Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=2426261

The Netherlands Institute of Human Rights

Amicus Curiae ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso:

Caso Eduardo Nicolás Cruz Sánchez y otros Vs.

Perú

(No.12.444)

Elaborado Por:

Guilhem de Roquefeuil Eliana Rosas Aguilar

Nicolas Aubin Asier Garrido Múñoz

Julien Faubert Oscar Andrés Pazo Pineda

Michaël Lessard Raphaël Girard

Bajo la supervisión y dirección de :

Jean-Paul Saucier Calderón, Investigador Asociado

Diana Contreras-Garduño, Docente e Investigador Asociado Leo Zwaak, Profesor honorario e Investigador

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2

I. TABLA DE CONTENIDOS

I. TABLA DE CONTENIDOS ........................................................................................................................ 2

II. LISTA DE ABREVIATURAS ................................................................................................................... 2

III. INTERÉS DEL AMICUS CURIAE ........................................................................................................... 4

V. HECHOS DEL CASO BAJO ANÁLISIS .................................................................................................. 8

a) Contexto político en la República del Perú durante el periodo de 1980-2000 ................................... 8

b) Los eventos relacionados a la toma de la Embajada de Japón ............................................................ 8

a) Identificación del método del “tiro selectivo instintivo” en el operativo Chavín de Huántar .......... 10

VI. DIDH Y DIH: Fertilización mutua para una mejor protección del derecho a la vida ............................. 12

a) Planteamiento general ...................................................................................................................... 12

b) Sobre la competencia de la CIDH para aplicar el DIH como parámetro interpretativo ................... 16

VII. EL TIRO SELECTIVO INSTINTIVO Y LA PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA VIDA ................ 18

a) Planteamiento general: El TSI entre DIDH y DIH ............................................................................... 19

b) El TSI en el Operativo Chavín de Huántar .......................................................................................... 21

i. Legalidad ........................................................................................................................................ 21

ii. Absoluta necesidad ........................................................................................................................ 27

iii. Proporcionalidad: .......................................................................................................................... 30

II.LISTA DE ABREVIATURAS

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos

CAFDH

Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.

CEDH

Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales

CIADH Comisión Interamericana de Derechos Humanos

3

CICR Comité Internacional de la Cruz Roja

CDH

Comité de Derechos Humanos

CIDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

CIJ Corte Internacional de Justicia

CVR Comisión de la Verdad y Reconciliación DIDH

Derecho Internacional de los Derechos Humanos

DIH Derecho Internacional Humanitario

DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos MRTA Movimiento Revolucionario Túpac Amaru

ONU Organización de las Naciones Unidas

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PKK Partido de los Trabajadores de Kurdistán

SIM

Instituto Holandés de Derechos Humanos

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TSI

Tiro Selectivo Instintivo

4

III. INTERÉS DEL AMICUS CURIAE

1. Este escrito de observaciones se presenta respetuosamente ante la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (en lo sucesivo también denominada “Corte Interamericana”) en el caso

No.12.444 por Jean-Paul Saucier Calderón, Diana Contreras-Garduño, Leo Zwaak, Guilhem

de Roquefeuil, Eliana Rosas Aguilar, Nicolas Aubin, Asier Garrido Múñoz, Julien Faubert,

Óscar Andrés Pazo Pineda, Michaël Lessard y Raphaël Girard en nombre del Instituto

Holandés de Derechos Humanos (SIM)1.

2. El Instituto Holandés de Derechos Humanos, identificado con las siglas SIM, es el Instituto

para la investigación sobre derechos humanos de la Universidad de Utrecht, que existe desde

el año 1981. El SIM está profundamente comprometido con la causa de los derechos humanos

y las libertades fundamentales y se dedica a la documentación, difusión de información,

investigación, entrenamiento de grupos profesionales y la educación sobre los derechos

humanos en general.

3. Desde su creación, el SIM participa e implementa, programas de entrenamiento en el campo

de los derechos humanos, dirigidos a jueces, abogados, y ONGs en América Latina. Dichas

actividades están destinadas a contribuir con el respeto de los derechos humanos en América

Latina y siempre han formado parte medular de la política del SIM.

4. En consecuencia, el SIM interviene de manera voluntaria en esta controversia, por ser de gran

interés y relevancia para el pleno goce de los derechos protegidos por la Convención

Americana, no solo a nivel internacional sino también a nivel nacional. El SIM desea

contribuir, a través de este amicus curiae, al desarrollo jurisprudencial del derecho

internacional, por ejemplo en el continuo debate sobre la relación entre dos de las principales

ramas del Derecho Internacional Público: la del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

5. Así también, atendiendo a las particularidades que el caso presenta, mediante este amicus

curiae se ofrecen consideraciones que permiten a la Corte Interamericana abordar la cuestión

1 Deseamos agradecer Jenny Andrea Buitrago Carranza, Paula Caamaño Sambade, Kaishan He y Anne-Sophie Villeneuve quienes colaboraron en la realización de este amicus, a través de investigación y/o comentarios.

5

de la legalidad de los métodos de “tirar a matar” (shoot-to-kill), en particular la táctica del tiro

selectivo instintivo, que conllevan problemáticas que no son ajenas a la lucha contra el

terrorismo a nivel internacional. En particular, a los cuestionamientos relacionados al uso de

métodos como las ejecuciones selectivas (targeted killings) y su compatibilidad con la

Convención Americana. Consideramos que el aporte de la Corte Interamericana resultaría de

suma relevancia pues hasta el día de hoy, no existe claridad sobre los límites del DIDH para

regular los métodos utilizados por los Estados en la lucha contra el terrorismo.

6

IV. INTRODUCCIÓN

6. Los Amici se adhieren a la posición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en

adelante CIADH, cuando denuncia que el Estado Peruano sería responsable por la violación

del derecho a la vida consagrado en el artículo 4° de la CADH, en perjuicio de tres integrantes

del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA). Las presuntas víctimas - Eduardo

Nicolás Cruz Sánchez, Víctor Salomón Peceros Pedraza y Herma Luz Meléndez Cueva -

participaron en la toma armada de rehenes en la Embajada de Japón de Lima entre los años

1996 y 1997. En su informe N° 66/11, la CIADH consideró que el Estado Peruano es

responsable por haber ejecutado extrajudicialmente a los tres emerretistas2.

7. El estudio presentado en las siguientes páginas se enfoca en el análisis de los sucesos

vinculados a la aplicación de la táctica del tiro selectivo instintivo por los agentes del Estado

Peruano en el operativo de rescate de rehenes denominado Chavín de Huántar y sus

implicancias jurídicas a la luz del Derecho Internacional, en particular, bajo el parámetro del

estricto cumplimiento de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el extremo que

protege el derecho a la vida. Para llevar a cabo este análisis, el escrito de amicus se ha divido

en tres apartados principales.

8. En el apartado V) se presentan los hechos del caso, que por su relevancia resultan de utilidad

a efectos de someter a juicio la práctica del tiro selectivo instintivo empleada por los agentes

del Estado Peruano, en el operativo de rescate de rehenes. Además, el detalle de los hechos

relatados permite enmarcar el empleo del TSI, como medida dirigida a contrarrestar el

terrorismo dada la coyuntura de conflicto armado interno que vivió el Perú.

9. En el apartado VI) a propósito de las características que el caso implica, se esbozan los

elementos de juicio que permiten entender la compleja interacción que surge entre el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario, toda vez que los eventos

de la toma de la Embajada y el operativo Chavín de Huántar tuvieron lugar en medio de un

contexto de conflicto armado interno que atravesaba el Perú. Esta breve discusión, nos

permite también situarnos en un espacio de intersección desde el cual nos aproximarnos al

análisis de las implicancias jurídicas del caso, adoptando un enfoque simbiótico que permite

evaluar el TSI bajo los lentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del 2 Comisión IDH, Caso Eduardo Nicolás Cruz Sánchez y otros vs. Perú (2011), Informe sobre el Fondo, No. 66/11. párr. 165.

7

Derecho Humanitario con vistas a una mejor y más robusta protección al derecho a la vida,

válido en ambos órdenes normativos.

10. En el apartado VII) se coloca bajo escrutinio el empleo de la táctica del TSI en el Operativo

Chavín de Huántar bajo los estándares que tanto DIH como DIDH comparten; esto es, bajo

los principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad, dentro de éste último

también incorporado el principio de precaución. Del análisis de la medida en cuestión, bajo

los estándares mencionados se concluye que el Estado Peruano vulneró el derecho a la vida de

los tres miembros del MRTA, así también incumplió el deber de adecuar el derecho interno

para favorecer el cumplimiento de las obligaciones internacionales, siendo que la utilización

de la táctica del TSI por los agentes del Estado Peruano, resultaba ilegal, innecesaria y

desproporcionada, por tanto su aplicación implicó la vulneración de los artículos 2° y 4°

Convención Americana de Derechos Humanos.

8

V. HECHOS DEL CASO BAJO ANÁLISIS

a) Contexto político en la República del Perú durante el periodo de 1980-2000

11. Según la Comisión de la Verdad y Reconciliación, el Perú vivió un conflicto interno entre los

años 1980 y 2000. Dicho conflicto se caracterizó por una violencia generalizada en el

territorio peruano, el cual tuvo los más elevados costos humanos en la historia de este país.3

Durante este periodo, Sendero Luminoso (SL) y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru

(MRTA) mantuvieron constantes enfrentamientos con el Ejército y de esta manera se instauró

un régimen de terror caracterizado por diversas violaciones de derechos humanos ejecutadas

tanto por los grupos terroristas como por agentes del Estado.4

12. Cabe mencionar que la Corte Interamericana ha reconocido la existencia de un conflicto

armado en el Perú, durante la década de los 90.5 Además, durante este tiempo, el gobierno

sostuvo una política que toleró, consintió, e incluso dirigió ejecuciones extrajudiciales

selectivas, desapariciones forzadas y actos de tortura en contra de todo aquél considerado

enemigo del Estado, por presuntos lazos a grupos insurgentes.6 Asimismo, el Estado Peruano

ha sido condenado en diversas ocasiones por la CIDH por el uso de fuerza excesivo e

innecesario7 , que constituye per se una violación a los derechos humanos.

b) Los eventos relacionados a la toma de la Embajada de Japón

13. En la noche del 17 de diciembre de 1996, la Embajada de Japón en Lima fue tomada por 14

miembros del MRTA, entre los cuales se encontraban Eduardo Nicolás Cruz Sánchez, Víctor

Salomón Peceros Pedraza y Herma Luz Meléndez Cueva8. El MRTA tomó como rehenes a

3 Comisión de la Verdad y Reconciliación, Informe Final, CVR, Lima (2003). 4 Philip Alston, Relator Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con las desapariciones y ejecuciones sumarias, E/CN.4/2006/53 [2006], párr. 80. 5 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr. 203 6 Ibid, 83-84; Corte IDH. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, párr. 54; véase también: Corte IDH. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 237 7 Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, supra nota 5, párr. 212. 8 Comisión IDH. Caso Eduardo Nicolás Cruz Sánchez, supra nota 2, párr. 165.

