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UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL

ESCUELA UNIVERSITARIA DE POST GRADO

TESIS:

´LA PERDIDA DE DOMINIO Y SU NATURALEZA JURIDICA CIVIL:

(EXTINCION DE LA PROPIEDAD DE BIENES OBTENIDOS, DESTINADOS O

USADOS ILICITAMENTE)

PRESENTADO POR:

ROBERTO MANUEL CASTILLO GAMBINI

MAESTRO EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

LIMA PERU

2012

2

INTRODUCCION

La presente tesis está referida al análisis, de la extinción de la propiedad de

los bienes obtenidos, destinados o usados ilícitamente, teniendo como base la nueva

institución denominada Pérdida de Dominio1, que consiste en declarar extinta los

derechos y/o títulos de bienes vinculados a los delitos de tráfico ilícito de drogas,

terrorismo, trata de personas, extorsión, secuestro y lavado de activos, a favor del

Estado, sin contraprestación ni compensación alguna, mediante un proceso especial,

independiente de la responsabilidad penal del procesado.

Esta ley no viene siendo aplicada a pesar que la lucha contra el crimen, es una

tarea de vital importancia en la actualidad, debido a que no ha sido comprendida

idóneamente por los operadores jurídicos como Jueces, Fiscales y Procuradores,

agregado a que en la doctrina penal y civil, no se ha profundizado en el tema, lo que

ha originado que no sea utilizado como una herramienta principal para despojar del

patrimonio originado por los ilícitos.

No basta por lo tanto elevadas penas privativas de libertad, tal como algunos

congresistas piden a diario, sino que debe tocarse donde más le afecta al delincuente,

su patrimonio, ya que de lo contrario, los títulos y derechos adquiridos mediante el

crimen, siempre serán un aliciente para seguir obrando en contra del ordenamiento

jurídico, además sino se hace, el crecimiento económico del Perú no será sostenible,

habida cuenta que el factor criminal es un paralizante de cualquier economía del

mundo, llegando a punto en las cuales se pone en riesgo primero la seguridad

ciudadana y luego la misma seguridad nacional, por lo que el Estado ya no cumpliría

su deber constitucional de promover el bienestar general , lo que en conjunto

significa el bien común.

1 Ley 29212, Ley de Pérdida de Dominio.

3

Los operadores jurídicos se han especializado en Derecho Penal y Derecho

Procesal Penal o Derecho Civil y Derecho Procesal Civil, por lo que actúan, piensa y

resuelven, los conflictos jurídicos, muchas veces de manera parcializada, por lo que

el penalista difícilmente utiliza los principios, instituciones y normas del derecho

civil, olvidándose que el ordenamiento jurídico es uno solo, tal como se observa en

la presente investigación.

Es en ese escenario, que el presente trabajo pretende aportar, tratando de

explicar los problemas sobre la nueva institución de Pérdida de Dominio , su

verdadera naturaleza jurídica, la extinción de la propiedad desde la Constitución

Política del Perú de 1993, su tratamiento desde la teoría de los actos ilícitos en

general, las formas de extinción de la propiedad según el Código Civil y la doctrina,

su ámbito de aplicación, su funcionalidad en la práctica judicial y su implicancia en

la resolución de supuestos concretos, buscando así proponer criterios adecuados para

la comprensión de esta institución y la resolución eficaz de los conflictos. De otro

lado, a partir de esta nueva institución (La Pérdida de Dominio), que se ha inspirado

en el ordenamiento jurídico colombiano y su doctrina, explicaremos, solo a manera

de referencia y no pretendiendo resolver ese tema, que ella no circunscribe su

procedencia únicamente a hechos constitutivos de delitos, sino desvirtúa la

legitimidad de la propiedad de los bienes, indistintamente si se está frente a ilícitos

vinculados a los ámbitos: penal, civil o administrativo.

Asimismo, desarrollaremos fundamentos doctrinarios de los temas tratados,

realizando un estudio específico del mismo a fin de analizar y explicar el rendimiento

de las instituciones jurídicas tratadas, ya que el marco teórico de la investigación

constituye parte integrante del objeto investigado, precisamente porque para abordar

esta temática se recurre a criterios lógico dogmáticos ajenos a la investigación

empírica, abordables con su propia metodología, y en muchos de los casos se recurre

a criterios de auctoritas que no necesariamente corresponden al marco teórico

incuestionable de la investigación, por el contrario, las conclusiones que se asumen,

en gran parte pueden significar toma de posición de los autores o los investigadores.

4

Finalizaremos el presente trabajo, presentando las respectivas conclusiones y

recomendaciones.

5

CAPÍTULO II

MARCO CONCEPTUAL

LA PROPIEDAD Y LOS BIENES

En el presente capítulo se tratará sobre el marco conceptual en el que

actualmente discurre el derecho de propiedad, así como sus formas de adquisición y

extinción; con este capítulo sentaremos las bases para dar respuesta a la siguiente

definición operativa ¿Qué sucederá con la propiedad de los bienes obtenidos,

destinados o usados ilícitamente?

1. LA PROPIEDAD

1.1 Concepto de Derecho de Propiedad

1.2 Diferencias conceptuales entre Dominio y Propiedad

Existe un error en igualar los conceptos propiedad y dominio, situación que

se ha producido desde siglos atrás y que aún existe todavía, pese a que desde el

derecho romano ya existía diferencias entre ambos conceptos.

En ese sentido, PUIG BRUTAU, señala que “el término propiedad indicaba

toda relación de pertenencia o titularidad, y así resulta posible hablar, por ejemplo,

de propiedad intelectual e industrial. En cambio, el dominio hace referencia a la

titularidad sobre un objeto corporal” 2

. De esta forma, se puede explicar que el

término propiedad contiene tanto a los bienes materiales como a los inmateriales,

mientras que el término dominio, se dirige a los bienes materiales, con lo que el

primero remarca su característica de concepto integral y amplio, como se señaló

líneas arriba.

2 PUIG BRUTAU, José. “Fundamentos de derecho civil” Tomo III. Editorial Bosh. Barcelona. 1994.Pág.128

6

Así también, CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, indica, “el término propiedad

toma una significación más amplia, comprende también los derechos no sólo las

cosas. En cambio el vocablo dominio se reserva para las cosas muebles o

inmuebles”3.

De esta manera, la propiedad, siendo un vocablo más general que el

dominio, puede incluir derechos modernos de reciente data, en comparación con los

bienes corporales, tales como derechos de autor por ejemplo.

De lo anotado, no se explica entonces, porqué el legislador peruano optó por

llamar a la norma peruana “Pérdida de Dominio”, cuando lo más idóneo era

llamarse Pérdida de Propiedad, tal como nuestro Código Civil de 1984 hace

referencia al poder jurídico más amplio que tienen los derechos reales en su artículo

923. También hubiera sido válido llamarse Extinción de la Propiedad, tal como lo

hacemos en la presente investigación. La explicación, sin duda se debe a que la

institución investigada, ha tenido como fuente de inspiración para el legislador, la

Ley de Extinción de Dominio de Colombia.

1.3 Características de la propiedad

1.4 Límites a la propiedad

1.5 Modos de adquirir la propiedad según el Capítulo Segundo, Titulo II,

Sección Tercera, Libro V del Código Civil (arts. del 929 al 953).

1.6 Causales de extinción de la propiedad (art. 968 del Código Civil).

Según menciona PUIG BRUTAU, “los modos de perder el dominio

(propiedad) son los hechos y actos jurídicos previstos por la ley como causa eficiente

de que el dominio o el derecho real sobre una cosa deje de corresponder a un sujeto

determinado” 4

. Es así que, la propiedad se puede extinguir por causas naturales o

actos del hombre, con consecuencias jurídicas.

3 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. ”Los Derechos Reales” Tomo I, Gráficos P.L.Villanueva S.A. Lima. 1973.

Pág.219. 4 PUIG BRUTAU, José. Ob. Cit. Pág.381.

7

1.6.1 Adquisición de bien por otra persona:

Se pierde la propiedad debido a que el propietario transfiere a otra persona

el bien. Cuando se trata de bienes muebles se realiza mediante la traditio y cuando se

efectúa sobre bienes muebles, basta el consentimiento. Es una manera voluntaria de

disponer la propiedad, donde uno pierde la propiedad a favor de otra que la adquiere.

1.6.2 La destrucción o pérdida total o consumo del bien

Para Gonzales Barrón5, son sinónimos los dos primeros términos, esto es la

destrucción o pérdida total, pues ambos vocablos aluden al acto consiente en dejar de

existir o dejar de ser”. Respecto al consumo, refiere que son sinónimos de gastar,

agotar, extinguir, por lo que se dejaría entrever que el Código se refiere al consumo

como acto de uso del bien que conlleva su inmediata destrucción, como es el caso de

los alimentos.

1.6.3 La expropiación

Guido Águila, siguiendo a Entrena Cuesta, señala que “la expropiación es

un instituto de derecho público en virtud del cual el Estado, previa una justa

indemnización, priva imperativamente a un sujeto de su propiedad sobre una cosa o

de derechos o intereses patrimoniales ilegítimos, a favor de aquél o de otro sujeto

público o privado, por razones de utilidad pública o interés social” 6

1.6.4 Abandono del bien por 20 años en cuyo caso pasa al dominio del

Estado.

Consiste en la dejación voluntaria de un bien mueble o inmueble con la

intención de perder la propiedad, por ello implica un acto unilateral. El abandono es

la muestra que el derecho de propiedad ya no es perpetuo ni absoluto, sino que está

sujeto al cumplimiento de determinadas obligaciones a favor de la sociedad.

5 GONZALES, Gunther. “Derechos Reales”. Editorial San Marcos.2010. Pág.482.

6 AGUILA GRADO, Guido. ABC del Derecho Civil. Editorial San Marcos.2005.Pág.251.

8

Asimismo, si el predio se encuentra abandonado por un periodo de tiempo, pasa a

dominio del Estado7.

1.6.5 Otras formas de extinción de la propiedad no reguladas por el art.668

del Código Civil

La doctrina no se ha puesto de acuerdo cuales son todas las causales de

extinción que existen en el ordenamiento jurídico peruano, que no son enumerados

por el artículo 668del Código Civil. Así, para AVENDAÑO, según cita Gonzales

Barrón8, están los supuestos extintivos de:

- Conversión del bien privado en uno de dominio público

- El caso de los animales alzados: Es decir aquellos que han recobrado su

libertad o se pierden para su titular.

