH SAÁCH

quyết định của Thủ tướng Chính phủ và 75thông tư hướng dẫn cấp bộ.

Phân chia theo tiêu chí lĩnh vực, nộidung chính sách được thể hiện trên 05 nhómchính sách lớn.

(i) Nhóm chính sách về quản lý và pháttriển nguồn lực với 64 văn bản và chiếm tớigần 50% số lượng nghị quyết của Quốc hộivà Chính phủ, trong đó, chủ yếu là các vănbản trong lĩnh vực đất đai và rừng.

(ii) Nhóm chính sách về hoạt động kinhtế và phát triển nông nghiệp, nông thôn với36 văn bản, một phần ba trong số này là nghịquyết của Chính phủ.

(iii) Chính sách về thương mại miền núicó vị trí quan trọng nhưng mới chỉ có 02nghị định của Chính phủ và 03 quyết địnhcủa Thủ tướng Chính phủ.

(iv) Nhóm chính sách về xã hội có 41văn bản, chủ yếu là quyết định của Thủtướng Chính phủ nhằm cụ thể hóa nghịquyết và nghị định của Chính phủ. Xóa đóigiảm nghèo và giáo dục-đào tạo là hai lĩnhvực có nhiều văn bản chính sách.

(v) Các chính sách đặc thù nhằm hỗ trợphát triển cho đồng bào DTTS có số lượnglớn với 61 văn bản chính sách. Phần lớn làquyết định của Thủ tướng Chính phủ vàthông tư cấp bộ tập trung trên các lĩnh vựcxóa đói giảm nghèo, hỗ trợ an sinh xã hội,cải thiện giáo dục, y tế, thúc đẩy phát triểnvăn hóa và ổn định sắp xếp dân cư.

2. Tình trạng hiệu lực của các chính sách

Trong giai đoạn hơn 10 năm, từ 2001-2011, đã có tổng cộng 211 văn bản chínhsách pháp luật liên quan đến phát triển vùngDTTS phía Bắc được ban hành. Trong đó,riêng giai đoạn 5 năm từ 2006-2010 có 143văn bản có hiệu lực. Đến thời điểm 2012,trong tổng số 206 văn bản, không kể 05 vănbản nghị quyết của Quốc hội, có 56 văn bảnđã hết hiệu lực (chiếm 27,8%), 11 văn bản

còn hiệu lực một phần (5,47%), 139 văn bảncòn hiệu lực (69,1%). Số văn bản còn hiệulực gần xấp xỉ giai đoạn trước là 143. Vềnghị quyết, nghị định của Chính phủ trongsố 43 văn bản, có 8 văn bản hết hiệu lực, 7văn bản còn hiệu lực một phần và 28 vănbản vẫn còn hiệu lực (65%). Về quyết địnhcủa Thủ tướng Chính phủ có tới 26 văn bản,tức là một phần ba số văn bản hết hiệu lực,số còn hiệu lực một phần là 3 văn bản và 59văn bản còn hiệu lực, bao gồm cả các vănbản mới được ban hành.

Phần lớn các văn bản hết hiệu lực là cácquyết định chính sách về xã hội và chínhsách DTTS thực hiện theo giai đoạn 05 năm,theo mục tiêu kế hoạch 05 năm. Riêng 05quyết định và nghị quyết về phát triển vùngđến nay cơ bản đã hết hiệu lực, ngoại trừNghị quyết 30a còn tiếp tục được kéo dài domới bắt đầu thực hiện được 03 năm. Cácquyết định chính sách về phát triển vùngDTTS đã đến thời hạn kết thúc năm 2010.Đến năm 2013 nhiều chính sách mới trênnhiều lĩnh vực chưa được ban hành cũng làtrở ngại rất lớn đến quá trình thực thi chínhsách phát triển cũng như chính sách dân tộctrên vùng thiểu số nói chung và phía Bắc nóiriêng.

Hiệu lực chính sách cũng là một vấn đềrất đáng xem xét bởi thời gian của nó quángắn, thường là 5 năm và cũng không đầyđủ thời gian vận hành. Cá biệt có những vănbản chính sách như Quyết định 1592/QĐ-TTg ban hành năm 2008 nhưng thời hạnthực hiện chỉ đến năm 2010, trong khi mụctiêu lại đặt ra cho cả giai đoạn 5 năm.

3. Những ưu điểm của hệ thống chínhsách

Hầu hết các khía cạnh của phát triểnkinh tế, xã hội đã được hệ thống chính sáchđề cập, điều chỉnh nhằm tạo ra khuôn khổpháp lý mang tính nền tảng cho các hoạtđộng kinh tế, xã hội cũng như thúc đẩy trợ


CHÑNH SAÁCH

giúp cho các vùng, các đối tượng ưu tiêntrong phát triển, đặc biệt là vùng núi cao,biên giới và vùng dân tộc. Đánh giá cả giaiđoạn 2000-2010, có thể thấy rằng, có nhiềubước tiến trong tiến trình phát triển, điều nàymột lần nữa khẳng định sự quan tâm củaĐảng, Chính phủ đối với sự nghiệp pháttriển vùng đồng bào dân tộc cả nước nóichung và vùng MNPB nói riêng. Việc Thủtướng Chính phủ phê duyệt Chiến lượcCông tác dân tộc đến năm 2020 theo Quyếtđịnh số 449/QĐ-TTg ngày 12/03/2013 vàChương trình hỗ trợ đầu tư cơ sở hạ tầng, hỗtrợ phát triển sản xuất cho các xã đặc biệtkhó khăn, xã biên giới, xã an toàn khu, cácthôn, bản đặc biệt khó khăn theo Quyết địnhsố 551/QĐ-TTg ngày 4/4/2013 là nhữngminh chứng khẳng định sự tiếp tục quan tâmđặc biệt của Đảng, Chính phủ đối với sựnghiệp phát triển các dân tộc.

Hệ thống cơ chế, chính sách của Nhànước về phát triển vùng DTTS đến naytương đối toàn diện, nhất là chính sách xãhội và ngày càng được cụ thể, chi tiết hoáđể làm tăng tính phù hợp, hiệu lực, hiệu quả.Quy trình xây dựng chính sách đã từng bướcbảo đảm những nguyên tắc đề ra, có tínhkhoa học và tính phối hợp cao hơn.

Cơ sở thông tin, nghiên cứu, dự báochuẩn bị cho xây dựng chính sách từng bướcđược đầy đủ hơn. Trong quá trình này, cấpđịa phương, đặc biệt là người dân đã đượctham gia vào quá trình tư vấn chính sách, đề

đạt nguyện vọng nhu cầu phát triển, mặc dùviệc kết nối kết quả chưa được nhiều.

Việc thẩm định, tư vấn về các chínhsách, chương trình, kế hoạch, quy hoạchphát triển kinh tế, xã hội do các bộ, ngànhxây dựng và quản lý đã có những tiến bộnhất định. Việc kiểm tra, đánh giá, giám sátthực hiện chính sách dân tộc được tiến hànhở các cấp địa phương và trung ương theothẩm quyền đã giúp quá trình điều chỉnhchính sách kịp thời.

4. Tính hệ thống, đồng bộ của chính sách

Như đã đề cập ở trên, hệ thống chínhsách liên quan đến phát triển vùng DTTSMNPB mang tính toàn diện, nhất là cácchương trình giảm nghèo và an sinh xã hội.Nhưng khi đánh giá lại và thực tế điều hànhquản lý, triển khai chính sách đã bộc lộnhững vấn đề hạn chế. Đó là sự trùng lắp,dàn trải và thiếu tính đồng bộ của hệ thốngchính sách hiện nay.

Việc giải quyết vấn đề ổn định dân cưđược thực hiện qua 3 chính sách lớn: về địnhcanh định cư theo Quyết định 33/2007/QĐ-TTg1, về ổn định sắp xếp dân cư cho nhữngvùng khó khăn, thiên tai theo Quyết định193/2006/QĐ-TTg2; các Quyết định120/2003/QĐ-TTg3, Quyết định160/2007/QĐ-TTg4, Quyết định 1151/QĐ-TTg5 đều có nội dung chính sách về ổn địnhdân cư. Bảng tổng hợp dưới đây thể hiện rấtrõ những vấn đề tồn tại này.


1 Quyết định số 33/2007/QĐ-TTg ngày 05/3/2007 của Thủ tướng Chính phủ về Chính sách hỗ trợ di dân thực hiện địnhcanh, định cư cho đồng bào dân tộc thiểu số giai đoạn 2007-2010.Read more: http://www.cema.gov.vn/modules.php?name=Doc&op=detaildoc&pid=441#ixzz2YhmB7Yks

2 Quyết định 193/2006/QĐ-TTg ngày 24/08/2006 của Thủ tướng Chính phủ về việc phê duyệt Chương trình bố trí dân cưcác vùng: thiên tai, đặc biệt khó khăn, biên giới, hải đảo, di cư tự do, xung yếu và rất xung yếu của rừng phòng hộ, khubảo vệ nghiêm ngặt của rừng đặc dụng giai đoạn 2006 - 2010 và định hướng đến năm 2015.

3 Quyết định 120/2003/QĐ-TTg ngày 11/06/2003 của Thủ tướng Chính phủ về việc phê duyệt Chiến lược phát triển kinhtế-xã hội tuyến biên giới Việt-Trung đến năm 2010.

4 Quyết định 160/2007/QĐ-TTg ngày 17/10/2007 của Thủ tướng Chính phủ về việc phê duyệt Đề án Phát triển kinh tế-xãhội các xã tuyến biên giới Việt Nam-Lào và Việt Nam-Campuchia đến năm 2010.

5 Quyết định 1151/QĐ-TTg ngày 30/08/2007 của Thủ tướng Chính phủ về việc phê duyệt quy hoạch xây dựng vùng biêngiới Việt-Trung đến năm 2020.

CHÑNH SAÁCH

Với 06 chương trình, chính sách đượcthực hiện trong thời gian vừa qua, thì nhiềuhạng mục nội dung đều quy định ở các chínhsách. Cụ thể như hỗ trợ xây dựng công trìnhnước sinh hoạt có ở cả 06 chương trình, hỗtrợ sản xuất, nhà ở có ở 05 chương trình.Ngay cả nội dung hỗ trợ đào tạo nghề nôngthôn thì cũng quy định ở cả 04 văn bảnchính sách.

Việc thiết kế, xây dựng các chính sáchtrên đều đặt ra mục tiêu lớn nhằm giải quyếtcác vấn đề mang tính toàn cục cho một địabàn hay một khu vực. Bảng thông tin trêncho thấy mỗi chương trình, quyết định chínhsách lại bao gồm rất nhiều nội dung, từ 6-7hoạt động và mang tính tổng hợp. Riêng vềnông nghiệp thì cũng có tới 08 hoạt độngnhỏ như: hỗ trợ đất sản xuất, hỗ trợ sản suất,hỗ trợ ngư nghiệp, hỗ trợ lâm nghiệp, hỗ trợmáy móc-nông cụ, trợ giá đầu vào sản xuất,bảo vệ rừng, khuyến nông, khuyến lâm.

Qua phân tích trên cho thấy, hệ thống

chính sách có nhiều chồng chéo, trùng lắp,vừa thiếu đồng bộ. Giữa các chính sách banhành trước và sau chưa có sự kết nối về nộidung và nhiệm vụ, tức là dành cho nhaunhững “khoảng trống” để thực thi và “bùđắp” cho nhau. Nhiều chính sách đã đượcban hành nhưng mang tính dàn trải và thiếunguồn lực thực hiện. Sự trùng lắp và thiếutính thống nhất thể hiện ở một số nhóm chínhsách, như định canh, định cư, sắp xếp, ổnđịnh và bố trí dân cư, được thực hiện trongba quyết định nhưng định mức hỗ trợ lạikhác nhau6. Bên cạnh đó, mỗi chương trìnhchính sách lại quy định các cơ chế quản lýkhác nhau, các cơ quan thường trực chỉ đạokhác nhau7. Trong cùng một giai đoạn, khimà có nhiều quyết định chính sách có hiệulực thì rõ ràng sẽ khó khăn hơn cho quá trìnhthực thi, kể cả việc phân bổ ngân sách.

Tính thiếu đồng bộ ở đây cũng bắtnguồn từ việc tiếp cận đơn lẻ trong xây dựngchính sách, tức là tiếp cận theo vấn đề cụ thể


6 Định mức hỗ trợ hộ gia đình.7 Ủy ban Dân tộc, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn.

CHÑNH SAÁCH

cần giải quyết chứ chưa tính đến các yếu tốtrong cấu thành hệ thống phát triển để xâydựng và hoàn thiện chính sách. Điển hìnhnhất là yếu tố thị trường chưa được đề cậpđầy đủ trong chính sách. Việc hỗ trợ đầu tưsản xuất cho nông dân chưa gắn đồng bộ vớicông tác khuyến nông, khuyến lâm, nhất làcơ chế, chính sách phục vụ chế biến nôngsản, hỗ trợ thúc đẩy thị trường và tiêu thụsản phẩm. Đây là một mảng yếu trong chínhsách phát triển khu vực MNPB mặc dù đãđược chỉ đạo trong Quyết định186/2001/QĐ-TTg về phát triển kinh tế, xãhội 6 tỉnh đặc biệt khó khăn MNPB vàQuyết định 27/2008/ QĐ-TTg về phát triểnkinh tế, xã hội các tỉnh Trung du-MNPB,theo tinh thần Nghị quyết 37 của Bộ Chínhtrị. Việc cụ thể hóa nội dung chính sách lànhiệm vụ của Bộ Nông nghiệp và Phát triểnnông thôn nhưng thực hiện được rất ít. Mộtmặt, MNPB không có điều kiện thuận lợi đểphát triển sản xuất lớn về nông nghiệp hànghóa. Bên cạnh đó Luật Khuyến khích đầu tưtrong nước và Luật Doanh nghiệp không chỉrõ cơ chế khuyến khích hoặc chính sáchkhuyến khích không đủ mạnh để các doanhnghiệp đủ sức đầu tư vào khu vực này8. Việcquy định quyền tự chủ động cho các doanhnghiệp mà thiếu đi vai trò hỗ trợ đầu tư củaNhà nước trong lĩnh vực nông nghiệp đãkhông thúc đẩy được quá trình chuyển đổisản xuất của người dân; phần lớn vẫn dựatrên nền tảng sản xuất tự cung tự cấp hay thịtrường sản xuất hàng hóa nhỏ lẻ trên nhữngsản phẩm dư thừa trong khi đó yếu tố sảnxuất hàng hóa quy mô lớn còn manh mún vàrất bấp bênh.