9

todos los presentes en la Embajada con el propósito de obligar al gobierno del Perú a liberar

458 miembros del MRTA que se encontraban encarcelados.9

14. A pesar de que varios rehenes fueron liberados el 1° de enero de 199710, en abril de 1997,

después de cuatro meses de negociaciones fallidas con los emerretistas y quedando más de 71

rehenes en manos de los emerretistas, las fuerzas especiales peruanas rescataron a los rehenes

todavía en manos del MRTA mediante el uso de la fuerza. Esta operación de rescate fue

ordenada por el entonces presidente del Perú, Alberto Fujimori11. Así se dio origen al plan

“Nipón 96” o “Chavín de Huántar”, el cual fue diseñado con el objetivo de “capturar o

eliminar a los terroristas del MRTA y rescatar a los rehenes, a fin de establecer el Estado de

Derecho y contribuir la consolidación pacífica nacional”.12

15. Asimismo, el Estado argumentó que dicho plan preveía una operación enérgica, pero también

la prohibición del uso excesivo de la fuerza y el respeto por los derechos humanos. 13 Más de

140 comandos participaron en este operativo, en el cual 2 soldados, 1 rehén y los 14

emerretistas perdieron la vida14. Los restantes 71 rehenes fueron liberados con vida15. A pesar

de que la versión oficial afirma que los 14 emerretistas murieron en combate 16 , existe

significativo acervo probatorio que apunta a que las 3 presuntas víctimas en este caso, fueron

ejecutadas de manera sumaria una vez que se rindieron y fueron detenidas por el Estado

Peruano17.

16. Por ejemplo, las pruebas testimoniales de los testigos militares contradicen la versión oficial

del Estado Peruano18. Además, el Primer Secretario de la Embajada del Japón afirma haber

visto a dos emerretistas, incluyendo Herma Luz Meléndez Cueva, rodeados por militares y

rogando por su vida19. Sin embargo, ambos aparecieron muertos a medio metro uno del otro

con múltiples heridas de proyectil20. El acta de identificación y levantamiento de cadáveres

realizado el 23 de abril de 1997 por un juez Militar Especial y el Fiscal Militar no menciona

9 Ibid párrs. 53-54. 10 Ibid párr. 56. 11 Ibid párrs. 61-62. 12 Ibid párr. 63 13 Ibid párr. 63. 14 Ibid párr. 66. 15 Ibid párr. 66. 16 Ibid párr. 68. 17 Ibid párr. 68. 18 Ibid párr. 59. 19 Ibid párr. 70. 20 Ibid párrs.71, 91.

10

haber encontrado armas cerca de los cuerpos21, lo que contradice la tesis de la muerte en

combate de los emerretistas, sostenida por el Estado Peruano.

17. En relación con Eduardo Nicolás Cruz Sánchez, el Primer Secretario y miembros policiales

indican haberlo visto con vida y desarmado bajo control de los comandos22. Además, su

autopsia reveló una lesión por arma de fuego en una región poco accesible a un tirador, lo que

sugiere que habría sido inmovilizado para que luego se le dispare.23 El acta de identificación y

levantamiento de cadáveres declara que presentaba “un orificio grande en cabeza […] y tenía

en la mano derecha una granada que no llegó a lanzar.”24

18. Según la CVR, “[l]a orden de intervención del ex presidente de la República Alberto Fujimori

Fujimori llegó a través de la cadena de mando hasta los encargados de ejecutar la acción

quienes procedieron a detonar las cargas explosivas colocadas para tal propósito debajo de la

sala-comedor principal de la residencia de la embajada japonesa, donde en ese momento los

emerretistas jugaban un partido de “fulbito”. La detonación fue la señal para que los equipos

(…) ingresaran a la residencia a efectos de dominar su zona de responsabilidad”.25

a) Identificación del método del “tiro selectivo instintivo” en el operativo Chavín de Huántar

19. Los hechos descritos dejan entrever que es plausible afirmar que el Estado Peruano aplicó en

el operativo “Chavín de Huántar” la táctica del “tiro selectivo instintivo” (TSI) 26 a pesar de

haber afirmado que éste se conduciría conforme al estricto respeto de los derechos humanos.

Según esta táctica, los soldados deben efectuar varios disparos en las partes vitales del

adversario, y si este se encuentra con vida, se le aplica un tiro de seguridad en la cabeza27. Se

entiende que dicha táctica se podía aplicar de dos maneras: únicamente con los tiros dirigidos

a las partes vitales, o los mismos disparos seguidos de un tiro de seguridad. La Comisión

afirma que, “las múltiples heridas de bala recibidas por dichos emerretistas en partes vitales

21 Ibid párr. 80. 22 Ibid párrs.73-76. 23 Ibid párr. 91. 24 Ibid párr. 80. 25 CVR, supra nota 3, p. 725. Se desprende entonces que el operativo sorpresa tuvo lugar aprovechando que los emerretistas se encontraban distraídos. Este aspecto puede ser considerado por las repercusiones que aporta al momento de analizar la intensidad del uso de la fuerza letal por parte del Estado Peruano dadas las condiciones de resistencia del grupo emerretista que apoyaba a los tres emerretistas abatidos con el TSI de remate. 26 Comisión IDH. Caso Eduardo Nicolás Cruz Sánchez, supra nota 2 párr. 162. 27 Ibid párr. 158

11

del cuerpo son consistentes con la técnica de tiro selectivo instintivo, que tenía por objeto

eliminar al enemigo y no neutralizarlo, aun cuando éste se hubiera rendido.”28

20. Sobre el particular, el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o

arbitrarias, Philip Alston, en su informe del 2006, se refirió a las políticas de “tirar a matar”

como una tendencia en tácticas contraterroristas que favorecen el uso letal ante la

incapacitación29. Va de suyo que el TSI se enmarca en esos métodos o políticas, los cuales

conllevan un alto riesgo de vulneración del DIDH, mas precisamente del derecho a la vida.

21. Dadas las características mencionadas que rodean el fallecimiento de los tres emerretistas es

posible: i) desacreditar la muerte en combate, puesto que el acervo probatorio da cuenta de

que éstos estaban desarmados; ii) los tiros efectuados por los agentes del estado no fueron

realizados de forma defensiva, puesto que ya los emerretistas estaban rendidos, sino más bien

estaban orientados a provocar la muerte de los emerretistas, infligiéndoles tiros letales en

zonas vitales del cuerpo.

22. Por todas estas consideraciones, parece evidente que el uso letal de la fuerza utilizado por el

Estado Peruano, a través del TSI, resultó innecesario por parte de los agentes estatales y por

tanto, representaría una violación al derecho a la vida, protegido por el artículo 4° de la

CADH. La utilización de semejante técnica en operativos dirigidos por fuerzas estatales

merece escrutinio particular por parte de la Corte Interamericana a la luz de los estándares de

derecho a la vida en relación al uso de fuerza por parte del Estado.

23. Conforme ha sido evidenciado de los hechos expuestos, la situación que da lugar al

juzgamiento de este caso frente a la CIDH involucra una serie de consideraciones de

relevancia jurídica que han de ser analizadas en detalle, dada la complejidad que importan.

Estas consideraciones implican tomar en cuenta la existencia de un conflicto armado interno

en el Perú, al momento de la toma de la Embajada, por parte del MRTA y la Operación

Chavín de Huántar, por parte del Estado Peruano. Los hechos puestos bajo el escrutinio de la

CIDH se enmarcarían entonces en el contexto de un conflicto armado no internacional,

conforme las normas de Derecho Internacional Humanitario. No obstante esta apreciación,

cuando la Comisión acude a la Corte, denuncia la presunta violación de la CADH por parte

del Estado Peruano, en la vulneración del derecho a la vida de los emerretistas abatidos, lo

28 Ibid párr. 162. 29 Philip Alston (2006), supra nota 4, párrs. 44-45.

12

que estaría directamente conectado con el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, y no en la misma medida con el Derecho Internacional Humanitario.

24. Esta consideración plantea la pregunta sobre ¿Cuáles son los estándares bajo los que deben

sancionarse las obligaciones del Estado Peruano? Y en consecuencia dilucidar la presunta

vulneración del derecho a la vida de los emerretistas. Aunque este documento no pretende

brindar respuesta definitiva al debate atinente a la interacción entre las dos ramas del derecho

internacional, tomará en cuenta dicha interrelación al momento de aplicar los distintos

estándares al caso concreto.

25. La consideración central de este documento se refiere al uso de las técnicas de tirar a matar,

en la modalidad de tiro instintivo selectivo, que habría sido empleada por las agentes estatales

a fin de quitar la vida de los emerretistas que participaron en la toma de la Embajada. No sólo

respecto del caso en concreto, pero también apunta a señalar situaciones bajo las cuales

despliegue del TSI resultaría contrario a las obligaciones de protección del derecho a la vida,

conforme prescribe el artículo 4° de la CADH. A continuación se presentan el análisis de

ambos problemas en los siguientes apartados.

