החוזה הכפוי ועקרון הצדק החוזי: עיון משפטי-פילוסופי...

החוזה הכפוי ועקרון הצדק החוזי עיון משפטי־ פילוסופי בסוגיית תליוהו הבין

בנימין פורת*

א. פתיחה. ב. דיון תיאורטי; 1. שני מושגים של צדק חוזי; 2. התמודדויות אפשריות עם מקרהלת הכפייה במקורות המשנה; 1. םיקריקון; 2. כפייה למתן . ג. עי ו נ זמנ הכפייה; 3. ביקורת בת־ גט ולהבאת קרבן. ד. מתנגדי דעת רב הונא ומצמצמיה; 1. רב נחמן ורב ביבי; 2. רבא; 3. רב אשי. ה. רב הונא; 1. הקדמה; 2. הסברי התלמוד; 3. מבחן גמירות הדעת; 4. שילוב מבחן גמירות הדעת עם מבחן סוג החוזה; 5. שילוב מבחן גמירות הדעת עם מבחן הגינות תוכן החוזה;־ בחינה ביקורתית; 1. צדק חוזי מהותי - תנאי 6. סיכום. ו. הצדק החוזי והחוזה הכפוי ־

מספיק או הכרחי?; 2. האומנם שקולות תמורותיו של החוזה הכפוי?

א. פתיחה

שיטת משפט רבות חורטות על דגלן את החתירה להשכנת צדק בין הצדדים; עם זאת. אין בכך כדי לנבא את טיב התוכן שהן תיצוקנה לתוך תכלית זו. תפיסות שונות ואף מנוגדות, עשויות לטעון להנהרה הראויה של עקרון הצדק; קרוב לוודאי שתפיסות שונות אלו ינביעו קשת רחבה ומגוונת של תוצאות משפטיות אפשריות. מאמר זה יוקדש לשרטוט קווי מתאר להגדרת תפיסת הצדק החוזי

* מאמר זה הוא עיבוד לפרק הרביעי של עבודת הגמר לתואר מוסמך, שכותרתה: ״הצדק החוזי בדין התלמודי העברי״, האוניברסיטה העברית, ירושלים תשם״ב. תודותי הנאמנות שלוחות לשני מנחי - פרופ׳ חנינה בן־מנחם ופרופ׳ משה הלברטל, וכן לד״ר אריה אדרעי

על הערותיו המאירות.

[49]

בנימין פורת

בתלמוד הבבלי.1 כפי שהיא משתקפת מתוך סוגיית ׳תליוהו וזבין/2 סוגיה המגדירה את מעמדו המשפטי של החוזה הכפוי.

במוקד דברינו תעמוד קביעתו המפורסמת של האמורא רב התא כי המכר הכפוי תקף:

תליוהו הבין ומי שתלו אותו או עשו לו יםורין עד שמכר וקיבל הדמים ואומר רוצה אני - רשב״ם] -- זביניה זביני [=מכירתו מכירה].3

הלכה זו הציבה בפני מפרשיה קשיים לא מעטים. ההיגיון המשפטי של הלכה זו - הן תשתיתה התיאורטית והן לכידותה הפנימית - אינו ברור כל צורכו, והוא אכן אתגר פרשנים רבים. אשר העניקו הסברים שונים להבהרת כוונת דברי רב הונא. במאמר זה ניעזר בדיון אשר עורכים תיאודטיקנים בני זמננו בשאלת טיבו של הצדק החוזי, כדי להבהיר את תשתיתה המשפטית של סוגיה זו. נחתור להגדיר את תפיסות הצדק החוזי המשתקפות מדברי רב התא ובעלי פלוגתתו.

ולאורן להבהיר את הגיונה המשפטי של הלכה זו ואת לכידותה הפנימית. בראש דברי אודה על האמת, כי גם אם סבור אני שיש במתודה זו כדי לסייע בהבהרת ההיגיון המשפטי המנחה את דינו של רב הונא, הרי שהבהרת התשתית האידיאולוגית המבססת היגיון משפטי זה עודנה חתומה בפני. לשון אחר:

1 בחרתי להשתמש במאמר זה במושג השגור ׳חוזה׳ גם בהתייחס לרין העברי, זאת חרף הבעייתיות הכרוכה בעצם ההכרה בתוקפו של החוזה האובליגטורי במסגרתו. בחירתי זו נובעת מהיות מושג ׳החוזה׳ שגור על לשוננו, ובעיקר משום ששאלת טיבו של הצדק עשויה לחול בשווה על חוזים ריאליים, אשר יעמדו במוקד עיוננו, כעל חוזים אובליגטוריים. לשאלת תוקפו של החוזה האובליגטורי בדין העברי ראו: א׳ ורהפטיג, ההתחייבות, ירושלים תשס״א, עמ׳ ה; ב׳ ליפשיץ, אסמכתא - חיוב וקניין במשפט העברי, ירושלים תשמ״ח, עמי 14; הנ״ל, ״מדוע אין המשפט העברי אוכף קיומה של הבטחה?״, משפטים,י דיני התורה״, בתוך: כתר - מחקרים פ ־ ל כה (תשנ״ה), עמ׳ 169-161; ד׳ בס, ״חחים עפי ההלכה, א, עורכים: י׳ בזק, ש׳ אישון, קדומים תשנ״ו, עמ׳ 37,17 ־ ־ בכלכלה ומשפט על ואילך. מנגד, ראו: ש׳ אלבק, ״מהותו של החוזה במשפט העברי״, עיוני משפט, ו(תשל״ח-ב תשל״ח, עמ׳ י ב א ־ ל תשל״ט), עמ׳ 525-513; הנ״ל, יסודות בדיני הממונות בתלמוד, תן ג ־ ת מ 186; ז׳ ורהפטיג, ״למקורותיו של חוזה התחייבות״, מחקרים במשפט העברי, ר תשמ״ה, עמ׳ 87,83; ש׳ והרפטיג, דיני חוזים במשפט העברי, ירושלים תשל״ז, עמ׳ 327; ס׳ דויטש, ״גמירת דעת, והכוונה ליצור יחסים משפטיים בדיני חוזים במשפט העברי,, עמ׳ 71, 89-88; הנ״ל, האנגלי והישראלי״, שנתון המשפט העברי, ו-ז(תשל״ט-תש״ם)