5. Những “khoảng trống” trong chínhsách phát triển

Sự thiếu hụt trong hệ thống chính sáchlà nội dung cần được xem xét cả ở hai khía

cạnh. Xét về chất, hệ thống chính sách hiệncó, nhiều quy định trong các định mức kinhtế-kỹ thuật chưa phù hợp với khu vực miềnnúi, đồng bào dân tộc; người dân khó tiếpcận. Chính sách hỗ trợ nhà ở, đất ở, đất sảnxuất, nước sinh hoạt cho hộ người DTTSnghèo theo Quyết định 134/2004/QĐ-TTgquy định hỗ trợ mỗi hộ 5 triệu đồng làm nhàở, 5 triệu đồng/ha đất sản xuất. Với địnhmức quá thấp, nhất là hỗ trợ đất sản xuất vàđây cũng chính là lý do việc giải quyết đấtlại thực hiện được ít, hiện mới giải quyếtđược 33% nhu cầu thiếu đất của các hộnghèo9.

Về cơ cấu đầu tư, lượng ngân sáchhàng năm dành cho phát triển nguồn nhânlực thông qua hình thức đào tạo kỹ thuật,chuyển giao công nghệ, tổ chức sản xuất vàđời sống cho người dân còn rất khiêm tốn;trong khi đó, lại bị ràng buộc bởi định mứcvà cách thức sử dụng. Cơ cấu vốn cho pháttriển sản xuất còn thấp, như Chương trình135 giai đoạn II mới chỉ đạt 12% trong tổngsố ngân sách, trong khi đây là nội dungquyết định cho mục tiêu tăng thu nhập chongười dân, giảm nghèo.

Về diện, ngoại trừ các chính sách về lâmnghiệp, chính sách phát triển nông nghiệp,nông thôn hiện thiếu các chính sách hỗ trợ,cung cấp các dịch vụ sản xuất, chế biến, bảohiểm sản xuất cho nông dân, thông tin vàthúc đẩy thị trường nhằm điều chỉnh cũngnhư thúc đẩy sự phát triển kinh tế, xã hội.Cụ thể về sản xuất, đó là chính sách nhằmthúc đẩy việc xây dựng các cơ sở chế biếnnông lâm, sản gắn với quy hoạch các vùngsản xuất nguyên liệu, mà lợi thế là các sảnphẩm chè, cây ăn quả đặc sản, dược liệu,trồng rừng và chăn nuôi gia súc. Côngnghiệp chế biến sẽ giúp cho các sản phẩm


8 Giám sát thực hiện Luật Khuyến khích đầu tư, Hội đồng dân tộc Quốc hội 2013.9 Báo cáo giám sát của Hội đồng Dân tộc Quốc hội, 2012.

CHÑNH SAÁCH

nông nghiệp tiếp cận được sản xuất hàng hóavới quy mô lớn hơn, tạo đầu ra cho các sảnphẩm nguyên liệu truyền thống và khuyếnkhích sức sản xuất của người nông dân.Điều quan trọng ở đây là quy hoạch sản xuấtcho các ngành hàng phải được tính toán, cânnhắc, gắn với các quy mô thị trường khácnhau. Nhìn về tổng thể, bài toán sản xuấtphải được cân đối trong tổng thể vùng đểtránh tình trạng bão hòa các sản phẩm dotình trạng làm theo phong trào như vừa quagây thiệt và mất lòng tin của người dân.

Thúc đẩy xây dựng thương hiệu và xúctiến thương mại cho các sản phẩm hàng hóavùng cao nhằm đưa các sản phẩm này ra thịtrường rộng rãi hơn, làm tăng giá trị hànghóa bằng việc kết nối và làm giàu, kết tinhgiá trị văn hóa trong mỗi sản phẩm. Sự đadạng các nhóm dân tộc ở vùng núi phía Bắclà một lợi thế so sánh khi phát triển thịtrường hàng hóa với những sắc thái văn hóađặc trưng. Nghị quyết 30a có quy định chínhsách hỗ trợ cho mỗi huyện 100 triệuđồng/năm để thực hiện nội dung này. Trênthực tế, các địa phương chưa thể sử dụngnguồn lực trên có hiệu quả vì không đủ“tầm” vươn lên trong một lĩnh vực mới đòihỏi rất nhiều yếu tố. Sự hỗ trợ và chỉ đạo củaBộ Công thương đối với hoạt động này rấtmờ nhạt10, bên cạnh đó nguồn tài chính ít ỏiđó lại bị chia tách nên khó có thể thực hiệnđược nhiệm vụ lớn hơn. Rõ ràng bài toán vềchế biến và xây dựng thị trường là nhiệm vụcủa Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thônvà Bộ Công thương nhưng vẫn là mảngcông việc chưa được chú trọng của các cơquan quản lý có trách nhiệm này.

Bảo hiểm sản xuất đối với một số câytrồng, vật nuôi chủ yếu đối với sản xuất ởMNPB là một yêu cầu nhằm hỗ trợ, bảo đảm

và thúc đẩy sản xuất, làm cho người dân yêntâm đầu tư vào sản xuất. Các nội dung thíđiểm trong chính sách nông nghiệp vừa quamới hướng vào sản phẩm của các vùng sảnxuất lớn tập trung khu vực Đồng bằng sôngCửu Long, Tây Nguyên như cà phê, hồ tiêu,cá tra và cá ba sa. Các khu vực khác trongđó có MNPB chưa thể có sản phẩm, lĩnh vựcnào được đưa vào chính sách bảo hiểm sảnxuất mà phần lớn thực hiện chính sách hỗtrợ của Nhà nước khi gặp rủi ro như sâubệnh, rét đậm, rét hại, dịch bệnh gây hại chosản xuất lương thực cũng như chăn nuôi.Với một nền sản xuất nhỏ lẻ, manh mún, tựphát, thật khó cho việc ban hành chính sáchbảo hiểm sản xuất. Tuy nhiên với những sảnphẩm mũi nhọn và lợi thế của vùng cần xâydựng chính sách này như đối với chăn nuôigia súc quy mô lớn, sản phẩm chè, cây ănquả đặc sản như vải, hồng, na, quýt và đặcsản gạo Tây Bắc là những sản phẩm đặctrưng riêng có phổ biến ở MNPB. Mặt khác,chính sách bảo hiểm sản xuất sẽ tạo chongười dân nâng cao nhận thức, trách nhiệmvà ứng phó với những rủi ro trong quá trìnhsản xuất.

Các chính sách nhằm hỗ trợ chuyểngiao tiến bộ khoa học kỹ thuật và khuyếnnông, khuyến lâm mặc dù đã được chú trọngnhưng chưa thực sự đủ mạnh để làm thaymột cách căn bản tập quán sản xuất cũngnhư nền sản xuất nông nghiệp của khu vực.Chương trình Xây dựng mô hình ứng dụngvà chuyển giao khoa học, công nghệ phụcvụ phát triển kinh tế, xã hội nông thôn miềnnúi giai đoạn 2006-2010 do Bộ Khoa học-Công nghệ chủ trì được triển khai trên 60tỉnh với tổng phí hơn 700 tỷ đồng11. Trênthực tế, các nội dung mô hình thực hiện trênđịa bàn miền núi còn rất ít, tính bền vững


10 Nguồn: Báo cáo của Bộ Công thương 2012. 11 Nguồn: Báo cáo của Bộ Khoa học-Công nghệ 2012.

CHÑNH SAÁCH

chưa cao, rất nhiều mô hình sau khi dự ánkết thúc không duy trì và phát huy được kếtquả của nó trong giai đoạn thử nghiệm cũngnhư mở rộng, nhân rộng mô hình. Đây chínhlà điểm thiếu hụt trong chính sách khuyếnkhích phát triển khoa học công nghệ khi nókhông đủ điều kiện để thực thi, khuyếnkhích nhân dân áp dụng mở rộng. Một trởngại nữa ở đây chính là nền tảng sản xuấtlớn hàng hóa gắn với chế biến và thị trườngnhư đã đề cập chưa được xác lập, nênkhông thúc đẩy được quá trình chuyển đổisản xuất gắn với áp dụng tiến bộ khoa họckỹ thuật mới. Duy chỉ có kỹ thuật giống lúavà ngô đã được triển khai thành công. Tuynhiên, hiện nay có xu hướng quay lại sửdụng giống lúa truyền thống để sản xuấthàng hóa đặc sản là một hướng đi mới củamột vài nơi.

Chính sách đất đai là một vấn đề“nóng” ở nhiều vùng trong quá trình chuyểnđổi và phát triển kinh tế. Hành lang pháp lýcho quản lý và sử dụng đất đai, nhất là gắnvới việc sử dụng đất truyền thống vùng caochưa được cụ thể hóa phù hợp với đặcđiểm mà vẫn trong phạm vi điều chỉnhchung. Luật Đất đai không quy định rõnhững điều khoản nhằm bảo vệ lợi ích củangười dân trong các quan hệ kinh tế thịtrường, nhất là việc thu hồi đất, bồithường, đền bù tái định cư. Cơ chế chínhsách đầu tư, hỗ trợ hậu tái định cư chongười dân sau khi bị thu hồi đất cũng chưađược tính đến. Các nội dung chính sáchnày thực hiện theo các văn bản nghị địnhcủa Chính phủ như Nghị 197/2004/NĐ-CPvề bồi thường, hỗ trợ và tái định cư khiNhà nước thu hồi đất, và gần đây là Nghịđịnh 69/2009/NĐ-CP về quy hoạch sửdụng đất, thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ vàtái định cư mới chỉ tính đến việc đền bù,

hỗ trợ trực tiếp. Nhiều nội dung chính sáchchưa bảo đảm phù hợp với điều kiện sốngvà tập quán của người dân miền núi nhưviệc hỗ trợ ổn định đời sống thời gian đầu,bảo đảm quỹ đất sản xuất, các biện phápổn định sinh kế, xây dựng nhà ở, khônggian cộng đồng là những vấn đề liên quanđến chính sách được đề cập nhiều gần đây.

Do quá trình phát triển kinh tế, xã hội,điều chuyển dân cư và thu hồi đất xây dựngcác công trình kinh tế nảy sinh tình trạngthiếu đất sản xuất ở MNPB. Với những quỹđất canh tác nông nghiệp hạn chế, việc khaithác và sử dụng đã đạt hệ số cao. Rõ ràng,cần có các biện pháp thay thế, giải phápchính sách hỗ trợ người dân phát triển sảnxuất ở những địa phương không còn hoặccòn ít quỹ đất nông nghiệp, thông qua đàotạo nghề, chuyển nghề cùng với việc tăngcường đầu tư chiều sâu trong sản xuất nôngnghiệp. Nhưng việc chuyển đổi nghề phảigắn với quá trình chuyển đổi cơ cấu sản xuấtcủa vùng, phát triển công nghiệp, xây dựngvà dịch vụ. Hiện nay chính sách dạy nghề vàđào tạo nghề đang tự đi trên một con đườngmà không có sự gắn kết với nhu cầu và sựphát triển kinh tế ở các địa phương.

Chính sách, cơ chế nhằm quản lýthống nhất các chương trình, chính sáchđầu tư và thực hiện đầu tư là yêu cầu cấpbách để tránh chồng chéo, trùng lắp, phântán, làm tăng hiệu quả thực thi chính sách.Hiện có 16 chương trình mục tiêu quốc giađang được vận hành với rất nhiều nội dunghoạt động khác nhau cùng với nhiều chínhsách, chương trình, dự án khác tạo nên sựphức tạp trong quá trình thực hiện. Sựphức tạp đó lại được tăng thêm khi các địaphương ban hành thêm các quy định theothẩm quyền n


THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT

Hiện nay, Chính sách giải quyết tranhchấp tên miền thống nhất (UDRP) do Tổchức quản lý tên miền quốc tế (ICANN) làcơ chế đặc thù và phổ biến điều chỉnh cáctranh chấp tên miền quốc tế. Đến nay, chỉtính riêng các tranh chấp tên miền quốc tếgiải quyết qua UDRP tại Tổ chức Sở hữu trítuệ thế giới (WIPO) thì đã có 61 vụ doanhnghiệp Việt Nam là bị đơn và 1 vụ doanhnghiệp Việt Nam là nguyên đơn1. Trước tìnhtrạng đó, câu hỏi đặt ra là doanh nghiệp ViệtNam cần có hiểu biết gì về cơ chế giải quyết

tranh chấp tên miền quốc tế UDRP? Quantrọng hơn, doanh nghiệp cần có những biệnpháp gì để bảo vệ lợi ích của mình trong cáctranh chấp có thể xảy ra trong tương lai? Bàiviết giúp trả lời những câu hỏi này thông quaviệc nghiên cứu UDRP và những vấn đề đặtra đối với doanh nghiệp Việt Nam.

1. Khái quát về Chính sách giải quyết tênmiền thống nhất

Khi Internet ngày càng phát triển, tìnhtrạng “chiếm dụng và đầu cơ” tên miền trởnên phổ biến và khó kiểm soát. Lợi dụng


* TS, Giảng viên Trường Đại học Ngoại thương,* Đại học Ngoại thương1 Số liệu thống kê của WIPO tại http://www.wipo.int/amc/en/domains/statistics/countries_yr.jsp?party=R&country_id=184

truy cập ngày 19/10/2012.

Chñnh saách giaãi quyïët tranh chêëp tïn miïìn thöëng nhêët vaâ nhûäng vêën àïì àùåt ra vúái doanh nghiïåp Viïåt Nam

LÊ THỊ THU HÀ*

ĐÀO KIM ANH**

rong xu hướng toàn cầu hóa, các công cụ Internet, trong đó đặc biệt là tênmiền và trang web ngày càng đóng vai trò quan trọng đối với sự phát triển củadoanh nghiệp. Không chỉ là một địa chỉ định danh trên Internet, tên miền đãtrở thành một “tài sản” giá trị, giúp doanh nghiệp định vị thương hiệu trongtâm trí khách hàng. Bên cạnh việc khai thác lợi thế của tên miền để quảng báhình ảnh và xây dựng thương hiệu, doanh nghiệp không thể tránh khỏi nguy cơphát sinh tranh chấp tên miền với các chủ thể khác, trong đó đặc biệt phức tạplà các tranh chấp tên miền quốc tế. Với các doanh nghiệp ở những quốc giađang phát triển như Việt Nam, nơi mà các quy định pháp luật về tên miền cònchưa hoàn thiện, việc tiếp cận các cơ chế giải quyết tranh chấp tên miền quốctế luôn là một thách thức lớn.


chính sách đăng ký tên miền dễ dàng vànguyên tắc đăng ký tên miền là “duy nhất”,“nộp đơn trước, đăng ký trước”, nhiều chủthể đã đăng ký tên miền trùng hoặc tương tựvới các chỉ dẫn thương mại của chủ thểkhác, đặc biệt là nhãn hiệu nổi tiếng, để sauđó bán lại với giá cao. Tình trạng này khôngchỉ xâm phạm nghiêm trọng tới quyền sởhữu trí tuệ mà còn cản trở sự phát triển củathương mại thế giới nói chung và sự pháttriển của hoạt động thương mại trên Internetnói riêng. Do đó, nhu cầu cấp thiết đặt ra làphải có một cơ chế đồng bộ và hoàn thiệnđể ngăn chặn tình trạng chiếm dụng tênmiền.