VI. DIDH Y DIH: Fertilización mutua para una mejor protección del derecho a la vida

a) Planteamiento general

26. Tradicionalmente se ha caracterizado la relación entre DIDH y DIH siguiendo la máxima

interpretativa lex specialis derogat generalibus. El punto de referencia se suele situar, en este

sentido, en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). Así, en el dictamen

consultivo sobre la Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, la CIJ consideró

que, aunque las garantías contenidas en el PIDCP no se encontraban en ese caso suspendidas

durante un conflicto armado, el estándar de privación arbitraria de la vida del DIH, en tanto

que lex specialis, es el que determina la existencia de violaciones al derecho a la vida.30

27. Esta postura, algo simplificadora, fue matizada posteriormente en la opinión consultiva sobre

las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el Territorio Palestino ocupado

en la que la Corte afirmó que:

30 Legality of the threat or use of nuclear weapons, Advisory Opinion, [1996], ICJ Rec.95 párr. 226.

13

“As regards to the relationship between international humanitarian law and human rights law, there are thus three possible situations: some rights may be exclusively matters of international humanitarian law; others may be exclusively matters of human rights law; yet others may be matters of both these branches of international law.” 31

28. De esta manera, la CIJ deja entrever con más precisión lo sostenido por una buena parte de la

doctrina especializada, que desde hace años viene poniendo de relieve la complejidad de las

relaciones entre ambas ramas del Derecho Internacional. Quizás por este motivo, más

adelante, en la sentencia Actividades armadas en el territorio del Congo (República

Democrática del Congo v Uganda), la Corte abandonaría incluso la distinción entre las dos

ramas, obviando toda referencia al concepto de lex specialis.32

29. Y es que son numerosos los autores que indican que la lex specialis no es el único principio

que explica las relaciones entre ambos sistemas. Por un lado, porque dichas relaciones no se

establecen necesariamente en términos sistémicos, sino de estándares aplicables a situaciones

específicas; en otras palabras, ha de determinarse caso por caso cuál constituye la norma más

adecuada a luz de las circunstancias concretas. Por otro lado, porque la relación entre ambos

sistemas no es estática, sino dinámica, de fertilización mutua, lo que implica una doble

premisa: (1) que la lex specialis en tiempo de conflicto armado no necesariamente (o no

siempre) es el DIH; (2) que ambas ramas del Derecho internacional se pueden complementar

mutuamente, completando lagunas e influyendo en su desarrollo. 33 Destacados órganos

internacionales de protección, como el Comité de Derechos Humanos34, el Alto Comisionado

de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos35, han sostenido posturas más cercanas a

esta tesis.

31 Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, [2004] ICJ 136 párr. 106. 32 Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), [2005] ICJ Rec. 168 párrs. 215 - 221, especialmente párr. 216. 33 Ver particularmente G. Gaggiòli, L’influence mutuelle entre les droits de l’homme et le droit international humanitaire à la lumière du droit à la vie (Pédone, 2013); Marco Sassòli, “Le droit international humanitaire, une lex specialis par rapport aux droits humains?”, en AUER, FLÜCKIGER, HOTTELIER (Eds.) : Les droits de l'homme et la constitution, Etudes en l'honneur du Professeur Giorgio Malinverni (Schulthess, 2007) p. 375. También: Christian Tomuschat, “Human Rights and International Humanitarian Law” (2010) 21 European Journal of International Law, p. 17, William Abresch, “A Human Rights Law of Internal Armed Conflict: The European Court of Human Rights in Chechnya” (2005) 16 European Journal of International Law a la p. 742; ABI-SAAB, R.: “Human rights and humanitarian law in international conflicts”, en WARNER, D.: (Ed.): Human rights and humanitarian law, Kluwer, The Hague, 1997, pp. 107 y ss.; DINSTEIN, Y.: “Human rights in armed conflict: International Humanitarian Law”, en MERON, T. (Ed.): Human rights in International Law: legal and policity issues, Oxford, New York, 1984, pp. 345 y ss. 34 Observación General No. 29: Estados de emergencia (artículo 4), Comité de Derechos Humanos, Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, par. 3. Ver también Observación General No. 31: La índole de la obligación jurídica impuesta, Comité de Derechos Humanos, Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 (2004), par. 11. 35 ACNUDH, Protección jurídica internacional de los derechos humanos durante los conflictos armados, 2011, HR/PUB/11/1, p. 58.

14

30. En este contexto, la protección del derecho a la vida, y más concretamente lo relacionado con

los estándares aplicables en materia de uso de la fuerza letal, constituyen un buen ejemplo de

la aludida complementariedad entre ambos órdenes normativos del Derecho Internacional.

31. El punto de partida suele situarse en la separación sistémica entre una serie de estándares que

regulan aquellas situaciones en las que el Estado actúa como garante del orden público (law

enforcement paradigm o “paradigma del mantenimiento del orden público”); frente a aquellos

supuestos en los que actúa como parte en un conflicto armado internacional o no internacional

(war paradigm o “paradigma de la conducta de las hostilidades”). En términos generales, se

podría afirmar que a los primeros se aplica el DIDH, mientras que a los segundos se les aplica

el DIH.36

32. Dicho esto, la relación entre ambos paradigmas dista de ser tan sencilla por numerosos

motivos que ilustran la tesis de la “fertilización mutua”. No es el objetivo de este documento

el abordar esta problemática de manera exhaustiva. En consecuencia, nos limitaremos a

ilustrar el razonamiento con algunos ejemplos:

a. Primero, el paradigma del mantenimiento del orden público regula los usos de la

fuerza letal en casos de ocupación militar, donde es indudable que el DIH también

es aplicable. El mismo DIH, y más concretamente el artículo 43° del IV Convenio

de la Haya, así lo determinan.

b. Segundo, no todos los Estados suspenden la protección de derechos fundamentales

en caso de conflicto armado, con lo cual, en puridad, ambos órdenes normativos

siguen aplicándose en su integridad.37 Inclusive cuando la CIJ postula su tesis del

DIH como lex especialis, reconoce que en caso de conflicto armado las garantías

del PIDCP no se encuentran suspendidas; en consecuencia, la plena vigencia de

estos derechos, recalca la vigencia de DIDH aún en contexto de conflicto

armado.38

36 G. Gaggiòli, (2013), supra nota 33, L’influence mutuelle entre les droits de l’homme et le droit international humanitaire à la lumière du droit à la vie (Pédone, 2013), p. 340-341. Veáse también, Nils Melzer, Targeted Killing in International Law (Oxford University Press, 2008), p. 58. 37 Véase el caso del conflicto turco con el PKK: TEDH, Benzer y otros Vs. Turquía, No. 23502/06 [2013] 38 Aunque las garantías contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) no se encontraban en ese caso suspendidas durante un conflicto armado, era el estándar de privación arbitraria de la vida del DIH, como lex specialis, el que determinaba la existencia de violaciones al derecho a la vida. Véase, Legality of the threat or use of nuclear weapons, supra nota 30, párr. 226; Christian Tomuschat, (2010), supra note 33, p. 17.

15

c. Tercero, la jurisprudencia de los órganos regionales en materia de protección de

derechos humanos ha aplicado requisitos más bien propios del DIH a la

conducción de operaciones militares o policiales fuera del contexto de conflicto

armado, como hiciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto

McCann.39 Ello no ha de resultar extraño si consideramos que el DIH recoge una

regulación de ciertos principios en materia de conducta de hostilidades que es más

precisa que la del DIDH.

d. Cuarto, el DIH puede resultar más protector que el DIDH en materia de uso de la

fuerza letal, por ejemplo, en lo que respecta a la prohibición del uso de ciertas

armas químicas.40

e. Quinto, el DIDH complementa y refuerza al DIH en materia de protección de la

población civil, por ejemplo, precisando las condiciones de independencia e

imparcialidad que debe cumplir la investigación de una operación militar no

respetuosa con el principio de distinción.

f. Sexto, incluso en aquellos casos aislados en los que puede existir una

contradicción entre DIH y DIDH, la incompatibilidad se puede ver reducida si se

considera la aplicación simultánea de otros principios41.

33. Cabe señalar que el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales de las Naciones Unidas

se ha referido a las ejecuciones extrajudiciales de una manera muy global. Sin hacer mención

sobre la relación entre el DIDH y el DIH, ha establecido que una ejecución extrajudicial

comprende violaciones al derecho a la vida cometidas por el Estado ya sea por el uso excesivo

39 TEDH, McCann y otrosVs .Reino Unido [GC], No 18984/91 [1995], párrs. 192-214 40 Si bien el TEDH no tuvo en cuenta esta prohibición a la hora de valorar la legalidad de la intervención de las fuerzas especiales rusas durante el secuestro del teatro Dubrovka de Moscú, que resultó en la muerte de numerosos terroristas y civiles. Además, es importante señalar que el Tribunal estimó que, a pesar de los efectos potencialmente letales del gas utilizado para anestesiar a los terroristas, su uso no constituyó en el caso concreto una medida desproporcionada. Para ello se basó en un análisis del paradigma del mantenimiento del orden público. (Véase, TEDH, Finogenov y otros Vs Rusia, Nos. 18299/03 y 27311/03, [2012] par. 232). 41 Por ejemplo, se suele considerar que uno de los principales puntos de fricción entre ambas ramas se encuentra en el principio de proporcionalidad (véase párrs. 79 y ss. de este documento). A diferencia del DIDH, el DIH permite sopesar la privación arbitraria de la vida de civiles con la ventaja militar pretendida (artículo 51.5.b del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra). Pues bien, esta contradicción se ve disminuida se si estima la proporcionalidad del DIH a la luz del principio del daño menor del artículo 57.2.a.ii) del mismo Protocolo, según el cual todo ataque debe “tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos […] entre la población civil […]”. (Ver en este sentido, Gaggìoli, supra nota 33, p. 357).

16

de fuerza by law enforcement personnel o por ataques cometidos por agentes de seguridad

estatal, paramilitares o milicia privada.42

34. Por su parte la CIDH al examinar casos sobre ejecuciones extrajudiciales, ha aplicado dos

principios: i) el derecho a la vida como un derecho intangible, y ii) el recurso del uso excesivo

de fuerza dentro de un contexto de conflicto armando.43

b) Sobre la competencia de la CIDH para aplicar el DIH como parámetro interpretativo

35. Tal como ha sido mencionado, el presente documento no se detendrá de manera exhaustiva en

el análisis de la interacción entre DIH y DIDH. Sin embargo, dado el contexto de conflicto

armado en el Perú en la época que nos ocupa, se incorpora esta problemática a la discusión, a

fin de apuntalar metodológicamente el análisis del caso que se propone a la Corte, con el fin

de orientar sobre posibles precisiones que esta pudiera considerar oportuno incorporar en su

jurisprudencia.

