Bis{2-amino-2-oxo- N -[(1 E )-1-(pyridin-2-yl-κ N )ethylidene]acetohydrazidato-κ 2 N ′, O 1...
-
Upload
ugb-senegal -
Category
Documents
-
view
3 -
download
0
Transcript of Bis{2-amino-2-oxo- N -[(1 E )-1-(pyridin-2-yl-κ N )ethylidene]acetohydrazidato-κ 2 N ′, O 1...
1
SECTION III : LE CAS PARTICULIER DE LA MECQUE ET LA
NAISSANCE DE LA COMMUNAUTE ISLAMIQUE
La Mecque présente quelques spécificités par rapport
au reste de l’Arabie, parce qu’elle constitue en même
temps un centre commercial et religieux important. Ce
qui explique le besoin de paix avec toutes les tribus
et l’absence de la pratique du rezzou. La Mecque a
dans ce sens conclu un accord de hilf avec toutes les
tribus de l’Arabie. En outre la ville connait une
organisation politique et administrative due à la
spécificité de ses activités, en vue de faciliter le
pèlerinage. Des fonctions héréditaires apparaissent
comme la garde de la Kaaba, l’approvisionnement des
pèlerins en nourriture (Rifada), l’approvisionnement
et l’utilisation rationnelle de l’eau (Siqaya). En
plus la fonction de Raïs est héréditaire.
Ce contexte est assez favorable à l’émergence d’une
structure plus organisée, ce qui va se produire à
partir de 610 quand le Koran commença à être révélé au
Prophète lors de ses retraites pieuses. La communauté
islamique va se constituer à la faveur de l’Hégire
(622) et à la mort du Prophète en 632, il y avait un
embryon d’Etat. Cette organisation était la négation
totale de l’organisation tribale. Désormais on
2
n’appartient plus au groupe par la naissance, ni par
l’adoption, mais par la foi, le lien religieux. C’est
ainsi qu’au début la communauté pouvait englober aussi
bien les musulmans que les chrétiens et les juifs.
Mais devant les hostilités elle s’est finalement
limitée aux seuls musulmans et son but était avant
tout de supprimer l’organisation et les pratiques
tribales. A la place du rezzou, la guerre sainte qui
n’est plus tenue de respecter des mois de trêve. Le
système financier s’organise autour d’un impôt appelé
Sadaqa pour soutenir l’effort de guerre, ce qui ne
constitue pas encore un budget d’état. En matière de
droit et de justice il n’y a pas encore de rupture
avec toutes les coutumes.
Quand à l’autorité politique elle se démarque du
système tribal : elle appartient au prophète qui
exerce un pouvoir réel sur la communauté : il décide,
autorise, interdit, a le pouvoir de coercition. Le
pouvoir du prophète se justifie doublement : il est
théocratique parce qu’il a une base religieuse très
forte : « qui m’obéit obéit à Dieu » « Dieu parle par
la bouche du Prophète ». Ainsi les prescriptions
présentées par lui sont prescriptions divines.
3
Le pouvoir est également personnel et il n’existe
aucun contre pouvoir en dehors du Koran. En plus toute
la communauté islamique a prêté un serment individuel
de fidélité au Prophète. Le Prophète a joué seul le
rôle de juge, d’arbitre et de légiste. Cet Etat
naissant et fragile a été très tôt confronté à des
difficultés d’ordre politique et institutionnel dès la
disparition du Prophète. Il a fallu tâtonner, créer,
innover pour que la communauté survive à son chef et
pour mettre en place les structures d’un véritable
Etat.
CHAPITRE II : L’EMPIRE MUSULMAN
Pend plus de 4 siècles la structure étatique issue de
la Communauté isIamique originelle est agitée par des
scissions et des luttes pour le pouvoir. Mais elle
s’est aussi affermie à tel point de devenir une des
plus grandes civilisations politiques et
institutionnelles de l’histoire, par l’avènement d’une
institution particulière, le KHALIFAT, réponse au
vide institutionnel créé par la mort du prophète le 8
juin 632.
Parce que ni le Koran, ni le Prophète lui-même
n’avaient prévu de mécanisme de succession au pouvoir.
4
Et ce qui a particulièrement compliqué la situation
c’est que le prophète à sa mort n’avait pas laissé
d’enfant mâle, ni désigné un successeur. Il fallait
donc créer pour que la fragile communauté survive.
Pour cela, il fallait régler un certain nombre de
questions préalables, dont la première était de savoir
si l’on pouvait, s’il fallait remplacer le Prophète
qui était le sceau des Prophètes. La Communauté a
réglé cette question en admettant que l’on pouvait
bien pouvoir à son remplacement mais en tant que chef
politique de la CI, de l’Etat qui vient de naître.
Mai par quoi, par quelle institution qui ne soit pas
en contradiction avec les prescriptions du coran et
l’enseignement du prophète ? On créa alors une
institution originale : le Khalifat. Le Khalife est le
suivant, le successeur du prophète à la tête de la
Communauté islamique. Il est le guide, le commandeur :
Imam, Amir al muuminin : sur le plan spirituel comme
sur le plan temporel.
