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Aspectos da evolução doutrinária do Direito Penal

Por ser a pena a sanção mais violenta que o Estadopode aplicar, esta deve ser a menos aplicada. Sóhaverá a aplicação da pena quando houver aviolação de bens jurídicos considerados maisimportantes e quando houver comprovadaculpabilidade.

Quando ocorre o fato criminoso, o comando que anorma penal dá para proteger os referidos de bensjurídicos é violado, portanto a pena marginaliza osignificado do crime. É essa marginalizaçãoexecutada tem lugar como violência.

É crucial assinalar a influência do DireitoCanônico diante do pecado, aplicava-se apenitência, era o pecador recolhido numa cela edevia confessar. Era esse o mandamento da IgrejaCatólica e ainda vigente.

Ao termo “pena” se atribui vários significados eorigens etimológicas. Para alguns deriva do latimpoena que significa sofrimento, e outros entendemque deriva do grego ponos que significa dor, eainda há que atribua ao sânscrito punya quesignifica purificação (de um mal).

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De toda forma esta importa em um mal e implica naperda de bens jurídicos do condenado. Para Soler apena é traduzida em mal porque representa adiminuição de bem jurídico e ao castigar o Direitoretira do indivíduo o que lhe é valioso. FrancescoCarnelutti1 forneceu boa definição in verbis: “a penado mesmo modo que o delito, é um mal, ou em termoseconômicos, um dano.”

1 Francesco Carnelutti (1879-1965) foi um dos mais eminentes advogadose juristas italianos sendo o principal inspirador do Código deProcesso Civil italiano. Seus estudos abrangeram variadas áreas dosaber jurídico. Foi também o criador a teoria da lide como centro dosistema processual, proposta metodológica que deixa em planosecundário o estudo da ação e de suas condições que ocupamprotagonismo nos institutos processuais. O referido doutrinadoritaliano chegou a renunciar o conceito de interesse de agir comocondição da ação. Afirmou que a pena não é apenas uma punição aocriminoso, também uma forma de aviso de aviso para aqueles que tenhamalguma pretensão criminosa. Carnelutti diverge dos fins buscados pelaaplicação da pena, afirmando que o condenado acaba sendo punido comoforma de exemplificação para os demais. Constata-se que Carnelutti nãoaderiu às três teorias sobre a pena, defendendo a tese de que mesmoestando preso recuperado, este, ainda teria que cumprir o restante desua pena, como meio de exemplificação para as demais pessoas,desvirtuando desta forma tanto a teoria absoluta como a teoriarelativa da pena.

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O conceito de pena baseia-se firmemente noprincípio da legalidade2 e os fins da pena3 éobjeto de estudo da Filosofia do Direitoprincipalmente ao analisar o porquê o Direitoadota a pena como sanção distinta das demais.

Os fundamentos da pena não se confundem com asfinalidades da pena posto que se relacionem com osmotivos que a justificam tanto a existência como aimposição de uma pena. Apontam-se seus principaisfundamentos da pena: retribuição, reparação,denúncia, incapacitação, reabilitação e dissuasão.

2 O princípio da legalidade é o mais relevante instrumentoconstitucional de proteção individual no Estado Democrático deDireito, que teve origem no fim do século XVIII e cujo significadopolítico se traduz no paradoxo entre regra/exceção que instaura. Pormeio deste, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algumacoisa, senão em virtude de lei. São corolários deste princípio: Nullumcrimen, nulla poena sine lege scripta, significa a proibição da fundamentaçãoou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário (oucostumeiro); também significa que há proibição da fundamentação ou doagravamento da punibilidade pela analogia principalmente a analogia inmalam partem; também significa a proibição da edição de leis penaisindeterminadas ou do emprego de normas muito gerais ou tiposincriminadores genéricos, vazios, imprecisos ou dúbios. Tal princípioé previsto no art. 1º do Código Penal brasileiro. E, tal princípio temforça constitucional conforme os termos do art. 5º, XXXIX que aduz"não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem préviacominação legal". Enfim, refere-se a real limitação ao poder estatalde interferir na esfera das liberdades individuais. Também rege amedida de segurança, sendo portanto um regulador dos direitos egarantias individuais constitucionalmente asseguradas.3 Segundo Listz o fim da pena conduz a premissa necessária de suautilização, e também ao conteúdo e extensão da razão em função daespécie de pena. In litteris: "(...) A potestade do Estado empunhou aespada da Justiça para tutelado ordenamento jurídico contra ocelebrado que se rebela contra nós".

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Pena é espécie de sanção penal consistente naprivação ou restrição de determinados bensjurídicos do condenado (liberdade, vida,patrimônio), aplicada pelo Estado em decorrênciado cometimento de uma infração penal, com asfinalidades de castigar seu responsável, readaptá-lo ao convívio em comunidade e, mediante aintimação endereçada à sociedade, evitar a práticade novos crimes ou contravenções penais.

O Direito Penal que se tem hoje, como sói, é filhode seu tempo, ou seja, do século XIX, damodernidade penal. Onde se identifica a superaçãodo medievo, o indivíduo ganhou status de cidadão e,por princípio, o Direito Penal é a última ratio dasua proteção, justo porque encampa o bastião maislongínquo de penetração, pelo Estado, na esferaindividual. Ortega y Gasset4 cogitou da substituiçãodo príncipe pelo princípio, como devem recordartodos.

Pelo menos aparentemente, o Direito Penal hojeainda em construção e recebeu modernidade e olastro da Filosofia da consciência após o giro

4 José Ortega y Gasset (1883-1955) foi filósofo espanhol sendo também ativista política e jornalista. Sua famosa frase: "Debaixo de toda vida contemporânea se encontra latente uma injustiça". No Brasil existem importantes pesquisadores que se destacaram em estudar Ortega y Gasset como o jornalista Gilberto de Mello Kujawski, o filósofo JoséMaurício de Carvalho e Danilo Dornas que encontraram no raciovitalismoorteguiano um conjunto radical para os desafios brasileiros.

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linguístico e enfrenta pelo menos três problemasque desafiam a inteligência e a democracia.

O primeiro problema é o fato do Direito Penalestar destinado à tutela de bens jurídicos. Ondetodos são iguais perante a lei e, portanto,protegidos.

O direito penal positivo pela crença na completudeda relação sujeito-objeto objetivava-seexcessivamente ao ponto que simplesmente acreditarque a previsão legal é capaz de definir aaplicação da lei penal.

A reserva da lei, tipicidade e taxatividade comoprincípios, garantiriam, de modo fidedigno, ocidadão, um sujeito de direitos e colocado debaixopela força de subjectionis, tudo com o escopo degarantir a proteção prometida.