Căn cứ những đề xuất của WIPO,ICANN đã tiến hành soạn thảo và cho ra đờimột cơ chế giải quyết tranh chấp nhằm bảovệ các chủ sở hữu nhãn hiệu và những ngườiđăng ký tên miền hợp pháp. Ngày24/10/1999, Hội đồng ICANN đã chính thứcthông qua UDRP, đồng thời ban hành “Điềulệ giải quyết tranh chấp tên miền thốngnhất” (Điều lệ UDRP) để hướng dẫn cụ thểUDRP.

Về cơ sở pháp lý, UDRP là một thủ tụchành chính bắt buộc đối với các chủ thểđăng ký tên miền quốc tế. Cơ sở pháp lý củaUDRP dựa trên thỏa thuận đăng ký tên miềngiữa chủ thể đăng ký và Cơ quan cấp pháttên miền, theo đó, chủ thể đăng ký cam kếttham gia vào quá trình giải quyết tranh chấpthuộc phạm vi điều chỉnh của UDRP.

Về phạm vi áp dụng, UDRP chỉ áp dụngvới các tranh chấp tên miền quốc tế (các tênmiền có đuôi là các tên miền cấp cao dùngchung bao gồm .com, .net, .org, .aero, .biz,.coop, .info, .museum, .name và .pro). Ngoài

ra, ICANN đặt ra hai giới hạn trong phạmvi áp dụng của UDRP: một là, UDRP chỉ ápdụng cho trường hợp đăng ký tên miền gâynhầm lẫn với nhãn hiệu, tức là các tranhchấp giữa chủ sở hữu nhãn hiệu và chủ thểđăng ký tên miền; hai là thủ tục giải quyếttranh chấp này chỉ áp dụng với nhữngtrường hợp cố ý chiếm dụng tên miền, cáctrường hợp tranh chấp khác thuộc thẩmquyền của tòa án. Để chứng minh hành vi“chiếm dụng tên miền”, UDRP yêu cầu chủsở hữu nhãn hiệu phải chứng minh được bayêu cầu sau (phép thử “ba bước”): sự trùnghoặc tương tự tới mức gây nhầm lẫn của tênmiền với nhãn hiệu; chủ thể đăng ký tênmiền không có quyền và lợi ích hợp phápđối với tên miền và chủ thể này đăng ký tênmiền với ý đồ xấu2.

Quy trình, thủ tục giải quyết tranh chấptheo UDRP gồm có năm bước chính sauđây:

Thứ nhất, nguyên đơn nộp đơn khởi kiệnNguyên đơn được quyền lựa chọn nộp

đơn khởi kiện tới một trong các tổ chức giảiquyết tranh chấp (TCGQTC) do ICANN ủynhiệm. Hiện nay, danh sách các tổ chức nàybao gồm: Trung tâm hòa giải và trọng tàiWIPO, Trung tâm giải quyết tranh chấp tênmiền Châu Á (Asian Domain Name DisputeResolution Center - ADNDRC), Diễn đàntrọng tài quốc gia (National ArbitrationalForum - NAF), Trung tâm trọng tài Cộnghòa Séc về giải quyết tranh chấp Internet(the Czech Arbitration Court ArbitrationCenter for Internet Dispute - CAC)3.

Thứ hai, bị đơn nộp tài liệu trả lời Sau khi kiểm tra đơn khởi kiện và xác

nhận đơn hợp lệ, TCGQTC sẽ thông báo


2 Đoạn 4(a) UDRP, UNCTAD, WIPO 2003, Domain Name Dispute Resolution, The Course on Dispute Settlement in Interna-tional Trade, Investment and Intellectual Property - module 4, Geneva.

3 Thông tin về các Tổ chức giải quyết tranh chấp và các quy tắc bổ sung của các nhà cung cấp này được ICANN cập nhậttại địa chỉ http://www.icann.org/en/help/dndr/udrp/providers


chính thức tới bị đơn và yêu cầu bị đơn nộptài liệu trả lời để đưa ra lập luận của mình.Bị đơn có 20 ngày để gửi tài liệu tớiTCGQTC.

Thứ ba, thành lập Hội đồng Hành chính(HĐHC)

Dù có nhận được tài liệu trả lời của bịđơn hay không, TCGQTC vẫn chỉ định mộtHĐHC để giải quyết tranh chấp. Hội đồngnày sẽ gồm một hoặc ba thành viên là cácchuyên gia về tranh chấp tên miền nằmtrong danh sách của TCGQTC..

Thứ tư, HĐHC đưa ra quyết định vàthông báo tới các bên liên quan

Trong vòng 14 ngày kể từ ngày được bổnhiệm, HĐHC phải đệ trình lên TCGQTCquyết định của mình bằng văn bản. HĐHC cóthể đưa ra một trong những quyết định sau:

Ủng hộ lập luận của nguyên đơn vàchuyển giao yêu cầu tên miền bị tranh chấpcho nguyên đơn;

Ủng hộ lập luận của nguyên đơn và yêucầu hủy bỏ tên miền bị tranh chấp;

Ủng hộ bị đơn (chủ sở hữu tên miền) vàbác bỏ các yêu cầu của nguyên đơn.

Như vậy, theo UDRP, không có chế tàibồi thường thiệt hại hay phạt tài chính nàođược áp dụng (Đoạn 4 (i), UDRP).

Thứ năm, cơ quan cấp phát tên miềnthực hiện quyết định của HĐHC

Nếu HĐHC ra quyết định rằng tên miềncủa chủ thể đăng ký bị huỷ bỏ hoặc chuyểnnhượng, cơ quan cấp phát tên miền sẽ đợitrong mười ngày làm việc, kể từ ngày nhậnđược thông báo chính thức về quyết địnhnày trước khi thực hiện quyết định. Đây làkhoảng thời gian để các bên, nếu muốn phản

đối quyết định hành chính, có thể nộp đơnkiện ra tòa án. Hết thời gian này, quyết địnhcủa HĐHC sẽ được thực hiện.

Như vậy, sự ra đời của UDRP đánh dấusự hình thành của cơ chế giải quyết tranhchấp tên miền thống nhất đầu tiên trên thếgiới. Chính sách này thúc đẩy việc hoànthiện các quy định pháp luật về giải quyếttranh chấp tên miền trên thế giới. Mặc dùphạm vi áp dụng của UDRP chỉ là các tranhchấp liên quan tới tên miền quốc tế, tuynhiên, nhiều nước đã dựa trên UDRP để banhành chính sách giải quyết tranh chấp tênmiền quốc gia. Chỉ trong vòng một năm kểtừ UDRP có hiệu lực, 83 quốc gia đã ápdụng UDRP cho tên miền quốc gia củamình4. Điều này càng cho thấy rõ tầm quantrọng và sức ảnh hưởng của UDRP đối vớipháp luật của nhiều quốc gia về tên miền vàtranh chấp tên miền5.

2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp tênmiền thông qua chính sách giải quyết tênmiền thống nhất

Với mục tiêu ban đầu của ICANN là tạora một cơ chế thống nhất trên toàn thế giớinhằm giải quyết tranh chấp tên miền quốc tếvà ngăn chặn tình trạng “chiếm dụng tênmiền”, tới nay, có thể nói UDRP đã hoạtđộng tương đối có hiệu quả. Trong vòng hơn12 năm kể từ khi Chính sách này chính thứccó hiệu lực (từ tháng 12/1999 đến tháng12/2011), đã có 36.443 vụ tranh chấp đượckhởi kiện theo cơ chế này, trong đó có28.270 vụ, HĐHC đã đưa ra được phánquyết cuối cùng. Ngoài ra, 21% số vụ tranhchấp đã được các bên thỏa thuận trước khiHội đồng phán quyết đưa ra quyết định. Đối


4 Vũ Xuân Bách, Xu hướng giải quyết tranh chấp tên miền Internet, Tài liệu Hội thảo phát triển tài nguyên của VNNIC,2004, tr. 13.

5 Phan Ngọc Tâm, So sánh chính sách giải quyết tranh chấp tên miền của một số quốc gia ASEAN và kinh nghiệm cho ViệtNam, Tạp chí Khoa học Pháp lý số 2/2012, tr.33-34.


với các tranh chấp đã đưa ra phán quyết thìchủ yếu phán quyết ủng hộ nguyên đơn (tỷlệ số phán quyết ủng hộ nguyên đơn làkhoảng 67 %). (Xem Biểu đồ 1).

UDRP trở nên ngày càng phổ biến trongviệc giải quyết tranh chấp tên miền, vì vậy,trong quá trình áp dụng, UDRP đã bộc lộnhững ưu điểm và bất cập nhất định.

2.1. Ưu điểm Tính ràng buộc caoNhư đã phân tích ở trên, đây là thủ tục

hành chính bắt buộc mà chủ sở hữu tên miềnđã cam kết trong thỏa thuận đăng ký tênmiền. Bên cạnh đó, khi một chủ thể đăng kýtên miền với dụng ý xấu, chủ thể này thườngtìm cách trì hoãn, gây khó khăn cho bên bịxâm phạm trong quá trình giải quyết tranh

chấp. Chính vì vậy, UDRP đã đưa ra nhữngquy định nhằm đảm bảo quy trình giải quyếttranh chấp vẫn được tiến hành, dù có sự hợptác của bị đơn hay không. Ví dụ, theo quy

định tại Đoạn 5 (e), Điều lệUDRP, sau khi đơn kiện đượcthông báo tới bị đơn, dù bị đơncó nộp tài liệu trả lời và có thamgia giải quyết tranh chấp haykhông, HĐHC vẫn được thànhlập và đưa ra phán quyết. Thựctế cho thấy UDRP đã hoạt độngtương đối hiệu quả, với tỷ lệphán quyết đưa ra lên tới 78%trong tổng số tranh chấp6.

Thời gian giải quyết tranhchấp tương đối nhanh

Năm 2011, theo một khảosát của Tổ chức hỗ trợ các têndùng chung (GNSO7) nhằmthăm dò ý kiến của cộng đồngsử dụng Internet, quy trình thủtục theo UDRP được đánh giálà nhanh hơn nhiều so với các

thủ tục giải quyết tranh chấp thông thường,đặc biệt là so với tòa án. Ngay cả đối với hệthống tòa án Mỹ - hệ thống tòa án phát triểnvà có nhiều kinh nghiệm trong việc giảiquyết tranh chấp tên miền - thì thời gian giảiquyết một tranh chấp trung bình cũng gấp từ5-6 lần so với cơ chế UDRP8. Theo nghiêncứu này, trung bình thời gian giải quyết mộtvụ tranh chấp theo UDRP không quá 50ngày kể từ khi nhận được đơn kiện, trongkhi những tranh chấp liên quan tới quyền sởhữu trí tuệ được giải quyết tại tòa án thườngkéo dài tới hàng năm.


6 WIPO 2011, The Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy and WIPO, Geneva, p.37 Đây là một tổ chức hỗ trợ hoạt động của ICANN trong việc phát triển chính sách quản lý hệ thống tên miền.8 Froomkin M 2002, “ICANN’s Uniform Dispute Resolution Policy – Causes and (partial) cures , Brooklyn Law Review

No.67/2002, p.670.

Biểu đồ 1. Tình hình giải quyết tranh chấp thông quaUDRP

Nguồn: Tổng hợp dựa trên WIPO 2011, tr. 3-5


Chi phí giải quyết tranh chấp tương đốithấp

Trước khi UDRP ra đời, một trở ngạilớn đối với các chủ thể khi tham gia giảiquyết tranh chấp tên miền là họ phải bỏ rachi phí quá lớn để theo đuổi một vụ kiện.Trong khi chi phí đăng ký tên miền quốc tếlà khoảng vài trăm USD, các chi phí (baogồm án phí, phí thuê luật sư, chuẩn bị hồ sơ,bằng chứng,…) để theo đuổi một vụ tranhchấp tên miền tại tòa án lên tới hàng chụcngàn USD. Vì vậy, nhiều doanh nghiệpkhông có đủ khả năng tài chính để khởi kiệnvà chấp nhận mất tên miền. Để giảm gánhnặng chi phí cho các chủ thể, theo quy địnhcủa UDRP, quá trình giải quyết tranh chấpsẽ không yêu cầu các bên phải gặp mặt trựctiếp để tranh luận, mọi lập luận của các bênđược gửi bằng văn bản tới Hội đồng9. Ngoàira, ICANN cũng tạo ra sự cạnh tranh giữacác nhà cung cấp dịch vụ giải quyết tranh

chấp. Theo quy định của UDRP, cácTCGQTC được quyền đưa ra mức phí mànguyên đơn phải nộp khi khởi kiện10. Dướikhía cạnh là nhà cung cấp dịch vụ, các Tổchức này sẽ đưa ra mức giá cạnh tranh đểhấp dẫn người sử dụng. Hiện nay, mức phímà các TCGQTC công bố dao động từ1.500 USD tới khoảng 5.000 USD, tùy theosố lượng thành viên HĐHC và số lượng tênmiền trong một vụ tranh chấp (xem Bảng 1).

2.2. Những bất cậpMột số quy định của UDRP tạo lợi thế

cho nguyên đơn và dẫn tới sự thiếu côngbằng giữa các bên

Một là, theo UDRP, nguyên đơn có toànquyền lựa chọn TCGQTC và bị đơn khôngthể phản đối lựa chọn này. Khác với cácphương thức giải quyết tranh chấp thôngthường ở đó hai bên có quyền như nhautrong việc lựa chọn cơ quan xét xử, UDRPtrao phần lớn quyền này cho nguyên đơn.


9 UNCTAD, WIPO 2003, Domain Name Dispute Resolution, The Course on Dispute Settlement in International Trade, In-vestment and Intellectual Property – module 4, Geneva, p. 23.

10 Đoạn 9, Điều lệ UDRP.