36. No se puede obviar, sin embargo, que la Corte no es competente para controlar directamente

el cumplimiento por los Estados con el DIH. A este respecto baste con mencionar lo

establecido en Las Palmeras c. Colombia, donde se aceptó la tesis del gobierno demandado

sobre los límites a la jurisdicción de la Corte.44 El DIH es una referencia indirecta en la

interpretación de los derechos de la Convención, un parámetro interpretativo que, según los

casos, refuerza o complementa la aplicabilidad de dichos derechos en un contexto de conflicto

armado, sin implicar directamente, en ningún caso, la responsabilidad internacional del

Estado. Esta técnica resulta plenamente conforme con el Convenio de Viena sobre Derecho de

los Tratados, cuyo artículo 31.3. b) recoge la doctrina de la “interpretación sistemática”,

promovida igualmente por la Comisión de Derecho Internacional.45

37. Úbeda de Torres ha expresado que el uso de fuerza letal por parte del Estado es en sí, una

consecuencia lógica de la existencia del Estado. Sin embargo, las prerrogativas de éste

42 Úbeda de Torres, “Extrajudicial Executions” in Burgorgue-Larsen, Úbeda de Torres, The Inter-American Court of Human Rights: Case Law and Commentary, Oxford University Press, 2011, p.333 43 Ibid 44 Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero de 2000. Serie C No. 67, párrs 33. 45 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, disponible en [http://www.worldtradelaw.net/misc/viennaconvention.pdf]

17

primeramente dependen de la existencia de un conflicto armado46 Dentro del marco de

protección de la Convención Americana, el artículo 27° explícitamente indica que aún en

tiempos de guerra, peligro o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad

del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones, se autoriza a los Estados la suspensión de

la protección al derecho a la vida.

38. De la misma manera, la CIDH ha establecido en varias ocasiones que frente a un conflicto

interno, el Estado está obligado a respetar y garantizar los derechos de las personas:

“el Estado enfrentado a un conflicto armado de carácter no internacional debe brindar a las personas que no participen directamente en las hostilidades o que hayan quedado fuera de combate por cualquier razón, un trato humano y sin distinción alguna de índole desfavorable.”47

39. Además, la CIDH ha agregado que “el Derecho Internacional Humanitario prohíbe en

cualquier tiempo y lugar los atentados a la vida y a la integridad personal de las personas

nombradas anteriormente”.48

40. A pesar de que el DIDH no se aplica normalmente a situaciones de jus in bello, la Convención

Americana sobre Derechos Humanos define claramente su competencia material a través de

su artículo 62° (3), y por lo tanto se puede afirmar que el DIH no puede ser aplicado

directamente por dicha Corte.

41. Sin embargo, la CIDH ha encontrado una genuina estrategia para hacer uso de diversos

tratados internacionales incluyendo los pertenecientes al DIH, al interpretar la Convención.

Por ejemplo, en el caso Las Palmeras, la Corte señaló que las disposiciones relevantes de los

Convenios de Ginebra pueden ser tomados en cuenta como elementos de interpretación de la

propia Convención Americana. 49 Posición que fue afirmada en el caso Bámaca Velásquez al

pronunciarse de la siguiente manera:

“Si bien la Corte carece de competencia para declarar que un Estado es internacionalmente responsable por la violación de tratados internacionales que no le atribuyen dicha competencia, se puede observar que ciertos actos u omisiones que violan los derechos humanos de acuerdo con los tratados que le compete aplicar infringen también otros instrumentos internacionales de protección de la persona

46 Úbeda de Torres, (2011) supra nota 42, p.334 47 Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70 para. 207, (emphasis added) 48 Ibid. 49 Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia, supra nota 44, párrs. 32-34.

18

humana, como los Convenios de Ginebra de 1949 y, en particular, el artículo 3 común.50

42. Asimismo, la Corte afirmó que existe “equivalencia entre el contenido del artículo 3 común

de los Convenios de Ginebra de 1949 y el de las disposiciones de la Convención Americana y

de otros instrumentos internacionales acerca de los derechos humanos inderogables (tales

como el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles,

inhumanos o degradantes).51

43. A nuestro entender, no existe incompatibilidad entre la tesis de la “fertilización mutua” y la

ausencia de competencia de la Corte para controlar el cumplimiento por un Estado con sus

obligaciones en materia de DIH. Al contrario, se puede determinar que la relación es de

simbiosis, pues la interpretación del DIDH a la luz del DIH permite determinar con mayor

rigor y precisión la extensión de los derechos protegidos en situaciones de conflicto armado.52

44. Toda vez que la tesis de complementariedad entre estos espacios normativos prevé mayores

herramientas para la protección del derecho a la vida, el apartado siguiente – en un intento de

llevar a la práctica la tesis de la complementariedad – se aborda el análisis de la privación de

la vida de los emerretistas con especial énfasis en la utilización de la técnica del TSI, como

parte de los métodos de tirar a matar, en un marco en el que tanto DIH como DIDH, resultan

de aplicación simultánea y complementaria para una mejor protección del derecho a la vida,

frente a la utilización del TSI, en el contexto de un conflicto armado.

VII. EL TIRO SELECTIVO INSTINTIVO Y LA PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA VIDA

45. El derecho a la vida juega un papel fundamental en la Convención Americana, por ser el

corolario esencial para la realización de los demás derechos53 y se encuentra consagrado tanto

en instrumentos de derechos humanos a nivel universal como regional. 54 A pesar de su

importancia, este derecho no es un derecho absoluto. En efecto, se reconocen circunstancias

50 Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala, supra nota 48, para. 208 51 Ibid, para. 209. Véase también, Corte IDH. Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134 52 Para un análisis más detallado de esta cuestión, ver Úbeda de Torres, (2011), supra nota 42; H. Tigroudja, “The Inter-American Court of Human Rights and International Humanitarian Law”, in R. Kolb and G. Gaggiòli (eds.), Research Handbook on Human Rights and Humanitarian Law, Edward Elgar Publishing, 2013, pp. 471 53 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 120. 54 PIDCP, Artículo 6; CADH, Artículo 4; CAFDH, Artículo 4, CEDH, Artículo 2.

19

en las cuales la privación del derecho a la vida por medio de fuerza letal puede ser legal bajo

el marco del DIDH.55

46. Como se desprende del caso en cuestión, en el operativo Chavín de Huántar, el Estado

Peruano utilizó métodos de “tirar a matar” (shoot-to-kill) y más precisamente el “tiro selectivo

instintivo”56, conforme lo hemos descrito previamente en el párrafo 19. A pesar de que en

ciertas circunstancias se puede contemplar la posibilidad de que semejante métodos puedan

ser justificados, dicha técnica es prima facie incompatible con el ordenamiento jurídico

internacional, tanto dentro del ámbito del DIH como del DIDH.

47. Vale recalcar que aún dentro del marco del DIH, estas tácticas de tipo “disparar a matar”

representan un verdadero riesgo para la protección del derecho a la vida57. Esta sección del

amicus contextualiza los métodos de “tiro selectivo instintivo” en las técnicas y políticas de

“disparar a matar”. La legalidad de dichos métodos ha sido seriamente cuestionada por los

órganos jurídicos internacionales, no sólo bajo los estándares de DIDH, pero también de DIH.

Este espacio resulta también un lugar convergente entre DIH y DIDH no parecerían tolerar

técnicas como TSI. A continuación se ponen de relieve los matices dimanantes del DIH que

circunscriben el uso de la fuerza en contexto de conflicto armado y por ende circunscriben

también la aplicación de métodos que se asemejan al TSI.

a) Planteamiento general: El TSI entre DIDH y DIH

48. En los últimos años, ha incrementado rápidamente la ejecución planificada y sin juzgamiento

de terroristas por parte de ciertos Estados.58 Según Philip Alston, el relator Especial sobre

ejecuciones extrajudiciales, las ejecuciones selectivas (targetted killings) violan los estándares

55 El TEDH, por ejemplo, reconoce que el art 2 de la CEDH establece que la muerte de una persona como consecuencia del uso de la fuerza como medio absolutamente necesario no será violatoria del derecho a la vida, aunque este artículo debe ser interpretado de manera restrictiva. Véase también: O’Boyle and Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, 2009, pp. 56-67 56 En este caso, se conceptualiza el método del TSI dentro del marco de las políticas y técnicas de “tirar a matar”. 57 Philip Alston, (2006), supra nota 4 párr. 3; Nils Melzer, (2008) supra nota 36, p. 38; Ashley M. Gregg, “Shoot to Kill - How Far Is Too Far in Protecting Citizens: A Comparative Discussion of the Shoot-to-Kill Orders Given in London after the Subway Bombings and Those Given in the Aftermath of Hurricane Katrina”, (2006-2007) Penn St. Int'l L. Rev. 295 a la p. 314; Human Rights Watch, World Report 2013 – Eritrea, http://www.hrw.org/world-report/2013/country-chapters/eritrea; The Guardian UK, “Syrian commanders to be named and shamed by human rights group”, 15/12/2011, http://www.theguardian.com/world/2011/dec/15/syrian-commanders-named-shamed%20; Philstar, “Duterte shoot-to-kill order against the law – Palace”, 14/07/2013, http://www.philstar.com/nation/2013/07/14/965911/duterte-shoot-kill-order-against-law-palace; New Vision, “Human rights body warns against 'shoot-to-kill”, 09/09/2013, http://www.newvision.co.ug/news/647011-human-rights-body-warns-against-shoot-to-kill.html. 58 Amnesty International USA, “’Targeted killing’ policies violate the right to life”, (2012), p. 2, disponible [ http://www.amnestyusa.org/sites/default/files/usa_targeted_killing.pdf]

20

de DIH y DIDH que se aplican al uso de la fuerza letal por los Estados, los cuales están

siendo reemplazados por “a vaguely defined license to kill, which leads to the creation of a

major accountability vacuum”.59

49. Las políticas de ejecuciones selectivas tienen las siguientes características en común: usan la

fuerza letal de manera intencional, deliberada y con premeditación contra individuos

previamente identificados por el Estado60. El Relator especial opina que estas técnicas, de la

misma manera que las ejecuciones selectivas, contribuyen a eludir obligaciones tanto de DIH

y DIDH en la lucha contra el terrorismo.61

50. En lo que respecta al presente caso, y para los fines de nuestro análisis, se subraya que según

la información comunicada por CIADH, entendemos por lo menos dos maneras de aplicar el

TSI en operaciones que suponen el uso de fuerza: por un lado, el uso del TSI como método de

neutralización rápida mediante tiros en las zonas vitales; y por otro lado, el uso del mismo

método acompañado de un tiro de remate en la cabeza. Dicha distinción es de suma relevancia

puesto que esta manera el utilizar el TSI (la que implica el tiro de remate) se asemeja mucho

más a una ejecución extrajudicial que aquella manera que podría utilizarse en el "fuego de la

acción" de un operativo de alto riesgo.62

51. Según la mayor parte de los órganos jurídicos internacionales, políticas de tirar a matar como

el TSI son contrarias al DIDH porque, por definición, violan los principios de

proporcionalidad y estricta necesidad del uso de la fuerza letal. En el marco del DIDH, el uso

de la fuerza letal es proporcional si es necesaria para proteger la vida, y es estrictamente

necesaria si no existen otras formas de prevenir esta amenaza 63 . El Principio 9 de los

Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios

Encargados de Hacer Cumplir la Ley ejemplifica esta posición:

“Law enforcement officials shall not use firearms against persons except in self-defence or defence of others against the imminent threat of death or serious injury, to prevent the perpetration of a particularly serious crime involving grave threat to life, to arrest a person presenting such a danger and resisting their authority, or to prevent his or her escape, and only when less extreme means are insufficient to achieve these objectives. In

59 Philip Alston, Human Rights Council Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Ses.14, A/HRC/14/24/Add.6, (2010) párr. 9. 60 Ibíd párr. 3. 61 Ibíd párr. 3. 62 Philip Alston, (2010), supra nota 59. 63 Nils Melzer, (2008), supra nota 36, p. 62. ; Philip Alston, (2010), supra nota 59, párrs. 31-33.