Por su parte el propio Gonzales Barrón9, agrega que existen otros supuestos

de extinción de la propiedad que tampoco están enumerados, los cuales son:

- La renuncia o abandono en sentido estricto: Se denomina renuncia o

abandono, a aquel acto de libre voluntad del propietario, por medio del cual,

desposeyéndose de una cosa, da por extinguido su derecho de dominio sobre

ella. El abandono físico de la cosa no es un acto distinto del de la renuncia,

pues normalmente se trata de una mera expresión conductual (o material) de

lo mismo, esto es, de la voluntad de renunciar.

- El abandono liberatorio: Se encuentra regulado en ley especial. Consiste

en el abandono del propietario respecto del bien sobre el que recaen algunas

obligaciones, siendo que el abandono conlleva la transferencia de propiedad

a favor del titular de esas obligaciones. Ejemplo de ello es el abandono del

buque por parte de su propietario a favor de los acreedores de una

7 AGUILA GRADO, Guido. Ob.Cit.Pág.252.

8 GONZALES, Ghunter. Ob.Cit.Pág.489.

9 GONZALES, Ghunter. Ob.Cit.Pág.489-492.

9

indemnización originada por algún accidente marítimo. Igual sucede en el

caso del seguro marítimo, donde el asegurado abandona los bienes objetos

del contrato de seguro a favor del asegurador. Ambas situaciones se

encuentran reguladas en el Código de Comercio.

- La accesión: Esta forma de extinguir la propiedad no está listado en el

artículo 968 del Código Civil, sino como una forma de adquirir la propiedad

desarrollado en el Capítulo Segundo, del Título II, de la Sección Tercera,

del Libro V. Aquí el propietario del objeto secundario “pierde” el dominio a

favor del titular del bien principal, operando la vieja máxima romana , lo

accesorio sigue la suerte de lo principal.

- La especificación y la mezcla: De igual modo, no está normado en el

artículo 968 del Código Civil, como una forma de extinguir la propiedad,

sino como una forma de adquirirla, a pesar que siempre la adquisición tiene

como contraparte la extinción de la misma. El propietario del objeto

“pierde” el dominio a favor del artífice de la nueva obra producida sobre la

base del objeto ajeno, quedándole al antiguo propietario un remedio

indemnizatorio.

1.6.6 Extinción de la propiedad por la obtención, destinación o uso ilícito de

los bienes según la Ley de Pérdida de Dominio.

Pese a que el Código Civil de 1984, en su artículo 968, tampoco no ha

listado como causal de extinción de la propiedad, la obtención, destinación o uso

ilícito de los bienes, tal como lo regulaba la Ley 29212, llamada Ley de Pérdida de

Dominio, es innegable que la mencionada norma ha introducido en el ordenamiento

jurídico una nueva causal de extinción de la propiedad, ya que transfiere a favor del

Estado los derechos y/o títulos que hayan sido obtenido como producto de los delitos

de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsión y

lavado de activos de los primeros cinco delitos mencionados.

10

En ese mismo sentido, Gonzales Barrón10

, refiere que “el listado de causas

extintivas de la propiedad previsto en al artículo 968 C.C no es taxativo. Esta

conclusión tiene en cuenta la existencia de otras normas, algunas consignadas en el

mismo Código, que establecen distintos modos de extinción de la propiedad. La

única forma de entender el listado del art. 968 C.C. en conjunción con las causales de

extinción previstas en otras normas, es considerarlo como un listado meramente

enunciativo”.

Así, se puede señalar que no es de ninguna manera ilegal que las personas

que realizan ilícitos, como lo prescribe la nueva institución de Pérdida de Dominio,

vean extinguido su derecho de propiedad sobre un bien corporal e incorporal, porque

mediante esta ley especial, se ha introducido una nueva causal de extinción de la

propiedad, que se agrega a las del artículo 968 del Código Civil.

2. BIENES

2.1 Concepto de bien

2.2 Partes integrantes y accesorias

2.3 Frutos y Productos

3. Objetos de la pérdida de dominio

La acción de pérdida de dominio, consideramos a nuestro modo de entender,

tiene una mayor amplitud que la limitada institución del decomiso. Abarca la

propiedad de los bienes y/o derechos vinculados al delito, ya sean instrumentos,

efectos o ganancias, teniendo como requisito que dichos bienes y/o derechos hayan

sido usados, destinados u obtenidos ilícitamente.

3.1 Instrumentos

El instrumento o el medio es aquello de lo que se sirve el autor o el partícipe

para la ejecución de un delito. No necesariamente tiene soporte material, puede

tratarse de energía eléctrica, un programa de ordenador, un título nobiliario, si el

10

GONZALES, Ghunter. Ob.Cit.Pág.488.

11

estafador se valió de él. Se discute si abarca los que se utilizaron en el acto

preparatorio. La peligrosidad objetiva de los instrumentos sería la razón de la

extinción de su propiedad11

. En el derecho comparado, incluso, se procede a

decomisar, por razones de seguridad, los instrumentos que no han participado

directamente de las acciones típicas, pero pertenecen al mismo autor o a terceros

participes. En el caso de que no procediera el decomiso, porque se ha extinguido la

acción penal, la ley de pérdida de dominio debería ser la herramienta jurídica que

resuelva ese vacío, de lo contrario los facinerosos se quedarían en su poder con

bienes que pueden ser usados nuevamente en otros delitos. Esto sería así porque el

bien ha sido usado ilícitamente y por lo tanto bastaría para su pérdida de dominio,

más allá del fundamento de la peligrosidad objetiva de tinte penal.

3.2 Efectos

Se entiende por efectos los objetos que ha producido la acción criminal o

que provienen de la infracción penal (p. ej. El objeto falsificado; la madera

ilícitamente talada, los documentos impresos, el programa de ordenador, etc.). En la

actualidad se entiende que los efectos del delito son distintos de los objetos del

delito. Son objetos aquellas cosas destinatarias de la acción típica, como lo sustraído

en los delitos patrimoniales12

. Su fundamento, según SAN MARTIN CASTRO,

citado por Gálvez, se encuentra en determinados aspectos del principio de no

tolerancia del enriquecimiento injusto o de una situación patrimonial injusta13

.

En la práctica jurídica, conocemos que la institución del decomiso es la

usada para hacerse cargo de los efectos, al igual que con los instrumentos y

ganancias, no obstante, al ser el decomiso una institución limitada a la existencia de

un proceso penal, la figura de la Pérdida de Dominio, debe solucionar ese

inconveniente, ya que abre la posibilidad de ventilarse el problema de la propiedad

de bienes y/o derechos a través de un proceso especial. Este proceso especial,

consideramos, no debería estar amarrado a un proceso penal, sino ser totalmente

11

BORJA MAPELLI, Caffarena. Las consecuencias jurídicas del delito. Civitas. España. 2011.Pág 12

BORJA MAPELLI, Caffarena. Las consecuencias jurídicas del delito. Civitas. España. 2011.Pág. 413 13

GALVEZ VILLEGAS, Tomás. Consecuencias accesorias del delito. Jurista editores. 2009. Pág. 89.

12

independiente, lo cual permitiría ver el caso con las instituciones propias del derecho

civil, lo cual evitaría que se busque responsables penalmente.

3.3 Ganancias

En general son ganancias los efectos mediatos del delito, es decir, los

bienes, derechos u objetos (en general cualquier provecho patrimonial o económico)

que el agente del delito hubiese obtenido a raíz de la comisión del delito, pero cuyo

génesis no está directa ni indirectamente vinculado a la acción delictiva, sino sólo de

modo mediato; esto es, constituyen frutos o rentas de un efecto directo. No son

producidas por la acción delictiva. La ganancia es fruto de los efectos directos del

delito. Las ganancias pueden provenir de actos jurídicos presuntamente lícitos

realizados con los efectos del delito, al contrario de lo que sucede con los efectos o

productos inmediatos de la actividad criminal en los que su obtención siempre es

ilícita, pues lo produce la propia acción delictiva; tales como el dinero obtenido de la

venta de droga. El fundamento de la pérdida de las ganancias a favor del Estado es la

no tolerancia del enriquecimiento ilícito indebido de parte del agente del delito o

terceros vinculados, por ser un provecho ilícito14

.

En la presente investigación, sostenemos que los bienes y/o derechos como

resultado del delito, podrán ser pasibles de la acción de pérdida de dominio, en los

casos donde la figura del decomiso no pueda ser materializado, es decir cuando el

agente haya fallecido, la acción penal prescribió, por ejemplo, ya que la pérdida de

dominio no debe depender del proceso penal.

CAPITULO IV

MARCO CONCEPTUAL

LEGISLACION NACIONAL

14

GALVEZ VILLEGAS, Tomás. Consecuencias accesorias del delito. Jurista editores. 2009. Pág. 90,91 y

92.

13

1. Ley 29212 que modifica el Decreto Legislativo 992 de Pérdida de

Dominio15

La pérdida de dominio en el Perú tiene como antecedente el Decreto

Legislativo 992 del 22 de junio de 2007, el cual fue modificado por la Ley 29212 el

16 de abril de 2008, la que a su vez fue derogada por el Decreto Legislativo 1104.

La esencia de la mencionada ley y que es materia de la presente investigación son

los primeros cinco artículos, los cuales señalan lo siguiente:

Art. 1.- Concepto y principios: Para los efectos de la presente norma el dominio

sobre derechos y/o títulos sólo puede adquirirse a través de mecanismos compatibles

con nuestro ordenamiento jurídico y sólo a éstos se extiende la protección que aquel

brinda. La adquisición o destino de bienes obtenidos ilícitamente no constituye justo

título, salvo en el caso del tercero adquiriente de buena fe.

La pérdida de dominio establece la extinción de los derechos y/o títulos de

bienes de procedencia ilícita, en favor del Estado, sin contraprestación ni

compensación de naturaleza alguna.

Esta acción es autónoma y se rige por los siguientes principios:

a) Presunción de licitud: Se presume la procedencia lícita de los bienes que

aparecen inscritos en los Registros Públicos. Esta presunción podrá ser

desvirtuada mediante la actuación de prueba idónea.

b) Interés público: La pérdida de dominio de bienes ilícitamente adquiridos

no se encuentra únicamente referida a la afectación del patrimonio del

afectado, sino que está destinada a la legítima protección de un interés

público en beneficio de la sociedad, el bien común y la buena fe. Los

bienes adquiridos por el Estado, mediante el proceso judicial regulado

por la presente Ley, constituyen bienes de dominio privado.

Art. 2.- Causales: Se inicia la investigación para la declaración de pérdida de

dominio, cuando los bienes o recursos hubieran sido afectados en un proceso penal:

15

La Pérdida de Dominio de la ley 29212, ha sido derogada el 19 de abril de 2012 por el Decreto Legislativo

1104, es decir, al haber finalizado la presente investigación. No obstante se ha establecido un plazo de 90

días para su reglamentación. La nueva norma mantiene el contenido que sirvió de análisis para la presente

tesis.

