Recomendaciones para evaluar el cumplimiento del requisito de “moralidad notoria” en el proceso de selección de titular de la Procuraduría para la Defensa

de los Derechos Humanos de El Salvador El requisito de la moralidad notoria constituye uno de los requisitos establecidos por el Art. 5 de la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, para ocupar el máximo cargo de dicha institución. Este requisito también es exigido para los demás nombramientos de segundo grado que le corresponde realizar a la Asamblea Legislativa, de acuerdo con la Constitución. La moralidad notoria ha sido definida por la Sala de lo Constitucional de El Salvador, como “la probidad, honestidad y rectitud requerida para desempeñar con dignidad la investidura” y ha reconocido que si bien el legislador posee discrecionalidad para elegir al funcionario que tenga la calificación técnica, profesional y personal necesaria para el ejercicio de un cargo, “se deben dar las razones por las que, con base en la documentación recabada, la persona es idónea para desempeñar una función pública” (sentencia de inconstitucionalidad 23-2012). Ello guarda relación con lo que la Sala de lo Constitucional ha definido como “el deber u obligación de documentarse”, definido de la siguiente manera:

“El deber u obligación de documentarse implica que, para el caso de elecciones de segundo grado, el Órgano encargado de la designación debe contar con los elementos documentales necesarios y suficientes que permitan acreditar que los candidatos a determinado cargo son objetivamente idóneos para desempeñarse en el mismo, por contar con la cualificación técnica, profesional y personal requeridas. Ello implica que dicha obligación cobra especial importancia para el establecimiento de los requisitos específicos de moralidad y competencia notorias.” (sentencia de inconstitucionalidad 19-2012).

Del mismo modo, la Sala ha establecido que es obligación de la Asamblea Legislativa implementar procedimientos transparentes y que “objetiven el cumplimiento de los requisitos relativos a la capacidad, moralidad y competencia notoria” de los funcionarios de segundo grado (Inconstitucionalidad 29-2012, sentencia de 9 de julio de 2012). Por lo anterior puede afirmarse que, para la Sala de lo Constitucional, el requisito de la moralidad notoria debe ser verificado objetivamente, y que para ello, la Asamblea Legislativa debe implementar un proceso transparente, documentarse con material idóneo, y finalmente, expresas las razones de su decisión. Para reflexionar acerca del modo adecuado de evaluar este requisito para el caso de la elección de la persona titular de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, es posible acudir a algunos instrumentos que, si bien no son directamente aplicables a este proceso de selección, sí han definido y aplicado este concepto a otras designaciones de funcionarios de segundo grado. Un punto de partida útil es, por ejemplo, el Manual de Selección de Magistrados/as y Jueces/zas aprobado por el Consejo Nacional de la Judicatura con fecha 13 de septiembre de 2017, que fue utilizado para evaluar a los candidatos/as a magistrados de la Sala de lo Constitucional de El Salvador a inicios de 2018. Este instrumento define la moralidad notoria en su Art. 2.c, de la siguiente manera:

“b) Moralidad Notoria: Capacidad manifiesta de comportarse conforme a los valores morales propios de una sociedad democrática;

Respecto a la forma en que se debe valorar la moralidad notoria, el Manual establece tres criterios generales en su Art. 23.b: (1) la conducta personal del/la aspirante, (2) los antecedentes sobre procesos disciplinarios o sancionatorios y (3) cualquier otra circunstancia que acredite la moralidad notoria del aspirante.

“b) Moralidad notoria, la cual será valorada con base en la conducta personal del/ aspirante, los antecedentes sobre procesos disciplinarios o sancionatorios relacionados con el ejercicio profesional; así como cualquier otra circunstancia que acredite la moralidad notoria del/la aspirante;

Posteriormente, de la lectura de las Tablas de Ponderación contenidas en el Manual, se puede advertir algunos datos relevantes que caracterizan esta forma de evaluar:

- La evaluación de la moralidad notoria forma parte de la etapa de Evaluación Curricular, la cual tiene un peso relativo entre el 35% y el 50% del puntaje total, dependiendo del rango del funcionario de que se trate.

- Consiste exclusivamente en una verificación de documentos.

- Los documentos que se verifican son aquellos aportados por los/las aspirantes (lo que

incluye una declaración jurada, y diversas constancias) y aquellos obtenidos por el órgano evaluador (referidos a la inexistencia de procesos pendientes o fenecidos ante una serie de instituciones gubernamentales).