, עמ׳ 207. ״גמירות דעת בהתחייבויות במשפט העברי״, דיני ישראל, ג(תשל״ב)

2 בבא בתרא מז ע״ב-מט ע״א. גבולות היריעה מחייבים לתחום עיון זה למשתמע מתוך מקורות המשנה והתלמוד הבבלי. האמור במקורות מאוחרים יותר יידון, כמבמאמר זה רק

כפי זיקתו הישירה לדיוני התנאים והאמוראים.

3 בבא בתרא מז ע״ב.

[501

החוזה הכפוי ועקרון הצדק החוזי

עם שההיזקקות למושגי הצדק החוזי עשויה להסיר את הקשיים המשפטיים העומדים כאבני־נגף בדרך דינו של רב הונא, הרי שהיא מחריפה את הקשיים

הפילוסופיים הצומחים מתוך דבריו.

כפי שניווכח, המקרה הנידון בסוגיית תליוהו תבין, שבו כופה אדם את חברו למכור לו נכס מנכסיו, מהווה מקרה־בוחן מובהק לאפשרויות השונות להבהרת טיבו של הצדק החוזי. ייחודו של מקרה זה בהבחנה החדה שאותה הוא מעלה בין אופיו של תהליך כריתת החוזה לבין אופי תוכנו. מחד גיסא, אין לך הליך פגום יותר לכריתת חוזה מזה המבוסס על השתלטות אלימה(באמצעות הפעלת לחץ פיזי או איומים) של רצון הצד האחד על רצון הצד שכנגד. מאידך גיסא, תוכן החוזה אשר נכפה על הצד שכנגד עשוי להיות שקול ומאוזן, שהרי לעתים עשוי הכופה לדרוש מן הנכפה לכרות עמו חוזה אשר תוכנו יתאם למקובל בשוק ותניותיו השונות תהיינה הוגנות.4 אכן, המשפטן האנגלי פטריק עטיה קבע:

״אילוץ הוא אולי אחד המקרים הקשים ביותר עבור [המשפטן] הליברל״.5

סוגיה זו תלמדנו על מידת מחויבותו של הדין העברי להגשמת עקרון הצדק החוזי המהותי, החותר להבטיח את תוכנו ההוגן של החוזה ואת שקילות תמורותיו. זאת ועוד, היא תפתח לנו צוהר לשאלה האם אכן חתירה זו להבטחת תוכנו ההוגן של החוזה מייתרת את החתירה להבטחת הגינות תהליך המשא-

ומתן לכריתת החוזה, או שמא שני יעדים אלו ראויים להיות שלובים זה בזה.

ב. דיון תיאורטי

1. שני מושגים של צדק חוזי

הבחנה תיאורטית חשובה שערך לף (Leff) לפני כשלושה עשורים העמידה זה מול זה שני מושגים שונים של צדק חוזי, המתחרים על בכורת עיצוב דיני

4 מקרה הבוחן, ההפוך לחוזה הכפוי, הוא חוזה שיש בו הונאת מחיר, הנידון בבבלי מט ע״ב ואילך. בסיטואציה זו עשוי להיכרת חוזה מרצונם החופשי של הצדדים תוך שמירה על תקינות תהליך כריתת החוזה, אך הפגם ממנו סובל החוזה נעוץ במחיר המפורז הנקוב בו, שיש בו כדי להפר את הגינות תוכנו. לעיון בדין הונאת המחיר ראו: ב׳ פורת, ״הצדק החוזי בדין התלמודי העברי״, עבודת מוסמך, האוניברסיטה העברית, ירושלים תשס״ב, פרקים

.3-2 P.S. Atiyah, Essays on Contract, Oxford, 1990, p. 130. 5

[51]


החוזים: צדק חוזי תהליכי (פרוצדורלי) וצדק חוזי מהותי (סובסטנטיבי).6 הבחנה זו ״אומצה מאז באמריקה בהיקף כמעט אוניברסלי״,7 ויש בה כדי להועיל באופן משמעותי לניתוח משפטי ופילוסופי של דיני החוזים, הן אלו

המצויים והן* אלו הרצויים.