14

a) En el que los agentes estén procesados por delitos de tráfico ilícito de drogas,

terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas o lavado de activos derivado

de la comisión de los delitos anteriormente señalados; o tratándose de estos

delitos se haya archivado el proceso penal por cualquier causa y se trate de

bienes intrínsecamente delictivos o cuando no se haya desvirtuado la obtención

ilícita de aquellos.

b) Los bienes o recursos afectados en un proceso penal que provengan directa o

indirectamente de una actividad ilícita; o de la enajenación de otros de origen

ilícito; o hayan sido destinados a actividades ilícitas, vinculadas a uno de los

delitos precisados en el inciso a).

c) Los derechos y/o títulos afectados en un proceso penal que recaigan sobre

bienes de procedencia lícita, que hayan sido utilizados o destinados

dolosamente por sus titulares para ocultar o lavar bienes de ilícita procedencia,

vinculados a uno de los delitos precisados en el inciso a).

Art. 3.- De los bienes: Para los efectos de la presente Ley se consideran bienes todos

los que sean susceptibles de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o

intangible, dinero o aquellos sobres los cuales pueda recaer cualquier derecho o

título. Igualmente, se entenderá por tales, todos los frutos y productos de los mismos.

Art. 5.- De la naturaleza y alcance del proceso: El proceso de pérdida de dominio,

materia de la presente norma, es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real, de

contenido patrimonial y se tramita como proceso especial, constituyendo una acción

distinta e independiente de cualquier otra.

Procede sobre bienes o cualquier título, derecho real o patrimonial, principal o

accesorio, independientemente de quien ostente la posesión o la propiedad. También

procede la pérdida de dominio sobre derechos y/o títulos respecto de los bienes

objeto de sucesión intestada o testamentaria.

15

CAPITULO V

MARCO TEORICO

PERDIDA DE DOMINIO

1. Naturaleza jurídica civil de la institución de la Pérdida de Dominio

La vigente acción de pérdida de dominio, conforme al texto de la norma, es

una acción de carácter real, patrimonial, autónoma y jurisdiccional, que tiene por

finalidad extinguir la propiedad de los bienes de las personas que los hayan

obtenido, destinado o usado ilícitamente, ya sean instrumentos, efectos o ganancias,

los cuales pasan a manos del Estado, sin compensación ni contraprestación alguna.

Su carácter real obedece a que la acción de pérdida de dominio está dirigida

contra los bienes, no contra las personas, por eso no interesará quien lo posea en ese

momento. Es patrimonial, porque el contenido de los bienes que persigue la pérdida

de dominio, tienen un valor económico. Es autónoma porque es una acción distinta e

independiente de cualquier otra, como la penal.

Los bienes materia de la pérdida de dominio, son entendidos de manera

amplia, por lo que será todo aquello susceptible de valoración económica, tangible o

intangible, derechos o títulos, incluido el dinero, los frutos y productos de los

mismos.

Los bienes incursos en la pérdida de dominio, deberán estar afectados

previamente en un proceso penal, en donde los agentes estén procesados por los

delitos de tráfico ilícito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsión, terrorismo

y lavados de activos derivados de los cinco primeros delitos.

La pérdida de dominio se dirige contra bienes, derechos y/o títulos,

obtenidos, destinados o usados ilícitamente, vinculados a los delitos de narcotráfico,

trata de personas, secuestro, extorsión, terrorismo y lavado de activos vinculados a

16

los cinco primeros delitos, los cuales pasan a la esfera de propiedad del Estado, sin

recibir contraprestación alguna ni indemnización, por lo que consideramos que se

trata de una nueva causal de extinción de la propiedad no considerada en el Código

Civil.

Si bien esta forma de extinción de propiedad no está legislada en nuestro

Código Civil de 1984 comouna causal de la misma, ello no es impedimento para que

prospere dicha acción, porque su procedencia está facultada por una ley especial

como lo es la Ley de pérdida de dominio.

La extinción de propiedad puede darse contra los instrumentos del delito, ya

que aun cuando estos hubieran sido obtenidos lícitamente, estos se perderán a favor

del Estado, por haber sido usado ilícitamente, lo cual se opone al bien común, que es

una de las finalidades del Estado y lo que está obligado a defender. En cambio,

respecto de los efectos y ganancias del delito, estos perderán su propiedad porque

han cometido actos ilícitos que no pueden ser amparados por el ordenamiento

jurídico o porque para su obtención se han dado negocios jurídicos que serían nulos

por los fines ilícitos que contenían. Es así que, cuando se den los actos ilícitos,

procederá la extinción de la propiedad por contrariar el ordenamiento jurídico.

Así mismo, cuando la obtención de la propiedad de bienes y/o derechos se

realiza de manera ilícita, mediante negocios jurídicos, procederá previamente a la

pérdida de dominio, su nulidad, porque dichos actos tuvieron un vicio insalvable

como lo es el fin ilícito, ya que de no operarse se estaría también contraviniendo el

bien común, es decir, se estaría atentando contra la seguridad y el bienestar general,

razones que explican la existencia del Estado.

No hay que olvidar que la propiedad es un derecho que tiene dos planos, la

libertad de acceso y la libertad de ejercicio16

. En el aspecto de la libertad de

acceso, conforme al artículo 70 de la Constitución Política del Perú, si bien la

propiedad es inviolable, lo cual es garantizado por el Estado, sólo puede entenderse

que esta garantía de inviolabilidad, se dará siempre y cuando el acceso a la propiedad

16

GONZALES BARRON, Gunther. Derechos reales. Ediciones legales. 2010, Pág. 295.

17

se haya dado cumpliendo el ordenamiento jurídico en general, no oponiéndose a los

fines del Estado como son la seguridad y el bienestar general, cumpliendo con las

normas civiles.

Es así que para el acceso a la propiedad mediante la transferencia de bienes,

vía los negocios jurídicos, ellos no pueden ni deberían ser válidos sino se cumple

con los requisitos que se exige para los actos jurídicos, de lo contrario serían nulo, tal

como lo hemos señalado anteriormente.

Por su parte, en el plano de la libertad de ejercicio de la propiedad,

consagrado en el mismo artículo 70 de nuestra Carta Magna, es claro que el uso o

destinación de los bienes y/o derechos no deben marchar a lado del irrespeto al bien

común, ya que la propiedad tiene una función social que no puede propender a dañar

precisamente a la sociedad.

En la doctrina colombiana, se ha señalado que la pérdida de dominio podría

abarcar el ilícito en general, no sólo los delitos, lo cual si bien no ocurre ni en Perú ni

en Colombia, sería atendible dependiendo de los alcances que se le pueda dar. No

hay que olvidar que la Constitución de Colombia, sobre este tema tiene un marco

muy amplio, siendo así que su artículo 34 señala que “No obstante, por sentencia

judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante

enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la

moral social”. Este artículo permite entonces que no sólo se legisle una pérdida de

dominio (extinción de dominio en Colombia) vinculado a la comisión de delitos sino

al ilícito, sea civil, penal, administrativo, etc.

Nótese que cuando la referida Constitución menciona el enriquecimiento

ilícito17

, no menciona al delito de enriquecimiento ilícito, por lo que su legislador

hubiera podido colocar en su Ley de extinción de dominio, una causal por el simple

17

En la Ley 793 de 2022 de extinción de dominio colombiana vigente el legislador colocó como causal el

delito de enriquecimiento ilícito y no el enriquecimiento ilícito que señalaba su Constitución, con lo cual

restringió su ámbito. Aun así, en Colombia se señala que la autonomía de la ley es tal, que no se necesita

obtener responsabilidad penal alguna para que sea procedente la extinción de propiedad, basta la diferencia

razonable de valores de un año a otro respecto de los patrimonios.

18

enriquecimiento ilícito de cualquier particular, lo cual podría ser usado residualmente

ante la eventualidad de no determinarse la responsabilidad penal y sea evidente la

ilicitud de la obtención, destino o uso de bienes. Pese a esa omisión en Colombia se

extingue propiedades cuando el desbalance patrimonial no es sustentado.

Ante la experiencia colombiana, la pérdida de dominio debería tener en

cuenta la causal de enriquecimiento ilícito, de tal manera que se amplíe las

posibilidades de lucha contra el crimen, para usarlo residualmente, pudiendo incluso

legislarse sobre otros ilícitos no vinculados al ámbito penal, sino civil o

administrativo que realicen precisamente las organizaciones criminales, ya no hay

que olvidar que éstas realizan diferentes tipos de ilicitudes como parte de su accionar

al margen de la sociedad.

Respecto de su autonomía del ámbito penal, se ha señalado sobre esta nueva

institución que, “en lo que respecta a la naturaleza de la acción, en cuanto a que si

ésta es civil por su carácter patrimonial, digamos que tiene más cercanía por esa

razón, con el campo civil sustantivo”18

. De igual modo, se ha señalado que “en el

proceso de extinción de dominio, al decir del Dr. Jairo Parra Quijano, es típicamente

de partes, con todas sus consecuencias (contradicción, oposición, recursos etc.),

donde, por consiguiente, los parámetros que le han de informar, están referidos en lo

sustancial a las normas civiles, sin desconocer que se trata, sin ninguna hesitación, de

una ley”19

Esta ley tiene similitud con el decomiso pero no son iguales20

, ya que

justamente la pérdida de dominio surge en razón que el decomiso no se puede llevar

adelante porque el proceso penal se ha archivado, no se ha iniciado por algunas de

las causales que motiva la extinción de la acción penal o no puede continuar el

proceso penal, debido a que el procesado está ausente o es contumaz o por el

descubrimiento tardío de bienes cuando concluyó el proceso penal o porque éste ya

18

OSPINO GUTIERREZ Julio. La acción de extinción de dominio. Ediciones nueva jurídica. Colombia.

2008. Pág. 47. 19

Ibídem. Pág. 48. 20

Esta acción sería un decomiso fuera del proceso penal según GALVEZ VILLEGAS, Aladino. Ob. Cit. Pág.

98.

19

está acabando. La pérdida de dominio es una figura especial, que no es el decomiso

ni debe serlo, ya que hacerlo sería no permitir su desarrollo autónomo, siendo así que

es preferible darle un espacio particular, porque justamente vincularlo a instituciones

penales le resta eficacia por cargarla de presupuestos innecesarios21

.

Es más, sostenemos en la presente investigación que la pérdida de dominio

es una nueva institución que debe superar al decomiso tradicional, ya que ésta es

una figura limitada al proceso penal y la pérdida de dominio está concebida para

intervenir en los casos que el decomiso no pueda, ya sea porque el proceso está

archivado, se ha extinguido la acción penal, no se puede continuar el proceso

porque está ausente el agente o es contumaz, o se ha descubierto tardíamente los

bienes cuando el proceso penal ya terminó.