- De acuerdo con la forma de aplicación de la Tabla, por cada constancia o documento se asigna un puntaje positivo.

- Este puntaje es de 1.5 puntos cuando se trata de los documentos listados en el Art.15 (que acreditarían la conducta personal del aspirante), y del Art. 16 (que acreditarían la inexistencia de procesos disciplinarios o sancionatorios). En el caso de documentos referidos a “otras circunstancias”, éstos solo otorgan un puntaje de 0.5 puntos.

- El único mecanismo para asignar puntaje negativo es la presentación de documentos referidos a “otras circunstancias” (se puede restar 0.5 puntos por cada documento). De esta forma, de presentarse documentos referidos, por ejemplo, una denuncia por violencia de género le restaría medio punto al expediente del/la aspirante.

Documentos aportados por el/la aspirante (Arts. 15 y 16 Manual)

a) Declaración jurada ante notario, en la que se declara que no tiene prohibición legal para

desempeñar el cargo, que no ha sido condenado/a por delito, que no tiene afiliación político-partidaria, y que autoriza al órgano técnico a que constate la información presentada y otra que fuere necesaria.

b) Finiquito de la Corte de Cuentas de la República c) Constancia de antecedentes policiales; d) Constancia de antecedentes penales; e) Solvencia del Ministerio de Hacienda; f) Constancia de cumplimiento de haber presentado la declaración a la Sección de Probidad

de la Corte Suprema de Justicia, si corresponde de acuerdo a la Ley, y g) Constancia del Tribunal Supremo Electoral, de no tener afiliación política partidaria de tipo

formal

Documentos obtenidos por el órgano evaluador (Arts. 17 Manual)

Constancias sobre la existencia o no de procesos pendientes o fenecidos en las siguientes instancias:

a) Departamento de Investigación Judicial y en la Sección de Investigación Profesional, ambas dependencias de la Corte Suprema de Justicia, según el caso; b) Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos;

c) Procuraduría General de la República; d) Fiscalía General de la República; e) Tribunal de Ética Gubernamental. En el caso de que existan procesos en trámite en contra del/la aspirante, las constancias deberán indicar el estado en el que se encuentran.

CRÍTICAS A ESTA FORMA DE EVALUACIÓN

Esta forma de evaluación de la moralidad notoria presenta algunos inconvenientes, que no deberían ser replicados por el mecanismo que se adopte para el/la Procurador/a para la Defensa de los Derechos Humanos: 1. Primer inconveniente: Que, al reducir la evaluación de la moralidad notoria a la

verificación de documentos, se deja fuera de la valoración otro tipo de evidencia relevante que puede aportar información muy valiosa respecto de la conducta del aspirante, como, por ejemplo, los testimonios de terceros o la propia entrevista del/la candidato/a.

Si la moralidad notoria de un aspirante hace referencia a una persona de conducta irreprochable desde el punto de vista ético, entonces el mecanismo para evaluarlo no puede restringirse únicamente a la presentación de declaraciones juradas o constancias documentales, pues, aunque son elementos importantes, solo permiten valorar la conducta del aspirante desde un ángulo restringido: el de su contacto con entidades de la administración.

Existen otro tipo de relaciones y vinculaciones que aportan información muy valiosa sobre

la conducta del/la aspirante. Nos referimos a aquellas relaciones que se entablan con otros particulares pero que se encuentran reguladas por el Derecho: las relaciones con subordinados en el ámbito laboral, las relaciones contractuales de diverso tipo, las relaciones familiares (en aquellos aspectos relevantes para el Derecho como por ejemplo el reconocimiento de paternidad, el cumplimiento de obligaciones alimenticias, la inexistencia de denuncias o señalamientos de abuso físico, psicológico o emocional en el ámbito doméstico). Existen también otro tipo de eventos que deben ser apreciados, tales como comportamientos o discursos discriminatorios, racistas, que desconozcan la igualdad de las mujeres, niños/as, personas LGBTI y en general, de personas o colectivos en situación de vulnerabilidad.

La conducta del/la aspirante en el marco de estas relaciones y vinculaciones, no se

encuentra muchas veces plasmada en documentos, declaraciones juradas y constancias, pero pueden ser igualmente valoradas de forma objetiva a través de otro tipo de evidencias.