עקרון הצדק החוזי התהליכי מניח שחוזה צודק יהיה זה אשר נכרת תוך שמירה מרבית על תקינות כללי תהליך הכריתה, אשר תכליתם להבטיח את חירותם המקסימלית של הצדדים בשלבי המשא־ומתן. על־פי עקרון זה, אם חופשיים הצדדים להביע את רצונם שלהם אין על מערכת החוק להתערב בהסכמתם המשותפת, יהיה תוכנה אשר יהיה.8 גילומיה המרכזיים של השקפה זו הם עקרון laissez faire-n (תנו לפעול) החולש במישור הכללי של מעורבות הממשל בהכוונת הפעילות הכלכלית, ועקרון ׳חופש החוזים׳, השליט בדיני החוזים למן המאה התשע־עשרה. השקפה זו חותרת לצמצם את מעורבות המשפט בעולם החוזים אך ורק לאיתור מקרים שבהם אחד מן הצדדים לחוזה נעדר חופש בחירה, או נהנה מחופש שכזה למראית עין בלבד. לשם כך מעמיד עקרון זה מבחנים שונים לבדיקת טיב תהליך כריתת החוזה, וכן הגנות משפטיות שונות, שתכליתן להבטיח את חירות הצדדים בפרק זמן זה. דוגמאות קלאסיות למנגנוני בקרה מבית מדרשו של עקרון זה הן עילות הטעות, ההטעיה והכפייה,9 החותרות לצייד את הצדדים במידע רלוונטי ובחופש בחירה ממשי,1 אמנם בהן אין כדי המהווים תנאי הכרחי למפגש רצונות חופשי של הצדדים.0

A.A. Leff, "Unconscionability and the Code — The Emperor,s New Clause", University of 6 Pennsylvania Law Rev, 485,1967, p. 115. להרחבת הדיון התיאורטי במשמעויותיהם של צמד מושגים אלו ובמערכות היחסים הפנימיות המתקיימות ביניהם ראו: ב׳ פורת (לעיל

הע׳ 4), פרק 1.V. Mehren,"A General View of Contract" : עטיה (לעיל הע׳ 5), עמ׳ 333. ראו למשל 7International Encyclopedia of Comparative L a w , vol. 7, ch.l, p. 64; J. Gordly, "Equality

in Exchange", California Law Rev, 69, 1981, pp. 1587, 1633; EH. Buckley, "Three Theories of Substantive Fairness", Hofstra Law Rev, 19, 1990-1991, pp. 33-34; R.A. Epstein, "Unconscionability: A Critical Reappraisal", Journal of law & Economics, 18,

׳ פרידמן ונ׳ כהן, חוזים, ירושלים תשנ״א, עמ׳ ;1975 55-54. ד , pp. 293,294 Qui dit contracutei dit j" - ״האומר חוזה אומר צדק״; u s t e " : בהקשר זה מצוטטת המימרה 8

ל הע׳ קודמת), עמ׳ 17. (לעי על פי ד׳ פרידמן ונ׳ כהן. ראו: חוק החוזים (חלק כללי), תשל״ג-1973 (להלן: ״חוק החוזים״), סעיפים 17,15,14 9

לגבי עילת העושק (סעיף 18) ראו: להלן ליד הערה 22. דוגמאות נוספות מצויות בחקיקה הצרכנית הישראלית, שמטרתה הבאת הצרכן בעל 10ומתן מאוזן עם העוסק. ראו הכוח המסחרי הנחות, למצב שבו הוא יוכל לנהל משא־

[52]


להבטיח שהחוזה יהיה בעל תוכן כזה או אחר, אך יש בכוחן כדי לבצר את הגינות תהליך הכריתה ואת קיומו של מפגש רצונות בין הצדדים. השקפה זו

מבוססת, למעשה, על הנהרת מושג הצדק החוזי לאורו של ערך החירות. מנגד, עקרון הצדק החוזי המהותי גורס, כי אין די בעצם הבטחת קיום מפגש הרצונות של הצדדים, שהרי גם משא־ומתן חופשי עשוי להניב חוזה המוטה באופן משמעותי לטובת צד אחד תוך קיפוח האינטרסים של הצד שכנגד. על החוזה הצודק להכיל תניות מאוזנות, לפיהן הסיכויים והסיכונים יפוזרו על־ידיו בשווה בין שני הצדדים; הצדק החוזי יוכר בתוכנו של החוזה. על־כן מכונן עקרון זה מנגנוני בקרה משפטיים השונים בתכלית מאלו של עקרון הצדק התהליכי, השואפים לבודד מתוך כלל החוזים את אלו שתמורותיהן אינן שקולות, ותוכנם מפר את איזון האינטרסים של שני הצדדים. כדוגמאות לכך נוכל להביא שני כללים מן הדין העברי: החובה לסחור במחירים הוגנים(איסור1 למעשה, אף המשפט הישראלי הונאת מחיר)11 והאיסור להלוות בריבית.2 מכיל מעט כללים המעוצבים ברוח זו, כדוגמת הקביעה כי בית המשפט רשאי להפחית שיעורם של פיצויים מוסכמים מוגזמים,13 וכדוגמת כיוון פרשנות1 על־פיו קביעת תוכן חוזי מקפח עלולה המסתמן והולך לעקרון תום־הלב,41 עקרון הצדק החוזי המהותי אינו רואה די בערך להיחשב כהיעדר תום־לב.5

למשל: חוק המכר(דירות) תשל״ג־1973; חוק הגנת הצרכן תשמ״א-1981; חוק הבנקאותת השקעות של רוכשי דירה), ח ט ב ה ) ( ת ו ר י ד ) ר כ מ (שירות ללקוח), תשמ״א־1819; חוק ה תשל״ה־1975; חוק חוזה הביטוח, תשמ״א־1981. דוגמה נוספת היא החקיקה המתמודדת עם תופעת הקרטלים, המאיימים על חירות פעולתם של שחקני השוק הנפגעים מהסדרים

(פרק ב לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ״ח־1988). כובלים אלו

11 זאת בהנחה שהמחיר המקפח מהווה כשלעצמו בעיה משפטית אשר עמה מתמודד דין זה, ואין הוא אינדיקציה גרידא לטעותו של המתאנה. להוכחת הנחה זו ראו: ב׳ פורת (לעיל

הע׳ 4), פרק 2.