Nguyên đơn có quyền lựa chọn đưa tranhchấp ra giải quyết tại một trong cácTCGQTC mà ICANN chỉ định. Do đó,những tổ chức có xu hướng “ủng hộ”nguyên đơn sẽ thường được lựa chọn và bịđơn không có bất cứ quyền gì để can thiệpvào lựa chọn này của nguyên đơn. Ví dụ,trong vụ tranh chấp giữa AFMA, Inc. vàGlobemedia11, bị đơn cho rằng Tổ chức cungcấp dịch vụ không đảm bảo tính trung lập vìnguyên đơn là một trong những nhà tài trợcủa tổ chức này và hai bên đã có một mốiquan hệ lâu dài. Tổ chức cung cấp dịch vụđã bác bỏ lập luận của bị đơn. Mặc dù sauđó, bị đơn có nêu lên vấn đề này trướcHĐHC, Hội đồng cho rằng “dù thực sự lờicáo buộc của bị đơn có căn cứ thực tế thìtheo quy định của UDRP, Hội đồng khôngcó quyền xem xét về thẩm quyền củaTCGQTC”. Quyết định của Hội đồng xét xửtrong vụ việc trên hoàn toàn phù hợp vớiquy định của UDRP, tuy nhiên, vụ việc nàynêu lên mối quan ngại về việc TCGQTC cókhả năng “thiên vị” nguyên đơn hoặc thậmchí là có hành động “đối xử thiếu côngbằng” giữa nguyên đơn và bị đơn.

Hai là, thời gian để bị đơn chuẩn bị cáclập luận cho vụ tranh chấp là quá ngắn. Saukhi xác nhận đơn kiện hợp lệ, TCGQTC sẽchính thức bắt đầu thủ tục hành chính và lúcnày mới thông báo tới bị đơn. Bị đơn chỉ có20 ngày tính từ ngày thủ tục hành chínhđược chính thức bắt đầu, để gửi văn bản trảlời12. Bị đơn cần một khoảng thời gian dàihơn để nắm được nội dung tranh chấp và

chuẩn bị các tài liệu trả lời vì thông thường,bị đơn chỉ có thể nộp bản trả lời một lần.Mặt khác, bị đơn thực tế không có đủ 20ngày để chuẩn bị vì từ khi thông báo đượcgửi đi tới khi bị đơn thực sự nhận đượcthông báo phải mất một khoảng thời gian.Đặc biệt, ở các quốc gia đang và kém pháttriển, việc gửi thông báo thường tốn thờigian và nguy cơ thất lạc cao. Ví dụ, trong vụtranh chấp giữa E.I du Pont de Nemours vàCông ty ITC13, bị đơn có địa chỉ tại châu Phi.Ngày mà bị đơn nhận được đơn khiếu nạicũng là ngày hết hạn để gửi đi các văn bảnđệ trình. Do đó, bị đơn không thể nộp cáctài liệu trả lời tới HĐHC14.

Ba là, quy định về thủ tục phản đốiquyết định hành chính gây bất lợi cho bịđơn.

Theo quy định của UDRP, khi HĐHCquyết định hủy bỏ tên miền, hoặc yêu cầuchuyển giao tên miền, chủ sở hữu tên miềncó 10 ngày để khiếu nại quyết định này lêntòa án15. Theo số liệu của WIPO, trong tổngsố hơn 36.000 tranh chấp được giải quyếttheo UDRP, chỉ có gần 80 tranh chấp trongđó bị đơn phản đối quyết định của HĐHCtại tòa án - chiếm một tỷ lệ rất nhỏ16. Sở dĩnhư vậy vì thời gian 10 ngày là quá ngắn đểbị đơn có thể chuẩn bị hồ sơ khiếu nại ra tòaán, đặc biệt là khi quy trình giải quyết tranhchấp bằng tòa án nhìn chung khá phức tạpvà tuân theo những trình tự bắt buộc17.Ngoài ra, quy định này cũng thể hiện sự “bấtcông” giữa quyền lợi của nguyên đơn và bịđơn. Nếu chủ nhãn hiệu (nguyên đơn) thua


11 Vụ tranh chấp số D2001-0058, phán quyết đưa ra ngày 23/08/2001 bởi Hội đồng hành chính tại WIPO.12 Đoạn 4,5 Điều lệ UDRP.13 Tranh chấp số FA0012000096219, phán quyết đưa ra bởi NAF ngày 20/2/2001.14 Froomkin M 2002 tlđd, p.700-702.15 Đoạn 4(h), UDRP.16 WIPO 2010, Selection of UDRP – related Court Cases, truy cập ngày 21/11/2010, < http://www.wipo.int/ amc/en/do-

mains/challenged/ >17 Froomkin M 2002 tlđd, p.678.


kiện theo cơ chế UDRP, họ hoàn toàn có thểkiện ra tòa và không chịu bất cứ ràng buộcnào về mặt thời gian. Ngược lại, nếu chủ sởhữu tên miền (bị đơn) thua kiện, họ chỉ có10 ngày để khởi kiện ra tòa án trước khi tênmiền bị hủy bỏ, hoặc chuyển giao chonguyên đơn.

UDRP có phạm vi áp dụng tương đốihẹp

Theo quy định của UDRP thì Chínhsách này chỉ áp dụng với các tranh chấp cósự xung đột về quyền sở hữu trí tuệ đối vớinhãn hiệu và quyền sở hữu đối với tên miềntrong khi tên miền không chỉ xung đột vớinhãn hiệu mà còn gây nhầm lẫn với các đốitượng quyền sở hữu trí tuệ khác, đặc biệt làtên thương mại và chỉ dẫn địa lý. Trong thựctiễn giải quyết tranh chấp, hầu hết các Hộiđồng chỉ áp dụng UDRP trong phạm vi hẹp,là các tranh chấp tên miền liên quan tới nhãnhiệu18.Ví dụ như vụ tranh chấp giữa JohnRush với Oregon CityLink19 liên quan tớitên miền Goldbeach.com. Nguyên đơn là đạidiện cho thành phố Gold Beach, Oregon,Hoa Kỳ cho rằng bị đơn đã đăng ký tên miềngoldbeach.com với dụng ý xấu và yêu cầuchuyển quyền sở hữu tên miền này chonguyên đơn. HĐHC cho rằng, không có“quyền nhãn hiệu” liên quan tới cái tên GoldBeach vì vậy nguyên đơn không đủ căn cứđể khởi kiện. Tuy nhiên, cũng có một vàitrường hợp, Hội đồng đã áp dụng UDRP vớiphạm vi rộng cho cả tên của người nổi tiếng.Ví dụ, trong vụ tranh chấp giữa Julia FionaRoberts và Russell Boyd20 liên quan tới tên

miền juliaroberts.com. Nguyên đơn, là mộtdiễn viên nổi tiếng, lập luận rằng tồn tạiquyền nhãn hiệu theo hệ thống luật commonlaw21 trong tên riêng của mình. HĐHC ủnghộ lập luận của nguyên đơn, cho rằng về mặtlý thuyết, “tên của người nổi tiếng được coilà nhãn hiệu hình thành qua quá trình sửdụng mà không cần đăng ký, hoặc là mộtdạng dấu hiệu nhận biết”. Việc bị đơn đăngký tên miền juliaroberts.com là nhằm lợidụng uy tín và sự nổi tiếng của nguyên đơn.Như vậy, thực tiễn cho thấy đã phát sinhnhững tranh chấp tên miền liên quan tới cácđối tượng khác của quyền sở hữu trí tuệđược đưa ra giải quyết theo UDRP. Sự giảithích khác nhau của HĐHC cho thấy nhữngquan điểm khác nhau về phạm vi áp dụngcủa UDRP và đòi hỏi có sự bổ sung, sửa đổikịp thời để phù hợp với thực tiễn.

Chế tài của cơ chế UDRP chưa đủmạnh

Theo UDRP, HĐHC chỉ có thể ra quyếtđịnh ủng hộ nguyên đơn (yêu cầu hủy bỏhoặc chuyển giao tên miền cho nguyênđơn), hoặc ủng hộ bị đơn (bác đề nghị củanguyên đơn). Trong UDRP, không có chế tàiphạt hay yêu cầu bồi thường tài chính nàocó thể được áp dụng. Do đó, nếu bị đơn đăngký tên miền với dụng ý xấu thì khi nguyênđơn khởi kiện, bị đơn có thể không tham giavào quá trình giải quyết tranh chấp. Khi đó,dù phán quyết được đưa ra ủng hộ nguyênđơn thì bị đơn cũng không phải bỏ ra chi phígì, trừ một khoản phí đăng ký tên miềnkhông đáng kể so với phí dịch vụ giải quyết


18 David E.Sorkin 2001, Judicial Review of ICANN domain name dispute decisions, Computer and High technology Law Jour-nal, Vol.18, p.47.

19 Tranh chấp số FA0007000095318 tại NAF đưa ra ngày 7/12/2000.20 Tranh chấp số D2000-0210 đưa ra tại WIPO ngày 29/5/2000.21 Thuật ngữ common law trademarks được hiểu là những nhãn hiệu hình thành trong quá trình sử dụng và không cần đăng

ký.


tranh chấp mà nguyên đơn phải bỏ ra. Chínhvì thế, UDRP có hiệu quả trong việc giúpcác chủ nhãn hiệu giành lại tên miền nhưngchưa thể ngăn chặn triệt để tình trạng chiếmdụng và đầu cơ tên miền.

3. Những vấn đề đặt ra đối với doanhnghiệp Việt Nam và một số đề xuất

3.1. Những vấn đề đặt raTính tới thời điểm này, các cá nhân,

doanh nghiệp Việt Nam đã là bị đơn trong 65vụ tranh chấp tên miền quốc tế. Với tư cáchnguyên đơn, tính tới nay, doanh nghiệp ViệtNam mới chỉ là nguyên đơn trong một vụtranh chấp tên miền quốc tế22. Số liệu cũngcho thấy, số vụ tranh chấp tên miền quốc tếliên quan tới cá nhân, tổ chức Việt Nam đang

tăng dần trong những năm gần đây.Mặc dù đã có nhiều doanh nghiệp phải

đối mặt với các tranh chấp tên miền quốc tế,nhìn chung, nhận thức của các doanh nghiệpViệt Nam về vai trò của tên miền quốc tế vàphương thức giải quyết tranh chấp tên miềncòn nhiều hạn chế.

Dưới góc độ là bên vi phạm, hành động“chiếm dụng tên miền” của một số tổ chức,cá nhân là khá rõ ràng. Các chủ thể nàythường đăng ký tên miền có thành phần làtên nhãn hiệu của các tập đoàn nổi tiếng trênthế giới, sau đó có bổ sung thêm các tiền tốhoặc hậu tố chỉ địa danh ở Việt Nam. Ví dụnhư tranh chấp giữa các nguyên đơnLancôme Parfums Et Beauté Et Compagnie,


22 Đó là tranh chấp giữa Công ty TNHH thương mại Trần Hồng Quân với Công ty TNHH. Thương mại và Dịch vụ Trực tuyếnSiêu thị A liên quan tới tên miền honghagas.com (Vụ tranh chấp số D2010-0374 giải quyết tại WIPO, phán quyết đưa rangày 27/04/2010).

23 WIPO 2012, Filing by Named Complainant, truy cập ngày 19/11/2012 <http://www.wipo.int/amc/en/domains/ statistics/fil-ing_party.jsp?party=C&search=microsoft >

Biểu đồ 2: Số vụ tranh chấp tên miền quốc tế liên quan tới cá nhân, tổ chức Việt Nam23


Laboratoire Garnier Et Compagnie,L’Oréal S.A (Pháp) và Công ty Cổ phầnPhununet (Việt Nam) liên quan tới các tênmiền garniervietnam.com, lancomeviet-nam.com, maybellinevietnam.com gâynhầm lẫn với nhãn hiệu Garnier, lancome,maybeline đã được nguyên đơn đăng ký bảohộ tại Việt Nam24. Ngoài ra, khi bị khởi kiệntheo cơ chế UDRP, các doanh nghiệp ViệtNam còn tỏ ra lúng túng, bị động, hoặckhông có thái độ hợp tác, ví dụ như khôngtrả lời thông báo của TCGQTC, không thamgia quá trình xét xử25…

Dưới góc độ bên bị vi phạm, phần lớndoanh nghiệp còn “xa lạ” với các cơ chế giảiquyết tranh chấp tên miền quốc tế, đặc biệtlà với cơ chế đặc thù như UDRP. Tới thờiđiểm này, mới chỉ có duy nhất một vụ kiệnmà doanh nghiệp Việt Nam tham gia với tưcách nguyên đơn. Trong khi đó, số vụ việcmà doanh nghiệp Việt Nam bị “mất” tênmiền không hề ít, trong đó có thể kể tớinhững những doanh nghiệp lớn đang sở hữucác nhãn hiệu nổi tiếng như Tập đoàn Viettel,Tập đoàn VNPT, Tập đoàn FPT26. Trong khiđó, một số doanh nghiệp khi phát hiệnquyền lợi bị xâm phạm đã chấp nhận bỏ ranhững khoản tiền lớn để mua lại tên miềnthay vì khởi kiện27.

3.2. Đề xuấtViệc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp

đối với tên miền quốc tế đang là một tháchthức lớn với nhiều doanh nghiệp Việt Nam.Để giải quyết vấn đề này, dưới đây là mộtsố ý kiến đề xuất:

Thứ nhất, doanh nghiệp cần xây dựngchiến lược dài hạn để đăng ký và bảo vệ tênmiền. Sai lầm mà nhiều doanh nghiệp mắcphải là thiếu một tầm nhìn dài hạn nên đã“chậm chân” trong việc đăng ký tên miền.Chi phí đăng ký, duy trì tên miền tương đốinhỏ so với việc bỏ thời gian, công sức, tiềnbạc để thương lượng mua lại tên miền thuộcchủ sở hữu khác hoặc việc tiến hành các thủtục pháp lý liên quan để lấy lại tên miền đểbảo vệ thương hiệu. Do đó, khi sản phẩm bắtđầu có thương hiệu, các doanh nghiệp nênmua ngay tên miền quốc tế để ngăn ngừa cácchủ thể khác đăng ký tên miền với ý đồ xấu.Khi đăng ký sở hữu tên miền quốc gia,doanh nghiệp Việt Nam cần xem xét đăngký luôn các tên miền quốc tế thông dụngnhư .net, .info, .org, .com… nhằm tránhtranh chấp sau này. Đây là chính sách “baovây tên miền” được sử dụng bởi hầu hết cáctập đoàn lớn trên thế giới nhằm bảo vệthương hiệu toàn cầu của mình.