2. Segundo inconveniente: Que, este mecanismo de evaluación es aún más restrictivo, porque el peso del puntaje asignado recae solamente en algunos documentos específicos, que son aquellas constancias y solvencias descritas en los Artículos 16 y 17 del Manual. Si bien es cierto que el mecanismo permite valorar “otras circunstancias”, el puntaje que se agrega o se sustrae por ellas es claramente menor, y, por lo tanto, tiene un impacto muy bajo en el puntaje total de la persona evaluada.

A manera de ejemplo: una persona aspirante que haya sido demando por exempleados domésticos por el incumplimiento en el pago de sus derechos laborales, o por despedir arbitrariamente a una trabajadora por causa de su embarazo, solo vería disminuido su puntaje total en medio punto, pese a la gravedad de este tipo de señalamientos respecto de su moralidad notoria.

3. Tercer inconveniente: Que, el mecanismo le da una importancia no justificada a la

inexistencia de procesos disciplinarios o sancionatorios ante ciertas entidades estatales (Fiscalía General, PDDH, Procuraduría General, Tribunal de Ética Gubernamental, órganos de control interno de la Corte Suprema), respecto de otro tipo de incumplimientos o ilícitos que también pueden revelar si la persona aspirante es respetuosa de valores de moralidad pública.

Por ejemplo, la existencia de denuncias por acoso laboral ante las entidades nacionales

que supervisan la legislación del trabajo, las denuncias reiteradas por violencia doméstica que fueron posteriormente retiradas por la víctima denunciante, los procesos judiciales por incumplimiento de obligaciones civiles o laborales, las multas de tránsito, el pago de contribuciones de mancomunidad el edificios o viviendas de propiedad horizontal, entre otros, son ejemplos de incumplimientos que no se verían reflejados en los procesos sancionatorios actualmente previstos.

4. Cuarto inconveniente: Que, el mecanismo de evaluación no considera que existen

circunstancias cuya gravedad amerita no solo una reducción del puntaje, o la asignación del puntaje “cero” respecto de la moralidad notoria; sino la exclusión absoluta de la candidatura, de manera que el/la aspirante no debería poder continuar en el concurso.

Los supuestos de suma gravedad, es decir, aquellas situaciones que resultarían intolerables o claramente incompatibles con el nombramiento en el cargo, bajo el sistema de evaluación que estamos describiendo, podrían como máximo, afectar una parte muy limitada del puntaje otorgado a la moralidad notoria, que, a su vez, es solamente una porción del puntaje asignado en la etapa de Evaluación Curricular. El resultado es que un/a candidata que presente señalamientos graves, puede seguir en el concurso e incluso alcanzar los primeros lugares en la lista de finalistas, si obtiene mayores puntajes en los otros rubros de la Evaluación Curricular, así como en otras etapas el concurso como la Entrevista o la Evaluación Psicológica.

5. Quinto inconveniente: Que el mecanismo no ha previsto espacios para que la sociedad civil pueda aportar elementos relevantes para evaluar la moralidad notoria, realizando denuncias y aportando evidencia, o también objetando o apoyando candidaturas específicas. Este espacio resulta fundamental para que el órgano evaluador tenga la posibilidad de recibir y conocer información que no puede reflejarse en las constancias y solvencias, pero que es fundamental para determinar la competencia notoria, de acuerdo con los ejemplos que se indicaron previamente.

Un Panel Internacional de Expertos Independientes, impulsado a inicios de 2018 por la sociedad civil para evaluar el proceso de selección de magistrados de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, también ha criticado el mecanismo de evaluación de la moralidad notoria que ha sido descrito1. En los párrafos 98 a 112 de su informe, el Panel ha incorporado las siguientes consideraciones:

“107. Encuentra además el Panel que, según el lenguaje común, la “moralidad” de una persona es “notoria” cuando la misma puede ser considerada como una característica individual “clara, evidente, pública y sabida por todos” (RAE, voz “notorio”). Y que según lo establecido en el informe temático emitido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia, los requisitos y condiciones establecidos para la elección de tales funcionarios deben ser enteramente objetivos y claros, a fin de asegurar la idoneidad e integridad apropiadas según la “singularidad y especificidad de la función que van a desempeñar”. 108. Por tanto, sin desconocer ni pretender vulnerar el derecho al olvido ni la garantía del in dubio pro reo, el Panel tiene la convicción que, la moralidad notoria de una/un candidata/o para ocupar una dignidad jurisdiccional de máxima importancia como el de magistrada/o de la Sala de lo Constitucional de la CSJ de El Salvador, exige el cumplimiento de un riguroso estándar que no puede ser similar al que se puede esperar y exigir por la ciudadanía para cualquier otro funcionario de la rama judicial.”