Mais cela ne règle pas autant la question : car il
faut que l’institution soit occupée, il lui faut un
titulaire. Qui est le plus apte et le plus digne dans
le CI pour remplacer le prophète ? Des stratégies se
mettent en place, des divergences se créent, des
5
thèses s’affrontent qui mettent même en danger la
Communauté.
La première thèse est légitimiste et est défendue par
les partisans de Ali et qui un peu plus tard va
provoquer la première grande scission de l’islam et
donner naissance au mouvement Chiite. Les partisans de
Ali soutiennent pour étayer leur thèse que tout
indiquait Ali pour succéder au Prophète : le plus
proche du Prophète en parenté : cousin et gendre, sa
bravoure et les allusions faites par le prophète de
son vivant. Cette thèse fut réfutée et même violemment
combattue, comme extrême et même extrémiste.
La deuxième thèse dite sunnite veut que le successeur
du prophète soit choisi dans et par la communauté,
parce que ni la prophétie ni le pouvoir ne sont
affaire de famille ; ce qui est conforme à la
tradition du prophète c’est qu’un membre quelconque de
la communauté qui représente les conditions requises
doit être choisi. Que si le Prophète avait voulu que
sa succession échoie à sa famille, il y aurait eu une
révélation dans ce sens, ou alors Dieu lui aurait fait
survivre un enfant mâle. En ne faisant pas tout cela,
6
il met la communauté à l’épreuve et il lui appartient
par conséquent de se doter d’un chef ; c’est cette
thèse qui reçoit la faveur de la majorité, aidée en
cela que quelques manipulations hautement politiques
de Abu Bakr et ses partisans
Entre ces deux thèses, il y en avait une troisième qui
se voulait de compromis, une thèse médiane appelée
Kharidjite, hérétique parce que à défaut d’entente
entre les partisans de Ali et ceux de Abu Bakr, elle
prônait la réunion de tous les chefs de tribus dans
une shura pour désigner le khalife comme on désignait
un chef de tribu. Un retour à l’ancienne conception
tribale qui naturellement a été violemment combattue
et ses partisans décimés.
SECTION I : LE KHALIFAT
Pendant 4 siècles, on a assisté à la consolidation de
l’institution khalifale et à la mise en place
progressive des mécanismes de succession.
PARAGRAPHE I : LES POUVOIRS DU KHALIFE
Successeur du Prophète, le khalife avait un pouvoir
théocratique, donc presque illimité. Ce caractère
théocratique n’était pas au début unanimement admis
mais plus tard on a considéré que le rôle de
7
propagateur de l’islam lui conférait bien ce
caractère. Le pouvoir du khalife était monarchique et
sacré, tout au moins sous les abbassides. Les raisons
du caractère personnel du pouvoir du khalife
résidaient aussi dans la pratique du serment personnel
puis populaire de fidélité exigé des sujets. En plus
de cela, certains ont imposé leur autorité par la
force.
C’est ainsi que de façon particulière les premiers
khalifes tiraient leur autorité de leur valeur
personnelle mais aussi du fait qu’ils étaient les
compagnons les plus influents du prophète. Tandis que
les omeyades, sans totalement abandonner le caractère
théocratique du pouvoir ont renforcé son côté temporel
en mettant en place une administration sur laquelle
ils vont s’appuyer ; enfin les abbassides tirent leur
autorité de leur appartenance à la famille du
Prophète, en accentuant le caractère sacré, ce qui va
les isoler du peuple, tandis que les omeyades
circulaient librement. Certains khalifes ont régné
avec beaucoup d’autorité et dans un faste absolu (Al
Mansour, fondateur de Bagdad, Haroun Al Rashid, Al
Mamoun).
8
Mais si le khalife a un pouvoir absolu, cet
absolutisme est freiné par la loi musulmane.
PARAGRAPHE II : LES MECANISMES DE SUCCESSION AU
POUVOIR DU KHALIFE
Un pouvoir n’est fort que s’il, repose sur des
mécanismes forts de succession qui lui assurent une
continuité. Le souci de différentes générations de
khalife était donc d’élaborer une théorie de la
succession. Les mécanismes se sont créés et améliorés
au fil des siècles, sans pour autant que l’on puisse
parler de réussite, parce que chaque système avait ses
forces mais aussi beaucoup de faiblesses. Mais
globalement, le choix du khalife s’est opéré selon
deux systèmes qui ont dominé : l’élection, expression
de la volonté de la communauté, et le choix direct ou
indirect opéré par le khalife en titre, ce qui marque
l’avènement de sa volonté sur celle de la communauté.
A / L’ELECTION DU KHALIFE
Elle fut directe sous les rashiduns et anticipée sous
les omeyades.
