ADOPCION DE NIÑOS POR PAREJAS DEL MISMO SEXO

Harold Ernesto Cardozo1

Luis Alejandro Rey2

Resumen

La importancia de la Constitución no necesita ser justificada. Sin embargo su

recepción dista de ser agotada y limitada. Es así que en nuestro contexto se

vienen presentando casos problemáticos que necesariamente deben analizarse a

la luz de la Constitución y de los cambios inminentes que enfrenta la sociedad; en

este artículo se abordará uno de esos controversiales problemas, esto es, la

adopción por parte de padres del mismo género. Ahora bien, con el fin de no

incurrir en argumentos dogmáticos, se pretende realizar un estudio de los

fundamentos que determinan los pros y los contras de tal aspiración; estudio que

necesariamente articulará conceptos que tradicionalmente han determinado el

desarrollo físico y mental de los individuos, como son: la familia, la educación, la

individualidad, la libertad y la igualdad. Esta reflexión muestra la coyuntura que

enfrenta la sociedad entre las tradiciones culturales y la defensa de las nuevas

libertades dentro de un contexto abierto al cambio pero temeroso de dar marcha

atrás en materia de los derechos del individuo. Se trata pues, de una revisión

sustancial del sentir constitucional de un pueblo y sus instituciones, depurando con

ello el camino de aquellos prejuicios que puedan incidir en la toma de decisiones

que importan a la sociedad.

Palabras Claves: Autodeterminación de los pueblos, moralidad, Familia, Adopción

y Libertades.

1 Harold Ernesto Cardozo es Abogado de la Universidad Católica y actualmente labora en el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. 2 Luis Alejandro Rey es Abogado de la Universidad Libre y actualmente se desempeña como abogado

litigante.

2

ABSTRACT

The relevance of the Constitution does not need to be justified. However, its

reception is far from being exhausted and limited. It is as well that in our context

are occurring problematic cases, which must necessarily be analyzed in the light of

the Constitution and The upcoming changes that society has to face.

This article will deal with one of those controversial problems which is the adoption

by parents of the same gender. However, in order not to incur into dogmatic

arguments, it is intended to carry out a study of the fundamentals that determine

the pros and cons of such aspiration; study that necessarily will articulate concepts

that traditionally have determined the physical and mental development of

individuals, such as: Family, education, the individuality, freedom and equality. This

reflection shows the situation facing society between cultural traditions and the

defense of the new freedoms within a context open to change, but fearful of going

back on the rights of the individual. As such, this work is a substantial revision of

the constitutional feel of a people and its institutions, debugging the path of those

prejudices that might affect decision-making that matter to society.

Key Words: Self-determination of peoples, morality, Family, Adoption and

Freedoms.

3

INTRODUCCIÓN

Las parejas conformadas por personas del mismo sexo, no sólo han fijado un

precedente notorio en materia de reconocimiento, sino que avanzan

protagónicamente en la conquista de ser adoptadas como verdaderos núcleos

familiares. A pesar de que la Corte Constitucional ha despejado algunos

conceptos que resultaban polémicos para este tipo de uniones con fundamento en

el artículo 13 de la Constitución, no ha sido lo suficientemente clara al limitarse a

exhortar al Congreso de la República para legislar sobre esta materia en un plazo

de dos años, sin establecer criterios vigentes respecto al tema.

Una posición de este talante la consideramos tímida, al omitir sentar jurisprudencia

como en otrora lo hiciera en temas álgidos que revisten importancia para la

sociedad. Partiendo del concepto utilizado por Ferdinand Lassalle, en su discurso

Qué es una Constitución, los problemas constitucionales no son, en principio,

problemas del derecho, sino del poder.

Debe entonces el constituyente primario en su calidad de soberano, de manera

concluyente como lo ha pedido la Corte, determinar si corresponde a las parejas

homosexuales asumir la investidura institucional de ser consideradas célula

nuclear de la sociedad.

Existen varios conceptos de algunos estudiosos que trataremos dentro de nuestro

trabajo, que a nuestro parecer resultan de importancia para comprender los

diversos matices que tocan a nuestra realidad social. Entre estos, el

incuestionable avance ideológico de los derechos y su consagración, como

resultado de conflictos que universalmente arrojan sellos definitorios.

La familia es un organismo ético antes que jurídico por cuanto confluyen

sentimientos, emociones, lazos indisolubles y de ésta derivan conceptos

importantes que sirven de punto de partida a la creación de la ley y se traducen

finalmente en preceptos normativos; factores de poder como la religión, las

4

costumbres y la moral inciden en dicho proceso. Ahora bien, el Estado como

agente que interviene, fortalece los vínculos para garantizar la seguridad y la

estabilidad de las relaciones y dirigir y disciplinar el conjunto del complejo ente

familiar.

Aceptamos que en sentido objetivo la familia es una institución cuyas funciones se

resumen en la transmisión de la vida y la cultura, sin embargo, la estructura de la

misma implica abordarle desde un punto de vista sociológico. Es pues la familia

una agrupación en torno a caracteres psicológicos, económicos, religiosos, éticos

y políticos. Cuando nosotros esbozamos el término de familia nos referimos ya no

solamente a los vínculos biológicos o de sangre, sino también a los vínculos

afectivos, que en gran medida determinan la formación de una estructura social.

La familia debe ser considerada entonces como una institución típica, sumamente

importante, quizás la más importante de todas, ya que representa en esencia la

base elemental de la organización de toda la sociedad.

Entendiendo el concepto de familia como ese complejo foco social que encierra en

sí misma la naturaleza histórico social que interesa al ser humano, en el presente

documento se someterá a la luz constitucional la hipotética aceptación jurídica de

adopción de niños por parejas homosexuales, y se demostrará que asumir una

categórica posición no implica per se discriminación, sino de enaltecer la

prevalencia del derecho a la autodeterminación de los pueblos y la importancia de

adoptar con la seriedad que ello amerita, decisiones que lo conducen hacia uno u

otro fin.