Es necesario por ello construir una pérdida de dominio alejada del ideario

penal y operativizarla ayudado por las instituciones civilistas de la propiedad, los

bienes, los negocios jurídicos, considerándola como una nueva causal de extinguir

la propiedad.

Debe hacer parte de esta consideración también, el hecho de que a través de

la acción de extinción de dominio, no se está juzgando a ninguna persona, ni

buscando responsabilidad penal o culpabilidad de alguien: solo se pretende en

esencia, establecer básicamente, el origen ilícito de los bienes o los recursos con los

cuales ellos fueron adquiridos, o la relación de instrumentalidad o medio de los

bienes, con las causales señaladas en el numeral 2° de la ley 793 del 2002” 22

De igual modo, recalcamos que la pérdida dominio es una herramienta de

carácter general, que no sólo se circunscribiría al delito si es que así lo quisiera el

legislador, tal es así que en la doctrina colombiana se la considera como tal, siendo

así que señalan: “Obsérvese que si el querer del constituyente de 1991, hubiera sido

21

Al respecto, cabe precisar que este proceso que no tiene antecedentes en nuestra legislación- es distinto

de las medidas procesales penales dirigidas al aseguramiento del pago de la reparación civil por comisión de

delitos o de las sanciones administrativas de decomiso previstas en las leyes de la materia. Informe

Defensoría del Pueblo 2008. 22

Ibídem. Pág. 48.

20

el de circunscribir el ámbito de la extinción de dominio a las conductas delictivas, la

regulación contenida en el inciso 2 del artículo 34 habría sobrado” ya que el régimen

penal colombiano tiene el decomiso, de suerte que por donde se le mire el instituto,

es claro que a más de ser independiente del delito, vas más allá de este concepto.”23

.

Esta observación vale para el Perú, porque aquí también existe la figura del

decomiso, por lo que la pérdida de dominio aparece para ser ejecutada ahí donde el

decomiso tiene el ámbito restringido.

Así mismo, la Corte Constitucional de Colombia, ya desde 1997, en su

Sentencia C-374/97, ha señalado sobre la autonomía de la extinción de dominio

(pérdida de dominio en el Perú) que “No se trata de una sanción penal, pues el

ámbito de la extinción del dominio es mucho más amplio que el de la represión y

castigo del delito. Su objeto no estriba simplemente en la imposición de la pena al

delincuente sino en la privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda

en contravía de los postulados básicos proclamados por la organización social, no

solamente mediante el delito sino a través del aprovechamiento indebido del

patrimonio público o a partir de conductas que la moral social proscribe, aunque el

respectivo comportamiento no haya sido contemplado como delictivo ni se le haya

señalado una pena privativa de la libertad o de otra índole” 24

.

La pérdida de dominio es una depuración de los actos o negocios ilícitos por

parte del derecho. Es una nueva institución de higiene, preservación, purificación y

defensa que hace el derecho creado por un Estado, frente a la acumulación de

patrimonio criminal. De esta manera la pérdida de dominio es un restablecimiento y

orden que pone el derecho a los ilícitos.

Para mayor claridad de la autonomía de la extinción de dominio, el mismo

órgano de control constitucional colombiano, en el año 2002, va más allá y establece

en su Sentencia C-1007/02 , “Cabe aclarar que, de todas maneras aunque en el

proceso penal se declare la existencia de eximentes de responsabilidad, de dicte

sentencia absolutoria o se declare la prescripción de la acción penal, tal circunstancia

23

Ibídem. Pág. 52. 24

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-374/97 en www.corteconstitucional.gov.co

21

tampoco impide la acción de extinción de dominio, salvo los casos en que en el

proceso penal haya pronunciamiento sobre los bienes, con efectos de cosa juzgada

material”25

.

Luego en el 2003, en plena vigencia de su actual Ley 793 de 2002, agrega

la misma Corte en su Sentencia 740/03 que, “De allí que ahora se afirme la

autonomía de la extinción de dominio en condiciones completamente diferentes. De

acuerdo con éstas, la acción procede autónomamente, así esté en trámite un proceso

penal y, además, ella no tiene carácter complementario de la acción penal”. En la

misma sentencia, apartando la extinción de dominio (pérdida de dominio en el Perú)

con alguna naturaleza punitiva, dice, “No se trata, en manera alguna, de una

institución que haga parte del ejercicio del poder punitivo del Estado y por ello no le

son trasladables las garantías constitucionales referidas al delito, al proceso penal y a

la pena. Por lo tanto en el ámbito de la acción de extinción de dominio no puede

hablarse de la presunción de inocencia”26

.

En Colombia, país de donde el legislador peruano se inspiró para hacer la

Ley de pérdida de dominio, sus críticos han señalado que su naturaleza debería estar

ligado según la competencia de quien investiga, siendo así que al ser el Fiscal27

el

encargado de dicha investigación y un Juez Penal quien decide, indicaría que sería

penal, por lo que la pretendida autonomía no sería tal28

.

En el Perú la competencia del Ministerio Público, como encargado de llevar

a cabo la acción de pérdida de dominio, no determinaría la naturaleza de la misma,

toda vez que en el Perú existen fiscalías penales, civiles, de familia. No está

restringida a la investigación del delito, ya que la Ley Orgánica del Ministerio

Público lo autoriza sino que el artículo lo autoriza incluso a promover la acción

judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el

derecho.

25

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-1007-/02 en www.corteconstitucional.gov.co 26

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-740-/03 en www.corteconstitucional.gov.co 27

El Fiscal en Colombia, según su artículo 250 está encargada de la investigación del delito básicamente. 28

En México la investigación está a cargo de un Fiscal y la sentencia que decide sobre la propiedad de los

bienes está a cargo de un Juez Civil, por lo que parte de la doctrina señala que es una institución civil y no

penal.

22

Una pérdida de dominio, desligada del ámbito penal sería lo más

conveniente para el combate contra el crimen, siendo así que la extinción de la

propiedad por haberse realizado actos ilícitos, que son la destinación o el uso de los

bienes, así como la nulidad de los negocios jurídicos que hayan permitido una

obtención ilícita de los bienes, permitiría tratar esta nueva institución desde una

óptica civil. Hay que recordar que, “La política criminal no se agota en la política

penal, pues comprende un espectro estructural y funcional que desborda el marco de

sistema penal ya que vincula a todas las ramas del poder público y a la sociedad en

que tal poder se ejerce”.29

Bajo estas expresiones de POVEDA, queda claro que no

sólo el derecho penal, sino también el derecho civil sirve para enfrentar el delito y

con mayor razón los ilícitos en general.

La extinción de dominio de Colombia(pérdida de dominio en Perú), al haber

sido constitucionalizada en su artículo 34, se ha señalado sobe su naturaleza que es

una acción constitucional pública, así la Corte ha expresado que, “No se trata de una

pena a imponer con ocasión de una declaratoria de responsabilidad penal sino de una

acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente

regulada por el constituyente, relacionada con el régimen constitucional del derecho

de propiedad y en virtud de la cual se extingue el dominio sobre los bienes

adquiridos de manera ilícita”30

Si bien juristas colombianos como CAMARGO, han señalado que la

extinción de dominio colombiana y pérdida de dominio en el Perú, es una

confiscación, por lo que no están de acuerdo con la existencia de esta nueva figura

jurídica, amparándose incluso en el artículo 21 de la Convención Americana de

Derechos Humanos, que a la letra dice:

“2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el

pago directo de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés

social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”.

29

POVEDA PERDOMO Alberto. La ley de extinción del derecho de dominio y su jurisprudencia. Librería

ediciones del profesional ltda. Colombia. 2004. Pág. 72 30

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-740-/03 en www.corteconstitucional.gov.co

23

Estos juristas que se oponen a la pérdida de dominio, idea que no es

compartida en esta investigación, no se dan cuenta que el Pacto de San José lo que

señala es que nadie puede ser privado de sus bienes, pero esos bienes tienen que

haber sido obtenidos lícitamente. La Convención, ni ningún instrumento

internacional, pueden proteger los bienes adquiridos ilícitamente, siendo así que

queda meridianamente claro que la pérdida de dominio no se asemeja a la

confiscación, sino son opuestas.

La pérdida de dominio, si bien puede tener resistencias en su difusión y

aplicación, no debe ser descartada, sino interpretada de la mejor manera para

combatir el crimen, ya que es una herramienta vital en estos tiempo, a tal punto que

hay instituciones que recomiendan su ampliación a otros delitos31

Por lo tanto, no es una confiscación, una expropiación, decomiso fuera del

proceso penal o acción reivindicatoria, por las razones y características que hemos

señalado en el punto 1 de este capítulo y por las que señalamos a continuación en el

punto 2.

Nuestra posición es que el ejercicio ilícito de la propiedad por parte de los

particulares y su obtención para fines contrarios al ordenamiento jurídico y el Estado,

son razones suficientes para la aplicación de la Ley de Pérdida de Dominio. La

autonomía de la voluntad de los particulares y la propiedad tienen límites, no son

absolutas. El derecho privado no puede vulnerar intereses públicos como lo es el

interés social. Aun cuando existen defensores que santifican la propiedad, eso no

puede impedir que se norme una forma de derecho a la propiedad del enemigo, en

donde se asuma que aquellas personas que ejercitan sus propiedades o la obtienen

31

Propuesta de la Contraloría General de la República para reforzar la estructura jurídica para la detección,

prevención, investigación y sanción de la corrupción en el Perú del 2008 (Propuesta DEPRISA), ha

solicitado que se modifique la ley de pérdida de dominio, solicitando que también se inicie la

investigación para la declaración de pérdida de dominio, cuando lo bienes o recursos hubieran sido

afectados en el proceso penal en los que en agente son miembros de una organización criminal o incurren

en la comisión de delitos de concusión, colusión, peculado, cohecho y tráfico de influencias.

24

para fines concretamente criminales, deben ser pasible de una extinción de la

propiedad de sus bienes a favor del Estado.

2. Pérdida de dominio y figuras afines

Confiscación: La confiscación fue una pena que el Estado aplicaba,

especialmente como sanción política, para privar de sus bienes a los opositores, que

en la misma forma que la esclavitud fue abolida en los siglos XVIII y XIX32

La pérdida de dominio por su lado, es una institución que extingue la

propiedad de los bienes que han sido obtenidos, destinados o usados ilícitamente,

por lo que pasan al poder del Estado, sin compensación ni contraprestación alguna.