12 אני מניח, כי תכלית איסור הריבית היא גם הגנה פטרנליסטית על הלווה מפני תוצאותיהי פשטי המקראות, וראו גם: פירוש הרמב״ן פ ־ ל המקפחות של ההלוואה בריבית. כך הוא ע לדברים כג, כ; פירוש האברבנאל, שם; רא״ש, בבא מציעא, פרק ה אות נב. אך ראו: כלי

א ציון זמן), עמ׳ 400. ל ל ) ק ר ב ־ י נ יקר לויקרא כה, לו; הרב ש׳ ר׳ הירש, חורב, ב

1970. לגבי חריגותה של 13 סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל״א־ הוראה זו בנוף דיני החוזים בישראל, הכפופים לעקרון הצדק החוזי התהליכי, ראו: ג׳ שלו,ני ט.ל.מ״ ר נ׳ בני נ ח דיני חוזים, מהדורה שנייה, ירושלים תשנ״ה, עמ׳ 395; ע״א 300/77 ר, עמ׳ פ״ד לב (3), עמ׳ 682, 686; ע״א 18/89 חשל חברה למסחר נ׳ פרידמן, פ״ד מו(5)

257. לביקורת ראו: ד׳ קציר, תרופות בשל הפרת חוזה, חיפה 1991, עמ׳ 1060.

לב״(סעיף ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום־ 14 ״במשא־ 12(א) לחוק החוזים).

15 ראו: דעת המיעוט של השופט קדמי בע״א 4839/92 גנז נ׳ כץ, פ״ד מח(4), עמ׳ 757,749-

[53]


החירות כדי להגדיר נאמנה את החוזה הצודק, אשר אותו יש להבהיר על־פי ערך אחריותו של אדם לשמירת האינטרסים של זולתו. ערכים חברתיים, כדוגמת

שוויון, אחווה ועוד, הם הראויים להוות את לב ליבו של הצדק החברתי. לא למותר לציין, כי המתח שבין שני עקרונות הצדק החוזי משקף מתח כוללני יותר בין שתי השקפות אודות דמותו הראויה של המבנה הכלכלי־ חברתי הצודק. מן העבר האחד ניצב הליברטריאן, הטוען כי צדק חברתי יוגשם אם תובטח חירות פעולה למשתתפי השוק, בלא שיד מערכת המיסוי, למשל, תעביר טובין משכבה כלכלית־חברתית זו לחברתה. טיעונו של נתיק ממחיש"Whatever arises from :היטב את המאפיין הפרוצדורלי של תפיסת צדק זו a just situation by just steps is itself just"16. ומן העבר האחר ניצבת ההשקפה

הגורסת, כי גם שוק המבטיח את חירות הפעולה של שחקניו עלול להביא לחלוקה בלתי צודקת של הטובין, ועל־כן מן הראוי שמנגנוני הצדק החלוקתי

1 יחלשו אף על תוצאות חלוקת העוגה ולא רק על שלבי הכנתה.7

ות עם מקרה הכפייה ות אפשרי י 2. התמודדו

גישות בעלות אוריינטציה ליברלית, קל וחומר ליברטריאנית, נוטות אפוא שלא לבחון את הגינות תוכן החוזה וסבירותו אם תהליך כריתתו הוכר כמבוסס על התקשרותם החופשית של הצדדים. וכך הוא במהופך, לגבי חוזה אשר תהליר כריתתו הוכר כפגום מחמת שחופש הבחירה נמנע מאחד הצדדים בעת הכריתה. חוזה מסוג זה, כדוגמת חוזה שהושג בכפייה, ייפסל בשל תהליך כריתתו, ובלא תלות בשאלת מידת הגינות תוכנו וסבירותו. דוגמה לכך ניתן למצוא בעילת

(לעיל הע׳ 7), עמ׳ 539-538. ל הע׳ 13), עמ׳ 46-45; ד׳ פרידמן ונ׳ כהן (לעי 759; ג׳ שלו דוגמאות נוספות הן חתירתו של המחוקק להבטיח את הגינות תניות החוזה האחיד (חוק החוזים האחידים, תשמ״ג-1982 סעיפים 5-4; וראו: ו׳ לוסטהויז וט׳ שפניץ, חוזים אחידים, ירושלים תשנ״ד, פרק ב), ואת הגינות תניות חוזה הנכרת עם גורם מונופוליסטי (חוק

ההגבלים העסקיים, תשמ״ח-1988, סעיפים 27(א)(2), 29א(ב».

R. Nozick, Anarchy, State, and Utopia, New-York, 1974, p. 151. 16

J התמיכה בעקרון הצדק החוזי . Rawis, A Theory of justice, Oxford, 1971 : 1 ראו למשל 7 המהותי אינה חייבת להישען אך ורק על ערכים חברתיים כדוגמת השוויון ודומיו. יש הטוענים, כי הקפדה על שקילות התמורות ועל שאר נגזרותיו של עקרון הצדק החוזי המהותי יביאו לקידום היעילות הכלכלית ולהשאת התועלת המצרפית של החברה. ראול הע׳ 7), עמ׳ 34. לשם מיקוד עיוננו התרנו לעצמנו להתרכז בניתוח (לעי למשל: בוקלי התשתית הערכית של עקרונות הצדק החוזי כשלעצמם, בלא לבחון את היבטי היעילות הכלכלית הכרוכים בהם. ייאמר מיד, כי הגם שקיימת הקבלה עקרונית בין שאלת הצדק

[54]