ASPECTOS TEÓRICOS

Problema del Derecho Constitucional

De la ordenación dispuesta por el Constituyente de 1991, reconocida

ampliamente por quienes integramos el Estado colombiano, corresponde fijar el

punto de partida de la problemática planteada, en relación con aquellas personas

que consideran ser discriminadas por el legislador, en tanto que aducen que la

5

Carta no riñe con la posibilidad de adoptar niños en condición de pareja

homosexual, por justicia que se debe equiparar frente a las parejas de tipo

heterosexual, autorizadas estas últimas para ejercer tal derecho.

En efecto, la complejidad del tema importa al Derecho Constitucional, y

para el desarrollo del presente trabajo, será analizado a la luz del desarrollo

constitucional interno, dada la actualidad de la controversia, sin que por ello dejen

de abordarse al menos a modo de referente, conceptos genéricos imbuidos por el

desarrollo de países como Alemania, Francia y Norteamérica, entre otros; a modo

práctico, casos internacionales de aceptación o reproche.

La Constitución, como principio de ordenación3 del Estado Colombiano,

toca temas de vital interés y funcionamiento del cotidiano trasegar de los pueblos,

de un lado, la garantía de ejercer una gama de derechos, de otro, el ejercicio

estructurado del poder, con aquellas consagraciones que deben claramente

asignarlo y delimitarlo.

Así es como la discusión que pone a tales extremos en contienda, suele

presentarse en torno a la clarificación del ejercicio de libertades, frente al goce de

la igualdad como garantía de no sufrir discriminación alguna por razones de

identidad o condición física, racial, religiosa, entre otras; campos de tensión4, cuya

lógica existencia deviene de un Estado democrático, en el que se procura por la

preservación del mayor número de libertades, pero que siempre tendrá que ser

limitado para no eliminar la posibilidad de garantizar una igualdad tanto abstracta

3 George Jellinek, profesor de la Universidad de Heidelberg, define en su obra Teoría General del Estado, que,

«Toda asociación permanente necesita de un principio de ordenación conforme al cual se constituye y

desenvuelva su voluntad. Este principio de ordenación será el que limite la situación de sus miembros dentro

de la asociación y en relación con ella. Una ordenación o estatuto de esta naturaleza, es lo que se llama una

Constitución». 4 Rober Alexy, filósofo del Derecho Alemán, en su obra Teoría de los derechos fundamentales, precisa acerca

de la colisión de principios, dentro de la estructura de las normas de derecho fundamental, que existen

situaciones en las que no se habla propiamente de colisión de principios, sino de un campo de tensión, en

tanto que existen deberes, derechos fundamentales, pretensiones o intereses en conflicto, cuya definición se

encuentra supeditada al método de la ponderación.

6

como real, de imposible realización si la libertad no tuviese algún tipo de

contención.

Denota importancia abordar el complejo caso, a la luz del derecho

constitucional, pues como anteriormente se reseñó, la entrada en vigencia de la

Constitución Política de Colombia a partir del año 1991, abrió paso a una época

visionaria que a nivel político, judicial, legislativo y social imprimió la posibilidad de

entronar poder a aquello que no lo tenía en nuestra historia normativa. Con una

Constitución que recoge en sí misma la fuerza normativa anteriormente dispersa

en las leyes, se crea un reto para el legislador, el ejecutivo y por supuesto los

jueces, cuyo preciado respaldo es encontrado en el órgano que se crea para

garantizar la guarda y supremacía de la norma fundamental.

En efecto, el funcionamiento de tal tribunal, sus pronunciamientos, los

efectos de sus decisiones y el frecuente impacto social son una valiosa parte del

derecho constitucional. El protagonismo de la corporación es innegable, al haber

asumido una efectiva participación como intérprete de la norma constitucional y

con el miso celo, juzgar la pervivencia de normas expedidas por el legislador, su

compatibilidad o no, de cara a la norma fundamental.

De tal dimensión es la preponderancia de una Constitución y su juez

protector, que las decisiones que se vienen adoptando trascienden la tradicional

argumentación, limitada a una declaración simple y llana de convalidar una

disposición legal. Son de público reconocimiento y valoración, aquellos

pronunciamientos que extienden su declaración, bien por medio de una labor

interpretativa, exhortaciones al órgano legislativo, o imposiciones de aspectos

normativos que hacen frente al vacío de la ley, con el latente riesgo de incurrir en

una intromisión legislativa.

Recordemos que el control judicial de la Constitución es un aporte teórico

fundamental que debemos a Kelsen, quien sostenía que ese control era esencial

7

para mantener la supremacía de la Constitución, no solo como regla

procedimental, sino también como regla sustantiva. No obstante, tal postulado

sufrió dos críticas de importancia, la primera de ellas, era que atentaba contra la

soberanía del Parlamento, la segunda, que lesionaba el principio de separación de

poderes. Inteligentemente, los argumentos de la defensa del esquema proponen

que la soberanía no reside en un órgano, sino en toda la estructura del Estado y la

legislación está tan sometida a la Constitución como las normas administrativas lo

están a la legislación. De otro lado, replicaba Kelsen, que si bien con el trabajo de

anulación de una ley por ser considerada inconstitucional convierte al tribunal en

una especie de “legislador negativo”, ese poder no tiene la creatividad que

caracteriza el dictado positivo de las leyes.

Vinculación de áreas pertinentes

No obstante lo señalado, consideramos que para el Juez que confía en la

ciencia del derecho como aquella que cumple racionalmente su tarea práctica, no

deben soslayarse aquellas ciencias auxiliares para emitir su juicio. De manera

sucinta se deben destacar elementos psicológicos, sociológicos, morales o

religiosos de plena aceptación en el estado social de derecho.

Tales razones hacen importante recordar que también los conceptos de

ciencias afines, como son la psicología, la psiquiatría, la antropología y la

sociología deben abordarse para inferir una decisión seria sobre la materia.