9
Sous les rashiduns elle procède de la stratégie
politique d’Abu Bakr qui a voulu par là devancer ses
adversaires et aussi mettre fin à un grand danger
consécutif à la querelle entre compagnon de Mecque et
ceux de Médine. Abu Bakr a réuni les compagnons les
plus influents et leur a fait prêter le serment de
fidélité ( la Baya) en deux temps à son profit : une
baya privée, serment personnel de fidélité et une baya
publique, serment fait par l’ensemble de la communauté
présente à la mosquée, qui approuve l’investiture; il
s’agit de l’approbation populaire qui parfait
l’élection (pour Abu Bakr et Ali).
Sous les premiers omeyades, sans que l’on ne change
les mécanismes, ni les étapes de la baya, Muawiya a
innové en faisant élire son fils Yazid 1er de son
vivant. Il s’agit de l’élection anticipée qui diffère
de l’élection directe en ce sens que l’on n’attend pas
la mort du khalife ; l’avantage c’est qu’il n’y a pas
de rupture dans l’exercice du pouvoir et cela évite
les querelles de succession entre différents
prétendants. Si dans les principes n’importe qu’elle
membre de la communauté peut en bénéficier, dans la
pratique les khalifes omeyades se sont toujours
arrangés à ce que ce soient leurs fils qui soient
10
élus, ce qui ouvre la voie à une pratique dynastique
qui leur servira plus tard.
B / LA DESIGNATION DU KHALIFE PAR SON PREDECESSEUR :
LE PROCEDE DU TESTAMENT
Ce procédé fut utilisé par les rashiduns et par les
omeyades, mais avec des variantes notables.
Dans la désignation testamentaire rashidun, le khalife
est proposé par son prédécesseur dans son testament :
Abu Bakr pour Umar et Umar pour le conclave au profit
des Usman.
Mais un problème se pose parce que face à se procédé,
on est tenté de dire que Abu Bakr a violé la règle
sunnite qu’il a lui même mis en place au moment de son
élection. Mais au fond le procédé du testament est
tout à fait légal pour une raison politique et pour
une raison juridique. La raison politique est que Ali
n’a pas renoncé à ses prétentions et il ne s’est
incliné que devant la très forte personnalité de Abu
Bakr et sa redoutable habileté politique. Le souci de
11
Abu Bakr était donc de protéger la Communauté
Islamique d’une scission prématurée. Il légitime ainsi
son action par la sauvegarde de la cohésion de la
communauté.
Juridiquement il n’y a pas de violation parce que le
testament est l’expression d’une volonté, la dernière
volonté du khalife que la communauté se devait de
respecter à cause du serment de fidélité et
d’obéissance (baya) qu’elle lui a prêté ; le khalife
par le testament a donné un dernier ordre et la
communauté l’exécute. Dans le procédé, le testament
remplace la Baya privée mais la baya publique reste
obligatoire.
Les omeyades ont utilisé le procédé du testament mais
en y mettant une touche particulière. Il s’agit de
l’Institution d’Héritier, le AHD, forme plus élaborée
de la désignation testamentaire. Chez les rachiduns,
n’importe quel membre de la communauté pouvait être
désigné, alors que le AHD faisait obligation au
khalife de désigner son fils par le testament et le
testament était ouvert du vivant du khalife et en plus
le testament du AHD est irrévocable ; l’institué non
plus ne pouvait refuser ; après la lecture du
12
testament, les grands procédaient à la baya, qui
devient de plus en plus de pure forme.
Contrairement aux rashiduns et aux omeyades, les
abbassides ont fait du testament une pure formalité et
ont imposé une succession dynastique à cause de leur
légitimité familiale, ce que ne pouvaient faire
directement les omeyades qui ont pris le pouvoir au
nom d’une tribu (qraish) et de la nation arabe.
L’ordre de primogéniture fut institué, en copiant sur
Byzance et la Perse.
SECTION II : L’ADMINISTRATION DU Khalife
Un pouvoir monarchique ne se partage pas mais il se
délègue. Le souci des rashiduns n’était pas
administratif, c’est pour cela qu’ils avaient une
Administration peu complexe ; entamée sous les
omeyades l’Administration s’est considérablement
développée sous les Abbassides, aussi bien au niveau
central qu’au niveau local
PARAGRAPHE I : L’ADMINISTRATION CENTRALE
C’est progressivement qu’elle s’est constituée. Le
premier acte est la création d’un registre sur lequel
sont inscrits les contribuables suivant leur
localité : le Diwaan, registre et circonscription à
13
la fois. Les omeyades ont conservé l’Administration là
où elle se trouvait dans les pays conquis, en
s’appuyant sur et en utilisant les fonctionnaires
locaux, des chrétiens pour la plupart dans des bureaux
à la tête desquels ont trouvait des vizirs. Les
abbassides vont développer ces bureaux mais en les
centralisant sous la conduite d’un haut fonctionnaire
qui va devenir le chef de l’Ad centrale : le grand
Vizir ; sorte de 1er Ministre, il était le véritable
maître du pouvoir, parce qu’intermédiaire capable seul
de faire face aux affaires. Il coordonnait toutes les
activités de l’Administration et les gouverneurs de
provinces (les émirs) étaient sous ses ordres
exclusifs.