הכפייה שבחוק החוזים הישראלי, הקובעת כי: ״מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה׳/18 ודוק: הדבר תלוי רק בשאלת קיומה של כפייה, ואץ הוא מותנה כל עיקר בהערכת שקילות התמורות ובהגינות תניות החוזה. אכן, אליבא דפרידמן וכהן, הטעם לכך ״איננו נעוץ באי הגינותם של תנאי החוזה, אלא בכך שרצונו1 אדרבה, בנקל של המתקשר נפגם, אחת היא אם תנאי החוזה גרועים אם לאו״.9 יכולים אנו לשוות נגד עינינו חוזה אשר תהליכי כריתתו התבססו על כפייה ברורה, במסגרתו השליט אחד מן הצדדים את רצונו לכרות את החוזה על הצד שכנגד, ועם זאת יהיה חוזה זה דומה בתוכנו לחוזים מקבילים הנכרתים בין שחקני שוק נוספים;20 אף תוקפו של חוזה זה ניתן עקרונית לביטול מכוח עילת

הכפייה שבחוק החוזים הישראלי.

האם גישה מהותנית, הדוגלת בהעמדת עקרון הצדק החוזי על שקילות התמורות וסבירותן, יכולה להכיר בעילת הכפייה וחומותיה? האם טענה על היעדר חופש חוזי של אחד הצדדים בעת כריתת החוזה תוכל להישמע על ידה? בוודאי ובוודאי אפשרי הדבר, וזאת מחמת כפל סיבות. ראשית, הקפדה על הבטחת חירות הצדדים בעת המשא־ומתן עשויה לסייע באופן משמעותי להשגת חוזה בעל תוכן הוגן ושקול. הלוא על־פי־רוב, אדם לא יצטרף מרצונו החופשי לחוזה הפוגע באינטרסים שלו. לא זו אף זו, מעבר לטעם אינסטרומנטלי זה, ניתן לטעון כי הצדק החוזי עלול שלא להתמצות בהשגת תוכן חוזי שקול ומאוזן, שכן התממשותו מותנית גם בהיות החוזה פרי רצונם המוסכם של הצדדים. אמנם הצדק אינו מתמצה בערך החירות, אך הוא גם אינו מנוכר לו; החירות היא חלק בלתי נפרד מערך הצדק. לפיכך, אמנם חוזה אשר

בהקשר החוזי לבין שאלת הצדק בהקשר חלוקת מכלול הטובין בחברה, אין חפיפה מלאה בין השניים. ליברלים רבים, למשל, סבורים כי במישור הדין הפרטי יש להעניק את הבכורה לעקרון ׳חופש החוזים/ בעוד במישור הדין הציבורי יש צורך בהפעלת מיסוי פרוגרסיבי לשם טיוב מבנה חלוקת העושר בחברה. לקרונמן, מאידך גיסא, גישה מקורית, ולדעתו דווקא הדין הפרטי הוא הראוי להוות זירה מרכזית למעורבות השלטון לשם השגת

Contract Law and"מבנה הוגן יותר של חלוקת הטובין בחברה, ראו :A.T. Kronman,

p, 89,1980.472. Distributive Justice", Yale Law Journal, 18 סעיף 17(א).

ל הע׳ 7), עמ׳ 891. לעי ) 19 ד׳ פרידמן ונ׳ כהן״ A contract can satisfy procedural :ל הע׳ 7), עמ׳ 64, מצב זה י ע ל ) ץ ו ה א מ ך ו 20 וכך הגדיר פ

standards and be unjust as an exchange; conversely, a just exchange can result from

an unjust contracting process".

[55]

!:נימין פורת

נכרת בדרך חופשית אך תוכנו מקפח ייחשב כחוזה בלתי צודק, אך גם חוזה אשר נכרת בדרך של כפייה ייחשב כחוזה בלתי צודק אף אם תוכנו מאוזן. חירות הצדדים ושקילות התמורות הן רכיבים הכרחיים בהעמדת ערך הצדק

החוזי על מכונו.

מסתבר, אם כן, כי גישה מהותנית עשויה לדגול בהצבת מבחנים לתקינות תהליך הכריתה, אשר יפעלו במקביל למבחני הגינות תוכן החוזה וםבירותו. על־פי ניתוח זה, יצטרך החוזה התקף לעמוד בשתי סדרות מבחנים: תהליכיים2 עם זאת, אף כאשר דיני החוזים מכירים בחשיבותם של כפל ומהותיים.1 מבחנים זה, אין הדבר ברור כלל ועיקר כיצד שניים אלו יפעלו יחדיו. א־פריורי נפתחות בפני דיני החוזים שתי דרכים עקרוניות לעריכת שילוב זה: כמבחנים