Expropiación: Está referida a la privación de la propiedad privada, lo cual

se justifica por causas de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley,

para lo cual se pagará a su titular un justiprecio como compensación al perjuicio que

se pudiera ocasionar.

La pérdida de dominio, como hemos dicho, no ofrece compensación alguna,

ya que se ejecuta por motivos distintos, tal como son la ilicitud en la obtención,

destinación o uso del bien.

Decomiso: Es la pérdida de la propiedad de los instrumentos, efectos y/o

ganancias del ilícito, los cuales pasan a poder del Estado, la cual se materializa

mediante una sentencia en un proceso penal o por otra resolución definitiva.

En cambio la pérdida de dominio se efectúa en un proceso especial,

autónomo del proceso penal y procede cuando no se puede ejercitar la pretensión de

decomiso en el propio proceso penal, por no poderse iniciar por extinción de la

32

PABLO CAMARGO, Pedro. La acción de extinción del dominio. Leyer. Colombia. Pág. 5

25

acción penal, no se puede continuar el proceso penal por ausencia o contumacia o

cuando los instrumentos, efectos y ganancias del delito se descubren con

posterioridad a la conclusión del proceso penal33

.

Acción Reivindicatoria: Es la acción que ejerce una persona para reclamar

la restitución de un bien el que procede por ser propietario. Se basa en la existencia

del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtención de la posesión.

La pérdida de dominio no parte de la idea de que el Estado es el propietario,

sino de que el particular ve extinguida la propiedad de sus bienes por la obtención,

destino o uso ilícito. En el primer caso, en la obtención, se entiende que el acto

jurídico fue nulo por tener un fin ilícito, para luego declararse que el bien pase a

manos del Estado. En el segundo y tercer caso, es decir por destinación o uso,

significa que el particular ha sido propietario del bien, pero lo pierde por su mal

empleo, su ilicitud, por oponerse al bien común y la función social que tiene la

propiedad.

3. Nueva causal de extinción de la propiedad de bienes por obtención,

destinación o uso ilícito.

Obtenidos: Para la adquisición de la propiedad se exige un título legítimo.

Si este presupuesto no concurre, hay lugar a la extinción de dominio por la

ilegitimidad del título. La obtención de bienes mediante la transmisión debe cumplir

con las normas civiles.

En los casos que los bienes sean obtenidos mediantes negocios jurídicos,

estos serán nulos por tener un fin ilícito concreto, lo cual contraviene las normas

imperativas, lo que a su vez sirve de base para la extinción de la propiedad de

bienes por atentar contra el bien común.

33

GALVEZ VILLEGAS, Aladino. La acción de pérdida de dominio. Instituto derecho y justicia. 2009. Pág.

104.

26

Usados: Para el mantenimiento de la propiedad se precisa del cumplimiento

acorde con el bien común. Si no se cumple este presupuesto, habría lugar a la

extinción de la propiedad por el incumplimiento de no ejercerse con ese mandato

constitucional y dentro de los límites de la ley, lo cual tiene como base el artículo 70

de la Constitución.

Hay que entender que cuando la Constitución Política del Perú de 1993, en

su artículo 70, señala refiriéndose al derecho de propiedad, la frase, “dentro de los

límites de la ley”, se debe concordar con el artículo 923 del Código Civil, que regula

que la propiedad se “ejerce en armonía con el interés social”. Entonces, sino se ejerce

teniendo en cuenta el interés social, la propiedad se debería perder a favor del Estado

según lo proponemos, respaldando la norma de Pérdida de Dominio entendida desde

la norma civil.

Destinados: Si el bien ha sido ubicado dentro del andamiaje de las

actividades ilícitas, igualmente, no cumpliría su función social, siendo así que en ese

caso, la propiedad no se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites

de la ley, tal como lo señala el artículo 70 de la Carta Magna. Se parte de la idea de

que aun cuando el bien se obtuvo lícitamente (opuesto a nuestra tercera hipótesis),

seguidamente puede haberse ubicado dentro del aparato de las actividades ilícitas y

por lo tanto esta situación posibilitaría la extinción de la propiedad mediante la figura

de la Pérdida de Dominio.

La extinción de la propiedad por la destinación de bienes en el andamiaje

criminal, sería una forma de prevenir el delito, ya que la destinación no implicaría

necesariamente materializar el uso de bienes a favor de los ilícitos, sino que solo

bastaría la ubicación de los bienes, su disposición, para próximos delitos.

En ambos casos, los bienes lícitos, pero usados o destinados a ocultar o

mezclar bienes de ilícita procedencia pueden ser pasibles de extinción de la

27

propiedad. “Sea que aquellos bienes se mezclen o se oculten con éstos, el propósito

es el mismo: Sustraer del ámbito de la acción, el dominio ilícitamente adquirido”34

“Sobre el concepto de bien “destinado” a la acción ilícita, significa que

puede o no ser usado para tal fin propuesto, pero en todo caso está dedicado a el”35

,

lo que debe ser suficiente para encajar como un supuesto de la pérdida de dominio.

Según nuestra propuesta, la destinación de bienes a propósitos ilícitos también son un

ejercicio contrario a lo señalado en la Constitución y el Código Civil, por lo que

podría merecer su extinción a favor del Estado, ya que finalmente el mal ejercicio de

la propiedad atenta contra el bien común.

Bienes equivalentes:

Esta figura jurídica si bien no está contemplada en la Ley de Pérdida de

Dominio peruana, existe en la doctrina y legislación comparada, ya sea en la

institución del decomiso y en la propia extinción de dominio colombiana. Así,

cuando no sea posible ubicar los bienes obtenidos, destinados o usados ilícitamente,

se puede declarar la extinción de la propiedad de bienes equivalentes que tenga el

demandado.

Al respecto, POVEDA señala que, en efecto, la figura conocida en otros

ordenamientos, España, como comiso del valor por sustitución, es coherente con lo

dispuesto en otros instrumentos internacionales. Esta figura ofrece la ventaja de

permitir una respuesta adecuada cuando por alguna razón el bien ya no esté a

disposición del sujeto, porque se ha destruido, consumido u ocultado, por ejemplo.

Lo mismo cuando han sido adquiridos por un tercero de buena fe36

.

Es una excelente forma de evitar que la justicia se vea burlada, por lo que

debería ser introducida en la norma de Pérdida de Dominio peruana.

34

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-740-/03 en www.corteconstitucional.gov.co 35

OSPINO GUTIERREZ, Julio. La acción de extinción de dominio. Ediciones nueva jurídica.2008.Pág. 72 36

POVEDA PERDOMO Alberto. La ley de extinción del derecho de dominio y su jurisprudencia. Librería

ediciones del profesional ltda. Colombia. 2004. Pág. 64

28

4. Pérdida de dominio por la obtención ilícita de bienes y/o derechos. Bien

Común y Teoría de la Causa Fin Ilícita.

Se ha criticado la pérdida de dominio de los bienes ilícitamente obtenidos

por supuestamente atentar contra el derecho constitucional a la propiedad, situación

que se ha convertido en otras de las razones por la que no se aplica la figura materia

de la investigación, critica que no compartimos por las razones que daremos a

continuación.

Solo para empezar, diremos que la exigua aplicación de la pérdida de

dominio, no correspondería con lo que se viene dando en nuestros vecinos países de

Colombia y México, donde si se aplica con grandes resultados, especialmente en el

primero, por tener más años de vigencia, mientras que en el segundo ha empezado

auspiciosamente, siendo así que no existe excusa para no practicarla.

Si bien es necesario primero vencer el tema de la falta de la voluntad

política para que se aplique la institución de la pérdida de dominio, es importante así

mismo argumentar sobre la constitucionalidad de esta nueva forma de extinción de la

propiedad, por lo que entraremos a analizar el tema de la propiedad , derecho

vinculado a la esfera constitucional y también civil, por estar regulado precisamente

en la Constitución Política del Perú de 1993 y a su vez en el Código Civil de 1984,

pretendiendo además hacer notoria la relación que existe siempre del aspecto social,

tanto en al análisis de la propiedad privada como en el negocio jurídico, que lo

tratamos en el capítulo pertinente.

Así, al explicar el artículo 7037

de la Constitución Política del Perú,

AVENDAÑO38

dice que la inviolabilidad de la propiedad significa que nadie puede

afectar, desconocer o cuestionarla. Al desarrollar esta explicación que da el autor

37

Art. 70 de la Cons. Pol. Perú: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,

exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en

efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio… 38

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Tomo I. Pág. 942

29

mencionado, debe considerarse que se está haciendo referencia a que ese derecho a la

inviolabilidad de la propiedad se produce siempre y cuando ésta haya sido alcanzada

no contrariando al ordenamiento jurídico; otra forma de entender la inviolabilidad

estaría en contra del Estado de Derecho. El derecho a la inviolabilidad de la

propiedad no puede ser justificación para quienes hayan obtenido ilícitamente los

bienes a los cuales menciona la norma de Pérdida de Dominio.

Por ello, presupuesto para obtener una propiedad, con todos los derechos

que la Constitución garantiza, debe ser el cumplimiento de las formas que el Derecho

ha establecido. Es así que parte de ese cumplimiento de requisitos para obtener una

propiedad, está inexorablemente vinculado con el tema de los negocios jurídicos y el

contrato, a través de los cuales los actos de obtención se hacen válidos sino se incurre

en causales de nulidad de los actos jurídicos, especialmente si sus fines son ilícitos.

Agrega el mismo jurista que el propietario no puede ser privado de su

derecho, salvo que sea por una decisión judicial. No puede violar la propiedad un

particular y tampoco el Estado. Este por el contrario lo garantiza, es decir asegura

que respetará la propiedad y que la hará respetar. No obstante ser afirmaciones

ciertas las del autor mencionado, repetimos que, este derecho, a no ser privado de su

propiedad, igualmente está señalado para quienes se han hecho propietarios de bienes

de manera legal, ya que la garantía que ofrece el Estado de hacerla respetar no puede

estar dirigida a las personas que adquirieron propiedades producto del delito.

Es necesario no olvidar que la Constitución ha normado en el artículo 4439

el

Bien Común, como uno de los Deberes del Estado, donde establece que éste debe

proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar

general. Así, la pérdida de dominio de bienes relacionados a los delitos de tráfico

ilícito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsión, terrorismo y lavado de

activos de los primeros cinco delitos, es una medida que el Estado asume para

alcanzar la seguridad de la población y consecuentemente su bienestar general.