Ainda há a desculpa de que os tempos atuais exigemposições diferenciadas principalmente no combate àcriminalidade e, resultado na renegação dataxatividade5, lançando-se mão de conceitos5 Em recente artigo jurídico Luiz Flavio Gomes sob o título"Organização criminosa: um ou dois conceitos?" apontou que em19/9/2013 entrou em vigor a Lei 12.850/13 que se refere ao crimeorganizado, que consiste em integrar, promover, participar oufinanciar uma organização criminosa. A primeira polêmica é se esta leirevogou ou não o conceito anteriormente dado pela Lei 12.694/12. A

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indeterminados, vagos, opacos e que protegeminteresses e não propriamente bens jurídicos.

O segundo problema é sobre a culpabilidade comojuízo de censura e, um ultima ratio marcada pelolivre arbítrio.

Surgem complicadores como a descoberta de Freud: oinconsciente. Aceite-se ou não a sobredeterminaçãoque este produz sobre o agir do agente, adescoberta do inconsciente é matéria para longasinvestigações, não podendo mais ser negado, e nemse permite “fazer de conta” de não exista.

primeira definição de organização criminosa veio com a Lei 12.694/12em seu art. 2º("considera-se organização criminosa a associação detrês ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada peladivisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter,direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante aprática de crimes cuja pena máxima seja igual e superior a quatro anosou que sejam de caráter transnacional") e que criou a possibilidade dejulgamento colegiado em primeiro grau, nos crimes praticados pororganizações criminosas. As principais diferenças entre os doisconceitos de organização criminosa são três, a saber: a Lei 12.694/12cogita em associação de três ou mais pessoas, enquanto que a Lei12.850/13 exige quatro ou mais; a primeira lei é aplicável aos crimescom pena máxima igual ou superior a quatro anos; a segunda lei éaplicável para infrações penais superiores a quatro anos. Observe-seque a primeira lei cogita em crimes o que significa não incluir ascontravenções penais. Mas, tais diferenças perderam o sentido namedida em que o conceito dado pela lei 12.850/13 revogou o conceitofornecido pela Lei 12.694/12. (In GOMES, Luiz Flávio. Organizaçãocriminosa: um ou dois conceitos?; Disponível emhttp://wikijuris.com.br/atividade.php?id=82434556679, acesso em13/09/2013).

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O terceiro busilis é perceber que o Direito Penalnão é autoaplicável e, portanto, o preceitosecundário nele tipificado só encontra aplicaçãoatravés do processo ou, como recomenda que fosse aConstituição de República de 1988 (art. 5º, LIV)do devido processo legal.

Não há pena sem processo, assim como não há sançãosem transgressão. E não há pena sem juiz o queresulta em princípios lógicos que situam a relaçãomútua de complementariedade funcional entre oDireito Penal e o Direito Processual Penal. Esteexiste, sobretudo, para poder ter vida aquele, oqual, por sua vez só se realiza por meio deste.

Ao Direito Penal incumbe a tarefa de proteger osbens vitais fundamentais do indivíduo e dacomunidade. Esses bens são elevados pela proteçãodas normas do Direito Penal, à categoria de bensjurídicos.

Welzel destacou que o conteúdo do delito varia, umobjeto psíquico-físico (a vida, a integridadecorporal) um objeto espiritual-ideal (a honra),uma situação real (a paz do domicílio) uma relaçãosocial (o matrimônio, o parentesco) ou uma relaçãojurídica (a propriedade).

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Ao precisar o objeto do Direito punitivo coloca-seo alicerce que permite justificar racionalmente opoder de punir6 e, em consequência dessajustificação, o Direito Penal tem condições de selegitimar.

O objeto de Direito Penal é, pois, a tutela debens jurídicos. Mas não ser realizada de qualquermodo e a qualquer preço. Somente poderá serlegítima se forem cumpridos os requisitos impostospelo Estado de Direito (ou seja, legalidade,culpabilidade, intervenção mínima) E dele a penaguarda proporcionalidade se o bem jurídicotutelado tiver guarida constitucional, quer sejamde natureza individual ou supraindividual.

Posto que o Direito Penal encerre em si o usoestatal da violência, e sua compreensão somentepode ser efetuada através da união de seuselementos técnico-dogmáticos com o seu significadopolítico.

Com efeito, a face política do Direito Penalaflora tão fortemente que ele é apontado como omais sensível termômetro da feição política do6 A pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito e apassagem da concepção retributiva da pena e uma formulação preventivatraz pelo menos a três mais importantes teorias: as absolutas, asrelativas( prevenção geral e prevenção especial) e as teoriasunificadoras ou ecléticas. E, também as modernas teorias da pena, comoas da prevenção geral positiva (limitadora e fundamentadora).

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próprio Estado, isto é, se a violência da pena foraplicada de forma ilimitada, sem resguardar adignidade da pessoa humana, estaremos diante de umEstado arbitrário; de outro lado, se a violênciada pena for aplicada dentro dos parâmetros deproporcionalidade de modo que respeite a dignidadeda pessoa humana, estar-se-á diante de um EstadoDemocrático.

Portanto, conclui-se que o Direito Penal possuiduplo viés: a aplicação e interpretaçãoconstitucional. No primeiro viés, o da aplicaçãoconstitucional, condiciona-se o objeto do DireitoPenal; já no segundo exerce-se a interpretaçãoconstitucional consagrada como método.

Podemos dividir o Direito Penal em dois grandesperíodos o do terror e o período liberal. Oprimeiro período onde não existiu a preocupaçãocom a humanização da repressão penal, onde há oemprego de violência desmedida e ilimitada, nãooferecendo nenhuma garantia ao ser humano em facedo direito de punir do Estado.

O segundo período, o período liberal, inaugura afase científica do Direito Penal, e começou com aformulação do princípio da legalidade e, portanto,começou tardiamente.

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Esse período é pós-iluminista e põe como centro apessoa humana e se preocupa com o fundamento e alegitimidade do direito com a pena7.

Zaffaroni8 destacou que a história do direito penalem sua fase primitiva nos mostra um dos maissangrentos períodos e que custou muitas vidas epropôs os mais cruéis castigos. Tais punições eramvinculadas as especialíssimas superstições eodiosas práticas. Somente com a humanização oDireito Penal experimentou evolução positiva.