21

any event, intentional lethal use of firearms may only be made when strictly unavoidable in order to protect life.”64

52. Asimismo, bajo el DIDH, políticas de tirar a matar que tienen por única meta la ejecución de

individuos pre-identificados, no pueden ser legales65 . Como lo indica Alston, “unlike in

armed conflict, it is never permissible for killing to be the sole objective of a [law enforcement]

operation. Thus, for example, a “shoot-to-kill” policy violates human rights law.”66

53. Por esta razón, el Relator especial reconoce que: “The rhetoric of shoot-to-kill serves only to

displace clear legal standards with a vaguely defined license to kill, risking confusion among

law enforcement officers, endangering innocent persons, and rationalizing mistakes, while

avoiding the genuinely difficult challenges that are posed by the relevant threat.”67

b) El TSI en el Operativo Chavín de Huántar

54. A continuación se presenta el análisis de la utilización del TSI en el Operativo Chavín de

Huántar a la luz de los estándares establecidos por la CIDH en concordancia con lo dicho por

otras fuentes que permiten evaluar si el uso de la fuerza letal por parte del Estado Peruano

sobre los emerretistas – en este caso particularmente desplegada a través del TSI – ha

atentado contra el derecho a la vida de éstos, y por tanto también contra la CADH, en su

artículo 4°. En este análisis se congregan elementos y estándares tanto de DIDH como de DIH,

de modo que la conjunción o aplicación simultánea vigorice el respeto por el derecho a la vida,

aún en circunstancias de conflicto armado. Agruparemos entonces los estándares bajo los

criterios jurisprudenciales establecidos por la CIDH, a saber: estándares de legalidad, absoluta

necesidad, proporcionalidad y precaución, 68 los mismos que son aplicados al caso del

operativo Chavín de Huántar a continuación.

i. Legalidad

64 Amesty International USA, supra nota 59, p. 6; véase también: Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (1990), http://www2.ohchr.org/spanish/law/fuerza.htm. 65 Philip Alston, (2010), supra nota 59, párr. 33. 66 Ibíd. 67 Philip Alston, (2006), supra nota 4, párr. 45. 68 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012 Serie C No. 251, párr. 85.

22

55. La CIDH ha recalcado que “existe un deber del Estado de adecuar su legislación nacional y de

vigilar que sus cuerpos de seguridad, a quienes les está atribuido el uso de la fuerza legítima,

respeten el derecho a la vida de quienes se encuentren bajo su jurisdicción […]”69 y por tanto,

“el Estado debe ser claro al momento de demarcar las políticas internas tratándose del uso de

la fuerza y buscar estrategias para implementar los Principios sobre empleo de la fuerza y

Código de conducta”.70 En este extremo, evaluaremos el cumplimiento de estas obligaciones

en la utilización de la táctica del TSI por los agentes del Estado Peruano.

56. Siguiendo el razonamiento de la Corte, evaluar la legalidad del uso del TSI en el presente caso

implica, en primer lugar, identificar si existía un objetivo legítimo frente el cual el Estado

estaba habilitado para emplear la fuerza71; y en segundo lugar, dilucidar si la forma de

utilización de la fuerza se encontraba prevista en la regulación doméstica, de modo que el

despliegue de la fuerza - orientado a este objetivo legítimo - se ajustaba a los parámetros de

protección del derecho a la vida, en cumplimiento del deber de adecuar la legislación nacional

para cumplir con las obligaciones internacionales respecto de la protección del derecho a la

vida

57. Primero, en lo que respecta a la identificación del objetivo legítimo se observa que la

liberación y protección de la vida de los rehenes que se encontraban bajo el cautiverio de los

emerretistas constituían objetivos legítimos de perseguir bajo la fuerza estatal. El Estado

Peruano había mantenido negociaciones con el MRTA durante varios meses, lo que da cuenta

de que había empleado otros métodos antes que recurrir a la fuerza para proteger la vida de

los rehenes, en concordancia con el carácter excepcional de ésta. Por un lado, la obligación

del Estado Peruano de proteger el derecho a la vida de los rehenes exigía una intervención que

asegurara la vida e integridad de estas personas que venían siendo violentadas por las fuerzas

del emerretismo. Por otro lado, el Estado Peruano también tenía bajo su responsabilidad el

restablecimiento del orden público y el Estado de Derecho que había sido quebrantado con la

toma de rehenes en la Embajada. Frente al resto de ciudadanos el Estado peruano se

encontraba en la obligación de restablecer la seguridad pública que había sido seriamente

amenazada por este grupo terrorista.72

69 Ibid p. 80 70 Ibid 71 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra nota 68, párr.85 72 Referencia jurisprudencia de la Corte. En la jurisprudencia del TEDH se recuerda constantemente la obligación primordial del Estado de garantizar la vida (véase sentencia TEDH, L.C.B. Vs. Reino Unido, No. 23413/94 [1998], párr 36).

23

58. Segundo, en lo que respecta a la forma de la utilización de la fuerza, además del requisito de

encontrarse regulada en derecho interno, tal como fue precisado por la CIDH, la regulación

debería reflejarse en el entrenamiento de objetivos militares “la legislación y entrenamiento

debían prever la forma de actuación en dicha situación”73. Para evaluar este extremo en el

caso en cuestión, es menester conocer si existía regulación interna en el Perú que previera

claramente los límites de la actuación de los agentes del Estado en el uso de la fuerza – TSI en

particular – y cómo se veía reflejado esto en el entrenamiento de los agentes estatales

legitimados para emplear la fuerza.

59. Respecto de la legislación interna que regulaba el uso de la fuerza, durante la época de la

toma de la Embajada, según la CVR básicamente existía el “Manual Operativo del Ejército

Peruano” 74 , sobre el cual la propia CVR se ha referido indicando que: “Los casos y

documentos analizados, incluyendo manuales operativos de las fuerzas del orden y

testimonios sobre métodos de entrenamiento de efectivos policiales y militares destacados a la

lucha contrasubversiva, llevan a concluir que la eliminación física mediante ejecuciones

arbitrarias de quienes eran considerados miembros, colaboradores o simpatizantes de

organizaciones subversivas formó parte de los métodos aplicados en el marco de la estrategia

contrasubversiva diseñada e implementada por los agentes del Estado en el período bajo

estudio de la CVR. Tales métodos y estrategias no incorporaron principio básicos del Derecho

Internacional Humanitario que obligan ante cualquier tipo de conflicto armado y constituyen

en consecuencia una grave trasgresión de normas internacionales humanitarias.”75 Es decir, se

reconoció que a nivel sistemático el Estado Peruano llevó a cabo ejecuciones arbitrarias como

estrategia de lucha antiterrorista, ciertamente el operativo Chavín de Huántar se enmarca

dentro de las mismas.

60. Asimismo, la legislación interna de la época carecía de límites a la utilización del uso de la

fuerza letal, por el contrario, las normas habilitantes que se emitieron, dejaban un amplio

margen de discreción al Presidente para establecer las directivas al respecto, sin que

revistieran forma legal, es decir, sin que fueran aprobadas por el Parlamento. Por el contrario,

se dejó a la entera y sola discreción del Presidente tal y como se observa en los artículos 6° y

7° de la Ley N° 24150, Ley que establece normas a cumplir en Estados de Excepción en los

73 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra nota 68. párr.85 74 “El Manual Operativo del Ejército Peruano elaborado en 1989 e intitulado Defensa Interior del Territorio Contrasubversión afirma que era necesario «[...] Desarrollar tácticas contrasubversivas destinadas a: Eliminar mandos y líderes incluyendo ideólogos» (Ministerio de Defensa 1989)”; CVR, supra nota 3, p. 135, 136. 75 CVR, supra nota 3, p. 180.

24

que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno en todo o en parte del territorio,

vigente desde el año 198576 que prescriben que:

“Artículo 6.- Es inherente al estado de sitio la intervención de las Fuerzas Armadas en los casos de invasión, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente de que se produzcan. Artículo 7.- El control del orden interno en el estado de sitio se ejecutará de acuerdo con las directivas y planes aprobados por el Presidente de la República”

61. El problema de librar la elaboración de planes antiterroristas a la sola discreción del

Presidente importa el riesgo de que no se establezcan límites en las tácticas que implican el

uso letal de la fuerza. De hecho, el empleo del TSI no se encontraba delimitado por ninguna

norma, tampoco lo estaba en los planes; por lo contrario, en tanto no estaba prohibido, su

utilización era irrestricta. Así por ejemplo, conforme hemos aludido previamente77 en base a

la información proporcionada por el propio Estado Peruano78, el Plan Nipón 96 o Chavín de

Huántar – dirigido por el entonces presidente Alberto Fujimori 79 - encerraba desde su

formulación una contradicción gravemente perjudicial para el respeto por el derecho a la vida,

puesto que se estableció que el objetivo del Plan era: “capturar o eliminar a los terroristas del

MRTA”80 y al mismo tiempo que “dicho plan preveía una operación enérgica, pero también

la prohibición del uso excesivo de la fuerza y el respeto por los derechos humanos”. Resulta

sumamente dudoso que un plan que respete los derechos humanos tenga como objetivo

eliminar a los adversarios; de hecho, la detonación de explosivos como parte del elemento

sorpresa del operativo da luces sobre la ejecución del plan en términos de eliminación o

aniquilación, antes que de la captura con el debido respeto por los derechos humanos.