39

Art. 44 de la Const. Pol. Perú: Son deberes primordiales del Estado: ...proteger a la población de las

amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el

desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

30

La seguridad a que hace referencia el mencionado artículo 44 de nuestra

Carta Magna, de acuerdo a LEON VASQUEZ40

no debe ser erróneamente pensada

como la protección de la población frente a las amenazas y conflictos externos. Por el

contrario, el despertar con fuerza de amenazas “no tradicionales” para la seguridad

como la extrema pobreza, el terrorismo, el tráfico de armas, el narcotráfico, el crimen

organizado, la delincuencia urbana, obliga a los actuales Estados democráticos a

elaborar, desarrollar y ejecutar políticas públicas, a fin de brindar a la población las

condiciones necesarias para garantizar su seguridad. En esa línea de ideas, el Estado

tiene el deber de implementar mecanismos de seguridad como la Pérdida de

Dominio, con la finalidad de que los ciudadanos puedan desarrollarse

particularmente y el Estado se desarrolle integralmente, ya que la inseguridad

ciudadana, debido al crimen organizado es una causa que atenta contra el propio

desarrollo económico de un país.

En palabras del mismo autor, la importancia de que el Estado garantice a la

población su seguridad radica en el hecho mismo que sin ella, aquel no podría

acometer la realización de otros valores superiores tales como el orden público y la

paz social41

. Las normas que pueda dar el Estado para cumplir ese deber de otorgar

seguridad para los ciudadanos, se realizará en base su soberanía nacional que le ha

sido otorgado por la constitución, el cual constituye un poder único dentro de sus

fronteras42

.

El bienestar general, es una situación en la que las necesidades materiales y

espirituales de la persona humana se satisfacen en forma adecuada y oportuna. El

bienestar general exige la configuración de un orden social inspirado en el bien

común, un orden tal que posibilite y asegure a todos los seres humanos su realización

como personas. De esta manera, consideramos que el bienestar general no podrá ser

alcanzado si existe un clima de inseguridad en la población, ya que se desacelerará el

avance de la economía peruana y en consecuencia, el Estado no podrá recaudar

impuestos necesarios para dar los servicios básicos a los ciudadanos.

40

LEON VASQUEZ, Jorge Luis. La Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Tomo I. Pág. 697 41

LEON VASQUEZ, Jorge Luis. La Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Tomo I. Pág. 698 42

LEON VASQUEZ, Jorge Luis. La Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Tomo I. Pág. 695

31

Las políticas del Estado dirigidos a combatir el avance del crimen, con

aumentos de penas, penas privativas a la libertad, no han dado resultado, por ello es

necesario quitar los bienes obtenidos, destinados o usados ilícitamente a las personas

que están al margen de la ley, para desalentar a que cometan nuevos ilícitos, porque

de lo contrario en una análisis costo beneficio, al facineroso le conviene más purgar

una condena, luego salir y disfrutar de toda la masa patrimonial que haya acumulado.

Esto significa que nos encontramos frente a una institución jurídica que

actúa como impedimento al derecho constitucional de acceso a la propiedad, en el

caso de una pretendida obtención ilícita de bienes mediante negocios jurídicos como

el contrato, o bien nos encontramos ante una nueva forma de extinción de la

propiedad, en el caso de bienes usados o destinados ilícitamente, actos ilícitos que

exceden la libertad de ejercicio de la propiedad; siendo así que, en los tres casos, se

oponen finalmente al bien común.

Respecto a los negocios jurídicos4344

, al investigar sobre el tema de la

pérdida de dominio de bienes de procedencia ilícita, vinculados a los delitos de

tráfico ilícito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsión, terrorismo y lavado

de activos, derivados de los primeros delitos, encontramos que en la doctrina, la

práctica jurídica y en la propia norma de Pérdida de Dominio, se hace mención a la

declaración de pérdida de dominio luego de un proceso especial, olvidándose de

resaltar la institución del negocio jurídico en general y del contrato , así como de la

teoría de la ineficacia de los negocios jurídicos en particular, como instrumento

poderoso no sólo del derecho civil, sino perteneciente a todo el ordenamiento

jurídico en su conjunto, que debería ser aplicado frente a contratos con fin ilícito en

la obtención de bienes materia de la pérdida de dominio.

43

Negocio jurídico en la doctrina moderna se entiende como el supuesto de hecho que contiene una o varias

declaraciones de voluntad y otros elementos, al cual el ordenamiento jurídico reconoce como base para

producir el efecto jurídico calificado como efecto querido. 44

El negocio jurídico es una manifestación de la autonomía privada consistente en una autoreglamentación o

autorregulación de intereses privados, que los particulares realizan con el propósito de obtener funciones

económico sociales consideradas relevantes o dignas de tutela por el mismo ordenamiento jurídico. El

negocio jurídico cumple siempre una función social. El negocio jurídico en la manifestación más importante

de la autonomía privada consistente en una autorregulación de intereses privados en vista de una función

considerada socialmente razonable y como tal valorada y reconocida por el ordenamiento jurídico. El

negocio jurídico debe examinarse en concordancia con el propósito práctico del declarante y teniendo su

significado social. TABOADA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Grijley. 2002. Pág.

37,38, 65, 74.

32

Lamentablemente, la teoría del negocio jurídico es un tema que muchos no

lo aprovechan en toda su dimensión, ya sea porque no es entendido en su totalidad

por ser abstracto o porque el pragmatismo nos lleva a saltarnos una institución

importante como el negocio jurídico , lo cual se evidencia aún más en la pérdida de

dominio, ya que al parecer se considera suficiente “declarar la perdida de dominio”,

sin sustentar la misma con la institución civil que venimos comentando como el

contrato, especie de negocio jurídico.

A esta situación se agrega que el tema de negocio jurídico en el Perú y en el

resto de países, con influencia alemana o francesa, no han posibilitado hacer una

dogmática45

única del mismo, siendo así que existen distintos pareceres en su

construcción, definiciones y términos, lo cual coadyuva finalmente a que el negocio

jurídico no sea utilizado eficazmente.

En ese sentido, LOHMANN, señala que sólo se advierte la trascendencia del

acto jurídico cuando quien se acerca a su estudio se percata previamente de lo

extenso de sus fronteras; que mucho del Derecho de significado patrimonial reposa

en él y que es fuente de casi toda relación jurídica.46

Si bien la intención de la investigación no es resolver la arquitectura del

negocio jurídico47

, es necesario resaltar que aun cuando no hay consensos en el

mencionado tema, ello no es impedimento para que sea utilizada mínimamente en la

aplicación de la pérdida de dominio, ya que mediante la teoría de la ineficacia de los

negocios jurídicos, específicamente por la causa ilícita, se puede motivar

resoluciones de manera idónea, en cuanto a la nulidad de la obtención de bienes, de

45

Dogmática entendida siguiendo a FALZEA, como la búsqueda de conceptos y de los principios más

generales que caracterizan un Ordenamiento Jurídico. MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre la

teoría general de negocio jurídico. Ara editores. 2002. Pág. 21. 46

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. Grijley. Perú. 1994. Pág. 11 47

El negocio jurídico es un supuesto de hecho o supuesto jurídico o presupuesto abstracto, el cual a su vez es

el conjunto de requisitos que el ordenamiento jurídico reconoce como fundamento de una consecuencia

jurídica. Entre el supuesto de hecho y el efecto jurídico media la relación lógica de fundamento a

consecuencia. La expresión supuesto de hecho (tatbestand en alemán o fattispecie en italiano) ha sido creada

por la ciencia del derecho penal (supuesto de hecho del delito), pero ha sido recogida por la doctrina del

derecho privado. Los negocios jurídicos y los delitos son los más importantes de todos los supuestos de

hecho. TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pág. 76,77. Los hechos jurídicos también son supuestos de hecho.

33

tal forma que las mismas no se limiten a hacer directamente declaraciones de perdida

de dominio, sin haber usado la figura civil en cuestión, básicamente del fin ilícito de

los contratos que habrían permitido la obtención de bienes involucrados en la pérdida

de dominio.

En ese sentido, PALACIOS48

refiere que en la construcción del concepto

negocial es necesario que ella éste apoyada por la solidez teórica y sistematización

que sólo el método dogmático puede suministrarle a fin de ordenar y darle

consistencia a la generalización y abstracción que el propio concepto por

antonomasia requiere. De lo señalado por dicho autor, se infiere que sólo usando el

método dogmático adecuado en el negocio jurídico se podrá usar el mismo como se

aspira. Solo un método dogmático-sistemático, coherente sobre el negocio jurídico

puede ser hacer viable el Libro II del Código Civil.

En ese sentido, de la construcción de los conceptos vinculados al negocio

jurídico, dependerá su viabilidad. Es así que el concepto de causa fin, debe obedecer

a razones lógicas conectadas con la realidad social, para que puedan a su vez

relacionarse con el tema de la nulidad o no de los contratos, lo que tendrá

directamente relación con la pérdida de dominio de bienes para fines ilícitos, según

es nuestra propuesta. Así PALACIOS agrega que, propugna una dogmática fundada

en el razonamiento puro y la concreción de la experiencia social, la que, sí guarda

coherencia con la realidad social, es de gran ayuda para la resolución de los

conflictos y la heteroregulación de intereses por el ordenamiento jurídico49

.

De esta manera hemos querido darle la importancia necesaria a la institución

del negocio jurídico, la cual si bien es cierto debe ser usada en un proceso especial

por un Juez Penal para llevar a cabo la pérdida de dominio que regula la norma de

Pérdida de Dominio, ello no debe ser impedimento para que los jueces de la

especialidad penal, no aprovechen la figura del negocio jurídico contrato, aun cuando

la misma sea del ámbito civil, ya que el ordenamiento jurídico es uno sólo y

48

PALACIOS MARTINEZ, Eric. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Jurista editores. 2002. Pág.

27.

49

PALACIOS MARTINEZ, Eric. Ibidem. Pág. 27

34

precisamente la teoría de la invalidez del negocio jurídico debe irradiar de manera

integral al todo el Derecho. No en vano, tal como indica CARNELUTTI, citado por

Morales Hervias50

, “el principio de la unidad del derecho denota la unidad de la

ciencia jurídica”.

Por ello PALACIOS51

manifiesta que la teoría del negocio jurídico nos da

el instrumento para resolver el problema de la relevancia de la actividad de los

particulares en la modificación de la realidad jurídica; es decir, en la producción de

los efectos jurídicos.

En el mismo sentido, MORALES HERVIAS52

, señala que todo problema

técnico jurídico en el ámbito del Derecho privado patrimonial puede solucionarse

mediante la correlación existente entre el propósito práctico objetivado (finalidad

económico individual o causa concreta) de los sujetos sociales en el ámbito

normativo y la atribución por parte del Derecho positivo de un poder jurídico a los

particulares para la constitución de situaciones jurídicas subjetivas y para la

configuración de su reglamento negocial. De ahí que la teoría del negocio jurídico al

estar íntimamente vinculado con derechos patrimoniales, está ligado al tema de la

pérdida de dominio de bienes obtenidos ilícitamente que refiere la norma de Pérdida

de Dominio mencionada.