Consideramos que tales aspectos no pueden ser desligados de los avances

jurídicos de las instituciones de nuestra sociedad, pues si bien el contexto no es el

mismo de hace diez años, es la constitución de 1991, la que revela un sentir

general o mayoritario, propio de una cultura, unas creencias, unas necesidades y

un momento histórico.

Estudios de tipo científico (Fontana y colaboradores), en su trabajo: “No es

igual. Informe sobre el desarrollo infantil en parejas del mismo sexo”, revela

8

en lo referente a problemas metodológicos de los estudios, desenlaces

observados en los niños criados por parejas del mismo sexo, en comparación con

los que crecen con parejas heterosexuales:

1. Problemas sicológicos como la baja autoestima, el estrés, la inseguridad,

respecto a su vida futura en pareja y a tener hijos, el trastorno de la

identidad sexual, el rechazo del compañero o compañera del progenitor con

sentimientos homosexuales como figura materna o paterna y la preferencia

por vivir con el otro progenitor.

2. Más habituales aquellos trastornos de la conducta como la

drogodependencia, la anorexia y la bulimia, fracaso escolar, incluyendo

deficiente comportamiento escolar.

3. Mayor frecuencia de experiencias traumáticas como ruptura de la pareja o

abusos sexuales paternos. La presencia de una orientación sexual de tipo

homosexual es de 8 veces más probable que la media.

4. Merece especial atención el estudio realizado por F.Tasker y S. Golombok

en 1977, por ser el único estudio en el que se realizó un seguimiento de los

niños biológicos de lesbianas desde su infancia hasta la edad adulta (con

una edad media final de 23,5 años). Los hijos de lesbianas tuvieron una

mayor frecuencia de: algún tipo de atracción sexual el mismo sexo,

considerar tener una relación de tipo homosexual, tener de hecho

relaciones sexuales homosexuales y tener de hecho una orientación sexual

de tipo homosexual o bisexual.

Como disciplina integrativa pluridimensinal que es la ciencia del derecho,

corresponde un uso tangencial de lo que el tema de la moral, al momento de

adoptar una decisión de constitucionalidad descartando de raíz el retorno a

épocas superadas, cuya concepción fue detentada por un grupo de particular

interés (especialmente la iglesia o el poder eclesiástico). Al efecto, nuestro Carta

cita en algunos de sus artículos la moral o moralidad y en el artículo 34 se habla

9

de la moral social, elemento de frecuente aceptación y utilización argumentativa

por la jurisprudencia nacional.

De los derechos fundamentales

Como se precisó al comienzo del trabajo, la Constitución Política de 1991

engloba un cambio de mentalidad a nivel social, político y por supuesto jurídico y

uno de los supuestos que marca la nueva senda de la normatividad dada por y

para el pueblo, es el que implica reconocimiento de unos derechos con la

categoría de fundamental, tomando como axiomas, la libertad y la igualdad.

Es por ello, que el nuevo giro implantado implica, como lo advierte el

tratadista Juan Carlos Upegui Mejía5, reinterpretar algunos conceptos, dicho de

otro modo, los conceptos conocidos hasta el momento han sido transformados.

Pero, respecto del establecimiento de este nuevo reconocimiento,

corresponde entonces, por lo menos medianamente, llegar a un sitio que ofrezca

el mayor grado de claridad, al momento de conceptuar sobre unos derechos

novedosos , que si bien existían con anterioridad, su positivización pone de

manifiesto la realidad, quizá oculta y obliga trazar un camino para desentrañar su

significado.

Parafraseando al distinguido Robert Alexy (2009), la dogmática no es el

único costado de la ciencia del derecho, pero sí, uno de ellos. De allí que deba

aceptarse que la ciencia del derecho pueda realizar su tarea práctica sólo como

disciplina multidimensional, pero con el cuidado que merece el estudio de los

derechos fundamentales a la luz de la dimensión analítica, para librar tan preciado

logro, de la retórica política y de los vaivenes de la lucha de las concepciones del

mundo.

5 Abogado e investigador de la UNAM, en su libro Doce Tesis en torno al concepto de Estado Social de

derecho. Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia (2009).

10

La naturaleza iusfundamental de un derecho, suele verse permeada de una

serie de tesis que le abordan desde dos puntos de vista, el material y el formal.

Para Carl Schmitt, derechos fundamentales son sólo aquellos que pertenecen al

fundamento mismo del Estado, y que, por lo tanto, son reconocidos como tales en

la Constitución, vinculando así elementos materiales y estructurales. No obstante,

el criterio formal suele ofrecer algo más de facilidad para el logro de su

identificación, estipulación que permite concreción de aquellos derechos que

gozan de la categoría.

Sin embargo, no se pueden llegar a desconocer aquellos derechos

individuales que por la semántica y estructura forman parte de normas de

derechos fundamentales. En Colombia, fruto de la evolutiva doctrina, y el apoyo en

instrumentos internacionales, no es dable aceptar que el carácter fundamental de

un derecho se obtenga a partir de la categorización trazada en el texto de la carta.

El alto tribunal constitucional colige que ese carácter lo imprime la identidad que

guarda el correspondiente derecho, con los valores y principios propios de la

forma de Estado que nos identifica6.

Ahora bien, la estructura de las normas que impliquen carácter

fundamental, ha exigido una valoración del peso o imposición que un derecho

puede tener frente a otro. Así, Robert Alexy distingue los principios de las reglas,

ejercicio que considera de especial relevancia para solucionar problemas centrales

de la dogmática de los derechos fundamentales.

Con todo y el estudio lógico formal y analítico que doctrinantes de la talla de

Robert Alexy ha realizado sobre el tema, no deja de lado un tercer concepto que

previamente citamos, denominado valor, el cual, aunque se desprende del campo

axiológico, no por ello ha perdido su desempeño dentro del ordenamiento

6 Pueden ser consultadas las sentencias T 1207 de 2001, T 999 de 2008, T 1024 de 2010, y en especial las que

actualmente se relacionan con el derecho a la salud, dado el avance jurisprudencial que le califican hoy día

como un derecho autónomo de carácter fundamental y no como derecho fundamental por conexidad, según

pronunciamientos emanados de la misma Corte en años anteriores.