Mais ces mêmes émirs au début du 10 è siècle
constituaient une menace pour le pouvoir du khalife
déjà affaibli et ne s’étendant plus qu’à Bagdad et ses
environs ; des velléités d’indépendance s’affichent
chez les émirs qui se détachent de plus en plus de la
tutelle du vizir. En 935 un gouverneur général fut
nommé pour régler les affaires de l’Etat. Commandant
en chef, l’Amir al Umara, avait des pouvoirs civils et
militaires, contrairement au vizir qu’il remplace qui
n’avait que des pouvoirs civils ; il pouvait même
14
donner des ordres au vizir. Il va, en devenant le
rouage essentiel de l’Etat, constituer un autre danger
pour le khalife.
PARAGRAPHE II : L’ADMINISTRATION TERRITORIALE
Elle est organisée autour de provinces et des
gouverneurs de province représentant le khalife.
A la tête de la province, le Sultan ou émir et le
Amil qui dépend directement du khalife. A part ces
deux personnages, le reste du personnel est local :
c’est le principe de l’administration indirecte. Les
arabes occupés par la conquête ne pouvaient pas
remplacer tout de suite le personnel administratif des
pays conquis. Tant que les impôts sont acquittés, le
khalife ne se mêle pas de l’administration régionale.
Pour cela il a fallu assimiler les populations locales
en respectant les anciennes populations et en créant
des villes nouvelles : les ansar, moyennant la
perception d’un impôt foncier : le kharadj ; les
arabes occupent les domaines des propriétaires en
fuite ; les arabes exempts d’impôts constituent des
domaines de plus en plus grands et réclament davantage
de terres (syndrome du conquérant) ce qui va affaiblir
15
le khalifat et amorcer l’indépendance des gouverneurs
qui, jusqu’au 8ème siècle sont restés fidèles au
pouvoir central, avec des pouvoirs civils, militaires
et financiers énormes. En matière financière ils ont
inventé le système de la ferme, ce qui accroissait
leur fortune et partant leur indépendance. Ils font
admettre l’hérédité de leurs charges.
16
PARAGRAPHE III : LES SERVICES DE GESTION
Il s’agit essentiellement des finances, et de l’armée.
L’administration financière appelée baït al mal al
muslimiin est connue pour son système fiscal
extrêmement compliqué. En effet l’impôt est fonction
du statut de l’individu (musulman ou non musulman) et
aussi des différents types de terres ; un seul impôt
en principe pèse sur les musulmans : la zakat. Sous
les omeyades toutefois, les nouveaux convertis
payaient en plus des impôts spéciaux, ce qui a été
corrigé sous les abbassides. Les musulmans propres
payaient également un impôt foncier, ainsi que des
taxes diverses : passage entrée et sortie de
marchandises, irrigation.
Tandis que les non musulmans payaient un impôt de
capitation appelé Djizzia, qui pèse sur les infidèles
pour avoir la vie sauve et en compensation de la
protection que leur assure l’Etat musulman. Ils paient
aussi l’impôt foncier et des taxes plus élevées.
L’Etat perçoit également des impôts sur ses domaines
qu’il gère directement et que l’on appelle Fa’ ay.
17
Quant à l’armée, les bédouins suffisaient à l’époque
du prophète pour mener la guerre sainte. Mais elle fut
organisée et mieux structurée sous les omeyades à
cause des grandes conquêtes qu’ils menaient de plus en
plus loin et des résistances de plus en plus
organisées qui s’opposaient aux musulmans : en plus
des soldats de métier, on a recruté des mercenaires
iraniens au 8ème siècle, turcs à la fin du 9ème siècle,
ainsi que les Zandj, anciens esclaves noirs. L’armée
a de plus en plus besoin de terres pour vivre et il se
crée vite une véritable aristocratie terrienne
d’origine militaire ; l’empire musulman ne produit
plus désormais que pour faire vivre son armée.
SECTION III : L’ORGANISATION JUDICIAIRE
Pour le philosophe, juger c’est émettre une opinion,
ce qui est différent du jugement juridique. En droit,
juger c’est rendre la justice et celui qui a
l’autorité de juger c'est-à-dire le juge est investi
d’une mission publique par les pouvoirs publics. La
justice c’est la volonté constante et perpétuelle de
donner à chacun ce qui lui appartient. Rendre la
justice, c’est l’action de reconnaitre de droit de
quelqu’un à quelque chose, d’accorder à quelqu’un ce
qu’il est juste qu’il obtienne.
18
Mais cette conception du droit et la justice est
récente, parce que chez les anciens peuples, le
véritable législateur c’est la croyance religieuse. La
loi antique est la religion même. Fustel de COULANGES
dans la Cité Antique disait que droit antique est une
religion, la loi est un texte sacré, la justice est un
ensemble de rites. La loi est demeurée orale pendant
longtemps et lorsqu’elle sera écrite, ses paroles vont
être rythmées selon des rites propres à chaque
société : les romains l’on mises dans des poèmes
appelées Carmina, les grecs la chantent dans les
Nomoï, et les arabes dans une prose rythmée appelée
Sudj ou Isdjà. La nature sacrée de la loi lui donne
un caractère immuable ; y change un seul mot est un
sacrilège.
