哥斯达黎加、芬兰、匈牙利、大韩民国和南非政府以及瑞士常驻 ...

国际刑事法院预备委员会

犯罪要件工作组

1999 年 2 月 16 日至 26 日

1999 年 7 月 26 日至 8 月 13 日

1999 年 11 月 29 日至 12 月 17 日

纽约

PCN 1 CC/1999IWGECIINFI2*

15 November 1999 Chinese Original: English

比利时、哥斯达黎加、芬兰、匈牙利、大韩民国和南非政府

以及瑞士常驻观察员代表团关于红十字国际委员会就《国际

刑事法院罗马规约》第八条第二款第 2 、第 3 和第 5 项编写

的案文的请求

1999 年 7 月 7 日比利时、哥斯达黎加、芬兰、匈牙利、大韩民国和南非常驻联合国代表团以及瑞士常驻联合国观察员代表团给秘书长的普

通照会

比利时、哥斯达黎加、芬兰、匈牙利、大韩民国和南非常驻联合国代表团以及

瑞士常驻联合国观察员代表团谨随函附上红十字国际委员会编写的文件文本(见附

件一至三)，协助国际刑事法院预备委员会为法院拟订关于犯罪要件的案文。

文件内的材料涉及《规约》第八条第二款第 2 、第 3 和第 5 项所列罪行.

比利时、哥斯达黎加、芬兰、匈牙利、大韩民国和南非常驻代表团以及瑞士常

驻观察员代表团要求将本照会及其附件作为预备委员会的文件分发。

由于技术上的理由重新印发.

本文件上一印本(1999 年 7 月 14 日)的附件曾以来件所用语文(英文)印发。

99-28694 (c) 261199 261199

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….

PCNICCI1999八布GECIINF/2

附件一

., ~

红十字国际委员会就《国际刑事法院规约》第八条第二款第 2 项

第 8 、第 10 、第 13 、第 14 、第 15 、第 16 、第 21 、第 22 和第

26 目编写的文件

…….... ............ . PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/

PCNICC/1999IWGECIINF/2

目录段次页次

导言…........……….................…·….......................................…….......………….......…..…… ...............6 7

简称表.....…….........................................................................…...................……........… ................7 8

《刑事法院规约》第八条第二款第 2项一一-严重违反适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为...................…...........................……...............‘… ....................................9 9

《刑事法院规约》第八条第二款第 2 项所列犯罪的一般共有特征……..……...............……........9 9

评注川.............................-............................ •. 讪….…λ人二ι…ι

关于具体罪行的评注………....………..………..………..………..………..……..…'"………..…..…..………..…..…...………..………..………..………..………..………..………..………..……..…..…..…..…………Jλ…..…..二..…….…................川..:....;.............................. 11 10

有关所有罪行的一般性评论..........….........................….........…..-...….........……...-.-....川 ............11 10

第八条第二款第 2项第 8 目一一占领国将部分本国平民人口间接或直接迁移到

其占领的领土，或将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土内或外的地方...............................……….......…................…………........…................…·………......… .....11 11

1. 法源所示结果要件........................…...........…..…................…........….......… ....:..........11 11

2. 评注......... ........……"…............................................….........……..................…….......12 11

(均提及此战争罪的条约"……..............................................................................口口

创法律依据…...................................….................….......…..… ................................12 11

(踊) 一般性评论 ..............................................................................................12 11

0坊有关物质要件的评论.........…….........….........……..………........…….........13 12

(1) 占领国将部分本国平民人口间接或直接迁移到其占领的领土................……......….................………...............……… ..........13 12

(2) 将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领

领土内或外的地方..........…................….........……...............…… .....14 13 (∞) 有关心理要件的评论"…....................….......….......….........… ...................15 14

第八条第二款第 2项第 10 目一一-致使在敌方权力下的人员股体遭受残伤，或对其进行

任何种类的医学或科学试验，而这些试验既不具有医学、牙医学或住院治疗有关人员的理由，也不是为了该人员的利益而进行的，并且导致这些人员死亡或严重危及其健康........16 15

肢体残伤.........…·……….........……......................……·…................……..…...............… ...........16 15

1. 法源所示结果要件...............….....................…........….-.-.........-....................… ..............16 15

2. 评注......................……"…...............…................…….......….........… ............................16 15

(a) 提及此战争罪的条约…...………….......………..…………..………................…......16 15

例法律依据…..............

3


PCNICC/1999IWGEC/INF12

(aa) :有关物质要件的评论..........…........................…................……........… .......17 15

(协) 有关心理要件的评论...................…........….................….......… ................19 17

医学或科学实验.................…….........................….........…........................………….......… ...........19 . 18

1. 法源所示结果要件..........… ........................................................................................19 18

2. 评注....................…·….......…….......……..........…….........…..................................…… .20 18

(a) 提及此战争罪的条约.........…........…..................................................................20 18

向法律依据........................................….........….........….......…........… ....................20 18

(捕) 有关物质要件的评论........................................................…… .................20 18

0切有关心理要件的评论...............................................................................24 22

第八条第二款第 2 项第 13 目一斗雀毁或没收敌方财产，除非是基于战争的必要..... ...............24 22

1. 法源所示结果要件...................…........…...............................…....................… ...........24 22

2. 评注.......….，................ ...... ................ ....................................... .• ..•. ~ .............. ~.…·…..….......….........…… ..........24 22

(a) 提及比战争罪的条约........…...........~......…..…................….........................… .......24 22

向法律依据"….......................................................................................................25 23

(踊)有关这项罪行的物质要件的评论.......…...............…·…...............… ............25 23

(ll) 破坏...............….......….......................................................................却 23

(2) 没收...................….................… .........................................................29 26

仙)有关心理要件的评论........................…… ...................................................33 30

第八条第二款第 2 项第 14 目-宣布取消、停止敌方国民的权利和诉讼权，或在法院中不予执行.................................................................................................................34 30

1. 法源所示结果要件...............…......................…..……………………………………… ...........34 30

2. 评注.......................................………………………………………………………………….........34 31

(a) 提及此战争罪的条约….......…................…........……...............................… .........34 31

(b) 法律依据.........................………………………………………………………........….........34 31

(幽) 有关物质要件的评论.......……...............................................................… 34 31

{协) 有关心理要件的评论..........….......….......................…....

4

- 回 - PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/

PCNICC/1999月~GEC，庄NF/2

(a) 提及此战争罪的条约........….................................................................................到 34

向法律依据.......…...................................…...............…….............................… .......38 34

(aa) 有关物质要件的评论.................................…….......…·……..…·……… ......38 34

(bb) 有关心理要件的评论……........……........…...................……·….......…..…....40 36

第八条第二款第 22 页第 16 目·抢劫即使是突击攻下的城镇或地方.........……........................40 36

1. 法源所示结果要件..........…..……………………………………………………………..……....40 36

2. 评注………………………………………………........……….......….........….........….........40 36

(a) 提及此战争罪的条约..................….......…..…...........................................…·……..40 36

(b)法律依据.......…..................................................................................................41 36

(aa) 有关该罪行物质要件的评论........................….........................… ............41 36

(bb) 有关这项违法行为心理要件的评论..................................…..……...........46 41

第八条第二款第 2项第 21 目一一损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱人格的待遇…............46 41

1. 法源所示结果要件....…..….................…….....................…......………..........…… .........46 41

2. 评注............…….......…..........…........…….........….......…..........….......… ........................47 41

(纷提及战争罪的条约……................................……..........................….......…..…....47 41

ω 法律依据………………………………………………………………….................................47 41

(aa) 有关物质要件的评论…·……...................................…….......… ................48 43

0切有关心理要件的评论.........….......…..............…·……..……........................49 44

第八条第二款第 2项第 22 目一一强奸、性奴役、强迫卖淫、第七条第二款第 6项所界定的强迫怀孕、强迫绝育或构成严

重破坏《日内瓦公约》的任何其他形式的性暴力…........................….......…..........................49 44

1. 提及此战争罪的条约..........................二..……"….......…..........…·………………… ........49 44

2. 定为犯罪的行为方式......................….........….........….......….......…………… .............50 45

(a) 强好.......……..….............................…. ...............….........…........….......................50 45

(aa) 法源所示结果要件..................…..….................…............................… ......50 45

(bb) 评注............................……….......……….......................…….................… ...51 45

(1) 有关特质要件的评论......................…...…….......…................… ..........51 45

(2) 有关心理要件的评论........................…....................................… .......52 47

创性奴役H…….......….......………………………………………………………………...............53 47

(臼) 法源所示结果要件..............…....................…...........................….............53 47

5


PCNICC/1999/WGEC/INFI2

(协)评注...............…..........…..........…......................….............................… .......53 47

(1) 有关物质要件的评论...............….......….......…..……........… ..............53 48

(2) 有关心理要件的评论..........….................…................… ...................53 48

(c) 强迫卖淫....................…….........… ......................................................................54 48

(aa) 法源所示结果要件...................................................................................54 48

0协评注................................................…·… ...................:..............................54 48

(1) 有关物质要件的评论…………………………………………………..............54 48

仰有关心理要件的评论.......................................................................55 49

协第七条第二款第 6 项界定的强迫怀孕...............…….........…..…….......…… ........55 49

份强迫绝育...............….........................….................…….......… .............................55 49

(f) 构成严重破坏《日内瓦公约》的任何其他形式的性暴力...............….......…·… 55 50

(踊) 法源所示结果要件................…..................…..........… ..............................55 50

(bb)评注...二..二…二......，.................….........… .......................................................56 50

(1) 有关物质要件的评论..............…........…...............................… .........56 50

(2) 有关心理要件的评论..........…...........….........….......… ......................56 50

第八条二款第 2项第 26 目一一征募不满十五岁的儿童加入国家武装部队，或利用他们积极参与敌对行动.................….......................…................….................…… .............58 52

1. 法源所示结果要件.....................................................................................................58 52

2. 评注...............….......…...............….......….........…......................................…… .........58 但

(均提及此战争罪的条约.~......................... ...................…...................................…........58 52

(b)犯罪要件的法律依据."………........…..…...............………………..…… ....................58 52

(踊) 有关于物质要件的评论..........…….................…..…… ...............................59 52

伪) 有关心理要件的评论…..….........….........…….......… ..................................60 54

6

- - PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


导言

1998 年 6 月 15 日至 7 月 17 日在罗马举行的设立国际刑事法院外交会议商定

由预备委员会起草关于灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪犯罪要件的案文革稿.在这方面， ((国际刑事法院规约)} ( ((刑事法院规约)} )第九条指出"本法院在解释和适用第六条、第七条和第八条时，应由《犯罪妥件》辅助。《犯罪晏件》应由缔约国大会成员……通过"本文件只提出相关法源，并说明这些法源显示的结果，要件希望以此来协助预备委员会起草关于第八条第二款犯罪要件的案文e 它并不反映预备委员会以前的会议所作的任何决定.第六部分专门《讨论刑事法院规约》第八条第二款第 2项所列的具体战争罪.

对法源的审查包括对相关判例法、国际人道主义法及人权法文书进行彻底的研究和分析，在判例法方面，对莱比锡审判、第二次世界大战后的审判(包括纽伦堡审判和东京审判)的案件，以及各国判例法，以及前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭的判决作了审查.对各国战争罪判例法的审查以备有英文本、法文本或德文本的为限.还分析了国际及区域性人权机掏的各项决定，以进一步澄清某些罪行.必须指出，本文件所提到的各种法源纯粹是按照其相关性客观选定的，不应视为反映任何一种观点或立场.

文件的结构方式如下.首先，针对《规约》第八条第二款第 2 项所列的各项罪行，对法源所示结果要件加以概述。"物质要件"一词用于说明罪行的犯罪行为(作为或不作为，

中载有对审查中的各项法源的分析，说明所示各项结果要件的法律依据.

必须指出，本文件不涉及指挥官、上级和下级的责任( ((刑事法院规约》第二十八条)，也不涉及有关被唆使犯罪、未遂、共谋或其他协助方式的问题( ((刑事法院规约》第二十五条).

7


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PCNICC/1999IWGEC/INF/2

s

简称表

本文件通篇使用下列简称:

非洲人权宪章(ACHPR):

年度汇编(A.D.):

第一议定书(API):

第二议定书(APII):

民权盟约。CCPR):

欧洲人权法院但CHR):

大会记录(GAOR):

日内瓦四公约(GC):

日内瓦第一公约(GCI):

日内瓦第二公约(GCII):

日内瓦第三公约(GCIII):

日内瓦第四公约(GCIV):

美洲人权委员会(IACHR):

美洲人权法院(IACHR):

美洲人权年鉴。AYHR):

刑事法院。CC):

非洲人权和人民权利宪章

国际公法判例年度摘要和汇编

1949 年 8 月 12 日日内瓦四公约关于保护国际性武装

冲突受难者的附加议定书(1977 年 6 月 8 日)

1949 年 8 月 12 日日内瓦四公约关于保护非国际性武装


公民及政治权利国际盟约

欧洲人权法院

大会正式记录

指全部四项日内瓦公约

1949 年 8 月 12 日改善战地武装部队伤者病者境遇的日

内瓦公约

1949 年 8 月 12 日改善海上武装部队伤者病者及遇船难

者境遇的日内瓦公约

1949 年 8 月 12 日关于战俘待遇的日内瓦公约

1949 年 8 月 12 日关于战时保护平民的日内瓦公约

美洲人权委员会

美洲人权法院

美洲人权年鉴

国际刑事法院

卢旺达问题国际法庭。CTR): 卢旺达问题国际刑事法庭

前南问题国际法庭。c萨阿): 前南斯拉夫问题国际刑事法庭

国际法材料(ILM):

法案汇编(lLR):

联合国文件何ND∞.)

联大决议(UNGAR臼.).:

战争罪行委员会(WCC):

国际法材料

国际法案汇编

联合国文件

联合国大会决议

战争罪行委员会



《刑事法院规约》第八条第二款第 2 1页一一严重违反适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为

《刑事法院规约》第八条第二款第 2项所列犯罪的一般共有特征

(1) 该行为是在国际武装冲突情形下实施的.

评注

《规约》第八条第二款第 2 项所定义的战争罪涉及在国际武装冲突情形下实施

的行为，

国际武装冲突的定义

《日内瓦四公约》共同第二条对国际武装冲突一词作了定义.前南问题国际法庭认定"凡是各国间诉诸武力，即形成"国际武装冲突

武装冲突的时间和地理范围

针对时间范围，前南问题国际法庭指出，

"国际人道主义法自此类武装冲突一开始使适用，并延伸至敌对行动停止之后白，直至实现普遍娟和为止" 3

《日内瓦四公约》并未明确规定国际武装冲突的地理范围.但在这方面，前南问题国际法庭裁定:

"这些规定表明， ((四公约》至少某些条款适用于冲突各方的整个领域，而不只是适用于实际敌对行动地区附近.当然，某些条款显然是同敌对行动联系在

一起的，这些条款的地理范围亦应加以相应限定.其它条款，尤其是涉及保护战俘和平民的条款，则不作如此限定" 4

行为同武装冲突之间的联系

前南问题国际法庭控告指出

"但必须确定在切菜比奇拘留营发生的和罪行为与足以适用关于严重破坏公约

行为的规，定的国际武装冲突之间具有克分的联系" 5

1 前南问题国际法庭，古le Prosecutor \l.Dusko Tadic:Decision on 也.e defence motion for 旭terl<∞utory appeal onjurisdiction,2 October 1995，IT-94-1-AR72，Para.70卫37.

2 例如， ({日内瓦第一公约}}(第五条)和《日内瓦第三公约}) (第五条)适用至落入敌手的被保护人获释并被遣返为止.

3 前南问题国际法庭， ηle Prosecutor \l.Dusko Tadic:Decision on 也e defence motion for interlωuω'ryap严a1 onjurisdiction,2 October 1995，IT-94-1-AR72，Para.70卫37.

4 前南问题国际法庭，刀le Prosecutor V.Dusko Tadic:Decision on the defence motion for in阳I∞utorya即臼1 onjurisdiction,2 October 1995 ，IT-94-1-AR72，Para.68卫36.

5 前甫问题国际法庭， Celebici Case (Dela1ic, Mucic,Delic and Landzo),Tria1 Chamber

II,Prosecution's Re等>onse to Defendants' Motion for Judgement of Acquitta1 or in 也e a1temative

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10

至于被告人的行为同武装冲突之间的必要联系，前南问题国际法庭裁定如下:

"必须确定指控罪行与足以适用国际人道主义法的武装冲突之间具有充分的联系，该罪行才属国际法庭管辖" 6

"因此，本审判分屁必须确信各项指控行为的确同敌对行动密切相关，某项罪行才属违反国际人道主义法的行为"

由上可知，犯罪行为同武装冲突之间必须要有充分的联系.例如，如果有关犯罪是在战斗期间或在夺取城镇期间实施的，该组罪行为即属战争罪.但并不是所有情况下都需要同实际冲突有直接联系.

可能行为人

至于战争罪的可能行为人，前南问题国际法庭控告方针对切菜比奇案，并根据

第二次世界大战后的某些审判，指出:

"行为人根本不必是武装部队一员、元，须具有《日内瓦四公约》确定的战斗员

身份，也能够在国际武装冲突期间实施战争罪" 8

英国以前进行过一次审判(埃森私刑案)，被判定杀害或参与杀害三名英国战俘的人当中有平民 9 在第二次世界大战后的其他审判中，被判犯有各项战争罪的人还包括其他类别的人(见本研究报告第一部分).

关于具体罪行的评注:

有关所有罪行的一般性评论

对于"非法"或"合法"二词在数项罪行要件中的用法，必须强调它们指国际法规定的合法性.如本研究报告第一部分所述，第二次世界大战之后的各次审

判( "违反战争法规及战争惯例" )一再声明了这一点.

Motion to Dismisiss 也.e In.dictment at the Close of the Prosecutor's Cωe， 06.03.98.,IT-96-21-T,Para.3.34,P.26.

6 前南问题国际法庭，ηle Prosecutor V.Dusko Tadic:Opinion and judgement,7 May 1997,IT-94• T, Par乱572，P.207.

7 同上 P缸a.573 ，卫207. 亦见:法庭针对 Tadic 案裁定"所需要的联系只是冲突同剥夺自由之间的关系，而不是剥夺自由行为是在战斗中发生的" (前南问题国际法庭， η眩目。secutor

V.Dusko Tadic:Decision on the defence motion for inter1∞utory ap严al on jurisdiction,2 October 1995，包94-1战72，Para成巨37). 此外"指控的犯罪只要同冲突各方控制的领土其它地区

所发生的敌对行动密切相关就够了"，同上 Para.70 ， P.38 前南问题国际法庭，判决

书，刀le Prosecutor v.Zejnil Delalic, Zdravko Mucic al四Known as " Pavo" ,Hazim Delic, Esad Landzo also Known as " Zenga" ，盯-96-21-T，Paras. 193-194卫74.

s 前南问题国际法庭，Trial Chamber II，Prosecuωr's Response to Defendants' Motion for Judgement

ofA叫时阳lor 姐也eal臼rnative Motion to Dismiss the Indictment at 也.e Close of 世le Pro路cu切r's

Case,06.03.98. , IT-96-21-T, Para.3.25,P.22 •

9 UN War Crlmes Commission, Law Reports of Trials of War Criminals, vol. 1, P卫88-92.

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PCNICC/1999八iVGEC/INF/2

"蓄意"的概念包括"故意"和"轻率"但不包括一般的疏忽"明知地"一词必须按照《刑事法院规约》第三十条的意义理解@该条把"明知"定义为意

识到存在某种情况，或者事态的一般发展会产生某种结果(参看第三十条第三款).

第八条第二款第 2 项第 8 目一一占领国将部分本国平民人口间接或直接迁移到其占领的领土，或将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土内或外的地方

1. 法源所示结果要件

物质要件

(I) 行为人非法

(功将部分本国平民人口间接或直接迁移到其占领的领土;或

(b)将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土内或外的地方.

，毛主理要件

(2) 行为人是蓄意和明知地行事的.

2. 评注

(a) 提及此战争罪的条约

"占领国将部分本国平民人口间接或直接迁移到其占领的领土，或将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土内或外的地方"这一罪行直接源于

《第一议定书》第八十五条第四款第一项，仅有两处出人:加入了"间接或直接"等字样，而不提《日内瓦第四公约》第四十九条.

(b) 法律依据

(aa) 一般性评论

《刑事法院规约》这一部分所载的罪行涉及两种情况:

占领国将部分本国平民人口间接或直接迁移到其占领的领土.

《刑事法院规约》第八条第二款第 2 项第 8 目这一部分将违反《日内瓦第四公

约》第四十九条第六款( "占领固不得将其本国平民之一部分驱逐或移送至其

所占领之领土." )的行为定为犯罪行为，但《刑事法院规约》第八条第二款第2 项第 7 目收未列入这种行为.

• 另一方面，将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土内或外的地方.

按照红十字委员会对《第一议定书》的评注， <<第一议定书》第八十五条第四

款第一项所述的这一罪行

"只是重复了《第四公约》第一四七条，其中所提到的该公约第四十九条照 l曰

适用"

11


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12

《日内瓦第四公约》第四十九条第一款( "凡自占领地将被保护人个别或集体强制移送及驱逐往占领因之领土或任何其他被占领或未被占领之国家之领土，不论

其动机如何，均所禁止>> )的措辞明确禁止驱逐或移送至占领地之外.可是，该禁令

似乎不限于这些情形.针对被占领领土内流离失所的情形，红十字委员会的评注指出:

以及

"((第四公约》第四十九条禁止一切自占领地将被保护人强制移送及驱逐的行为(第一款).>> 10

"[ ((日内瓦第四公约》第四十九条]第二款开头用了"但"字，这清楚表明第一款也禁止在占领地内的强制移送.根据‘坪注四第 278 页至第 280 页和第 599 页，可以得出结论认为，这种强制移送已经是第一四七条的意义范国内

的严重破坏公约行为W. A. Solf and E. R Cummings ，同前， PP.232-233 , 持此见E. J. Rouconnas ，同前， P.116 页，持相反观点>> 11

《第一议定书》第八十五条第四款第一项所用的措辞，也就是说《刑事法院规

约》第八条第二款第 2 项第 8 目的提法现在明确无误地指出:驱逐或迁移到被占领领土外的地方以及在被占领领土内造成流离失所，均构成战争罪 12

因此， <(刑事法院规约》第八条第二款第 2 项第 8 目的这一部分可以认为只是

重复了第八条第二款第 1 项第 7 目……非法驱逐出境或迁移.

各特设法庭迄未对此项犯罪的要件作出任何裁定。

《日内瓦第四公约》第四十五条和第四十九条涉及驱逐和强制移送的问题.《日内瓦第四公约》第一四七条规定，将平民"非法驱逐出境或移送"的犯罪行为

为严重破坏公约行为. <<第一议定书》第八十五条第四款第一项重申并修改了该项罪行.这些条款确定的条件可以说明此项犯罪所需的要件 13

侧有关物质要件的评论

(1) 占领国将部分本国平民人口间接或直接迁移到其占领的领土

同《第一议定书》第八十五条第四款第一项相比， <<刑事法院规约》所载的罪

行加入了"间接或直接"等字样。收入"间接"二字似乎表明，占领国的人口并不一定是被生拖硬拉或受到其他方式的强制.因此，诱使或促成的行为可掏成该项战

10 Zimmexmann,in: Conunentllry on the AP, Ali.85,No.3502,P.l 000 •

11 zimm宙mann，同上，脚注 28 •

12 前南问题国际法庭，检察官审前所提意见: {{法庭规约b 第 2 条、第 3 条和第 5 条的内容，The Prosecutor V. Milan Kova∞vic， IT-97-24-盯~PP.15 et seq •

13 Pictet(ed.),Commentary rv Geneva Convention, Geneva 1958, Art. 147, P.599,and Wol缸lffi ，in:Fleck(ed.泣如ndbook of Humanitarian Law in Axmed Conflict，卫534，指出， ({日内瓦

第四公约3 第一四七条所载战争罪系指破坏《日内瓦第四公约》第四十五条和第四十11条的

行为.



争罪e 迁移行为的主体必须是"占领国"这一事实似乎要求有政府的参与.至于个人刑事责任，这一罪行似乎以行为人的行为必须可归责于占领国为先决条件.因

此，以个人身份行事的人就不负刑事责任.

"部分本国平民人口"一语似乎规定:迁移若干数目的人必须是此项犯罪的一

个构成要件.

(2) 将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土肉或外的地方

如上所示， ((刑事法院规约》第八条第二款第 2 项第 8 目的这一部分只是重复

了第八条第二款第 1 项第 7 目.因此，第八条第二款第 1 项第 7 目下所引用的判例

法和申明的结论也适用于这项犯罪。总体而言，以下各点乃是其要点:

该罪行的措辞只提及"被占领领土的人口'气因此，受害人的国籍似乎无关紧

要"部分人口"一语似乎要求被驱逐或迁移者必须是一人以上.

只有按照《日内瓦第四公约》第四十九条第二款确定的条件( "但如因居民安全或迫切的军事理由，有此必要，占领国得在一定区域施行全部或部分之撤退e

J:3主撤退不得致使被保护人在占领地境外流离失所，但因物质原因不能避免上

述流离失所则为例外.依此被撤退之人，一侠该区域内战事停止，应立即移送回

家>> )，被占领领土的全部或部分人口的流离失所才属合法.

因此，只有因为被占领领土的居民安全或迫切的军事理由，才可以在被占领区

域施行全部或部分之撤退，

至于撤退人口的安全利益，红十字委员会的评注指出:

"如采[……]呆地区因军事行动而处于危险之中，或可能遭受猛虱轰炸，那么，占领固有权，并在遵照第五条规定的条件下，有义务在该地区施行全部或部分之撤退，祀居民安亘在庇护地。>> 14

就出于迫切的军事理由而进行的撤退，红十字委员会的评注提到，有些情况

下"被保护人在某地区的存在有碍军事行动"从重大的军事考量出发必须进行撤退 15 这些情形下允许的撤退只能在被占领领土境内施行，但因实质理由而不能这样做则为例外.

《日内瓦第四公约》第四十九条第二款规定，一侠该区域内战事停止，应立即将被保护人移送回家;这显示了许可进行的撤退的临时性质@

确定合法性的另外一个要素可见《日内瓦第四公约》第四十九条第三款。其中规定:

14 Pictet( ed. ),Commentary N Geneva Convention, Geneva 1958, Art. 147，卫280.

15 同上.

13


-


14

.1

"凡实行此种移送或撤退之占领国，应尽最大可行的限度，保证供给适当设备以

收容被保护人，该项移动应在卫生、保健、安全及营养之满足的条件下执行，并应保证同一家庭之人不相分离>> 16

注<<第一议定书》第七十八条载有一项关于儿童的特别规定:

"一、除基于儿童健康或医疗的急迫原因而需要临时撤退或被占领领土以外的儿童的安全需妥临时撤退外，冲突任何一方不应安排将其本国国民以外的儿童

撤往外国.如果能够找到父母或合法监护人，撤退须得父母或合法监护人的书

面同意.如果不能找到这类人，撤退则须得到依据法律或习惯对儿童负主要照

顾责任的人的同意。任何这种撤退应由保护国在与有关各方，即安排撤退的一

方、接受儿童的一方及国民被撤退的各方协议下予以监督.在所有情形下，冲

突所有各方应采取一切可能的预防措施，以避免撤退受危宫.

二、在按照第一款发生撤退的任何时候，均应以最大可能的连续性向每个儿童

提供教育，包括其父母所希望的宗教和道德教育>>

(∞) 有关心理要件的评论

至于心理要件，第二次世界大战后涉及驱逐出境的数起审判以被告人"蓄意和明知地"实施犯罪判定罪名成立 17

前南问题国际法庭控告方指出:

"作为和罪心态要求的一部分，被告人或下属当时必须意识到由于存在某些情形而使驱逐出境或迁移属于非法，或故意对此类情形视而不凡" 18

除了《刑事法院规约》第三十条所述的心理要件之外，似乎再也没有什么心理要件方面的需求了.

16 美国军事法庭针对A. Krupp 震也强调了这一要件;该法庭采用了 Phillips 法官在Milch 审判中的同意意见{美国军事法庭，见于 UN War Crimes Commission, Law Reports of Trials of

W町 C由旧nals， vol. vn, PF.4S-46,SS-56 )，该意见的依据是对管制委员会第 10 号法令:

"[…... ]凡置一般公认的非M义和人道标准于不顾，驱逐出境即为非法"的解释， A. Krupp 案，美国军事法庭，见于 UN War Crimes Commission, Law &叩orts of Trials of War

C血皿nals， vol.,X, PP.144 et s吨. (着重号为本文所加)

17 Flick and Five Others Case案，美国军事法庭，见于 Un War Crimes Commission, Law Reports of Trials of War CriminaJs, vol.眩，卫3;I.G. Farben Trial，同上，vol. X, PP.4 et s吨; A. Krupp Case, 同上， PP.74 ets吨.

18 前南问题国际法庭，检察官审前所提意见: ((法庭规约》第 2 条、第 3 条和第 5 条的内容，τbe Prosecutor V. Milan Kova臼vic， IT-97-24-.盯卫 16.

1-PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/

PCNICC/1999IWGECfINF/2

第八条第二款第 2 项第 10 目一一致使在敌方权力下的人员肢体遭受残伤，或对其进行任何种类的医学或科学试验，而这些试验既不具有医学、牙医学或住院治了有关人员的理由，也不是为了该人员的利益而进行的，并且导致这些人员死亡或严重危及其健康

肢体残伤


物质要件

(1) 行为人残伤某人肢体或致使其股体残伤。

(2) 该人为在敌方权力下(非其所依附的一方).

(3) 有关行为导致死亡或严重危及(身心)健康

(4) 有关行为是非法的(即使得到被害人的同意)，如果它不具有医学、牙医学或

住院治疗有关的被保护人的理由，也不是为了该人的利益而进行的，即非为有关的人

的健康状况所要求并与进行医疗程序一方未剥夺.自由的国民在类似医疗情况下所适用的公认医疗标准不符的医疗程序e

心理要件

(5) 行为人蓄意行事.

2. 评注

{均提及此战争罪的条约

"肢体残伤"罪行基本上源于与《第一议定书》第四十一条第四款有关的第十

一条第二款第 1 项e

(b) 法律依据

前南问题国际法庭或卢旺达问题国际法庭对此罪行似乎未作出裁判。

(aa) 有关物质要件的评论

肢体残伤

"肢体残伤"的用语或在一些情况下"残伤"的用语用于《日内瓦四公约》( <<日内瓦第三公约》第十三条第一款《日内瓦第四公约》第三十二条、共同第三条)及其后的《附加议定书)) ( <<第一议定书》第十一条第二款第一项、第七十五条第二款第一项第四目《第二议定书))第四条第二款第二项).未有其他定义。红十字委员会对这些条款的评注认为比用语是有点不言自明的。 19

19 Picte1 (ed.),Conunentary IV Geneva Convention ,Geneva 1958, Art. 32, pp.233 et seq.:" ‘体刑和

残余这些措词十分清楚，不需作冗长的评论.与酷刑一样<<身体痛苦"的一般模念可适用于两者残伤为对人进行的一种应受严责的和极凶残的攻击L…..]. "

15


-


16

《剑桥国际英文字典)) (1995 年)对"残伤>> J比→动词的解释为"严重损伤，特别是以暴力切除身体的部分>> (第 933 页)， ~{(牛津高阶字典)) (1992 年)解释为"折断、撕裂或割断一重要部分，致使受伤、毁坏或外形损毁>> (第 819 页).这些解释指

一种对身体的暴力的行为.因此，对《国际刑事法院规约》第八条第二款第 2 项 10目内"肢体残伤"一语和第八条第二款第 2 项第 1 目内"残伤"一语必须了解为同义的.

对《附加议定书》的评注特别指出截肢和伤肢为肢体残伤的例子 20关于"合理"的残伤，评注指出:

"但是，有些程序则为符合逻辑的例外情形，即"若符合[ ((第一议定书》第十一条]第一款内规定的情况，而属正当的飞如上所述，这主要是指这些程序有助于改

善有关人员的健康情况的程序.

在这个情况下，造成一些残伤可能是绝对需要的，例如截断坏症性的肢体>> 21

注:没有地方指出，用于说明在国际武装冲突情况下所犯罪行的"残伤"一词的意思与在非国际武装冲突情况下的意思有所不同，如《国际刑事法院规约》第八条第二款第 3 项第 1 日.

在敌方权力下的人员

比项罪行所适用的个人情况可根据《第一议定书》第十一条加以确定，因为该条也使用同一用语.根据红十字委员会的评注"在敌方权力下的人员"的模念主要包括

"战俘、被拘禁平民、不准离开敌方领土的人员，以至属于冲突一方但刚好留在敌方领土的所有人员.此a处所用"敌方领土"一语意指此一方实际行使公共权

力的所在领土.但是，敌国侨民不必与当局有任何直接的关系:只需具有上面所界定的留在敌方领土的事实，使足以表示某人在后者的"权力下>>换言之，如对

《第四公约》的评注所指出"在敌方权力下"一语不应作字面半的解释;它只是表示有关人员在有关一国拉制下的领土内.最后，敌方占领领土内的居民也在敌方权力下。>> 22

不具有医学、牙医学或住院治疗有关人员的理由，也不是为了该人员的利益而进行

的

此措词直接源于《日内瓦第三公约》第十三条，与《第一议定书》第十一条第一款的措词略有不同( "即非为有关人员的健康抉况所要求并与进行医疗程序一方未剥夺自由的国民在类似医疗情况下所适用的公-认医疗标准不符的医疗程序>> ).

纷 Sandoz， in:Commentary on the AP, Art.11 , No. 478, p.1 S6 •

21 Sandoz, in: Commenta巧 on 仕le AP, Art.11 , Nos.479 et seq., pp.1 S6 et s吨-

22 Sandoz, in:Commen'饭ryon 位le AP, Art. 11 , No. 4邸， p. 153 (脚注略).

........ .......... ... PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


迄今尚未有任何阐明这些概念的判例法.但是，世界医学大会通过的下列准则23

可以作为渣清此措词的工具:

"世界医学协会关于式表冲突时期的条例

1. 根据世界医学协会国际医学道德准则，武装冲突时期的医学道德与和平时期的医学道德完全相同@医生的首妥义务为其专业义务;在展行其专业义务时，医生的最高准则为其良心，

(a) 提供的咨询意见或进行的预防性、诊断或治疗程序不符合病人的利益.

(b)元丘当治疗理由而削弱人的体力或精神力量.

(c) 以科学知识危害健康或摧毁生命，

3. 在武装冲突时期对人体进行实验适用和平时期所采用的同一准则;绝对禁

止对所有其自由追剥夺的人，特别是对乎民战俘和军事战俘及被占领国家内的居民进行比种实验. [.…..}

关于特别是在冲突时期照料伤病人员的规则

A. 1. 在所有情况下，每个人员，无论是军事人员或文职人员，都必须立即得到

所需要的照料，而不考虑性别、种族、国籍、宗教、党派或任何其他类似标

准。

2. 除非具有正当治疗理由，禁止采用任何有害于人的健康、身心健全的程

序. [……1"

导致这些人员死亡或严重危及其健康

此行为或不作为必须导致有关人员死亡或严重危及其健康或健全。《第一议定

书》第十一条第四款比较具体地提及"身心健康"和有关的人的健全.

《国际刑事法院规约》的措词强调健康未必受行为或不作为的影响，但却必须

受到危害 24在缺乏任何判例法的情况下，对这一点难以更为具体.要确知某人的健康是否受到严重危害属判断性的问题，法院不但应当根据有关的行为或不作为，而且也应当考虑受影响的人的健康状况，根据可预料的后果予以解决 25

(bb) 有关心理要件的评论

关于此罪行的心理要件迄今似乎尚未有任何判例法。但是，规定"蓄意行为或不作为"的《第一议定书》第十一条第四款及有关的评注可能有助于确定此罪行的

23 由 1956 年 10 月在古巴哈瓦那举行的第四次世界医学大会通过，经 1957 年 10 月在土耳其伊斯坦布尔举行的第 11 次世界医学大会编辑并由 1983 年 10 月在意大利威尼斯举行的第 35 次

世界医学大会修订.http://www.wma.netle/policyI1 7-50_e.抽泣.

24 根据 Sandoz， in :Commentary on the AP, Art. 11,No. 493, p. 159，健康必须受到"明确和重大的危害

25 同时见 Sandoz， in: Commentary on the AP, Art. 11, No. 493, p. 195 •

17


-


18

心理要件.由于必须有蓄意行为或不作为才能构成严重破坏公约行为，因此过失不

为罪.此外"蓄意"此一形容词也排除了智力不成熟或有重大缺陷的人或丧失理解自己行为能力的人。另一方面，轻率的概念，即有关的人完全了解所作所为而承担风险，则包括在蓄意的概念内 26

医学或科学实验


物质要件

(1) 以作为或不作为实施犯罪.