O que caracteriza a sociedade primitiva é ahipertrofia da norma penal. As normas, por mais

7 O Código Penal brasileiro adotou o sistema trifásico para dosimetriada pena privativa de liberdade, através do qual o juiz deverá passarpor três etapas até chegar ao final valor concreto da pena a seraplicada. A primeira fase refere-se às circunstâncias judicias (art.59CP) para se fixar a chamada pena vase, entre o mínimo e o máximoprevistos abstratamente na lei penal, sendo que tais circunstânciassão: a culpabilidade, os antecedentes, conduta social, personalidade,motivos, consequências e circunstâncias do crime. Na segunda faseserão consideradas as circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62 do CP)e atenuantes (arts.65 e 66 do CP). Na derradeira fase, o juiz irá usaras causas de aumento e de diminuição de pena que estão presentes naparte geral e especial do Código Penal e que tem como principalcaracterística possuírem certos valores determinados para majorar ouminorar a pena. Nesta etapa pelo fato da própria lei estabelecer osvalores de aumento e diminuição nada impede que a pena ultrapasse aoslimites mínimos e máximos previstos abstratamente para o tipo penal.As chamadas qualificadoras estão presentes na parte especial do CP, edelimitam novos valores mínimos e máximos de pena. 8 No momento, trabalhos como o de Zaffaroni e Cezar Bitencourtevidenciam os atuais problemas das respostas penais, e a verdadeiracrise que vivem. O que força a necessária revisão do perfil dasrespostas penais, a começar pela análise de seus reais objetivos.

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duras e desagradáveis que sejam eram normalmenteobedecidas pelos integrantes da sociedadeprimitiva.

Por isso que se diz que “o selvagem se converteunão só em um modelo de cidadão cumpridor da lei,mas também se tornou um axioma que, ao submeter-sea todas as regras e limitações de sua tribo”, oselvagem não faz mais do que seguir a limitaçãonatural de seus próprios impulsos.

O selvagem sente uma profunda reverência pelatradição e aos costumes, assim mostrava umasubmissão automática aos seus mandatos. Os obedececomo escravo, ou seja, cegamente eespontaneamente, devido a sua inércia mental,combinada com o medo de opinião pública ou de umcastigo sobrenatural.

Na sociedade primitiva, o Direito Penal tinha umcaráter sacerdotal e teocrático. A confusão entreDireito Penal e religião é própria da cultura daépoca, na qual todos os valores, quer sejam ospolíticos, quer os religiosos, bem como todas asnormas da ética e da honrabilidade popularformavam um conjunto entrelaçado.

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Assim, a aplicação da pena era feita pelossacerdotes, visto que o crime era sempre aviolação das normas sagradas. Deve-se salientarque o sacerdote gozava de ampla competência penal,porque funcionava como intermediário entre oshomens e a divindade; ao aplicar a pena osacerdote evitaria a ira desta, elidindo o seucastigo sobre o grupo humano.

A pena privativa de liberdade era ligada àviolação de tabu. A referida palavra de origempolinésia, significava a um só tempo o sagrado e oproibido. Os tabus, enquanto proibições de caráterreligioso, correspondiam às leis dos deuses quenão deveriam ser infringidas para não retirar opoder protetor da divindade.

A sociedade primitiva acreditava que a violação dotabu seria punida neste mundo, e não no mundo apósa morte. Quando um tabu era violado a ira dadivindade poderia recair sobre a tribo, causandomalefícios sobre todos os seus membros.

A punição tinha a função de afastar a ira dadivindade e garantir a continuidade do bem-estardos habitantes da tribo que se abstinham de violaro tabu.

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Todos os ritos que acompanhavam a execução de umacondenação à morte na sociedade primitiva pode-seencontrar um traço evidente da transformação de umsacrifício humano em uma punição jurídica: osdeuses ameaçadores, dos céus, castigarão nãosomente aquele que cometeu o crime, mas toda atribo, tornando-se um meio de sua defesa em facedo perigo comum.

O criminoso, portanto, por ser um inimigo dosdeuses da tribo, tornava-se ipso facto, um inimigo detoda tribo. A pena tinha caráter sacramental sendoum sacrífico expiatório oferecido à divindade.

Radbruch registrou que, entre os germanos, umaforma comum de apenar, era o sepultamento com vidanos pântanos, aplicado como pena aos homens quetivessem atitudes afeminados ou praticassem atoshomossexuais, ou ainda, às mulheres que fossemadúlteras ou licenciosas; tais suplícios eramsacrifícios expiatórios oferecidos às divindadessubterrâneas.

A morte por enforcamento, de outro lado, era umsacrifício ao deus Wotan9, o deus das tempestades9 O deus Odin da mitologia nórdica, na língua germânica Wotan e noprimitivo alemão sob a forma de Wodanaz, no gótico Vôdans, Wuotan entreos lombardos e na região da Vestefália aparece como Guodan ou Gudan.Era o deus principal da mitologia nórdica. Seu papel é bem complexo,pois era o deus da sabedoria, da guerra e da morte, e em menor escalatambém da magia, poesia, profecia e da caça.

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enquanto a profanação de um santuário ou roubo deseus tesouros era punido com uma morte expiatóriapeculiar: o criminoso era levado para a praia,durante o período da maré alta, tinha suas orelhasrasgadas, depois era castrado e, em seguido,sacrificado em expiação às divindades do temploprofanado ou roubado.

Outro instituto peculiar do Direito Penalprimitivo é o sacrifício da roda. Essa penarepresentava um sacrifício à divindade solar sendocomum, depois do referido sacrifício expor a rodapara alto, inclusive com o corpo, em oferta aosdeuses.

Em estágio superior e posterior da evolução algunsinstrumentos eram utilizados para superar osmembros do corpo como, por exemplo, a marreta e oporrete.

Na sociedade primitiva quando alguém violava umanorma penal havia um grande clamor da tribo, que

Como deus da guerra era encarregado de enviar suas filhas, asvalquírias para recolher os corpos dos heróis mortos em combate. Nofim dos tempos Odin acredita-se que conduzirá os homens e os deusescontra as forças do caos na batalha do fim do mundo, o Ragnarök. Nestabatalha o deus será morto e devorado pelo feroz lobo Fenrir, que seráimediatamente morto por Vidar, que, com um pé sobre sua garganta, lhearrancará a mandíbula. A quarta-feira era o dia dedicado a esse deus,e tomou as denominações no inglês, wednesday, no holandês, woensdag, nosueco e dinamarquês, onsdag e no dialeto da Vestefália, godenstag ougunstag.

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reagia energicamente. A pena primitiva, erarealmente uma pena social não se identificando comuma vingança individual.

O Direito Penal da sociedade primitiva não estávinculado à razão, mas está vinculado àsuperstição e à teologia da época.