מספיקים ובמבחנים הכרחיים. על־פי מודל המבחנים המספיקים נמצא, שהחוזה יהיה תקף אם עמד באחת משתי סדרות המבחנים הנזכרים לעיל, לאמור, החוזה יהיה תקף אם תוכנו יהיה סביר ומאוזן, או אם תהליך כריתתו ייעשה בדרך תקינה וחופשית. אין צריך שהחוזה יהיה גם מאוזן לחלוטין וגם מוסכם באופן חופשי לגמרי, די שאחד מפרמטרים אלו יתקיים בשלמותו ואילו האחר יתקיים באופן חלקי או כלל לא. עילת העושק שבחוק החוזים הישראלי עשויה להדגים את הדבר היטב. עילה זו קובעת, שחוזה הנגוע בעושק ניתן לביטול אם מתקיימות בו שתי דרישות מצטברות: ניצול מצוקת המתקשר על־ידי הצד שכנגד, וקביעת תנאים2 כדי לחסן עצמו מפני עילת בחוזה הגרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל.2 העושק, די לו לצד שכנגד להוכיח כי אחד מבין אלמנטים אלו אינו מתקיים, קרי תוכן החוזה מוערך כמאוזן וכסביר, או לחלופין תהליך הכריתה הינו חף מניצול מצוקה. כנגד מודל זה קובע מודל המבחנים ההכרחיים, שחוזה תקף הוא זה אשר תהליך כריתתו מגשים את חירות הצדדים ותוכנו שומר על מידת הסבירות וההוגנות. בפרפראזה על עילת העושק נאמר, כי לפי גישה זו על הנחשד בעושק להוכיח הן שתוכן החוזה מאוזן וסביר והן שתהליך כריתתו חף מניצול מצוקה; די בקיומם של ניצול מצוקה או של קיפוח חוזי כדי להביא

לביטול החוזה.

21 אין צריך לומר ששני סוגי מבחנים אלו עשויים לבוא במשולב או בנפרד, בדרך גלויה ומוצהרת או בדרך סמויה ונסתרת.

22 סעיף 18 לחוק החוזים. על הצטברותן של דרישות אלו ראו למשל: ע״א 403/80 סאםי נ׳, , עמ׳ 762, 769-766; ע״א 624/80 עבד אמארה נ׳ נמני, פ״ד לז(3) (1) קיקאון, פ״ד לו

עמ׳ 609,606.

[56]


אם נחיל דברים אלו על מקרה החוזה הכפוי נמצא כי ניתן להתמודד עמו בכלים תהליכיים, בכלים מהותיים או בשניהם גם יחד. מעמדו של חוזה זה עשוי להיקבע על־פי מבחן גמירת דעתם החופשית והרצונית של הצדדים, כפי שאכן קובעת עילת הכפייה שבחוק החוזים. לחלופין הוא עשוי להיות מועמד בפני מבחן שקילות התמורות וסבירותן, ואם יימצא שתוכנו הוגן ומשרת את האינטרסים של שני הצדדים, יהיה החוזה תקף חרף הכפייה שליוותה את תהליך כריתתו. תיתכן גם אפשרות שתעמיד את החוזה הכפוי בפני כפל מבחנים מעין אלו. אין צריך לומר, כי מבחנים שונים שבהם יועמד חוזה זה עשויים להניב

תוצאות משפטיות שונות בתכלית.

הבחנה זו - בין מודל המבחנים המספיקים לבין מודל המבחנים ההכרחיים - מושפעת ישירות משאלת טיבו של עקרון הצדק החוזי ושל טיב מערכת היחסים המתקיימת במסגרתו בין ערך החירות לבין ערך שקילות התמורות. ראיית שני ערכים אלו כמנוגדים זה לזה וכמוציאים זה את זה תצדד במודל המבחנים המספיקים, המסתפק בסדרת מבחנים אחת לבחינת החוזה. מאידר גיסא, ראיית שני ערכים אלו כמשלימים זה את זה וכחולקים בסיס משותף, תטה את הכף אל מודל המבחנים ההכרחיים, המעמיד את החוזה בפני שתי סדרות המבחנים. כפי שניווכח לדעת, יש בתובנה זו כדי לזרוע אור על עמדות שונות שהובעו בדיונים התנאיים, התלמודיים והבתר־תלמודיים אודות מעמדו של החוזה הכפוי. בפרקים הבאים נמפה וננתח את העמדות השונות שהובעו במשנה ובתלמוד בהקשר זה, ובחתימת דברינו נעיין במשמעויות

הפילוסופיות של עמדות אלו מפרספקטיבת עקרון הצדק החוזי.

ו נ מנ ז 3. ביקורת בת־

קודם שנצלול בסבך העמדות שהובעו בסוגיה זו במסגרת הדין העברי התלמודי, חשוב כי נרחיב מעט את דעתנו בעיון במספר עמדות פילוסופיות ומשפטיות, אשר מפנות את דבריהן בעשורים האחרונים כנגד דמותה הקלאסית של עילת הכפייה. אנו נמצא, כי חרף החזות הרטורית של דיני החוזים המודרניים, המצהירה כי תוקפו של החוזה הכפוי ייקבע אר ורק על־פי מידת החירות שנשללה מן הנכפה בעת המשא־ומתן, למעשה יש משקל רב יותר לבחינת תוקף חוזה זה על־פי מידת סבירות תוכנו ושקילות תמורותיו. הדבר עשוי לסייע בהרחבת אופקינו אל מעבר לגבולות הקונספציה השגורה, על-פיה הדרך הסבירה להתמודדות עם החוזה הכפוי היא באמצעות מבחן חירותם של הצדדים

[57]

ת ר ו ן פ י מ י נ ב

בעת כריתת החוזה. כך נוכל להעריך ביתר חופשיות את אפשרות הצבת חוזה זה בפני מבחן סבירות תוכנו ושקילות תמורותיו.