(2) 作为或不作为导致某人死亡或严重危及其身心健康或健全.

(3) 该人在敌方权力下(非其所依附的一方).

(4) 医学或科学实验是为非法的(即使得到被害人的同意)，如果实验不具有医学、牙医学或住院治疗有关的被保护人的理由，也不是为了该人的利益而进行的即非为有关的人的健康状况所要求并与进行医疗程序一方未剥夺自由的国民在类似医疗情况下所适用的公认医疗标准不符的医疗程序.

，~理要件

(5) 蓄意实施作为或不作为.

2. 评注

(均提及此战争罪的条约

"致使在敌方权力下的人员肢体遭受残伤，或对其进行任何种类似的医学或科学试验，而这些试验既不具有医学、牙医学或住院治疗有关人员的理由，也不是为了

该人员的利益而进行的，并导致这些人员死亡或严重危及其健康"的罪行，直接源于

《第一议定书》第十一条第一、第二和第四款.

《第一议定书》第十一条第一和第二款第二项述及保护"落于敌方权力下或被

拘禁、拘留或以其他方式被剥夺自由的人的身心健全"并具体提及医疗或科学实验的问题.

(b) 法律依据

(拍)有关物质要件的评论

除在特提及生物实验问题的第八条第二款第 1 项第 2 目下所引用的以外，迄今

未有关于此罪行的特别要件的判例.

但是，不妨参考载有上述关于此罪行的要件的《日内瓦四公约》和《第一议定

书》的有关条约规定.

26 Sandoz, in: Commen:切可 on the AP, Art. 11 , No. 493, p.159 •



《日内瓦第三公约》第十三条指出:

"[...]尤其不得对战俘加以肢体残伤，或供任何医学或科学试验而非为有关战

俘之医疗、?台牙或住院诊疗所应有且为其本身利益而施行者. "(黑体字表示强调

的部分L

《日内瓦第四公约》第三十二条规定:

"[...]此，项禁令[禁止采取任何足以使《日内瓦第四公约》第四条所指的被保护

人遭受身体痛苦或消灭的措施]不仅适用于谋杀、酷刑、体刑、残伤肢体及非为治

疗被保护人所必须之医学或科学实验" (黑体字表示强调的部分L

《第一议定书》第十一条指出:

"一[...]迫使本条所述的人[由于《第一项议定书》第一条所指的场合而

落于敌方权力下或被拘禁、拘留或以其他方式被剥夺自由的人]接受非为有关的

人的健扉状况所要求并与进行医疗程序一方未剥夺自由的国民在类似医疗情况

下所适用的公认医疗标准不符的医疗程序，是禁止的.

二.特别禁止对这些人员实行下列各项办法，即使经本人同意，也应禁止:

[...]

ω 医疗或科学实验;

[...]

除依据第一款所规定的条件系属正当的行为外，

四.对于在所依附的一方以外冲突一方权力下的任何人，严重危害其身心健

全，并违反第一款和第二款所规，定的任何禁例，或不遵守第三款的要求的任何故意行

为或不作为，应是严重破坏本议定书的行为." (黑体字表示强调的部分).

如在生物实验的情况下"任何种类的医疗或科学实验"的用语未有进一步的

规定.在第二次世界大战后的一项审判中，法庭裁定被告人进行许多医学实验，并指

出下列实验"阁割实验、绝育实验、提早终止如娘实验、人工授精实验、痕症研

究实验和其他实验[即对妇女注射激素]". 27

27 The Hoess Trial, Supreme National Tribunal, Poland, in: U.N. War Crimes Commission,. Law Reports of Trials of War Criminals, vol. VII, pp. 14 et s吨.同时见Milch Trial, U.S. Military

Tribunal, in: UN War Crimes Commission, Law Reports of Trials of War Criminals, vol. VII, pp. 32 et 叫·此外，下列审判也对非法实验的责任提出指控:Trial of K. Brandt and Others (刀le

Doctor's Tri哟， ibid., vol. 1, pp. 11 et 岱q. (高空实验、冷冻实验、疤疾实验、芥子气实验、磺

胶实验、骨带、肌肉和神经再生及骨锻移植实验、海水实验、绝育实验、斑痊热实验、毒药实验)和 Trial of O. Pohl and Others (U.S. Military Tribunal).

19


PCNICC/1999fWGECIINF/2

20

关于诸如"在敌方权力下的人员"、"不具有医学、牙医学或住院治疗有关人员

的理由，也不是为了该人员的利益而进行的"和"导致这些人员死亡或严重危及其

健康"的其他要件，见上面关于"残伤"的一节。除上述"世界医学协会关于武装

冲突时期的规则"和" Doctors' Trial "内所列关于医学实验的基本道德、道义和法

律原则外产最近专为生物医学研究问题拟订的医学道德标准载于"世界医学协会关于指导医生从事人体生物医学研究的建议" 29.

"[...]对人体进行生物医学研究的目的必须是要改进诊断、治疗和预防的程序

和了解疾病的病原和发病机理。[...]因为实验室实验的结果必须应用于人体以

便增进科学知识和帮助患病的人，世界医学协会锅制了下列建议以作为所有从

事人体生物医学研究的医生的指导准则，今后应当蛙续予以审查.必须强调的

是所苹拟的标准只是作为全世界医生的指导准则，不免除医生根据本国法律承

担的刑事、民事和道德、责任。

一. 基本原则

1. 进行人体生物医学研究必须符合公认的科学原则，并应以经充分进行的实

验室实验和动物实.验和对科学文献的充分了解为根据e

2. 实验规划应当明确拟订每项涉及人体实验的程序的设计和实施，并应予以

转递给一个特别任命的、独立于调查员和主办者的委员会，以供审议、评论和

指导[……].

3. 对人体进行生物医学研究只能由具有科学资格的人进行并由一名有临床

经验的合格医学人员监督.对实验人体的责任必须始终由一名合格医学人员承

担，而决不由研究对象本人承担，即使经当事人的同意.

4. 对人体进行生物医学研究为不当行为，除非研究目标的重要性与实验对象

的固有危险性相称e

5. 在进行每项人体生物医学研究之前，应当仔细评价，比较对象或其他人预料

会面对的风险和应得到的利益e 对实验对象的利益的关注必须始终超越对科学

和社会的利益的关注.

28 载于: U.S. Military Tribunal, in: UN War Crimes Corruníssíon, Law Reports of Trials of War

C由ninals， vol.四， pp. 49-50. 案文见本研究第一部分内述及生物实验的第八条第二款第 1

项第 2 目一节.

29 由 1964 年 6 月在芬兰赫尔辛基举行的第四次世界医学大会通过并蛙下列会议修订:1975 年10 月在日本东京举行的第 29 次世界医学大会;1983 年 10 月在意大利威尼斯举行的第 35 次

世界医学大会;1989 年 9 月在香港举行的第 41 次世界医学大会;和 1996 年 10 月在南非共和

国西萨默塞特举行的第 48 次世界医学大会，h句://www.飞;vma.netleJpolícyf1 7-c_ e.html .同时见1993 年国际医学组织理事会与世界卫生组织合作制订的"人体生物医学研究国际道德准

则


PCNICCI1999IWGEC足NF/2

6. 研究对象保障其健全的权利必须始终受到尊重。应当采取一切预防措施，

尊重对象的隐私权和尽量减轻研究工作对实验对象的身心健全和对象人格的影响.

7. 医生们应当避免对人体进行研究，除非他们有信心所涉危险是可预料到

的. 如果发现，危险性高于潜在的利益，医生们使应当停止进行任何调查研究.

8. [友表研究的结果]

9. .在对人体进行任何研究时必须使各可能的对象充分了解研究工作的目

的、方法、预计的利益和可能的危险hl可能引起的不舒适感觉。他或她应当了

解自己有自由不参与研究工作，而且可以随时报田同意，医生接着应当取得对

象自由作出的知情同意，最好是书面的同意e

10. 在取得参与研究工作的知情同意时，如果对象与自己有依附性的关系或可

能在胁迫下给予同意，医生应当特别谨慎.在这种情况下，知情同意使应当由一名不从事该调查研究的，并完全挫立于此种正式关系的医生取得。

11. 如呆无法律行为能力，则应当根据国家立法从法定监护人取得知情同意。

如果因身心不健全而无法取得知情的同意，或对象为未成年人，则根据国家立法，

由负责的亲属代对象给予同意.

如呆未成年儿童实际上能给予同意，除取得该未成年人法定监护人的同意外还

须取得未成年人的同意.

12. 研究规划应当始终载有关于道德考虑方面的声明，并应表明本《宣言》内

所载各项原则均受到遵守.

二. 医学研究与专业照料(临床研究}

1. 在治疗病人时，医生必须能自由采用新的诊断和治疗措施，但须判定该措施

有希望拯教生命，恢复健康或减轻痛苦.

2. 应当衡量一种新方法的潜在利益、危险和所引起的不舒适感觉和目前最

好的诊断和治疗方法的好处，

3. 任何医学研究应当保证每个病人，包括任何对照组的病人，都得到最好的诊

断和治疗方法. 这不排除在目前没有公认的诊断或治疗方法的研究中使用元，

放对照剂.

4. 病人拒绝参与研究决不应影响医生一一病人的关系.

5. 若医生认为不必取得知情的同意，实验规划便应当指出此项提议的具体理

由，以供转递给放立委员会(一，匀，

6. 医生可以结合进行医学研究和专业护理，目的为取得新的医学知识，但该医

学研究应证明对病人具有潜在的诊断或治疗价值。

21



22

[……]"


在 K. Brandt 案(1947 年)中，控告书内使用"非法、蓄意和明知地实施涉及医学

实验的战争罪[...]"的措辞。"对此罪行似乎未有任何明确指明所需的心理要件的判

决，但是，规定"故意行为或不作为的《第一议定书》第十一条第四款和有关的评注

可能有助于确定此罪行的心理要件.由于必须有蓄意行为或不作为才能构成严重破

坏公约的行为，因此过失不为罪，此外"蓄意"此一形容词也排除了智力不成熟或

有重大缺陷的人或丧失理解自己行为能力的人.另一方面，轻率的概念，即有关的人

充分了解其作为而承担风险，则包括在蓄意的概念内 31

第八条第二款第 2 项第 13 目一斗崔毁或没收敌方财产，除非是

基于战争的必要


物质要件

{一)行为人以非法行为致使敌方财产被摧毁或没收-

0 摧毁或没收敌方的财产并非基于战争的必要

心理要件

臼行为人是蓄意行事的@

2. ;;平:主


这项罪行的措辞直接源于《海牙章程》第二十三条第七款. ((海牙章程》中广

泛详细地规定了保护敌方财产的法律，由于《日内瓦第四公约》第一五四条规定:

"在受 1899 年 7 月 29 日或 1907 年 10 月 18 日《海牙陆战法规与习惯公约》

之约束并为本公约之缔约国之各国关系主，本公约应为上述《海牙公约》所附

规则第二编及第三编之补充

30 U.S. Military Tribunal, in: Trials of War Criminals before the Nuemberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, vol L pp.ll et s吨同一程式用于下列控告书:Milch Trial, U.S, • Military Tribunal, in: UN War Crimes Commission, Law Reports of Trials of War Criminals, vol. vrr, 1'.28. 在此案中，Musmanno 法官在一项关于医学实验的并存意见内说为根据控告书的罪状裁定Milch 有罪，必须确定一-1. Mih;h 知晓该实验工作;2.由于知晓，他知道这些实验在植围和执行上属租罪行为;3. 在知晓时可及时阻止进行该实验;4. 他有能力阻止进行该实验" U.S. Military Tribunal, 1947 ,in: Trials of War Criminals be岛re 吐le Nuemberg Military Tribunals under Control Counci1 Law No. 10, vol. IT, p. 856. 这些理论是对一名高级指挥官的责任问题而提出的.

31 Sandoz, in: Commentary on the AP,Art 11 , No. 493, p.159 •



解释这项罪行时，主要是根据国际法确定何为非法行为时，必须考虑到《海牙章

程》和 1949 年《日内瓦四公约》的有关规定e 这项战争罪行涉及各种敌方财产.

尽管《刑事法院规约》第八条第二款第 2 项的其他规定更具体地涉及敌对行动期间破坏财产的问题，但是这项罪行与第八条第二款第 1 项第 4 目一一元，军事上的必要，非法和远意地广泛破坏和侵占财产一一有某些重复，特别是涉及破坏财产的问题。虽然"侵占"的概念似乎相当明确，但"没收"一词则不然。如果考虑到"没收"概念的各种定义，那么"没收"和"侵占"就似乎有不同的意思。关于"破坏>>还没有人表示该词在这两种罪行中必须作不同解释。然而，第八条第二款第 2

项第 13 日所述的罪行似乎要比第八条第二款第 1 项第 4 日所述的范围更广泛，前者

还包括《第一议定书》所载并且反映于本规约就其他罪行的敌对行动的法规。此外，

构成战争罪的界限稍有不同:第八条第二款第 1 项第 4 目规定，破坏/侵占必须是

"广泛"的"无军事上的必要，非法和远意地"进行，而第八条第二款第 2 项第 13 日把不基于战争的必要进行摧毁/没收定为犯罪行为 32

(b)法律依据

(aa) 有关这项罪行的物质要件的评论

可以从下文审查的不同法源中得出以下结论.括号中的法源指下文进一步分析的佐证法源，

• 许多行动都能够破坏财产.以下行为可以构成"破坏"除其他外，放火焚烧财产、毁坏、拆毁、毁损外形或损坏(参阅第二次世界大战后的审判)。

• 不能合法没收的财产显然不能合法地破坏.

• 私人和公共财产受到具体条款的保护( ((日内瓦第四公约》第五十三条，第二次世界大战后的审判， ((海牙章程)) ).

• 一般而言，破坏和没收的合法性取决于战争的必要性( ({刑事法院规约))《日内瓦第一公约》第三十四条和第五十条; {(日内瓦第二公约》第五十一条; ((日

内瓦第四公约》第五十三条、第五十七条和第一四七条((海牙章程》第二十三条

第八款和第五十二条;第二次世界大战后的审判和前南问题国际法庭控告方的各种

提法L 然而，关于敌对行动的许多其他规则，特别是《日内瓦囚公约》和《第一议定

书)) ，为确定破坏/没收的合法性规定了一个具体界限.因此，不容易把物质要件制订为一项普遍规则，以适用于要禁止的所有破坏或没收情况e

(1) 破坏

迄今为止，特设法庭未就这项罪行作出裁判.

32 关于第二十三条第七款法院在 F.Holstein and twenty-three others案中说该款严谨的用语通常被解释为仅在进行军事行动中才可能出现‘战争的必要，，， ,Peffi1anent Military Tribunal at

Dijon, France, in : UN War Crimes Commission, Law Reports of Trials of War Criminals, vol. VIII, p.30.

23



24

前南问题国际法庭控告方在ηlePro黯cutorv. Mil扭 Kovacevic 案33 中认为，以下

情况构成"无军事上的必要，非法和患意地广泛破坏和侵占财产"的物质要件(见

《刑事法院规约》第八条第二款第 1 项第 4 目):

被告人或其下属部意和非法破坏不动产或个人财产，或占有、取得或扣留物

主或任何其他人拥有的这类财产;

破坏程度广泛并在当时的情况下超过军事上的必要程度.

在 The Prosecutor v. Dario Kordic and Mario Cerkez 隶中，前南问题国际法庭用以下术语规定具体要件:

- 发生广泛破坏财产的事件;

一破坏不是出于军事上的必要;

- 破坏的财产是受《日内瓦囚公约》保护的财产 34

法庭在同一案件中把以下情况定义为《前南问题国际法庭规约》第 3 条规定的"横蛮地摧毁或破坏"罪行的具体要件:

一发生摧毁或破坏财产的事件;

-摧毁或破坏财产不是出于军事上的必要 3S

在上述关于感意摧毁或破坏都市、城镇或村庄的The Pros臼utor 飞Milan

Kovacevic 案中，前南问题国际法庭控告方就这一罪行具体提到 1907 年《海牙章程》

第二十三条第七款.控告方指出:

"在展开军事行动中摧毁或破坏都市、域镇或村庄的任何行为都必须出于军事，匕的必要，也就是说这种摧毁或破坏同征服敌军紧密相关.美国陆军 1956 年

《陆战法》在解特 1907 年《海牙章程》第二十二条第七款时规定，‘战争法不容许把坡坏作为一种目的或作为一种单挫的作战手段.破坏财产与征服敌军之间必须有某种合理的密切联系， (United States Army, Law of Land Warfare(GPO: 1956),para. 56).>> 36

如上所述，没有迹象表明"摧毁"在第八条第二款第 2 项第 13 目的意思和第八

条第二款第 1 项第 4 目的意思有任何不同.因此，要确定这项罪行的要件就必须考虑

33 前南问题国际法庭，检察官审前所提意见: {{法庭规约》第 2 条、第 3 条和第 5 条的内容，IT-97-24-'盯，第 16 页.

34 前南问题国际法庭，检察官审前所提意见刀le Prosecuω.r v. D缸ío Kordic and Mario Cerkez,IT-95-14/2-盯，第 46 页.

35 前南问题国际法庭，检察官审前所提意见，古le Prosecutor v. Dario Kordic and M町io Cerk，但，IT-95-1412-PT，第 49 页.

36 前商问题国际法庭，检察官帘前所提意见: ((法庭规约》第 2 条、第 3 条和第 5 条的内容，TheProsecutor v. Milan Kovacevic 案，IT-97-24-P飞第 20 页.关于"无军事上的必要，非法和怠意地

广泛破坏和侵占财产"的具体要件，见第 19 页.



到第二次世界大战后几起审判的判例法、上一节己提到的《日内瓦四公约》和《海牙章程》的规定及这两项规定中列举的条件.除了上述案例之外，下列审判更具体

地涉及该罪行下的"焦土"政策问题:

在 W.List and others 案中.有一名被告人被具体指控并非出于军事丰的

必要，在被占领领土远意摧毁都市、城镇或村庄ι....]和从事其他破坏行为" 37 该

被告人在从芬兰向挪威西部撤退时实施了这些行为。被告人当时以为敌对部队就在

他后面，他下令彻底破坏，以不给敌对部队留下任何有助于追击他的东西。他弄错了.敌方部队并没有紧迫在后，离他还有几天路程，他有足够的时间同他的部队一起逃脱.然而，他实行了"焦土政策"这就提供了这一控罪的基础.在事实方面，法庭

认定如下:

"村庄被毁。偏僻地区住户也遭到类似命运。桥梁公路被炸。通信线路被毁。港口设施被破坏。所有房屋、通信和交通设施都被彻底毁坏。[......]一点有战斗

力的部队所能破坏的都彻底破坏了。[......]尽管俄军并没有象预计的那样紧迫撤

退部队，但是有实质证据证明他们会这样傲。[......]有不明显的证据预示着一场进攻" 38

关于法律问题，法庭认为:

"记录中有证据表明，这种摧毁和破坏没有军事，匕的必妥，事后对事实的审查可以有力地，证明这个结论.不过，我们有义务从被告人当时的角度来判断情

况。女口呆事实证明，在考虑了各种因素和现实可能性后根据判断采取行动是合理的，尽管所得的结论也许是错误的也不能说，是犯罪行为。在认真考虑有关的

各种证据后，本庭深信，不能认定被告人负有刑事责任，虽然事后看来并不存在实际危险" 39

法庭在更具体地谈到 1907 年《海牙章程》第二十三条第七款时说:

"((海牙章程》第二十三条第七款禁止‘摧毁或没收敌方财产，除非此种摧毁或没收是基于战争的必要。， ((海牙章程》是国际法的强制性规定。其中的禁令包

括克和j 因素并优先于最紧迫的军事需要，除非《海牙章程》本身另有具体规定，退却军队摧毁可能帮助和支持敌方的公私财产可以构成第二十二条第七款

所指的一种例外情况.法庭并没有被要求确定是否实际存在破坏和摧毁[...]的

紧迫军事需要.法庭关心的是，在发生摧毁行为时被告人是否根据当时的情况

按诚实判断的要求行事. [...]" 40

注:现在必须从《第一议定书》第五十四条第五款的角度具体理解第二次世界大战

后法庭作出的这项裁判.该款的内容如下:

37 U.S. Military Tribunal, in: UN War Crimes Commission, Law Reports of Trials of War Crimina1s, vol. V田， pp.35 et seq..

38 同上，p.68.

39 同上，pp.68 et seq..

40 同上，p.69.

25


… ..


26

"由于承认冲突任何一方有保卫其国家领土免遭入侵的重大要求，如果为迫切

的军事必要所要求，冲突一方得在其所控制的本国领土内，不完全实行第二款所规定的禁例[ [. . . . . . ]对平民居民生存所不可缺少的物体，如粮食、生产粮食的农业区、农作物、牲畜、饮水苯置和饮水供应和灌混工程[. . . . . . ]进行的攻击、毁坏、移动或侠其失去效用，都是禁止的"

正如 List and othl~rs 隶所说明，如果有迫切的军事必要，占领国从占领领土撤

退时实行"焦土政策"就可以被裁定为合法行为.对于平民居民生存所不可缺少的物体， ((第一议定书》第五十四条改变了这种情况.出于迫切的军事必要，交战国可以在极端情况下摧毁自己控制的那部分本国领土上的物体.另一方面，它不可以破

坏敌方控制的那部分本国领土上的物体.换句话说，如果军事行动上绝对必要，撤退的占领部队可以摧毁(桥梁、铁路、公路、机场和港口等)，以便阻止或拖慢敌方部队

的前进，但是不能毁坏民生必需物体，如粮食供应、可收割的成熟作物、饮用水库和供水系统，或迁移牲畜.占领国实行的任何"焦土政策"即使从该领土撤退时，均不得影响这类物体.

此外，如上所述，解释第八条第二款第 2 项第 13 目中的这项罪行时必须考虑到

《规约》第八条第二款其他部分所列的有关破坏财产的罪行.这些部分规定了合法

进行薇坏的具体条件.

(2) 没收

国际人道主义法的条约中没有任何条款具体阐明"没收财产"的概念.

红十宇委员会这方面的评注说:

"没收和征用在法律上有区别.没收主要适用于作为战利品的国家财产;而枉用仅涉及私人财产.然而， ((海牙公约》第五十三条第二款提到某些也可以没

收私人财产的情况"但是这种没收仅是暂时的强制性管理，以后还要归还和赔偿，但是征用意味着所有权的转移" 41

然而，必须指出，法律文献中并不一定都这样选择用语.回顾一下国际著名法学

家的著作，可以看到"没收"和"征用"的意思不止一个，这些用语在武装冲突中不一定总有明显的区别 42 根据法律的适用情况(如占领/军事行动/海上捕获)，其意思和法律效力各不相同.

41 Pictet (ed.), Commentary 1 Gt:neva Cóñ.vention, Geneva 1958,Art. 34，p.296σ'n.2).

42 关于用语问题，法律文献中可以找到以下不同观点:

没收和征用必须根据占用物品的性质加以区别:可以作为直接军用物品予以没收;不可以

作为直接军用的但可满足占领部队或行进部队需要的物品予以征用.由于第二种情况与私权的冲突较大，进行征用的法律条件也较严格(例如，Gr出因严且，回e Modem Law of Land Warf眠，

1959,pp.293 et s吨.， 296，3∞<:t s吨而nderHeyd饵， Voelkerrecht, vol.II, 1960, pp.324 et s吨.);

没收的椅念限于海战，征用的概念限于陆战(例如，Oppenh由此.aut呻acht， Intemationa1 Law, vol.ll， 7世1 ed, 1952,pp.407 et 臼号， 474-476);



具体来说，国际人道主义法各项文书中的以下规则涉及没收/征用的具体行为并规定了这些行为是合法还是非法的具体条件。正如上文提到的《日内瓦第四公约》

第一五四条所述， ((日内瓦第四公约》的规定补充了《海牙章程》第二节和第三节的内容.因此，情牙章程》的具体规范一一载有进一步的限制规定一一也同确定没收行为是合法还是非法的有关.

公共动产

• ({海牙章程》第五十三条:

"占领军仅能占有严格属于国家财产的现金、资金和有价证券、武器库、运输

工具、补给和供应，以及一般可以用于军事行动的一切属于国家的动产.

除了海战法规定的情况之外，用于在陆上、海上或空中传送消息或运送人员或

物品的一切设施、武器库以及一般的各种军火均可没收，即使它们属于私人所

有，但嬉和后必须予以归还并给予赔偿"

• ((海牙章程》第五十六条:

"市政当局的财产，包括宗教、是善和教育、艺术和科学机构的时产，即使是国家所有，也应视为私人财产.

没收、雄主支或蓄意破坏这类椒，构、历史妃念物、艺术品和科学作品的一切行为

都在禁止之列并应受到法律追究"

• {( 1954 年关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约)} 43 第四条第三款:

"~帝约各方并承九设法禁止、防止及在必妥时制止对文化财产以任何形式实施的盗窃、抢劫或侵占以及任何破坏行为.它们不得枉用在缔约另一方领土内可

以移动的文化财产。"

• (( 1954 年关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约》第十四条第一款:

"下列各物兔受扣押、缉捕或拿捕:

没收同公共财产相关，征用同私人财产相关(例如， Fauchille, Traited de droit international

public, vol.lI, 1921 ,pp.254 et s饵， 281 et s吨.);

征用包括占用物品以满足军队需要的所有行为，而没收包括作为战利品获得的动产(例

如，W∞1se民Am创回且 Jouma1 of Intemationa1 Law, 1943,p.285);

征用和没收的区别先是属人理由，继而是属物理由属人理由，没收静及国家和私人财产.然而，征用仅限于被占领领土的私人和地方当局的财产.属物理由，没收和征用的重点在

于动产，但是对征用而言，[ ((海牙章程)) ]第五十二条的规定范围较广，足以包括不动产在内"

(例如，Schwarzenberger， Intemationa1 Law - As Applied by Intemationa1 Courts and Tribunals, vol.

IT，回e Law of Anned Conflict, 1968,p.269,kl mqb pp.291 et s吨.);

征用似乎是涉及法律制度的技术用语，而没收是获取财产的具体行为.

43 另见最近通过的(( 1954 年关于友生武装冲突时保护文化财产的海牙公约第二议定书)} (1999 年 3 月 26 日):特别是第 9条和第 15 条.

27


-

PCNICC/1999八NGEC/INF/2

28

-

(甲)享有第十二条(受特别保护的运输)或第十二条〈紧急情况下的运输)所规定保护的文化财产;

(乙)专门用于转远，匕述文化财产的交通工具霸"

关于保护国家档案和公共记录问题，见 Von Glahn, The Occupation of Enemy Territory ... A Commentary on the Law and Practice of Belligerent Occupation, 1957,pp.183 et 部q..

公共不动产

• ((海牙章程》第五十E条:

"对属于敌对国并位于占领地内的公共建筑、不动产、森林和农庄，占领国仅被视为管理国和用益者。[.....]"

辑人财产

• ((海牙章程》第四十六条规定"[...]私人财产[...]必须得到尊重.私人财产不能没收>>

• ((海牙章程》第五十三条第二款

"除了海战法规定的情况之外，用于在陆丰、海上或空中传送消息或运送人员或物品的一切设施、武器库以及一般的各种军火均可没收，即使它们属于私人

所有，但辨和后必须予以归还并给予赔偿。"

• 自用物品的保护:

《日内瓦第三公约>>(战俘)第十八条:

"凡自用物品除武器、马匹、军事革备及军事文件外，应仍归战俘保有，钢盔、防毒面具及其他，为保护个人而发给之物品亦然。衣食所用之物品亦应仍归战俘保有，即使此等物品总军队规定装备之一部分. [...]

战俘之等级与国籍之徽章、勋章，以及特别具有个人或情感价值之物品不得自其本人取去.

晗依官长之命令，并经将银钱数目及所有者之详情登记在特别怅册内并给予详细之收据，[......]战俘所带之银钱不得被取去. [...]

拘留固只可由于安企的理由自战俘身-丰仨取去贵重物品;江[.ι.. …..]

《日内瓦第四公约~> (被拘禁人)第九十七条:

"被拘禁人应许其保有个人用品.除按照规定之手续外，不得取去其所持有之钱币、支票、债券等及贵重物品. {...]

具有个人或情感价值之物品，不得取去. [...]

被拘禁人释放或遣f尾时，应给还在拘禁期间被取去之物品，钱币或其他贵重物品，

其按照第九十八条所立之帐目中之结余款项，亦应以现款付给之，但拘留国按照



现行立法予以扣留之物品或款项除外，被拘禁人之财物因此被扣留者，应给予

其所有人以详细收据.

凡被拘禁人所有之家庭或身份伽t证正明文件

救济团体的财产，医院

• ((日内瓦第一公约》关于征用救济团体和国家的不动产和个人财产的第三十四

条:

"战争法规，及'质例所承认之交战国枉用机，仅在紧急需妥的场合，并在对伤者、

病者之福利已有保证后，始得行使。"

• ((日内瓦第四公约》第五十七条:

"占领国得征用民用医院，但只能暂时征用，并限于为照顾伤病军事人员。之紧急

需要场合，且须以在相当期间对病人之照顾与医疗及平民之住院需要，制定适当

办法为条件。

民用医院之器材与用品在须供平民需要之期中不得征用 f

法庭在A.Krupp 案中就一个根据《海牙章程》进行没收的合法性的问题引用

Garner, International Law and The Wor1d War，而<1.2，第 126 页脚注:

"权威意儿都认为， ((海牙公约》承认的征用权范围应理解为仅包括占领的领

土，并不包括掠夺该国并扣原材料和机器运往占领者自己的国家供本国工业使

用。{......]德国争辩说，拮夺比利时和法国的工业企业并把它们的机器运到德国，

根据《海牙公约》第二十三条第七款的规定是合法的战争行为，因为该款允许

军事占领者‘基于战争的必要'征用敌方私人财产 e 由于英法封锁威胁到德国

自身的生存，德国部分利用占领领土供应的原材料和机器走出于军事需要e 但

是，从第二十三条第七款的用语和上下文和海牙会议对它的讨论来看，该款显

然从未打算授权军事占领者大规模掠夺占领领土的工业企业或把它们的机

器运到占领者自己的国家供本国工业使用，其目只是允许在占领领土进行军

事行动时乒逼迫不得己的例外情况，没收或摧毁私人财产.在要求支战方尊重

敌方私人财产和禁止没收的第四十六条及关于禁止抢劫的第四十七条中，这种

观点得到了进一步加强>> 44

法庭还拒绝接受辩护方的论点，即"只要没有明确转移所有权，战争法规和习惯

并不禁止没收和利用在交战占领领土尘的财产. [...]例如，如果一座工厂被接管，

造成合法所有人不能使用该工厂，不能合法行使作为所有人的特权，那就不能说

他的财产得到第四十六条规a定必须做到的‘尊重>> 45

44 U.S. Military Trib1U1al, in: UN War Crimes Commission, Law Reports of Tria1s of War Crimina1s, vol. X, pp.13ô et seq..

45 同上，p.137.

29


-


30


在 The Prosecutor v. Milan Kovacevic 案"中，前南问题国际法庭的控告方

认为以下情况构成了"无军事上的必要，非法和患意地广泛破坏和/或侵占财产"的

心理要件(见《刑事法院规约》第八条第二款第 1 项第 4 目):

"被告人或其下属占有、获得或扣留财产，目的是为了使他人不得使用这

类财产和从中受益，或没收财产供物主之外的任何人使用"

然而，这种特定故意的条件是否也适用于"摧毁或没收敌方财产"的罪行，似乎

有值得商榷之处.

在 Kordic and Cerkez 隶47 中，前南问题国际法庭控告方以下列方式定义"无

军事上的必要，非法和感意地广泛破坏和侵占财产"和"横蛮地摧毁或破坏"罪行

的心理要件:

一摧毁[或破坏]是蓄意实施的 48

上述第二次世界大战后案例要求的犯罪心态是必须"蓄意和明知地"实施犯罪

行为，就象在Flick and Five others 案(第 3 页和以后内容)、 I.G. Farben Trial 隶和

A. Krupp Trial 案所作出的裁判那样.

关于对军事必要性的事实认识和事实错误，见上述"破坏"分节中 W. List and

others 隶的有关部分.

第八条第二款第 2 项第 14 目一宣布取消、停止敌方国民的

权利和诉讼权，或在法院中不予执行


物质要件

-

(1)行为人宣布取消、停止敌方国民的权利和诉讼权，或在法院中不予执行.

心理妥件

(2) 行为人是蓄意行事的@

46 前南问题国际法庭，检察官审前所提意见((国际法庭规约》第 2 条、第 3 条和第 5 条的内容，π-97-24-PT，p.16.

47 前南问题国际法庭，检察官审前所提意见:The Prosecutor v.Milan Kovacevic 案，π-95-142-

PT,pp.49.

48 在 Símic and others 案中，前南问题国际法庭控告方把"蓄意"的概念定义为"包括轻率，但不包括一般性疏忽的一种故意"蓄意，指主动打算做某事，可以从可预见的后果推定，‘轻率'

则指达到严重过失犯罪程度的蓄意过失行为.前南问题国际法庭，检察官审前所提意见，TheProsecutor v,

-PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


2. ì平注


"宣布取消、停止敌方国民的权利和诉讼权，或在法院中不予执行"的提法直

接源于《海牙章程》第二十三条第八款e

(b)法律依据

似乎尚无界定此罪行要件的判例法。

(aa) 有关物质罢件的评论

《海牙章程》第二十三条第八款列述的规则是依照德国两名代表建议，于 1907

年增列的e 据其中一名原提议人所述，该项规定的目的不限于保护物质财产免遭没收，而是为了顾及"所有义务，禁止在战争时期制订任何立法措施使敌国国民无法请求敌方法院强制执行契约>> 49

换句话说，其目的是禁止交战国通过立法或其他方式剥夺敌国国民通过法院行

使合法权益的权利。

但是，英国和美国当局 50 对 1907 年《海牙章程》第二十三条第八款作出不同

解释，引起很大争议.

有一位评论者对这一争议阐述如下:

"几十年来，固绕 1907 年《海牙章程》第二十二条第八款[……]开展了一场严肃的学术争论e 有人将这句话解释为不得禁止敌侨向其居住的文战国法院提出诉讼，另一些人认为这项条款只不过是对敌国领土内占领部队指挥官的一项指

示。笔者赞同一般的英美解释，即这句话只不过是专门对占领部队指挥官所下的禁令，即不得禁止占领区居民向有关领土法院提出诉讼.支持这种观点的一

个主要案例是 Porter 以 Freudenberg (英国，丰诉法庭，1915 年)，其中认为第二十二

条第八款1

...在本庭看来，应理解为禁止占领敌国领土的交战国部队军事指挥宫作出任

何宣布，禁止该领土居民利用其法院来行使或保护自己的公民权利...[摘自G红丑.er，Law，I， 120 ...]

欧洲大陆的国际法评论家极为不同意这种"狭隘的"观点，他们认为，该项规定

还涉及敌侨在交战国法院中的地位.且不论这两种对立的态皮是否合理，但可

以肯定

和占领当局之间订立的契约而言亦是如此@占领国具有军事优势和外国性质，

49 摘自Garner，American JOUIτlal of Intematìonal Law 1919,p.24 •

50 在这方面i 并见 F.A. Caillpbell, in: Politis,Revue générale de droit intemational public 1911, pp.253 et seq.. 阐述英美解释的其他资料见 Garner，American Journal of Intemationa1 Law 1919,p.25,Fn. 1O •

31



32

-

因此不受被占领敌国法律和法院的管辖，当地法院对占领部队成员亦无管辖权" 51

奥本海关于国际法的论著对哪些方面构成物质要件作了进一步阐述:

"[...]英国和美国对《海牙章程》第二十二条第八款的解释是。该条款禁止占领敌国领土的国家宣布取消、停止居民的权利和诉讼权，或在法院中不予执行;第

四十二条C2]规定，除非万不得已，占领者必须尊重当地现行的法律.但是，占领者必要时可设立军事法庭，取代普通法庭;不过，即使占领者允许在其规定的范围内

由普通法庭来执行司法工作，只要出于军事目的或为了维持公共秩序和安全，占领者还是可以暂时史改法律，特别是刑法(据此执行司法工作)以及关于程序的法

规"此外，在被占顿国的法规，就视并违反正义和法治的基本视念的例外情况下，必须认为占领固有权元视此法规. [……]毫无疑问，占领者可以解除法官及其他

官员职务.但是，占领者若解除其职务，则必须暂时任命他人予以取代，如果被

任命者愿意为占领者服务，占领者须依照该国法规，尊重其独立性，但是，占领者无权迫使法院以占领者名义宣布判决，虽然他不必九许法院以合法政府名义宣布判决>> 53

欧洲大陆的评论家几乎一致认为或假定上述德国学派的解释是正确的。譬如，可以引述 Sieveking 在国际法协会 1913 年会议上对《海牙章程》第二十三条第八款

效力的阐述如下:

"[...]对该条款的含义不可能存在任何疑问:此后外国敌人应享有在另一交战国法院中就其所有主张提出诉讼的资格，不论这些主张产生于战争之前或期间;此，

后不得因其外国敌人地位而驳回或停止其主张;他有权获得就案件实质作出的

判决，而且此种判决应立即可以执行.有人声称，该条款仅仅是对战地指挥官的

51 、IOn Glahn，古le Occupation ()f Enemy. Territory.二A Commentary on 也.e Law and Practice of Belligerent Ocu归tion，1957，p.108 (脚注略).关于依照《海牙章程》规定当地法院是否有权执

行占领国的合法命令的问题以及此种法院是否有权审查占领国的法令是否有效力的问题，见同上， pp.109 et seq..