O Direito Penal em Roma não conhecia o princípioda legalidade e o direito romano durouaproximadamente dez séculos, e sagrou-se umaevolução milenar.

Na melhor dicção de Celso: “o Direito é a arte dobem e do equitativo”. O pretor, em cada caso,deveria construir a decisão boa que realizasse ajustiça naquela situação concreta. O Direitoromano era essencialmente consuetudinário.

A lei existia somente como guia, como esquema deinterpretação que o prudente arbítrio de julgadorpoderia afastar, tendo sempre a decisão boa ejusta.

Foi no declínio do Direito Romano que surgiu afamosa compilação do imperador Justiniano,

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posteriormente Corpus Juris Civilis10 que tinha como parteimportante o Digesto (que era a reunião da opiniãodos doutrinadores).

No Direito Penal romano a lei não poderia serobstáculo para a construção da boa e justa no casoconcreto. Mesmo existindo as leis penais em Romanão ficou abolido de maneira alguma o arbítrio domagistrado. Ainda porque poderia este castigarfatos não definidos como delitos pela lei, sematender a prévio procedimento determinado deantemão pela mesma, fixando a medida da pena aoseu arbítrio.

A maioria dos institutos penais foi construídapela contribuições pretorianas. A formulação dosconceitos do dolo e culpa, por exemplo, surgem deatravés da atividade interpretativa dosjulgadores, não das leis.

10 O Corpus Juris Civilis era composto de quatro partes: Digesto, Código,Institutas e Novelas. A noção de crime e de pena na sociedade romananasce com a formação, mas elas não se derivam de normas penais. Oantigo Direito Penal romano surge através da disciplina doméstica, dadisciplina militar e de ação direta da polícia da época; somentequando o Estado, através de suas normas escritas e consuetudinárias,interveio para limitar a discricionariedade das pessoas revestidas dopoder de punir, surgiu o Direito Penal público. A verdade é que adistinção entre os Direitos Penais público e privado determinou adistinção entre delicta e crimina. No período clássico, o primeiro erapunido com pena privada enquanto que o segundo era punido com penapública.

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O Direito Penal na Idade Média também muito sedistanciou do princípio da legalidade. Na IdadeMédia, o julgador gozava de ampla competênciapenal, tanto podendo incriminar condutas, sendo aexistência de lei escrita expressa quanto podendoaplicar penas não cominadas na legislação.

Ao julgador era permitido utilizar-se da torturadurante o curso processual. E a tortura utilizadanão era considerada pena, posto que um institutoprocessual destinado à obtenção de confissões e daverdade em torno dos fatos relevantes no processo.Mas a tortura era tão bárbara que antecipava asentença condenatória mesmo para os inocentes.

Dentre as modalidades de torturas existentes noperíodo medieval se destacaram as seguintes: 1) otrato da corda: consistiria em amarrar as mãos dapessoa atrás das costas; o que sobrava da cordaera amarrado a uma roldana presa no teto do localda tortura. Ao sinal convencionado, o torturadorpuxava a corda e o torturado ficava suspenso noar; 2) suplício do fogo: untava-se a planta dospés do acusado com gordura e acendia-se fogo.Frequentemente o acusado perdia os pés; 3) línguacaipira: amarrava-se o torturado em uma cadeia,enquanto o torturador borrifava seus pés com águasalgada, após, trazia-se para junto do torturadouma cabra, que primeira lambia o sal, depois roíaa pela, a carne e até os ossos do torturado.

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É relevante ainda salientar o papel da Inquisição,instituição que marcou a repressão penal da IdadeMédia. Registrou a história que a Inquisição11 seutilizou o Direito Penal para acomodar certassituações desagradáveis à manutenção da ordempública, vinculando os suplícios e as penasoriundas do poder penal da época ao afastamento defenômenos naturais, que se apresentavam comoproduto da “ira de Deus”.

Um exemplo concreto pode bem ilustrar o referidopapel: depois do terremoto que devastou cerca detrês quartos da cidade de Lisboa12, fora decidido11 O homem medieval era brutalizado e a reinava baixa expectativa devida que era em torno de vinte e cinco anos, e os que chegavam aosquarenta anos já eram considerados velhos. A metade das crianças eramnatimortas. Na Idade Média, o procedimento investigativo e processualera presidido pelo senhor feudal, de forma inquisitória, pública, orale formalista. A defesa devia ser feita de forma total e não havia odireito ao silêncio. Aliás, silenciar-se equivalia a confissão. Se nãoconseguisse, através de testemunhas e juramentos a convicção do juiz(que era o senhor feudal) tentar-se-ia o duelo, deixando o julgamentode quem sobreviveria ao critério divino através das ordálias que eraum costume de origem bárbara que consistiam em provas de fogo ou deágua. A Inglaterra representou uma exceção por não sofrer influênciado Direito Romano, havia tribunal de júri e o procedimento erapúblico. Não havia pena de prisão, e o aprisionamento ocorria de formapreventiva, para assegurar a condenação do acusado, as penas eram asde banimento, morte civil, decapitação, morte na fogueira, amputaçãode membros e etc.12 O Sismo de 1755 ocorreu no dia primeiro de novembro de 1755,resultando na destruição quase completa de Lisboa, e atingindo grandeparte do litoral de Algarve. O sismo seguido de maremoto segundoconsta atingiu a altura de vinte metros e provocou múltiplosincêndios, marcando o que alguns historiadores chamaram de pré-história da Europa Moderna. Acredita-se que atingira a magnitude novena escala Richter. Teve enorme impacto político, social e econômico nasociedade lusitana do século XVIII, dando origem aos primeiros estudoscientíficos do sismo, marcando assim o nascimento da moderna

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pela Universidade de Coimbra que o espetáculo dequeima de pessoas vivas seria um eficazinstrumento para se evitar novos terremotos.

A Inquisição vestiu os condenados com vestespenitenciais e os levava em procissão para a praçapública, os fazia ouvir sermão a entregaram-nospara serem queimados vivos.

Convém mencionar que no mesmo dia de execução daspenas capitais a terra voltou a tremer, frustrandoas expectativas dos inquisidores em vincular aspenas rituais transcendentes, hábeis para aplacara ira divina.