11

constitucional de un pueblo, y dentro de las discusiones de los altos tribunales,

cuando los conflictos lo sugieren.

Ampliamente conocida es la tesis de la ponderación, utilizada no solo por el

Tribunal Federal Alemán, sino también por nuestra Corte, para resolver tensiones

presentadas entre derechos de rango equiparable (derechos fundamentales,

principios o valores), utilizando para ello un test que permite arribar a la solución

con objetividad y precisión.

Del principio de la primacía de la Constitución Política

El reconocido concepto del neoconstitucionalismo, es considerado por

algunos como el más afortunado modelo de adopción por los distintos Estados,

pues previene la aparición de regímenes totalitarios de corte fascista o populista,

el que a su vez deviene de las barbaries conocidas a nivel mundial y que generó

toda una revolución de la tesis iuspositivista y el Estado de Derecho.

Para el Doctor Iván Vila Casado, el iuspositivismo fue impotente frente a la

barbarie nazi fascista y como cómplices sirvieron los juristas, situación que

condujo a la quiebra del modelo francés de Constitución a la aparición, después

de la Segunda Guerra Mundial, de un nuevo modelo que ha tenido como

paradigma a la Ley Fundamental de Bonn, convertida hoy en Constitución de la

República Federal Alemana.

Con nuevas precisiones, la soberanía viene siendo ubicada en una fuente

distinta (el Parlamento, la Nación, el Pueblo, etc.,) y Colombia no ha sido ajena a

tales vaivenes, pues si bien a lo largo del Siglo XX, ya la tradición jurídica

colombiana venía construyendo una endeble supremacía constitucional, no

obstante endeble, solo vino a tomar sustancia y verdadero respaldo normativo, en

la Constitución de 1991, momento a partir del cual es un hecho que la supremacía

12

de la carta es un elemento que caracteriza el Estado Social de Derecho en

Colombia

Nótese cómo en los albores de nuestro constitucionalismo, la Constitución

monárquica expedida en 1811 por el estado soberano de Cundinamarca creó un

Senado de censura y protección dotado de funciones judiciales dirigidas a

reclamar cualquier infracción o usurpación de todos o cada uno de los tres

poderes ejecutivo, legislativo y judicial, contra el tenor de la Constitución, evento

que pone de relieve la asunción de la soberanía por parte del congreso de la

época.

Recordamos el famoso caso “Marbury v. Madison”, que marcó la pauta en

el tema del control judicial de constitucionalidad, al rescatar la posición de

superioridad de la Constitución, a través del siguiente planteamiento: “hay sólo dos

alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Constitución controla

cualquier ley contraria a ella, o la Legislatura puede alterar la Constitución

mediante una ley ordinaria”. En efecto, advertimos que dentro de la lógica

kelseniana, es la Constitución la que determina la validez de las demás normas

jurídicas y de su pertenencia a un orden jurídico.

No obstante, la posición del ilustre tratadista Carlos Santiago Nino, ha

socavado el análisis del Juez Marshall bajo algunas consideraciones dudosas, o

por lo menos de aplicación exclusiva para la legislación argentina, que le llevan a

concluir que el control de constitucionalidad no es argumento suficiente para

avalar el control judicial de constitucionalidad. Descartamos su fuerza

argumentativa, en la medida que algunas de sus consideraciones guardan relación

con la estructura judicial del país, cuyas diferencias son notables con el nuestro.

Por oposición, encontramos que el literal del artículo 4° advierte la obligada

aplicación de la disposición constitucional en todo caso de incompatibilidad con la

ley, expresión que abre paso a una posición activa de los intérpretes y operadores

13

de la norma, de tal forma que el reconocimiento de soberanía recae en ese

documentos, resultado de la decisión de un pueblo.

Así las cosas, la Constitución cobra vigor normativo, pues al hablar de

Estado de Derecho, ya no es dable entender Derecho, como aquellas

disposiciones provenientes de la ley formalmente aprobada por el Congreso, sino

asumir que la fuente normativa constitucional es la que dota de validez a aquella,

sumado a una doctrina constitucional de un órgano especializado en la materia,

inexistente hasta entonces.

Del concepto de familia frente a las uniones entre personas del mismo sexo

ART. 42 C.P. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se

constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y

una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El

Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá

determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad

y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la

igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos

sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva

de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en

el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia

científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura

responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número

de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o

impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los

deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se

rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los

términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por

divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de

nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva

14

religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al

estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.

No es tarea fácil determinar un único concepto de familia dentro del marco

constitucional y legal de Colombia, por lo tanto es necesario definir el concepto y

posteriormente dilucidar la concepción jurídica de la Corte Constitucional al

respecto, a saber, el grupo social de padres e hijos que integran la comunidad

doméstica, conformada ésta por padre y madre, los ascendientes, descendientes y

colaterales de un linaje, entendiendo este último término, como aquellos que

descienden dentro de la misma línea del ADN. Dicho de otra manera, más

sencilla, el grupo de personas formado por el padre y/o la madre y los hijos que

viven en una comunidad doméstica, tal como lo señala la doctrina.

Cabe anotar que históricamente el concepto ha sido abordado a través del

proceso evolutivo que ha llevado a establecerlo a nivel constitucional, como una

garantía del individuo. No obstante, una de las problemáticas actuales es pensar

la desintegración o mutación de lo que durante mucho tiempo se consideró su

núcleo fundamental, esto es, la familia como una institución conformada,

principalmente, por un hombre y una mujer; mutación determinada por los cambios

ideológicos y culturales de la sociedad.

Ahora bien, en términos de Hegel (1968) la familia, como “sustancialidad

inmediata del espíritu” deviene de tres aspectos: a) de su concepto inmediato

como matrimonio; b) en la existencia externa, representada en la propiedad, en los

bienes y en el cuidado respectivo y finalmente en c) la educación de los hijos y la

inevitable disolución de la familia, representada por la individualidad desarrollada

en la sociedad civil. La familia es para el autor un concepto que representa el

primer momento de la individualidad, es decir, el desarrollo de la independencia y

de la libre personalidad de los hijos; personalidad que es mediada por el

sentimiento, por los lazos que se desarrollan al interior de la familia y por la

subjetividad y unión de los padres.