52 "合法政权的权力实际上已接落入占领者手中，占领者应采取一切措施，在可能范围内尽量恢主并确保公共秩序和安全，并且除非万不得已，应等重当地现行的法律

53 Oppenheim,Intemational LaW. A Tr，四tise，而I.II，7th ed. ,1952 (edited by Lauterpacht),pp.445 et

seq.. 他对敌国国民诉讼资格的演变论述如下:

"以往通行各地的规，则是，敌国国民没有诉讼资格，因此，在爆发战争之后，实际上便使其

无法在法院提起诉讼或选行辩护.这项规则起源于战争被认为是一交战国全体国民应对

另一支战图全体国民开展敌对行动的这样一种交战国之间的状态的时代[...].敌国国民

完全没有法律地位的规则在所有地方都已不复存在，因此，在第一次世界大战之前，敌

闺阁氏不得在法院提起诉讼或进行辩护的规则在许多国家[…]也已消失

同上， p.309.



指示，而根本不触及所在国政府的行为和所在国的法律.如果这种说法成立，那就意味着德国代表提出的条款毫无意义" S4

关于刑法和审理刑事案件的法院， ((日内瓦第四公约》第六十四条提供了进一步指导:

"占领地之刑事法规应继续有效，但遇该项法规构成对占领国安全之威胁或对

本公约实行之障碍时，占领国得予以废除或停止.在后者之考虑及保证有效的

司法之需要之限制下，占领地之法庭对于上述法规，涉及之一切罪行，应继续执行

职务。

但占领国得使占领地居民服从该因为执行其在本公约下所负之义务，维持该地

有秩序之统治，与保证占领图、占领军、与行政机关之人员及财产，以及其所使

用之设置与交通线之安全所必要之规定"

然而， ((日内瓦囚公约)) S5或任何其他最近的国际人道主义法文书都未提及有争议的民事法庭和商事法庭问题@

关于第六十四条第一款第二句，红十字委员会的评注指出:

"A. ‘规则'一由于该国法庭继续执行职务，被保护人将由其通常的法官审判，而不必面琦接外国意识、传统，或理论行事的人对其缺乏了解或具有偏见

的状况。

法庭继续执行职务还意味着，法官须能独立作出裁判.因此，除下述规定的情况，

外，占领当局不能干涉刑事司法或对尽职实施本国法律的法官采取行动。

B. ‘保留然而，在两种情况下-也只有在两种情况下，占领国可以偏离这

项规则，对司法进行千预.

1. [...]占领当局有权停止或废除违反《公约》的任何刑事法规，同样，他们可以

撤消奉命实施非人道或歧视性法规的法院或法庭.

2. 第二项保留的原因是‘保证有效的司法之需妾尤其是为了处理法官辞

职的情况，因为第五十六条规定他们有权出于良心原因而这样做。在这种情况下，占领国作为合法权力的暂时持有者，将承担刑事管辖的责任，

为此目的，它可以要求占领领土居民或前任法官任职，也可设立由具有其本国国籍的法官组成的法庭;但是，在任何情况下，必须实施该领土的现行刑法" S6

S4 摘自Garner，American J oi.unal of Intemational Law 1919，p.24. 赞成欧洲大陆解释的其他学者包括 Bonfùs，U1lmann (Völkerrecht,2nd ed. ， 1908，p.474)，W出berg，de Visscher,Politis(Revue g缸臼le de droit intemational publìc 1911 ,pp.256 te seq.)，Despagr时，Kohler，Strupp，Noldeke 和

古léry，参见 Gamer，American Jouma1 of Intemationa1 Law 1919 ,p.25 ,Fn.l 0 •

S5 在这方面，见 Pìctet (ed.),Commentary IV Geneva Convention,Geneva 1958,Art.64,pp.335 et

seq..

56 同上， p.336(脚注略).

33


….


34

(协)有关心理要件的评论

关于心理要件，除《国际刑事法院规约》第三十条所列要求之外，似乎没有其他

具体要求.

第八条条二款第 2 项第 15 目一一强迫敌方国民参加反对他们本国的作战行动，即使这些人在战争开始前，已为该交战国服役


物质要件

(1) 行为人通过施加压力或进行胁迫，强迫敌方国民参加反对其本国的作战行

动.

(2) 根据国际人道主义法的规定，不得强迫战俘或民工从事这种行为.

心理要件

(3) 行为人是蓄意行事的.

2. ;.:平注


"强迫敌方国民参加反对他们本国的作战行动，即使这些人在战争开始前，己为该交战国服役"的说法直接源于《海牙章程》第二十三条第二句.

(b) 法律依据

前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭迄今未对这项战争罪作出任何裁判.不过，某些其他法源能有助于解释这一犯罪的各个要件.由于这项战争罪与第八条第二款第 1 项第 5 目所述强迫战俘或其他被保护人在敌国部队中服役的战争罪密切

相关，在那一节中援引的判例法必须得到考虑.

(础)有关物质要件的评论

定:

关于"强迫"的概念，美国军事法庭在 1949 年的悦izäcker and Others 案中裁

"招募自愿对其本国作战的战俘并非不合法，但通过施加压力或进行胁迫来强迫这种人加入武装部队显然违反国际法" 57

第二次世界大战之后进行的下列审判裁定被告人犯有战争罪:

在协.gner 案中法庭对"煽动"他人加入德国部队作出裁定.法庭的依据是法

国法律，即法国《刑法典》第 75 条第 4 款"在战争期间，干到可法国人如煽动士

57 A.D.,vo1.l6,1949,p.357.


PCNICC/1999.月~GEC/INF/2

兵或海员为外国服役，或使利采取这种行动，或为了有利于与法国交战的国家进

行征兵f 均和有叛国罪 S8

在Milch 案中，被告人被裁定有罪，因为他参与"涉及利用战俘从事战争行动和

与战争行动直接有关的工作的计划和事业[...].>>这些行为被认为违反 1907 年

《海牙章程》和 1929 年《关于战俘待遇的日内瓦公约)). S9

在 T. Koschiro 案中，战俘被用来进行被禁的工作，即建造弹药库，从而违反 1907

年《海牙章程》第六条的规定以及 1929 年《关于战俘待遇的日内瓦公约》第

三十一条的规定@ω

法庭在审理涉及强迫平民劳动的飞 Leeb and others 案中指出:

"依照所引述的上这条款[1907 年《海牙章程》第四十二、四十六、四十七、

四十九、五十和五十三条1，显然强迫平民进行劳动以便对他们本国采取军事行

动是显然是非法的>> 61

法庭补充说:

"根据这些条款的规定，从被占国家的人口中强行招募人员到德国劳动是非法的>> 62

关于利用战俘进行劳动的问题，在同一案中，法庭裁定，(强行)雇用战俘在军工业

中劳动是非法的，但并非所有被告人在命令将这些战俘移送至德国时，都知道会发生这种情况 63

注: ((日内瓦第三公约》第四十九条至第五十七条尤其是第五十条和第五十二条，具

体涉及允许和禁止利用战俘进行劳动的规定e 在这方面， ((日内瓦第三公约》第五

十二条禁止具有不健康或危险性质的劳动.例如，依照这项规定，排除地雷或类似装

置被视为危险工作. ((日内瓦第四公约》第五十一条规定允许利用平民进行劳动的

条件.

S8 Pennanent Military Tribunal st S位asboru苔，in:UN war Crimes Commission,Law Repo由 of Trials ofWarCrim扭als，vol皿:，pp.23 ets吨.(40，41 ，50 et seq.).

59 U.S.Military Tribunal,in:UN War Crimes Commission,Law Reports of Trials of War Criminals, vol. VII,p.28 •

ωNetherlands Temporary Court-Martial,Macassar,in :UN War Crimes Commission,Law Reports of Trialsof Wi缸 Criminals，vol.XI，p.2.

61 U.S.Military Tribunal,in :UN War Crimes Commissionμw Reports of Trials of War Criminals,vol.XII,p.89 •

62 同上-

63 同上，p.85.

35



36


在 Milch 案中，被告人被控"非法、蓄意和明知地"参与"涉及利用战俘从事战争行动和与战争行动直接有关的工作的计划和事业"。在这方面他被裁决有罪 64

除了在《国际刑事法庭规约》第三十条中己载有的那些要求外，对于心理要件来说，似乎没有其他要求，

第八条第二款第 22 页第 16 目-抢劫即使是突击攻下的城镇或地方


物质妥件

(1) 行为人违背物主的意愿，[以武力][或是通过利用武装冲突的状况，或是通过滥用军事力量]，侵占或取得某城镇或地方的私人或公共财产.

(2) 有关行为并非性收、征收捐税、征收捐款，征用或缴获战利品等容许人合

法行为.

，毛主理妥件

(2) 行为人是蓄意行事的，并具有[不当得利][使物主或任何其他人不得利用或受益于该财产，或侵占该财产，供物主之外的其他人使用]的特定故意。

2. 评注


"抢劫即使是突击攻下的城镇或地方"的说法直接源于 1907 年《海牙章程》第二十八条.

(b) 法律依据

(aa) 有关该罪行物质要件的评论

"抢劫"与"掠夺"、"洗劫"及"劫掠"这几个词经常被用作同义词。在国际法方面均未有明确的定义.

前南问题国际法庭控告方在 Ðellùic 案中认为， ((前南问题国际法院规约》第 3条(e)项规定的"掠夺公共或私人财产"罪的物质要件构成如下:

被告人必须与冲突一方有联系.

被告人非法破坏，占有或取得属于与武装冲突另一方有关的机构或个人的公共或私人财产 65

64 U.S岛fiIitary Tribunal,in :UN War Crimes Commission,Law Re阴阳 of Trials of War Criminals,vol.VILpp.27 et s吨.

65 前南问题国际法庭，控告方的最后陈述，The pro即utor v. Zejnil.Dela1ic，2的vko Mucic a1so known 部又称 "Pavo" 且azimDelic 卫跑d Landzo a1so known as "Zenga" ,IT-96-21-T,Al-11.



后来在 Kordic anà Cerkez 案中，前南问题国际法庭控告方以不同方式界定这些

要件，并只提到一项具体的物质要件:

通过非法或暴力手段获取公共或私人财产 66

在 Dela1ic 案中，前南问题国际法庭在判决书中具体谈到掠夺的战争罪.它笼统

地提到用于在武装冲突期间保护财产权的法规，而没有具体说明这些罪行的要件.

然而，这些裁定有一定的指导作用，可确定《国际刑事法庭规约》规定的"抢劫即使

是突击攻下的城镇或地方"一罪的要件.

"当今的国际法严格限制武装冲突的一方为了合法获得对方的私人和公共财产

所能采取的措施，这方面的基本规范构成习惯国际法的组成部分，载于《海牙

章程》第四十六至五十六条.这些条款旨在广泛地在维护必共和私人财产在军

事占领期间的不可侵犯性.关于私人财产，基本原则载于第四十六条，即私人财

产必须受到尊重，而且不能没收.尽管需受到若干明确界定的限制，如占领固有

;f~时之精税和进行征用，这条规则得到第四十七条的补充.该条明确规定，‘禁

止抢劫同样， ((章程》第二十八条规定，‘禁止抢劫即使是突击攻下的城镇或

地方" 67

"尊重私人财产的原则进一步反映在 1949 年《日内瓦四公约》中. [.提到《日

内瓦第一公约》第十五条， ({日内瓦第二公约》第十八条以及《日内瓦第二公

约》第十八条].同样， ({第四公约》第三十二条申明，‘禁Jl:.~，京夺'也应该指出，

这项禁止规定可以普遍适用，伸延到冲突各方的全部领土，因此，不仅限于在占领

土地主所实施的行为"倒

在下文中，前南问题国际法庭讨论了术语问题，说明如果控告书中所指控的行为

[掠夺属于Celebici 难民营中难民的现金、手表及其他有价值的财产]依照国际法属

于犯罪行为，是否构成"掠夺"的具体罪行.它认为:

"在这方面，需妥注意到，对不当占用敌方的公共和私人财产的禁令具有广泛的

适用范围"既包括个别士兵为个人私利所实施的掠夺行为，也包括在有系统地

经济剥削占领地的框架中有组织地没收财产的行为，与辩护提出的看法相反，

"前南问题国际法庭，检察官审前所提意见，刀le Prosecutor v. D缸io Kordic and Mario Cerkez,IT-95-1412-PT,p.50.

67 前离问题国际法庭，舆l决书，The Prosecutor v. Zejnil Delal妃， z也由ko Mucic. also known as "Pavo" 卫但im Delic,Esad Landzo also known as "Zenga" ,IT -96-21-T，p缸a.587，p.207(黑体

表示强调部分，脚注略).

68 前南问题国际法庭，判决书，古le Prosecutor v. Zejnil Delalalic,Zdravko Mucic,also known as "Pavo" ,Hazim Delic,Esad Landzo also known as "Zenga" ，IT-96-21-T，p缸a.588 pp.207 et

S吨.(脚注略).

37



38

- .1

虽然第二类行为为纽伦堡国际军事法庭以及随后在纽伦堡军事法庭进行的诉讼

程序所迄诉的行为，但该事实并不表明，行为人因个人贪欲单拉实施，抢劫行为，

依照国际法的规定，不负个人刑事责任.相反地，同历史角度来看，禁止掠夺显

然是针对后一类的违犯行为.根据同样的看法，在第二次世界大战后，法国军事

法庭审判的若干案件将涉及价值不高的私人财产的个别盗窃行为作为战争罪处

理.联合国战争罪行委员会在坪述该事实时正确地将这种罪行界定为‘较为传

统的一类战争罪

所以，审查分庭必须驳回辩护方的以下论点:如果证明控告书中有关私人财产的

指控和罪行为属实，仍无法根据国际法追究个人刑事责任.尽管如此，审判分庭仍必须审议以下较为具体的主张:控告书中指拉的行为不构成‘掠夺'罪.在

这方面，必须注意到在武装冲突中非法占用公共和私人财产的违法行为分别被

称为‘抢劫\‘栋夺'和‘抢夺所以，尽管《海牙章程》第四十七条和《日

内瓦第四公约》第二十三条的规定禁止‘抢劫'行为， ((纽伦堡宪章》、管制委员会第 10 号法令以及《国际法庭规的》均提到‘掠夺公共和私人财产'的战

争罪.值得一提的是，传统意义上的抢劫概念包含有掠夺违法行为中未必存在的暴力要素.尽管如此，本案不必根据现行国际法，确定这两个词是否完全同义.审判分庭根据如下观点作出的结论({罔际法庭规，约》所采用的后一

用语应被理解为包括武装冲突中非法占用财产的所有形式，而且国际法规定旗对此承担个人刑事责任，包括传统上被称为‘抢劫'的那些行为。 69

总的来说，前南问题国际法庭判认定如下:

对不当占用敌方公共和私人财产的禁令具有广泛的适用范围，既包括个别士兵为个人利益实施的掠夺行为，也包括在有系统地经济剥削占领地的框

架中有组织地按:收财产的行为;这两种情况，均产生个人刑事责任;

保护财产受到若干明确界定的限制，如占领固有权征收捐税和进行征用;

传统意义上的抢劫概念包含有暴力要素;

依照《前南问题国际法庭规约》所采用的掠夺一词应被理解为包括武装冲

突中非法占用财产所有形式，而且国际法规定须对此承担个人刑事责任，包括传统上被称为‘抢劫'的那些行为，

从以上援引的《日内瓦第四公约》第一五四条的规定中可以看到， ((日内瓦第

四公约》的条款补充《海牙章程》第二和第三节的规定，所以，在解释这项违法行

为时，主要是在确定国际法规定的不法行为的构成要件时，必须考虑《海牙章程》和1949 年《臼内瓦四公约》的有关规定@

1907 年《海牙章程》提出尊重私人财产的原则，并明确禁止任何抢劫行为(第二

十八和四十七条). 1907 年《海牙章程》第二十八条正式禁止抢劫即使是突击攻下

ω 前南问题国际法庭，判决书丑陋 Prosecutor v. Zejnil Delalic,Zdravko Mucic also known as "Pavo" ,Hazim Delíc,Esad Landzo also known as "Zenga" ,IT-96-21-T,paras.590 et seq吁pp

208 et seq.(黑体表示强调部分，脚注略).

-一一一一一一一一一

.



的城镇或地方，而第四十七条则规定"正式禁止抢劫"。后一项规定，适用于敌方的所有被占领土. 1954 年《关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约》第四条

第三款对文化财产作出一项具体的保护规定:

"缔约各方并承诺设法禁止、防止及在必妥时制止对文化财产以任何形式实施

的盗窃、抢劫和侵占以及任何破坏形为@他们不得征用在缔约另一方领土内可以移动的文化财产" 70

根据《日内瓦第一公约》第十五条第一款、《日内瓦第二公约》第十八条第一款以及《日内瓦第四公约》第十六条第二款和第三十三条第二款的规定应禁止掠夺被保护人，尤其是病人或死者。《日内瓦第四公约》第三十三条关于禁止掠夺的规定

更具体地适用于冲突中所涉各方的所有领土和任何人，而没有任何限制，红十字委

员会对这项规定的评注如下:

"这项禁令具有广泛范闺.它不仅涉及未经军事当局同意通过个人行为进行的抢劫，而且也涉及有组织的抢劫。这些行为的影响可见诸以往的战争:分配给每

个战士的战利品被视为军饷的一部分.第三十三条第二款极为明确，没有留下任何漏洞。各缔约国禁止命令或授权抢劫.它们还保证防止抢劫，或在抢劫已开始时加以阻止.因此，它们必须采取一切必要的立法步骤。禁止抢劫适用于

冲突某一方的领土，也适用于占领地。它保障所有类型财产，无论是属于私人或属于社区还是国家.另外，他没有触动征用或没收权利" 71

除了征用或没收权之外，在战场上找到的敌方武器和军事设备可合法地作为战利品缴获 72

为了通过分析历史范例、语言用法和军事条例来澄清抢劫一词的含义，有一位

评论者提出下列定义:

"(a)狭义地来说，未经授权通过暴力占用或获得财产[……]以使由本人或第三方

占有;

(b) 广泛地来说，未经授权实施要求精献或扣押措施，或滥用九许的枉用手段(如为私人目的)，这两种行为或是通过利用战争状况加以进行，或是通过滥用军事力量加以选行.从传统的意义来说，抢劫包含有暴力要素。为不当得的利的目的，在违背所有者的意愿(推定或明示)的情况下侵占或获得他人财产的概念，是抢劫一词罔有的含义，因此，它也被视为利用战争状况或滥用军事力量进行盗窃的一种形式" 73

70 另且最近通过的(( 1954 年关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约第二议程书)) (1999

年 3 月 26 日):特别是第 9 条和第 15 条.

71 Picte眨ed.)，Commen饭巧， IV Geneva Convention,Geneva 1958,Art.33,pp.226 et s吨.

72 例如见 Oppenheim，Intemational Law.A Tr，出tise，而l丑，7也 ed. ， 1952(ed让ed by Lauterpacht),pp. 401

etseq.

73 Steinkamm,Pillage,in:R.Bernhardt( ed. ),Encyclopedia of Public Intemational Law，而1.3(1 997)，

p.l029.

39


…E


40

第二次世界大战之后审判的下列案件具体提到上述 1907 年《海牙章程》规则，以说明掠夺、抢劫、抢夺以及利用的物质要件.尽管《海牙章程》第二十八条的要件没有得到具体阐述，但各法庭的裁判具有指示价值.关于所使用的术语，法庭在I.G.farben 案中裁定:

"((海牙章程》并未具体采用"抢夺"一词，但我们并不认为这一点具有重要法律意义.在控告书中，该词与"掠夺"和"利用"这两个词交替使用. [...]‘抢夺'一词I...]适用于在侵犯所有者的权利情况下，广泛和系统地剥夺和取得财产的行为，这些行为发生在第二次世界大战期间，纳粹德国实行交战占领或控制的领土J二.我们认为，‘抢夺'与管制委员会第 10 号法令采用的‘掠夺'一词同义，而且包括在违反战争法规和习惯情况下侵和财产的违法行为[...1" 74

所以掠夺、抢劫、抢夺和利用这儿个词似乎与侵占这个词是可交换使用 7S

因此，在第八条第二款第 12 页第 4 目·一一元，军事半的必要，非法和患意地广泛破坏和侵占财产一节也所提到的判例法对"侵占"一词所作的阐述，可以有助于了解抢劫所包含的内容.

第二次世界大战后审判的下列其他案件具体涉及抢劫问题，但没有给予进一步澄清:

在 F.Holstein and other 案中 76依照法国《军事》第 221 条规定，被告人被裁定有罪( "军事人员通过武器或公开暴力集体实施抢劫行为" ).

在 P.Rust 案中 77根据法国《军事刑法典》第 221 条和 1944 年关于起诉战犯的法令第 2 条第 8 款的规定，被告人被裁定犯有患意和非法征用法国财产罪，即战时抢劫罪.上述条款实施了 1907 年《海牙章程》第五十二条的规定.

在 H.Szabados 案中，依照法国《刑典》第 440 条规定 78被告人被裁定犯有抢劫罪(即在摧毁民房之前洗劫被驱赶离家的平民的私人物品和其他财产).

对于 T.Salai 隶79中的犯罪行为，援引了 1907 年《海牙章程》第二十八条的规定.

74 Trials ofWar Criminals before 也.e Nuernberg Military Tribuna1s under Control Council LawNo.10, vol.Vlll,1952,p.1133.

7巧5 也见 Digest of Laws a盹nd Ca侃se盹s，in缸in:划UN w:缸 Cr创rime岱s Comm皿n因ri始s部蚓si白i沁onμw Rep阴or丘t of T!峦曰布'ri也aCr岳i宜mi汹na盼a血ls， vol.XIY,p.126;Verri,Dictionary of the InternationaI Law of Anned Conflict.p.85 •

76 P缸manent Military Tribunal at Dijon,France,in:UN War Crimes Commission,Law Reports of Trials of War CriminaIs，而l川江II，p.31.

77 Permanent Milítary Tribunal at Me钮，France，:ín:UN war Crimes Com副部:ioIi，LawReports of Trials of War Criminals，而l.IX，郎71.et 臼q.

78 Permanent MiIítary Tribunal at Cl臼mont~Fe:π'and，Fran臼，in:UN War Crimes Commission,Law Repo巾。fTrials ofWar Criminals,vol.IX,pp.60 et seq.

79 Chinese War Crlrnes MiIitary Tribunal，Nank臼.g， in:UN War Crimes Commission,Law Reports of Trials ofWar Crirninals,vol.XIV,p.7 •

- -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/

PCNICC/1999/WGEC足NF/2

(bb) 有关这项违法行为心理要件的评论

前南问题国际法庭控告方在 Delelic 案中认为， ((前南问题国际法庭规约》第 3条三第(。项规定的"掠夺公共或私人财产"罪的心理要件为:

一被告人摧毁、夺取或获得这种财产的目的是，剥夺所有者或其他人使用或获益于该财产的权利，或占用该财产供所有者之外的另一任何人使用.

后来在 Kordic and cerkez 案中产前南问题国际法庭控告方以另一方式界定心理要件:

- 蓄意占有财产 81

在 H.Rauter 案中产被告人被裁定犯有"故意"采取必要措施系统地抢劫荷兰居民的行为，

第八条第二款第 2 项第 21 目一一损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱人格的待遇


侮辱性和有辱人格的待遇的物质要件

(1)行为人的行为构成对人的尊严的攻击，并且造成在别人眼中或在被害人眼中一一达到最低严重程度的侮辱性或有辱人格的情况，

侮辱性和有导人格的待遇的心理妾件


2. 评注

(a) 提及战争罪的条约

"损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱人格的待遇"源于《第一议定书》第七十五条第二款第二项. ((第一议定书》第八十五条第四款第二项将"以种族歧视为依据侵犯人身尊严的种族隔离和其他不人道和侮辱性办法"定为严重破坏议定书的行为@

(b) 法律依据

前南问题国际法庭或卢旺达问题国际法庭似未就这项犯罪的要件作出裁判.

80 前南问题国际法庭，检查官审前所提意见，ηle Prosecutor v.Dario Kordic and Mario Cerkez,IT-

95-14/2-PT,p.50.

81 在 Simic and others 案中，前南问题国际法庭控告方将"蓄意"的概念义为包括轻率，但不包括一般性疏忽的一种故意.‘蓄意'指主动打算做某事，并可以从可预见到后果，推定，‘轻率'则指达到严重过失犯罪程度的蓄意过失行为前南问题国际法庭，检查官审前所提意见τ'he Prosevutor v.岛filanSin白，Miroslav Tadic,Stevan Todorovic,Simo Z缸ic，町-95-9-PT，p.35 •

82 Nether1ands Special Court,The Hague, in:UN War Crimes Commissìon,Law Reports of Tria1s of WarCrim扭als，vol.XIY，pp.89 et Seq..

41


PCNICC/1999/WGEC江NF/2

42

…-

这项罪行的措辞表示侮辱性和有辱人格的待遇只不过是损害个人尊严的例子.

这一清单当然是例举性的..特别是"这几字就是证明 83所指的待遇必须构成对本

项罪行提及的主要目的， 1却对人的尊严的攻击.在这方面，前南问题国际法庭控告方

指出:

"维护个人尊严是用语是为了能够灵活地包括侮辱、屈辱或攻击被害人的健全，

包括性的健全的任何作为或不作为" 84

《日内瓦四公约}} ( ((日内瓦四公约》的共同第三条、《日内瓦第四公约》第九

十五条)和《附加议定书>) ( ((第一议定书》第七十五条第二款第二项、第八十五条

第四款第三项， ((第二议定书》第四条第二款第五项)的条款使用这一术语，但未作进

一步澄清.在 Aleksovski 案8S 中，前南问题国际法庭控告方提及红十字委员会对《第

一议定书》第七十五的评注，以下列方式说明"损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱

人格的待遇、强迫卖淫和任何形式的非礼侵犯罪"的实质:

"这是指下边行为:未立接伤害到有关的人的健全和身心的安庭，但目的是侮辱

和嘲弄他们，或甚至强迫他们作出有辱人格的行为.

这种规定载于《日内瓦四奋约))(.共同第三条((日内瓦第四公约》第十四条

83 前南问题国际法庭提及未真正进入的严重性侵犯为另一个例子.它认为该禁令"包括以强迫、进行武力威胁或恐吓的手段，通过有辱和侮辱被害人的尊严的方式损害个人身体和精神

上的健全的一切具有性性质的严重侵犯行为"前南问题国际法庭判决书，刀眩目。蜘utor v.

Furun也ija，IT-95-1711-T，Pora.186，p.73 .在这些裁判作出之后，前离问题国际法庭控告方认为

性侵犯作为一种侮辱性和有辱人格的待遇的要素是:

1. 以强迫、进行武力威胁或恐吓的手段，通过有辱和侮辱被害人的尊严的方式，实施损害被

害人身体和精神上的健全，具有性性质的严重侵把行为;

2. 作为或不作为是蓄意的行为.前南问题国际法庭，检察官审前所提意见，τ'he Prosecutor 吼

Milan Simic,Miroslav Tadic"Stevan Todoro咐，Simo Zaric,IT -95牛盯'.p.53，前南问题国际法庭控

告方将"蓄意"的概念定义为"包括轻率，但不包括一般性疏忽的一种故意.‘蓄意'指主动打算做某事，并可以从可预见的后果推定，‘轻率'则指达到严重过失犯罪程度的蓄意过失行为f 同上，第 35.56 页.同时旦前南问题国际法庭，检察官审前所提意见，The Prosecutor 吼MiroslavKv∞ka，Mlado Radic,Milojica Kos ,Zoran Zigic IT-98-30-町~pp.45et seq..

以前南问题国际法庭，检察官审前所提意见，白le Prosecutor v. Dragoljub Kunarac,IT-96-23-PT，四).28 et seq..

85 前南问题国际法庭，检察官最后所提意见卫le Prosecuto川 Zlatko Aleksovki,IT -95-14-IIPT,Pata. 段，p.23.

,- PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


[8<吁和第五十二条 [87]; <<日内瓦第四公约》第二十七条 [88]" 89

"损害>> ( " outrage >>一词在《剑桥国际英文字典)) (1995 年〉的定义是"令人

震惊、道德上不能接受、通常是暴力的行动>> (第 1003 页).

(拥)有关物质要件的评论

迄今为止似乎没有专门讨论损害个人尊严的要件的法律来源@但是，必须强调，这项犯罪的措辞与刑事法院《规约》第八条第二款第 3 项第 2 目对在非国际武装冲

突中实施的这项犯罪所采用的措辞完全一样.没有迹象表示在国际武装冲突中被定

为犯罪的行为不同于在国内武装冲突中被定为犯罪的行为.因此，在刑事法院《规

约》第八条第二款第 3 项第 2 目该节下引述的人权判例法在这方面也是相关的.

但是，此外还有一些源于第二次世界大战后审判的具体判例法:

在K.协elzer 案中，被告人因违反 1929 年《日内瓦公约》第二条第二款，使其看管

下的战俘受到暴力行为、侮辱和公众好奇心的烦扰而被起诉及定罪.那些战犯被迫

86 <<日内瓦第三公约》第十四条:

"战俘在一切情况下应享受人身及荣誉之尊重.

对于妇女之待遇应充分颠及其性别，并在一切情形下彼等应享有授予男子同等之优遇.

战俘应保有被俘时所享受之全部民事能力.除因在俘关系之需要外.拘留国不得限制战俘在

该国领土内外行使此种能力所赔予之权利>>

87 ((日内瓦第三公约》第五十二条第二款:

"拘留国本国武装部队人员所视为屈辱之劳动，不得报战俘担任之>>

在这方面同时见《日内瓦第四公约》第丸十五条第一款:

"除非被拘禁入自愿，拘留国不得雇用其为工人. 1...]雇用从事有降低身份或侮辱性质之工作均应绝对禁止

88 ((日内瓦第四公约》第二十七条:

"被保护人之人身、荣誉、家庭权利、宗教信仰与仪式、风俗与习惯，在一切情形下均应予

以尊重.无论何时，被保护人均须受人道待遇，并应受保护，特别使其免受一切暴行，或暴行的威

胁与侮辱与公众好奇性的颜扰.

妇女应受特别保护以免其荣誉受辱，尤须防止强奸、强迫为娼或任何形式的非礼之

侵犯.

冲突各方对其权力下之被保护人，在不妨有关其健康状况、年龄、性别之各项规定之条件下，应同样待遇之，尤不得基于种族、宗教或政治意见而有所歧视>>

89 PilloudIPictet,in:Conunentary on the AP,art.75,Nos.3047 et seq.,p.873 •

43



44

在罗马街上游行，仿效古代胜利游行传统 90

在 T. Chuichi and others 案中，除了一般的虐待外，被告人还强迫剪掉头发和胡子

及强迫一名战俘吸烟.这些战俘是信奉锡克敦的印度人，锡克教禁止他们剪掉头发和胡子及吸烟(1929 年((日内瓦公约》第二条、第三条、第十六条第三款、第五十

四条和 1907 年《海牙章程》第十八条). 91

在 M.Schmid 的审判中，被告人因蓄意、故意和不当地参与虐待一名己死的战俘而被定罪.该战俘的尸体遭股解，而且不准为其举行体面的葬礼 92


对于这项犯罪的心理要件运今似乎尚未有任何判例法.

第八条第二款第 2项第 22 自一一强奸、性奴役、强迫卖淫、第七条第二款第 6 项所界定的强迫怀孕、强迫绝育或构成严

重破坏《日内瓦公约》的任何其他形式的性暴力

1. 提及此战争罪的条约

没有任何单独一项条约规定包括这项战争罪所列的各项不同行为.这项罪行的

构成要件散见于多份法律文书，如前南问题国际法庭在 Delalic 案中指出的:

"毫无疑问，国际人道主义法明文禁止强奸和其他形式的性侵犯. ((日内瓦第四

公约))"第二十七争的规定明确禁止强奸、任何形式的非礼侵犯和强迫妇女卖

淫。《第二附加议定书》关于国内武装冲突的第四条第二款也禁止强奸、强迫

卖淫和任何形式的非礼侵犯。该议定书的第四条第一款也含有禁止强奸和性侵

和的意见，指出所有人均有权享受对其人身和荣誉的尊重.此外， ((第一附加议定书》第七十六条第一款明确规定应保护妇女，使其兔子强奸、强迫卖淫和任

何其他形式的非礼侵和. 1907 年《海牙公约(四川第四十六条也含有禁止强奸

和性侵犯的意思，因该条规定保护家庭的荣誉和权利.最后， ((纽伦堡宪章》第六条第二款禁止强奸，将它定为危宰人类罪((规，约》第 5 条也如此规定.仅根

据这些规定也可以看到，国际人道主义法明确禁止强奸和性侵犯.但是有关规定未界定强奸的定义>> 93

90 U.S.Mílita巧I Commission,in:UNWar Crimes COmmiSSiOll,LaW Reports of Trials of War Crirr山J.als，vol xr,pp.53 et seq..

91 Australian Military COurt ,in:UN wl缸 Crimes Commission,Law Reports of Trials of War CrirrIinals, vol 觅，pp.62 et 岱q..

92 U.S.General Mílitary Government Court,in:UN War Crimes Commissionμw Reports of Trials of War Criminals, vol xrn,pp.151 et seq.同时见. the J.Kikucl址，M.Mahuchi，T. Yochio T.Takehiko and T. Tisaωcases，quoted ibid. ,p.152 •

93 前南问题国际法庭，判决书，ηle Prosecu阳 1 玩jnil Delalic,Zdravko Mucic also knownω .. Pavo " ,Hazim Delic,Esad Landzo also known as <<Zenga" ,rr -96-21 ~飞p缸as.476 et



《日内瓦四公约》和《附加议定书》中最有关的条款如下:

《日内瓦第四公约》第二十七条第二款:

"妇女应受特别保护以兔其荣誉受辱，尤须防止强奸、强迫为娼或任何形式的

非礼之侵犯"

《第一议定书》第七十五条第二款第二项94.

"对人身尊严的侵4犯巳

《第一议定书》第七十六条第一款9妇5飞:

"妇女应是特别尊重的对象，并应受保护，特别是防止强奸、强迫卖淫和任何其他形式的非礼侵和。"

2. 定为犯罪的行为方式

(a) 强奸

(aa) 法源所示结果要件

物质要件

为。

(1) 行为人实施性侵入行为，无论侵入多么轻微:

(功行为人的阴茎或行为人使用任何其他物体侵人被害人的阴道或旺门;或

(b)行为人的阴茎侵入被害人的口腔;

(2) 以强迫或武力手段或对被害人或第三者进行武力威胁的方式实施上述行

心理要件


(bb) 评注

(1) 有关特质要件的评论

seq. ,pp.l72 et seq. 同时见前南问题国际法庭，判决书，The Prosecutor v. Funm也远a，盯-95-1711-T，p缸as 165 et seq. , pp.65 et seg..

94 关于个人的适用领域，红十字委员会评注指出这项规定"适用于本条包括的每个人，不论性别为何" ,Pi11oudIPictet,in:Commentary on the AP,Art.75,No.3049.p.874 •

95 关于个人的适用领域，红十字委员会的评注说"仿效第四公约第二部分的例子，本规则适用于相当广泛的范围，因此，包括在冲突当事各方领土上的所有妇女.事实上，同第三节所载的大部分

规则不同，这项规定不受任何其他限制.因此它适用于受武装冲突影响的妇女和其他人;也适

用于受《第四公约》保护的妇女和未受《第四公约》保护的人" ，pi11oudIPi臼et，in:

Comnentary on the AP,Art.76,No.315 1.p.892 •

45


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46

-

上述有关强奸的物质要件取自最近前南问题国际法庭对 Furundzija 案的裁减 96法庭分析了一些国家的国内刑事立法，勿在这项判决中发展了卢旺达问题国际法庭在Akayesu 隶绍中规定并经前南问题国际法庭在 Delalic 案"中确认的标准.