O Direito Penal medieval nunca se preocupou comadignidade humana do réu criminal e se registrou,por exemplo, a extração de glóbulos oculares, acastração, a extirpação das orelhas, a amputação

sismologia. Tal fato fora largamente debatido pelos iluministas, talcomo Voltaire, inspirando devolvimentos significativos no domínio dateodiceia e da filosofia do sublime. Lisboa não fora a única cidadeatingida pela catástrofe, também o sul de Portugal fora afetado,principalmente o Algarve, destruindo fortalezas, costeiras ehabitações. A população era na época de 275 mil habitantes em Lisboa,e acredita-se que 90 mil morreram, vitimadas diretamente pelacatástrofe. Está entre os dez maiores terremotos sofridos peloplaneta.

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das mãos e dos pés13, o corte do nariz e a marcaçãoda face com ferro em brasa.

Durante a Alta Idade Média com o esvaziamento dascidades, a população concentrou-se nos feudos e oDireito Romano deixou de ser aplicado. A históriajurídica registrou poucos dados deste período,tendo o Direito Penal14 sido principalmentecostumeiro assim como os demais ramos jurídicos.Os únicos registros foram os foros e as façanhas,as primeiras normas eram de auto-organização; assegundas eram sentenças memoráveis invocadas parasolucionar casos semelhantes aos dela.

Nesse panorama também não surge para a efusão doprincípio da legalidade, e o Direito Penalcostumeiro era um eficaz instrumento do controledo povo que vivia sob o jugo feudal.

13 Na China, as penas variavam da pena de morte para o homicídio e dacastração para o estupro até uma marca na testa para os delitosmenores. Penas como espancamento não eram estranhas. Na Índia, aspenas de multa eram destinadas às pessoas hierarquicamente superiores,que ficaram eximidas das penas corporais. No Egito, a revelação desegredos era punida com a amputação da língua.14 A evolução do direito penal primitivo prevê a fase da vingançaprivada, a fase da composição, a fase da vingança divina e a fase davingança pública (tendo sido a de maior organização social e visandodar maior estabilidade ao Estado, preocupou-se em dar segurança aosoberano pela aplicação da pena, ainda que, fosse severa e cruel.Libertou-se a pena de seu caráter nitidamente religioso,transformando-se a responsabilidade do grupo em individual, recaindosobre o autor do fato criminoso, e impôs gradativa humanização doscostumes penais.

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Com a queda do Império Romano e o surgimento dofeudalismo houve o esfacelamento e fragmentação doDireito Penal, podendo-se falar em um DireitoPenal para cada feudo.

Assim diante do esfacelamento do Direito Penalpassou, segundo o magistério de Ricardo de BritoFreitas, “a ser aplicado nos delitos comuns pelopróprio senhor feudal através de critérioslargamente arbitrários que redundavam comfrequência na aplicação de penas cruéis”.

Na baixa Idade Média, voltou o Direito a evoluir,as escolas jurídicas dos glosadores e doscomentaristas que surgiram na Itália, a primeira areestudar o direito romano fundamentalmente pelométodo chamado trivium que era composto degramática, retórica e dialética; a segunda,criando o Direito Comum, produto da união doDireito Romano e o Direito Canônico.

É durante baixa Idade Média que foi promulgada aMagna Carta, assinada pelo rei João sem Terra, em1215. Essa carta estabelecia em seu art. 3º, quenenhum homem livre poderia ser condenado senão emvirtude de um processo legal efetuado por seuspares, segundo a lei da terra.

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Eis então a origem do princípio da legalidade e aMagna Carta é um instrumento limitador do poderpenal do rei. Assim, a Magna Carta foi voltadapara common law, sendo portanto, incompatível com oda maioria dos países, seu conteúdo limitativo dopoder estatal é o mesmo do princípio dalegalidade.

É merecedora de menção a obra Tiberius Decianus doséculo XVI a quem se deve a divisão do DireitoPenal em duas partes: a geral e a especial.

Já na obra Tractatus Criminalis, o autor elaborou umaobra abertamente teórica, especialmente porquecontém uma parte geral onde se desenvolveu oconceito de crime, explicitando princípios,causas, fontes, natureza, elementos acidentais, euma parte especial, a qual foi formulada segundo asistematização racional dos crimes com base doobjeto violado pela ação criminosa.

A frase de Deciano “nullum potest cognosci delictum, nisipraecedat lex, quae ilud prohibeat et puniat” produz o efeitode uma antecipação da regra nullum crime sine lege.

Os sofrimentos causados por um Direito Penal sem alimitação do princípio da legalidade foram muitos.Os monarcas utilizavam-se do direito Penal com o

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fim de asseverar a continuidade do absolutismo,pois, quanto maior fosse o terror penal, maiorseria o temor de rebelar-se contra o regime.

Assim segundo o pensamento da época, o crimedeveria ser punido da forma mais brutal possível,porque este representava uma ofensa à própriapessoa do soberano.

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Parafraseando Michel Foucault15, enxergava-se nocarrasco executor da pena uma engrenagem entre opríncipe e o povo, posto que vingasse a pessoa dosoberano aplicando o suplício em quem perpetrou aação criminosa.

É na Idade Moderna que tivemos o nascimentopropriamente do princípio da legalidade, em 1764,

15 Na obra "Vigiar e Punir - O nascimento da prisão" mostrou que a justiça deixou de aplicar torturas mortais e passou a buscar a correção dos criminosos. Começa por uma narrativa eletrizante capaz deatingir os mais sensíveis. O ano é 1757 e a ruas do centro de Paris seenchem com os gritos de "Meu Deus, tende piedade de mim! Jesus, socorrei-me!" de Robert-François Damiens, condenado por parricídio. Nasentença havia a determinação de ter a carne dos mamilos, dos braços, das coxas e da barriga das pernas arrancada, a mão direita (segurando a face que serviu como arma do crime) queimada com fogo de enxofre; asferidas cobertas com chumbo derretido, óleo fervente, piche, cera quente e enxofre; o corpo puxado e desmembrado por quatro cavalos, o cadáver fora reduzido a cinzas e estas espalhadas aos quatro ventos. No século seguinte ao suplício, vemos o regulamento da Casa dos JovensDetentos de Paris, na qual a única tortura para ser a chatice: tantos minutos para se vestir, outros tantos para descansar, horários rígidosde trabalho e de refeições. E questionou Foucault: O que levou o sistema jurídico do Ocidente, em especial o da França, a deixar de lado a tortura e as execuções públicas para preferir as prisões e supostamente corrigir os criminosos? A resposta fornecida pela referida obra é complexa, mas pode-se resumir que esta dependeu de todas as principais transformações da sociedade francesa ocorridas entre os séculos 17 e 19. O poder absoluto dos reis acabou dando lugara uma república moderna, assim como ocorreu em outros lugares do mundo, os quais aliás, seguiram o exemplo francês. Paradoxalmente, o poder do governo para controlar a vida dos cidadãos não necessariamente ficou menor, apenas mudou de forma, e o nascimento da prisão é a parte mais relevante dessa metamorfose. No fundo, as execuções se transformavam num grande teatro onde o criminoso caminhava pela cidade apregoando seu delito, e realizando confissão pública diante de certa igreja. E ,não raro, eram mortos no mesmo local, e com as mesmas armas de seu crime. Restava assim instituída a punição física perante o povo.