62. Así también, otra evidencia legislativa de la época sobre la permisibilidad del uso irrestricto

de la fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas, se observa en las normas autorizantes para

que otros actores organizados de la Sociedad Civil tomen las armas, sin ningún parámetro en

su actuación. Así, las Rondas Campesinas y los Comités de autodefensa fueron expresamente 76 La norma en cuestión fue declarada inconstitucional en el año 2004 según la sentencia recaída en el expediente. N.º 0017-2003-AI/TC Ciertamente esta norma fue cuestionada como inconstitucional por el amplio lenguaje que dejaba espacio para arbitrariedades respecto de la denominación de Comando Político Militares, sin embargo, no toda la norma fue declarada inconstitucional y los artículos citados permanecen vigentes en el Ordenamiento jurídico peruano en la actualidad. 77 Ver: párrafos 14 y 15 de este documento. 78 Según lo indicado en el párrafo 63 del Informe, el Plan de Operaciones A “NIPON 96” se encontraba en el Anexo 2 y fue remitido también por el Estado en el Anexo 5 del escrito presentado el 6 de febrero del 2009, aportado en audiencia pública. 79 Ciertamente la atribución de elaborar el plan de intervención armada, por tanto el uso de la fuerza letal por parte del Estado, se encontraba plenamente validada por la normativa antes citada. El problema de haber dejado a la discreción del Presidente la formulación de este plan recae en que no se establecieron límites para el uso del TSI, con las consecuencias funestas que el caso deja entrever. Ver párrafo 18 de este documento, supra 76. 80 Comisión IDH. Caso Eduardo Nicolás Cruz Sánchez, supra nota 2, párr.63,

25

habilitados como agentes que podían recurrir al uso de la fuerza letal, sin establecer parámetro

alguno en las aludidas normas habilitantes.81 Además, las fuerzas armadas estaban también

habilitadas para intervenir en uso de la fuerza letal en espacios privados en donde

regularmente no cabría represión tal, de igual manera sin encontrar límites precisos a esta

actuación.82 En realidad la poca legislación sobre el uso de la fuerza vigente en la época de la

toma de la Embajada evidencia una amplia permisibilidad y uso indiscriminado de la fuerza

letal.

63. Si bien se podría leer el principio de legalidad como la sola existencia de regulación interna

sobre el uso de la fuerza, no parece la lectura más proteccionista respecto de los derechos

humanos. Por lo contrario, dada la excepcionalidad del uso de la fuerza y el grave perjuicio a

los derechos humanos que ésta puede causar es necesario que la regulación asegure sustancial

y efectivamente la existencia de límites al uso de la fuerza, los cuales no se encontraron de la

revisión de la regulación vigente durante los sucesos del caso bajo análisis. La utilización de

la táctica del TSI no encontraba límites en la legislación peruana interna, que haya sido

destinada a los operadores de estas tácticas; por tanto, su utilización discrecional era “legal”

en el ordenamiento peruano. La responsabilidad del Estado Peruano en vulneración del

artículo 2° de la CADH, radica en que la escasa regulación interna que existía sobre el uso de

la fuerza – en particular sobre el empleo del TSI - no brindaba las garantías necesarias, carecía

de límites concretos, para asegurar el respeto por el derecho a la vida.

64. Todas estas consideraciones permiten anotar que en buena cuenta el Estado Peruano, habría

incurrido en aquélla denuncia que hacía el Relator Especial Alston antes invocada83, referida a

la permisión indiscriminada, en forma de licencias para matar y por tanto, habría legitimado

la vulneración de derechos humanos, frente a un escenario vacío de legislación y

entrenamiento que fijara límites precisos en la actuación que implique el uso de la fuerza.

Asimismo, tal como se lee de la regulación interna coincidimos con la CVR cuando sugiere

que las medidas enarboladas por el Estado Peruano, además de carecer de límites se trataban

más bien del planteamiento de ejecuciones selectivas (targeted killings), a los terroristas o a

quienes aparentaban serlo. En consecuencia, no importaba capturar o neutralizar las fuerzas

81 Ver: Decreto Legislativo N° 740 (1991) “Faculta la adquisición de armas por las Rondas Campesinas”. Así también véase el Decreto Legislativo N° 741 “Reconoce a Comités de Autodefensa y los faculta a desarrollar actividades de defensa de su comunidad” 82 Ver: Decreto Legislativo N° 734 (1991) “Faculta el ingreso de FFAA o PNP a establecimientos penales en circunstancias que se desborde el control del personal encargado, por acciones terroristas”. Así también véase el Decreto Legislativo N° 738 (1991) “Faculta la internvención de FFAA en zonas no declaradas en emergencia a petición de autoridad política inmediata” 83 Ver parráfos 48 al 50 de este documento.

26

terroristas sino más bien aniquilar sus miembros tal y como fue establecido precisamente en el

Plan de Intervención del Operativo Chavín de Huántar84. En este mismo sentido, al plantear

como objetivo del operativo “eliminar”, se confirma que desde su génesis el Plan Chavín de

Huántar se encontraba reñido con ambas ramas del Derecho Internacional, DIH y DIDH,

además se corrobora la denuncia de la CVR respecto de la política de ejecuciones arbitrarias y

selectivas que el Estado peruano llevó adelante durante la época de conflicto interno.

65. Tercero, respecto al entrenamiento85, la Corte ha precisado que:

“Debe, asimismo, el Estado, ajustar los planes operativos tendientes a encarar las perturbaciones del orden público a las exigencias del respeto y protección de tales derechos, adoptando, al efecto, entre otras medidas, las orientadas a controlar la actuación de todos los miembros de los cuerpos de seguridad en el terreno mismo de los hechos”.86

66. La Corte ha precisado de manera clara las razones de esta obligación

“Una adecuada legislación no cumpliría su cometido si, entre otras cosas, los Estados no forman y capacitan a los miembros de sus cuerpos armados y organismos de seguridad sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos y sobre los límites a los que debe estar sometido, aun bajo los estados de excepción, el uso de las armas por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”87.

67. En el presente caso, de las declaraciones vertidas por los propios agentes militares88 éstos

fueron entrenados en la ejecución del TSI, en la modalidad de tiro de remate para enfrentar a

los terroristas en el operativo Chavín de Huántar. Los comandos que participaron en el

operativo de rescate fueron entrenados a fin de utilizar la técnica del TSI en contra de los

terroristas89, con tiro de remate). En este caso, el entrenamiento de fuerzas estatales dirigidas a

“tirar a matar” con un tiro de remate tampoco respeta el principio de legalidad puesto que, un

tiro de remate cuando el adversario ya ha sido neutralizado significa una ejecución

extrajudicial, ya que el único objetivo es privar de la vida al adversario. Este tipo de

entrenamiento no podría estar sustentado en legislación que haya sido adecuada a la

84 CVR, supra nota 3, p. 180. 85 Apuntamos que en el Caso McCann, el TEDH ha analizado la cuestión del entrenamiento en el marco del análisis de absoluta proporcionalidad. Véase McCann, supra nota 39 para 156. 86 Corte IDH. Caso Del Caracazo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C No. 95, párr. 127. 87 Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 77; Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, pár. 87; TEDH, Hamiyet Kaplan y otros Vs Turquía, No. 36749/97, [2005], párrs 51-55; Erdogan y otros Vs. Turquía, No. 18375/09, [2013], párr. 68; Kakoulli Vs. Turquía, No. 38595/97,[2005] párr. 109-110; Kiliç Vs. Turquía, No. 22492/93,[2011] párr. 62; Simsek y otros Vs. Turquía, Nos. 35072/97 y 37194/97,[2005], párrs. 104-108. 88 Comisión IDH. Caso Eduardo Nicolás Cruz Sánchez, supra nota 2, párrs. 70-73. 89 Ibid, p.70

27

Convención. Por el contrario, semejante entrenamiento solo puede restarle todo efecto útil a

cualquier legislación que pretendiera regular el uso de fuerza por parte de agentes del Estado.

68. Siendo el entrenamiento un reflejo de los límites que deberían haberse planteado en la

legislación interna peruana, resulta evidente que también el entrenamiento en las tácticas del

TSI – en especial en el tiro de remate – carece de límites en su utilización y por tanto, atenta

contra el principio de legalidad. En consecuencia, la utilización del TSI en el Operativo

Chavín de Huántar vulneró el principio de legalidad.

ii. Absoluta necesidad

69. Con base en los Principios sobre el empleo de la fuerza, la Corte Interamericana ha

determinado que, al aplicar este estándar, hay que evaluar la existencia de otros métodos

disponibles a fines de proteger el derecho a la vida de quienes fueron privados de ésta.90

Basándose en la jurisprudencia del TEDH, la Corte ha afirmado que la absoluta necesidad

implica que sólo se podrá utilizar la fuerza potencialmente letal cuando la persona representa

un peligro real o inminente a los agentes del estado o a terceros91.

70. Asimismo, el TEDH ha establecido que el uso de fuerza letal, en particular a través del shoot

to kill con el propósito de inmovilizar a personas carece “the degree of caution in the use of

firearms to be expected from law enforcment personnel in a democratic society, even when

dealing with dangerous terrorist suspects”92

71. Este marco jurídico de absoluta necesidad debe ser complementado (y contrastado) con el de

“necesidad militar” que se aplica en el contexto de conflictos armados. A este respecto, existe

una notable diferencia entre ambos, puesto que en el contexto de los conflictos armados, la

“necesidad militar” se presume. Ciertamente, la fuerza potencialmente letal – mediante

métodos legítimos – se puede utilizar únicamente contra los miembros de grupos armados,

así como los civiles que participan directamente en las hostilidades. Sin embargo, la

aplicación del estándar de necesidad, y por ende su enjuiciabilidad, es menos rigurosa.93

90 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra nota 68, párr.85 91 Ibid. 92 TEDH, McCann y otros Vs Reino Unido, supra nota 39, párr.2012 93 Gaggioli, G., The use of force in armed conflicts. Interplay between the conduct of hostilities and law enforcement paradimg, CRCI, 2013, p.8, disponible en [http://www.icrc.org/eng/assets/files/publications/icrc-002-4171.pdf], Philip Alston, (2010), supra nota 58, párrs. 29-30.