Thứ hai, doanh nghiệp cần tìm hiểu về


24 Vụ tranh chấp số D2010-0603 giải quyết tại WIPO, phán quyết đưa ra ngày 11/06/2010.25 Ví dụ như tranh chấp giữa Mastercard International Incorporated với Văn phòng đại diện công ty TNHH UBGM (Tranh

chấp số D2012-0045, WIPO), tranh chấp giữa Lancôme Parfums Et Beauté Et Compagnie, Laboratoire Garnier Et Com-pagnie, L’Oréal S.A và Công ty Cổ phần Phununet (Tranh chấp số D2012-0603, WIPO), tranh chấp giữa Aktiebolaget Elec-trolux và FPT Internet Data Services, Tranh chấp giữa Accor, Soluxury HMC với Công ty Cổ phần Đầu tư tài chính và Pháttriển Thương mại Quốc tế Á Châu (Tranh chấp số D2012-0061, WIPO)... Trong các vụ tranh chấp này, vì bị đơn khôngtrả lời thông báo của TCGQTC, phán quyết được đưa ra căn cứ dựa trên lập luận của nguyên đơn và những thông tin docơ quan đăng ký tên miền cung cấp. Do bị đơn không đưa ra bất cứ bằng chứng hay lập luận nào chứng minh quyền lợihợp pháp đối với tên miền, các phán quyết được đưa ra đều ủng hộ lập luận của nguyên đơn.

26 Tên miền viettel.com thuộc sở hữu của một người Mỹ từ năm 1997; tên miền vnpt.com, vinaphone.com, mobifone.comđược một người Úc đăng ký từ năm 2003 (Trần Tuấn 2012, đoạn 2); tên miền fpt.com được một người Mỹ đăng ký từnăm 1995 (TP 2011, đoạn 4).

27 H.A 2004, Bkav chi 2,3 tỷ đồng để mua lại tên miền Bkav.com từ Mỹ, Báo An ninh thủ đô điện tử, truy cập ngày14/11/2012<http://www.anninhthudo.vn/Kinh-doanh/Bkav-chi-23-ty-dong-de-mua-lai-ten-mien-Bkavcom-tuMy/431615.antd>


các quy định pháp luật quốc tế về sở hữu trítuệ nói chung và tên miền nói riêng. Dokhông hiểu về các quy định pháp luật, mộtsố doanh nghiệp đã cố tình đăng ký tên miềngây nhầm lẫn với các nhãn hiệu nổi tiếng vàbị chủ sở hữu khởi kiện. Mặt khác, khi ở vịtrí bên bị vi phạm, các doanh nghiệp ViệtNam lại lúng túng trong việc vận dụng cácquy định pháp luật để bảo vệ lợi ích củamình. Do đó, việc chủ động tìm hiểu phápluật về sở hữu trí tuệ, tên miền và tranh chấptên miền là một yêu cầu cấp báchđối với các doanh nghiệp.Trong khi tranh chấptên miền là mộtloại tranh chấpđặc thù và cơchế giảiq u y ế ttranh chấpnày cónhiều nétriêng biệt,d o a n hnghiệp sẽ gặpkhó khăn nếukhông có nhữngkiến thức nền tảng vềvấn đề này.

Cuối cùng, khi đã chuẩn bịnhững kiến thức pháp luật cần thiết, cácdoanh nghiệp Việt Nam nên tích cực hơntrong việc sử dụng UDRP để giải quyếttranh chấp tên miền quốc tế. Khi trở thànhnạn nhân của tình trạng “chiếm dụng tênmiền”, các doanh nghiệp Việt Nam thườngcó hai lựa chọn để giành lại tên miền:thương lượng mua lại tên miền hoặc khởikiện. Đối với những trường hợp “đầu cơ tênmiền” thì chủ sở hữu tên miền thường đưara mức giá rất cao, vì vậy để mua lại tên

miền, doanh nghiệp thường phải chi ranhững khoản tiền lên tới hàng chục nghìn đôla Mỹ như trường hợp của Công ty Bkav.Trong khi đó, nếu khởi kiện theo cơ chếUDRP, nguyên đơn có rất nhiều lợi thế docác quy định của UDRP nghiêng về bảo vệlợi ích của chủ sở hữu nhãn hiệu. Ngoài ra,thành công của công ty TNHH Trần HồngQuân trong vụ tranh chấp liên quan tới tênmiền honghagas.com cho thấy các doanhnghiệp Việt Nam hoàn toàn có thể sử dụng

UDRP để giành lại quyền hợppháp đối với tên miền.

Tóm lại, khi hộinhập vào nền kinh

tế toàn cầu, cácdoanh nghiệpViệt Nam đã,đang và sẽphải tiếp tụcđối mặt vớicác tranh

chấp tênmiền quốc tế.

Dù là bên viphạm hay bên bị

vi phạm, các doanhnghiệp đều cho thấy sự

lúng túng và thiếu chủ độngtrong việc tham gia giải quyết tranh chấp

tên miền quốc tế. Khi tình trạng các doanhnghiệp Việt Nam bị mất tên miền quốc tếdiễn ra ngày càng nghiêm trọng, một cơ chếgiải quyết tranh chấp hiệu quả như UDRP sẽcó thể giúp doanh nghiệp bảo vệ lợi ích củamình. Tuy nhiên, để làm được điều này, bảnthân các doanh nghiệp cần đánh giá đúng vaitrò của tên miền quốc tế trong hoạt độngkinh doanh của mình và tích cực tìm hiểucác quy định pháp luật liên quan tới tênmiền cả ở bình diện quốc gia và quốc tế n



Chiến lược phát triển thị trườngchứng khoán (TTCK) Việt Namgiai đoạn 2011-2020 được Thủtướng Chính phủ ban hành theo

Quyết định số 252/QĐ-TTg ngày01/03/2012 đã xác định quan điểm phát triểnTTCK là “Nhà nước thực hiện quản lý bằngcông cụ pháp luật, có các chính sách hỗ trợ,tạo điều kiện để TTCK phát triển ổn định,vững chắc” với mục tiêu tổng quát là “tăngcường năng lực quản lý, giám sát và cưỡngchế thực thi, bảo vệ lợi ích của nhà đầu tưvà lòng tin của thị trường” và mục tiêu cụthể để quản lý tốt TTCK là “tăng cườngnăng lực quản lý, giám sát, thanh tra vàcưỡng chế thực thi của cơ quan quản lý nhànước (QLNN) trên cơ sở cho phép Ủy banChứng khoán Nhà nước (UBCKNN) có đủquyền lực để thực thi tốt các chức năng quảnlý, giám sát, thanh tra và cưỡng chế thựcthi”. Do vậy, việc hoàn thiện quy định phápluật QLNN về chứng khoán và TTCK phảilà công việc cần được tiến hành khẩntrương, nhằm quản lý tốt thị trường trongđiều kiện mới.

1. Đánh giá tổng quan pháp luật quản lýnhà nước về chứng khoán và thị trườngchứng khoán1.1. Những kết quả đạt được

Thứ nhất, pháp luật QLNN về chứngkhoán và TTCK đã xác lập thẩm quyền, môhình tổ chức, chức năng, nhiệm vụ quyềnhạn của cơ quan QLNN về chứng khoán vàTTCK trước khi thị trường chính thức đi vàohoạt động

So với những lĩnh vực khác, việc kiệntoàn mô hình tổ chức cơ quan QLNN vềchứng khoán và TTCK được Nhà nước quantâm trước khi thị trường ra đời hơn 3 nămphần nào khẳng định được vị trí, tầm quantrọng của công tác QLNN về chứng khoánvà TTCK trong điều kiện thực tiễn của ViệtNam. Khi mới thành lập Ủy ban chứngkhoán Nhà nước là cơ quan thuộc Chính phủthực hiện chức năng tổ chức và QLNN vềchứng khoán và TTCK theo quy định tạiNghị định số 75/CP ngày 28/11/1996 củaChính phủ về thành lập UBCKNN. Với vịthế là cơ quan quản lý chuyên ngành về


* ThS. Khoa Luật Đại học Huế.

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC

VÏÌ CHÛÁNG KHOAÁN VAÂ THÕ TRÛÚÂNG CHÛÁNG KHOAÁNVIÊN THẾ GIANG*


chứng khoán và TTCK, UBCKNN đã hoànthành trọng trách chuẩn bị các điều kiện chosự ra đời của TTCK, đồng thời tổ chức vàQLNN về chứng khoán và TTCK với mụctiêu chính là tạo môi trường thuận lợi choviệc huy động vốn cho đầu tư phát triển,đảm bảo cho TTCK hoạt động có tổ chức,an toàn, công khai, công bằng và hiệu quả,bảo vệ quyền lợi và lợi ích hợp pháp của cácnhà đầu tư.

Ngày 19/02/2004, Chính phủ đã banhành Nghị định 66/2004/NĐ chuyểnUBCKNN vào Bộ Tài chính. Trên cơ sởNghị định 66/2004/NĐ-CP, Thủ tướngChính phủ đã ban hành Quyết định số161/2004/QĐ-TTg ngày 7/9/2004 quy địnhchức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấutổ chức của UBCKNN. Mặc dù UBCKNNđã được chuyển về Bộ Tài chính, song về cơbản thì UBCKNN vẫn bảo đảm tính độc lậptrong hoạt động. Điều này được thể hiện ởchỗ UBCKNN “chịu trách nhiệm trước Bộtrưởng Bộ Tài chính, thực hiện chức năngQLNN về chứng khoán và TTCK; trực tiếpquản lý, giám sát hoạt động chứng khoán vàTTCK, quản lý các hoạt động dịch vụ côngthuộc lĩnh vực chứng khoán và TTCK theoquy định của pháp luật”1.

Cùng với sự phát triển của thị trường,các quy định về chức năng, nhiệm vụ, quyềnhạn và cơ cấu tổ chức của UBCKNN khôngngừng được hoàn thiện. Hiện nay, mô hìnhtổ chức, chức năng, nhiệm vụ, quyền hạncủa UBCKNN được thực hiện theo Quyếtđịnh 112/2009/QĐ-TTg ngày 11/09/2009quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạnvà cơ cấu tổ chức của UBCKNN trực thuộcBộ Tài chính.

Như vậy, pháp luật QLNN về chứngkhoán và TTCK hiện hành đã xác lập, kiệntoàn mô hình tổ chức, chức năng, nhiệm vụ,

quyền hạn của UBCKNN phù hợp với từnggiai đoạn phát triển của TTCK. Khôngnhững thế, các quy định pháp luật QLNN vềchứng khoán và TTCK đã có nhiều quy địnhnhằm phân định thẩm quyền của Bộ Tàichính và UBCKNN trong thực tiễn quản lýđể tránh những chồng chéo, mâu thuẫn cóthể xảy ra. Đây là tiền đề pháp lý quan trọngcho việc điều hành thị trường có hiệu quả.

Thứ hai, pháp luật QLNN về chứngkhoán và TTCK đã thể hiện được tính “mềmmại” cao hơn so với những lĩnh vực QLNNkhác, nghĩa là, mức độ can thiệp của Nhànước vào các quan hệ thị trường luôn thayđổi tùy thuộc vào diễn biến của thị trường,bởi lẽ, trong tất cả các bộ phận của thịtrường tài chính thì TTCK “có mức độ tự docao nhất”2.

Các quy định pháp luật QLNN về chứngkhoán và TTCK đã thể hiện sự tôn trọngquyền tự do mua bán của các chủ thể thamgia thị trường; Nhà nước chỉ can thiệp khithực sự cần thiết hoặc khi thị trường có sựcố làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến hoạtđộng của thị trường cũng như quyền lợi nhàđầu tư. Với quan điểm này, thực tiễn hoạtđộng của TTCK Việt Nam đã mang lạinhững kết quả rất tích cực. Cụ thể3:

- Pháp luật QLNN về chứng khoán vàTTCK đã tạo cơ hội và thu hút được mộtlượng lớn nguồn vốn trong nước phục vụcho phát triển kinh tế - xã hội. TTCK đã cósự tăng trưởng không chỉ về quy mô niêmyết mà cả tính thanh khoản. Tính đến cuốinăm 2009, số lượng công ty niêm yết đãtăng lên con số 459 (tăng 267 công ty, tươngđương 2,4 lần, so với số lượng công ty niêmyết, đăng ký giao dịch năm 2006). Nếu nhưnăm 2005, bình quân có 667.600 cổ phiếuđược giao dịch một phiên, thì năm 2006, consố này tăng lên 2,6 triệu đơn vị (tăng 3,93


1 Xem Điều 1 Quyết định số 161/2004/QĐ-TTg ngày 7/9/2004 quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chứccủa UBCKNN.

2 Trường Đại học Luật Hà Nội (2008), Giáo trình Luật Chứng khoán, NXB Công an nhân dân, H., tr.368.3 Bộ Tài chính (2010), Báo cáo tình hình thi hành Luật Chứng khoán và hoạt động TTCK, Tài liệu trong Hồ sơ Dự án Luật

sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán.


lần) và tăng lên 9,79 triệu và 18,07 triệutrong hai năm sau đó. Tốc độ luân chuyểnthị trường trong giai đoạn này liên tục tăngtừ 0,43 lần năm 2006 lên 0,64 vào năm2007, 0,68 lần vào năm 2008 và ước đạt1,13 lần năm 2009.

- Số lượng các công ty đại chúng đăngký với UBCKNN không ngừng tăng. Tínhđến 31/12/2009 đã có khoảng 1.000 công tyđại chúng đăng ký (không bao gồm công tyniêm yết). Về cơ bản, các công ty đã tuânthủ các quy định của pháp luật, đảm bảoquyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư.Cơ quan QLNN cũng đã chú trọng tăngcường quản lý công ty đại chúng, nâng caotiêu chí và chất lượng phát hành, tăng cườngtính công khai, minh bạch thông qua việchoàn thiện quy chế công bố thông tin, chủđộng đưa vào các yêu cầu soát xét báo cáotài chính 6 tháng và tăng cường công tácquản trị công ty.

- Các tổ chức kinh doanh, dịch vụ chứngkhoán gia tăng về số lượng, hiệu quả hoạtđộng tùy thuộc vào diễn biến của thị trường.Cho tới thời điểm hiện tại, đã có 105 côngty chứng khoán và 46 công ty quản lý quỹđang hoạt động tại Việt Nam. Số thành viênlưu ký của Trung tâm lưu ký chứng khoánlà 122 thành viên, trong đó có 8 ngân hànglưu ký và 12 tổ chức mở tài khoản trực tiếp.Số lượng công ty chứng khoán tăng gấp 7,5lần. Số công ty chứng khoán tính đến thờiđiểm 30/4/2009 là 105 công ty và hầu hết đãtriển khai hoạt động (97 công ty). Quy môvốn tăng khoảng 3 lần. Số lượng các Côngty quản lý quỹ mới được thành lập tăngnhanh kể từ năm 2006 trở lại đây. Kể từ thờiđiểm Quỹ đầu tư chứng khoán đầu tiên đượccấp phép thành lập tháng 5/2004, cho tớinay, đã có 21 quỹ đầu tư chứng khoán trongđó bao gồm 4 quỹ đại chúng đã được thànhlập. Ngoài ra, các công ty quản lý quỹ cònthực hiện hoạt động quản lý danh mục đầutư cho các tổ chức, cá nhân trong và ngoàinước.