C’est ainsi que la conception judiciaire de l’islam
recèle des caractères qui la rapprochent plus des
droits antiques que des systèmes modernes. La justice
musulmane a pour rôle d’appliquer et de faire
respecter la Sharia et le juge a toujours un caractère
religieux. Point de législation, de pouvoir en dehors
de Dieu ; point de code en dehors du Coran, ce qui
veut dire qu’il n’y a pas de pouvoir législatif
officiel en islam. Le khalife lui-même ne crée pas la
19
loi ni ne peut la modifier. Mais le juge a un grand
pouvoir d’interprétation et d’adaptation du droit.
La justice musulmane n’est pas non plus une justice
indépendante mais une justice retenue, déléguée. Le
juge ordinaire de droit commun est le Cadi, mais
certains domaines lui échappent et sont confiés à des
juridictions spéciales telles que la Shorta, la Hisba
et la cour des Mazalim.
PARAGRAPHE I : LA JURIDICTION DU CADI
1-Le statut du Cadi :
Le cadi est juge de droit commun et juge unique,
c'est-à-dire qu’il juge seul sans assistance d’un
ministère public. Ses assesseurs n’ont pas de voix
délibérative. Ils ne sont que des rédacteurs
d’actes, d’enregistrement, de renseignements etc.
Le cadi doit être musulman, de sexe masculin et
pubère, pieux et sincère, avoir une connaissance
profonde de la sharia, résister aux tentations et
aux passions.
A l’origine des Cadis étaient nommés par chaque
gouverneur de province, puis par le khalife lui-
même, puis par le grand cadi de Bagdad. La charge
de cadi qui est une fonction publique peut être
20
exécutée au besoin par la force et il est révocable
de façon discrétionnaire par celui qui la
institué ; en plus de ses attributions qui se
rattachent au culte : par exemple annoncer
l’apparition de la lune marquant le début et la fin
du Ramadan.
2- Les attributions du cadi
Le cadi est compétent à chaque fois qu’un musulman
est partie à un litige. Juge de droit commun il
connait en principe de toutes les affaires sauf
celles qui lui sont expressément retirées et
confiées à une autre juridiction. Ses attributions
sont d’ordre civil et pénal.
En matière civile : il est juge des mariages :
reçoit les dots, les consentements et dresse les
actes ; il est juge du divorce, tuteur des
21
incapables, juge des successions, des testaments,
protecteur des biens et des personnes des orphelins
mineurs et des veuves.
En matière pénale il juge les cas d’adultère et
applique les peines (fouet et lapidation) juge les
délits mineurs : vols à la tire et à l’arraché,
violation de propriété, bris de clôture,
dévastation de cultures etc. Mais en tant
qu’arbitre le cadi ne peut exécuter ses propres
sentences par ce qu’il n’a pas la force exécutoire.
PARAGRAPHE II : LA SHORTA OU POLICE CRIMINELLE
Juridiction instituée par les abbassides, le rôle de
la shorta est de poursuivre et punir les crimes. Si le
chef de la shorta (Sahib al Shorta) parvient à
convaincre l’accusé, il applique la peine parce que
investi de la puissance publique et de la force
exécutoire. La Shorta assure la police des villes, la
recherche des criminels. Police militaire, elle est
composée de troupes armées et stationnées dans la
capitale et les centres importants du pays. A part
cela la Shorta prête la force publique aux cadis pour
l’exécution de leurs sentences.
22
PARAGRAPHE III : LA HISBA OU MUHTASIB
Cette juridiction et police religieuse est chargée de
la censure des mœurs. Elle est née d’une notion du
droit musulman, la Hisba qui signifie « vertu qui a
pour objet d’inciter le bien et de défendre le mal »,
un principe coranique.
C’était une juridiction à caractère spécifiquement
religieux à l’origine tout au moins. Elle est en
rapport direct avec le devoir, pour tout membre de la
communauté musulmane, et en particulier pour son chef
(le Khalife), d’appliquer la censure des mœurs.
Le titulaire officiel de la hisba est le mouhtasib. La
hisba avait compétence pour tout ce qi avait trait à
l’observance des principes religieux : l’observance
stricte de la prière du vendredi par les musulmans, la
fermeture des boutiques aux heures de prière, la
répression des boissons alcoolisées : il pénètre au
moment où on l’attend le moins, dans les cafés et
caves, brise les instruments de musique et les jarres
de vin, le contrôle des prostituées, les manquements
aux prescriptions religieuses tel que le fait de
manger en public en période de jeûne, contrôle des
23
marchés : les poids, les mesures, la conformité des
marchandises aux prescriptions d’hygiène, propreté des
rues, contrôle des mosquées, interdire dans les lieux
publics à une femme et un homme de lier conversation
de façon suspecte.