El Panel ha abordado también supuestos problemáticos, como, por ejemplo, la existencia de procesos penales contra un/a candidato/a , cerrados o en trámite:

“109. En opinión del Panel, es indispensable que la moralidad notoria esté garantizado por el principio que exige una selección más allá de toda duda razonable. Y por tanto la existencia de tales investigaciones penales serias, cerradas o en curso, son razones objetivas para desvirtuar su cumplimiento y causa justificada de exclusión del/la postulante”

1 El Informe final del Panel puede ser revisado en:

http://www.dplf.org/sites/default/files/informefinal_panelindependiente_v1.pdf

RECOMENDACIONES Y PROPUESTA Sobre la base de lo expuesto anteriormente, alcanzamos a la Asamblea Legislativa algunas recomendaciones y una propuesta para evaluar el cumplimiento del requisito de “moralidad notoria” de los/as candidatos/as al cargo de Procurador/a para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador: 1. La evaluación de la moralidad notoria no debe ser incluida en la etapa de Evaluación

Curricular. Por su importancia fundamental, debe ser considerada como una etapa separada e independiente, cuya evaluación debe basarse en los siguientes elementos: (i) Los documentos presentados por el/la aspirante. (ii) Los documentos y constancias obtenidos por el órgano evaluador. (iii) Las comunicaciones de apoyo o de rechazo que puedan ser presentados por la

sociedad civil respecto de candidaturas específicas. (iv) Las objeciones o señalamientos éticos presentados por la sociedad civil respecto

de circunstancias que puedan afectar la moralidad notoria del/la candidato/a, y los argumentos y evidencia que los sustenta, presentados en una etapa especialmente prevista para ello en el cronograma del proceso de selección.

(v) Cuando el caso lo amerite por la gravedad de los señalamientos, se debe convocar a una audiencia especial para recabar evidencia testimonial o revisar cualquier otro tipo de evidencia aportada por la parte denunciante, y conocer el descargo realizado por el/la candidato/a.

(vi) La información recopilada durante la entrevista del/la candidato/a

2. En cuanto al mecanismos de valoración, la asignación de puntajes positivos y negativos no es el más adecuado para ponderar la conducta del/la aspirante, porque puede conducir a que aquellos que presentan u obtengan todas las constancias previstas en la ley, sean calificados con el máximo puntaje pese a existir evidencia de conductas o circunstancias que comprometen su moralidad notoria, y que se derivan de otro tipo de relaciones o vínculos con particulares que están reguladas por el Derecho (y que dichas constancias no logran reflejar).

3. En su reemplazo, proponemos un mecanismo amplio de valoración, en el cual, luego de la revisión de toda la evidencia (documental o no) descrita en el numeral 1 anterior, las candidaturas sean clasificadas bajo un esquema de CUMPLE/NO CUMPLE.

Las candidaturas que sean asignadas al segundo grupo (NO CUMPLE) deben ser excluidas del concurso, y no deben ser sometidas a votación en el Pleno de la Asamblea Legislativa. Bajo esta categoría NO CUMPLE se deben ubicar:

- Candidaturas que no hayan presentado las constancias requeridas en el Art. 16 del

Manual.

- Candidaturas en las que las constancias obtenidas por el órgano evaluador revelen la existencia de procesos sancionatorios o disciplinarios en trámite o fenecidos en las entidades indicadas en el Art. 17 del Manual.

- Candidaturas que hayan tenido señalamientos u objeciones referidas a situaciones

graves que comprometen seriamente la moralidad notoria del/la aspirante. Un listado de este tipo de supuestos debe ser definido previamente por el órgano evaluador y debe incorporar casos que puedan afectar la confianza ciudadana en la institución, en su independencia o en la apariencia de imparcialidad del futuro/a titular.

- Candidaturas que hayan tenido señalamientos u objeciones referidas a situaciones

que, a juicio del órgano evaluador y sobre la base del punto de vista de un observador razonable, comprometan seriamente la moralidad notoria del/la aspirante más allá de toda duda razonable.

Por su parte, las candidaturas que sean asignadas al primer grupo (CUMPLE) sí deben ser votadas en el Pleno, de acuerdo con el orden de prioridad en que sean clasificadas. Esto significa que todas las candidaturas, independientemente del puntaje que tengan (derivado de los puntajes obtenidos al agotar todas las demás etapas), deben ser ubicadas en alguna de las categorías. Dentro de cada orden de prioridad, las candidaturas deben ordenarse en función de su puntaje, de mayor a menor. En esta propuesta se contemplan tres (03) órdenes de prioridad.