Thứ ba, pháp luật QLNN về chứngkhoán và TTCK đã xác định rõ đối tượng và

phạm vi QLNN đối với TTCK rất rộng, baogồm tất cả các hoạt động liên quan đếnchứng khoán và TTCK. Luật Chứng khoán2006 (sửa đổi 2010) quy định phạm vi điềuchỉnh về chứng khoán và TTCK bao gồm“hoạt động chào bán chứng khoán, niêm yết,giao dịch, kinh doanh, đầu tư chứng khoán,dịch vụ về chứng khoán và TTCK”. Từ quyđịnh này cho thấy, đối tượng QLNN vềchứng khoán và TTCK bao gồm hoạt độngchào bán chứng khoán, niêm yết, giao dịch,kinh doanh, đầu tư chứng khoán, dịch vụ vềchứng khoán và TTCK cũng như các chủ thểcó liên quan đến hoạt động này như công tyđại chúng, tổ chức niêm yết chứng khoán,hoạt động giao dịch chứng khoán, công tychứng khoán, công ty quản lý quỹ…

Thứ tư, pháp luật QLNN về chứngkhoán và TTCK đã quy định cụ thể công cụvà biện pháp quản lý thị trường. Theonguyên lý chung, Nhà nước thực hiện quảnlý bằng công cụ pháp luật, có các chính sáchhỗ trợ, tạo điều kiện để TTCK phát triển ổnđịnh, vững chắc; phát huy vai trò của các tổchức tự quản, hiệp hội nhằm bảo đảmquyền, lợi ích hợp pháp và khuyến khích cácchủ thể tham gia TTCK. Theo đó, Nhà nướcban hành các quy định pháp luật nhằm xáclập trật tự thị trường; điều kiện, trình tự, thủtục thực hiện các hoạt động kinh doanhchứng khoán; các biện pháp quản lý, giámsát quá trình thực hiện hoạt động chứngkhoán trên thị trường.

Bên cạnh các quy định pháp luật, Nhànước tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chứctự quản, hiệp hội đầu tư kinh doanh chứngkhoán phát huy vai trò phản biện chính sách,giám sát thị trường trong việc bảo vệ thịtrường phát triển minh bạch, bảo vệ quyềnlợi người tiêu dùng. Nếu như ở thị trườngngân hàng, Hiệp hội Ngân hàng hoạt độngtrên nguyên tắc “tự nguyện, tự quản, tự chịutrách nhiệm về mọi mặt, tập hợp, động viêncác hội viên hợp tác, hỗ trợ nhau trong hoạtđộng kinh doanh; đại diện, bảo vệ quyền vàlợi ích hợp pháp của Hội viên; làm cầu nốigiữa các hội viên với cơ quan nhà nước;



nhằm ổn định và phát triển lành mạnh, hiệuquả an toàn hệ thống các tổ chức tín dụngViệt Nam, qua đó góp phần thực thi chínhsách tiền tệ, thúc đẩy phát triển kinh tế - xãhội”4 đã góp phần quan trọng vào việc giữvững ổn định trật tự thị trường ngân hàng,nhất là trong điều kiện thị trường có biếnđộng, chẳng hạn, khi các ngân hàng thươngmại “chạy đua lãi suất huy động” đã tạo lựccản lớn cho sự phát triển ổn định của thịtrường, Hiệp hội Ngân hàng đã lên tiếng,tiến hành cuộc họp yêu cầu các tổ chức tíndụng không chạy đua lãi suất huy động, đãgóp phần làm cho cuộc đua lãi suất huyđộng ngừng lại trên cơ sở thống nhất củaHiệp hội.

Hiệp hội các Nhà đầu tư tài chính là mộttổ chức phi lợi nhuận được thành lập theoQuyết định số 74/2003/QĐ-BNV của BộNội vụ ngày 05/11/2003, là tổ chức tựnguyện của các tổ chức và cá nhân hoạtđộng trong lĩnh vực đầu tư tài chính vànhững lĩnh vực có liên quan đến thị trườngtài chính Việt Nam với tôn chỉ mục đích coi“Hiệp hội là tổ chức xã hội - nghề nghiệphoạt động phi vụ lợi. Đại diện cho các nhàđầu tư tài chính Việt Nam. Tập hợp, đoànkết, hợp tác, giúp đỡ và bảo vệ quyền lợihợp pháp của hội viên và là diễn đàn trao đổithông tin, cung cấp các dịch vụ cho hội viênmột cách bình đẳng. Xúc tiến phát triển thịtrường tài chính Việt Nam lành mạnh, hộinhập với thị trường tài chính quốc tế…”5.Trong những năm qua, Hiệp hội các Nhàđầu tư tài chính đã góp phần quan trọng vàoviệc bảo vệ quyền lợi nhà đầu tư thông quahoạt động tuyên truyền, nâng cao hiểu biếtpháp luật cho nhà đầu tư tài chính, nhất làcác nhà đầu tư cá nhân.

Thứ năm, pháp luật QLNN về chứngkhoán và TTCK đã xây dựng, kiện toàn

khung pháp luật về xử lý vi phạm hànhchính (VPHC) trên TTCK. Pháp luật về Xửlý VPHC trong lĩnh vực chứng khoán vàTTCK quy định cụ thể hành vi vi phạm phápluật hành chính trong lĩnh vực chứng khoánvà TTCK; quy định biện pháp xử phạt tiềnở mức cao nhất theo quy định của Pháp lệnhXử lý VPHC năm 2002 (sửa đổi 2008); cụthể hóa các biện pháp xử phạt bổ sung vàbiện pháp khắc phục hậu quả6.

Thứ sáu, pháp luật QLNN về chứngkhoán và TTCK đã tạo lập cơ sở pháp lý chohoạt động thanh tra, kiểm tra, giám sát hoạtđộng trong lĩnh vực chứng khoán, góp phầnxây dựng TTCK minh bạch, bảo vệ tối đaquyền lợi nhà đầu tư. Nội dung công tácthanh tra giám sát TTCK tập trung vào việcphát hiện, xử lý vi phạm pháp luật trong hoạtđộng chứng khoán; đồng thời đưa ra cáckhuyến nghị kịp thời đối với các chủ thểtham gia thị trường. Trong năm 2011,UBCKNN đã ban hành 164 quyết định xửphạt VPHC đối với các tổ chức và cá nhânvới tổng số tiền thu nộp về ngân sách gần 11tỷ đồng, trong đó 63 trường hợp vi phạm cácquy định về chào bán chứng khoán ra côngchúng, chế độ báo cáo và công bố thông tin;9 cá nhân có hành vi giao dịch giả tạo, thaotúng thị trường; 47 trường hợp có hành vithực hiện giao dịch chứng khoán không báocáo của các cổ đông nội bộ công ty niêm yết;11 trường hợp vi phạm quy định về chế độbáo cáo và công bố thông tin của công tychứng khoán, công ty quản lý quỹ7.

Thứ bảy, pháp luật QLNN về chứngkhoán và TTCK được bảo đảm thực thi cóhiệu quả hơn so với các lĩnh vực khác thôngqua việc đã chính thức hình sự hóa một sốhành vi phạm tội trong lĩnh vực chứngkhoán. Một trong những điểm nhấn của LuậtChứng khoán là quy định cụ thể các hành vi


4 http://www.vnba.org.vn/vi/gii-thiu-hhnh/mc-tieu-va-phm-vi-hot-ng5 http://www.vafi.org.vn/2006/regulation.php6 Xem Nghị định 85/2010/NĐ-CP ngày 02/08/2010 của Chính phủ về xử phạt VPHC trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK.7 Kết quả công tác thanh tra, giám sát của UBCKNN năm 2011, truy cập ngày 08/02/2012, <http://www.ssc.gov.vn

/portal/page/portal/ubck/tintuc/1318451?p_page_id=1318451&pers_id=1108323&folder_id=&item_id=30234170&p_de-tails=1>


vi phạm pháp luật chứng khoán sẽ bị truycứu trách nhiệm hình sự8, và Luật sửa đổi,bổ sung một số điều của Bộ luật Hình sựnăm 2009 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2010)đã chính thức ghi nhận 03 tội phạm chứngkhoán tại các Tội cố ý công bố thông tin sailệch hoặc che giấu sự thật trong hoạt độngchứng khoán (Điều 181a), Tội sử dụngthông tin nội bộ để mua bán chứng khoán(181b), Tội thao túng giá chứng khoán(181c)9. Kể từ khi Luật sửa đổi, bổ sung mộtsố điều của Bộ luật Hình sự có hiệu lực đếnnay, đã có vụ án Lê Văn Dũng cùng đồngbọn thao túng giá chứng khoán do Cơ quanAn ninh điều tra, Bộ Công an thụ lý, khởitố, được xét xử phúc thẩm ngày 20/4/2012vừa qua. Đây là vụ án đầu tiên được đưa raxử lý hình sự. Chúng ta có thể khẳng định,việc hình sự hóa hành vi phạm tội trong lĩnhvực chứng khoán sẽ nâng cao hiệu quảphòng chống vi phạm pháp luật trong lĩnhvực còn nhiều nhạy cảm này.1.2. Bất cập trong các quy định pháp luậtQLNN về chứng khoán và TTCK

Một là, hoạt động QLNN về chứngkhoán và TTCK chưa theo kịp với sự pháttriển và đòi hỏi xây dựng TTCK phát triểnan toàn, lành mạnh; chưa phát hiện và xử lýkịp thời các hành vi vi phạm mang tính “đặctrưng” của TTCK như hành vi giao dịch nộigián, thao túng giá chứng khoán; nhiều quyđịnh của pháp luật chứng khoán thiếu tínhổn định và không có giá trị thi hành trênthực tế. Chẳng hạn, các quy định về chế độcông bố thông tin trên TTCK phải “chạytheo” sự sáng tạo “lách luật” của các chủ thểtham gia thị trường...

Hai là, chưa đảm bảo tính độc lập cầnthiết và thực quyền của UBCKNN trongviệc quản lý cũng như thực hiện các vấn đềnghiệp vụ về chứng khoán và TTCK.UBCKNN, với vị trí pháp lý như hiện tại, sẽgặp một số khó khăn trong QLNN như sau:

- UBCKNN còn phải “xin ý kiến chỉđạo” của Bộ Tài chính trong thực tiễn quảnlý. Điều này là không phù hợp với hoạt độngquản lý chứng khoán, là lĩnh vực có độ rủiro cao và nhạy cảm, đòi hỏi phải có sự chỉđạo tập trung, trình độ quản lý cao, phải cósự quyết định nhanh chóng, đặc biệt lànhững tình huống quản lý mà pháp luậtkhông quy định, quy định không rõ hoặctrong tình thế nguy cấp cần xử lý ngay.

- Chủ tịch UBCKNN do Bộ trưởng BộTài chính bổ nhiệm, miễn nhiệm sẽ làmgiảm đáng kể tính chủ động, bởi lẽ, Chủ tịchUBCKNN cũng phải thận trọng với “tráchnhiệm trước Bộ trưởng”.

- Mặc dù UBCKNN được xác định là cơquan có thẩm quyền giám sát hoạt động củathị trường và xử lý vi phạm, nhưng trong cácquy định pháp luật hiện hành, UBCKNN lạichưa được trao thẩm quyền tiến hành điềutra, xác minh các bằng chứng về các hành vigian lận, đầu cơ, thao túng thị trường tronghoạt động đầu tư chứng khoán - đây lànhững vi phạm cần được ngăn chặn và xử lýngay nếu không đối tượng vi phạm sẽ tẩután hoặc tiêu hủy chứng cứ gây khó khăncho công tác xử lý sau này.

- Công tác phối hợp giữa các cơ quannhà nước có thẩm quyền trong việc pháthiện, xử lý/phối hợp xử lý chưa thườngxuyên, chưa đồng bộ. Cơ sở pháp lý để phốihợp giữa các cơ quan nhà nước trong việcphát hiện và xử lý tội phạm được quy địnhtại Thông tư liên tịch số 46/2009/TTLT-BTC-BCA ngày 11/03/2009 của Bộ Tàichính và Bộ Công an hướng dẫn phối hợpxử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vựcchứng khoán và TTCK. Trên thực tế,UBCKNN chỉ được thực hiện việc phối hợptrên cơ sở quyết định “giao” của Bộ Tàichính, nghĩa là UBCKNN không được chủđộng trong việc phối hợp với cơ quan điềutra thuộc Bộ Công an.


8 Xem Khoản 1 Điều 121, Khoản 2 Điều 121, Khoản 1 Điều 123, Khoản 3 Điều 125, Khoản 1 Điều 126, Khoản 3 Điều 126,Khoản 4 Điều 126, Khoản 5 Điều 126, Khoản 1 Điều 127 Luật Chứng khoán 2006.

9 Xem thêm: Viên Thế Giang (2011), Tội phạm trong lĩnh vực chứng khoán ở Việt Nam, đề tài nghiên cứu khoa học cấpHọc viện năm học 2010-2011, Học viện Ngân hàng; Viên Thế Giang (2012), Tội cố ý công bố thông tin sai lệch hoặc chegiấu sự thật trong hoạt động chứng khoán, Tạp chí Tòa án nhân dân số 11, tháng 6/2012, tr.19, 24.


Ba là, hoạt động QLNN về chứngkhoán và TTCK mới chú ý phát triển theochiều rộng mà chưa chú ý phát triển theochiều sâu. Nghĩa là, cơ quan QLNN mới chỉchú ý đến việc đặt ra các điều kiện để đượcthực hiện hoạt động chứng khoán mà chưaquan tâm đến việc theo dõi kiểm tra thựctiễn hoạt động của các chủ thể này, đã dẫnđến tình trạng thành lập quá nhiều chủ thểkinh doanh chứng khoán trong khi quy môTTCK Việt Nam chưa đủ lớn. Các quy địnhvề đánh giá, phân loại, giám sát hoạt độngcủa các công ty chứng khoán, công ty quảnlý quỹ theo tiêu chí an toàn tài chính; côngtác đánh giá hiệu quả các hình thức liênthông giữa các tổ chức kinh doanh chứngkhoán trực thuộc tổ chức tín dụng, các tậpđoàn, tổng công ty nhà nước… chưa đượccơ quan QLNN về chứng khoán và TTCKquan tâm, theo dõi, giám sát đã dẫn đếnnhiều công ty chứng khoán thua lỗ. Chẳnghạn, cuối quí III/2011 có 80 công ty chứngkhoán lỗ. Số lỗ lũy kế cả năm cũng vì thếmà nhiều thêm, số lỗ ước khoảng 2.000 tỉđồng1. Nếu như giai đoạn trước 2006-2009số lượng các công ty chứng khoán được cấpphép tăng quá nhanh thì giai đoạn này,chúng ra phải tốn kém chi phí để tiến hànhtái cấu trúc lại hoạt động của các công tychứng khoán.