15

No obstante, el concepto que desarrolla Hegel intenta evidenciar las

estructuras que determinan el valor intrínseco de la familia; un valor que no se

proyecta, necesariamente, en el sentimiento y en los intereses del matrimonio,

sino especialmente en la educación y en la liberación de los hijos. En otros

términos, la unión de la familia tiene como fin último la educación de los hijos y su

preparación para integrarse a la sociedad civil; a partir de este concepto, se

intentará realizar un puente entre los fundamentos de la familia y el concepto que

desarrolla nuestra constitución política, toda vez que nos permita comprender los

orígenes y los efectos de los nuevos intereses que, de una u otra forma,

desestabilizan el concepto tradicional de familia, originando nuevas y complejas

problemáticas al interior de la sociedad.

La Constitución Política consagra que la familia es una institución

conformada por hombre y mujer, lo cual resulta interesante teniendo en cuenta la

aparente discriminación resultante frente a parejas del mismo sexo que intentan

integrar una familia. Es así como ya se ha manifestado la Corte Constitucional,

mencionando que, si en la Carta Magna quedó plasmado la unión entre hombre y

mujer, es debido a las costumbres que han imperado en la sociedad, lo cual no

quiere decir que la Constitución admita o fomente la discriminación en torno a

parejas del mismo sexo. Tampoco se podría pensar en un contradictorio atentado

contra los principios fundamentales de la igualdad y el libre desarrollo de la

personalidad. En efecto, si la Carta estigmatizará este tipo de uniones, resultaría

del todo un acto funesto en contra de los derechos humanos, por el contrario,

estas uniones no se encuentran discriminadas o prohibidas, en la sentencia C-

098/1996 la Corte manifestó lo siguiente:

“Así la sexualidad heterosexual corresponda al patrón de conducta

más generalizado y la mayoría condene socialmente el comportamiento

homosexual, por estos motivos no puede la ley, sin violar la Constitución,

prohibirlo y sancionarlo, respecto de los adultos que libremente consientan

en actos y relaciones de ese tipo y lo hagan en condiciones que no afecten

los estándares mínimos y generales de decencia pública. Si se asume que

16

antes de la expedición de la ley, ambas uniones libres heterosexuales y

homosexuales, desde el punto de vista patrimonial carecían de protección

en la legislación civil y que esta se cumple con la consagración de un

régimen semejante al de la sociedad patrimonial dispuesto por la ley, cabe

preguntarse si su posterior reconocimiento legislativo en relación con las

parejas heterosexuales, significa discriminación sexual, respecto de los

homosexuales que, materialmente (comunidad de vida) , enfrentaban

idéntica necesidad de protección”.

Como es de por sí evidente, la Constitución Política no prohíbe las

relaciones entre personas del mismo sexo, sin embargo, la Corte Constitucional ha

querido destacar las costumbres que han establecido a la familia como la unión

entre hombre y mujer, de lo cual no se infiere que la Carta Magna esté prohibiendo

uniones diferentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la Corte Constitucional está

otorgando diferencia a las uniones de hecho frente a las uniones entre personas

del mismo sexo, es decir está reconociendo que ambas uniones son formas que

deben ser protegidas y amparadas por la Constitución Política y por la sociedad.

En efecto, las personas del mismo sexo están en su derecho de establecer

uniones de tipo patrimonial, sin embargo, si somos consecuentes con la

Constitución, no es posible determinar que la unión entre personas del mismo

sexo constituya una familia, esto es, la unión representada por hombre y mujer. La

prescripción a la cual nos debemos remitir es a la establecida por el artículo 42 de

la C.P.

- Del derecho fundamental a la igualdad

17

Bien como principio, bien como derecho, la concepción de constitución

democrática aboga por garantizar igualdad a los miembros de un Estado,

respaldada por concepciones progresistas de los derechos, filosóficas y

humanistas. No obstante, no es tarea fácil decantar la definición de igualdad, en la

medida que su grado definitorio puede conllevar interpretaciones que no reflejen

una realidad actual o que lleguen al extremo de desencadenar tratos iguales pero

injustos.

Precisa el conocido barón de la Brede, Montestquieu en su obra El espíritu

de las leyes, que una igualdad en extremo se encuentra tan cerca de la igualdad,

como el cielo de la tierra. Agrega en su capítulo que, en la Naturaleza, los

hombres nacen iguales; pero esa igualdad no se mantiene. La sociedad se la hace

perder y sólo vuelven a ser iguales por las leyes.

Tal aceptación conlleva la reiteración, de que el principio general de

igualdad dirigido al legislador no puede exigir que todos deban ser tratados

exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en

todos los respectos. Una clave es advertida por la máxima clásica de Platón, al

decir que Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, de frecuente

utilización por los Tribunales Constitucionales.

Los estudiosos del derecho a la igualdad siempre tendremos que convivir

con aquellos limitantes de carácter natural que impiden asociar tal mandato con

una especie de hegemonía matemática y precisa, y si así fuera, las leyes o

decisiones que esta forma de argumentación generaría, serían disparatadas y

conllevarían simplemente al caos.

Sin embargo, lo que para los individuos que nos consideramos miembros

de un Estado Social de Derecho de corte democrático representa una garantía y a

su vez un privilegio de vida, para autores como Fernando Savater (1990), viene

siendo una figura falaz, demostrando que aquello que han defendido a través de

18

los tiempos diferentes grupos de izquierda o de derecha, no es más que una

manifestación de servicio al Todo y al Estado.