在 Delalic 案中，前南问题国际法庭对强奸一词定义如下:

"审判分庭参考了卢旺达问题国际法庭最近在 The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu 一隶的判决书(以下称‘Akayesu 判决书， )中的论述。该判决从危害人

类罪的角度审议了强奸的定义。对这个案件作出裁判的审判分庭认为，在国际法上，这个术语没有通用的定义，并且承认虽然某些国内管辖权将强奸确定为非

双方同意的性支，但对这一行为的变化形式却有不同的定义.审判分庭的结论

是，

强奸是一种侵犯行为，强奸罪的中心要件不能机械地以物件和身体部位

来阐明. ((禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》未将具体行为一一编人其酷刑的定义内，而将重点放在国家支持的暴力行为的概念框架.这个办法在国际法上较有用 o [...J分庭将强奸确定为在强迫的情况下对某人身体实施具有性性质的人侵行为.包括强奸在内的性暴力被认为是在强迫的情况下实施任何具有性性质的行为. [...J

本审判分庭同意上边，推理J人为没有理由不同意卢旺达问题国际法庭在Akayesu

判决书中对这个问题作出的结论.因此审判分庭认为强奸是在强迫的情况下对某人身体实施具有性性质的入侵行为" 1∞

吁虽迫"的概念在 Þ..kayesu 判决书中获得进一步阎明:

"强迫的情况元，需由显示针对身体的暴力证明.利用引起恐惧或绝望情绪的威

胁、恐吓、敲诈和其他，形式的胁迫手段都可以构成强迫，而且在某些情况下，如

96 前南问题国际法庭9归判t句吗IJ诀书引述前南问题国际法庭控告方所下的寇义(ωp缸a.l口74，p.68町盯): "强奸是一种5强虽迫行为:也就是说这种行为走遏过对被害人或或e第三人使用式力或以式力i边注行威胁的方式实旋施"这种威胁是明示的或暗示的，而且必须使被宰人有理由担心本人或第三者将遭受暴力、拘留、胁迫或心

理上的压迫"这种行为是阴茎插入阴道、月五门或口膛，或其他，物体插入阴道或)JI.门.在这方

面，它包括阴草或插入阴门、)JI.门或口腔，不论多么轻微，而且在性方面对阴门或加门的插入

不限于阴茎" (脚注略).

97 前南问题国际法庭，判决书，τhe Prosecutor v. Furundzija,IT-95-17/1-T,paras.180 et seq.,pp.70 et S呵..

98 卢旺达问题国际法庭，刀le Prosecutor v. Jean PauI Akayesu,IC1R-96-4-T,paras.597 et seq..

"前南问题国际法庭，判决书，The Prosecutor v. Furundzija，rr':95-17/1♂'，paras.176 et seq. ,pp.69 et 就q..

1∞前南问题国际法庭，判决书卫le Prosecutor v. Zejnil Delalic,Zdravko Mucic also known as " Pavo " ,Hazim Delic,Esad Landzo also known 出" Zenga " ,IT-96-21-T,paras.478 et

S吨.，pp.173(脚注从略)

- 一一一一一一一一一



武装冲突或军事存在，强迫可能是固有的[…]." 101

在 Furundzija 案中，审判分庭注意到控告方在其审前所提意见中提出的论点未引起异议:强奸是一种强迫行为，也就是说这种行为是

"通过对被害人或第二人使用武力或进行武力威胁的方式实施的.这种威胁是明示的或暗示的，而且必须使被害人有理由担心本人或第三者将遭受暴力、拘留、胁迫或心理上的压迫" 102

联合国关于武苯冲突期间蓄意强奸、性奴役和类似奴役做法情况的特别报告员以下列方式确定"强奸"的定义:

"‘强奸'应理解为在武力、强迫或胁迫的条件下，任何物体(包括但不限于阴茎)插入受苦者的阴道或月工门;或在武力、强迫或胁迫的条件下，阴茎插入受害者的口腔.强奸的定义是中性的，因为男子和女子都是强奸的受害者。" \03

在第 25 段，该报告又说

"根据由于胁迫情节或受害者的年龄等原因而缺乏同意或缺乏同意的能力，可以将国内法规定的合法性活动同非法性活动区别开来。在所有武装冲突情况下

存在明显的胁迫情节，因此可以作不同意的推定，并排除了起诉方证实快乏同意

为一项犯罪要件的必妥性.此外，如果考虑到在武装冲突的情况下上级军官命令或助长强奸等和罪的指挥责任，同意就不是一个法律问题或事实问题。然而，

同意问题可以作为前南斯拉夫国际刑事法庭制定的一般规则和惯例中规定的积极辩护提出。"

。)有关心理要件的评论

对于这项罪行的心理要件，迄今似乎尚未有任何判例法.

(b) 性奴役


物质妥件

(1) 行为人通过行使附属于所有权的任何或一切权力，待某人如奴隶，包括通过强奸或其他形式的性暴力取得性占有。

心理要件


(bb) 评注

101 卢旺达问题国际法庭卫le Prosecutor v. Jean Paul Akayesu，ICτR-96-4-T，para.688 •

1ω 前南问题国际法庭，判决书，刀le Prosecutor v. F即回也ija，IT-95胃口I1-T，p缸as.174，p.68 •

103 当代形式奴隶制问题工作组特别报告员关于武装冲突期间蓄意强奸、性奴役和类似奴役做法的最后报告，联合国文件凹'CN.4/Sub.211998113，22.06.饵，第 24 段.

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48

(1)有关物质要件的评论

采用{{ 1926 年禁奴公约》提出的第一个全面的，现在最为普遍接受的奴役定义，

联合国关于武装冲突期间蓄意强奸、性奴役和类似奴役做法情况的特别报告员将"性奴役"定义如下:

"(性奴役〕应理解为对一人行使附属于所有权的任何或一切权力的地位或状

况，包括通过强奸或其他形式的性暴力的性取得.

奴役罪并不需要政府参与或国家行为，元，论是国家行为者还是个人所为，均构成

一种闺际和罪.此外，尽管一人遭受的奴隶待遇构成奴役，但一人没有被买卖或交易的事实，地不意味着关于奴役的指称失效" 1创

特别报告员提到下列例子:

"第二次世界大战期间日本军队设直的‘慰安所， (...)、‘强奸集中营， (...) 〔例如，参看前南问题国际法庭，对 Gagovic and Others 的拉告书， IT-96-23-

1 (1 996 年 6 月 26 日门， (...)妇女和女孩被迫‘结婚沦落家庭奴役或最终

涉及到强迫性活动的其他强迫劳动的情况，包括被其禁锢者强奸 105

(均有关心理要件的评论

对于这项犯罪行的心理要件，迄今似乎尚未有任何判例法.

(c) 强迫卖淫


物质要件

(1)行为人强行对一人实行控制，并强迫该人从事性活动，

，.::.;理要件

(2) 行为人是蓄意行事的，

(bb) 评注


只有少数几个澄清"强迫卖淫"要件的法源.但是，以下似可作为参考.

• 红十字委员会对《日内瓦第四公约》第二十七条第二款的评注将"强迫卖淫"解释为"即通过暴力或威胁迫使妇女干不道德的事情" 106

1ω 当代形式规隶制问题工作组特别报告员，关于武装冲突期间蓄意强奸、性奴役和类似奴役做法的最后报告，联合国文件 E/CN. 4/Sub. 2/1998/口， 22. 06. 98，第 21 及以后各段.

105 同上，第 30 段.

106 Pictet(ed.) , Commentary IV Geneva Convention, Geneva 1958 , Art.27 , p.206.


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107

• W({,NŒk!N�uLY'b�T�v„N�•w[¡R$N-ÿ�N�OM~Ï„%OñNP•è™�™†v„eåg,Nºˆ«c§_:•ëSVmëÿ�^vˆ«[š•jVâ �1�0�7 << �1�9�4�6 ^tQsNŽb�N‰•jv„{, �4�4 S÷lÕNä0�{, �1 ga{, �7 k>[ù•ÙyÍr¯•jˆLN:v„[šNIf/�"~Ñg¶Ys[iTŒY‡Ysÿ�a�Vþ_:•ëSVmë�>�> �"_:•ë�"N�Wwv„ry[ša�

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• €TT�VýQsNŽkfˆÅQ²z•g�•ô„Äa�_:Yx0�`'Yt_yTŒ|{O<Yt_yPZlÕ`ÅQµv„ryR+b¥TJTXuL[š�"_:•ëSVmë�"Y‚N��:

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(e) _:•ë~Ý€²

W({,NŒk!N�uLY'b�T�v„N�N›[¡R$N-ÿ�ˆ«TJNºˆ«c�c§W(O\S;[f[žšŒ �1�1�1 v„`ÅQµN�‘ÇSÖ_:•ë~Ý€²ˆLN:�.W(s°gv„R$O‹lÕN-l¡gQsNŽri•(‰•Növ„•ÛN�ke•De™ÿ�

W. Awochi Case, Netherlands Temporary Court-Martial at Batavia, in: UN War Crimes Commission, Law Reports of Trials of War Criminals, vol.XIII , p.123.

�1�0�8 T�Nÿ� p. 124 •

�1�É _SNã_b_�Yt–¶R6•î˜˜]åO\~ÄryR+b¥TJTXQsNŽkfˆÅQ²z•g�•ô„Äa�_:Yx0�`'Yt_yTŒ|{O<Yt_yPZlÕv„g�T�b¥TJÿ�€TT�Výe‡Nö �E�/�C�N�. 4/Sub. 2/1998/13, 22. �0�6�. ™uÿ�{, �3�1 kµ�.

�1�1�0 T�Nÿ�{, �3�3 kµ�.

111 The Hoess Trial , Supreme National Tribunal, Poland, in: UN War Crimes Commission, Law Reports of Trials of War Criminals, vol. VII , �p�.�1�5�. Sæ‰Á�T�r�i�a�l of K.Brandt and Others(The Doctor's Trial}.

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50

…..,

(盯构成严重破坏《目内瓦公约》的任何其他形式的性墨暴力


物质要件

(1) 行为人在具有强迫性质的情况下对某人的身心实施具有性性质的行为.

，~理要件


(bb) 评注


在危害人类罪的范围内，卢旺达问题国际法庭对性暴力的定义如下:

"性暴力，包括强奸质的行为" 112此，外"性暴力不限于对人体进行肉体侵和，也可以包括不涉及插入或甚至肌肤接触的行为. (...)法庭在这方00指出，强迫的情况，无需由显示针

对身体的暴力证明.利用引起愚惧或绝望情绪的威胁、愚吓、敲诈和其他形

式的胁迫手段都可构成强迫，并且在某些情况下

能是固有的[ι"…..]." 113

联合国关于武装冲突期间蓄意强奸、性奴役和类似奴役做法情况的特别报告员

界定"性暴力"为:

"通过性手段或以性活动为自栋的任何身心暴力.性暴力涵盖针对人的性特点的肉体和心理攻击，例如强迫某人当众脱光衣服，残害某人的性器官，或割去妇女的乳房" 114

(均有关心理要件的评论

对于这项犯罪的心理要件，迄今似乎尚未有任何判例法.

注:卢旺达问题国际法庭强调指出:

"同酷刑一样，强奸是用于达到愚吓、侮辱人格、羞辱、歧视、惩罚、控制或摧毁某人等目的的手段.同酷刑一样，强奸侵和了人的尊严，事实半，公职人员或以官方身份行事的其·他人的强奸行为，或鼓动、或同意、或默许进行强奸的行为，均构成酷刑 " I1 S

112 卢旺达问题国际法庭， The Procecutor v.Jean Paul Akayesu, ICTR-96-4吁， para. 598 •

113 同上， para. 688.

114 当代形式奴束制问题工作组待到报告员关于武装冲突期间蓄意强奸、性奴役和类似奴役做法的最后报告，联合国文件 E/CN. 4/Sub. 2/1998/13, 22. 06. 饵，第 21 段.应当指出，后两种行为模式也可能是《规的B 第八条第二款第 2 项第 10 目所指的残伤肢体罪.

I1 S 卢旺达问题国际法庭， The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu ， ICTR-94-4习， para. 597, et seq.

--圄圄 -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


前南问题国际法庭在 Delalic 案中就采取这种观点，并指出

"只要强奸和其他形式的性暴力符合ι..][第八条第二款第 1 项第 2 目一一酷刑

或不人道待遇，包括生物学实验一一的酷刑]标准，同任何其他符合这个标准的行为一样，即构成酷刑>> 116

卢旺达问题国际法庭也认为:

"性暴力既属于〔卢旺达问题国际法庭) <<规，约》第 4 条例项所指的‘损害个人尊严'的行为，也属于[卢旺达问题国际法庭J <<规约》第 2 条第 2 款 b 项所指的严重伤宫身心'的行为。>> 117

前南问题国际法庭也在 Furun创a 案中审理了其他严重性攻击也相当于侮辱性和有辱人格待遇的问题.在这方面法庭认为:

"如上所述，国际刑事法规不但惩罚强奸罪行，并且还惩罚未实际插入的任何严重的性攻击行为.看来禁止规定还包括以强迫、进行武力威胁或恐吓的手段，通过有辱和侮辱被害人的尊严的方式，损害个人身体和精神丰的健全的一切具有性性持的严重侵和行为，由于国际法视上述两种行为为犯罪行为，两者之间的区别只对判刑起重要作用>> 118

根据这些裁判，前南问题国际法庭控告方认为，如果具有下列要素，则性攻击就构成侮辱性和有辱人格的待遇:

1. 以强迫、进行武力威胁或恐吓的手段，通过有辱和侮辱被害人的尊严的方式，实施损害被害人身体和精神上的健全，具有性性质的严重侵犯行为。

2. 作为或不作为是蓄意的行为 119

116 前南问题国际法庭，判决书， The Prosecutor v. Zejni1 De1a1ic, Zdravko Mucic a1so known as "Pavo", Hazim Delic, Esad Landzo a1so known as "Zenga"， IT-96-21习，

para. 496, p. 179 •

117 卢旺达问题国际法庭， The Prosecutor v. Jean Pau1 Akayesu, ICTR-96-4吁， para. 688.

118 前南问题国际法庭，判决书， The Prosecutor v. Furundzija, 1T-95-17/1吁， para.186 , p. 73 •

119 前甫问题国际法庭，检察官审前所提意见， The Prosecutor v. Milan Simic, Miros1av Tadic, Stevan Todorovic, Simo Zaric, IT-95-9-PT, p. 53 .前南问题国际法庭控告方将"蓄意"的慨念定义为"它包括轻率，但不包括一般性疏忽的一种故意.‘蓄意'指主动打算做某事，并可以从可预见的后果推寇，‘轻率'则指致达到严重过失犯罪程度的蓄意过失行为同上，pp. 35 ， 56. 另旦前南国际法庭，检察官审前所提意见， The Prosecutor v.Miros1av Kvocka , M1ado Radic, Mi10jica Kos , Zoran Zigic, IT-98-30-PT, pp.45 et seq.

51



52

-

第八条二款第 2 项第 26 臣"一一征募不满十五岁的儿童加入国家武装部队，或利用他们积极参与敌对行动。


物质妥件

(1) 行为人致使

(a) 征募儿童加入国家武装部队，或

创利用他们积极参与敌对行动.

(刃有关儿童不满十五岁，

心理妥件


(4) 行为人

(a) 知道或了解到有关儿童不满十五岁，或

(b) 故意无视有关儿童不满十五岁的事实。

2. ì平注


这一罪行源于《第一议定书》第七十七条第二款。该款规定如下:

"冲突各方应采取一切可能措施，使十五岁以下的儿童不能直接参加敌对行动，

特别是不应征募其参加武装部队"

1989 年联合国《儿童权利公约》第 38 条第 2 和第 3 款也有类似的措辞:

"缔约国应采取一切可行措施确保未满十五岁的人不直接参加敌对行动.缔约

罔应避免招募任何未满十五岁的人加入武装部队。"

(b) 犯罪要件的法律依据

前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭似乎都没有就这项犯罪作出裁判.


征募(conscripting or enlisting)

《第一议定书》第七十七条二款使用"征募(recruiting)" , <<国际刑事法法规约》第八条第二款第 2 项第 26 目使用"征募(conscripting or en1isting)" 一词.这些概念没有进一步加以界定.这些用语的-一般意义为:

-- E…-PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


按照《牛津英语字典>>."tor，出ruit" 是指"征募新兵;为部队取得或寻找新的

兵源" .120 " to enlist "的定义是"在某个军事机构‘名册'上登记;让士兵人伍" .121 而" to ∞nscript "则意指"按征兵制度强迫服兵役;强制人伍""consαiption" 一词的定义是"(士兵)的注册或人伍" 122

按照对这些用语的一般意义的解释，得出的结论似乎是 "to enlist" 的概念包括招募行动，又包括征召行动.使用这个用语似乎包括了把人纳入武装部队的所有行

动一一正式的或事实上的行动.正如红十字委员会对关于非国际武装冲突的相应规定的评注所指出的，

"不征募原则还禁止接受志愿入伍" 123

国家式苯部队

《日内瓦四公约》没有具体界定"武装部队"但是，正如红十字委员会评注所指出"武装部队成员"是指所有的军事人员，无论他们是属于陆军、海军或空军 124

《第一议定书》第四十三条界定武装部队如下:

"一. 冲突一方的武装部队是由一个为其部下的行为向该方负责的司令部统

率下的有组织的武装部队、团体和单位组成，即使该方是以敌方所未承认的政府或当局为代表，该式苯部队应受内部纪律专制度约束，该制度除其他外应强制

遵守适用于武裴冲突的国际法规则.

二.冲突一方的武苯部队人员(除第二公约第三十三条的规定所包括的医务人员和随军牧师外)是战斗员，换言之，这类人员有权参加敌对行动。

120 The Oxford English Dictionary, Oxford, first published 1933, reprint 1978, vo l. VIII , p.277 • 根据 1995 年的"剑桥国际英文词典"这个概念是指"说服某人如人为某

一组织，特别是军队的新成员" , p. 1188，而根据 1994 年《牛津简明字典)) ，是指"征募(某

人)为新兵" , p. 1004 •

121 The Oxford English Dictionary, Oxford, first published 1933, reprint 1978, vol.III , p.191 .根据 1995 年的《剑桥国际英文词典)) ，这个概念是指"(致使)加人某组织，特别是

武装部队" , p. 459，而根据 1994 年《牛津简明字典)) ，是指"注册(=把某人的名字列入名册，特别是作为对成员资格作出承诺)加人武装部队" , p. 389 •

122τ'he Oxford English Dictionary, Oxfo时， frrst published 1933, reprint 1978, vol. IT, p.848 .根据1995 年的剑《桥国际英文词典)) ，这个慨念是指"根据法律迫使某人在武装部队之一服役" ，p.289，而根据 1994 年《牛津简明字典)) ，是指"通过征召行动人伍而"征召行动"

是指"强制人伍为国服务，特别是服兵役" ,p.243.

123Junod, in:Commentary of the AP, Art.4, No.4557, p.1380.

124 Pictet (ed.) , Commentary III Geneva Convention, Geneva 1958, Ar t. 4, p. 51.

53



54

-

三.元，论何时，冲突一方如采将准军事机构或武装，执法机构并入其武装部队

内，应通知冲突其他各方。"

积极参与敌对行动

与《第一议定书》第七十七条第二款使用的"直接参加敌对行动"不同， ((国

际刑事法院规约》第八条第二款第 22 项第 26 款使用的措辞是"积极参与敌对行

动>>参照《日内瓦四公约》共同第三条和《第二议定书》的相应规定，卢旺达问题

国际法庭裁定"直接参加敌对行动"是从共同第三条的"实际参加战事"演变而

来.在这方面，法庭的结论是:

"这两个用语如此类似，为本分庭的目的可将其视为同义>> 125

红十字委员会的评注对《第一号议定书》第七十七条二款的准备工作材料评论如下:

"案文指‘直接'参加敌对行动e 红十字委员会的提案没有包括这个词.是否

可以据此得出间接参加行动不包括在内的结论?例子可包括收集和传递军事情

报，远远武器和弹药，提供补给品，等等.很明显该条文起草者的原意是让不满十

五岁的儿童置身子武装冲突之外，因此不应当要他们提供这种服务;如果发现，不

满十五岁的儿童自发地或被要求参与这类行动，至少应当谨慎行事; 例如，若被

敌方俘虏，他们不应被视为间谍，破坏者或非法战斗员，并且不应这样对待他1f1.>> 126


对于这项犯罪行的心理要件迄今似乎尚未有任何判例法.因此，不妨按照《国

际刑事法院规约》第三十条来界定心理要件.

关于十五岁的年纪，引起了二个具体问题.必须确定被告人应当在何种程序上

知道儿童的年纪.他/她是否必须知道儿童不满十五岁?如果他/她不查询儿童的年

纪，他/她是否仍然可以不受惩罚?

在Regina 飞 Finta 案中，法庭一般认为

"对于战争罪

实或情节.就是说，被告人必须理解，自己的行动所造成的事实或情节，如客观地

看，会使所有思想正常的人的良心受到震撼.

125 卢旺达问题国际法庭， The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, ICTR-96-4-T, para. 629.

126 P i lloud/P ictet , in: Conunentary of the AP, Ar t. 75 , No. 3187, p. 901 •

_1 -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/

PCNICC/1999.月;VGEC/INF/2

127

换句话说，如果确定被告人蓄意漠视自己的行动所造成的，会使其行为构成这些

罪行的事实或情节， (...)即存在战争罪所要求的和罪心态。" 127

注:虽然涉及不同的范畴，不过可从关于对儿童进行非礼侵犯或涉及某种法定年龄的

类似犯罪行为的国内判例法寻求进一步的指示.

• 联合王国:在 Regina v.Prince 案128 中，陪审团认为被告人相信被害人的话，以为她

那时 18 岁，而且他的相信是合理的，因为她看起来比 16 岁大很多@事实上，她不

满 16 岁，因此被告人干出构成犯罪的犯罪行为@他甚至不是疏忽，更不是轻率或

故意地不理该女孩的年纪，尽管在这个犯罪行为所涉的重要情节中，他的无心

之失是不可责备的，但被告人还是被定罪.因此，不能以合理地相信被害人的年

纪超过了某个法定年龄为辩护理由，如果被害人事实上未达该年龄。 129

• 瑞士:关于必须具备直接故意或闰接故意的犯罪行为，合理相信被害人超过某个

法定年龄排除了心理要件.130 关于明文规定疏忽行为构成犯罪行为的《刑法

典》第 187 条第 4 款"如呆被害人的年纪看来明显接近于受保护的年龄限制，

行为人理应倍加谨慎:除非确切事实使其认为被害人已超过 16 岁，否则行为人就

应受到惩罚" 131

• 法国:关于误认被害人的实际年龄的问题，如果被告人能证明他是错误认识，而误认似乎是"充分合理"则被告人无罪 132

• 美国:Loewy 指出"‘法定强奸罪'通常是一种应负严格责任的犯罪行为(... ).因此即使对年龄〈或心智)作了哉实而合理的错误断判，也不能使被告人

兔责 E.g.S v. Superior Court of Pima County, 104 A也 440，454 P.2d

982(1969). 但是，反过来看也有一些道理" 133

关于法定强奸罪，LaFave/Sco忧134 说，大多数州"规定该对未成年技诉人友生性

行为负严格责任" (Gamett v. State, 332 岛旬ryland. 571,632 A.2d 797(1993). 根

据这种规定"即使被告人根据投诉人的外貌、性成熟程度和误导陈述的而对

ILR vol. 104, p. 363 •

128 LawReports 2 Crown Cases Reserved 154(1875).

129 参看 Smi也& Hogan, Criminal Law,7th ed. 1995,pp. 72,471 •

130 Stratenwerth, Schweizerisches Stra企echt，BT 1 ， 4由 ed. ， 1993, p.144.

131 FavreIPelletlStoudmann,Code pena1enal 缸mote，1997 ，p.383;Stratenwerth，同上.

132 PradellDanti-Juan,Droit penal special,1995, p. 472 .另见 MerleNitu， Traite de droit criminel,Droit penal specia1,1982,p.1514; Rass肘， Droi t penal special , 1977, p.474 •

133. '~_L__ Loewy, Criminal Law, 2nd ed. , 1987, pp.63 et seq.

134 Wayne R.LaFave & Austjin W. Scott , Jr. , Criminal Law, 1995 , Pocket Part , P.29.

55


PCNICCI1999IWGECIINF/2

56

….

投诉人的年纪所作的判断是合理的，并且被告人曾小心地试图确定她的真实年

龄"被告人仍可被定罪. (Garnett 以 State，同上).

• 德国:至少需要间接故意.如果被告人不知道对方的年龄，但采取不在乎的态度，

则他应负刑事责任.但是，他/她必须没有排除被害人未适龄的可能性.如果他

根本未考虑被害人的年龄，就没有间接故意.必须判他/她无罪 135

总之，这些案例反映的情况并不一致.一些国家接受严格责任.另一些国家则

规定被告人至少应当意识到被害人的年龄有低于法定年龄的可能性.但是，后者可

视为底线.

1~ Schoenke/Schroeder, Strafgesetzbuch, 25th ed. , 1997 年 176 ， p. 1290.

,- -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/

附件二

红十字国际委员会起草的、涉及《国际刑事法院规约》

第八条第二款第 3 项的文件

PCNICC/1999.八:VGEC/INF/2

57



目录

58

…『

段次页次

导言...................................1..................................................... …..二"…........................................… 60

简称表..............................."...............…........…................….......….........................…...................... 61

《刑事法院规约》第八条第二款第 3 项一一违反 1949 年四项《日内瓦公约》

共同第三条的行为.....................…….............................................................................................. 62

《刑事法院规约》第八条第二款第 3 项j开列罪行的一般共有特征…..........….......…..............… 62

评注……….........................….................................................................................................. 臼

关于具体罪行的评注..川.......…......………........................…....................................................... 67

1-

涉及所有罪行的一般性评论..........….................…................................................................ 67

第八条第二款第 3 项(1)目一-一对生命与人身施以暴力、特别是各种谋杀、残伤肢体、

虐待及酷刑...............…..........................….....................................……................................… 67

各种谋杀............…………………………………………….............................……...................... 67

1.法源所示结果要件.......…..............….................….........................................… 67

2. 评注...............................................…….......….................….......….........… 68

(a) 提及此战争罪的条约..........…................….......……….......……..................... 68

(b)法律依据.........................…..........….................….......................................... 68

残伤肢体….......…………………………………………………………………………………………… 68

1.法源所示结果要件.......……......................................................…...........……… 68

2. 评注.......呻...........................................……………………………………………………… 68

(a) 提及此战争罪的条约..........….......……............................….......................... 68

(b)法律依据..................................................…............….................................. 69

(aa) 关于物质要件的评论…·…...........…….........…..…….............................. 69

仙)关于心理要件的评论............................................................................ ω

虐待….......…….......…......................…......................................................................… 70

1.法源所示结果要件......."..……........……………………………………..…..................... 70

2. 评注..............……….......川…..........….......……........…........…..….........…............... 70

(a) 提及ltt战争罪的条约....................................................….................… 70

(b)法律依据..............................



酷刑....................……...............…................…...........…….......…........................…·…… 72

1.法源所示结果要件..........….........…….......…...............……................................. 73

2. 评注....................…............................................................................................ 73

(a) 提及此战争罪的条约…·…….........…·……….........……..………................… 73

φ) 法律依据..........…..…..…..….......………………………………………………............. 73

第八条第二款第 3 项第 2 目一一损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱人格的待遇....................….......…………….......….................…….........…....................... 74

1.法源所示结果要件.........……….................….................….......................................... 74

2. 评注….................二.......…........……..…….........….................…..........二.二........................ 74

(a) 提及此战争罪的条约...........................……........….......…................................. 75

(b)法律依据….........…...............…..........................…............................................. 75

(aa) 关于侮辱性和有辱人格待遇的物质要件的评论"….............................… 76

(bb) 关于侮辱性和有辱人格待遇的精神要件的评论……........…….......…… 79

第八条第二款第 3 项第 3 目一一劫持人质......………………………………………………………… "

1.法源所示结果要件.....……...........……….........….........……........…..……........................ 79

2. 评注...................................…..................................................................................... 79

(a) 提及此战争罪的条约……...........…..................…·…….........….......….......…… 79

φ) 法律依据….......…….........….....................................….......…..….......… 79

第八条第二款第 3 项第 4 目一一未经具有公认为必需的司法保障

的正规组织的法庭宣判，径行判决和处决..........................…·….................….........…..…H… 80

1.法源所示结果要件.....…..………………………………………………….......….........…..… 80

2. 评注.................…….......…...................................'.............…........…................… 80

(a) 提及此战争罪的条约.........…..............................……........…..…..…..…… 80

(b)法律基础..........................................….........…..........….......…..….......… 81

(aa) 有关物质要件的评论….......….......….......…..…….........……..…................. 81

(1)一般性评论...................................................................................... 82

ω "正规组织的法庭"的含义.......…….........................….................... 83

(3) "公认为必需的司法保障"的含义....…..............…….......….......… 87

(a) ((第二议定书》第六条所列的必要司法保证....................…......................... 88

(b)源于其他法源的必要司保障H…….....

59


…E

PCNICC/1999八;VGEC/INF/2

60

-

导言

1998 年 6 月 15 日至 7 月 17 日在罗马举行的设立国际刑事法院外交会议商定

由预备委员会起草关于灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪犯罪要件的案文革稿.在

这方面， ((国际刑事法院规约>)( ((刑事法院规约)) )第九条指出"本法院在解释和适用第六条、第七条和第八条时，应由《把罪要件》辅助. ((犯罪要件》应由缔约国大

会成员~.........通过J 本文件只提出相关法掠，并说明这些法源显示的结果要件，希望以此来协助预备委员会起草关于第八条第二款犯罪要件的案文。它并不反映预备委员会以前的会议所作的任何决定.第二部分专门讨论《刑事法院规约》第八条第二款

第 3 项所列的战争罪.

对法源的审查包括对相关判例法、国际人道主义法及人权法文书进行彻底的研

究和分析，在判例法方面，对莱比锡审判、第二次世界大战后的审判(包括纽伦堡审

判和东京审判)的案件以及各国判例法，以及前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭的判决作了审查.对各国战争罪判例法的审查以备有英文本、法

文本或德文本的为限。还分析了国际及区域性人权机构的各项决定，以进一步澄清

某些罪行.必须指出，本文件所提到的各种法源纯粹是按照其相关性客观选定的，不

应视为反映任何一种观点或立场.

文件的结构方式如下.首先，针对《规约》第八条第二款第 3 项所列的各项罪

行，对法源所示结果要件加以概述"物质要件"一词用于说明罪行的犯罪行为(作为

或不作为)， "心理要件"用于说明犯罪心态，即实施把罪的必要意图.其次是评注，其

中载有对审查中的各项法源的分析，说明所示各项结果要件的法律依据.

必须指出，本文件不涉及指挥官、上级和下级的责任( ((刑事法院规约》第二十八条)，也不涉及有关被唆使犯罪、未遂、共谋或其他协助方式的问题( ((刑事法院规约》第二十五条).

,-PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/

PCNICCI1999.月rvGECJ1NFJ2

简称表

本文件通篇使用下列简称

非洲人权宪章(ACHPR):

年度汇编(A.D.):

第一议定书(AP 1):_

第二议定书(AP 11):

民权盟约。CCPR):

欧洲人权法院但CHR):

大会记录(GAOR):

日内瓦四公约(GC):

日内瓦第一公约(GC 1):

日内瓦第二公约(GC II):

日内瓦第三公约(GC III):

日内瓦第四公约(GCIV):

美洲人权委员会。ACHR):

美洲人权法院(IACHR):

美洲人权年鉴(IAYHR):

刑事法院(ICC):



1949 年 8 月 12 日日内瓦四公约关于保护国际性武装


1949 年 8 月 12 日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书(1977 年 6 月 8 日}


欧洲人权法院

大会正式记录

指全部囚项日内瓦公约

1949 年 8 月 12 日改善战地武装部队伤者病者境遇的

日内瓦公约

1949 年 8 月 12 日改善海上武装部队伤者病者及遇船

难者境遇的日内瓦公约

1949 年 8 月 12 日关于战俘待遇的日内瓦公约

1949 年 8 月 12 日关于战时保护平民的日内瓦公约

美洲人权委员会

美洲人权法院

美洲人权年鉴

国际刑事法院

卢旺达问题国际法庭。c四): 卢旺达问题国际刑事法庭

前南问题国际法庭。α曰: 前南斯拉夫问题国际刑事法庭

国际法材料。L叨: 国际法材料

法案、汇编(ILR): 国际法案汇编

联合国文件白NDoc.)

联大决议。肘GARes.):

战争罪行委员会(WCC):

联合国文件

联合国大会决议

战争罪行委员会

61


PCNICCI1 999IWGEC/INF/2

62

…E

《刑事法院规约》第八条第二款第 3l页一-违反 1949 年四项《日内瓦公约》共同第三条的行为

《刑事法院规约》第八条第二款第 3 项所列罪行的一般共有特征

(1) 此类作为或不作为是在非匮际性武装冲突中实施的.

(2) 此类作为或不作为是对不实际参加敌对行动的人，包括已经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员实施的.

评注

(1) 此类作为或不作为是在非国际性武装冲突中实施的.

《规约》第八条第二款第 3 项界定的战争罪涉及在非国际性武装冲突中，对不

实际参加敌对行动的人，包括已经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员实施的作为.

非国际性武装冲突的定义

"非国际性武装冲突"一语源于日内瓦四公约共同第二条。前南问题国际法庭

认定<<凡一国政府当局同有组织的武装团体之间、或一国之内此类团体相互间发生长期武装暴力，即存在"非国际性武装冲突 136

有关日内瓦四公约共同第三条所涉及的内部冲突的定义，前南问题国际法庭裁定如下:

"共同第二条适用于"非国际性武装冲突"

[......]

应当强调，非国际性冲突的剧烈程度，不依冲突各方的主观判断而定.必须回顾，

通过日内瓦四公约以及两项议定书，主妥为保护武装冲突的受宰人以及可能的

受害人的.如果国际人道主义法的适用与否完全取决于冲突各方的自由判断，那么，大多数情况下冲突的各方将会倾向于轻描淡写冲突。因此

一侠查实存在具备各预定标;准住的内部武装J冲中突，即适用[.…….川…….川…….川…..]共同第三条 [.ιι..…….川……..…….川…..J↓.七J. "

《规约》第八条第二款第 4 项对;构成非国际性武装冲突的主要内容作了界定;

该项规定:

第二款第 3 项适用于非国际性武装冲突，因此不适用于内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立和零星的暴力行为或其他性质相同的行为.

136 ICTY， ηle Prosecutor v. Dusko Tadic, Decision on 也e defen臼 motion for interlocutory appeal on jurisdiction, IT-94-1-AR72, para. 70, p.37. ICTR, The Prosecutor v. Jean Pau1 Akayesu, IC1R-96崎4-T，严ra.619，也引用了这项裁定.

137 ICTR, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, ICτ'R-96-4-T， P町as. 602-603 •

--噩 - 画圄


PCNICCI1999IWGECIJNFI2

至于真正的武装冲突同仅属土匪行为或无组织的短期暴动的区分，前南问题国际法庭提到红十字委员会关于日内瓦囚公约共同第三条的评注所阐述的以下非累积

性，因而是可供选择的参照标准;这些标准源于 1949 年日内瓦外交会议讨论但未通过的各种修正案，其中特别包括:

"1.反抗，法律上的政府的叛乱方拥有有组织的武装部队、具有对其行为负责的当局、在确定的国土内活动，并具备尊重《必约》和使《公约》受到尊重的

手段。

2. 合法政府被迫动用正规武呆部队对付形成军事组织占领一部分国土的叛

乱分子。

3.(a) 合法政府承认叛乱分子为交战者;或

。)该政府宣称自己有交战方的权利;

(c) 该政府已承认叛乱者为本《公约》意义上的文战者;或

(d) 该争端已作为对国际和平的威胁、破坏和平的行为或侵略行为列入安全理事会或联合国大会的日程" 138

红十字委员会的评注和卢旺达问题国际法庭指出，上述标准有助于把武装冲突同其它形式的暴力相区分，但这不是说在一国之内爆发武装给争，但不具备上述任何条件(并非必须具体的、只是为了说明情况才提及)的情形下，第三条就不适用 139

法庭基于上述各项，得出结论:

"式裴冲突"一词本身即表明存在着组织程度或高或低的式表部队之间的敌对行动.这因而排除了国内动荡和紧张的情势.因此，要对国内武苯冲突的存在作出裁决[......J，就必须坪价冲突各方的剧烈程皮和组织程度。" 140

前南问题国际法庭依照类似的推理、在 Tadic 案件中指出:

"上诉分庭在检验是否存在共同第三条所载规则意义上的武装冲突时，侧重于冲突的两个方面:冲突的剧烈程度和冲突各方的组织情况.在国内或混合型武

138 ICτ1灵，古巴 Prosecutor v. Jean Paul A.kayesu, ICτR-96-4-T， p缸'a. 619. 红十字委员会的评注接着

指出:

"4.(a)叛乱者拥有据称具备国家特征的组织.