Bốn là, pháp luật QLNN về chứngkhoán và TTCK chưa chú trọng phát triểnhệ thống các nhà đầu tư chứng khoánchuyên nghiệp. Mặc dù các quy định vềthành lập công ty đầu tư chứng khoán vàquỹ đầu tư chứng khoán dạng mở đã tạođiều kiện thuận lợi tối đa về thủ tục, songkhông được quan tâm định hướng phát triển;việc kiểm soát hoạt động đầu tư chứngkhoán của các tổ chức tín dụng, các doanhnghiệp bảo hiểm, các công ty chứng khoán,các quỹ đầu tư chứng khoán với tư cách lànhà đầu tư có tổ chức, đảm bảo tuân thủ theopháp luật hiện hành chưa được quan tâmđúng mức. Nhiều công ty chứng khoán trực

thuộc các ngân hàng thương mại hiện đangbị thua lỗ; số lượng các tập đoàn, tổng côngty nhà nước đầu tư vào lĩnh vực chứngkhoán bị thua lỗ ngày càng tăng… Thực tếnày đã dẫn đến những rủi ro “kép” trên thịtrường tài chính như nhiều chuyên gia kinhtế tài chính đã cảnh báo.

Năm là, chế tài xử lý VPHC đối với viphạm pháp luật về chứng khoán và TTCKchưa đủ sức răn đe; số lượng vụ án về chứngkhoán và TTCK bị xử lý còn khiêm tốn; dotội phạm chứng khoán là loại tội phạm mớinên công tác đấu tranh phòng chống loại tộiphạm này chưa có nhiều kinh nghiệm, hiệuquả đấu tranh phòng chống vi phạm phápluật về chứng khoán và TTCK không cao.Thực tiễn QLNN về chứng khoán và TTCKthường xuyên nhận thấy hiện trạng “chấpnhận bị xử phạt hành chính” để trục lợi, bởilẽ, mức xử phạt VPHC mặc dù đã ở mức caonhất 500.000.000 đồng, song, số lượng hànhvi bị xử phạt ở mức này còn ít, trong khi đó,lợi nhuận thu được từ hành vi vi phạm lạilớn hơn rất nhiều10, đã dẫn đến hậu quả làngười vi phạm không cần che đậy hành vi,càng phạt càng vi phạm. Thực trạng này đãlàm giảm đáng kể hiệu lực và hiệu quảQLNN về chứng khoán và TTCK.

Sáu là, pháp luật QLNN về chứngkhoán và TTCK chưa làm rõ những tiêu chíđịnh lượng để xác định tội phạm, thẩmquyền của UBCKNN trong xử phạt hànhchính và việc xác định dấu hiệu “chưa đếnmức xử lý hình sự” để xử phạt hành chínhvà đủ dấu hiệu tội phạm để chuyển hồ sơcho cơ quan điều tra. Điều này đã làm chocơ quan có thẩm quyền lúng túng trong việcxử lý vi phạm.

2. Kiến nghị giải pháp hoàn thiện phápluật QLNN về chứng khoán và thị trườngchứng khoán Việt Nam hiện nay

Thứ nhất, hoàn thiện pháp luật QLNNvề chứng khoán và TTCK Việt Nam phảihướng tới mục tiêu bảo vệ tốt quyền lợi nhà


10 Lưu Thảo (2012), Vùng tối và sáng của công ty chứng khoán,<http://www.thesaigontimes.vn/Home/taichinh/chungkhoan/70963/>, truy cập 13/02/2012.


đầu tư, không làm cản trở, ảnh hưởng đếnhoạt động của thị trường. Thực chất củaQLNN chính là các biện pháp tác động củaNhà nước đến các quan hệ thị trường. Sự tácđộng này của hoạt động quản lý trực tiếphoặc gián tiếp sẽ ảnh hưởng đến giao dịchtrên thị trường. Để cho giải pháp này đượcthực thi có hiệu quả, chúng tôi kiến nghị:

- Nội dung quy định về các biện pháp,công cụ can thiệp của Nhà nước phải phùhợp với quy luật của nền kinh tế thị trường.

- Chỉ sử dụng biện pháp can thiệp hànhchính trong những trường hợp thật cần thiết.

- Phát hiện, ngăn chặn, xử lý kịp thờicác vi phạm trên thị trường.

Thứ hai, nâng cao vị trí pháp lý củaUBCKNN trong quản lý TTCK. Theo kinhnghiệm của các nước11, chẳng hạn, tại Mỹtheo Luật Chứng khoán 1933-1934, Ủy banChứng khoán (SEC) là một cơ quan độc lậpthuộc Chính phủ. Chủ tịch SEC do Tổngthống bổ nhiệm, với sự chấp thuận củaThượng viện. Ngân sách hoạt động hàngnăm của cơ quan này do Quốc hội phêduyệt. Ở Anh, Cơ quan Quản lý các dịch vụtài chính (FSA) là một tổ chức phi chínhphủ, được thành lập theo Luật Các thịtrường và dịch vụ tài chính năm 2000. Banđiều hành FSA do Bộ Tài chính bổ nhiệm vàchịu trách nhiệm trước Quốc hội. Cơ quannày hoàn toàn độc lập với Chính phủ về tổchức và kinh phí hoạt động. Tại TrungQuốc, Thái Lan, cơ quan quản lý TTCKcũng đều là cơ quan thuộc Chính phủ, cóthẩm quyền tương đương với một bộ vàngười đứng đầu là thành viên Chính phủ.

Nhìn vào quá trình phát triển của môhình tổ chức của UBCKNN cho thấy, đã đếnlúc mô hình tổ chức của UBCKNN cần phảiđược thay đổi cho phù hợp. Như đã phântích ở trên, việc thiết kế mô hình UBCKNNtrực thuộc Bộ Tài chính đã làm giảm đángkể tính chủ động trong quản lý thị trường.

Do vậy, theo chúng tôi, mô hình tổ chứcUBCKNN nên quay trở về với mô hìnhUBCKNN trực thuộc Chính phủ với tínhchất là một cơ quan ngang bộ của Chínhphủ. Nếu mô hình này được tái lập lại sẽmang lại những lợi thế là xây dựng cơ quanQLNN độc lập và có đủ thẩm quyền quản lýthị trường. Cụ thể:

- UBCKNN được chủ động tối đa trongviệc đưa ra các quyết định quản lý phù hợpvới diễn biến của thị trường, nhất là khi thịtrường xảy ra những biến động xấu, cầnnhững quyết định kịp thời;

- Khi có vị trí pháp lý của cơ quan ngangbộ, UBCKNN được quyền chủ động banhành văn bản quy phạm pháp luật để quản lýthị trường, còn với vị trí pháp lý trực thuộcBộ Tài chính, UBCKNN chỉ được quyền banhành các quyết định hành chính cá biệt vàogiải quyết những công việc cụ thể;

- Với vị trí là thành viên Chính phủ,người đứng đầu UBCKNN được tham dựcác phiên họp của Chính phủ, tham gia gópý kiến và có định hướng phát triển thị trườngphù hợp với chính sách kinh tế vĩ mô củacủa Chính phủ. Trong trường hợp cần thiết,UBCKNN có thể chủ động đề xuất với cácbộ, ngành hữu quan trong việc thúc đẩy pháttriển thị trường để khẳng định vị trí là “hànthử biểu” của nền kinh tế;

Thứ ba, tăng cường năng lực giám sát;bảo đảm tính răn đe trong xử lý vi phạmpháp luật về chứng khoán và TTCK theohướng bên cạnh việc tăng cường các biệnpháp/chế tài xử lý kinh tế còn cần nghiêncứu bổ sung thêm các biện pháp xửphạt/hình phạt bổ sung đủ mạnh như cấmngười vi phạm pháp luật không được thamgia giao dịch trên thị trường trong mộtkhoảng thời gian nhất định tùy tính chất củavi phạm. Có như vậy mới chấm dứt đượctình trạng càng xử phạt càng vi phạm nhưhiện nay n


11 Hải Đăng, Các “đại gia” đua nhau lách luật, kiếm bộn <http://phapluatxahoi.vn/ 20120623073728420 p1005c1024/cac-dai-gia-dua-nhau-lach-luat-kiem-bon.htm>, truy cập Chủ nhật, 24/06/2012 08:04.

12 Nhật Nam (2012), Cần trao đủ quyền cho Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, Phỏng vấn Luật sư Trịnh Văn Quyết,<http://vneconomy.vn/20120314075341399P0C7/can-trao-du-quyen-luc-cho-uy-ban-chungkhoan.htm>, truy cập ngày14/03/2012 08:03 (GMT+7)

ÀÚN VÕ HAÂNH CHÑNH - KINH TÏË ÀÙÅC BIÏåTÚÃ MÖÅT SÖË NÛÚÁC VAÂ GÚÅI YÁ CHO VIÏåT NAM

NGUYỄN NGỌC TOÁN*

KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË

1. Đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt ởmột số nước

Trong các nhà nước dân chủ, việc quảntrị địa phương bất luận theo nguyên tắc tựquản địa phương hay không, đa số1 các quốcgia có tổ chức các đơn vị hành chính - kinhtế đặc biệt (HCKTĐB), ngoài các đơn vịhành chính lãnh thổ, thường với mục đíchcơ bản là để phát huy tiềm năng phát triểnkinh tế - xã hội tại các đơn vị đó.

Đơn vị HCKTĐB được tổ chức khi cácquốc gia giành được chủ quyền, thiết lập chếđộ dân chủ và vận hành nền kinh tế thịtrường, khi đó các nhà nước luôn tìm cáchxác định và tận dụng mọi ưu thế về tiềmnăng phát triển kinh tế - xã hội của mỗi khuvực khác nhau trong một quốc gia và về cơbản, đơn vị HCKTĐB được tổ chức tạinhững nơi có nhiều tiềm năng phát triển nhấtcủa đất nước.

Đơn vị HCKTĐB được tổ chức chủ yếuở châu Âu, châu Á, châu Mỹ… nơi mà cácquốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển

và điều kiện tự nhiên, xã hội trong lãnh thổquốc gia phong phú, đa dạng, nên việc tổchức các đơn vị HCKTĐB khác với đơn vịhành chính thông thường được chú trọng.

Hầu như không lệ thuộc vào chế độchính trị và hình thức nhà nước dân chủ, đasố các quốc gia đều tổ chức mô hình đơn vịHCKTĐB, song mức độ chi tiết hóa củatừng đơn vị trong từng quốc gia có khácnhau. Các đơn vị HCKTĐB có thể là Khukinh tế, Đặc khu hành chính, Khu đặc biệt…tùy từng quốc gia có sự đa dạng về điều kiệnđịa lý, lịch sử, chính trị, kinh tế - xã hội…mà việc chọn tổ chức từng mô hình riêngcho phù hợp.

Mô hình Khu kinh tế (hoặc có tính chấtnhư vậy) là phổ biến nhất, có thể kể ra mộtsố đơn vị HCKTĐB cơ bản của một số quốcgia2 như: Ấn Độ có Khu kinh tế đặc biệtVisakhapatnam, Kandla, Cochin, Indore,SEEPZ, Jaipur, Madras, Mahindra City,Chennai, Noida; Belarus có Khu kinh tế tựdo Brest; Brasil: Khu kinh tế tự do Zona


* ThS., GVC Học viện Hành chính (cơ sở thành phố Hồ Chí Minh)1 http://www.baomoi.com/Nen-co-luat-ve-don-vi-hanh-chinh-kinh-te-dac-biet/144/11218480.epi2 http://vi.wikipedia.org/wiki/%C4%90%E1%BA%B7c_khu_kinh_t%E1%BA%BF#p-search


Franca de Manaus; Bulgaria: Burgas; Chile:Iquique; Georgia: Poti, Samegrelo region;Hàn Quốc: Khu kinh tế tự do Incheon,Busan-Jinhae, Gwangyang, Daegu, HoàngHải; Iran: Khu tự do Kish, Aras, Anzali, Ar-vand, Chabahar, Gheshm; Các Tiểu vươngquốc Ả Rập Thống nhất: Khu tự do JebelAli, Thành phố Internet Dubai, Thành phốTruyền thông Dubai, Làng Tri thức Dubai,Thành phố Y tế Dubai, Trung tâm Tài chínhquốc tế Dubai, DuBiotech, Khu OutsourceDubai, Khu Sản xuất và Truyền thông quốctế, Thành phố Studio Dubai; Malaysia: Khutự do Port Klang; Nga: Nakhodka, In-gushetia, Yantar, Kaliningrad; Nhật Bản:Khu thương mại tự do đặc biệt Okinawa;Philippines: Khu cảng tự do vịnh Subic,Khu kinh tế đặc biệt Clark; Tây Ban Nha:Ibiza; Trung Quốc: Đặc khu kinh tế ThâmQuyến, Sán Đầu, Chu Hải, Hạ Môn, HảiNam, ngoài ra Khu vực Phố Đông củaThượng Hải thực chất cũng là một khu kinhtế tự do, dù tên gọi của nó không phải nhưvậy và cũng không phải là đặc khu kinh tế…Việt Nam chúng ta hiện nay có hơn haimươi3 khu kinh tế, khu kinh tế mở, khu kinhtế cửa khẩu.

Một số trường hợp khác ít phổ biến hơnnhư sau:

- Các khu đặc biệt của Tokyo là tên gọichung của 23 khu đặc biệt nằm ở trung tâmthủ đô Tokyo. Căn cứ theo pháp luật NhậtBản, khu đặc biệt thuộc đơn vị hành chínhcấp 3 của Nhật Bản, nhưng giữa nó và đơnvị hành chính cấp một không được lập quậnhoặc thành phố. Các khu đặc biệt của Tokyolà những đơn vị hành chính thực sự (có bộmáy hành chính). Chúng được gọi là các khu

đặc biệt để phân biệt với các khu nhưng lạikhông phải là đơn vị hành chính thực sựthường thấy ở các thành phố cấp quốc gia ởNhật. Theo Luật Tự trị Địa phương của NhậtBản, các khu này được gọi là “khu của thủđô”. Trong mắt người Tokyo, mỗi khu nàynhư là một thành phố. Người nước ngoàidùng từ tiếng Anh ward để chỉ các khu này,song trụ sở chính quyền khu vẫn được gọilà city hall. Các đặc biệt khu tập trung ở phíaĐông của Tokyo. Đến tháng 12/20064, tổngdân số của cả 23 khu lên tới trên 8,5 triệungười, tổng diện tích là 621,49 km².