De igual modo, resumiendo la importancia de la teoría del negocio jurídico,

DE LOS MOZOS, citado por Palacios53

, manifiesta que la ventaja más significativa

de ésta, está en que se acostumbra al jurista a una manera de pensar racional, pues,

sin olvidar que el reconocimiento del Derecho es casuista, puesto que su sistema

nunca es un sistema cerrado, sino abierto, tampoco hay que olvidar que los modelos

de pensar que ofrecen los ideales pedagógicos modernos se instrumenten conforme a

patrones racionalistas.

50

MORALES HERVIAS, Rómulo. Ibidem. Pág. 44 51

PALACIOS MARTINEZ, Eric. Ibidem. Pág. 60 52

MORALES HERVIAS, Rómulo. Ibidem. Pág. 25,26

53

PALACIOS MARTINEZ, Eric. Ibidem. Pág. 61

35

La teoría de la causa fin del negocio jurídico y el contrato, consideramos

en la presente investigación, debe ser la causal de nulidad de la obtención de

propiedad, ya sea bienes o derechos, que hayan sido transferidos mediante negocios

jurídicos, en el marco de un andamiaje criminal que busque acumular riqueza.

Sostenemos ello bajo una noción de la causa entendida como la función del

negocio jurídico, como la razón justificadora de la eficacia del negocio jurídico, es

decir “La causa es la función económica individual o la finalidad concreta en el

plano genético y al mismo tiempo es la razón justificativa de la funcionalidad del

contrato en el plano funcional”5455

.

De esta manera, se ha dado a lugar a la concepción objetiva de la causa,

siendo principalmente considerada como la función económica individual que hace a

cada negocio merecedor de su reconocimiento jurídico. Es así que si bien los

particulares son libres para realizar negocios jurídicos, es el ordenamiento quien

realizará una valoración del negocio, ya que la autonomía privada tiene como uno de

sus límites la licitud, que en nuestro Código Civil adquiere pleno reconocimiento en

el artículo V del Título Preliminar”56

, lo cual redundará a favor del bien común.

No toda declaración de voluntad o acuerdo de voluntades merece la

calificación jurídica de negocio jurídico contrato, para ello se deberá pasar un juicio

de licitud. Po ello consideramos en esta tesis, que los negocios jurídicos con las que

se obtuvieron propiedades, dentro del contexto señalado ante de la Ley de Pérdida de

Dominio, deben ser nulos, por tener una causa ilícita lo cual no la hace merecedora

de protección jurídica.

La autonomía privada no es un poder otorgado a los particulares para la

obtención de cualquier finalidad o función, sino sólo para aquellas que, de acuerdo a

la concepción socio jurídico imperante en una determinada sociedad, en un

determinado contexto histórico social, merezcan la protección del ordenamiento

54

TABOADA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Grijley. 2002. Pág. 37. 55

Existe una íntima vinculación entre el lado social y jurídico del aspecto objetivo de la causa. TABODA,

Lizardo. Ibidem. Pág. 123. 56

TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pág. 40

36

jurídico y del aparato coactivo del Estado. 57

Solo pueden ser negocios jurídicos las

declaraciones de voluntad de los particulares tendientes a la obtención de fines o

funciones lícitas en determinados contextos históricos sociales.

La doctrina de la causa del negocio jurídico se ha construido en gran

medida, sobre la base de la idea de la dirección de la voluntad en el negocio jurídico.

Es obvio, en efecto, que el derecho no puede prestar su apoyo a la autonomía privada

para la consecución de cualquier fin que ésta se proponga. Antes de revestir el

negocio con su propia sanción, el orden jurídico valora la función práctica que

caracteriza su tipo y lo trata en consecuencia58

.

Siguiendo a BETTI, citado por Taboada, sobre la razón justificadora del

reconocimiento del negocio en base a la función, es posible que tras una valoración,

se estime la función como reprobable, y entonces se combatirá el negocio, haciendo

sí jurídicamente trascendente el comportamiento del individuo, pero en el sentido de

provocar efectos contrarios al fin práctico normalmente perseguido59

, por ser un

negocio con fin ilícito. Este combate a dicha conducta es precisamente lo que

proponemos en los negocios jurídicos que tengan por finalidad transmitir la

propiedad de bienes y/o derechos vinculados a organizaciones criminales, porque no

existe una causa digna de ser tutelada legalmente, sino que debe ser combatida con

su nulidad y consecuente pérdida de dominio(extinción de la propiedad).

Es así que “se podrá sancionar las hipótesis de causa ilícita, cuando el

propósito práctico de las partes esté dirigido a una finalidad ilícita o inmoral”60

. En

ese sentido, la “causa no es el interés de cualquier particular parte, sino el conjunto

de los intereses relevantes de ambas partes, que en su conjunto definen el sentido de

aquella operación, la razón justificativa de aquel contrato a los ojos de las partes

mismas y del ordenamiento jurídico”61

.

57

TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pág. 62 58

TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pág. 82, 100. 59

TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pág. 102. 60

TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pág. 122 61

MORALES HERVIAS, Rómulo. Pág. 273

37

De allí que la causa soporta y enriquece la interpretación del acto de

autonomía privada; simplifica la determinación de la licitud.62

Es así que una

valoración de licitud se debe realizar a través del concepto de causa, teniendo en

cuenta la causa concreta, siendo así que en el caso de la transferencia de bienes con

fines vinculados a la criminalidad, deben ser razón suficiente para la nulidad del

contrato que pretendió darle origen.

Es así que ESCOBAR ROZAS, señala que para determinar la ilicitud de la

causa se debe atender a la función económica que concretamente cumpla el negocio

y no a la que en abstracto le corresponde por su tipo negocial63

.

Habiendo concluido con establecer la noción de causa del negocio jurídico

contrato, asimismo la noción de ilicitud, para declarar nulas las transferencias de

bienes, señalamos que sólo así, pasando por esta invalidez del acto, se podrá seguir

con una declaración de pérdida de dominio de bienes a favor del Estado. Debe

notarse que si bien no recogemos la noción de causa como función económica social,

sino como función económica individual, no significa que el negocio jurídico deje de

ser una institución desvinculada de lo social; esto es así porque el mismo juicio de

licitud, exige que la causa para ser válida tiene que estar a favor de normas

imperativas y del orden público, lo cual evidencia el respeto que se debe tener

finalmente por la sociedad y por lo tanto guarda relación con el bien común que es la

finalidad del Estado, razón suficiente, según nuestro modesto entender, para la

aplicación de la Pérdida de Dominio (Extinción de la Propiedad a favor del Estado).

5. Pérdida de dominio por uso o destinación ilícita de bienes y/o derechos.

Bien común. Función social de la propiedad. Propiedad absoluta.

Para AVENDAÑO64

, comentando sobre los límites al ejercicio del derecho

a la propiedad, indica que el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de

propiedad como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien “del modo más

62

Ibidem Pág. 294. 63

ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. Cit. Pág. 682 64

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La Constitución comentada. Gaceta Jurídica. Tomo I. Pág. 171.

38

absoluto”. Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene límites cuando está en

juego el bien común65

o el derecho de los demás. Por esto el Código Civil admite la

posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. Es por eso que

la propiedad no puede permanecer en manos de quienes amenacen el bien común,

utilicen los bienes de su propiedad para cometer ilícitos, por lo que siendo el bien

común limité del ejercicio de la propiedad, estaría justificado la pérdida de dominio

de los bienes que han sido usados para cometer delitos.

Nuestro Tribunal Constitucional peruano, ha manifestado en su

jurisprudencia66

, en el conflicto entre la Pontificia Universidad Católica del Perú y la

Iglesia Católica, respecto al carácter no absoluto y la función de la propiedad, lo

siguiente: El profesor Jorge Eugenio Castañeda, que también es citado

“parcialmente” por la PUCP en uno de sus escritos, de modo claro y sin la menor

duda, reconoce lo arriba indicado: “El derecho de propiedad no tiene el carácter de

absoluto que antes tuviera. El interés general lo ha limitado y recortado…”. Y agrega

que: “La propiedad es hoy un derecho esencialmente relativo; sus limitaciones son

numerosas y profundas. El propietario no es ya el señor de la cosa; no tiene sobre ella

ni siquiera el poder que tenía el dominus romano. El Estado interviene tanto en la

propiedad que casi se puede afirmar que es un condómino. La propiedad es función

social, o sea que ella no solo concede derechos sino que impone también

obligaciones. No se permite el abuso de la propiedad; la cosa deberá ser usada

racionalmente”.

Agrega el Tribunal Constitucional que, es evidente que la naturaleza jurídica

de la “propiedad”, así como de otras diversas instituciones del orden jurídico, desde

la época del Derecho Romano y a lo largo de la historia, han sufrido una evolución,

por la dinámica que le es propia a la ciencia del Derecho. Y dentro de este desarrollo,

como es natural y en ocasiones, se han conservado ciertas denominaciones o

65

Cuando se discutía la Constitución actual hubo largo debate sobre este punto y se acordó reemplazar la

noción de interés social por la bien común. El bien común es el bien general, el bien de todos. Es aquello que

beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del interés social que responde a la convivencia de un

determinado sector social. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. La Constitución comentada. Gaceta Jurídica.

Tomo I. Pág. 943. A pesar de estas disquisiciones, preferimos seguir la interpretación que señala “que el

interés social de Código Civil, deberá entenderse como sinónimo del bien común previsto en la

Constitución”. GONZALES, Gunther. Ibidem. Pág. 307. 66

Tribunal Constitucional. Exp. N° 03347-2009 PA/TC

39

alocuciones, no obstante los cambios o variaciones habidos en su contenido jurídico.

Este es el caso de la denominada “propiedad absoluta”, que desde hace más de un

siglo su acepción gramatical ya no resulta coincidente con su sentido eminentemente

jurídico.

A lo largo de la historia, en el lenguaje jurídico, se ha mantenido con uso

pacífico el término de “propiedad absoluta”, el cual era y es empleado

indistintamente, a sabiendas que no se refería ni se refiere a una propiedad

omnipotente, de total y plena soberanía y sin limitación alguna. La propiedad

absoluta ya se entendía, desde hace más de un siglo, tal cual, con los límites

impuestos y reconocidos por la ley, de modo que, por más que se aludiera a dicho

vocablo en el testamento de 1933, claro está que ella nunca fue considerada bajo el

gramatical concepto que sugiere la expresión “absoluta”67

.