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através do Marquês de Beccaria, Cesare Bonesana16,na obra intitulada “Dos Delitos e das Penas”.

Beccaria17 enxergou no princípio da separação dospoderes outro requisito para se evitar o terrorpenal, devendo-se distinguir o legislador domagistrado, a quem cabe decidir se a lei foi ounão violada.

O legislador18 representa toda a sociedade unidapelo contrato social e tem atribuição de fazer asleis. Enquanto que o magistrado não pode ser maissevero que a lei, pois desta forma seria injusto,porque infligiria castigo superior ao que estavadeterminado.

16 Cesare Bonesana, o marquês de Beccaria (1738-1794) foi jurista,filósofo, economista e literato italiano. Suas obras são fundamentaisno estudo do Direito Penal. Foi a primeira voz a levantar-se contra atradição jurídica e a legislação penal de seu tempo, denunciando osjulgamentos secretos, as torturas empregadas como meio de se obter aprova do crime, a prática de confiscar bens do condenado. Uma de suasteses é a igualdade perante a lei dos criminosos que cometem o mesmodelito.17 Em 1764 Beccaria( inspirado em Rousseau e Montesquieu) publicou aobra “Dos delitos e das Penas” que propõe um novo fundamento à JustiçaPenal.18 O princípio da legalidade é de abrangência ampla. Por este ficacerto que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados,há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradasconforme as regras de processo legislativo constitucional.A legalidade tanto para o particular, quanto para a administraçãopública, é de observância obrigatória segundo os ditamesconstitucionais, pois, se praticado um ato relevante ao ordenamentojurídico sem levar-se em conta o princípio da legalidade, este atoesta passível de anulação, uma vez que será inválido.

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A tarefa do magistrado era simplesmente elaborarum silogismo perfeito sendo a lei, a premissamaior, e a ação em julgamento a premissa menor, ea consequência seria a pena ou a liberdade.

Outra ideia criada a partir da legalidade é autilidade. Segundo Beccaria, as vantagensdecorrentes da união dos homens em sociedade devemser repartidas igualmente entre todos.

As leis penais não devem ser cruéis, porque essacrueldade é inútil, por isso esta é dita, odiosa erevoltante. Assim é por conta do princípio deutilidade que as penas que ultrapassem anecessidade de conservar o depósito de salvaçãopública são injustas porque sua natureza; é tantomais justas serão quanto mais sagrada e inviolávelfor a segurança que o soberano conserve aossúditos.

O utilitarismo sintetizado por Cezar RobertoBittencourt considerando a pena um simples meio deatuar no jogo de motivos sensíveis queinfluenciam, a orientação da conduta humana.

Procuravam um exemplo para o futuro, mas nãovingança para o passado. O primado da lei, isto é,o princípio da legalidade, é o meio eficaz para emprimeiro lugar, possibilitar que as pessoas da

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mais alta posição social sejam punidas da mesmamaneira que as pessoas da mais baixa classe; emsegundo lugar, para que houvesse proporcionalidadeentre o crime e a pena; e em terceiro lugar, paraque houvesse a irretroatividade da norma penal e aproibição da analogia.

O princípio da legalidade foi acolhido pelaDeclaração Universal dos Direitos do Homem e doCidadão de 1789 conforme explicita o seu artigooitavo19.

Contudo, a sistematização dogmática desteprincípio não se deu com este documentointernacional só se perfez finalmente em 1801através da obra de Feuerbach. Para estedoutrinador toda pena dentro do Estado é aconsequência de uma lesão jurídica, fundamentadana preservação do Direito e de uma lei que comineum mal sensível.

Daí decorrem os seguintes princípios: todaimposição de pena pressupõe a lei penal; segundo,a imposição de uma pena é condicionada àexistência de uma ação incriminada; terceiro, omal da pena, tida como consequência necessária,será vinculada a existência de uma lesão jurídica

19 Art. 8.º A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentementenecessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma leiestabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.

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determinada. Posteriormente condensou Feuerbach20 afórmula nullum crimen nulla poena sine lege. Desta forma,ganha formulação científica e guarda relações coma finalidade da pena e com o próprio DireitoPenal.

Para o doutrinador, o princípio da legalidade e alei exercem papel central do direito Penal, o quepossibilita a adequada concreção de seus fins. Aessência do princípio da legalidade deve serbuscada na própria ideia atual do Direito Penal(que é instrumento estatal para exercer o juspuniendi).

Ocorre que quando o Estado aplica a pena, esteretira direitos do indivíduo acusado, como aliberdade, o patrimônio e, excepcionalmente, avida, atingindo, portanto, os direitos individuaisda mais alta significação para a pessoa humana.

O princípio da legalidade traça o divisor entredois direitos em jogo dialético: os direitospessoais, de um lado, e o direito de punir doEstado, de outro.

20 Ludwig Andreas Feuerbach (1804-1872) foi filósofo alemão ereconhecido pela teologia humanista e pela influência que o seupensamento exerce sobre o Karl Marx.

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Afinal, o princípio da legalidade visa proteger osdireitos pessoais ante o jus puniendi do Estado poisgarante que a postestade punitiva não seja usadade modo arbitrário, evitando a volta ou retrocessodo terror penal.

É a legalidade que limita a intervenção penal poisque garanta ao indivíduo a delimitação da atuaçãoestatal. A legalidade respeita o homem em suadignidade que está presente na ConstituiçãoFederal Brasileira21 vigente e corresponde a um dosfundamentos da República federativa brasileira.

Há a tendência cada vez mais universalizante paraa afirmação dos direitos do homem como princípiobasilar das sociedades modernas, bem como oreforço ético do Estado, imprimem à justiça oestatuto de primeiro garante da consolidação dosvalores fundamentais reconhecidos pela comunidade,com especial destaque da dignidade da pessoahumana.

Juarez Tavares afirmou que a dignidade humanacoloca o ser humano não apenas como um meio mas21 No Brasil quase todas as Constituições exceto a de 1937 adotaram oprincípio da legalidade. A atual Constituição brasileira repete otexto das de 1891, 1934 1946 e 1967, Em resumo significa a submissão eo respeito à lei, e que esta deva provir de uma das espéciesnormativas emanadas pelos órgãos de representação popular, ou seja, oCongresso Nacional, as Assembleias Legislativas e, etc. Sempre, noentanto, atendendo e observando os limites e requisitos impostos pelalegislação vigente.