הביקורת הנזכרת באה בשני מישורים - מישור הדין המצוי ומישור הדין הרצוי. במישור הראשון מצביעים משפטנים בני־זמננו, כי בשיטות משפט מערביות רבות, חרף הרטוריקה המורה על הצבת מבחנים תהליכיים לחוזים הנחשדים כנגועים בכפייה, ניתוח הפרקטיקה המשפטית מוכיח - שמבחנים אלו מופעלים על-פי שיקולים מהותיים־תוצאתיים. כך, למשל, מצא אייל זמיר כי ״...כאשר בתי המשפט [בישראל] מכריעים בטענות של... כפייה בכריתת החוזה, הם נותנים משקל רב לשקילות התמורות. אם מסקנתם היא שתנאי החוזה מאוזנים וםבירים, סיכוייהן של טענות... כפייה קטנים למדי, ואילו כאשר

2 ההתרשמות היא שתנאי החוזה אינם מאוזנים, הסיכויים גבוהים למדי״.3

במישור השני טוענים משפטנים ופילוסופים, כי לא די שמבחן רצוניות הצדדים אינו מיושם למעשה במסגרת שיפוט החוזים הכפויים, אלא שהוא אף אינו ישים באופן עקרוני, ומבחינה נורמטיבית הללו ממליצים להעמיד את החוזה הכפוי אף בפני מבחן הגינות תוכנו ולא רק בפני מבחן תקינות תהליכי

כריתתו.

טיעון שכזה עולה במפתיע דווקא מתוך עיונו של ליברטריאן מובהק כרוברט נוזיק בשאלת ההבחנה בין איום (threat) לבין הצעה (offer).24 נוזיק דוחה את אפשרות ההבחנה בין איום לבין הצעה על בסיס שאלת קיומו של חופש בחירה לניצע. לעתים הניצע ייהנה מחופש בחירה בין שתי אפשרויות

ם ו ש א ט ר ו ר י ר פ ת י ל ׳ 44-43, ו מ , ע ו ״ נ ש ם ת י ל ש ו ר , י ם י ז ו ל ח ה ש מ ל ש ה ש ו ו ר י , פ ר י מ ׳ ז 23 א

ט פ ש מ י ה ב ג . ל ת ו פ ס ו ת נ ו י ב ר ע ט מ פ ש ת מ ו ט י ר ש ו ב ו ע ע צ ו ם ה י מ ו ם ד י ח ו ת י ה 88. נ ר ע ה

H . Collins, The Law of ;346-343 ,330-329 ׳ מ ׳ 5), ע ע ל ה י ע ל ה ( י ט : ע ו א , ר י ל ג נ א ה

, 2d ed. London, 1993, pp. 254-258 S.M. Waddams, "UnconscionabilityContract י נ מ ר ג , ה י ת פ ר צ ט ה פ ש מ י ה ב ג in Contracts", The Modern Law Rev, 369, 1976, p. 39. ל

׳ מ ע ) ו ת נ ק ס ת מ ם א כ י ר ס ש , א ך ל י א ׳ 1625 ו מ ׳ 7), ע ע ל ה י ע ל ) י ל ד ר ו : ג ו א י ר א ק י ר מ א ה ו

"If one pays attention to what courts say rather than what they do, relief for : ך 1645) כ

disparity in price would seem to be an innovation... But neither European nor American

י א ק י ר מ א ט ה פ ש מ י ה ן כ י י צ "courts have been doing quite what they have been saying. נ

ה ז ו ח ן ל ז ו א י מ ת ל ה ב ז ו ת ח כ פ ו ה ה י י פ כ ם ה י א ר כ י ה צ ה ף ל א , ו ה ן ז ו ו י כ ת ב כ ק ל י ח ר ה ה ל י ן ה ו כ נ

׳ מ י 7), ע ע ל ה י ע ל ) ן ה ׳ כ נ ן ו מ ד י ר ׳ פ : ד ו א . ר ה ז ו ח ל ה ו ט י ב א ל י ב ה א ל ל ה ש י ו ש א ע י , ה ן ז ו א מ

.930-928 ,909-908

R. Nozick, "Coercion", Philosophy, Science and Method - Essays in Honor of Ernest 24

Nagel, New-York, 1969, p. 440.

[58]


גרועות ביותר, ואנו ניטה לומר כי לפניו איום ולא הצעה;25 מאידך גיסא, לעתים הוא יעמוד בפני אפשרות ראויה אחת בלבד, ובכל זאת הוא ייחשב כעומד לפני2 אם כן, היעדר חופש בחירה אינו מגדיר איום, וקיומו אינו הצעה ולא איום.62 על־כן מבכר נוזיק להתמודד עם שאלה זו על־ידי בדיקה אם מגדיר הצעה.7 ההיענות ל׳הצעה׳ תואמת את רצונו של הניצע, ואז תיחשב כהצעה, או שמא היא נוגדת את רצונו, ואז היא תיחשב כאיום. דא עקא, רצון האדם אינו מתקיים בתנאי מעבדה סטריליים אלא תחת אילוצים תמידיים המופעלים על־ידי הסביבה, ושאלת הגדרתו היא כשלעצמה קשה להערכה. איננו מכירים את הרצון האנושי במנותק ממערכות האילוצים שבהם הוא פועל, ומשנכונים אנו לשקלל אילוצים אלו בתהליכי עיצוב הרצון, שוב חוזרים אנו לשאלת הפתיחה: מהו קנה־המידה להבחנה בין בחירה המבטאת את רצונו של הבוחר לבין בחירה המבטאת רצון חיצוני לו? כאן בא נתיק וטוען, כי כדי להעריך נאמנה אם הצעה לפנינו או איום, טוב נעשה אם נבחן את הדבר על־פי תוכנו ותוצאותיו. לאמור, אם ה׳הצעה׳ מיטיבה את מצבו של הניצע(בהשוואה למצב שקדם לה) הרי יש לראותה כהצעה ואת ההיענות לה כבחירה, ואם היא פוגעת במצבו הרי2 נתיק נזקק אפוא להצבת מדדים יש לראותה כאיום ואת ההיענות לה ככפייה.8 מהותיים הבוחנים את טיב בחירתו של הנכפה, לאו דווקא על־פי תהליכי היווצרותה אלא על־־פי תוכנה ותוצאותיה, זאת בהתבסס על הגדרת טיבם של

המצב האופטימלי ושל הבחירה המיטיבה.