Primer orden de prioridad:

- Candidaturas que no hayan tenido señalamientos ni objeciones éticas y que hayan recibido manifestaciones de apoyo de la sociedad civil.

- Candidaturas que no hayan tenido señalamientos ni objeciones éticas y que no hayan recibido manifestaciones ni de apoyo ni de rechazo de la sociedad civil.

- Candidatura que hayan tenido señalamientos u objeciones éticas manifiestamente infundadas, basadas en prejuicios o argumentos discriminatorios, o que no hayan presentado documentación u otro tipo de evidencia que las sustente.

Segundo orden de prioridad

- Candidaturas que no hayan tenido señalamientos ni objeciones éticas pero que hayan recibido manifestaciones de rechazo de la sociedad civil. Tercer orden de prioridad:

- Candidaturas que hayan tenido señalamientos u objeciones éticas que, a juicio del órgano evaluador y sobre la base del punto de vista de un observador razonable, hayan sido aclaradas o explicadas por el/la candidato/a, o no comprometan seriamente la moralidad notoria del/la aspirante más allá de toda duda razonable.

4. Para que el mecanismo de evaluación que proponemos cumpla con la exigencia de valoración objetiva del requisito de la moralidad notoria, de acuerdo a lo establecido por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, proponemos las siguientes medidas:

(i) El órgano evaluador debe exigir a los/as candidatos/as y requerir de las instituciones públicas, las constancias, solvencias y finiquitos que se han exigido en procesos de selección anteriores, previstos en los Ars. 16 y 17 del Manual

(ii) Todo señalamiento u objeción a la moralidad notoria de una candidatura, para ser valorada, debe ser presentada por escrito, expresando las razones que la sustentan y adjuntando u ofreciendo la evidencia que demuestra los hechos o circunstancias alegadas.

(iii) Además de la posibilidad de presentar formalmente un señalamiento u objeción, la sociedad debe tener la posibilidad de presentar expresiones de apoyo, simpatía o rechazo a candidaturas específicas.

(iv) Todo señalamiento u objeción a la moralidad notoria debe ser puesta en conocimiento del candidato aludido, para que tenga la posibilidad de defenderse y responderla por escrito dentro de un plazo razonable.

(v) Las entrevistas a los candidatos/as deben ser adecuadamente preparadas. De existir objeciones o señalamientos contra el/la candidato/a, estos deben ser abordados expresamente en la entrevista, dándole la posibilidad al candidato de expresar oralmente su posición, y formulando preguntas destinadas a aclarar aspectos específicos que no han sido aclarados o abordados por su respuesta escrita.

(vi) La asignación de una candidatura a una categoría CUMPLE/NO CUMPLE, o a un orden de prioridad determinado dentro del grupo CUMPLE, debe ser motivada expresamente por el órgano evaluador.

(vii) La asignación definitiva de una candidatura a una de las categorías CUMPLE/NO CUMPLE o a un orden de prioridad determinado dentro del grupo CUMPLE, debe realizarse con posterioridad a las entrevistas.

(viii) El órgano evaluador debe aprobar, de manera previa, un listado que describa las situaciones o circunstancias que, por su gravedad, resultan intolerables o incompatibles con el cargo de Procurador/a para la Defensa de los Derechos Humanos, el cual debe ser publicado junto con las reglas generales del proceso de selección.

(ix) La lista final de candidaturas elegibles que sea sometida al Pleno de la Asamblea Legislativa, debe excluir a las personas asignadas al grupo NO CUMPLE. Debe otorgarse a los candidatos/as la posibilidad de solicitar la reconsideración de esta asignación, ante el propio órgano evaluador, aportando evidencia o argumentos que sustenten su posición.

(x) La lista final de candidaturas elegibles que sea sometida al Pleno de la Asamblea Legislativa debe estar ordenada en función de los tres órdenes de prioridad establecidos.

A su vez, dentro de los órdenes de prioridad, las candidaturas deben estar ordenadas en función del puntaje final obtenido luego de concluir las demás etapas del proceso de selección, desde el mayor puntaje, hasta el menor. La votación en el Pleno de la Asamblea Legislativa, debe iniciarse con el grupo del primer orden de prioridad, y solo si no logra elegirse a alguien de ese grupo, pasar al segundo y luego al tercero.