PARAGRAPHE IV : LA COUR DES MAZALIM
Cette juridiction fut créée par Al Mahdi, troisième
Khalife abbasside pour deux choses : d’abord pour
permettre au khalife de se rapprocher de ses sujets en
appliquant le principe de la justice retenue, ce qui
fait de la justice l’expression de la plus haute
autorité, rehausser un prestige quelque peut terni par
son isolement.
Ensuite pour combler un vide juridique préjudiciable à
une bonne distribution de la justice : c’est que
certains faits n’étaient connus ni du cadi, ni des
autres juridictions, soit à cause de leur nouveauté,
24
soit à cause de la personnalité et de la place occupée
par leur auteur dans la hiérarchie politique et
administrative : il s’agit des abus et des torts
commis par les agents de l’Administration à l’encontre
des administrés ; abus de pouvoir et abus d’autorité.
Le khalife prit alors l’habitude de faire des
audiences quotidiennes où il recevait les plaintes et
les doléances de ses sujets qu’il traitait sur le
champ : ont dit qu’il tient des Mazalim, c'est-à-dire
qu’il redresse les abus et les torts.
La cour des Mazalim n’est pas une cour d’appel. Si le
khalife dans les premiers temps en a été le seul
titulaire, il va vite délégué le pouvoir de tenir les
mazalim au vizir et aux gouverneurs de province,
titulaires de pouvoirs généraux et qui exercent de ce
fait une surveillance générale des abus, tandis que
d’autres personnes qui ne détiennent pas de pouvoirs
généraux pouvaient être investies spécialement pour la
tenue des mazalim. L’investiture spéciale peut donner
le droit d’exercer une surveillance générale : c’est
le cas des héritiers présomptifs du khalife et du
vizir, ou alors n’être limitée qu’à des affaires
limitées dans le temps et dans l’espace.
25
A côté des mazalim en redressant des abus et des
torts, il y a d’autres types de mazalim, inférieurs à
investiture spéciale mais en exécution judiciaire. Ils
consistent à investir spécialement le cadi pour qu’il
puisse avoir la force d’exécuter ses propres
sentences.
Quelque soit le type de mazalim, le titulaire doit,
selon Al Mawerdi être une personne considérable, de
faibles appétits, ayant l’autorité et la poigne
nécessaire pour se faire obéir.
26
CHAPITRE III : LE DROIT MUSULMAN
Le droit musulman est il issu de la loi divine ou de
la loi humaine ? Qu’est ce que la loi en islam ? Le
concept a-t-il toujours existé ?
SECTION I : LA NOTION DE LOI EN DROIT MUSULMAN
PARAGRAPHE I LES CARACTERE DE LA LOI EN ISLAM
Dans sa conception occidentale, la loi est une règle
générale impérative établie par une autorité
souveraine. Les juristes de l’islam connaissent ce
sens mais n’emploient pas les mêmes termes pour
l’exprimer : il existe deux mots arabes pour désigner
la loi : namus et qanun. Pris dans son sens juridique
et théologique, le mot loi est remplacé par Sharia et
Fiqh.
Namus signifie bourdonner, marmotter, dire en secret à
l’oreille et c’est la transcription arabe du grec
NOMOS qui veut dire loi divine, coutume. Le mot qanun
27
a également une origine grecque : c’est le règlement
administratif ou ordinaire du souverain qui règlemente
une institution nouvelle ou des matières où le droit
musulman est en désuétude ; il s’agit des règles de
substitution. Dans certains pays arabes aujourd’hui,
le qanun est une loi édictée par un législateur.
La sharia c’est le chemin clair que doivent suivre les
croyants. Elle désigne l’ensemble des commandements de
Dieu, puisée à l’origine dans le Koran et dans la
tradition du prophète.
Dans la chrétienneté, le terme loi est inspiré et non
révélé : le Christ est Dieu : Dieu a parlé et l’auteur
inspiré en chrétienneté garde son autonomie, il peut
faire ses recherches (les Apôtres). Or en islam on
distingue nettement Révélation et inspiration. Le
Koran est révélé, donné sans pouvoir de changement,
parce que descendu tel quel. Et malgré les problèmes
d’interprétation qu’il pose, il est hors de
discussion.
Le Fiqh est l’intelligence, l’explication de la
charia. Les faqih, théologiens et juristes de l’islam
sont chargés de défendre la loi de Dieu. Mais face à
l’insuffisance des règles de la loi révélée, il
28
fallait faire des recherches humaines et trouver des
solutions de droit adaptées à la réalité. Pour cela il
fallait chercher dans les coutumes romaines et
grecques, car l’islam a repris les terres de Rome.
C’est ainsi que le domaine de la charia s’est élargi
pour contenir des règles d’origine profane.
Le rôle du Faqi n’est pas seulement d’interpréter et
d’expliquer la charia, mais aussi de chercher la
solution équitable dans le temps. Le droit et la
théologie n’ont pas par conséquent pu être séparés, le
sacré a intégré le profane.