(b)摄乱者民事当局在国家领土一定范围内对人行使事实上的权力.

(吟武装部队受有组织的权力机关的领导，并准备遵守普通战争法.

(d)叛乱者民事当局同意接受《公约》的约束

,

Pictet(ed.), Commentary IV Geneva Convention, Geneva 1958, Art. 3, p. 36 •

139 Pictet(ed.), Commentary IV Geneva Convention, Geneva 1958, Art. 3, p. 36 •

140 ICτR， ηle Prosecutor v. Jean Pau1 A.kayesu, ICτR-96-4~飞 p缸'a. 120(emphasis added).

63

.t. PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/

…E

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64

装冲突中，这些相互密切关联的标准只作最低标准，旨在将武装冲突同土匪行为、元组织和短期叛乱或恐'陈主义行为相区分的最低目的，这几种行为不受国

际人道主义法管辖. [红十字委员会关于日内瓦四公的共同第二杂的坪注]中讨论了有关这项认定，工作的因素" 141

一方面有政府部队参与、或叛军控制着领土等因而并非必不可少的因素 142可是，武辑部队的对抗以及战斗达到一定激烈程度乃是组成要件 143

武装冲突的地理范围

日内瓦四公约并未对非国际性武装冲突的地理范围明确加以说明.可是，在这

方面，前南问题国际法庭裁定:

..[......]日内瓦四公约共同第三条的受益人乃是不实际参加(或不再实际参加)敌

对行动的人[......]-一一这一事实在明，第三条所载规则也适用于实际的作战战场秩窄地理范围以外.同样，日内瓦回心约《第二议定书》的某些用语[......]也显示一个广大的范围" 144

该法庭得出结论:

"在实现[和平解决]之前，国际人道主义法依然适用[......]于一方控制区全珑，不论那里是否实际发生战斗" 145

卢旺达问题国际法庭亦持这一观点.

在Akayesu 案判决中，卢旺达问题国际法庭增加了一条限制:

"这些和罪必须不是行为人纯粹出于个人动机而实施的" 146

141 ICTY, The pro阳:utor v. Dusko Tadic, Opinion and Judgement, IT-94-1-T, para. 562, pp202 et S呵.(也otnote omitted).

142 如见 G. Abi-Saab, Non-international Anned Conflicts, in: UNESCOlHenry Dunant Institute(ed.),

Intemational Dirnesions of Humanitarian Law, p.237; Gr出nWI∞d， in: Fleck( ed.), f如ldbook of Intemational Humanitarian Law in Anned Conf1ict, p. 48 •

43 亦见 Pictet(ed.), Commentruy rv Geneva Convention, Geneva 1958, Art. 3, p.36 •

144 ICTY， ηle Prosecutor v. Dusko Tadic, Dec:ision on the defence motion for in阳l∞utory ap严alonJurisdiction, IT-94-1-AR 72，归ra. 69, P 37:分庭特别提到第二议定书涉及基于有关该冲突的原因而自由被剥夺或自由受限制情形的第二条第二款，指出:

"按照这一规定，所适用规则的时间范围显然超出实际敌对行动.此外基于有关该冲突的

原因"一语不甚严密，这也表明地理范围更大.所需要的这一联系只是该冲突与自由被剥夺

之间的关系，而不是说剥夺是在战斗中发生的

ICTR， ηle Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, ICTR-96-4-丁" para. 635，也支持这项裁定.

145 ICTY， ηle Prosecutor v. D咽:ko Tadic, Dedsion on the defcn臼 motion for interl∞uωry appeal on J山isdiction， IT-94-1-AR 72, para. 70, p 37 •

146 ICTR, The Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, ICTR-96-4罚， p缸a. 636.

，.i6..国 -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/

PCNICC/1999IWGECIINF12

因此，行为同武装冲突之间必须有一定联系，用前南问题国际法庭的话来说，指控的罪行必须是"在该武装冲突中实施的" 147

可能的行为人

卢旺达问题国际法庭裁定:不仅仅是军队，平民可会在非国际性武苯冲突中实施

战争罪。这一论断基于以下推理:

如上所述，通过日内瓦四公约一一以及两项附加议定书一一主要是保护武装

冲突的被宰人以及可能的被宰人的.因此，这意味着，这些法律文书主要是针对

那些因其权力而对敌对行动的爆发负有责任或以其它方式参加敌对行动的人的e 这样，在多数情况下，在这方面要追究责任的那类人将限于指挥官、战斗人

员和武苯部队其他人员，

但由于这些国际法律文书的总体的保护和人道主义目的，受共同第二条和《第二附加议定书》规定约束的这一类人的界恨不应限制过严。因此，日内瓦田公

约及附加议定书的义务和责任通常只适用于受交战一方军事统率下的武装部队中所有阶级的个人，或经合法授权、期望他们支持并实施战争努力的政府官员

或代理人或以其他方式担任公职或事实上代表政府的个人。因此，这一方法的目标在于在实施《规，约》的规定时，尽量符合四公约和议定书的根本的保护性

目标.

[......]

事实，仨早已公认也可以要平民对违反国际人道主义法承担责任，至少自东京审判以来是如此.日本前外相广回因南京大屠杀期间所和罪行而在东京被定罪

[......].第二次世界大战后的其它审判毫不含糊地支持在平民同冲突一方有联系或关系时追究其个人战争罪刑事责任。 148 此外，考虑到日内瓦四公约和附加议定书关于保护战争被害人不受暴行之害的人道主义目的和宗旨，吴方口主张妥平

民对破坏战争法负责问题原则@因此，土文所述清楚显示，战争法必须同等适用平民和常规定义上的战斗人员。" 149

(2) 此类作为或不作为是对不实际参加敌对行动的人实施的.

147 见 ICTY， The Prosecutor v. Dusko Tadic, Opinion and Judgement, lT-94-1-T, paras. 572, 617, pp

207, 231 •

148 见The Hadamar Trial, Law Repo由 ofTria1s of War Criminals( "LRTWC 勺， Vol. 1, pp. 53-54:

"被告不是德国武装部队人员，而是民事机构人员.因此，军事委员会的裁定运用了以下规则:

法律规定或战争惯例不仅针对战斗人员、而且针对平民;平民亦可因对敌方国民实施非法行

为而犯战争罪埃森·林钦案，LRTWC， Vol. 1, p. 邸，该案特别判定杀害无武器战俘的三个平民有罪;Zyklon B Case, LRTWC, Vol. I, p. 103: "军事法院对本案的裁决是运用以下规则的典例:法律规定或战争惯例不仅针对战斗人员、国家工作人员和其他公共机关人员，而且也针对

可以促成违反上述法律规定或战争惯例的任何人. [......]军事法院所依据的原则是:违反战争

法和战争惯例行为的任何平民从犯本人，亦应负战争罪祀的责任

149 ICTR， τne Prosecutor v. Jean Paul Akayesu, ICTR-96-4-T, p缸a.630-634.

65

A也



66

_..aIO

味实际参加敌对行动的人，包括已经放下武器的武装部Fμ、员，及因病、伤、拘

留或任何其他原因而失去战斗力的人员"一语立接源于日内瓦四公约共同第三条山

采用这项定义是要表明:只有不实际参加敌对行动的人才受保护.选用由"包括"所引出的那一部分，是要强调即使是武装部队人员，只要符合该部分所述条件，也应受到一定保护 151

至于保护平民人口，第二议定书第四条和第十三条第三款更加清楚地表达了这一基本点.这些规定界定了对个人的适用范围，关于受益人的基本保障和进行敌对行动的规定:平民如直接参加敌对行动，即在整个参加过程期间失去受保护的权利.

"直接参加敌对行前"一语是由共同第三条"实际参加战事"的概念发展而来的.卢旺达问题国际法庭在这方面得出结·论是:

"这些词语非常接近，就本分庭而言，可以认为它们同义" 152

前南问题国际法庭指出，

"该项保护至少包括适用于国际性冲突的严重破坏行为制度所保护的所有人:

平氏、战俘、武装部队的陆点伤病员、海二匕伤员及遇船难者.而日内瓦四公约规定的‘被保护人'概念是从正面定义的，但共同第二条所实施保护的一类人则是从反

面定义的.出于这个原因，审判分庭使用的检斡方捷足询问:在实施指控的罪行时，指称的被禁行为被害人是否直接参加了敌对行动，这里指在过程中发生所指控罪行的那些敌对行动" 153

这样，如果对该问题的答案是否定的，则被害人将受到保护不遭受共同第三条所载的被禁行为;共同第三条构成《刑事法院规约》第八条第二款第 3 项的法律依

据.

就前南问题国际法庭而宫，

150 第一议定书第四十一条第二款现对"失去战斗力的人"→语作如下说明:

"下列的人是失去战斗力的人:

的在敌方权力下的人;

ω明示投降意固的人;或

臼因伤或病而失去知觉，或发生其他无能力的情形，因而不能自卫的人L

但在上述任何情形下，均绩不从事任何敌对行为，并不企图脱逃"

关于其他失去战斗力的人，亦见日内瓦第二公约第三条第二款(遇船难者)和第一议定书第四十二条(从遇难飞机跳伞降落的人).

1S1 Pictet(ed.), Comm钮truy IV Geneva Conveution, Geneva 1958, Art. 3, p. 40 •

152 ICTR， τhe Prosecutor v. Jean Paul Akayesu., ICTR-96-4-T，归血 629(着重号为本文所力的.

153 ICTY， ηle Prosecutor v. Dusko Tad妃， Opinion and Judgement， π'-94-1-飞归ra. 615, p 231 •



"必须准确区分实际参加敌对行动的人同末实际参加的人必须加以准确区分.

只需检查各个被害人的相关事实，并查实根据各个人的处境、此，人在有关时候是否实际参加了敌对行动了" 154

就该具体案件而言，被害人是在显示有罪作为发生之时被俘获或拘禁的.法庭

裁定:

"不论在此前参加敌对行动的情况如何，这几类人当中的每一类人都不能说实

际参加了敌对行动.即使他们是武裴部队人员[......]、或以其它方式在被俘获前进行了敌对行为，这些人亦应视为咽拘留而失去战斗力" 155

关于具体罪行的评注

涉及所有罪行的一般性评论

一人犯数罪的要件中使用了"人"字，是指不实际参加吨刑事法院规约》第八条第二款第 3 项所列罪行的一般共有特征"一项所述敌对行动的人.

至于数罪要件中所用的"非法"、"合法"等词，必须强调是指国际法规定的合法性。

以下各节中"蓄意"的概念包括"故意"和"轻率"但不包括一般疏忽"明知"一词必须按照《刑事法院规约》第三十条的意义理解，该条把"明知"定义为意识到存在某种情况，或者事态的一般发展会产生某种结果(参看第三十条

第三款).

第八条第二款第 3 项(1)自一一对生命与人身施以暴力、特别是各种谋杀、残伤肢体、虐待及酷刑

这一战争罪列举了若干伤害生命、健康或身心安乐的行为的例子 156 正如"特别是"一词所示，这一清单当然不是详尽无遗的.

各种谋杀


物质要件

154 ICTY, The Prosecutor v. Dusko Ta舱， Opinion and Judgement，口'-94-1-T， para. 616, p 231 •

155 同上.

156 前南问题国际法庭检查方对具体要件的是义如下:

"1.发生造成死亡或严重的精神或肉体痛苦或伤害的作为或不作为;

2. 这种行为或不行为是蓄意行事的;ι.. …]"

见前南问题国际法庭，检察官审前诉讼要点，ηle Prosecator Y.Dario Kordic 和 Mario

Cerkez,IT -95-14/2-:町~pp.43-44 and pp.46-47 •

67



68

(1) "谋杀"一词涵盖一人被杀害或此人被致死亡的一切案件.

(2) 死亡由行为人的不法行为造成@

心理委件

(3) 在杀害发生时，行为人有杀人意图，或者明知给受害人造成重大肉体伤害可能致使受害人死亡而不顾随后死亡与杏，仍故意造成这种伤害。

2. 评注


"对生命与人身施以暴力、特别是各种谋杀.残伤肢体、虐待及酷刑"一语源于《日内瓦四公约》共同第三条第一款第 1 项，

(b) 法律依据

前南问题国家法庭曾对国际武装冲突中"故意杀害"的概念( ((刑事法院规约》第八条第二款第 l 项)与非国际武装冲突中"谋杀"的概念( ((刑事法院规约》

第八条第二款第 3 项)之间任何区别认定"‘在故意杀害'与‘谋杀'之间无法做出可影响其内容的区分" 157因此在上文关于《刑事法院规约》第八条第二款第 1 项一一严重破坏 1949 年日内瓦四公约的行为的一节中所分析的前甫问题国际法庭和卢

旺达问题国际法庭的各项判决可为解释此罪行要件提供指导，不论所涉行为是在国

际武装冲突还是非国际武装冲突中实施的.因此，法源所示结果要件是相同的，物质要件和心理要件也是同样措词的 158

残伤肢体


物质要件

(1) 行为人残伤他人或致人残伤.

心理妾件


2. ;;平注


157 前南问题国际法庭判决，The Prose创or V.Zejil Delalic 、Zdravko Muci以名" Pavo" )、Hazim Delíc，E臼d Landzc{又名"Zenga" )刀-96-21-T,Paras 422-423,P.154 .又见前南问题国际法庭，检察官审前诉讼要点，ηle Prosecütór V.Slavkó Dokmanovic,IT -95-13a-P飞卫23.

158 又见前南问题国际法庭，检察官审前诉讼要点，刀le Prosecutor V.Dario Kordic and Mario Cerkez,IT -95-14/2-PT,pp.4 3-44 和 pp.46-47.

- =~ mmmm.................. ........ .n ....


PCNICC/1999月1VGECIINF/l

"对生命与人身施以暴力、特别是各种谋杀、残伤股体、虐待及酷刑"等一语源于《日内瓦四公约》共同第三条第一款第 1 项.

(b) 法律依据

前南问题国际法庭或卢旺达问题国际法庭似乎都没有关于这项罪行的任何裁

决.

(aa) 关于物质要件的评论

除共同第三条之外，日内瓦四公约的若干条款( ((日内瓦第三公约》第十三条第一款， ((日内瓦第四公约》第三十二条}使用了"残伤肢体"一词或有时使用了"肢体残伤"一词，以后的附加议定书( ((第一议定书》第十一条第二款第 1 项，第七十五条第二款第 1 项第 4 目((第二议定书》第四条第二款第 2 项)也使用了这些措词.

此外，没有进一步的定义.红十字委员会关于这些条款的评论认为该词基本上是不释自明的，

《关于日内瓦第四公约》第三十二条的评注指出:

"‘肉刑和残伤肢体'一一这些询意思相当明确，不需长篇坪论.它们同酷刑一样，包含在‘肉体痛苦'的一般意思内.残伤且主体是对人身的一种特别可惜和极为残忍的攻击形式[... ...]". 159

对附加议定书的评注特别提到，截除和伤害股体是肢体残伤的例子.附关于"合理的"残伤股体，评论表示:

"但是，也有一些合乎逻辑的例外，如果程序"符合[ ((第一议定书》第十一条1

第一款所规定的条件"则是合理的，即如按我们的看法，这些程序基本上有利于改善所涉人员的健康状况.

从这个意义主说，显然有些肢体残伤可能是必不可少的，例如截除一只生坏症的肢体" 161

动词 "mutilrte" 在《剑桥国际英语词典)) (1995 年版)中的定义是"严重损毁，

特别是以暴力去除一个部分(臼mage severely，esp却 violently removing a part)" (第933 页)，而在《牛津高级词典)) (1992 年版)中的定义为"以折断、撕掉或切除一个必要部分的方法损伤或损毁某人或毁其容貌(injnre，damage or de 负伊le somebody by . 由臼挝n，tl臼血19or 印刷.g off a recesseng part)" (第 819 页).这些定义都是指对人身

的一种暴力行为.因此《刑事法院规约》第八条第二款第 3 项第 1 目中的"残伤肢体"和第八条第二款第 2 项第 10 目中的"肢体残伤"一词必须被理解为意思相同.

(bb) 关于心理要件的评论

159 Picte叹编写)， <<对日内瓦第四公约的评注" ，1958 年日内瓦，第三十二条，第 233 页及以后部分-

160 Sandoz，载于《对附加议定书的评注)) ，第十一条，第 478 号，第 156 页.

161 Sandoz，载于《对附如议定书的评注P 第十一条，第 479 号及以后部分，第 156 页及以后部分.

69


-


70

至今似乎还没有关于这一罪行心理要件的判例法。因此，可根据《刑事法院规

约》第三十条对此心理要件作出定义.

虐待


物质要件

(1) 行为人的作为或不作为给他人造成严重的肉体或精神上的痛苦或伤害，或构成对人的尊严的严重攻击.

，也2理要件


2. 评注


"又才生命与人身施以暴力、特别是各种谋杀、残伤肢体、虐待及酷刑"一语源

于日内瓦四公约共同第三条第一款第 1 项，

(b) 法律依据

(aa) 关于物质要件的评论

前南问题国际法庭从日内瓦四公约共同第三条和第二议定书第四条第二款、上

文述及的各项人权文书、以及所使用各词的平常含义的角度，在 Delalic 一案中认定，

"虐待是造成严重的精神或肉体上痛苦或严重攻击人的尊严的待遇内瓦四公约严重破坏规规，定范固内的不人道待遇罪" 162

因此，根据该法庭的意见，

"虐待是造成严重的精神或肉体痛苦或伤啻或构成严重攻击人的尊严的一个故意的作为或不作为，是客观，判定属有意而非偶然的这种行为。就严重破坏日内

瓦四公约的行为看，虐待与不人道待遇有着同样的含义，因此就《规约》共同第三条来说具有同样的残余功能.据此，日内瓦四公约共同第二条所规定的酷刑

162 前南问题国际法庭判决， "The Prosecutor V.Zejnil Delalic 、Zdravko Mucic(又名‘ Pavo \ Hazim Delic 、 Esad Landzo(又名， Zeuga' " IT-96..21-T，para.551 ，p.195 及之后.又见同

上，p缸a.443 ，p.162:

…·皿

"(……)就共同第三条来说，所有酷刑都概括在虐待罪之内.不过，虐待罪包含所有造成严重

的精神或肉体上痛苦或伤害或构成对人的尊严的严重攻击的作为或不作为"

又见前南问题国际法庭

Ce衍rkez瓦，rπT-9归5ι5-14/尼'2":♂.PT，p即p.4料4 和 4盯7. "

-----一--一一…·四


PCNICCI1999月~GECIINF/2

罪也包括在虐待的概念范围内。不符合共同第二条中酷刑罪意图规定的待遇，都构成虐待>> 163

因此，在"第八条第二款第 1 项第 2 目一一酷刑或不人道待遇、包括生物学实验"一目中"不人道待遇"分目内所载判例法也可有助于确定某些构成虐待的行

为， . 关于前南问题国际法庭的推理，还可补充如下:

在 Tadic 一案164中，法庭首先从《日内瓦四公约》共同第二条的两句开首语( "不实际参加战事之人员.......在一切情况下应予以人道待遇，不得... ...有所歧视.因此，对于J二这人员，不论何时何地，不得有下列行为……" )的角度分析了"虐待"一词，并认为:

"根据这一条款，禁止酷刑是实现一个目的的手段，该目的是要确保不实际参加战事的人员在一切情况下受到人道待遇>> 1臼

除了《日内瓦四公约》共同第三条中的禁止规定之外，第二议定书第四条第二款也禁止虐待或残酷行为，该款规定:

‘……对第一款所指的人的下列行为是禁止的，并在任何时候和在任何地方均

应禁止:

•) 对人的生命、健康和身体上或精神半的幸福的暴行，特别是谋杀以及虐待，如酷刑、残伤肢体或任何形式的体罚"

这一规定为前南问题国际法庭在 Tadic 案和 Delalic 案中提供了指导。在 Tadic

案件判决书中，法庭认定:

"{第四条所提及的]虐待例子以及将‘任何形式的体罚'包括在内，表明这是不给予‘虐待'一词任何狭义的或特殊的含意>>而

1臼前南问题国际法庭判决，‘'Ìhe Prosecutor V.Zejnil Delalic 、Zdravko Mucic(又名‘ Pavo \ Hazim Delic 、 Esad Lan缸。(又名‘Zenga' .. IT-96-21-T，p町a.552，p.196(着重处是后力目的).

关于前南问题国际法庭，检察官的审前诉讼要点 "ηle Prosecutor V.Slavko Dokmanovic" ,lT-95-13a-PT，p.24; 前南问题国际法庭，检察宫的审前诉讼要点， " The Prosecutor V.Vlatko Kupreskic and othes " ，IT-95-16-PT，p.17; 前南问题国际法庭，检察宫的审前诉讼要点刀leProsecutor V.Dario Kordic 和 M缸io Cerkez，IT-95-14/2-PT，pp.47. 又见 1975 年大会宣言附件第一条第 2 款(大会 1975 年 12 月 9 日第 3452(XXX)号决议)，其中规定" 2. 酷刑是过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚

164 在该判决中"……严酷的拷打及其它致人极其痛苦的暴力行为……"属于虐待.前离问题国际法庭，叮ne Prosecutor V.Dusko Tadic:意见和判决" ，IT-94-I-T，第 726 段，第 287 页.

165 前南问题国际法庭，判决书， " The Prosecutor V.z司nil Dela1ic 、 Zdravko Mucic(又名‘ Pavo' )、 HazimDelic 、 Esad Landzo(又名‘Zenga' )," IT-96-21-'丁'，para.552，p.196 飞

166 前南问题国际法庭， " The Prosecutor V. Dusko Tadic，意见和判决书 π-94-1-，para.

725,p.287.

71


-


72

对各项人权条约和人权机构的决定的回顾，没有对这方面提供进一步的澄清.

如同不人道待遇罪行一样，没有任何国际文书界定这一罪行，回尽管《世界人权宣盲》第五条， <<公民及政治权利国际盟约》第七条、《美洲人权公约》第五条第二

款、以及《非洲人权和人民权利完章》第五条特别禁止这一罪行.但是，值得注意的是，在《公民及政治权利国际盟约》第七条中，虐待与不人道待遇密切联系 168《美洲人权公约》第五条载有几乎完全相同的规定，其中虐待是在"享受人道待遇的权利"标题下论及的.直至 1998 年，联合国人权事务委员会没有界定《公民和政治权利国际盟约》第七条中使用的"酷刑"、"残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚"等词，也未划分这些用语之间的界限 ω 美洲人权委员会和美洲人权法院也都没有试图对《美洲人权，公约》第五条中"酷刑"和"不人道待遇"的含义作出确切的区分 170 美洲法院向联合国人权事务委员会一样，在若干案例中将这些概念直接适用于事实，自己仅限于认定是否发生了侵犯享受人道待遇的权利的作为.

{协)关于心理要件的评注

前南问题国际法庭裁定:

"虐待是一种故意的行为或不行为，是经客观判断属有意而非偶然的行为，. 171

前南问题国际法庭检方在 Delalic 一案中明确表示:

"轻牟足以构成一种意图" 172

酷刑

167 见 J且 BUIgerlH. Danelius, "联合国禁止酷刑公约"第 122 页.他们认为人们已发现，无法为此一般性概念{虐待)找到任何令人满意的定义. 将这概念适用于某一具体案件必须根据

具体案惰的所有特点来加以判断." 51述于:前南问题国际法庭 τ'he Prosecuωr V. Dt础。Tadic，意见和判决书"π-94-1-T，para. 724,P. 287. Nowak, <<公民及政治权利国际盟约》评注，1993 年，第 131 页，在不作进一步区分的情况下称，不人道待遇和虐待"包括国缺乏基本要

件之一而够不上酷刑的所有形式的强加严重痛苦的行为.并包括那些强加痛苦但又来达到必要强度的做法 ..

168 前南问题国际法庭引述《公民及政治权利国际盟约》第七条和《美洲人权公约b 第五条，"ηle Prosecutor V. Dusko Tadic，意见和判决书 π'-94-1-T，para. 723,P. 287 •

1ω 见 McGoI.命ick，人权事务委员会，1991 年，第 364 和 371 页;Nowak， ({公民和政治权利国际盟约》评注，1993 年，第 129 和 134 页及之后.

170 Dav尬。n，载于:出rrisILi由.gstone(编者)， ..美洲人权制度" ，1998 年，第 230 页.

171 前南问题国际法庭，判决书 "τl1e Prosecuω"r V. Zejnil Delalic 、 Zdravko Mucic(又名‘ Pavo' )" ,IT-96-21-T,para. 552 ,P. 196. 关于前南问题国际法庭检方的意见，见前南问题国际法庭，检察宫的审前诉讼要点 "ηle Prosecutor V. Slavko Dokmanovic " ,IT-95-13a-PT,p. 24.

172 前南问题国际法庭，检方最后陈述 "ηle Prosecutor V. Zejnil DelaIic 、Zdravko Mucic(又名‘ Pavo' )、日昭im Delic 、 E路d Land:zo(又名‘Zenga' )" ,IT-96-21-T,Annex l ,pp. Al -6

andll.

……配_.




物质妾件

(1) 行为人通过作为或不作为，被受害人造成严重的肉体或精神上痛苦或折磨。

(2) 参与酷刑过程的人中至少有一人必须是政府官员，或至少必须是以非私人身份行事，例如作为国家或任何其它实体行使的权力的事实上的代吉人行事。

心理妾件

(3) 行为人故意造成痛苦或折磨，并出于以下目的:

(功从被害人或第三人获取情报或供认;

(b) 因被害人或某第三人所犯或被怀疑所犯的行为而惩罚被害人;

(c) 恐吓、侮辱或胁迫被害人或第三人;或者

(d) 基于任何此种歧视的任何理由，

2. ì平注


"对生命与人身施以暴力、特别是各种谋杀、残伤肢体、虐待及酷刑"一语源于日内瓦四公约共同第三条第一款第 1 项.

(b) 法律依据

关于国际武装冲突中的"酷刑"概念( ((刑事法院规约》第八条第二款第 1 项)与非国际武装冲突中的"酷刑"概念( ((刑事法院规约》第八条第二款第 3 项)之间的任何差别，前南问题国际法庭曾认定， "((日内瓦四公约》共同第三条所规定的酷刑罪与‘严重破坏'日内瓦公约之行为的条款所规定的酷刑罪的特点没有差别" 173

因此，在上文关于《刑事法院规约》第八条第二款第 1 项一一严重破坏 1949 年日内瓦四公约的行为的一节中所分析的前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭的各项判决可为解释此罪行要件提供指导，不论该行为是在国际武装冲突中还是非国际武

装冲突中发生.因此，法源所示结果要件在很大程度上是相同的，物质要件和心理要件也基本上是同样措词的.

前南问题国际法庭在迄今所作的最后一项判决中详细说明了与酷刑有关的某些

具体要件，称其是"从有关武装冲突的国际刑法的具体角度被考虑的"。因此，审判庭认为，武装冲突中酷刑的要件必须:

"H通过作为或不作为造成严重的痛苦或折磨，无论这种痛苦或折磨是肉体的

还是精神丰的;此外，

。该作为或不作为必须是故意的;

173 前南问题国际法庭，判决书古巴 Prosecutor V. Z啦il Defal挝、 Zdravko Mucic(又名

‘ Pavo' )、 HazimDelic 、 Esad Landzo(又名‘ ~ga' )"，π-96-21':丁，p缸a. 443,p.162 •

73


国-


74

臼它必须旨在获取情报或供认，或旨在惩罚 4 恐吓、侮辱或胁迫被宰人或第

二人;或者旨在基于任何原因歧视被害人或第二人;

四它必须同式就冲突有联系;

回参与酷刑过程的人员中至少有一人必须是政府官员，或至少必须是以非私人身份行事，例如作为周家或任何其它权力行使实体的事实上的代言人行事

关于在第臼项里增加"侮辱"意图，前南问题国际法庭在上述判决中裁定，这是

"依据国际人道主义法的总精神。该法律总体的首妥宗旨是保障人的尊严.该主张也得到诸如 4 日内瓦四公约》和两项附加议定书等国际条约某些一般条款

的支持，这些条约始终旨在保护那些不参与或不再参与‘租暴侵和人的尊严'的敌对行动的人员.侮辱的概念一向与恐吓概念很接近，后者在《禁止酷刑公约》对酷刑的定义中明确提及>> 175

关于提及官方身份的要件，前南问题国际法庭在 Delalic 一案中裁定如下:

叫专统上说，酷刑行为必须是由一名政府人员或以官方身份行事的人员所和，或

在这种人员唆使同意、或默许之下所和.从罔际人道主义法的角度来说，对这一要件的解释必须包括冲突中非国家当事方的人员，以便在国内武装冲突或有某些非国家实体参与的国际冲突情况下使该项禁止仍有意义>> 176

因此，在非国际武装冲突中，此罪行也包括参与武装冲突的非国家行动方的行为战斗人员必须视为具有官方身份的人.

第八条第二款第 3 项第 2 目-一损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱人格的待遇


侮辱性和有辱人格的待遇的物质要件

(1) 行为人的作为或不作为构成对人的尊严的攻击，并且造成在他人心目中或在被

害人心目中一一达到最低严重程度的侮辱性或有辱人格的情况.

侮辱性和有辱人格的待遇的心理要件


2. 评注

174 前南问题国际法庭，判决书 ηle Prosecutor V. Furun也如..盯-95-17/1 -T，归ra. 162,P. 63 及之后.

175 前南问题国际法庭，判决书 ηle Prosecutor V. F町m也ija" ,IT-95-1711-T,para. 163卫 64.

176 前商问题国际法庭，判决书， .. The Prosecutor V. Z每nil Dela1ic 、 Z的vko Mucic(又名‘ Pavo' ). 1如zím Delic 、 EsadL四dzo(又名‘Zenga' )" ，IT-96-2I-T，归ra. 473,p.172 •

i_ -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/



"损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱人格的待遇"源于《日内瓦公约》共同

第三条第一款第 3 项.

(b) 法律依据

前南问题国际法庭或卢旺达问题国际法庭似未就这项罪行的一般要件作出判

决.

这项罪行的措辞表示侮辱性和有辱人格的待遇只不过是损害个人尊严的例子."特别是"一词显示这一清单不是详尽无遗的 177 所指的待遇必须构成对本项罪行提及的主要目的，即对人的尊严的攻击.在这方面，前南问题国际法庭控告方指出:

"维护个人尊严的意图是为了能够灵活到是以包括侮辱、屈辱或攻击被害人的健全，包括性的健全的任何作为或不作为" 178

《日内瓦囚公约)) ( ((日内瓦第四公约》第九十五条)和《附加议定书)> ( ((第一议定书》第七十五条第二款第二项、第八十五条第四款第三项， ((第二议定书》第四条第二款第五项)的条款使用这一术语，但未作进一步澄清.在Aleksovski 案179 事，

前南问题国际法庭控告方提及红十字委员会对《第一议定书》第七十五的评注，以下列方式说明"损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱人格的待遇、强迫卖淫和任何形式的猥亵侵犯人身罪" "这是指下述行为:未直接伤害到有关的人的健全和身心的安康，但目的是侮辱和嘲弄他们，或甚至强迫他们作出有辱人格的行为.

177 前南问题国际法庭提及未真正进入的严重性侵犯为另一个例子.它认为该禁令"包括以强迫、进行武力威胁或恐吓的手段，通过有辱和侮辱被害人的尊严的方式，损害个人身体和精神

上的健全的一切具有性性质的严重侵犯行为"前南问题国际法庭判决书，The Prosecutor 以Furun也ija，IT-95-1711-T，Para.186卫73. 在这些裁判作出之后，前南问题国际法庭控告方认为性

侵犯作为一种侮辱性和有辱人格的待遇的要素是:

1. 以强迫、进行武力威胁或恐吓的手段，通过有辱和侮辱被害人的尊严的方式，实施损害被害人身体和精神上的健全，具有性性质的严重侵犯行为

2. 作为或不作国为是蓄意的行为.前南问题国际法庭，检察官审前所提意见，ηle Prosecutor

v.Milan simic,Miroslav Tadic Stevan Todorovic, Simo Z缸ic，IT-9S牛.PT，P，S3. 前离问题国际法庭

控告方将"蓄意"的概念定义为"包括轻率，但不包括一般性疏忽的一种故意.‘蓄意'指主动打算做某事，并可以从可预见的后果推定，‘轻率'则指达到严重过失犯罪程度的蓄意过失

行为"同上，第 35 、 56 页.同时见前南问题国际法庭，检察官审前所提意见，四.e Prose四tor 飞

Miroslav Kvickam. M1ado Radic. Milojica Kos, Zoran Zigic,IT -98-30-PT,pp.4S et 部q.

178 前南问题国际法庭，检察官审前所提意见，而e Prosecutor v. Dragoljub KlU1arac,IT-96-23-

PT,pp.28 et seq •

179 前南问题国际法庭，检察官最后所提意见卫le Prvsecutor v. Zlatko Alek四vski IT-9S-141I-PT P缸a.56 p.23.

75


-


76

这种规定载于各公约中(共同第二条， ((日内瓦第三公约》第十四条180 和第五十二条.181 ((日内瓦第四公约)) 182 第二十七条)." 183

"损害" ( "ontrage" )一词在剑桥国际英译字典(1995 年版)的定义是"令人震

惊、道德、半不能接受、通常是暴力的行动" (第 1003 页)。

(aa) 关于侮辱性和有辱人格待遇的物质要件的评论

迄今，似乎没有法律来源专门阐述实施损害个人尊严的要件"德拉利奇案件"和"富伦季耶案件" (土文引述了这两个案件)的做法都使用人权法将"酷刑"定义为战争罪，按照这两个案件所采用的办法，下列人权案件会有助于确定"有辱人格的待遇"的要件;

·欧洲人权法院

关于《欧洲人权公约》第三条所述不同形式的虐待，例如酷刑、非人道或有辱

人格的待遇或刑罚，欧洲人权法院一般性判定如下:

"虐待必须达到最低严重程度，才属于[ ((欧洲人权公约)) ]第三条范畴.对这一最低程度的坪估具有相对性;它取决于案件的整体情况，例如虐待持续时间，对身

体或精神的影响，在某些案件中还取决于被害者的性别、年龄和健康状况等等" 184

80 ((日内瓦第三公约》第十四条:

"战俘在一切情况下应享受入身及荣誉之尊重.

对于妇女之待遇应充分顾及其性别，并在一切情形下彼等应享有授予男子同等之优遇.

战俘应保有被俘时所享受之全部民事能力.除因在俘关系之需要外，拘留国不得限制战俘在

该国领土内外行使此种能力所赋予之权利

181 {{日内瓦第三公约》第五十二条第二款"拘留国本国武装部队人员所视为屈辱之劳动，不得派战俘担任之在这方面同时见《日内瓦第四公约》第丸十五条第一款除非被拘禁人自

愿，拘留国不得雇其为工人. [……]雇用从事有降低身份或侮辱性质之工作均应绝对禁止

182 ((日内瓦第四公约》第二十七条:

"被保护人之人身、荣誉、家庭权利、宗教信仰与仪式、风俗与习惯，在一切情形下均应予

以尊重.无论何时，被保护人均须受人道待遇，并应受保护，特别使其免受一切暴行，或暴行的威胁及侮辱与公众好奇心的烦扰.