Cabe destacar que los ejemplos de discriminación sufridos a lo largo de la

historia han sido absolutamente dolorosos y muchos de ellos han perdido todo el

respaldo en que se sostenían. En efecto, no tiene lugar a discusión alguna, temas

como las minorías raciales, el género femenino frente al masculino, las

concepciones políticas, filosóficas, religiosas o de culto, entre otras. No obstante,

ese proceso de construcción parece olvidar máximas de importante

reconocimiento, que si bien es cierto datan de épocas pretéritas siguen cobrando

vigencia y su olvido viene generando impactos innegables y de difícil contención,

incluso por la misma ley.

Del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad

No es fácil asumir un punto de vista único y destacable en materia de

libertades para aterrizar el tema del libre desarrollo de la personalidad, pues a

nivel histórico la lucha por el logro de las libertades, toca tanto esferas inmanentes

del ser humano como las que lo llaman a trascender. Sin lugar a duda, los

principios filosóficos que heredamos, permiten situarnos en un contexto actual y

modernizado. Así, tenemos desde los griegos, hasta hoy, una serie de tesis que

afloran los sentidos espirituales, los religiosos, los de índole política, material o

pedagógica y hoy por hoy, en una sociedad permeada por el capital, los que se

relacionan con el tema de lo económico.

No obstante, vale la pena considerar relevantes concepciones e

inolvidables autores, para quienes la libertad enaltece la naturaleza del ser

humano y refleja una condición natural de decisión, relacionándose con todo

aquello que desde algún punto de vista puede ser considerado como bueno o

deseable. Llámese para Aristóteles, la condición del libre albedrío, para Rousseau,

19

la manera de participar en la res publica o lo que denomina la libertad civil, para

Montesquieu, basta con la definición de “poder hacer lo que se debe hacer” y ni

que decir de los términos Kantianos, que denota el sometimiento de la máxima de

cada acción, a la condición de la posibilidad de convertirse en ley universal, con el

objeto de hacer de la facultad razonable, una razón práctica.

En resumen, la gama conceptual es incesante, pero la valoración abstracta

hace concatenaciones que le resaltan como un valor que se conquista

históricamente a través de movimientos ideológicos, políticos y revolucionarios,

para que la interpretación no sea monopolizada, sino entregada como un regalo

que se descubre continuamente.

Es por ello, que una Constitución dada por un pueblo, tiene como pilar

fuerte e ineludible, el valor de la libertad, en principio para autogobernarse, crear

sus normas y de allí, participar, elegir sus representantes, etc.

La Constitución de 1991 advierte desde su preámbulo, que la Asamblea

Nacional Constituyente con el fin de asegurar a sus integrantes la vida, la

convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,

ha promulgado la Carta Política que nos rige.

Sin embargo, parece olvidarse que aún cuando en la modernidad

celebramos alrededor de tal concepto y la cosmovisión de la sociedad occidental

propende por el mayor alejamiento posible de aquellos obstáculos que interfieran

en la decisión personal de hacer o no hacer algo7, lo cierto es que no siempre ha

sido así y que la estima de los pueblos y las épocas sobre tal concepto, ha tenido

7 Isaiah Berlín denomina la libertad moderna, de acuerdo con el concepto de libertad

negativa: “normalmente se dice que soy libre en la medida en que ningún hombre o ningún

grupo de hombres interfieren en mi actividad (...) Ser libre en este sentido quiere decir para

mi que otros no se interpongan en mi actividad. Cuanto más extenso sea el ámbito de esta

ausencia de interposición, más amplia es mi libertad” (“Libertad y necesidad en la historia”,

Revista de Occidente, N° 3, Madrid, España)

20

variaciones vacilantes que no pueden dejarse a un lado, pues como bien se habla,

olvidar la historia es arriesgarse a repetirla.

Esas experiencias, cuya importancia se proyecta en las esferas de lo

público y lo privado, dado el interés social que implica la concesión de un mayor

número de libertades, son las que permiten al pueblo colombiano estudiar con una

mirada moderna, a la vez juiciosa, las implicaciones de acceder al reconocimiento

de libertades para quienes consideran ser afectadas en tan preciado derecho y

valor, para este caso, parejas del mismo sexo.

Puede resaltarse de esta manera, como para la ciudad antigua, la libertad

se hacía notoria, según el valor exteriorizado para participar en los asuntos

públicos casi permanentemente, en tanto que hoy día, basta con el ejercicio de

ciertos derechos políticos que nos permiten un mayor grado de satisfacción y

deleite en los asuntos privados.

Es definitivo, que el libre desarrollo de la personalidad es una de las tantas

preciadas garantías constitucionales que hacen de la vida del ser humano, una

fascinante oportunidad para la exteriorización del sentir, de la imaginación, del

potencial creador y pensante que le es inherente, alejándonos cada vez más de

las épocas de monopolización para el ejercicio de tales facultades. Sin embargo,

la realidad colombiana demuestra que ello no es del todo cierto, que esta

posibilidad, aún bajo la vigencia de una Constitución que así lo garantiza, continúa

vedada para algunos sectores de la sociedad.

Su concepto debe resaltarse, y así lo ha realizado con toda precisión la

máxima intérprete de los derechos constitucionales, al decir, que el libre desarrollo

de la personalidad representa la cláusula de cierre de la libertad individual,

ampliando la concepción de sus efectos, a todo campo de autonomía posible de la

persona, bajo la forma de derechos subjetivos.8

8 Sentencia T 067 de 1998.

21

ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su

personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás

y el orden jurídico.

Este derecho, también conocido como el derecho a la autonomía personal,

comprende aspectos de la autodeterminación del individuo. Este derecho

constitucional tiene una indicación positiva y otra negativa. En la negativa, el

Estado, de ninguna manera puede penetrar en la esfera de lo personal,

estableciendo, claro está, los límites debidos que le compete. El ámbito positivo se

relaciona con la libertad del individuo, quien en apariencia puede hacer todo lo que

apetezca con su vida. No está, por lo tanto, concebido como un derecho sino

como un principio del cual se irradian otros derechos fundamentales, por cuanto le

imprime mayor peso a su contenido. Es un principio orientador, integrador y crítico

de las normas constitucionales.