Mais il y a un problème qui se pose, celui de savoir
si l’on peut ou non interpréter librement le coran :
libre arbitre, raison humaine ou contrainte ?
Cette question a opposé deux groupes de penseurs : les
partisans de la qudra, c'est-à-dire ceux qui peuvent,
qui ont le libre arbitre, appelés les qadarites, et
ceux de la contrainte, le Jaabr, les déterministes. Le
Jaabr prône donc l’interprétation littérale des
textes, le primat de la volonté divine sur la raison,
l’Asharisme.
29
PARAGRAPHE II : L’AUTORITE DE LA LOI DIVINE EN ISLAM
Il faut au préalable remarquer que le Prophète n’est
pas un simple écho de ce qu’il a entendu dans ses
transes prophétales. Ensuite il n’y a pas en islam de
clergé, de Pape. Il y a un texte sacré qui par lui-
même a valeur d’argument suprême d’autorité.
Mais les problèmes qui se posent à propos de
l’autorité de la loi divine sont des problèmes
d’interprétation. En principe on ne touche pas aux
textes, on n’en fait pas l’exégèse c'est-à-dire le
commentaire critique. Mais en fait tout dépend de la
signification du mot interpréter. La doctrine
musulmane s’est formée seulement sous les abbassides,
mais la pratique a débuté depuis la mort du Prophète
de l’interprétation des textes sacrés, qui allait
parfois jusqu’à leur violation apparente. Ainsi
l’autorité de la loi divine demeurait seulement dans
les parties claires des textes ; et à chaque fois
qu’un passage est obscur, cette autorité se plie à
l’interprétation. En effet, les mutazilites et les
30
Asharites n’entrent en contradiction que si le texte
est obscur ;
Mais en pratique, il n’en a pas toujours été ainsi,
car même devant des textes clairs, il arrivait qu’il y
ait des interprétations différentes et même
divergentes. Et sur ce point l’action du Khalife Omar
a été déterminante : Omar a sans doute été à l’origine
de Ila distinction dans les textes sacrés entre Ibadat
(actes religieux mettant en rapport Dieu et sa
créature) et Muamalat (rapports entre particuliers),
distinction élaborée plus tard par la jurisprudence.
Exemples de limites de l’autorité de la loi divine
tirés de l’action d’Omar, un des grands légistes de
l’empire musulman. Omar n’a jamais changé le texte, ce
dont il était incapable, mais il est arrivé qu’il en
ait empêché l’application :
- la distribution de la terre, d’Irak après la
conquête, appelée terre de Sawad : le coran
stipule que les terres conquises par les armes
deviennent propriété des musulmans ; or Omar pour
ne pas créer d’injustice n’a pas appliqué le
texte sacré ; il a laissé la terre aux
propriétaires moyennant un impôt foncier, le
31
kharadj (réalisme politique et économique plutôt,
les arabes ne savaient pas les cultiver)
- Omar a refusé de couper la main à des voleurs,
violant ainsi une prescription coranique. La
raison invoquée : la famine, la faim, donc état
de nécessité.
- Omar a réglementé le mariage d’un musulman avec
les gens du livre, c'est-à-dire les chrétiens et
les juifs, mariage permis par le Coran. C’est
ainsi qu’un grand nombre de musulmans épousa des
femmes du livre ; Omar décréta l’interdiction
momentanée de ce type de mariage, sous prétexte
de l’équité envers la femme musulmane (en fait
pression des femmes musulmanes face à la
préférence marquée par les musulmans pour les
femmes du livre.)
SECTION II : LES SOURCES DU DROIT MUSULMAN CLASSIQUE
C’est l’ensemble des procédés par lesquels on crée le
droit dans une société. La pensée démocratique qui
veut que la volonté du nombre peut faire la loi, en
s’exprimant par divers modes de suffrages est
relativement récente. Il a fallu pour cela des siècles
de luttes et des révolutions pour la faire admettre.
32
Chez les anciens c’est la religion qui impose les
prescriptions. Il est naturel donc que le droit
musulman repose sur le Coran, parole révélée de Dieu
et sur l’exemple du Prophète Mohamed indiqué par les
hadiths qui sont lato sensu le commentaire du coran.
Mais le coran ne permet pas à lui seul l’intelligence
de droit islamique. Des développements ultérieurs sont
intervenus, se réclamant tous de lui parce que tirant
leur légitimité de lui, que l’on ne peut comprendre
que par lui. C’est ainsi que le Prophète ayant reçu la
révélation, après sa mort, ses attitudes, entretiens,
propos, silences, allusions furent recueillis et
transmis de génération en génération : c’est la Sunna
du Prophète, deuxième source du droit musulman, dont
la réunion avec le coran constitue la Sharia.
Face à un passage obscur du Coran ou des solutions
contradictoires, ou une situation qu’aucun hadith
n’explique ou ne prévoit, l’islam va trouver dans un
effort de création législative de la part des docteurs
de l’islam et sous la forme d’action collective une
troisième source appelée IDJMAH : accord, consensus
des compagnons et des disciplines de Médine. Enfin
l’emploi du raisonnement par analogie, le kias, pour
combler les vides de l’Idjmah.