妇女应受特别保护以免其荣誉受辱，尤须防止强奸、强迫为娼或任何形式的非礼之侵犯，

冲突各方对在其权力下之被保护人，在不妨有关其健康状况、年龄、性别之各项规定之条件

下，应同样待遇之，尤不得基于种族宗教或政治意见而有所歧视

183 PiIloudlPictet，如: Commentary on the AP, Art. 75, Nos.3047 et seq., p.873 •

184 EC:f边， Case of Ireland v.τñe United Kingdom, PubIications of the European Court of Human

Rights, Series A: Judgeme:nts and Decisions vo1.25, 1978, p.65; ECf虫， Tyrer Case, ibid. ,vol.26,

·国……E -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


具体说来，依照《欧洲人权公约》规定"有辱人格的待遇"最韧在"希腊

案件"中定义为:

格，

"如果对一人的待遇和刑罚使其在他人面前严重蒙受侮辱或迫使他作t!:违背自己意愿或良心的行动，可认为此种待遇或刑罚有导人格。>> 185

后来，在"爱尔兰诉联合王国案件"中，欧洲人权法院认为五种审讯方法有辱人

"因为这些方法使被害人产生恶惧、痛苦和自卑感，构成对他们的侮辱和人格损害，可能破坏他们肉体或精神尘的抵种能力>> 186

关于有辱人格的刑罚，欧洲人权法院在另一案件中提到下列要件:

当局利用权力将被害人作为一个物体;

此种待遇恰恰构成攻击《欧洲人权公约》第三条主要宗旨之一，即个人尊严和人身安全;

• 此种处罚产生不良的心理影响;

被害人遭受精神痛苦。 187

欧洲人权法院认为"一般说来，治疗必需的措施不可被认为是非人道或有辱人格的>> 188

考虑到《欧洲人权公约》关于不同形式虐待的判例法，必须指出以下情况:同一

待遇可以既是有辱人格，又是非人道的"爱尔兰诉联合王国案件"中采用五种审讯方法和"托马西诉法国案件"中采用暴力伤害的做法均属比例 189 在

1978, p.l4; ECHR, Case of Campbel1 and Cosans, ibid., vo1. 48, 1982, p.13; ECHR，四se ofSelcuk andAskerv.τur~呵'， Repo出 of Judgements and decisions, 1998缸， p.910.

185 ECI虫，回.e Greek Case, Yearbook of the Convention on Human Rights vol. 12, 1972, p.186. 并见ECHR, Case of Ireland v.τhe United Kingdom, ibid吁.vo1. 19, 1977, p.748 •

186 ECHR, Case of Ireland v. The United Kingdom, Publications of 也e Europeån COurt o( Human Right, Series A: judgements and Decisions vol.匀， 1978, p.66. 并且 ECI虫， Soering Case, ibid.,

vol. 161 , 1989, P缸a. 100, p. 39; ECHR, Case of Caompbel1 and Cosans, ibíd., vol. 48, 1982, p.13, 其中指出，一种待遇"不具有侮辱性"除非一一在他人或其本人心目中一一有关人员遭受达到某一最低严重程度的侮辱和损害人格的经历.这种程度须参照情势进行评估.

187 ECHR, Tyrer Case, Publications of the Euro严an COurt of Human Rights, Series A: Judgement and Decisíons vo1.26, 1978, pp.16 et seq •

188 ECI涩， Case of Herczegfalvy v. Austria, Publications of th"e European COurt of Human Rights,

Series A: Judgement and DecìsionS vo1.244, 1993, p.25 (该案涉及的一人没有能力作出决

定. ).

189 ECI虫， Case of Ireland v. 卫1e United Kíngdom, PublicatÎ.ons o(fu己 European COurt of Human

Righ钮， Series A: Judgement and Decísions vo1.25, 1978, P缸出. 162 et seq., p66 et seq.; ECHR,

77


PCNICCI1999IWGECIINF/2

78

"希腊案件"中，委员会认为<<所有酷刑肯定都是非人道和有辱人格的待遇，非人道待遇肯定也有辱人格>> 190 但是，并非所有有辱人格的待遇或处罚均为非人道的，也不都够得上酷刑 191

人权事务委员会和美洲体系

对这些人权机构的决定的审查并未在这方面有进一步澄清.截至 1998 年，联合

国人权事务委员会尚未界定《公民及政治权利国际盟约》第七条中所使用"酷刑"、"残忍的、不人道的待遇或侮辱性的待遇或刑罚"等用语，亦未划清这些用语之间的界线 192 美洲人权委员会和美洲人权法院都未试图确切区分《美洲人权公约》第五条所指称的"酷刑"、"非人道待遇"和"侮辱性待遇>> 193 美洲人权法院与联合国人权事务委员会一样，在若干案件中直接应用这些概念来分析事实，仅限于裁定是否存在违反事有人道待遇的权利，

考虑到这些来源后，有人可能认为有辱人格的待遇和侮辱性待遇实质上没有区别，因为在人权法中，侮辱的要件似乎也是构成有辱人格待遇的要件。

人权判例法中下列并非详尽无遗的实例说明明I1些行为可能构成侮辱性和有辱人

格的待遇:

各种形式的种族歧视(基于种族而对某一群体的区别待遇)，194

亦构成非人道待遇的特定心理审问方法(靠墙站立、蒙面、噪音侵扰、剥夺睡眠、剥夺饮食)，195

在"乌尔塔多诉瑞士案件"中，逮捕起诉人时使用巨响手榴弹，导致起诉人受惊吓大便失禁;委员会裁定，起诉人直到次日并在被送至不同建筑物和受讯问之后才得以更换衣服，确实受到有辱人格的待遇 196

190 ECHR.， τb.e Gr臼kCase， Yem协ok of the Convention on Hwnan Rights vo1. 12, 1972, p.186 •

191 ECf虫，T:严er Case, Publi阳tions of the Europ臼n COurt of Hwnan Righ钮， Series A: Judgement and Decisions vol. 26, 1978, prura.29, p.14 •

192 见 McGol命ick，人权事务j委员会的报告，1991 年，第 364 和 370 页; Nowak, ICCPR Cornmentr町，1993, pp.134 et s吨'. 这位评注者认为侮辱性待遇是违反《公民及政治权利国际盟约》第七条最轻微的行为.他提及欧洲人权法院的判例法时指出，造成痛苦的程度不论是他人或其本人眼中不如受害人受侮辱更为重要.

193 Davison, in: f如ηis/Livingsωne (eds.), the futer-American System of Human 阳ghts， 1998, p.230.

194 ECHR, East A企ican Asiaru; Cases, 3 E丑R.R. 1973, ComoRep, p.76; CM (77) 2. 详细分析并见HarrislO'BoyleIWarbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 199骂， pp.81 et

-seq..

195 ECI缸， Case of Ireland v. The United Kongdom, PublicatioIlS of the þuropean COurt of Hwnan 目前ts， Series A: Judgement and Decisions vo1. 25, 1978, P缸'a.96.

196 ECf亚， Hurtado v. S哨位erland， Publicatiol1s of the European Court of I-Iuman Rights, Series A: Judgement and Decisions vo1.280-A, 1984, para.68, p.14 •

-二一-一-一一一-1- 一一


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具体形式的肉刑，197

监狱中旨在羞辱囚犯，使他们感到不安全的强制行为(多次单独囚禁、遭受寒冷、持续不断地更换囚室)，198

女囚犯受到特殊的侮辱，譬如带着手铐裸体悬吊或被迫长时间保持某种姿势。199

(bb) 关于侮辱性和有辱人格待遇的精神要件的评论

迄今似乎尚无关于该罪行精神要件的案例法.

第八条第二款第 3 项第 3 自一劫持人质


(1) 行为人劫持、拘禁或以其他方式非法将他人扣为人质.

(2) 行为人威胁要杀害、伤害或持续拘禁此人.

。)行为人实施这些行动的意图是迫使第三方、包括某一国家、国际组织、自然人或法人、或某一人群行动或不行动，作为释放人质的明示或暗示条件.

2. 评注


四项《日内瓦公约》共同第三条规定禁止劫持人质， ((第二议定书》第四条第

二款第 3 项重申了这项规定，

(b) 法律依据

197 详细分析见 HarrislO'boyle1Warbrick， Law of the EUropean Convention on Hwnan Rights, 1995,

pp.81 et seq., wi也 references to 也e 四se law, esp. ECHR, Tyrer Case, Publications of the European Court ofHwnan Rights, Series A: Judgement and Decisions vo1.26, 1978 (依照曼恩岛刑法，判处

用桦技鞭答请诉人三下)，pp.16 et seq.; ECHR, Costello-Roberts v. UK, Publications of the

European Court of Hwnan Righ饵， Series A: Judgement and Decisions vol.247-C, 1993, paras. 29-32, pp.59-60; Warwich v UK, No. 947lf81 ,Decisions and Repo由 vol. 60, 198ô, Com Rep, paras. 79-89, pp.16-17 (car由gs); ECHR, Y V. UK, Publications ofthe European Court ofHwnan Rights, Series A: Judgement and Decisions vo1.247-A, 1993, Com Rep, p缸础.37-46， pp.12-14 (1臼剑ngs).

198 H Conteris v. UrugilaY, Communication No. 13911983，人权事务委员会的报告，联合国大会Al40/40 号文件，第 9.2-10 段，第 201-202 页.

199 L. AIZuaga Giboa v. Uruguay, Communication No. 14711983，人权事务委员会的报告，联合国大会Al41140 号文件，第 4.3 和 14 段，第 130 和 133 页(亦属于残酷的待遇); E. Soriano de Bouton v. Uruguay, Communication No. 3711978，人权事务委员会的报告，联合国大会Al36/40 号文件，第

2.5和l3段，第 144 和 146 页.

79


-


80

前南问题国际法庭或卢旺达问题国际刑事法庭似乎没有就该项罪行作出判决.

但是，前南问题国际法庭检方在起诉"科尔迪奇案件"和"切尔凯茨案件"中表明该项罪行的具体要件如下:

"1.导致人被捕获、拘禁、或是被以其他方式非法扣留为人质的作为或不作

为;

2. 涉及威胁伤宰、杀害或持续构禁此种人(一人或多人)，以便迫使一个罔家、

军队、国际组织、自然人或一群人行动或不行动，作为安全释放人质的明示或

暗示条件的作为或不作为.

3. 这种作为或不作为是蓄意行事的.2∞[……J" 201

此外，规定国际武装冲突中劫持人质罪(第八条第二款第 3 项第 3 目)这一部分所述的结论也适用于非国际武装冲突中犯下的此种罪行. ((国际刑事法院规约》或四项《日内瓦公约》没有说明在国际武装冲突或非国际武装冲突中该罪行具有不同的构成要件.前南问题国际法庭检方以同一方式界定了两种情况下的具体要件 202

第八条第二款第 3 项第 4 目-未经具有公认为必需的司法保障的正规组织的法庭宣判，径行判决和处决

1. 法源所示结果要件:

物质要件

(1) 行为人的作为或不作为[行为]导致径行判决和/或处决.

(2) 具有公认为必需的司法保障的正规组织的法庭没有作出宣判，

，~理妥件


2. ì:平注


2∞在 Simic and others 案件中，前南问题国际法庭检方界定"蓄意"的概念为"一种意图，其中包括轻率j旦不包括通常的疏忽.‘蓄意'是指做某事的确定意圈，如果后果是可预见的，那就可以推断这种意图，而‘轻率行为'蓄意疏忽是指己达到严重刑事疏忽的程度前南问题国际法庭，检察官审前诉讼要点启le Prosecutor v. Milan Simic, Miroslav Tadic, Stevan 11叫orovic，

Simo Zaric, IT-95-9-PT, p.35 •

201 前南问题国际法庭，检察官审前诉讼要点，The Prosecutor v. Dario Kordic and Marlo Cerk，钮， IT-95-1412-盯" p.48 •

舰前南问题国际法庭，检察1言审前诉讼要点，The Prosecutor v. Dario Kordic and Mario Cer~缸， π.95-14/2-盯" pp.45-46 扭d48.

…- -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


未经具有公认为必需的司法保障的正规组织的法庭宣判径行判决和处决罪源于

日内瓦四公约共同第三条第二款第 4 项，唯一的例外就是将"文明人类所认为"的提

法改成"公认为飞

(b) 法律基础

到目前为止，特设法庭没有就此犯罪要件作出裁定。日内瓦四公约共同第三条本身也未对此罪行的解释作出任何澄清.


可从下文审查的各种法源中得出下列结论。"具有公认为必需的司法保障的正

规法庭"一语包括，但不限于下列各项:

享有由一个依法设立的独立的和无偏倚的法庭进行公正[和公开]审讯，包括向法院提出申诉的权利(见第二议定书第六条第二款、《民权盟约》第十四条第一

款、《欧洲人权公约》第六条第三款第 1 项和《美洲人权公约》第八条第二款第 2 项)。

享有迅速被告知时他/她提出的指控的权利〈见第二议定书第六条第二款第 1 项，

《公民和政治权利国际盟约》第十四条第三款第 1 项， ((欧洲人权公约》第六条第三款第 1 项， ((美洲人权公约》第八条第二款第 2 项).

有权在审判前和审判期间享有一切必要的辩护权利和手段(广义上第二议定书第六条第二款第 1 项，还参见《民权盟约》第十四条第三款、《欧洲人权公约》

第六条第三款和《美洲人权公约》第八条第二款)，包括在审判前和审判期间享有以下最低限度的保证:

• 享有被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员的权利( ((民权盟约》第九条第三款、《欧洲人权公约》第五条第三款和《美洲人权公约》第七条第五款)

• 享有有资格向法庭提出诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以

及命令予以释放的权利( ((民权盟约》第丸条第四款、《欧洲人权公约》第五条第四款和《美洲人权公约》第七条第六款)

• 享有有相当时间和便利准备他的辩护[并与他自己选择的律师联络]的权利( ((民权盟约》第十四条第三款第 2 项、《欧洲人权公约》第六条第三款第2项和《美洲人权公约》第八条第二款第 3 和第 4 项〉

• 享有受审时间不被无故拖延的权利( ((民权盟约》第十四条第三款第 3项、《欧洲人权公约》第六条第一款、《美洲人权公约》第八条第一款和

《非洲人权宪章》第七条第一款第 4 项( "在合理的时间内" ))

• 享有亲自替自己辩护或经由法律援助进行辩护的权利( ((民权盟约》第十四条第三款第 4 项、《欧洲人权公约》第六条第三款第 3 项、《美洲人权公约》第八条第二款第 4 和第 5 项和《非洲人权宪章》第七条第一款第 3

项)

81


-


82

…-圃

• 事有使证人出庭和受讯间的权利( {(民权盟约》第十四条第三款第 5 项、《欧洲人权公约》第六条第三款第 4 项、《美洲人权公约》第八条第二款第 6项，还参:见第一议定书第七十五条第四款第 7 项)

• 有权获得译员( ((民权盟约》第十四条第三款第 6 项、《欧洲人权公约》第六条第 5 项(几乎逐字逐句)、《美洲人权公约》第八条第二款第 1 项( ..免

费" ))

• 对任何人，除以个人刑事责任为依据外，均不应对其判罪(第二议定书第六条第二款第 2 项)

• 坚持法律无明文者不罚的原则，禁止处以更重的刑罚(第二议定书第六条第二款第 3 项、《民权盟约》第十五条、《欧洲人权公约》第七条、《美洲人权公约》

第九条和《非洲人权宪章》第七条第二款)

• 享有推定为无罪的权利(第二议定书第六条第二款第 4 项、《民权盟约》第十四条第二款、《欧洲人权公约》第六条第二款、《美洲人权公约》第八条第二款和

《非洲人权宪章》第七条第一款第二项〉

• 享有在受审时在场的权利(第二议定书第六条第二款第 5 项、《民权盟约》第十四条第三款第 4项和《美洲人权公约》第八条第二款第 7 项)

• 享有不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪的权利(第二议定书第六条第二款第 6 项、《民权盟约》第十四条第三款第 7 项和《美洲人权公约》第

八条第三款)

• 享有被告知其司法或其他救济方法以及使用这些救济方法的时限的权利(第二议定书第六条第三款)

• 被告享有公开宣判的权利(第一议定书第七十五条第四款第 9 项、《民权盟约》第十四条第一款、《欧洲人权公约》第六条第一款和《美洲人权公约》第八条第 5 款);

• 一罪不二审的原则( ((日内瓦第三公约》第八十六条、《日内瓦第四公约》第一百十七条、第一议定书第七十五条第四款第 8 项、《民权盟约》第十四条第七款、《欧洲人权公约》第七议定书第四条和《美洲人权公约》第八条第 4 款).

(1)一般性评论

不论是《刑事法院规约》第八条第二款第 3 项第 4 目，还是日内瓦四公约共同

第三条都没有为"正规组织的法庭"和"公认为必需的司法保障"概念的含义提供多少指导.但是，应当指出的是，第二议定书第六条第二款起首部分的措词与共同第三条基本相同，从而也与《规约》第八条第二款第 3 项第 4 目基本相同.红十字委员

会在对第一议定书第七十五杂的评论中强调了第二议定书第六条第二款对解释日内瓦四公约共同条款第三条第一款第 1 项的适用性:

"[共同条款I第二条依靠"文明人类所认为必需的司法保障"第七十五条则恰当说明了这些保障.因此，该条以及从史大程度上说还有第二议定书第六条


PCNICC/1999.月~GEC/lNF/2

‘(刑事追诉)'都为帮助解释第二条条款中有关保障一饲提供了可靠的指占" 203

关于第二议定书第六条:

"第六条确定了每一个认真组织的机构必须遵守并能够遵守的一些普遍适用的原则.它补充和友展了禁止"未经具有文明人类所认为必需的司法保障的正规

组织的法庭宣判径行判决和处决"的共同第三条第一款第 1 项第 4 目.需要对

这项极为一般性的规则作出澄清，以使强调它所包含的禁止即决裁判和不经审判定罪.第六条重申了《臼内瓦第三公约》和《日内瓦第四公约》中所载的原则，其余的则基本」二是依据《公民及政治权利罔际盟约)) ，特别是第十五条，即使

是出现危及国家生活的社会紧急状况，也不容许使其受到减损。" 2'例

根据这些法源可以得出的结论是，第二议定书第六条第二款是解释，而非延伸日

内瓦四公约共同第三条第一款第 4项，因此，第二议定书第六条第二款的物质要件也表示了《刑事法院规约》第八条第二款第 3 项各自的要件@特别是，可以辩说，第二议定书第六条第二款所载的一份有关主要保障的最简短而非详尽无遗的清单也适用于此项罪行.根据 Delalie 案(过去引用过)和 Furundz司a 案(过去引用过〉中利用人权法将"酷刑"定义为战争罪的方法，各自人权机构有关的判例法可进一步表明如何

解释共同第三条，从而也成为解释《刑事法院规约》第八条第二款第 3 项第 4 目.对于此项罪行，则更有理由适用这一方法，因为一一如红十字委员会在评论中所指出一一第二议定书第六条第二款基本上重申了根据《民权盟约》制定的原则，

(2) "王规组织的法庭"的含义

鉴于《规约》逐字保留了日内瓦四公约共同第三条的文字，持不同政见的武装

集团也定会在判罪之前设立"一个正规组织的法庭"。为此，禁止叛乱集团设立特设

专门法庭.

但是，叛乱集团设立法庭的问题仍导致了在起草第二议定书第六条第二款时对措词进行了修改，认为这可澄清日内瓦四公约共同第三条的一般性规则.在红十字委员

会对第二议定书的评论中，对准备工作材料的说明如下:

"[第二议定书第六条第二款1除略作修改外，重复了共同第二条第一款第 1 项第

4 m. 将"正规d豆织的法庭"一词改成"具备拉立和公正的主安保证的法院"事实丰，一些专家争辩说，叛乱的一方不可能依照国家法"正规，组织"一个法庭.考虑到这些评论，红十字委员会提出了一个摘自《曰内瓦第三公约》第八

十四条的相同准则

这句话重中了关于任何被指拉实旋施.与冲突有关的罪行的人有资格得到公平审判

的原则.只有"具有棋立和公正的主妥保证的法院"作出判决，此项权利才能

2ωPilloudIPictet，in:Commentary on the AP ,Art.75,No.3084,p.878( emphasis added).

204 Junod,in:Commentary on the AP,Art.6,No. 4597,p.1396(emphasis added).

83


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警

有效.第 1 至第 6 项提供了这些主要保证的清单;正如清单开头所用的"特别是"一词所示，清单只是说明性的，仅列举了公认的标准"即

根据这些法源可得出的结论是，独立和公正是一个"正规组织的法庭"所具备的主要特点.各项国际和区域人权条约提到了同样的保证( ((民权盟约》第十四条第一款、《欧洲人权公约》第六条第一款和《美洲人权公约》第八条第一款).如上所述，各个人权机构有关的判例法可进一步说明对日内瓦囚公约第三条的解释，从而也对《刑事法院规约》第八条第二款第 3 项第 4 目的解释:

人权事务委员会

• 《民权盟约》第十四条"人人有资格由一个依法设立的合格的、拉立的和无

偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯"

无偏倚的:人权事务委员会对此词的说明如下:

法庭的"哇，偏倚性'是指法官不得对摆在他们面前的事项怀有先入之见"他们的行为不得促进其中一方的利益.凡法律规定了取消法官资格的理由，法院有

义务依据职权考虑这些理由并撤换属于不合格标准的法院成员。由于任何一位

依照国内法本应取消其资格的法官的参与而受到损宫的审抖一般不能被视为具有第十四条意义半的公平或不偏倚" 2凶

委员会认为"凡有不能明确区别司法和行政职能及管辖权限的情况，或出现后者能够控制或指示前者的情况，则不符合拙立的和无偏倚的法庭的概念f...]." 207

根据反恐怖主义法由蒙面法官(面目不明法官)组成的特别法庭判定有罪不符合第十四条的规定‘不能将这样的法庭视为无偏倚和独立"在由面目不明的法官审判的制度下，法官的拉立和元，偏倚均得不到保障，因为专门设立的法庭可能由武苯部队的现役军人组成。" 208

人权委员会认为， ((民权盟约》第十四条第一款的另一个要件就是被告享有向法院申诉的一般权利 209

205 Junod, in:Commen臼ry on the AP ,Art.6,Nos.4600 et s呵.，p.1398.

206 A.O.Karttunen v. Finland, 1992 ，Commmú臼tion No.38711989,Report of the Human Rights Committee,UNGAOR Doc. Al48/40, para.7.2,p.120 •

207 ~. "'" Ange/ N.Oló Bahamonde v. Equatorial Guineα，Commuication No.46811991 ,Report of the Human

84

. . -蝇'

Rights Committee,UNGAOR D∞.Al49/40(1 994)，para.9.4，p.187.

208 R.E.乓pinoza de Po/，可 v .Peru， 1997，CommuIÙ四tion No.577/l994,Report of the Human Rights Committ，白，UNGAOR Doc.Al53/40,p.43 •

209 Angel N. O/ó Bahamonde 11. Equatoria/ Gulnea. CommlUÚ四tion No.4681l991 ,Report of也.eHuman因ghts Committ白，UNGAORD∞.Al49/40(1994)，p缸a.9.4，p.187.

__1 一



欧洲人权法院

• ((欧洲人权公约》第六条第一款<<人人有权在合理的时间内受到依法设立的独立与公正的法庭之公平与和公开的审讯"

(一〉独立(于行政、立法或当事方):例如参见 Findlay 诉联合王国案.21、ingei四n案;211BentheEII 案;212 Campbell 和 FeU 案213.

"在确定一个积拘是否能被认为拉立时(...)，法院注意的是其成员的任命方式和任职期限(...)，是否存在抵制外部压力的保障(...)及该机构是否表现出独立性"

(二)不偏倚:法宫须超然于各当事方之外，不受个人影响、客观地，尽其所知和良

知作出裁定.无偏倚还意味着无偏见和偏向.例如参见 Piersadck 案、 214 De Cubber 案、 215 F扭dlay诉联合王国案216.

210 ECHR.,1997,Reports of Judgments and D田isions，1997-1 ，No.30，Para.73，p.281 ，with 如rtherre缸en臼s(A∞nv，回ing offi.cer played a significant role in 世le pre..:国il proc出dings，appointed 也e

members of the COurt martial.All the judges were mili阳y subordinates of the convening

officer,who had also an important role during the proceedings,e.g. he pr∞ured attendance of the witnesses at trial and his agr'臼ment was necessary for ωme pr，∞edural 剑怠ps to be taken. More over he could vary the senten，臼 imposed，which in any way was not effective until ratified by him,pp.281 et seq.);followed in:ECI虫，Coyne v. UK,ibid.,1997-V,No.49,pp.1854 et seq •

211 ECI虫， Publications of the Euro严an COurt of Human Righ旬， Series A:Judgments and Decisions vo1.1 3，严血95 ，p.39(in也is 四se no violation was found).

212 ECHR., Publications of the E町0严an COurt of Human 因gh旬， seri臼 A:Judgments and Decisions

vo1.97,paras.41-43,p.18(The judicial body was not independent because it was an administrative

bodyac出g under the authority of the minister;there was no furth缸 a即eal to an independent ∞，urt).

213 ECHR., Publications of 也.e European COurt of Human Rights, Series A:Judgments and Decisions

vo1.80,para.18,pp.39-40(Noviolation.The board members were appointed by 也e home

secre组ry(executive )but 也ey were not subject to any ins位uction;they were el，田ted for 3 y'四rs;.也ey

were irremovable at least in fact,even if 也e 剑atute under which 世ley were acting did not forma11y ∞ntain any such guaran阳.).

14 ECHR., Publications of the European COurt of HunJan Rights, Seri因此Judgments and D饵isionsvo1.53，严ras. 28 et seq. , pp. 13-16(No objective impartiality: Ajudge on 也e bench had been a former judicial 0臼cerin 也e pubIic prosecutor's department; he had alr臼dy had tωod创叫lw咧it也h 也e

臼s部ea低.t ha且nd乱句.)

l臼5 ECαHR， Pub凶lic饵a刽ati挝由i怡ons臼s of 世也le Eu町.IrOp严ean Court of HunJan 剧g鹊ht怨s， Series A:Judgment饱s 皿dI阮沁汩cis蜘iω.onsl凶s vol.筒，归ras. 24 et seq., pp. 13-1叹No objective impartiality: A judge on the bench had been a former investigating judge on也就臼se.).

216 ECHR.1997.Reports of Judgments and Decisions,1997-1 ,No.30, p.281(No im归国ality be臼.use of

也.e role and influence ofthe convening offi.cer,p.282, for the facts see footnote 75 above.); see al四

ECHR，Hauschildt ωse， Publications of the Euro严an Court of Human Rights,Series A: Judgments and Decisions vol.l S4，归ra.46，p.21 •

8S


….


86

217

"此，项要求具有两个方面.第一，法庭必须在主观上没有个人偏见或偏向.第

二，客观上看，它也必须是无偏倚的，也就是说，它必须提供充分保障，以消除这方面的任何正当的疑问"

关于陪审团的无偏倚，参见 Holm 案217

(三)可从 Belilos 案件218 中找到"法庭"的定义:

"‘法庭'一词的实质性含义走具有司法P职、能的特点，也就是说在经过法定的诉讼后，在其权限吃围内对事务作出决定(.….川.).法庭还必须达到一系列的进一步妥求一一桔立，特别是拉立于行政;不偏倚;其成员的任职期限;其程

序提供的保障一一其中几项列于第六条第一款本身的案文"

(囚)欧洲人权法院认为， ((欧洲人权公约》第六条第一款的另一个要件就是被告享有向法庭申诉的一般权利 219

羹洲体系

• ((美洲人权公约》第八条第一款. "人人有权在适当的保障下和合理的时间内

由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行审讯"

(一)委员会在题为"使司法部门成员的自主、独立和正直更加有效的必要措施"的报告中阐述了成员国为达到司法独立和无偏倚的要求而应遵守的标准.

清单包括下列各项:

(a) 保证司法部门不受行政和立法部门的干涉;

(b) 为司法部门履行职责提供必要的政治支助;

(c) 给予法官安全的任期;

(d) 维持法治，只有在必要的情况下和严格按照《美洲公约》的要求，宣布紧急状况;

例将处理和督管被拘留者的责任还给司法部门。" 220

(二)关于无偏倚1的含义，委员会说:

"元偏倚是假设法庭或法官对待审的案件没有先入之儿，特别是不能推定被告

有罪.对于欧洲法院来说，法官的无偏倚是由主观和客观要件组成的。只要没有相反的证据，J}JA住定法官在一具体案件中主观上无偏倚。另一方面，客观元偏

ECI边， Publications of the European Court of Human Righ饵， Series A:Judgments and Decisions vol. 279-A, paras.27 et sé'q. ,pp.13-16 •

218 ECHR, Publications of the European COurt of Human Rights, Series A:Judgments and Decisions vo1. 132, P缸a. 64,p.29.

219 ECI虫， Deweer case,Pub1ications of the European COurt of Human Righ饵， Series A:Judgments and Decisions vo1. 35, para.49,p.25 •

220 LACHR Annual Report 1992-3,p. 207 •

………·配 - ~画-圄



221

倚需妥法庭或法官提供充分保障，以消除对他们在案件中元偏倚的任何疑问>> 221

(三)在第 11.006 号(秘鲁)案件中，委员会在欧洲人权法院对Campbell 和 Fell 案

作出判决后裁定，认为一个法庭是否独立于行政部门取决于"其成员的任命方式及其任职期限[和]是否存在抵制外部压力的保障[..y22 此外，委员会指出，‘罢兔[.ι..…..]必须视为保持其独立性的需要的必然结果>> 223

在几个案件中，委员会指出，特别军事法庭不是一个独立的和无偏倚的法庭，因为它附属于国防部，从而也附属于行政部门 224

(四)委员会认为， ((美洲人权公约》第八条第一款的另一个要件就是被告享有向法庭申诉的一般权利。 225

(五)法院在题为"紧急状态下的司法保障"的报告中强调"将《公约》第八条与第七条第六款、第二十五条和第二十七条第二款连读可得出结论，正当法律程

序的原则在例外扶况下不可中止，因为这些原则是将由《公约》管制的程序制度视

为司法保障的必要条件。这一结呆在实施人身保护令状和要求保护行使宪法权利的办法时更加明显，这两项对于保护不能减损的人权是不可或缺的>> 226

法院还强调，第八条中的"正当程序概念>> "应被理解为主要适用于《美洲公

约》中提到的所有司法保障>>甚至根据《美洲人权公约》第二十七条合法减损某些权利的保障时也运用 227

(句 "公认为必需的司法保障"的含义

根据日内瓦四公约共同第三条规定提供的司法保障只是以"文明人类所认为必

需的"的提法所表述的，在《规约》中则改成"公认为必需的>>

有关共同条款第三条的评注只是非常一般性地指出:

"未经事先审判径行判决和处决太容易造成失误.‘即决裁判'可能因为它引起恐惧而有效-一尽管还有待证实一一-但是它在冲突的所有其他无辜受害人之外，它又增加了过多的元，辜受害人.所有文明国家为司法行政提供大量的防护

措施，以期消除失误的可能性. ((公约》正确地宣布，即使在战时也必须这样傲。

[...]打算禁止的是即决裁判.根据此项条款，任何人都不能得到任何一种豁免.

ACf盟，Report 5/96, Case No. 1O.970，Peru，LAYf亚 1996，vo1. 1 ， pp. 1l20etseq.

222 ACHR,Report 1I95，LAYf但 1995，pp.278 et seq •

23 Ibid.

224 ACHR, Report 27/94, Case No. 11.084 'peru, LAYf盐 1994，vol， 1, p. 518.

225 ACHR,Report 28/92, Cases Nos. 10.147;10.181;10.240; 10.262; 10.309 阻d10.311 ，Argentina，(1992);LAYf迫，1992，vo1. 1 ， pp.740 et seq.

226 ACf虫， Advisory Opinion No. 9, Series A, no.9(1987)，LAYf诋 1988 ，para.30，pp. 904 et seq •

227 ACHR, Advisory句linionNo.9. lIACourtH.R. SeriesANo坷1987)，para却，9 HRLJ p. 209 •

87



88

其中没有列明任何规定，以防止推定有罪的人受到逮捕及置于不能造成进一步

损害的境况;它丝毫未损害国家依照法律提出起诉、判决和处罚的权利"

如上所述，为了确定公认为必需的司法保障，可将第二议定书第六条规定的特别

司法保障作为解释的基础.如清单开头"特别是"一词所示它是说明性的"只有列举公认的标准" 228 该条提到下列主要司法保障.

"(1) 程序应规定使被告立即被告知其被控犯罪的细节，并应使被告在审判

前和审判期间享有一切必要的辩护权利和手段;

。)对任何人，除以个人刑事责任为依据外，均不应对其判罪;

(3) 对任何人，均不应因其在从事行为或不作为时依据法律不构成4祀巳罪的任何

行为或不作为而判决有罪;也不应处以重于其4祀已罪时可适用的刑罚;如果在4祀巳罪

后法律规定较轻的刑罚

(刊4) 任f何穹被控4祀已罪的人，在按照法律证明其有罪前，均推定为无罪;

(份5句) 任何被拉4犯巳罪的人均享有在受审时在场的叔浮朵利t才IJ;;

(6) 对任何人，均不应迫其提供对自己不利的证据或自认和罪"

第六条第二款第 1 至 6 项中所列的多数保障都载于国际和区域人权文书( <<民

权盟约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约>> ).不过，在其中的每一项人权条约中，

都有一项容许在紧急情况下减损所述各条，但是只能在必需的情况下，而且不违反国

家法的其他要求.日内瓦四公约共同第三条和第二议定书第六条均不存在任何棋损

或中止适用的可能性，因此，正是这些条款，将在武装冲突中发挥决定性作用.

由于这些文书中的规定大致相同 229 因此，可将人权文书中的司法保障及其解释作为解释日内瓦四公约共同第三条的又一手段.如果人权判例法载有说明权利的实质的一般性结论，则应提出.

(功《第二议定书》第六条所列的必要司法保证

H 幸自芋应规定便被告立即被告知其被控犯罪的细节，并应便被告在审判前和审判期间享有一切必要的辩护权利和孚段;

一方面，这条规则强调必须尽快通知被告人其被控犯罪的细节及其权利.

《民权盟约》第十四条第三款第 1 项、《保护人权与基本自由公约》第七条第

m Junod,in: Commentary on 1he AP, Art 6, No. 4601 , p.1398 •

2251 PiIloudlPictet, in: Commentary on the AP,Art. 75, No. 3092, pp.880 et seq •

-h



三款第 1 项、《美洲人权公约》第八条第二款第 2 项230 规定了同样的原则 231另一方面，被告人必须能够行使这种权利，并"在审判之前和审判期间>>即审判程序的每一阶段"获得辩护权利和手段 232 关于后者，各人权法可以作为依据，指明实体审之前有哪些基本司法保障和"必要的辩护权利和手段>>

实体审之前的具体司法保障

《民权盟约》第九条， ((保护人权与基本自由公约》第五条和《美洲人权公约》第七条载列审判前具体的基本司法保障，在非国际武装冲突范围内，最重要的

保障如下:

• 被迅速带几审判官或经法律投执行使司法权力的其他官员的权利

这项保障载于《民权盟约》第九条第三款、 233 ((保护人权与基本自由公约》

组。基本上，在审判前都保障同样的权利，见:

《民权盟约》第九条第二款:

"任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指

控"

《保护人权与基本自由公约》第五条第二款:

"任何被逮捕的人，应被迅速地以其能了解的语言告知逮捕他的理由和对他提出的任何指

控"

《美洲人权公约》第七条第四款:

"任何被羁押的人，应被告知羁押他的理由，并被迅速通知对他提出的指控

231 据《民权盟约》评论员的意见，被"迅速"告知的权利系指必须在提出起诉时或在提出起诉

之后立即通知被告人有关的细节，同时展开初步司法调查或进行一些其他讯间，形成对某一人的明确的怀疑， Nowak, ICCRP Commen切巧'， 1993， p.255，另见卫 Kelly v. Jamaica, 1991，联合国《大会正式记录)) ，人权委员会的报告，第 253/1987 号来文(Al46/40，英文本第 247 页).入仅文

书加上一项安件，即必须"以有关的人能够了解的语文"通知该人(例如见:欧洲人权法院，X v. A回国a，四se E 6185/73 (COM), Decisions and Reports vo1.2, pp. 70 et seq.: 通知必须以能够了

解的语文提出，这样可能需要翻译开始诉讼程序的作证文书，但不是全部档案材料，另见B.S.H缸W缸d v. Norway, 1993，联合国《大会正式记录)) ，人权委员会的报告，第 45111991 号来文

(Al49/40，英文本第 154 民 Now此， ibid. , pp. 255 et seq.)).

232 红十字委员会的评论提到下列例子"有权申诉，并在必要时有权要求提供口译服务，有权传召被告证人和提出证据i这些权利构成了基本的辩护权利和手段" Junod, in: Commentary on the

233

AP. Art 6, No. 4602,p.1398 •

"任何国刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放.等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席受审，并在必要时报到听候执行判决

(着重黑体为新加).在合理时间内受审或获释的权利另在下面一节阐述.

号'雹

. 镇

89

• <

1"


-


90

第五条第三款、剧《美洲人权公约P 第七条第五款 235

人权机构的有关判例法:

人权委员会:

人权委员会认为，按第九条第三款规定，被逮捕的人被延迟带见审判官的期限不得超过几天 236

在第 373/1989 号案件中，延迟 8 天被认为不符合这项保障.237 在第 597/l994 号案件中，延迟时间超过 7 天 238

欧洲人权法院:

委员会倾向将期限定为 4 天

被告人必须被带j见且审判官或经授权行使司法法，仅力的其他宫员，即独立于行政当局和当事方的官员 24。

234 依据本条第一款第 3 项规定逮捕或羁押任何人应被迅速带见审判官或其他侄法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理时间内受审或在等待受审期间族释.可规定保证出席受审作为释放条件" (着重黑体为新加) .在合理时间内受审或获释的权利另在下面一节阐述.