- Đặc khu Columbia5 của Hoa Kỳ: Đặckhu Columbia không phải là một tiểu bangvà không có đại diện có quyền biểu quyết tạiQuốc hội Hoa Kỳ, nhưng cư dân của đặckhu có thể tham gia bầu cử tổng thống HoaKỳ và có ba phiếu đại cử tri. Đặc khu nàynằm dưới quyền trực tiếp của Quốc hội HoaKỳ, được thành lập từ phần đất nhượng lạicủa các tiểu bang Maryland và Virginia chochính phủ liên bang. Tuy nhiên phần đất củaVirginia đã được trả lại cho tiểu bang vàonăm 1846. Quốc hội Hoa Kỳ có đặc quyềnthực hiện chủ quyền đối với Đặc khu này.Tuy nhiên, Đạo luật Tự trị Đặc khu Colum-bia đã trao quyền tự trị có giới hạn cho thànhphố trong đó có việc bầu lên một thị trưởngvà một hội đồng thành phố.

- Những khu dành riêng cho người bảnthổ Mỹ (American Indian reservation) làđơn vị hành chính đặc biệt và riêng biệt củaHoa Kỳ. Theo luật liên bang, các bộ lạcngười bản thổ Mỹ là các dân tộc có chủquyền. Điều này có nghĩa là quyền pháp lýcủa họ tồn tại độc lập, không lệ thuộc vàoquyền pháp lý của chính phủ liên bang và


3 http://vi.wikipedia.org/wiki/Khu_kinh_t%E1%BA%BF_(Vi%E1%BB%87t_Nam)#C.C3.A1c_khu_kinh_t.E1.BA.BF_.C4.91.C6.B0.E1.BB.A3c_ch.E1.BA.A5p_thu.E1.BA.ADn

4 http://vi.wikipedia.org/wiki/%C4%90%C6%A1n_v%E1%BB%8B_h%C3%A0nh_ch%C3%ADnh_c%E1%BA%A5p_h%E1%BA%A1t_c%E1%BB%A7a_Nh%E1%BA%ADt_B%E1%BA%A3n

5 http://vi.wikipedia.org/wiki/%C4%90%C6%A1n_v%E1%BB%8B_h%C3%A0nh_ch%C3%ADnh_HoaK%E1%BB%B3


chính quyền tiểu bang. Tuy nhiên, theo địnhnghĩa về chủ quyền bộ lạc (tribal sover-eignty) thì họ không thể hoạt động bên ngoàiquyền lực của liên bang mặc dù họ đượcmiễn nhiễm đối với những luật lệ của tiểubang. Cho đến cuối thế kỷ 19, những thỏathuận giữa chính phủ Hoa Kỳ và các nhómngười bản thổ Mỹ chỉ là những hiệp ước.Những hiệp ước này hiện nay được xem làluật nội địa, bất kể tên của chúng là gì. Kểtừ lúc thông qua Đạo luật Dawes năm 1883,không có hiệp ước mới nào được thực hiệnvới người bản thổ Mỹ.

- Tỉnh tự trị đặc biệt, được tổ chức tạiHàn Quốc6 (teukbyeol jachido; �� ;đặc biệt tự trị đạo) là Jeju (Tế Châu), vàThành phố đặc biệt (�� ; teukbyeolsi;đặc biệt thị): là Seoul (Hán Thành), Thànhphố này được chia ra thành các quận.

- Triều Tiên7 có các Đặc khu: Vùngcông nghiệp Kaesŏng (Khai Thành), Vùngdu lịch Kŭmgangsan (Kim Cương Sơn) vàĐặc khu hành chính Sinŭiju (Tân NghĩaChâu). Các đặc khu thì không được phâncấp hơn nữa, nghĩa là dưới chúng không cócấp hành chính nào cả.

- Thái Lan, có hai ngoại lệ, Bangkokvốn là một tỉnh, nhưng được nâng lên làmkhu hành chính thủ đô và Phuket - một thànhphố cấp huyện. Chính quyền Bangkok vàchính quyền Phuket được phân công nhiềuquyền hạn hơn các chính quyền địa phươngđồng cấp. Thị trưởng Khu Hành chính Thủđô Bangkok và Thị trưởng thành phố Phuketđược quyết định bằng hình thức bầu cử phổthông. Ngoài ra, Thái Lan đã nhất trí (vớiCampuchia) thiết lập hai vùng đặc khu kinh

tế tại khu vực biên giới chung (tại tỉnh Ban-teay Meanchey giáp tỉnh Sa Kaeo của TháiLan, và tại tỉnh Koh Kong của Campuchiatiếp giáp với tỉnh Trat của Thái Lan), nhằmthúc đẩy giao thương và đầu tư, giúp nângcao đời sống của người dân tại các khu vựcnày.

Tóm lại, có 3 mô hình đơn vị HCKTĐBcơ bản sau:

(i) Khu kinh tế: Mô hình đặc khu kinhtế hiện được sự quan tâm của 135 nước vớitrên 3.500 khu kinh tế tự do8.

(ii) Đặc khu hành chính: Hồng Kông,Ma Cao của Trung Quốc; Khai Thành, KimCương Sơn, Tân Nghĩa Châu của Triều Tiên;Hòn Gai, Vũng Tàu - Côn Đảo của Việt Namtrước đây... Loại mô hình này có diện tích,dân cư và tổ chức chính quyền đầy đủ.

(iii) Khu đặc biệt: như 23 khu đặc biệtcủa Tokyo và Đặc khu Columbia của HoaKỳ… Loại này tồn tại do yếu tố lịch sử vàchính trị chi phối sự hình thành và phát triểncủa chúng.

2. Nhận xét về đơn vị hành chính kinh tếđặc biệt ở các nước

- Thứ nhất, sự đa dạng về tên gọi, trongđó “khu kinh tế tự do” là tên gọi phổ biến,còn một số nước có thể gọi theo cách khác.Chẳng hạn, có thể gọi là “khu kinh tế đặcbiệt” (hay đặc khu kinh tế), “khu kinh tếmở”, “khu thương mại tự do”, hay thậm chíđơn giản chỉ là “khu kinh tế”, “khu tự do”,“khu kinh tế cửa khẩu”, “đặc khu hànhchính”… Có những khu kinh tế có thểkhông mang tên gọi chính thức như mộttrong các tên gọi trên, nhưng vẫn có quy chếhoạt động như một khu kinh tế tự do. Trong


6 h t tp : / / v i .w i k i ped i a .o rg /w i k i /%C4%90%C6%A1n_v%E1%BB%8B_h%C3%A0nh_ch%C3%ADnh_H%C3%A0n_Qu%E1%BB%91c

7 http://v i .wik ipedia.org/wik i/Ph%C3%A2n_chia_%C4%91%C6%A1n_v%E1%BB%8B_h%C3%A0nh_ch%C3%ADnh_Tri%E1%BB%81u_Ti%C3%AAn

8 http://www.baomoi.com/Nen-co-luat-ve-don-vi-hanh-chinh-kinh-te-dac-biet/144/11218480.epi


một khu kinh tế tự do có thể gồm nhiều khuchức năng như khu vực phi thuế quan (khuvực bảo thuế), khu công nghiệp, khu chếxuất, khu công nghệ cao, các tiểu khu dulịch, nghỉ dưỡng, giải trí, dịch vụ...

- Thứ hai, đơn vị HCKTĐB thườngkhác với đơn vị hành chính thông thườngvề: diện tích, dân số, trình độ phát triển kinhtế xã hội, tổ chức và thẩm quyền của cơquan quản lý là đa dạng… và phù hợp vớiđặc điểm từng đơn vị đó.

- Thứ ba, đơn vị HCKTĐB được tổchức cho phù hợp với đặc điểm tự nhiên,kinh tế xã hội của mỗi đơn vị và có xuhướng theo hai mục đích sau: (i) khai tháctốt lợi thế tiềm năng phát triển của đơn vị đóhoặc (ii) phục vụ mục đích chủ quan của nhàquản lý muốn thúc đẩy một khu vực kémphát triển.

- Thứ tư, thẩm quyền thành lập đơn vịHCKTĐB thường được Hiến pháp quy địnhvà Luật cụ thể hóa chi tiết trình tự, thủ tụcthực hiện. Điều này cho thấy tầm quan trọngvà mức độ minh bạch của công việc nàyluôn được chú trọng ở tầm pháp lý cao nhất.

- Thứ năm, nhiều quốc gia đều lưu ý tổchức chu đáo và nhanh chóng để quản trịquốc gia hiệu quả, phát huy sự đặc thù về lợithế tiềm năng phát triển của những vùng cótiềm năng trong đất nước.

- Thứ sáu, loại đơn vị HCKTĐB đượcchọn để tổ chức phổ biến là cấp trực thuộctrung ương, một số trường hợp là cấp thấphơn, cá biệt có trường hợp là cấp “lưngchừng” như 22 khu đặc biệt của Tokyo, NhậtBản, không phải là Quận và cũng không trựcthuộc Quận.

3. Những tiền đề và sự cần thiết tổ chứcđơn vị hành chính đặc biệt ở Việt Nam

Tiền đềVề khách quan, sự đa dạng về điều kiện

tự nhiên, kinh tế - xã hội trên các vùng lãnhthổ của nước ta cho thấy tiềm năng pháttriển của một số địa phương cần được tậptrung phát huy để tạo bước đột phá cho cácđịa phương đó. Trước đây chúng ta đã từngcó các đơn vị HCKTĐB (đặc khu) với mụcđích như vậy.

Về chủ quan, cơ quan quản lý nhà nướcđã có chủ đích và mong muốn từ trước đếnnay; lãnh đạo Đảng có quyết tâm về chínhtrị; Dự thảo sửa đổi Hiến pháp 1992 hiệnnay cũng đã tiếp tục thể hiện có thể tổ chứcloại đơn vị HCKTĐB.

Có thể nói ở Việt Nam, “mô hình đơn vịhành chính kinh tế được đề cập tới vào cuốinhững thập niên 80, 90 của thế kỷ trước vàđã được đề cập trong rất nhiều văn kiện củaĐảng, của Nhà nước như Cương lĩnh xâydựng đất nước, như Hiến pháp 1992, Nghịquyết hội nghị giữa nhiệm kỳ của Đảngkhóa VII năm 1994 và Luật Tổ chức Quốchội, Luật Tổ chức Chính phủ và các quyếtđịnh của Chính phủ về thành lập khu kinh tếnhư Khu kinh tế mở Chu Lai, Khu kinh tếDung Quất, Khu kinh tế cửa khẩu MóngCái”9.

Sự cần thiết- Thứ nhất, thành lập các khu kinh tế là

sự quán triệt và thực hiện quan điểm đổi mớicủa Đảng ta về phương diện quản trị địaphương mà nền tảng đầu tiên là tổ chức đơnvị hành chính lãnh thổ.

- Thứ hai, để phát huy tối đa lợi thế tiềm


9 http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_NGHIQUYET/View_Detail.aspx?ItemID=32&TabIndex=4&YKienID=864


năng phát triển đa dạng ở các vùng miềnkhác nhau của đất nước. Hiện nay, nước tachưa tổ chức các đơn vị HCKTĐB nên phầnnào tiềm năng phát triển của nhiều vùng cònchưa được khai thác tốt nhất.

- Thứ ba, để khắc phục những khiếmkhuyết, bất hợp lý trong công tác quản lýnhà nước thời gian qua. Thực tiễn quản trịmột số địa phương thời gian qua đã bộc lộnhững bất cập là nếu quản lý với quan niệmtổ chức đơn vị hành chính thông thường thìsẽ: hoặc (i) không phát huy được tiềm năng,hoặc (ii) các địa phương vi phạm chuẩn mựcquản lý chung của chính quyền trung ươngđặt ra.

- Thứ tư, để tiến kịp với trình độ quảntrị địa phương trong nhà nước pháp quyền -là xu hướng chung của các nhà nước dânchủ trên thế giới.

4. Kiến nghị

Một là, việc nghiên cứu chọn lựa môhình đơn vị HCKTĐB nào cần chú ý ba tiêuchí cơ bản sau: (i) tiềm năng phát triển củađịa phương; (ii) đặc điểm mỗi mô hình đơnvị hành chính đặcbiệt; (iii) quan điểmcủa Đảng và Nhànước ta về quản trịđịa phương. Theođó, đơn vị HCK-TĐB nên là môhình được chọn lựađể tổ chức.

Hai là, cầnkhảo sát và thamkhảo thấu đáo cácmô hình đơn vịHCKTĐB của cácnước. Đặc biệt làcần chú ý các yếutố: lịch sử, văn hóa,pháp lý, chính trị,

trình độ quản trị quốc gia, điều kiện kinh tế- xã hội… của các quốc gia đã chi phối tớiviệc tổ chức đơn vị hành chính đặc biệt củacác quốc gia đó ra sao, để từ đó, tìm kiếmsự tương đồng với Việt Nam, giúp chúng tacân nhắc lựa chọn mô hình (hoặc từng khíacạnh của mỗi mô hình) cho phù hợp.

Ba là, về loại cấp đơn vị HCKTĐB: nênchọn loại đơn vị cấp trực thuộc trung ương.Cũng có ý kiến cho rằng, nên có cả cấp trựcthuộc cấp dưới cấp trung ương, nhưng theochúng tôi, để tập trung nguồn lực và khẳngđịnh tính chất “đặc biệt” thì chỉ nên có ở cấptrực thuộc trung ương, nếu không thì có khảnăng mỗi tỉnh sẽ có vài đơn vị HCKTĐB thìtính đặc biệt sẽ biến mất.

Bốn là, tổ chức đơn vị HCKTĐB nênchọn những địa bàn có sẵn tiềm năng, có lợithế về địa lý, tự nhiên vì chúng ta chưa đủmạnh để có thể tập trung nguồn lực vàonhững nơi ít tiềm năng. Hiện nay, các khuvực như Phú Quốc, Vân Đồn, Vân Phong…là những nơi mà chúng ta có thể thực hiệnđược việc tổ chức đơn vị HCKTĐB n


So 15 (247)_Thang 1 Ky 8_Gui Huan_Layout 1

Documents

Transcript of So 15 (247)_Thang 1 Ky 8_Gui Huan_Layout 1