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como o fim da própria ordem jurídica. Reconhece-seque o jus puniendi do Estado não é um poder absoluto,mas é um poder, ou seja, não pode ser exercido demodo arbitrário ou cruel pelos detentores do poderpolítico.

O conceito contemporâneo de Direito Penal22 évinculado ao princípio da legalidade, o qualestabelece que pela lei não somente se protege ohomem das ações lesivas aos bens jurídicos, mas eupor esta se protege o homem do próprio DireitoPenal.

O Direito está umbilicalmente vinculado à políticae inicialmente se pode identifica a feição liberalou totalitária do Estado, principalmente porqueeste ramo jurídico traduz o uso estatal daviolência formalizada e institucionalizada peladogmática jurídica.

O princípio da legalidade surgiu como reação àtirania do Estado absolutista, tendo portanto umaorigem política. Alertou Beccaria que taisprincípios desagradarão aos déspotas subalternos.

22 O Direito Penal do Inimigo foi apresentado pela primeira vez peloGünther Jakobs numa palestra em Frankfurt em 1985. Tendo assumido umaposição crítica acerca de tal teoria, alertando dos riscos da adoçãoda mesma. Já, em 1999, o doutrinador já tratou a mesma teoria de formamais flexível no sentido de aceitá-la. Essa teoria surge num contextode guerra entre nações civilizadas e as nações terroristas.

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Ainda nos dias atuais, constata-se que algunsEstados estão essencialmente vinculados àreligião, o que pode ser comprovado através docaso do Islã.

O Direito Islâmico (Shari’a) contém as regras deorganização da sociedade muçulmano e os meios deresolução de conflitos entre os indivíduos e,entre estes e o Estado. Nesse mesmo Direito,considera-se somente existe uma fonte do Direitoque é Deus... a divindade através da revelação,regula as condutas humanas, bem como as demandas,através do Direito.

Para os muçulmanos, o islamismo não é uma novareligião, mas apenas a culminação de comandosespirituais e temporais de Deus, que chegaram aoshomens por meio de Moisés, Jesus, os profetas eMaomé. Assim, o islamismo continuaria e terminariaa expressão da revelação judaico-cristã.

A fonte principal do Estado e do direito islâmicoé o livro dado por Deus, o Qu’ram além da Sunna ouTaffir que expressam a tradição de Maomé, o queconfirma o Estado islâmico como sacerdotal e oteocrático.

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A doutrina islâmica preocupa-se em vincular oscrimes ao princípio da legalidade posto que sejauma garantia do ser humano na qual resguarda a sualiberdade.

Os crimes de Hudud são considerados especialmentegraves posto que firam os principais valores dasociedade islâmica. São apostasia, o roubo, oadultério, falsa acusação de adultério, associaçãoarmada, embriaguez e a rebelião contra legítimaautoridade.

A apostasia (ridda) é cometida por apóstata que é,todo aquele que, tendo professado a fé islâmica, arejeita por palavras, atos ou omissões. A penaimposta é a morte.

Há uma indeterminação da norma penal, o quecontraria a exigência de lei certa. O roubo éoutro dos crimes do Hudud23, e a pena prevista é denatureza corporal correspondendo ao corte da mãodireito, quando a coisa roubada possui valorsignificativo.

23 O termo usado frequentemente na literatura islâmica para se referiraos limites do comportamento humano aceitável e as punições para oscrimes mais graves. Refere-se à classe de castigos que estão fixadospara certos crimes que são considerados "direitos de Deus". E incluemo roubo, fornicação, o adultério, o consumo de álcool ou substânciastóxicas e apostasia.

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Se o valor for pequeno da coisa roubada, não seutiliza a pena corporal. Todavia, os juristas nãoestão de acordo sobre qual seja o valor mínimopara que se configure o delito de roubo.

O segundo grupo de crimes de Quesas (que significaequivalência) são cometidos contra a vida, aintegridade física da pessoa humana e são:homicídio qualificado, homicídio doloso, culposo,lesão corporal dolosa e lesão corporal culposa.

Os crimes de Quesas são sempre considerados comoviolações aos direitos individuais da pessoa, oque faz nascer a necessidade de indenização devidaà vítima ou aos seus familiares. Há suas possíveissanções: o talião correspondendo à aplicação damesma violação física e corporal que fora feita emface da vítima; e a segunda forma que é aindenização chamada de Diyya que é o pagamento decompensação à vítima ou aos seus familiares.

A preferência pelo Diyya traduz forma de perdão e oIslã não obriga a vítima ou seus familiares aaceitarem a indenização. Na recusa dessa aplica-sefatalmente o talião.

O sistema islâmico devido não haver taxatividadeda norma, o valor entre matar um homem ou mulher,

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ou entre matar uma criança ou uma pessoa insanapode variar.

Assim clama alguns juristas que, a morte de umamulher ou criança ou ainda deficiente não poderáser tratada com a mesma severidade com que étratada a morte de um homem muçulmano.

A derradeira espécie de crimes no sistema penalislâmico são os delitos de Ta’azir, e significa apunição criminal que não está legalmente fixada esuas respectivas penas não tem previsão legal ounormativa, ficando a determinação da condutaincriminada e a pena a ser cominada pelo arbítriodo julgador.

Tradicionalmente os crimes de Ta’azir são punidospor penas corporais que pode variar em pena demorte24 e flagelação. Todavia, é possível aplicaçãode pena de prisão que cariará de prisão até um diaou um ano ou de penas restritivas de liberdade,como banimento ou exílio.

Na sociedade islâmica tem a necessidade de exercero controle, choca-se com o princípio da legalidadeque visa proteger a pessoa humana em face dos

24 A pena de morte no Brasil foi oficialmente abolida no Código Penalbrasileiro de 1890, com supedâneo na Constituição Federal de 1891.

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abusos dos detentores sendo portanto incompatívelcom o Estado Totalitário (que instrumento comum daviolência).

Na América Latina, o exemplo de Direito Penaltotalitário surgiu no Chile durante a ditadurainiciada nos idos de 1970. Ainda na Alemanhanazista onde a vontade do Fürer era identificadacom a lei e o seu Direito era construído com baseem doutrina da Escola de Kiel25, a qual suprimiu oprincípio da legalidade para dar lugar a umindeterminado Direito Penal da luta, surgido doclamor e do sentimento popular.