33
PARAGRAPHE I : LES SOURCES ORIGINELLES DU DROIT
MUSULMAN : KORAN ET SUNNA
On les qualifie aussi de sources sacrées, de sources
principales ou de sources divines du droit musulman ;
les problèmes posés par le coran sont des problèmes
d’interprétation : la raison humaine doit elle
intervenir dans le commentaire du coran. Deux écoles
s’affrontent à ce sujet : ceux qui soutiennent que la
raison humaine n’a pas de place dans l’interprétation
du coran, parce que le texte sacré révélé tel quel est
parfait. Il s’agit des Asharites, pour qui il faut se
limiter à une simple interprétation littérale, une
34
traduction : , alors que pour leurs adversaires,
partisans de la qudra, appelés qadarites ou
muhtazilites, puisque Dieu lui-même a créé l’homme
avec sa raison, il n’est pas interdit d’entrer dans le
fond des choses pour découvrir réellement ce que dieu
veut dire aux musulmans.
Se limiter à une simple traduction littérale, c’est
trahir la volonté de Dieu lui-même que l’on ne peut
suivre sans le connaître. Ils sont partisans d’une
interprétation rationnelle du Coran.
Mais pour le juriste, l’importance du coran se situe
ailleurs : première source du droit musulman, le coran
n’en est pas pour autant un code de loi. Ainsi le
travail du juriste est d’extirper du coran les
prescriptions juridiques, à coté des prescriptions
religieuses, morales, philosophiques, militaires,
financières etc.
On peut se rendre compte que les prescriptions
juridiques contenu dans le coran sont peu nombreuses
par rapport aux autres : sur 114 sourates, 6219
versets, il n’y a pas plus de 300 versets traitant des
questions de droit. Et sur ces quelques versets, tous
les aspects du droit n’ont pas reçu de réglementation
35
complète : seule la matière des successions a reçu un
traitement complet, des développements sur le mariage,
mais rien sur la propriété.
Quant à la Sunna, deuxième source du droit musulman,
elle est constituée par l’ensemble des faits et gestes
du Prophète. Il s’agit de ses enseignements, de sa
tradition en dehors des périodes de révélation (les
grands spécialistes tels que Moslim et Bokhari ont
tenté de distinguer les hadiths authentiques des non
authentiques. Pour qu’un hadith soit authentique, il
faut qu’il n’y ait pas de rupture dans la chaine de
celui qui le rapporte jusqu’au prophète ; les hadiths
les plus fiables sont rapportés par les compagnons du
prophète et son épouse Aïcha ; les spécialistes en ont
démontré 3000, dont l’authenticité ne fait aucun
doute.
Le problème qui se pose maintenant est de savoir
quelle est la nature de la Sunna : la Sunna est elle
une source divine ou une source humaine du droit
musulman. Certains soutiennent que c’est une source
humaine parce qu’en dehors des périodes de révélation
le prophète n’agit en humain ; alors que d’autres
soutiennent le prophète n’agit jamais de façon libre,
c’est Dieu qui parle par sa bouche, il n’a pas de
36
volonté propre ; il est l’instrument de Dieu. Si l’on
demande de copier sur le comportement du prophète,
c’est qu’il est parfait, or Dieu seul est parfait.
PARAGRAPHE II : LES SOURCES DERIVEES DU DROIT
MUSULMAN : IDJMAH ET KIAS
Il s’agit des résultats de l’effort humain dans
l’explication des textes sacrés et dans la création du
droit.
L’Idjmah est la troisième source historique du droit,
née avec les docteurs de Médine. Le Prophète était la
source vivante d’explication et d’interprétation du
Coran. Lui disparu, il fallait continuer cet effort
d’explication et aussi faire face à des questions
posée à la commune musulmane ; mais l’Idjmah tire sa
légitimité et sa validité du Coran et de la Sunna
« ce qui est bon pour la communauté est bon pour
Dieu ; le sentiment de la communauté toute entière ne
s’aurait s’égarer » Donc si la communauté musulmane
37
par consensus décide d’une chose, c’est comme si c’est
Dieu lui-même qui la décider. La communauté entière ne
saurait se tromper. Mais l’Idjmah est un effort
collectif de recherche de solution.
Contrairement au kias qui est une recherche
individuelle. Il s’agit de la déduction analogique. Le
kias est la méthode par laquelle une règle posée par
un texte (verset, hadith, solution de l’Idjmah) est
appliquée à des cas non compris dans ces termes mais
qui sont commandés par la même raison. Il s’agit de
voir dans les précédents des cas similaires traités et
dont la solution va servir pour le cas présent. Il
s’agit d’un raisonnement qui consiste à déduire de cas
passés les solutions de cas présents. Le kias tire sa
validité du consensus, de l’Idjmah : solution
individuelle, elle ne peut être appliquée que si
l’ensemble des théologiens la considèrent comme
valable.