De igual modo, en otra sentencia, el máximo intérprete de la Constitución,

agrega sobre la función social, fundamentos de importancia doctrinaria que de

manera clara y coherente explica68

: 76. Nuestra Constitución reconoce a la

propiedad no sólo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del

artículo 2° de la Constitución, sino como una garantía institucional, a tenor del

artículo 70º, según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la

cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites que

establece la ley. 77. Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social y

Democrático de Derecho, que reconoce la función social que el ordenamiento

reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho mismo. 78. Cuando nuestra

Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser

ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más

que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad contiene en su

contenido esencial. 79. Esta función social explica la doble dimensión del derecho

de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la

propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir

también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en

67

Tribunal Constitucional. Exp. N° 03347-2009 PA/TC 68

Tribunal Constitucional Exp. N° 0048-2004-PI/TC

40

atención a los intereses colectivos de la Nación. 80. En consecuencia, el contenido

esencial del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica

de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe

tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de

función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a

los bienes que, siendo patrimonio de la Nación, son concedidos en dominio privado,

se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligación de atender el bien

común, que es la función social de la propiedad en sí misma. 84. Ahora bien, como

ya se ha señalado, cuando el artículo 70º de la Constitución establece que el derecho

de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites que

establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad de

los particulares se desenvuelva de manera acorde con la función social que es parte

del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e intervenciones

del Estado se sustenten en el interés general para el logro del bien común 85. El bien

común y el interés general son principios componentes de la función social de la

propiedad.

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, hace referencia en otra

sentencia, sobre la doble dimensión de la propiedad69

, señalando que: La propiedad,

como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artículo 2°, incisos 8 y 16 de

la Constitución. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se concibe como

el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un

bien. Así, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y

productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales. Sin

embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su

titular un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los

derechos fundamentales que reconoce un Estado social y democrático de Derecho

como el nuestro. Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no sólo a

partir del artículo 2°, incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo 70° de la

Constitución, el cual establece que éste se ejerce en armonía con el bien común y

dentro de los límites de ley. En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho

fundamental a la propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: de

69

Tribunal Constitucional, Expediente N° 0030-2004-AI/TC

41

derecho subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa. Es decir, en nuestra

Constitución se reconoce a la propiedad no sólo como un derecho subjetivo o

individual, sino también como una institución objetiva portadora de valores y

funciones. Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es un

derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y

deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello

obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce y ejercicio a través del

establecimiento de límites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el

deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función social es, pues,

consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del

bien común, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio

y un valor constitucional.

De este modo, por lo expuesto por nuestro máximo intérprete de la

Constitución, el carácter absoluto de la propiedad ya no es tal, porque el Estado tiene

deberes constitucionales como la seguridad, el bienestar general, es decir el bien

común, el cual está por encima de los intereses particulares de las personas, por lo

que la obtención, destinación y uso ilícito de bienes, podrán ser pasible de la pérdida

de dominio, por los fines que ha sido creado el Estado.

Debemos insistir por ello, que nuestro Código Civil exige un ejercicio de la

propiedad conforme el interés social, por lo que planteamos como consecuencia de

ello que se pierda la propiedad (extinga la propiedad) cuando no se cumpla ese

mandato, razón que abonaría a favor de la norma de Pérdida de Dominio.

La autonomía privada de las personas tiene límites, como es el caso de no

causar daño a otra persona como lo prescribe nuestro Código Civil, lo cual da lugar a

una indemnización en el ámbito de la vía civil. Del mismo modo, la autonomía

privada no puede ser óbice para no ejercitar respetando el interés social o incluso

amenazarla, lo cual para nuestro razonamiento debe merecer una consecuencia como

lo es la extinción de dichas propiedades para pasar a manos del Estado,

desvinculando así la ley de Pérdida de Dominio del ámbito penal, sino llevándolo al

ámbito civil, para lo cual se debe construir esta nueva institución de la Pérdida de

42

Dominio, como un tema de discusión relacionado básicamente a un tema de

propiedad mal usada por los particulares.

6. La pérdida de dominio en el derecho comparado

7.1 Colombia

Nuestros vecinos de Colombia denominan mediante la Ley 793 de 2002,

Extinción de Dominio, a lo que en Perú la norma llama Pérdida de Dominio, siendo

fuente de inspiración la primera respecto de la segunda, salvo algunas diferencias

entre ambas. En el fondo la intención es la misma, privar de los bienes a quienes

cometen actos ilícitos. Tal es así que la ley colombiana, en su art.1 conceptualiza la

institución analizada señalando que la extinción de dominio es la pérdida de este

derecho a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza

alguna para su titular.

En líneas generales podemos decir que en Colombia, la extinción de

dominio, de acuerdo a su Constitución, podría abarcar una mayor amplitud de

ilícitos que la peruana. Está hecha para considerar todos los ilícitos posibles, penales

civiles y administrativos. No obstante su ley señala que estas actividades ilícitas son

todas aquellas que originen delito de enriquecimiento ilícito, perjudiquen el Tesoro

Público o impliquen un grave deterioro de la moral social70

. La ley indica que para

sus fines las actividades que causan deterioro a la moral social son las que atenten

contra la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y el

medio ambiente, seguridad pública, administración pública, el régimen constitucional

y legal, el secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y proxenetismo.

70

Numeral 1,2 y 3 del parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 793 de 2002 de Colombia.

43

Así OSPINO71

señala que al introducir el concepto moral social en la ley se

lograba incluir el mayor número de ilicitudes que se consideraran pasibles de la

acción de extinción de dominio y no solo de narcotráfico y conexos, tal como se hizo

en la inicial ley 33 de 1996, artículo 2.

La extinción de propiedad en la ley colombiana, en su artículo tercero, es tan

exhaustiva, debido a una política de Estado implacable contra las actividades ilícitas,

que posibilita que de no resultar posible ubicar o extinguir el dominio de los bienes

determinados sobre los cuales verse la extinción del dominio, al momento de la

sentencia, podrá el Juez declarar el dominio sobre los bienes o valores equivalentes

del mismo titular. Dicha figura por cierto no es posible con la ley peruana.

Sobre la naturaleza de la acción de pérdida de dominio la ley 793 de 2002,

explica que es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido

patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio,

independiente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes

comprometidos. Es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que

se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que

tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa.

La acción de extinción de dominio está a cargo de la Fiscalía General de la

Nación

La figura investigada en Colombia, señala que frente a una acción de

extinción de la propiedad, existirá una inversión de la carga de la prueba, siendo así

que en su artículo noveno, refiere que los afectados podrán probar el origen legítimo

de su patrimonio, que los bienes no se encuentran en las causales que sustentan la

acción o que sobre esos bienes hay una sentencia con calidad de cosa juzgada. Es

decir, el derecho a la propiedad no es absoluto y para efectos de la política de lucha

contra actividades al margen del ordenamiento jurídico, la licitud del origen, uso y

71

OSPINO GUTIERREZ, Julio. La acción de extinción de dominio. Ediciones nueva

jurídica.2008.Colombia. Pág. 41.

44

destino de los bienes debe probarse si se encuentran dentro del proceso instaurado.

No existe como en el Perú una presunción de licitud de los bienes tal como lo regula

el artículo primero de la ley peruana72

.

La acción de extinción de propiedad estará a cargo de la Fiscalía General de

la Nación, quien se harán cargo de la etapa preliminar y de la investigación, para que

finalmente sea un Juez Penal el encargado de sentenciar. Se trataría de un proceso

especial, aunque la ley colombiana no lo haya denominado así, como sí lo ha hecho

la ley peruana. Sería especial porque el proceso es distinto e independiente de

cualquier otro de carácter penal vinculado al caso.

5.1 México

En México la Ley Federal de Extinción de Dominio, publicada el 29 de

mayo del 2009, guarda similar objetivo que la Ley 793 de 2002 de Extinción de

Dominio de Colombia y la de Pérdida de Dominio peruana del 2008. La ley, tal

como su título señala, es reglamentaria del artículo 22 de la Constitución Política de

los Estados Unidos de México, ya que dicha Carta Magna, establece reglas puntuales

para la extinción de la propiedad, dentro del Título I, Capítulo I, De los derechos

humanos y sus garantías.

La ley indica que la pérdida de propiedad obedece a razones de orden

público e interés social, conforme reza su artículo primero. De igual modo,

conceptualiza en su artículo tercero a la extinción de dominio como la pérdida de los

derechos sobre los bienes materia de la ley, sin contraprestación ni compensación

alguna para su dueño ni para quien se ostente o comporte como tal, teniendo como

efecto que los bienes se apliquen a favor del Estado.

De igual modo, en su artículo quinto, indica que la acción de extinción de

pérdida de dominio es de carácter real, de contenido patrimonial, y procederá sobre

cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya

72

Cabe destacar que dicha presunción de licitud ha quedado debilitada con el Decreto Legislativo 1104, que

introduce la teoría de la carga de la prueba dinámica, lo cual es positivo.

45

adquirido. La muerte del o los probables responsables no cancela la acción de

dominio.

El ejercicio de la acción de extinción de dominio corresponde al Ministerio

Público, previo acuerdo del Procurador General de la República y quien dictará

sentencia será un juez civil, mientras el Consejo de la Judicatura Federal, implemente

los juzgados especializados en extinción de dominio. Como se observa la presencia

del juez civil para esta materia es una característica distintiva de este país, a pesar

que la ley se inspira en la ley colombiana, donde el juez que ve la causa es uno del

ámbito penal. Entendemos que esta variación de juez se debe a que la extinción de

dominio contiene varias instituciones del derecho civil que ameritan que un juez de

esa especialidad asuma esa responsabilidad.

La extinción de dominio en México se ejercerá sobre los bienes, aun cuando

no se haya determinado la responsabilidad penal, en los casos de delincuencia

organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas,

según reza el artículo séptimo73

.

En su artículo octavo, la ley mexicana refiere que los bienes materia de

extinción de dominio, se darán por las siguientes causales:

- Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito

- Aquellos que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes

producto del delito.

- Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si

su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad por cualquier

medio o tampoco hizo algo para impedirlo.

- Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros y se acredite que los bienes son

producto de la comisión de los delitos por delincuencia organizada, delitos de salud,

secuestro, robo de vehículos y trata de personas, y el acusado ostente o se comporte

como dueño.

73

El mencionado artículo séptimo tiene como base el artículo 22 de la Constitución mexicana, que

precisamente en su fracción II, norma lo mismo.

46

El procedimiento de extinción de dominio será autónomo del de materia

penal, distinto e independiente de cualquier otro de naturaleza penal. Los magistrados

encargados de dicha acción, serán jueces especializados en extinción de dominio.

CONCLUSIONES

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