No caso brasileiro26, durante a ditadura militariniciada na década de sessenta, o Direito Penalformalmente ligado ao princípio da legalidade, maso arbítrio atuava de forma sub-reptícia, ondehouve sequestros, torturas e demais atos violentos25 A Escola de Kiel era baseada na ideologia nazista e trabalhava com odireito penal od autor, sendo o delinqüente um inimigo a ser afastadoe possivelmente eliminado., Tratava-se de um direito penal onde asgarantias do cidadão restavam muito vulneráveis em prol da soberaniado Estado.26 A pena de reclusão é cominada em no máximo trinta anos para cerca decento e trinta tipos penais ao passo que a pena de detenção é cominadaem no máximo três anos para cerca de cento e setenta tipos penais.Reservou-se a prisão simples para as contravenções penais, masrecentemente a maioria das contravenções penais se transformaram emcrimes (Lei 12.683/2012). O Código Penal brasileiro de 1940 trouxeainda as chamadas medidas de segurança para inimputáveis ou semi-imputáveis e consistem em medidas detentivas, quais sejam, ainternação em manicômio judiciário, em caso de custódia e tratamento,em colônia agrícola ou instituto de reeducação ou de ensinoprofissional. E, as mediadas não detentivas que seriam a liberdadevigiada, a proibição de frequentar certos locais e o exílio local.

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correlatos que não estavam previstos nas normaspenais, mas foram praticados sob os “olhosvendados” das autoridades judiciárias que nadapodiam fazer sobre os detentores do poderpolítico.

A ditadura comunista que existiu na AlemanhaOriental que fora exercida pelo partido socialistaunificado por quarenta anos, o Direito Penal foiusado como meio de imposição da ideologiacomunista ou com meio de assegurar a vigência.

Na Alemanha Oriental o crime é relacionado com umasérie de uma luta de classes, segundo a mudança deprodução nas distintas épocas da evoluçãohistórica. Se o comunismo encerra a luta declasses e as desigualdades econômicas, eleextermina da sociedade o fenômeno “crime”.

A crença que se pode fazer desaparecer o delitomodificando-se os pressupostos econômicos é umadas grandes utopias que a humanidade criou paraenganar o investigador sério.

Desvincular o crime da essência humana é ir deencontro à natureza e do próprio Direito Penal queestá substancialmente vinculado ao homem; basta

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avaliar os institutos penais: o que é dolo27 senãoa vontade? O que é a consciência deantijuridicidade senão a percepção?

O Direito Penal, portanto, busca o âmago da almahumana. Por isso, o Direito Penal é o ramojurídico mais próximo da Filosofia, pois ambosbuscam a compreensão dos fatos do espírito.

Já o princípio da legalidade no Estado de Direitodefinido por Nelson Saldanha como aquele em que olimite e o fundamento da ação estatal se encontramna ordem jurídica e essencialmente na base desta,a Constituição.

A acepção do Estado do Direito surge com as ideiasdo Iluminismo que apregoava um modelo estataldiferente do Estado absoluto, ou seja, o Estadoliberal. Ora o Estado intervencionistaindependentemente de ser capitalista ou socialista27 Lembrando que dolo eventual ou indireto ocorre quando o agente,mesmo sem querer efetivamente o resultado, assume o risco de produzi-lo. É verdade que a vontade do agente não resta dirigida para aobtenção do resultado, mas assume assim mesmo o risco de causá-lo.Diferentemente do conceito de culpa consciente que ocorre quando oagente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que este nãoocorra. Há no agente a representação da possibilidade do resultado,mas este a afasta por entender que o evitará e que sua habilidadeimpedirá o evento danoso e lesivo que está no âmbito de sua previsão.A culta consciente muito se aproxima do dolo eventual porém, com estenão se confunde. Pois na culpa consciente, o agente, embora prevendo oresultado, não o aceita como possível. Enquanto que no dolo eventual,o agente prevê o resultado não se importando o que venha realmenteocorrer.

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se utiliza de ações, por exemplo, regular mercadose controlar a vida social.

Santiago Puig fez interessante observação sobre oDireito Penal do Estado Moderno, apregoando que oDireito Penal é uma verdade um DireitoConstitucional aplicado, para o referido autorexiste o Estado Social e Democrático de Direito.

No Estado teocrático a pena representava o castigodivino, e no Estado Absolutista, como instrumentode subjugar os súditos. Somente com o advento doEstado de Direito é que o poder penal foiveramente limitado por princípios abstratos eideais.

Somente no Estado Social e Democrático de Direitoque temos modelo estatal que supera o EstadoLiberal e o Estado Social. Pela fórmula, o EstadoSocial e Democrático de Direito, submete-se aintervenção do Estado aos limites sociais emateriais do Estado de Direito.

A Constituição Federal brasileira de 1988 já emseu primeiro artigo define o Brasil como EstadoDemocrático de Direito sendo efetivamente umEstado Social conforme prevê os arts. 174 e 175

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que expressam a intervenção estatal em diversasesferas mas dentro dos limites fixados no Direito.

Enfim, o princípio da legalidade constitui umindissociável limite do Direito Penal peculiar doEstado Social, Democrático de Direito, posto quepreserve a liberdade e a dignidade do homem eassegure que tais valores não sejam violados ouvilipendiados arbitrariamente pelo jus puniendi doEstado28.

Concluímos que o Direito Penal29 deve servir aohomem e a seu maior significado político em facedo poder estatal principalmente pela prioritáriatutela dada a dignidade humana que é garantiafundamental repetidamente reconhecida pelo SupremoTribunal Federal.

28 Há de se reconhecer e aplicar igualmente a teoria do adimplementosubstancial na esfera criminal que igualmente partindo da ConstituiçãoFederal, e mais propriamente dos princípios da proporcionalidade-razoabilidade, proibição do excesso, garantismo, estando em perfeitasintonia com os princípios e valores que norteiam o sistema jurídicocontemporâneo, mecanismo de materialização da justiça criminal.

29 A evolução foi conclusiva pois partiu da pena de flagelo aalternativa e mesmo a pena de morte inicialmente prevista em nossoprimeiro diploma penal, comportava várias modalidades como a forca, amorte pelo fogo além de aplicação de torturas (conforme o previsto nasOrdenações Filipenas e ratifacadas em 1643 por Dom João IV e em 1823por D. Pedro I). Somente em 1830 foi sancionado o Código PenalCriminal brasileiro que representou o primeiro código autônomo daAmérica Latina, o qual criou o sistema de dias-multa e previu oprincípio da legalidade.

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