235 <<任何被拘禁者应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理时间内受审或在不妨碍诉讼继续进行的情况下获释.可规定该人保证出席受审作为释放条

件" (着重黑体为新加).在合理时间内受审或获释的权利另在下面一节阐述.

部人权委员会，一般意见 8，第 9 条，Al37/40，附件五，第 2 段，英文本第 95 页.

237 8t叩hens V. Jamai臼联合国《大会正式记录)) ，人权委员会的报告，第 37311989 号来文，(Al51140，英文本第 9 页).

238 P. Grant v. JI田国饵，联合国《大会正式记录)) ，人权委员会的报告，第 59711994 号来文(Al51140，英文本第 212 页).

239 见 FroweinlPeukert， Europäische MenschenRechtsKonvention, pp. 123-124;具体判例: ECI涩，

Brogan 臼珑， Pub1ications of the European Court of Human Rights, 8eries A: Judgments and Decisions vol. 145-B, Paras. 58 et s吨， pp. 32 et 臼q. [4 days and 6 hours to 6 days and 16 hours); ECHR, De Jong case, Publications of the European Court of Human Rights, 8eries A: Judgments 四d Decisions voI. 77, pams. 57 et s吨.， pp. 25 ets吨. [6,7 and 11 days卜 both were he1d ωvio1ate the Convention. 8ee a1so ECI边， Branigan and McBride v. United Kingdom, Publications of the European Court of Human Rights, 8缸ies A: Judgments 皿.cl D臼isions vo1. 258-B, 1992, Paras, 36 et 部斗， pp.47 et seq. 庐 days and 14 hours 30 minutes, 4 days and 6 hours 25 minutes), with Res严记tωpermissib1e suspensions and ∞rresponding safeguards.

2ωECI虫， 8chiesser 四se， Publications of也e European Court of Human rights, 8eries A: Judgments

and Decisions vo1. 34，严ra..31ets吨， ECHR, De Jong 饵饨， Publications of the Euro严anCourt of Human Rights, 8eries A: Judgments and Decisions vo1. 77, p也as.47ets吨·

…….1 -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


该司法官员的职能应当是"审查影响羁押的正反因素，根据法律准则决定是否有理由进行羁押，并在没有理由时发出释放命令" 241

• 有权向法庭提起诉讼，以使法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法和下令予以释

放

这项保证载于《民权盟约》第丸条第四款、 242 ((保护人权与基本自由公约》第五条第四款、 243 ((美洲人权公约》第七条第六款244和联合国大会 1988 年 12 月 9

曰:第 43/173 号决议原则 11{附件).


人权委员会:

在第 330/1988 号来文(Albert Bery 控告V. Jamai四)中，委员会裁定，在一段两个

半月的时间中，被羁押的人没有机会主动争取法庭就他被羁押一事的合法性作出裁决，违反了《民权盟约》第九条第四款 245

欧洲人权法院:

在 De Jong 案中法庭裁定 6 、 7 和 11 日不符合《保护人权与基本自由公约》第五条第四款;该款规定"应迅速裁定羁押的合法性" 246

被告人应当能够质疑拘禁的法定条件和物质条件 247

一个机关必须独立于行政和案件当事方才能具有司法性质 248

241 ECI虫. Schiesser四se， ibid., para. 31, p. 14 •

242 "任何因逮捕或拘禁而被割夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放. [...]".

243 "任何因逮捕或拘禁而被剥夺自由的人，有资格提起诉讼，以便法庭迅速裁定将他拘禁的合法性，如果拘禁不合法时命令予以释放. […]" •

2制 "任何人被剥夺自由有极诉诸主管法庭.以便法庭能不拖延地裁定将他逮捕或拘臻的合法性，如果逮捕或拘禁不合法时命令予以释放.一些缔约国的法律规定，任何人认为本身受到被剥夺自由的威胁，有权诉诸主管法庭，以便该法庭能够就该威胁是否合法作出裁决，这一补救办法不得被限制或废除.ι..]." (着重黑体为新加).

245 联合国《大会正式记录}} ，人权委员会的报告，第 28311988 号来文(N49/40，第 11.1段，英文本第 26 至 27 页).

46 ECHR, De Jong 臼se， Publications of the European COurt of Human Righ饭， Series A: Judgments and Decisions vol. 77, para. 坷， p.27.

247 见 FroweinlPeuk耐， Europãische MenschenRechtsKonvention, p. 141 •

248 ECHR, De Wùde and others 阳se， Publications of the European COurt of Human Rights, Series A: Judgments and D饵:isions vol. 12, p. 41 , P缸"8..77.

91


PCNICCIl999/WGEC/INFI2

92

法庭必须有权决定应否释放此人 249

法庭必须依照程序性保证四运作，例如

(a) 听取口头申诉251

(b)法律援助252

(。对抗制的诉讼程序253

(d) 拟订申诉书的时间和设施.254

必须实施控制的拖延情况一一一"迅速"的概念:255必须考虑到国家当局勤勉程序和被羁押人的行为所造成的任何拖延，以及国家机关不能控制的其他因素所造成的拖延 256

49 ECHR, X. v. UK. ωse， Publications of the European COurt of Human 阳gh饵，Series A: Judgments and Decisions vol. 46, paras. 58 et seq., pp. 25 et seq.; ECf虫， Van Dr.∞genbroeck case, Publications of the European Court of Hl.Unan Rights,Series A: Judgments and Decisions vo1.50, para. 49, pp. 26 et seq •

250 见 ECf眼， De Wilde and others 臼舱， Publications of the European Court of Human Rights,Series A: Judgments and Decisions vol.12, paras. 76 et seq., pp. 41 et seq,; S四 also ECHR, Ireland v. United Kingdom, Publications of the European Court of Human Rights,Series A: Judgments and Decisions vo1.25, 1978, paras. 84 and 200, pp. 41 and 76-77(特别是，被羁押者"在法律上没有权出席或由法律代表出席[委员会]，质疑拘留理由，讯问控方证人或传召自己的证人" ).

51 ECI丑， Sanchez-Reisse C'.ase, Publications of the European Court of Human Rights,Series A: Judgments and Decisions vo1. 107, p缸a. 51 , p. 19[Exceptions possible]; ECHR, Hussain v. UK. 臼se， Reports of Judgments and Decisions, 1996-1, no. 4, pp. 296 et seq •

252 EC:f也， Mondefo Case, Publications of the Europ臼n Gòi.frt of Human Rights,Series A: Jud伊lentsand Decísions vol. 141-B, (COM), paras. 85 et seq.，凹. 41 et seq.; ECf亚 37 Bonamar case, Publications of the European Court of Human Rights,Series A: Judgments and Decisions vo1. 129, P缸a. 60, p. 24日uvenile]; ECHR, Megyeri v. Germany 四se， Publications of the European Court of Hurnan Rights,Series A: Judgments and Decisions vol. 237-A, p町'a. 23, p. 12 [神圣失常者].

253 ECHR, Toth 饵se， Publications of 往le Euro严部1 Court of Hurnan Ríghts,Series A: Judgments and Decisions vo1. 224, para. 84, p. 23; ECf亚， Lamy case, Publications of 世le Europ也且∞urt of Hmnan Rights,Series A: Judgments and Decisions vo1. 1日， para. 29, p. 17; ECI虫， Hussain v. UK 阅览， Reports of Jud.伊lents 阳dDecisiollS, 1996号， no. 4, pp. 296 et seq'.

254 ECf虫， K v. Austria case, Publications of the European Court of Human Ríghts,Series A: Judgments and Decisions vo1. 255-B (COM), P町a， 64, p.41; ECHR., Farmakopou1os case, Pub1ications of the Europ.ean Comt of Human Righ蚀，Series A: Judgments and Decisions vol. 235-A, (COM), para. 53, p. 15 •

255 见 FroweinlPeukert pp. 142-145; Harris et a1., pp. 155-158.

256 ECf虫， Sanchez-Reisse case,Publicatiom; of the Europ<:an Court of Hurnan Ríghts,Series A: Judgments and Decisions vol. 107, p缸a. 56, pp. 20-21 (在这一案件中，过长地拖延 31 和 46 天);

ECf虫， Navarraωse， Publications of the European Court of Human Rights,Series A: Judgm四tsand DecisiollS vo1. 273-B, P缸a.29，凹.28-29 [被告人延迟提出申诉].延迟案例见 et al., p. 157. ECf虫， Kolompar 臼



美洲体系:

法院就紧急情况的人身保护令状表示咨询意见时认为，在紧急时期不能中止质疑羁押合法性的基本补救方法(人身保护令状和要求保护宪法权利的办法)，以便阻止 1使用这些办法来保护不可减损的权利 257 法院的结论认为:

"[…]人身保护令状在下列方面发挥关键性作用:确保尊重个人的生命和身体健

全，防止失踪或隐匿其下落，并保护个人不受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的处罚和待遇>> 258

辩护和必要权利和手段

《民权盟约》第十四条第三款、《保护人权与基本自由公约》第六条第四款和

《美洲人权公约》第八条第二款列出《第二议定书》第六条第二款没有明确提及但

显然属于这种要求的一些最低限度的保障:

• "有充分时间和便利准备他的辩护并与他自己委托的律师联络>> ({民权盟

约》第十四条第三款第 2 项、《保护人权与基本自由公约》第六条第三款第 2

项(这一项没有规定与他自己委托的律师联络的权利)、《美洲人权公约》第八

条第二款第 3 、第 4 项.


人权委员会:

这种权利不但适用被告人，还适用其辩论律师，并且与审判所有阶段有关 259 充分时间依案情和案件的复杂性而定 260 "便利"一词系指被告人或其辩护律师获准查阅文书、记录等准备辩护的必要资料.不过，这项规定性有赋予获得提供所有有关文书复制的权利 261

被告人有权与自己委托的、专为他准备辩护的律师联络，这项权利在有关个人处于审前羁押期间特别有关.侵犯这种权利的最典型例子是不准被告人羁押期

257 l王iibeas COrpUS in Emergency Situations (Advisory Opiniön), Series A, no..8, LAYl虫 1987， para.

钮， p. 770; see also Judicia1 Guarantees in states of Emergency (Advi四ry Opinion), Series A, no. 9, LAYHR. 1988, P缸as. 24 et seq., pp. 903 et 能q.

258 Hab饵s Coruus in Emergency Situations (Advisory Opinion), Series A, no. 8, LAYHR 1987, para. 36, p. 767.

259 Now此， ICCPR Commentary , 1993, p. 256 wi也 references •

260 A. Little V. Jamaica，联合国《大会正式记录)) ，人权委员会的报告，第 28311988 号来文，(Al47/40，第 8.3 和 8.4段，英文本第 283 页).

261 O. F.. v. Norway，联合国《大会正式记录)) ，人权委员会的报告，第 15811983 号来文，(Al40/40，第 5.5段，英文本第 211 页).

93



94

间与外界联络262 或违反被告人意愿为他任命一名官方辩护律师 263

欧洲人权法院:

充分时间264 要依案情复杂性265、辩护律师的工作量硝·诉讼阶段267 或被告人

决定自行辩护而言泪.

被告获得充分便利的权利在 Om v.Austria 案件269 中被解释为规定他"有机会以适当方式组织辩护，并且可以不受限制地将所有有关的辩护论据向审判法庭

提出>>包括被告人有权在审判前与其律师联络，及其后在准备辩护时进行必要的联络 270 被告人必须能够口头和书面征求其律师的意见;他们必须能够以他们认为适当的方式按照程序规则辩护 271囚犯必须获准在不受监就官员或其他官员监听的情况下会见其律师，以便为准备其辩护传送或接受秘密资料(如果基

262 Wight v. Ma也g田car，联合国《大会正式记录)) ，人权委员会的报告，第 11511982 号来文，(Al40/40，第 17 段，英文本第 178 页); Pietroroia v. Ur.鸣uay，联合国《大会正式记录)) ，人权

委员会的报告，第 4411979 号来文，(Al36/40，第 17 段，英文本第 159 页); Drescher Caldas v. Uraguay，联合国《大会正式记录)) ，人权委员会的报告，第 4311979 号来文，Al38/40，第 14 段，英文本第 196 页); La缸ente Penar世eta 吼 Bolivia 联合国《大会正式记录)) ，人权委员会的报告，

第 17611984 号来文，(Al43/40，第 16 段，英文本第 207 页).

263 S. Ruben Lop但 Burgos v. Ura伊坷，联合国《大会正式记录)) ，人权委员会的报告，第 5211979 号来文，(Al36/40，第 13 段，英文本第 183 页); 1. Celiberti de Casariego v. Uraguay，联合国《大会正式记录>> ，人权委员会的报告，第 5611979 号来文，(Al36/40，第 11 段，英文本第 188 页); M. A. Estrel1a v. Uraguay，联合国《大会正式记录)) ，人权委员会的报告，第 74/1 980 号来文队/38/40 ，

第 10 段，英文本第 159 页).

264 根据《欧洲人权公约》规定，欧洲人权法院规定的这一保障从一个人被刑事起诉时开始有效.这就是从他被捕或"受到重大影响"时开始.欧洲人权法院，Corigliano 飞

ltaly,Publications of the European COurt of Human Ri出饵，Series A:Judgments and Decisions vo1.57， 1982，阴ra.34，p.13.

26S 欧洲人权法院，Alb缸t lmd Le Compte case,Publications of the European COurt of Human 阳gh馅，8町iesA:Jud伊lents and Decisions vo1. 58，严ra，41 ，pp.20-21 •

266 欧洲人权法院，X and Y v.Aus胁，四seno.79创n7(COM)，Decisions and Repo白 vo1.l 5杀163.

267 欧洲人权法院，H由er ωse，case no.5523n2(COM),Collection of Decisions of the European Commission ofHuman Rights vo1.46.p.99 •

m 欧洲人权法院，X v. Austria,case no.2370/64(COM),Col1ection of Decisions of the European Commission ofHuman Rights vo1.22,p.96 •

269 Publications of the Europ<:an Court of Hmuan Rights，S缸ies A vol. 96, 1985,Com Rep,para.53,p. 17.

270 欧洲人权法院，Campbell and FeU v.UK,Publications of t11e E町opean Couτt of Human

Righ臼，Series A:Judgments and Decisions vo1.80, 1984,paras.l 11-1 13 ,p.49;Goddi v.ltaly,ibid. ,vo1.76,1 984，pl坦因.27-32，pp. 1l -13 •

271 欧洲人权法院，Can 飞Austria，Publications of the European Court of Human Rights,Series A:Judgments and DecisioI1s vo1.96,1985,para.53,p.17 •


.


于公共利益，可以限制律师到监狱探访). 272 律师至少必须能查阅档案内的文书，但可有一些例外情况，(如出于保密和安全等原因). 273

美洲体系:

充分时间:在 10.198 案件(尼加拉瓜)中，委员会鉴于被告人被羁押、审判和制罪的时间短暂，推断被告人没有得到准备辩护的时间和手段 274

• "[… 1亲自替自己辩护或经由他自己选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费>> <<民权盟约》第

十四条第三款第 4 项、《保护人权与基本自由公约》第六条第三款第 3 项、 275《美洲人权公约》第八条第二款第 4 项和第 5 项、 276 <<非洲人权宪章》第七条第一款第 3 项277

这项保证可以分为下列个人权利:

亲自替自己辩护，

选择自己的律师，

有权被通知享有获得律师的权利，和

有需要时免费获得法律援助.


欧洲人权法院:

272 欧洲人权法院，Can v.Austria,Publications of the European COurt of Human Righ钮，SeriesA:Judgments and Decisions vo1.96,198S,paras.51-S2,pp.16 et seq.((写pinion of the Court);ECHR,Campbell and FeU v.UK，Publi臼.tions of hte Euro萨坦n Court of Human Rights，S优ies

A:Judgments and Decisíons vo1.80, 1984,para.1 13,p.49 .

273 欧洲人权法院，Kamasmski case,Publications of the European Court of Hiuruui Ríghts,Series

A:Judgments and Decisions vo1.l68,paras.87 et seq吁 pp.39 et 部q.As to eX!四ptions，see

e.g.ECHR丑陋se 阅览，B 7412厅6 (COM),Decisions and Reports vol.l l ,pp.91-92 •

274 Jnter-American Yearbook on Human阳ghts 1989，p.348(6附ks).

275 自行或经由他自己委托的法律援助，或在他经济困难，无力支付法律援助的费用时，通过在司法利益有此需要时，免费提供的法律援助，进行辩护

276 "江被告人有权亲自或在自己委托的律师的帮助下进行辩护，并且自由和私下地与律师联络;

e. 被告人如果在法定时限内不自行辩护或不由他委托的律师为他辩护，他有不容剥夺的权

利受到由国家根据国内法规定支付或不支付费用提供的律师的援助"

277 有权辩护，包括有权由他委托的律师为他辩护

•

95


-


96

欧洲法院认为，这项保障适用于审判前阶段和审判期间 278 这项保障的目的是要确保起诉被告人的诉讼"不会在被告人没有充分代理的情况下进行" 279 从

平等地位而言，这一保障主要是使被告人在提出辩护时能够不处于比检方不利的地位" 280 被告人亲自替自己辩护的权利没有被解释为容许被告人有完全自由的选择 281

美洲体系:

在"用尽国内补救办法例外情况咨询意见" (1990)282 中对《美洲人权公约》第八条第二款第 4 和第 5 项的范围有所说明，这一咨询意见，除其他外，称‘骂人条第二款第 4 和第 5 项说明被告人有权亲自替自己辩护或经由他自由委托的

律师协助进行辩护，如采他选择不这样做，他有不容剥夺的权利受到由国家根据

国内法规定以付费或不付费的方式提供的律师的协助[…]"

• "受审时间不被无故拖延" , ((民权盟约》第十四条第三款第 3 项、《保护人权

与基本自由公约>)第六条第一款、《美洲人权公约》第八条第一款和《非洲人权宪章》第七条第一款第 4 项( "在合理时限内" )


人权委员会:

审查人权委员会的判例法在只能认为合理时间(或无故拖延)需视案情和案件的复杂性而定.委员会对第十四条的一般评论解释说:这一保障不但涉及审判应

开始的时间，并且也涉及应结束审判和作出判决的时间;所有阶段都不应受到"元，故拖延" 28:>

欧洲人权法院:

m 欧洲人权法院，hnbrioscia v.Switzerland,PubIications of 也e European Court of Human

剧院ts，Series A:Judgments and Decisions vol.275,para.36,p.13;Quaranta v.Switzerland,ibid.,vo1.205,1 991 ,para.67,pp.25 et seq.(Conunission); HarrislO'Boylel Warbrick,Law of the Euro]冗an Convention on Human Rights,199S,p.2S6.

m 欧洲人权法院，Pakelli v.FRG,Publications of 也.e European Court of Human Rights,Series B:Judgments and Decisions vol.S3,1983,Com Rep，para.饵，p.26.

280 欧洲人权法院，x v.FRG NO.lOO98182,8 E.H.R.R. 1984,p.225 •

281 见出rrislO'Boyle/Warbrick，Law of the Euro严an Convention on Human Rights,199S,p.2S8,with references •

282 In阳'-American COurt of Human Rights，S~:ries A: Judgments and Opinions,no.ll , 1992 ，p缸as.2S et seq.,p.28.

283 引自:DeZay邸，in:Weissbrodtl阳lfìum(eds.)，The Ri且tωa Fair Trial,1998,p.684 .一名评论员认为，时限从犯罪嫌疑人被通知当局正采取具体步骤起诉他之日起计算。在作出确定的裁决、即终审和最后裁决之日或撤消诉讼之日结束，Nowak，ICCPR Conunen切巧'，1993 ，p.257.

-- -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


法院和委员会认为，诉讼时间的长短是否合理必须根据枭悟作出评估，并且考虑到案件的复杂性、当事方的行为和处理案件的当局 284 "第六条规定司法程序要迅速进行，但也规定要正当落实司法行政的更一般原则。>> 285

美洲体系:

关于在合理时间内获得审讯的权利，委员会仅指出有一系列因素可以确定审判时间的长短。这些因素包括"案件的复杂性、被告的行为以及主管当局进行诉讼的勤勉程度>>部

注意:除了被羁押人有权被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员外，上述《民权盟约》第九条第三款、 287 ((保护人权与基本自由公约》第五条第三款、 288 ((美洲人权公约》第七条第五款、 289 还载述被羁押人有权要求在合理时间

内获得审判或在当局未能在合理的时间内举行审判时获得释放.

欧洲人权法院认为:

审前拘留的合理时间视案情，特别是调查的难度、被告的行为和国家当局处理案件的方式而言 290

284 欧洲人权法院，Scopelle扰 v.Italy，17 瓦H.R.R. 1993 ，p.453;Olson v.Sweden (No.2),17

E.H.R.R. 1992,p. 134;Kðnig v.Federal Republic of Gennany,2 E.H.R.R.1978,p.170; App.No.9604/81 v. Gennany,5 E丑R.R.1983 ，p.587 •

285 欧洲人权法院，Boddaert v.Belgium,Publications of the European Court of Human Righ邸，SeriesA:Judgments and Decisions vo1.235-D,1992,para.39,pp.82 et seq •

286 ACHR,Report 12邸，Case 1 1.245，Argentina，弘曰虫 1996，vol. 1，阴阳.111 ets吨.，278.

287 任何因刑事指控被逗捕或掬禁的人，[…]有枝在合理的时间内受审归戚在蒋入.等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并

在必要时报到听候执行判决"

288 按照本条第一款第 3 项规定被逮捕或羁押的入有权在合理时间内受审或在等候审判时获释.可以以被告人保证出席审判作为释放条件

289 任何被羁押的人[…]应有权在合理时间内获得审判.或我释而不妨碍诉讼的继续进行。可以以被告保证出席审判作为释放条件"

290 Cf.ECf虫，飞iVernhoff case,Publications of the European Court of Huinan Righ饨，Series A:Judgments and Decisions vo1.7,para.17,p.26[complexity of the case];;ECf虫，Matzenetter case,Publications of the European Court of Human Rights,Series A:Judgments and Decisions vol.l0,para.12,pp.34 et seq.[exc叩tional ∞mplexity of the case];ECHR, Stðgmüller case,Publications of the European Court of Human Righ钮，Series A: Judgments and Decisions vo1.9,para.16,p.44[excessive len.剧l

because of slowness of pr∞eedings without good reason];Tomasi v.France case,Publications of 也e

European Court of Human Rights,Series A:Judgments and Decisions vo1.241-A,paras.l02 et S吨.，p.39 .如果未能在合理时间内进行审判，被告人有权挟释(取保候审).可以以下列具体理由拒绝取保候审:

(a) 出逃的可能性〈欧洲人权法院，Stðgmü11er case,Publications of the European Court of Human

Rights,Series A:Judgments and Decisions vo1.9,p.44),

97


-

PCNICC/1999IWGEC/lNF/1

98

在美洲体系中，委员会确认欧洲人权法院的判例 291 人权委员会将《民权盟约》第九条第三款解释为指审判前羁押时间应尽量短 292

• "讯问或业已讯问对他，不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人

相同的条件下出庭和受讯问"

《民权盟约》第十四条第三款第 5 项、《保护人权与基本自由公约》第六条第三款第 4 项〈几乎完全相同}、《美洲人权公约》第八条第二款第 6 项 293 另觅《第一议定书》第 75 条第 4 款 g 项.

这项保证可以分为两种个人权利:

有权讯问或业已讯问对他不利的证人，

有权使对他;有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问.

如红十字委员会对《第一议定书》第七十五条的评论所指出"能够讯问证人显然是有效辩护的一项先决条件，， 294

据各人权书评论员称..有权在与检察官相同的条件下通知证人出庭并受讯问是‘平等地位'因而是公平审判的一项必要要件" 29S


欧洲人权法院:

(b) 干扰司法进程(欧洲人权法院，Wemhoff case,Publications of the European Court of Hwnan

Rights，SeriωA:Judgments and Decisions vo1.7，p.2匀，

(c) 防止租罪，欧洲人权法院，Matz刷刷~ case,Publications of the Euro严an Court of Hwnan

Rights，S笛ies A:Judgments and Decisions vol. l0,p.33),

(d) 维护公共秩序(欧洲人权法院)μtel1i缸 case，Publi创ions of the E阴阳n Court of Hwnan

Righ钮，Series A:judgment'3 and D田isions vo1.207，归m.51 ，p.21 ;ECf现，Kemt1lBChe 础se，Publi阅，tions

of the European Court of Human Righ钮，&.. ries A:Jud伊lents 阳d Decisions

vo1.218，归m.52，p.25[reaction of society to a p缸Uα.llar grave α也ne]). 可

291 见 ACHR卫础。lution 171切，Case 1O.037，Argentina，IAYl迦 1989，p.94;ACHR，Report 12月6，Case11.245，Arg阳出a， IAYl起 1996 vol.l ,pp.258,264 et s吨·委员会除其他外，表示预防性羁押是一

种非常手段.只有严格的理由才可使用这种手段:例如潜逃、罪行严重、判罪可能十分严厉，妨碍初步调查，例如销毁证据，或再次招罪的危险.

292 见Grothe，in:Weissbrodtfl协lfnun(eds.)，The Right to a Fair Trial,1998'p.709,with re如'en臼

m 辩方有权讯问出庭的证入并申请让可能有助于说明事实的专家或其他入作为证人出庭.

剧目lloudlPictet，in:Conunentary on the AP ,Art.75,No.3115,p.884 •

29S Nowak,ICCPR Conunentary,1993,p.261 with fur也，erre:位ren臼s.

__1 - 一-一一一一一一一一


PCNICC/1999，月~GECIINF/2

该法院认为..这项权利原则上是指刑事ι" ]审判当事方有机会了解和坪论所有提出的证据或递立的材料，以使影响法院的裁决" 296

这项权利适用于审判.它不是一般地适用于审判前的阶段。 297 被告人盘问证人的权利和传召被告证人的权利不是绝对的.那不过，这种设立的或发生的限制必须符合平等手段的原则 299

• ..如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助" , ((民权盟

约》第十四条第在款第 6 项、《保护人权与基本自由公约》第六条第五项(几乎

完全相同)， <<美洲人权公约》第八条第 2款第 1 项( "未经控告" )


人权委员会:

委员会解说这项权利的范围如下:

"公约缔约国使用一种关于法庭正式语言的规定没有违反第十四条.公平审讯的规定也未规定蜡约固有义务向母语不是法庭用正式语言的人提供口译服务，只要该人能够充分了解并以该正式语言表达自己的意思.只有被告人或证人在了解或以法庭语言表达意惠有困难时才有义务提供口译人员" 3∞

欧洲人权法院:

296 ECHR，J.J.v.ηle Netherlands,1998,Reports of Judgments and Decisions,1998-II，No.68，p缸a.43，p.613 •

297 欧洲人权法院，Can v.Austria,Publications of the European Court oÎ Human Righ钮，Series

A:Judgments and Decisions vol.96,1985,Com Rep,para.47;ECHR,Adolf v.Austria,Publications of the European Court of Human Righ恼，Series B:Judgments and Decisions vol.钮，1980， Com Rep;严ra.64，p.29 •

298 欧洲人权法院，Engel v. Netherlands,Publications of the European Court of Human Righ旬，SeriesA:Judgments and Decisions vol.22,1976,para.91 ,pp.38 et s吨·

299 同上，在事实上以及在法律上取得平等的义务:ECHR，Austria v. lta1y,Yearbook of the Convention ofHuman Rights vo1.6, 1963,p. 772(Commission).

3∞Y.Cadoret 和日工.e Bihan 飞Fran饵，1991 年，人权委员会的报告，第 22111987 年第 32311988 号来文(联合国《大会正式正式记录)} ，Al46/40，英文本第 224 页;D.Guesdon 控诉法国，1990 年，人权委员会的报告，第 21911986 号来文(联合国， ({大会正式记录)) ，Al45/40，英文本第 67页);B缸由ig v.Fran阔，人权委员会的报告，第 32711988 号来文(联合国《大会正式记录)) ,Al46/40, 第 5.5段，英文本第 256 页);C.L.D.Y.Fran由，人权委员会的报告，第 43911990 号来文(联合国《大会正式记录)) ，Al47/40，第 4.2 段，项文本第 433 页 );Z卫v.Canada，人权委员会的报告，第

34111988 号来文(联合国《大会正式记录>> ，Al46/40，第 5.3 段);C.E.A.v.Fin1anl也人权委员会的

报告，第 316/1988 号来文(联合国《大会正式记录)} ，Al46/40，第 6.2 段，英文本第 296 页).

99


-


100

这项保障为一旦被刑事起诉的人提供保护 301 它涵盖所有刑事诉讼和包括翻译被告人必须明白的书证或证言，以便获得公平的审判。 302 这并不是涉及翻译案卷内所有文书 303 在所有案件中，包括定罪判刑的案件中，这种援助都是免费的 304 这与被告的经济情况无关.被告可以放弃这一权利 305

口对任何人，除以个人刑事责任为依据外，均不应对其判罪(第二议定书第六条

第二款第 2 项)

关于《第一议定书》第七十五条第四款第 2 项也作出的这项司法保障，红十字委员会的评注解释说:

"这一项规定了个人负责的基本原则;这项原则的一个必然结果是不存在对一

个团体的一个或几个成员实施的行动承担集体刑事责任.这项原则已载入每个国家的法律中，第四公约第二十三条已经用以下史文稚的文字在达了这一点:

"手皮保护的人，无论男女，不得因非本人所实施罪行而受惩罚>>. […]为满足不同

语言之本相互一致的需要，文字上作了修改，特别是此处，英文措辞有所改动

( "个人刑事责任"). <<第一议定书》第七十五条第四款第 2 项也规定了同样的原则" 306

当然，这并不排除同谋和教唆案件，这两项本身是可受到惩罚的罪行并可导致

被定罪判刑。

出对任何人，均不应因其在从事行为或不作为时依据法律不构成犯罪的任何行为

或不作为而判决:有罪;也不应处以重于其犯罪时可适用的刑罚;如果在犯罪后法律规定较轻的刑罚，犯罪人应享受该规定的利益( <(第二议定书》第六条第二款第 31页)

除了禁止处以重于犯罪当时所适用的刑罚外，这项规则确立了刑事法不应追溯

适用这一原则的两个方面: ‘非根据法律不得判罪和非根据法律不得处罚'. <<第二

议定书》保留了盟约的措辞，采用这一解决办法是为了在《第二议定书》中确立保护人的基本保障，这些保障与盟约各条款提出的保障相同，不得有任何减损，即使

301 1泌rrislO'Boyle/Warbrick，Law of the E山O严an Convelltion on Hwnan Rights,1995,pp.269 et 5吨-

302 欧洲人权法院，Luedicke and others case,Publications of the European Court of Hwnan 阳.gh钮，Series A:Judgments and Decisions vo1.29,para.48,p.20 •

303 欧洲人权法院，Kamasinski case,Publications of the E町0严an Court of Human Rights,Series A:Judgments and Decisions vo1. 168,para.74,p.35 •

304 欧洲人权法院，Luedic;ke and others case'publicatìons of the European Court of Hwnan Righ馅，Series A:Judgments and Decisions vo1.29,paras38 et seq.,pp.16 et seq. ,para.46,p.19 •

305 欧洲人仅法院，Kamasinski case,Publicarions of the European Court of Human Rights,Series A: Judgments and Decisions vol.168,para.80,p.37 •

揣 Jun叫也: Commen切ry cn the AP, Art.6, No.4603，即 1398 et seq •

--…… 咽……………………………PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


在出现危及国家生存的紧急情况时也不得减损.盟约第十五条就是其中的一条 307《欧洲人权公约》第七条、《美洲人权公约》第九条和《非洲民权宪章》第七条第二款也规定了这些原则. ((欧洲人权公约》和《美洲人权公约》规定这些原则不可

减损.

各人权机构的有关判例法

欧洲人权法院:

Ko除面atisv.Gre臼e 一案

"法院指出，公约第七条第一主义不仅仅眠于禁具不利于被告的刑法追溯适用.

是广而言，它还体现下列原则:只能依法律可以界定一项罪行和规定刑罚"

(非根据法律不得判罪，不得处罚)，不得对刑事法作:不利于被告的引申解

释，例如进行类推;由此可儿，一项罪行必须在法律中有明确界定.如果个人

通过有关条款的措辞以及在必要时借助法庭对法律的解释知道他将对哪些作为和不作为负责，这项条件就得到了满足 3创

回任何被控犯罪的人，在按照法律证明其有罪前，均推定为无罪(第二议定书第六条第二款第四项)

推定无罪的概念在《日内瓦第四公约》中得到含蓄阐述， ((第一议定书》第七十五条第 4 款第四项亦就其作出规定.它也见于《民权盟约》第十四条第二款、《欧洲人权公约》第六条第二款、《美洲人权公约》第八条第二款和《非洲民权宪

章》第七条第一款第二项.被告人没有责任证明自己无罪，检方有责任证明他有罪是一项得到普遍公认的法律原则.划在有怀疑的案件中，必须根据"遇有怀疑时应有利于被告"这一古老原则，对被告人作出无罪判决 310


美洲体系:

- 委员会在 10.970 号案件(秘鲁)中说明"因此最重要的是审理案件的法官对被

告人是否有罪不存偏见，并作无罪推定，即在他确信或深信被告负有刑事责任前不对其定罪，从而消除关于被告可能无罪的所有合理怀疑>> 311 审判前羁押时间过怯可违反无罪的推定"长期关押[本案为四年多1而不予定罪，及由此

自然产生的不予明说的和不断的怀疑一人的后果，构成违反推定无罪的原则.[... ]要证实有罪要求在一项终审判决中阐述对责任的裁定.如果采用这一程

307 Junod, in: CommentaIy on the AP, Art.6, No.4604, p. 1399

308 ECI虫. Pub1ications of the European COurt of Human Rfgh钮， Series A: Judgemnents and Decisions vol. 260-A, 1993，p缸a.52， p.22.

309 PilloudlPictet, in: CommentaIy on 也e AP; Art. 75, No.31ö8, p. 882; Nowak, ICCPR ∞mmen闸，1993，卫254.

310 Nowak，同上.

311 ACI虫， Repo民 5196， IAYHR1996, vol.I, p. 11%. 另见 ACI虫， Report271饵， Case 11.084, Peru, LAYHR 1994, vol. 1, pp.510 et seq.

101


PCNICC/1999/WGEC/INFI2

102

序未能在合理的时间内确定责任所在，国家以怀疑有罪为自继续对被告人实行审前关押，那么这实际上是用审前羁押代替刑罚" 312

ffi) 任何被控犯罪的人均应享有在受审时在场的权利(第二议定书第六条第二款第五项)313

《第一议定书》第七十五条第四款第 5 项的拟订方式与《第二议定书》第六条

第二款第 5 项相同.关于该条款的起草，第三委员会的报告员指出，大家理解，如果被告人一再行为不端，就有理由将他强行带出法庭。 314

根据红十字委员会有关议定书的评注中各位评论员发表的意见:

"如果国家的法律允许缺席判决，这一项不排除在被告不在场时对其作出判决.

在一些国家中，法庭法官的讨论是公开的，当被告人的面进行的;在其他一些

国家中，讨论在法官私室中进行，只公布正式判决.还有一些国家的法庭判决是由法底书记员在法官不在场的情况下通知给被告人的.本项不禁止以丰任何

一种做法:重要的是被告人出席检方陈这隶情以及双方进行口头辩论等开庭.

此外，被告人必须能够听取证.人和专家的证言，自己提出问题，并提出异议或订正" 315

该项规则重申了《民权盟约》第十四条第三款第 4 项规定的原则. ((美洲人权

公约》第八条第二款第 7 项中有相同的司法保障。


欧洲人权法庭:

- 在被告人缺席的情况下进行刑事审判不符合第六条，如果缺席审判，己判罪的必须获得重审的机会 316

- 如果国家勤勉行事，将审讯时间切实通知结被告人，但未获成功，允许举行缺席审讯 317 但被告人必须能够使该案获得重审:见上文.但是如果被告人放

312 ACf虫， Re归rt 12196, 1 1.245 号案件，阿根廷，IATI恒 1996， vol.1, para. 113et s饵， pp. 278 et seq.

313 这一措辞采用了工作姐的一项提案.该提案建议"每个被控把罪的人均应享有在受审时在场的仅利"未采用这一提案的案文，因为有些代表团指出允许在缺席情况下判刑.应将此处规定的被告受审时在场的权利理解为被告可自由行使或不行使的一项权利，见 Junod， in: Commentary on the AP, Art.6, No.4609, p. 1400 •

314 O.R. X飞r， P. 462, CDDHJ407IRev.1 , para.48 •

315 PilloudlPictet, in: Comm,entary on the AP, Art. 75, Nos.3109 et seq. , p. 883 •

316 ECf虫， Clozza 臼se， Publications of the Euro严an COurt of Human 阳ghts， Series A: Judgements and Decisions vol. 89, para. 29,p. 15.