28

72. Pues bien, a pesar de que esta técnica militar puede ser legítima en un conflicto armado no

internacional, el DIH también establece que las partes en un conflicto tienen la obligación de

respetar la rendición de los miembros de la otra parte en las hostilidades94. Esto quiere decir

que en el caso de que el miembro de un grupo armado se rinda, o en el caso de que pueda ser

capturado sin riesgo para los operativos del Estado, el empleo de la técnica de tirar a matar o

ejecución selectiva es innecesaria puesto que no resultaría en una ventaja militar.95

73. A contrario, el método sería legítimo si no existe una manera razonable de capturar sin riesgo.

Y es que, a diferencia del DIDH, el DIH no recoge de manera clara una obligación de

captura.96 Como ha afirmado Ohlin, el reconocimiento de dicha obligación, “cannot be taken

to represent the current state of codified IHL because it would require whole-sale revision of

the very practice of warfare itself”97. De acuerdo con el mismo autor, la única manera de

encontrar o establecer dicha obligación es: “to “co-apply” the laws of war with international

human rights law, such that the two bodies of law operate in tandem in isolated situations.”98

74. Finalmente, se recalca que el TEDH ha reconocido una cierta convergencia entre DIDH y

DIH en materia de necesidad, al haber estimado que, en los casos en los cuales la persona

participa directamente en las hostilidades, el DIDH permite el uso de la fuerza letal en los

casos en los cuales la captura del individuo sea muy arriesgada99. Por ejemplo en el caso

Isayeva, el TEDH determinó que “[t]he presence of a very large group of armed fighters in

Katyr-Yurt, and their active resistance to the law-enforcement bodies, […] may have justified

use of lethal force by the agents of the State.”100 Ahora bien, se deduce del fallo (que no deja

muy claro el modelo aplicado) – mantenimiento del orden público u hostilidades – que el

elemento de la planificación de la operación resulta determinante a la hora de evaluar el

estándar de necesidad de acuerdo con el artículo 2° del CEDH. La cuestión de la planificación

también ha de ser analizada en el marco del análisis de proporcionalidad y más

específicamente en la ponderación del principio de precaución.

75. El análisis de absoluta necesidad, en este caso, requiere una observación preliminar: las

negociaciones entre el Estado Peruano y los emerretistas duraron varios meses; en el

94 Gaggioli, G., supra nota 93. 95 Nils Melzer, (2008), supra nota 36. 96 Jens David Ohlin, “The Duty to Capture”, (2012) 97Minnesota Law Review 1268, p. 1270. 97 Ibíd. 98 Ibíd. 99 Kenneth Watkin, « Controlling the Use of Force: A Role for Human Rights Norms in Contemporary Armed Conflicts », (2004) 98 AJIL 1, párrs 32-33. 100 TEDH, Issaïeva Vs Rusia, No.57950/00, [2005], párr. 180

29

transcurso de ese proceso se les ofreció a los miembros del MRTA salir del país a cambio de

entregar a los rehenes; sin embargo, las negociaciones fracasaron y fue entonces que el Estado

emprendió el operativo Chavín de Huántar. 101 Es decir, no se puede reprobar al Estado

Peruano por no haber intentado ciertas vías alternativas al uso de la fuerza que implicaba un

operativo de rescate como éste.

76. En segundo lugar, se plantea la problemática de si existían otros métodos en vez de la

utilización del tiro selectivo instintivo para proteger el derecho a la vida de los emerretistas,

respecto de quienes había que preguntarse también si constituían un peligro real para los

agentes del Estado peruano, en la operación Chavin de Huántar, al momento de la aplicación

del TSI. Siendo que los militantes emerretistas que habrían sido ejecutados mediante un tiro

de remate del TSI, parece evidente que semejante privación del derecho a la vida no era

absolutamente necesaria pues los miembros del grupo terrorista ya rendidos no configuraban

un peligro o amenaza real o, en la terminología del DIH, ya no participaban directamente en

las hostilidades, al haber depuesto las armas o encontrarse fuera de combate.102

77. En lo que atañe a la aplicación del método del TSI que implica exclusivamente disparos

letales en las zonas vitales del cuerpo sin que haya un tiro de remate, en ciertos casos, se

puede argüir que el uso de la fuerza letal es permitido cuando “there is no other way to

prevent an almost certain, concrete and immediate danger to life or a threat of serious

physical injury”.103 El Relator Especial Alston también contempla la posible legalidad de

tales operativos en el caso de presuntos terroristas suicidas, no sin considerar un estándar muy

alto de diligencia por parte del Estado, que lo obligaría a llevar a cabo las averiguaciones

previas a fin de avalar la ejecución de una operación de tirar a matar.104 Utilizando sus

palabras, “no hay ninguna base jurídica que justifique disparar a matar, excepto la certeza casi

total de que, de no hacerlo, se perderán otras vidas”. 105 En el caso bajo análisis, los

emerretistas rendidos ya habían perdido el control de la Embajada y por tanto el secuestro de

los rehenes había cesado, quedando todos los individuos en este recinto bajo el control de los

agentes del Estado. La protección de la vida de los rehenes recaía en las fuerzas del orden y ya

no de los emerretistas, por tanto ya no peligraban al punto que fuera necesario disparar a

matar a los emerretistas para proteger a los rehenes. En consecuencia, la utilización del TSI en

el Operativo Chavín de Huántar vulneró el principio de absoluta necesidad.

101 Comisión IDH. Caso Eduardo Nicolás Cruz Sánchez, supra nota 2, párrs. 58-61. 102 Articulo 3 común a los convenios de Ginebra. 103 Nils Melzer, (2008), supra nota 36, p. 62. 104 Philip Alston (2006), supra nota 4, párrs. 50-51 105 Ibid, párr.51

30

iii. Proporcionalidad:

a. Proporcionalidad strictu sensu

78. La Corte estableció que "el nivel de fuerza utilizado debe ser acorde con el nivel de

resistencia ofrecido. Así, los agentes deben aplicar un criterio de uso diferenciado y

progresivo de la fuerza, determinando el grado de cooperación, resistencia o agresión de parte

del sujeto al cual se pretende intervenir y con ello, emplear tácticas de negociación, control o

uso de fuerza, según corresponda."106

79. De la misma manera, el TEDH ha elaborado sobre el test de “proporcionalidad estricta”.107

En el caso Gul Vs Turqía, el TEDH estableció que si bien los Estados pueden hacer uso de la

fuerza, el uso masivo de fuerza constituye per se un uso “gravemente desproporcional”.108

80. El estándar de proporcionalidad es más estricto en el DIDH que el del DIH. En los términos

del DIH, un ataque es indiscriminado “cuando sea de prever que causará incidentalmente

muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas,

que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”.109 Esta

norma es aplicable tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales, dado

que el criterio forma parte del derecho consuetudinario aplicable a todos los conflictos

armados.110

81. La existencia de una diferencia de protección en el paradigma del mantenimiento del orden

público, frente al de la conducta de las hostilidades, es notable. En el DIH, la ponderación de

proporcionalidad per se excluye al destinatario del uso de la fuerza (es decir, el objetivo

militar perseguido). Por el contrario, el DIDH incluye en la balanza el derecho a la vida del

destinatario del uso de la fuerza. Además, a diferencia del DIDH, el DIH no exige el uso

progresivo de la fuerza hasta llegar a las vías letales, siempre que ello sea posible.111

106 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra nota 70, párr.85 107 TEDH, Andronicou y Constantinou Vs Chipre, No. 25052/94, [1997]; Gül Vs. Turquía, No. 22676/93, [2000] 108 TEDH, Gül Vs. Turquía, No. 22676/93, [2000] 109 Artículo 51.5.b) del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra. 110 Henckaerts, J-M., Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto del derecho de los conflictos armados, Revista Internacional de la Cruz Roja, volumen 87, n°. 857, 2007, disponible [http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf]. 111 Droege, C.: “The interplay between international humanitarian law and human rights law in situations of armed conflict”, Israel Law Review, Vol. 40, Nº 2, 2007, p. 8

31

82. En este mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha diferenciado,

en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, los contextos de la utilización de la

fuerza, ya que considera la situación de paz o de guerra a la hora de supervisar el

cumplimiento con los estándares de protección. Haciéndose eco de esta diferenciación de

proporcionalidades en función del contexto, este órgano ha añadido que, en todo caso, los

agentes del Estado deben “distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una

amenaza inminente de muerte o lesión grave, o amenazan cometer un delito particularmente

grave que implica una grave amenaza para la vida, y aquellas personas que no presentan esa

amenaza, y usar la fuerza sólo contra las primeras”.112

83. Aplicado este marco jurídico al operativo Chavín de Huántar, es cierto que no se puede

afirmar que éste conllevó un uso progresivo de la fuerza. Ello es en todo caso entendible en el

contexto de una toma de rehenes, pues es posible que el uso progresivo pudiera haber

desencadenado graves consecuencias para la integridad y la vida de los rehenes. Por lo tanto,

el uso de la fuerza letal mediante técnicas de tirar a matar en semejante situación, no podrían

ser considerados per se ilícitos. Otra cuestión diferente es, como veremos a continuación, que

el entrenamiento de la operación planee única y exclusivamente el uso de la fuerza letal, sin

plantear ningún escenario alternativo.

84. Ahora bien, según se desprende de la prueba, los tres emerretistas se encontraban ya bajo

control de agentes del estado cuando fueron ejecutados. En este contexto es evidente que no

ofrecían resistencia alguna, ni por ende implicaban peligrosidad alguna para la vida del resto

rehenes, sobre los cuales el Estado tenía responsabilidad. Estando neutralizadas las presuntas

víctimas, no había daño a repeler. Por lo tanto, el principio de proporcionalidad repudia

métodos de tirar a matar que impliquen la ejecución de individuos que se encuentran hors de

combat. Además, cabe señalar que si se argumentara el uso de fuerza contra los erremetistas

como medida para prevenir que escaparán del control de los agentes del Estado peruano,

dicho uso de fuerza sigue siendo completamente desproporcional ya que los erremetistas se

encontraban desarmados y además, el Estado Peruano pudo haber hecho uso de otros medios

menos lesivos en vez del uso letal de la fuerza.

85. Ello implica, en consecuencia, que el tiro de remate dirigido a una persona que ya se

encuentra bajo poder de las fuerzas del Estado vulneró el estándar de proporcionalidad que la

112 Véase, CIDH. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/ll.116, Doc. 5 rev. 1 corr, adoptado el 22 de octubre de 2002, párr. 110-111.