“Al interpretar el artículo 16 constitucional que consagra el derecho al libre

desarrollo de la personalidad, el intérprete debe hacer énfasis en la palabra "libre",

más que en la expresión "desarrollo de la personalidad", pues esta norma no

establece que existen determinados modelos de personalidad que son admisibles

y otros que se encuentran excluidos por el ordenamiento, sino que esa disposición

señala "que corresponde a la propia persona optar por su plan de vida y

desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones,

siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden

constitucional". Por ello esta Corte y la doctrina han entendido que ese derecho

consagra una protección general de la capacidad que la Constitución reconoce a

las personas para auto determinarse, esto es, a darse sus propias normas y

desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando no afecten derechos de

terceros”.(C-481 de 1998).

Dado lo anterior, es posible colegir que el derecho fundamental al libre

desarrollo de la personalidad, permite disfrutar de otros derechos fundamentales,

22

siendo el titular el encargado de su entera libertad de desarrollarlos, de tal manera

que no perjudique o afecte a otras personas, por lo cual es “el tiquete” que tiene

cada persona de desarrollar otros tantos derechos fundamentales, que en últimas

terminan regulados por el Estado al momento de hacerlos exigibles.

Pero aún tratándose de un principio, o un derecho fundamental, no puede

llegar a considerarse que el desarrollo de la personalidad deba permitir su

imposición sobre otros individuos y por tanto, permita subordinar los derechos de

las otras personas. El libre desarrollo de la personalidad, que tiene un individuo

(adoptante), no le otorga derechos sobre los demás (adoptivo). En otros términos,

no se justifica que el derecho al libre desarrollo deba afectar sustancialmente la

personalidad, los intereses y la vida de otro individuo, en este caso el niño, pues

finalmente él es quien debe enfrentar los condicionamientos, las tradiciones y los

señalamientos de la sociedad.

De los derechos de los niños frente a la decisión de sus adoptantes

ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la

integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su

nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y

amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,

secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos

riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la

Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por

Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger

al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus

derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su

cumplimiento y la sanción de los infractores.

23

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. La

Convención de los derechos del niño señala: “Los Estados que reconocen o

permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la

consideración primordial”. Por su parte, La Declaración de los derechos del niño

dice que: “El interés del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la

responsabilidad de su educación y orientación”.

Es claro entonces afirmar que la seguridad del niño es la que prima en el

momento en que una pareja pretende consolidar una familia, no se trata

solamente de una decisión determinada por un grupo familiar, se trata de entender

todo un entorno social con el cual el niño debe aprender a convivir y a desarrollar

su individualidad. Por lo anterior, nuestra primera responsabilidad es con el niño,

con su seguridad física y psicológica. Ahora bien, la decisión de adoptar un niño

implica la responsabilidad de enfrentar las tradiciones y los condicionamientos

sociales e institucionales; es por ello que emerge la necesidad de comprender los

efectos y los problemas que enfrenta un niño cuando es adoptado por una pareja

del mismo sexo, en donde, además de suplir unas necesidades alimentarias y de

vestuario, se debe llenar una serie de expectativas de orden social; en donde, a

largo plazo es el niño quien debe enfrentar las tradiciones y los imaginarios de la

sociedad. Por supuesto, esto no quiere decir que las tradiciones sean un

impedimento para prohibir la adopción, lo que se necesita es pensar las

condiciones y las garantías que debe tener el niño en el momento de su adopción,

su salud, su seguridad y su bienestar.

Si bien es cierto que las personas, por sí mismas, no tienen la oportunidad

de escoger sus padres, no podemos desconocer y pasar por alto que el Estado

tiene la obligación de velar por la seguridad de los niños adoptados, garantizar un

bienestar, no solamente físico, sino mental. Como lo menciona Hegel, el momento

“negativo” de la familia es permitir la libertad de los hijos, la disposición de salir de

la unidad natural de la familia, esto es, darle las herramientas al niño para que

este potencialice su individualidad y se desenvuelva en la sociedad civil; este

24

escenario determina la importancia del niño, de su educación, de su individualidad

y de su desenvolvimiento en la sociedad.

Aspectos prácticos

Sentencias afines. Sentencia sobre la moral social. Sentencia sobre

identidad sexual.

Sentencia C - 814 de 2001

Demanda presentada contra algunos apartes del Decreto 2737 de 1989, en

especial lo referente al aspecto moral como requisito para ejercer la adopción y el

texto que anuncia que la pareja formada por el hombre y la mujer, es la que puede

adoptar conjuntamente.

Conceptos de importancia

La concepción actual de la adopción, entendida como medida de protección

del menor, que no puede ser atendido por sus padres. El destacable objetivo de la

medida, esto es, el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus

intereses, en aplicación del artículo 44 de la Carta Política.

El estudio de los criterios morales adoptados por el Constituyente, para

definir ciertas situaciones jurídicas, cuyos referentes deben ser entendidos bajo el

criterio de moral social, afirmando con ello, la innegable relación entre moral y

derecho.

Frente a la tensión entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad de

los pretendientes adoptantes y el derecho de los menores a la educación moral, si

bien no se oculta la fuerte restricción del primero, es la misma Constitución la que

resuelve el tema, al inclinarse por la prevalencia del segundo.

25

El concepto de familia adoptado por la Constitución de 1991, y visto como el

núcleo fundamental de la sociedad. El estudio advierte cómo la proyección del

Constituyente optó por proteger la familia de naturaleza heterosexual y

monogámica, descartando que tal tipo de institución fuese conformada por la que

encabeza una pareja homosexual, sin que tal sentido implique una forma de

discriminación a quienes deciden conformar una relación homosexual estable.

Sentencia T – 067 de 1998

Revisión de la Acción de tutela interpuesta por un ciudadano, contra la

función administrativa que implicaba realizarle un descuento del valor

correspondiente a la prima vacacional por tres días, con destino a Prosocial,

situación que consideró atentar contra su derecho al libre desarrollo de la

personalidad, en especial para el disfrute del periodo vacacional.

Conceptos de importancia.