317 ECI涩， Clozza 臼se， Publications of 世le Euro严扭 Court of Hl.Uuan Rights, Series A: Judgements

and Decisions vol. 89, para. 28，凹.14 ct s吨. F.C.B. v. ltaly 四se， Publications of the European Court of Human 阳.gh钮， Serics A: Judgements and Decisions vol. 208-B, p. 21 , para. 33 •

- -_1 …-圃PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/

PCNlCC/1999/WGECIINF/2

弃权利318 或逃亡，再审的可能性就难以预料了(欧洲各国的不同刑事诉讼程序不给予这种权利).

- 被告人可明确声明放弃这一权利，但在这种情况下，必须有最起码的保障标

准。"

例对任何人，均不应迫其提供对自己不利的证据或自认犯罪(第二议定书第六条第二款第六项)

本规则重复了《民权盟约》第十四条第三款第 7 项。人权事务委员会解释说，

必须"从调查当局没有为使被告对罪行供认不讳而对其直接或间接施加任何身体上或精神上的压力的角度来"理解这一条款 320 ((美洲人权公约》第八条第三款也有这一保障，该款的案文如下"只有被告人在没有任何胁迫情况下对罪行供认不讳

才是有效的>>阅读该款时必须结合第八条第二款第 7 项( "有权不被迫作不利于自己的证明或表示服罪" ).根据《欧洲人权公约》的规定，这项司法保障被认为是得到公平审判权利的一个要件 321

的对被判罪的人，应在判罪时告知其司法或其他救济方法以及使用这些救济方法的时限(第二议定书第六条第三款)

红十字委员会的评注对这一规定的基本原理作了如下解释:

"鉴于各国的国家立法的现状，要规定人人有权对自己的判决提出半诉的原

则，即如红十字委员会草案规定的保障有这一权利，是不现实的.但是，很显

然，如果确实有这类补款方法，那么不仅人人都有权按明文规定了解扑款方法

318 欧洲人权公约， Poitrirnolcase, Publications of the European COurt of Human Rights, S出es A: Judgements and Decisions vol. 277-A, p缸a. 31, p.13.

319 欧洲人权公约， Poitrirnolcase, Publications of the European Court of Human Righ钮， Series A: Judgements and Decisions vo1. 277-A, p应a.31 ， pp.13etseq.

20 E. Jobnson v. Jamai阻， 1996, CommunicationNo. 88/1994, Reports of the Human Rights

Committee, UN GAOR, Doc. Al51140, p. 180; A. Berry v. J8lJlRica, 1994, Communication No.

33011988, Reports of the Human Rights Committee, UN GAOR, D∞. Al49/40, p. 28; P. Kelly v. Jamai阻， 1991 , Commu且ication No. 25311987, Reports of the Human Rights Committee, UN

GAOR， D∞. Al46/40, p. 246; S. Ruben Lopez Burgos, Communication No. 5211979, Reports of 吐le Human Rights Committee, UN GAOR, D∞. Al36/40, para. 11.5, 13., pp. 181 et seq; M. A Teti Izquierdo v. Uruguay, Communication No.73 19801, Report of the Human Rights Commit主饵， UN GAOR, Doc. Al37/40, para.9, p.186; M.A. Estrella V. Uruguay, Communication No. 7411980, Reportsof吐le Human Rights Committee, UN GAOR, Doc. Al38/40, P缸R. 10, p159; H. Conteris V. Uruguay, Communication No. 13911983, Reports of the Human Rights Committee, UN GAOR, Doc. Al40/40, P缸R. 10, p.202; R. Cariboni V. Uruguay, Communication No. 15911983, Re阴阳 of

the Human Rights Committee, UN GAOR, D∞. Al43/40, para. 10, p.190 •

321 例如:欧洲人权公约， Funke v. France, Publications of the European Court of Human Righ饵，Series A: Judgements and DeciSions vol. 256-A, 1993, para. 44, p. 22: "每个被指控犯有刑事罪的人有权ι..]保持现默，不协助把自己牵连进刑事案件"欧洲人权公约， Serves v. France, Reports of Judgements and Decisions 1997-啊， No. 53, para. 47, p.2174 •

103


-

PCNICC/1999月;VGECIINF/2

104

和必须使用补救方法的时恨。，而且任何人不应被剥夺使用这些补救方法的权利" 322

注: <<欧洲人权公约》的第 7 号议定书第十四条第五款、 323 第八条第二款第 8项324 、第二条路和非洲人权和人民权利宪章第七条第一款第 1 项326载有上诉

权利.

(b) 源于其他法源的必要司法保障

由于《第二议定书》第六条第二款的所列规定并非详尽无遗，第八条第二款第

1 项第 6 目一一蓄意剥夺战俘或其他被保护人受到公正依法审判的权利一一中提及的日内瓦公约和《第一议定书》条款或许进一步表明了必要的保障.

(• 取得公开宣判的权利(第一议定书第七十五条第四款第九项)

根据红十字委员会有关议定书的评注:

"公开作出宣判是司法公正的一个基本要件.当然，应将诉讼和宣判明确区分

开来.由于案件的案情和性质，诉讼可能需要在不公开情况下进行，但宣判本身必须公开作出，除非如报告员指出的，这样做会损害被告人;少年1巳即为一例" 327

关于在不公开的情况下举行口头诉讼， (<民权盟约》第十四条第一款较为明确

地指出:

"由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特珠情况下法庭认为公开审判会损坏司法

利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判" 328

322 Junod, in: Commer阳y on the AP, Art.6, No.4611，蹄. 1400et seq •

323 公民及政治权利国际盟约"凡被判崽有罪者，应有扭曲一个较高级法庭对其定罪及判量刑依法进行复审

剧欧洲人权公约"就判决向高一级法庭上诉的权利"

3写 "任何人被法庭判定犯有刑事罪都应有权请求上级法庭对其定罪及判刑进行复审.这项权利的行使，包括其行使理由，应遵守法律的规定"允许有--些例外情况，见第二条第二款

326 就侵犯其得到现行公约、法律、条例和习俗确认与保障的基本权利的行为向国家主管机构上诉的权利"

27 Pi110udIPic剧， in: Commentary on the AP, Art. 75, Nos.3118., p. 8剖.另见Nowak，公民及政治权利国际盟约的评注， 1993, pp.248 e:t seq •

328 另见《欧洲人权公约》第六条第 1 款.

,- -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


根据《公权盟约}}，公开宣判的权利要服从未成年者的最主要利益。 329

0 一罪不二罚的原则

以下文书中提到了这一原则((日内瓦第三公约》第八十六条;日内瓦第四公

约第一百一十七条第三款((第一议定书》第七十五条第四款第 8 项和各项人权文书(((民权盟约》第十四条第七款;330 《欧洲人权公约第 7 号议定书》第四条331 该条不得部分适用((美洲人权公约》第八条第四款). 332 考虑到既判案件在国际法中事有的地位，前南问题国际法庭的检方333 采用了 Bin Cheng 的看法。 Bin Cheng

在他论述国际法一般原则权威性著作中指出"既判案件是一个一般法律原则，它适用于国际司法程序，对此似乎没有任何异议"到红十字委员会有关议定书的评注指出"尊重‘既判案件'是刑事诉讼程序的基本原则之一，必须维护这一原则。" 335

(bb) 关于心理要件的评论

到目前为止似乎还没有关于这一罪行的心理要件的判例法.

329 ((欧洲人权公约》第六条第 l 款就此规定:

"判决应公开宣布，但为了民主社会的道德、公共秩序或国家安全、社会为了少年的利益或

保护当时各方的私生活有此需要，或法院认为在某种特殊情况下公开将有损司法公正的利益，

并认为有严格需要，可以拒绝记者与公众旁听全部或部分审判

《美洲人权公约》第八条第五款案文如下:

"刑事诉讼应公开举行，但需要保护司法利益的情况不在此列

330 "任何人己依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚在A卫 v ltaly-案中，人权事务委员会对"一罪不二罚"原则的解释是，它不对其他国

家中的诉讼有任何影响，Commurtications No. 20411986, Report of the Human Rights Committee, UNGAORD∞. Al43/40, para.7.3, p. 244.

331 "任何人不得因已依一国法律和刑事程序最后判决该人无罪或有罪的一项罪行而在同一国管辖下的刑事程序中再度受到审讯或处罚欧洲入权公约第 7 号议是书第四条第二款规定，在某些特殊情况下，允许进行新的刑事审判，即便这样做不利于被宣判无罪者或已被定罪者.

332 "不应为同一事由对由一项不可上诉的判决宣告无罪的被告进行新的审判

333 前南问题国际法庭.审判分庭要求编制一份要点，论述针对国际刑事法提出的一罪不二罚‘实质性'原则，采用累积指控方式的问题，检方对这一要求作出的答复;The Prosecutor 飞

Slavko Dokm，ano巾， IT-95-13a-T, p. 18. 在这一答复中，前南问题国际法庭检方将传统程序、即一罪不二罚的形式原则同一罪不二罚"实质性"原则区分开来.后一原则适用于法庭未最

后对罪责归属作出裁决的案例，特别是在首次审判时.根据检方的意见，后者并不是一个国际法的一般原则.

334 Bin Cher毡， Genera1 Principles of Law as Applied By lntemationa1 COurts and Tribunals, 1953, p. 336.

335 PilloudIPictet, in: Commentary on the AP, Art. 75, Nos.3117., p. 884 •

105


-

PCNI<:C/1999IWGEC/INF/2

附件三

106

红十字国际委员会就《国际刑事法院规约》第八条第二款第 5 项第 5 、 6 、 7 、 8 、 11 和 12 自编写的文件

-- _.-一一一一一一一一一一一 l


目录

PCNlCC/1999IWGEC/INF/2

页次

导言............................................................................................................................................... 109

简称表.....................….........………..............................….................................…................................. 110

《刑事法院规约》第八条第二款第 5 款一一严重违反适用于非国际性武装

冲突的法规和惯例的其他行为..................….....................….......…·……..............................… 112

《刑事法院规约》第八条第二款第 5 款所列犯罪的一般共有特征....................….......… 112

评注.............……………………..………..............…….......……..............…..............……..…… 112

关于具体罪行的评注........................….......…...............................................……........................... 112

有关所有罪行的一般性评论................................................................................................. 112

第八条第二款第 5 项第 5 目-抢劫即使是突击攻下的城镇或地方...............……….......… 113

1. 法源所示结果要件.....….........................................……..……..….......…·…….......… 113

2. 评注.....................….........................……..….........….........…...........….............…… 113

(均提及此战争罪的条约……...............…....................……...........…·……............. 113

例法律依据…..................................................................................................... 113

第八条第二款第 5 项第 6 目-强奸、性奴役、强迫卖淫、第七条第二款第 6项所界定的强迫怀孕、强迫绝育以及构成严重违反四项《日内瓦公约》共同第三条的

任何其他形式的性暴力"….......................…..................................….........…..................…… 113

1. 提及此战争罪的条约…·…......…"……...............…........…..................……................……"… 113

2. 定为犯罪的行为…………......…….......................….........................………..……..…·………… 114

(a) 法源所示结果要件...............…..…..…..…......….......…........................….......................... 114

(回)强奸...........…·…....................….......…........…….......………........…...................… 114

(bb) 性奴役.................................................................................................................... 114

(∞〉强迫卖淫....…..............…..................................….................……....................…… 115

(dd) 第七条第二款第 6 项界定的强迫怀孕.............................…........….................…… 115

(臼)强迫绝育............................................…..........................................................…… 115

{由构成严重违反四项《日内瓦公约》共同第三条的任何其他形式的性暴力 115

(b)评注................………·…….......................…........……..............…·……..……..................... 115

第八条第二款第 5 项第 7 目一一征募不满十五岁的儿童加入武装部队或集团成利用他们积极参

107


PCNI<:C/1 999IWGEC/INF/2

108

_1

1. 法源所示结果要件.........…........….......…........................................................................ 115

2. 评注.............….........................………….......…-……………………………… E…………… 116

(a) 提及此战争罪的条约............................................................................................. 116

例法律依据.......…….......…......................................................................................... 116

第八条第二款第 5 项第 8 目一一基于与冲突有关的理由下令平民人口迁移，但因所涉平民的安全或因迫切的军事理由而有需要的除外....................................................................... 116

1. 法源所示结果要件.........…………..……........................................................................... 116

2. 评注.....................................….........….........………......................….........……................. 117

(a) 提及此战争罪的条约............................................................................................. 1口

创法律依据..........…......................…..............….........….........…................................. 117

(aa) 有关物质要件的评论.................….........…................…........…........… 117

(bb) 有关心理要件的评论.........….................….................…............................. 118

1. 法源所示结果要件..………………………………………………………………………...................... 119

ω 伤残肢体.........................….......….......….......….......….......................................… 119

(b) 医疗或科学实验.....….......….............................….........…........….........…….......… 119

2. 评注.................…..........……....................... ..... ~..................，...…….......................….........… 119

(份提及此战争罪的条约............................................................................................. 119

ω 法律依据..........….......…..……………………………………….........二............................... 120

第八条第二款第 5 项第 12 日一一摧毁或没收敌对方的财产，除非是基于冲突的必要............… 120

1. 法源所示结果要件..........….......…......................…….................……...................….......… 120

2. 评注................................…….......…............................................................................... 120

………………·圃圃PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


导言

1998 年 6 月 15 日至 7 月 17 日在罗马举行的设立国际刑事法院外交会议，商定

由预备委员会起草关于灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪ðß罪要件的案文草稿.在

这方面， <<国际刑事法院规约)) ( <<刑事法院规约)) )第九条指出"本法院在解释和适用第六条、第七条和第八条时，应由《犯罪要件》辅助. <<ðß罪要件》应由蜡约国大会成员......通过。"本文件只提出相关法源，并说明这些法源显示的结果要件，希望以

此来协助预备委员会起草关于第八条第二款犯罪要件的案文.它并不反映预备委员

会以前的会议所作的任何决定。第六部分专门讨论《刑事法院规约》第八条第二款第 5 项所列的具体战争罪e

对法源的审查包括对相关判例法、国际人道主义法及人权法文书进行翻底的研

究和分析。在判例法方面，对莱比锡审判、第二次世界大战后的审判(包括纽伦堡审判和东京审判)的案件以及各国判例法，以及前南斯拉夫问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭的判决作了审查.对各国战争罪判例法的审查以备有英文本、法文本或德文本的为限.还分析了国际及区域性人权机构的各项决定，以进一步澄清

某些罪行。必须指出，本文件所提到的各种法源纯粹是按照其相关性客观选定的，不

应视为反映任何一种观点或立场@

文件的结构方式如下.首先，针对《规约》第八条第二款第 5 项所列的各项罪

行，对法源所示结果要件加以概述"物质要件"一词用于说明罪行的犯罪行为(作为或不作为)， "心理要件"用于说明犯罪心态，即实施犯罪的必要意图.其次是评注，其中载有对审查中的各项法源的分析，说明所示各项结果要件的法律依据.

必须指出，本文件不涉及指挥官、上级和下级的责任( <<刑事法院规约》第二十八条)，也不涉及有关被唆使犯罪、未遂、共谋或其他协助方式的问题( <<刑事法院规

约》第二十五条).

109

{I 牛 V



110

E

简称裴

本文件通篇使用下列简称:

非洲人权

宪章(ACHPR)

年度汇编

(A.D.):

第一议定

书(API):

第二议定

书(APII):

民权盟约(ICCPR):

欧洲人权

法院

但CHR):

大会记录(GAOR):

日内瓦四

公约(GC):

日内瓦第

一公约(GCI):

日内瓦第二公约

(GCII):

日内瓦第

三公约(GCIII):

日内瓦第四公约

(GCIV):



1949 年 8 月 12 日日内瓦四公约关

于保护国际性武装冲突受难者的附

加议定书(1977 年 6 月 8 日)

1949 年 8 月 12 日日内瓦囚公约关于.

保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书(1977 年 6 月 8 日)


欧洲人权法院

大会正式记录

指全部四项目内瓦公约

1949 年 8 月 12 日改善战地武装部队

伤者病者境遇的日内瓦公约

1949 年 8 月 12 日改善海上武装部队

伤者病者及遇船难者境遇的臼内瓦公约

1949 年 8 月 12 日关于战俘待遇的日

内瓦公约

1949 年 8 月 12 日关于战时保护平民

的日内瓦公约



美洲人权美洲人权委员会

委员会(IACHR):

美洲人权美洲人权法院

法院。ACHR):

美洲人权美洲人权年鉴

年鉴。AYHR):

刑事法院国际刑事法院

。CC):

卢旺达间卢旺达问题国际刑事法庭

题国际法

庭。cτ1主):

前南问题前南斯拉夫问题国际刑事法庭

国际法庭

。CTY):

国际法材国际法材料

料(且附:

法案汇编国际法案汇编

(ILR):

联合国文联合国文件

件但N

D∞.)

联大决议联合国大会决议

。JNGA

Res.):

战争罪行战争罪行委员会

委员会

(WCC):

111


-


112

《刑事法院规约》第八条第二款第 5 款一一严重违反适用于

非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为

《刑事法院规约》第八条第二款第 5 款所列犯罪的一般共有特征

(1) 作为或不作为是:在非国际性武装冲突情形下实施的@

i平注

(1) 作为或不作为是:在非国际性武装冲突情形下实施的

《规约》第八条'第二款第 5 项所界定的战争罪涉及在非国际性武装冲突情形下

实施的行为.

非国际性武装冲突的定义

"~住国际性武装冲突"这一用语源于《日内瓦囚公约》共同第三条.前南问题国际法庭裁定"只要一个国家内政府当局和有组织的武装集团之间或这类集团之

间有[…l长期武装暴力行为，就有" 336 非国际性武装冲突. ((刑事法院规约b 第八条第二款第 6 项列入了这项限定，但作出一项改动:用"长期进行武装冲突"取代了

"快期武装暴力行为"在武装冲突前增加"长期"一词似乎是多余的，因为长期暴力行为是非国际性武装冲突的一个构成要件，另见下面有关内部武装冲突起始点较

低的法源资料.

关于内部冲突的定义，必须考虑到《刑事法院规约》第八条第二款第 3 1页一一

违反四项《日内瓦公约》共同第三条的行为一一所列要件。简而言之，最重要的是以下各点:

• 确定是否为非国际性武装坤突并不取决于冲突各方的主观判断;必须根据客观标准来确定;

"武装冲突"一词预先假定有一定程度组织的武装部队之间存在敌对状态;

必须存在武装部队对立状态，交战必须到达一定的激烈程度.

后两项标准密切相关，只是作为最起码的标准，用于把武装冲突与盗匪行为、无

组织的短期叛乱区别开来.盗匪行为和短期叛乱不受国际人道主义法管辖@

有关武装冲突的地域范围和潜在行为人，见《刑事法院规约》第八条第二款第 3

项一一毡反四项《日内瓦公的》共同第三条的行为.

关于具体罪行的评注

有关所有罪行的一般性评论

336 前南问题国际法庭， The Prosecutor v. Dusko Tadic，就辩护方对管辖权提出中间上诉的请求作出的裁判. IT-94-1-AR72 , para.70, p.37 .在卢旺达问题国际法庭 The Prosecutor v.Jean Paul Akayesu 一案中也引用了这一裁判， IT-96-4-T， para.619.

……E -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


对于"非法"或"合法"二词在数项罪行要件中的用法，必须强调它们指国际

法规定的合法性.

在以下各节中"蓄意"的概念包括"故意"和"轻率"但不包括一般的疏忽"明知地"一词必须按照《刑事法院规约》第三十条的意义理解。该条把"明知"定义为意识到存在某种情况，或者事态的一般发展会产生某种结果(参

见第三十条第三款).

第八条第二款第 5l页第 5 目一一抢劫即使是突击攻下的城镇或地方


物质妾件

(1) 行为人违背物主的意愿[以武力}[或是通过利用武装冲突的状况，或是通过滥用

军事力量]，侵占或获取某城镇或地方的私人或公共财产.

心理要件

(2) 行为人是蓄意行事的，并具有在[不当得利][使物主或任何其他人不得利用或受

益于该财产，或侵占该财产，供物主以外的其他人使用]的特定故意。

2. 评注

〈均提及此战争罪的条约

适用于非国际性武装冲突的国际人道主义法文书只明文禁止抢劫"未直接参加或己停止参加敌对行动的人，不论其自由是否受限制" ( ((第二议定书)} ，第四条第二款第七项).

(b) 法律依据

前南问题国际法庭或卢旺达问题国际法庭似乎均未就这一罪行作出裁判.

关于在国际性武装冲突情形下抢劫即使是突击攻下的城镇或地方这一罪行( ((规约》第八条第二款第 2 项第 16 目)的一节作出的结论，在很的程度上亦适用于

在非国际性武装冲突情形下实施的这一罪行.由于有关这两项罪行的行文完全相同，

《刑事法院规约》中没有任何文字表明这一罪行在国际或非国际性武装冲突中有不同的特别构成要件.但是，必须强调，国际人道主义法没有任何允许在非国际性武装

冲突中征用、征收捐税、没收或夺取战利品的具体条例.

第八条第二款第 51页第 6 目-强奸、性奴役、强迫卖淫、第七条第二款第 6 项所界定的强迫怀孕、强迫绝育以及构成严重违反四项《日内瓦公约》共同第三条的任何其他形式的性暴力

1. 提及此战争罪的条约

没有任何单独一项条约规定包括这项战争罪所列的各项不同行为。这项罪行的构成要件散见于多份法律文书@如前南问题国际法庭在 Delalic 案中指出的:

"毫无疑问，国际人道主义法明文禁止强奸和其他形式的性侵和. {(日内瓦第四

公约》第二十七条的规定明确禁止强奸、任何形式的非礼侵和和强迫妇女卖

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PCNICCI1 999/WGECIINF/2

淫. ((第二附加议定书》关于国内武装冲突的第四条第二款也禁止强奸、强迫

卖淫和任何形式的非礼侵犯.该议定书的第四条第一款也含有禁A且ι强奸和性侵4和已的意忠

仅根据这些规规，定也可1以，头又看到，罔际人道主义法明确禁止强奸和性侵4祀巳.但是有关规定未界定强奸的定义" 337

《第二议定书》中与此最有关的条款如下:

《第二议定书》第四条第二款第五项:

"对人身尊严的侵犯，特别是[…]强奸、强迫卖淫和任何形式的非礼侵犯

根据《第二议定书》第四条第一款，得到保护而不受这些行为伤害的人为一切

"未直接参加或已停止参加敌对行动的人，不论其自由是否受限制"但《刑事

法院规，约》禾列入这一提法.

2. 定为犯罪的行为

114

- .匾-，

(功法源所示结果要件

(aa) 强奸

物质要件

(1)行为人实施性侵入行为，无论侵入是多么轻微:

(a) 行为人的阴茎或行为人使用的任何其他物体侵入被害人的阴道或脏门;或

(b)行为人的阴茎侵入被害人的口腔;

(2) 以强迫或武力手段或对受害人或第三者进行武力威胁的方式实施上述行为.

心理要件


(bb) 性奴役

物质袅件

(1) 行为人通过行使附属于所有权的任何或一切权力，待某人如奴隶，包括通过强奸或其他形式的性暴力取得性占有.

心理要件


337 前南问题国际法庭，裁决书，The Prosecutor v.Zejnil Dela1ic, Zdravko Mucic also known as

"Pavo" ， 1如zim Delic, Esad Landzo also known 剧 " Zenga" ,IT -96-21-T, p缸乱 476 et s吨..pp.l72 et seq. 另见前南问题国际法庭，判决书卫le ProseCutor v. Furundzija,IT -95-17/1习，阴阳.

165 et seq. , pp.6S et seq

-----, PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


(cc) 强迫卖淫

物质要件

(1) 行为人强行对一人实行控制并强迫该人从事性活动.

.毛主理要件

。)行为人是蓄意行事的.

(dd) 第七条第二款第 6 项界定的强迫怀孕

根据《刑事法院规约》第七条第二款第 6 项

"‘强迫怀孕'是指以影响任何人口的族裔构成的目的，或以进行其他严重违法

国际法的行为的目的，非法禁闭被强迫怀孕的妇女，本定义不得以任何方式解

释为影响国内关于娃娘的法律>>

(臼)强迫绝育

判例法中没有表明这一罪行要件的有力依据.

(由构成严重违反四项《日内瓦公约》共同第三条的任何其他形式的性暴力

物质妾件

(1)行为人在具有强迫性质的情况下对某人的身心实施具有性性质的行为.

，电Z理妥件


(b)评注

关于在国际性武装冲突情形下进行强奸、性奴役、强迫卖淫、第七条第二款第6 项所界定的强迫怀孕、强迫绝育以及构成严重破坏《日内瓦公约》的任何其他形式的性暴力这一罪行( ((规约》第八条第二款第 2 项第 22 目)的一节所作出的结论，亦适用于在非国际性武装冲突情形下实施的这一罪行.革然有关非国际性武装冲突

中的罪行的措辞略有不同，特别是采用了"构成严重违反四项《日内瓦公约》共同第三条的任何其他形式的性暴力>>而不采用"构成严重破坏《日内瓦公约》的任

何其他形式的性暴力>> , ((刑事法院规约》或其他法源均未表明这一罪行在国际武装冲突或非国际性武装冲突中有不同的特别构成要件@

第八条第二款第 51页第 7 目一一征事不满十五岁的儿童加入武装部队或集团，或利用他们积极参加敌对行动


物质要件

(1) 行为人致使

(a) 征募儿童加入武装部队或集团，或

创利用他们积极参加敌对行动.

115



116

(2) 有关儿童不满十五岁。

心理委件


(4) 行为人

(a) 知道或了解到有关儿童不满十五岁，或

(b) 故意无视有关儿童不满十五岁的事实，

2. ì平注


这一罪行源于《第二议定书》第四条第三款第三项.该项规定:

"对未满十五岁的儿童不应征募其参加武呆部队或集团，也不应准许其参加敌对行动>>

(b) 法律依据

前南问题国际法庭或卢旺达问题国际法庭似乎未就这一罪行作出裁判，

与国际武装冲突中的相应罪行不同的是，采用了"武装部队或集团>> 338这一用语，而未采用"国家武装部队>>明确指出征募儿童参加反援部队和儿童在反叛一方

积极参加敌对行动也是一项战争罪.

关于在国际性武装冲突情形下征募不满十五岁的儿童加入国家武装部队，或利

用他们积极参与敌对行动这一罪行( ((规约》第八条第二款第 2 项第 26 目)的一节所

作出的结论，亦适用于在非国际性武装冲突情形下实撞的这一罪行.除了上面表明的不同措辞和相应后果外， ((刑事法院规约》或《第二议定书》均未表明这一罪行

在国际武装冲突或非国际性武装昨突中有不同的构成要件.

第八条第二款第 5 项第 8 自一一基于与冲突有关的理由下令平民人口迁移，但因所涉平民的安全或因迫切的军事理由而有需要的除外


物质要件

(1) 行为人基于与冲突有关的理由下令平民或一群平民迁移.

(2) 迁移不是出于有关平民安全的需要或出于迫切的军事理由.

到红十字国际委员会的评注在论及准备，工作材料时指出， ((第二议定书》第一条中的缔约方"武装部队"这一用语

"应从最广义的角度来理解.事实上，选用这一用话，而不用所提出的诸如"正规武装部队"

一类的其他用语，是为了涵盖所有武装部队，包括那些不在一些国家的立法有关军队的定义范

围内的部队(国民卫队、海关、警察部队和其他类似的部队). "



，~理要件


2. l平注


这一罪行源于《第二议定书》第十七条第一款.该款规定:

"除为有关乎民的安全或迫切的军事理由所要求外，不应基于有关冲突的理由

下令平民居民迁移"

(b) 法律依据

前南问题国际法庭或卢旺达问题国际法庭似乎未就这一罪行作出裁判.依前南问题国际法庭根据第 61 条规则作出的一项裁判，可认为法庭将"种族清洗"视为非法迁移的一个例子 339 但法庭在这一裁判中未具体指出这一罪行的要件.


红十字委员会对《第二议定书》第十七条的评注指出

"第一款涉及在发生[...]冲突的缔约方领土内的平民居民的被个别或集体迁

移

这一罪行禁止强迫迁移平民居民，除非在两类特殊情况下:

平民居民的安全

迫切的军事理由

《日内瓦第四公约》有关国际武装冲突中的撤离的第四十九条第二款提到同类情况.第八条第二款第 II页第 7 目-非法驱逐出境或迁移或非法禁闭和第八条第二款第 2项第 8 目一一占领国将部分本国平民人口闰接或直接迁移到其占领的领土，或将被占领领土的全部或部分人口驱逐或迁移到被占领领土肉或外的地方中所提各点

或许也可用于这一罪行。

简而言之，上述各节提出了以下各点:

就安全考虑而言:

"如果[…1某地区因军事行动而处于危险之中，或可能遭受猛烈轰炸"则可以或必须"在该地区施行全部或部分之撤退，扣居民安置在庇护地" 340

339 前南问题国际法庭，The Prosecutor v. Karadzic and Mladic, IT-95-5-R61 and IT-95-18-

R61 ,ILR108, p缸出.60ets吨吁 pp. 1l 5 et 臼q..

340 Pictet (e句， Commentary IV Geneva Convention, Geneva 1958, Art.147,p.280 •

117



118

• 就出于迫切的军事理由而进行的撤离而言，红十字委员会的评注提到，有些情况下"被保护人在某些地区的存在有碍军事行动"从重大的军事考量出发必须进行撤退 341

一般而言，以军事需要为理由不执行某一规定时，需要对有关情况进行最仔细的评估.因此，通过提及"迫切的军事理由"来限定军事需要.应极为认真地审视有关局势，因为"迫切的"这一形容词把下令迁移的情况减少到最低限度 342

显然不能出于政治动机提出迫切的军事理由.例如，不得为更有效地控制一持不同政见的种族群体而迁移居民 343

这一罪行只禁止"基于有关冲突的理由"的强迫迁移.事实上，在发生传染病或洪水或地震等自然灾害的某些情况下，可能需要进行迁移. ((第二议定书》第十七

条未提及这类情况，因此在《刑事法院规约》第八条第二款第 5 项第 8 目中也没有提

及.

《第二议定书》第十七条第一款第二句话中有另外一个确定是否合法的要件.根据这一规定:

"[…]，则应采取一切可能的措施，使乎民居民能在满意的住宿、卫生、健康、安全和营养的条件7被收留。"

在A. Krupp 案中，美国军事法庭也在国际武装冲突方面强调的这一要件.该法庭采用了 Phillips 法官根据对管制委员会第 10 号法令的解释，在有关Milch 审费:U 344的并存意见中发表的意见:

"凡置一般公认的礼仪和人道标准于不腰，ι..]驱逐出境即为非法" 345

注: ((第二议定书》第四条第三款第五项有一项关于儿童的特别规定:

"如果有必要，并在可能时，在儿童的父母或依据法律或习惯主要负责照顾的人的同意下，应采取措施，将儿童从进行敌对行动的地区暂时移往国内较安全的地区，并保证有负责其安全和幸福的人伴同"


目前似乎还没有关于这一罪行的心理要件的判例法.

第八条第二款第 5 项第 11 目-致使在冲突另一方权力下的人员肢体遭受残伤，或对其进行任何种类的医学或科学实验，而这些实验既不具有医学、牙医学或住院治疗

341 同上.

到 Junod， in: Comrnen组ry on the AP, Art.17, No.4853，即.1472 et seq..

343 Junod, in: Comrnentary on the AP, Art.17, No.4854, p.1473 •

344 Milch Trial, U.S. Military Tribunal, in: UN War Crimes Comrnission, Law Reports of Trials of War Crimina1s, vol. VII, pp.45-46,55-56 •

345 A. Krupp Trial, U.S. Military Tribunal, in: UN War Crimes Comrnission, Law Reports of Trials of W缸 Criminals， vol. X, pp.l44 et seq.(重点强调是后加的).

……·圃l -PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


有关人员的理由，也不是为了该人员的利益而进行的，并且导致这些人员死亡或严重

危及其健康


(a) 伤残肢体

物质要件

(1)行为人残伤某人肢体或致使其肢体残伤.

(2) 该人在冲突另一方权力下.

(3) 有关行为导致死亡或严重危及[身心]健康.

(4) 有关行为是非法的(即使得到被害人的同意)，如果它不具有医学、牙医或住院治疗有关的被保护人的理由，也不是为了该人的利益而进行的，即非为有关的人的健康状况所要求并与进行医疗程序一方未剥夺自由的人在类似医疗情况下所适用的公认

医疗标准不符的医疗程序.

心理要件


(b) 医疗或科学实验

物质妾件

(1) 以作为或不作为实施犯罪.

(2) 作为或不作为导致某人死亡或严重危及其[身心]健康

(3) 该人在冲突另一方权力下.

(4) 医疗或科学实验是非法的(即使得到被害人的同意)，如果实验不具有对医学、牙医或住院治疗有关的被保护人的理由，也不是为了该人的利益而进行的，即非为有关的人的健康状况所要求并与进行医疗程序一方未剥夺自由的人在类似医疗情况下所

适用的公认医疗标准不符的医疗程序.

心理要件

σ) 行为人是蓄意行事的.

2. 评注


根据《第二议定书》第四条第二款第一项，禁止残伤"一切未直接参加或已经停止参加敌对行动的人，不论其自由是否受限制"第五条第二款第五项规定:

"负责拘禁或拘留第一款所指的人[基于有关武装冲突的原因而自由被剥夺的人，不论是被拘禁或被拘留]的当局也应在其力所能及的范围内尊重有关这类人

的下列规定:[…](五)这类人的身心健全不应受任何元理行为或不作为的危害.

119


….

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因此，迫使本条所述的人接受非为健康状况所要求而且与自由的人在类似医疗

状况中所使用的公认医疗标准不符和医疗程序，是禁止的>>

红十字委员会的评注指出

"最后一句话旨在禁止医疗实验.‘医疗程序'这一用语指‘任何旨在影响经受这一程序者的健康状况的程序>> 346

(b) 法律依据

前南问题国际法庭或卢旺达问题国际法庭似乎未就这一罪行作出裁判.

关于在国际武装冲突情形下致使在冲突另一方权力下的人员肢体遭受残伤，或对其进行任何种类的医学或科学实验，而这些实验既不具有医学、牙医学或住院治

疗有关人员的理由，也不是为了该人员的利益而进行的，并且导致这些人员死亡或严重危及其健康这一罪行( <<规约》第八条第二款第 2 项第 10 日)的一节所作出的结论，亦适用于在非国际性武装冲突情形下实施的这一罪行.愚然有关非国际性武装冲突

的措辞略有不同，

• 采用了"在冲突另一方权力下的>>而未采用"在敌对方权力下的"措辞.

《刑事法院规约》或其他法源均未表明这一罪行在国际武装冲突或非国际性武装冲突中有不同的特别构成要件.

第八条第二款第 5 1页第 12 固一一摧毁或没收敌对方的财产，除非是基于冲突的必要

l. 法源所示结果要件

物质要件

(1) 行为人以非法行为，致使敌对方财产被摧毁或提收.

(2) 摧毁或没收并非是基于冲突的必要，


2. ii平注

前南问题国际法庭或卢旺达问题国际法庭似乎未就这一罪行作出裁判.

关于在国际武装冲突情形下摧毁或没收敌对方的财产，除非是基于冲突的必要这一罪行( <<规约》第八条第二款第 2 项第 12 目)的一节所作出的结论，亦适用于在

非国际性武装冲突情形下实施的这一罪行.虽然有关非国际性武装冲突的措辞略有

不同，

采用了"敌对方的财产"这一用语，而未采用"敌方财产>>

346 Junod, in: Commentary on 位leAP，A时， No.4593, p. 1392 .整条规定重复了Art.ll(1)API. 对这两项完全是人道主义性质的规定的解将是相同的，因此，也可参考有关Art.ll(l) AP 1 的评

注.该评注载于关于第八条第三款第 2 项第 10 目的一节中，同上，No.4588， p. 1391 •

--, ……………-………… PURL: https://www.legal-tools.org/doc/d58afe/


采用了"冲突的必要"这一措辞，而未采用"战争的必要>>

《刑事法院规约》或其他法源均未表明这一罪行在国际武装冲突或非国际性武

装冲突中有不同的构成要件.但是，要确定摧毁/没收是否合法，就必须考虑到适用于非国际性武装冲突的具体规定，特别是本《规约》其他罪行下或《第二议定书》以

及习惯国际法中的有关进行敌对行动的规定.

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