32

Corte debe aplicar. El Estado peruano violó con ello el estándar de protección del derecho a la

vida reconocido en el Artículo 4° de la Convención.

b. Proporcionalidad y principio de precaución

86. El deber de precaución no es, como tal, un criterio específico en la jurisprudencia de la CIDH.

Se desprende de los casos Montero Aranguren y otros vs. Venezuela y Dorzema y otros c.

República Dominicana que se trata, más bien, de una exigencia relacionada con la

proporcionalidad, toda vez que ésta comporta una evaluación de las condiciones y límites del

uso de la fuerza por parte de las fuerzas del Estado. De acuerdo con la Corte, “resulta útil

analizar los hechos bajo estricto escrutinio a fin de determinar: a) si con la implementación de

medios menos lesivos se podrían evitar las afectaciones; y b) si existió proporcionalidad entre

el uso de la fuerza y el daño que estaba encaminado a repeler”113 (entendemos, en todo caso,

que este último aspecto se refiere a la evaluación a posteriori de los hechos).

87. La CIDH se apoya en el pronunciamiento pionero en materia de preparación de las

operaciones que implican el uso de la fuerza potencialmente letal, como es el asunto

McCann114 . Sin embargo, a diferencia de la opción de la Corte, el TEDH formalizó en

McCann su examen de esta obligación en un apartado específico. Ello no solo le da mayor

vistosidad a las obligaciones del Estado, sino que parece más acertado desde el punto de vista

metodológico, pues la planificación previa ha de evaluar todos los aspectos del uso de la

fuerza, y no sólo el de la proporcionalidad en el uso de la fuerza. Por ejemplo, en el asunto

Finogenov y otros Vs Rusia, bastante comparable al que nos ocupa, el TEDH abordó con

detalle la planificación del rescate y la evacuación de los heridos, determinando que hubo

violación por parte del Estado respecto del artículo 2° del Convenio.115

88. El DIH recoge un principio de precaución que, en ciertos sentidos, es más extenso que el

desarrollado por la jurisprudencia de los órganos regionales de protección116. Este mayor

detalle se explica, en parte, por la necesidad de distinguir entre civiles y combatientes. En este

113 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra nota 68, párr.88 114 TEDH, McCann y otros Vs Reino Unido, supra nota 39, párr. 68. 115 TEDH, Finogenov y otros Vs Rusia, supra nota 40, párrs. 243-252. 116 Referencia artículos 57 y 58 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, disponible en [http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/protocolo-i.htm]

33

sentido, las precauciones se han de adoptar respecto de la población civil. Si bien, algunas de

las garantías ofrecidas por el DIH pueden inspirar el contenido del deber de precaución del

DIDH, no es menos cierto que este último es más protector, al extender su aplicación a los

sujetos destinatarios del uso de la fuerza potencialmente letal. En otras palabras, la

planificación de la operación ha de dirigirse a minimizar los daños también sobre el objetivo

del ataque. Toda analogía con el DIH, pues, debería realizarse con suma cautela, aún más si

tenemos en cuenta que la necesidad y proporcionalidad del ataque, como hemos afirmado, son

más estrictas en el DIDH.

89. Respecto al tiro selectivo instintivo y el deber de precaución, las conclusiones de este amicus

son una consecuencia de lo afirmado en apartados anteriores. Planificar una operación

basándose en el recurso al disparo a las partes vitales del cuerpo, y entrenar en consecuencia a

las fuerzas especiales que intervinieron en el operativo Chavín de Huántar, no es per se un

acto que pueda calificarse de ilegal, a no ser que se considere (como aquí hemos hecho) que el

tiro de remate no cumple con los estándares de la Convención.

90. En efecto, la planificación ha de tener en cuenta, como ha afirmado la Corte, la minimización

del uso de la fuerza mediante la prevención de “medidas menos extremas para lograr el

mismo objetivo”.117 Ello se corresponde con lo dispuesto en los Principios básicos sobre el

empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la

ley, que afirman que “cuando el empleo de armas de fuego sea inevitable, los funcionarios

encargados de hacer cumplir la ley (…) reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán

y protegerán la vida humana”.118 Y es que, a diferencia del DIH aplicable en conflictos

armados no internacionales, el DIDH recoge claramente una obligación para el Estado de

“capturar en lugar de matar”.

91. Ahora bien, en el operativo Chavín de Huántar, el riesgo para la vida de los rehenes era

máximo en caso de intervención armada. Ello implicaba la necesidad de una neutralización

inmediata de los miembros del MRTA. Por ello, creemos que se puede extender aquí el

razonamiento del TEDH en Finogenov respecto del rescate de rehenes en un teatro ruso,

donde se afirmó que:

“It should be noted that the authorities were not in control of the situation inside the building. In such a situation the Court accepts that difficult and agonising decisions had to be made by the domestic authorities. It is prepared to grant them a margin of appreciation, at least in so far as

117 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, supra nota 68. párr.89 118 Principios Básicos, supra nota 65, Principio 5.b).

34

the military and technical aspects of the situation are concerned, even if now, with hindsight, some of the decisions taken by the authorities may appear open to doubt”.119

92. Aquí también la operación se realizó en un contexto de extremo riesgo para la vida de los

rehenes, cuya protección correspondía al Estado. Y además, a diferencia de lo que sucediera

en el caso ruso, tomando en cuenta los resultados de la operación, se puede inferir que las

armas utilizadas por las fuerzas del Estado permitián distinguir entre secuestradores y rehenes.

93. No es menos cierto, de todas formas, que todo operativo ha de tener en cuenta que el nivel de

peligrosidad esperado antes de una operación de esta envergadura, y el nivel de peligrosidad

efectivamente encontrado durante la puesta en práctica de la operación, pueden divergir. Por

ejemplo, se desprende de los datos del operativo Chavín de Huántar que varios de los

terroristas se encontraban jugando al fulbito cuando el operativo peruano irrumpió en la

embajada. En este tipo de circunstancias, el Estado tiene el deber de planear la operación de

manera que se permita un uso de la fuerza adecuado a las circunstancias fácticas

efectivamente encontradas. Es decir, que las fuerzas del Estado deben preparar un escenario

alternativo en el cual la menor peligrosidad se vea acompañada de un uso menos letal de la

fuerza.

94. En consecuencia, si bien el solo entrenamiento en técnicas en tácticas de tiro instintivo

selectivo, podría superar el principio de legalidad según los términos antes planteados, sí es

ilegal, por el contrario, la planificación del tiro de remate, o la no previsión de escenarios

alternativos que no planteen ningún escenario de gradualidad en el uso de la fuerza, en caso

de que el nivel de peligrosidad encontrado fuera menor que el esperado. En consecuencia, la

utilización del TSI en el Operativo Chavín de Huántar también vulneró el principio de

proporcionalidad vinculado con precaución, es decir, el Estado Peruano violó con ello el

estándar de protección del derecho a la vida reconocido en el Artículo 4° de la Convención.

VIII.CONCLUSIONES

95. Por todas la razones mencionadas, se puede concluir que durante la operación Chavín de

Huántar, el Estado Peruano incurrió en violaciones del derecho a la vida en perjuicio de

las tres presuntas víctimas por no haber respetado el estándar de uso de fuerza letal al

119 TEDH, Finogenov y otros Vs Rusia, supra nota 40, párrs. 213

35

haber ignorado en un momento u en otro los principios de legalidad, estricta necesidad,

proporcionalidad y precaución.

96. Primero, respecto al principio de legalidad, el Estado Peruano inobservó este principio

dado que su legislación interna avalaba el uso irrestricto de la fuerza letal, en particular

respecto del TSI, carente de límites en su empleo y en el entrenamiento, hacía valido en

el orden interno la vulneración del derecho a la vida, en este extremo el Estado Peruano

también violó el artículo 2° de la Convención. Segundo, el principio de absoluta

necesidad fue inobservado por el Estado Peruano pues la aplicación de la fuerza letal a

los emerretistas rendidos fue innecesaria. Bajo este estándar se reconoce que en caso en

los cuales la captura de un individuo es muy arriesgada, el uso de técnicas de tirar a

matar (sin tiro de remate) podría ser justificado. Tercero, el principio de

proporcionalidad fue violado por el Estado Peruano puesto que la ejecución extrajudicial

de las presuntas víctimas no pudo haber respondido a ningún daño que el Estado había

de repeler: aquellas se encontraban rendidas. A pesar de ello, se admite que en el caso

de que no se hayan rendido los oponentes y de que el daño a repeler conlleve

vulneración al derecho a la vida de agentes del estado o de terceros, que el uso de

técnicas de tirar a matar (sin tiro de remate) no es per se ilícito. Cuarto, en lo que atañe al

principio de precaución, lo que implica un análisis de la preparación del operativo, el

recurso al TSI (sin tiro de remate) y el entrenamiento en consecuencia de las fuerzas

especiales involucradas en el, no son per se un acto ilícito.

PETITORIO

97. Con la esperanza de que este escrito de amicus sirva de alguna ayuda a la Corte para tomar

una decisión justa y equitativa, por consiguiente los amici respetuosamente solicitan que la

Corte Interamericana de Derechos Humanos:

a. Admita el presente escrito de amicus curiae;

b. Anexe este escrito al expediente del caso;

c. Se acoja a las perspectivas y consideraciones asentadas en este escrito, con

respecto a:

i. El derecho a la vida, tal como se establece en el artículo 4° de la

Convención Americana en conjunción con los artículos 1°(1) y 2°, debido a

que el gobierno peruano fracasó en garantizar dicha protección en perjuicio

36

de Eduardo Nicolás Cruz Sánchez, Víctor Salomón Peceros Pedraza y

Herma Luz Meléndez Cueva;

ii. Los distintos matices presentados respecto a la aplicación del derecho a la

vida en un contexto en el cual el Estado utilice métodos u técnicas de “tirar

a matar” y las observaciones presentadas respecto al TSI en el caso bajo

estudio.

Todo ello se presenta respetuosamente

Utrecht, Holanda, 2014

_________________________ ________________________

Jean-Paul Saucier Calderón Diana Contreras-Garduño

________________________

Leo Zwaak

En nombre de,

Jean-Paul Saucier Calderón, Diana Contreras-Garduño, Leo Zwaak, Guilhem De Roquefeuil, Eliana

Rosas Aguilar, Nicolas Aubin, Asier Garrido Múñoz, Julien Faubert, Oscar Andrés Pazo Pineda,

Michaël Lessard, Raphaël Girard

Instituto Holandés de Derechos Humanos (SIM)

Achter Sint Pieter 200

3512HT Utrecht

Holanda