El ámbito que encierra el libre desarrollo de la personalidad según el

artículo 16 de la Constitución Política, como desarrollo del principio de libertad de

acción y la amplitud de autonomía que con tal disposición se reconoce, para que

la persona tome decisiones sobre lo bueno o lo malo, en el sentido de su

existencia.

El espectro de las limitaciones o restricciones que frenan el ejercicio

ilimitado del derecho, referido de manera exclusiva a las que provienen de los

derechos de los demás y del orden jurídico, así como la no injerencia de las

instituciones en un derecho que tiene carácter prima facie, donde las exigencias

sociales solo pueden restringir validamente su libertad, en tanto que la finalidad se

ajuste a la Constitución, la medida legal sea idónea para el fin pretendido y la

restricción cuente con grados de necesidad y proporcionalidad.

26

Lo que se denomina el ámbito absolutamente intangible del derecho,

definido como la completa autonomía de la persona para trazarse así mismo y

practicar su propio plan de vida, siempre que no interfiera con los derechos

fundamentales de los demás.

CONCLUSIONES

Amparados en la Constitución y en los derechos del ser humano, en el

presente trabajo se realizó una aproximación a los conflictos formales y materiales

que genera la adopción por parte de parejas homosexuales; ahora bien, antes de

incurrir en argumentos discriminatorios, buscamos analizar esta situación a la luz

de los más importantes logros de nuestra sociedad, esto es, nuestra constitución y

la defensa universal de la igualdad y la libertad.

Es un hecho que la constitución de 1991 es el elemento jurídico que

determina, tanto la seguridad como la libertad de los individuos. La constitución es

(por antonomasia) el documento que soporta las más importantes sentencias de

nuestra seguridad e identidad y aunque su contenido dista de prever la resolución

a problemáticas contingentes, no podemos negar su valor en el momento de

abordar aquellas situaciones que generan impacto en los imaginarios de nuestra

sociedad.

Es así que, apelando a la seguridad y a la libertad de los individuos, este

documento asume la base fundamental para interpretar las intenciones de los

diversos grupos que conforman nuestra sociedad. Ahora bien, considerando que

la constitución permite ser interpretada según intereses particulares, existe la

pretensión de consolidar la adopción como un derecho de las parejas

homosexuales. En efecto estas personas, representadas por el grupo LGBT,

consideran que la constitución, al defender la libertad y la igualdad, garantiza el

acceso a los mismos derechos de cualquier grupo social. Por supuesto, no

27

podemos negar que durante mucho tiempo algunas personas han sido señaladas

y perseguidas debido a sus orientaciones sexuales y personales, y en algunos

casos se sigue presentando esta situación.

Ahora bien, existe una gran diferencia entre defender la libertad individual y

asumir el derecho de la libertad de los demás, es decir que, aunque la constitución

defiende la libertad y la igualdad, no manipula la libertad de unos en favor de un

grupo en particular. Es por ello que, en este caso, más allá de las consideraciones

teóricas, lo que está en juego es la seguridad del niño, es decir, su desarrollo

físico y psicológico. Efectivamente, luego de realizar un corto recorrido por la

constitución y algunas escuelas teóricas, este trabajo fue reduciendo sus

intenciones a estudiar las consecuencias y condiciones en las que se pretende

avalar jurídicamente esta posición, dentro de la gama de derechos de nuestra

sociedad. Una de esas condiciones es el papel que ocupa la familia en el

desarrollo del niño. Es cierto que identificar a un progenitor difiere de reconocer las

funciones del padre y de la madre; la adopción es un ejemplo de la conformación

de una familia sin los lazos biológicos, sin embargo, en este caso, lo que se

intentó analizar fueron las características de nuestro contexto, las determinaciones

psicológicas de la sociedad y los prejuicios que fomentan discriminación.

La lucha contra la discriminación a la que han sido sometidas las parejas

homosexuales y su intención de establecer y defender sus derechos, no determina

ni resuelve la discriminación a la que pueden estar sometidos los niños; la familia

no es un concepto inalterable, en efecto, existen diversos tipos de familia, lo que

es de forzosa aceptación es la naturaleza inalterable de los lazos sociales que

devienen de la familia, mediante los cuales se establecen y desarrollan las

capacidades del ser humano. Es en este escenario cultural, en el que el futuro de

la adopción por parte de parejas homosexuales, es todavía incierto. Solamente

podemos afirmar que, a la luz de la constitución y de los criterios culturales de

nuestra sociedad, sigue siendo un riesgo considerar la adopción como un derecho

de las parejas homosexuales.

28

No consideramos que sea necesario apelar a criterios ideológicos para

tomar una decisión sobre la viabilidad de la adopción por parejas conformadas por

miembros del mismo sexo, más bien, en nuestro contexto es la defensa universal

de los derechos humanos la que nos sirve de faro para velar por la seguridad del

ser humano, en este caso, la seguridad del niño y el derecho a desarrollar sus

capacidades y su propia personalidad.

BIBLIOGRAFIA

- Upegui, J.C. (2009). Doce tesis en torno al concepto de Estado social de

derecho, (1ra Ed.) Bogotá, Colombia.: Publicaciones Universidad

Externado.

- Alexy, R. (2002). Teoría de los derechos fundamentales, Madrid.: Centro de

estudios políticos y constitucionales.

- Montesquieu. (2001) El espíritu de las leyes, Bogotá Colombia.: Ediciones

Universales.

- Vila, I. (2007) Fundamentos del derecho constitucional contemporáneo,

Bogotá, Ediciones Legis.

- Lasalle, F. (2005) Qué es la constitución, Bogotá Colombia.: Ediciones

Universales.

- Hegel, G.F. (1968). Filosofía del Derecho, (5ta Ed.) Buenos Aires.: Editorial

claridad.

29

- Savater, F. (1990) Panfleto contra el todo, Madrid.: Alianza Editorial.

- Schmitt, C. (1991) El concepto de lo político, Madrid.: Alianza Editorial.

- Jellinek,G. (…) Teoría general del Estado, Buenos Aires.: Editorial Albatros.