25 טלו כדוגמה את המקרה הבא: דן וגד מעוניינים, כל אחד בנפרד, ברכישת מכוניתו של זבולון, אשר כלל אינו מעוניין במכירתה. דן מאיים באוזני זבולון שהוא ישבור את רגלו אם הוא לא ימכור אותה לו; גד מאיים במקביל שהוא ישבור את ידו של זבולון אם הואכן נעתר לאיומי לא ימכור אותה לו. זבולון חרד לגורל ידו יותר מאשר לגורל רגלו ועל־ גד, ואכן דן שובר את רגלו. במקרה זה נהנה זבולון מן החופש לבחור בין שתי אופציות

שקולות, ובכל זאת מסתבר שאין בכך כדי להעריך מעשה זה כנובע מרצון חופשי.

26 כך, למשל, במקרה שבו ראובן אוהב מאוד את מכוניתו ולא רוצה להיפרד ממנה אף תמורת מחיר רב. אך משהוא ירד מנכסיו, והגיע עד כדי חרפת רעב ולא יכול היה לקיים עצמו עוד, לא הייתה לו ברירה אלא לקבל את הצעתו של שמעון למכור לו את מכוניתו תמורת מחירה המלא. במקרה זה הועמדה בפני ראובן אופציה ממשית אחת בלבד, ובכל זאת אין בכך כדי

לגרוע מהערכתנו את בחירתו כרצונית ולא ככפויה.

27 היטיבה לנסח זאת גבריאלה שלו: ״מהגדרת החופש כיכולת לבחור בין כמה אלטרנטיבות,ל הע׳ 13), עמ׳ 230. לעי ) משתמע כי חופש וכפייה יכולים לדור בכפיפה אחת״, ג׳ שלו

"let us say that whether someone makes a threat against Q's doing an action :28 ובלשונו or an offer to Q to do the action depends on how the consequence he says he will bring about changes the consequences of Q's action from what they would have been

[59]


טענה חריפה יותר נשמעת מפי משפטנים הטוענים, כי לא רק שהבחנה בין2 חוזה רצוני ובין חוזה כפוי קשה לגילוי, אלא שהיא כלל אינה קיימת במציאות.9 לדידם, קשה להצדיק מבחינה פסיכולוגית את הגדרת החוזה הכפוי כנוגד את רצון הנכפה. אדרבה, במסגרת האילוצים שבהם נתון הנכפה מתגבשות בקרבו רציות חדשות, וכריתת החוזה הפכה בעיניו, בנסיבות הנתונות, לאופציה המועדפת. זאת ועוד, פעמים רבות הנכפה אכן עשוי להתכוון נאמנה לקיים את החוזה ובלבד שייפסק האיום, ורק מאוחר יותר חוזר בו ומחליט לתבוע את ביטולו. שלילת תוקפו של החוזה הכפוי אינה יכולה אפוא להיות מוצדקת בטענה שהחוזה אינו מבוסס על רצון הנכפה, שכן מבחינה פסיכולוגית אין3 הבדל תהומי בין רצונו של צד לחוזה כפוי ובין רצונו של צד לחוזה מוסכם.0 מכאן, טוען עטיה, מוצא גישתם של משפטנים בני־זמננו המבחינים בין כפייה3 דהיינו, כיוון שאין המדד 1 לגיטימית לבין כפייה שאינה לגיטימית. יכול להישען באופן מוחלט על בדיקת רצוניות הנכפה, נוטה מערכת המשפט ליצור מבחנים נוספים הבוחנים את מידת הלגיטימיות של מעשה הכפייה. למותר לציין, כי משמאמץ בית המשפט את ההבחנה בין כפייה לגיטימית לבין כפייה שאינה לגיטימית, הריהו נוטש למחצה את הרציונל המקורי של המבחן התהליכי. החוזה הכפוי כבר אינו עומד עוד למבחן בלעדי של מידת

in the normal or natural or expected course of events. If it makes the consequences of Q's action worse than they would have been in the normal and expected course of "events, it is a threat; if it makes the consequences better, it is an offer, נוזילן(לעיל העי 24),

עמ׳ 447.ל הע׳ 5), עמ׳ 130,121; קרונמן(לעיל הע׳ 17), עמ׳ 477 ואילך. ה(לעי 29 ראו: עטי

30 נעיר, כי אכן סעיף 17 לחוק החוזים קובע, כי הכפייה הופכת את החוזה לניתן לביטול (voidable) אך אין היא הופכת אותו לבטל (void); כל עוד הנכפה לא יבטל את החוזהל הע׳ 13), עמ׳ 229, ושם בהערה 2 לגבי שיטות (לעי יהיה החוזה הכפוי תקף, ראו: ג׳ שלו משפט נוספות. אם אכן הנכפה היה מוגדר כנעדר כל רצון, מן הראוי היה, לכאורה, לקבוע שהחוזה הכפוי בטל מעיקרו, ולא רק ניתן לביטול. אמור מעתה כי לנכפה רצון מסוים"coactus voiui, tamen .בחוזה; אין הוא נעדר רצון לחלוטין אלא הוא סובל מרצון פגום . עוד ראו: מ׳ (שם) י ג׳ שלו פ ־ ל "voiui (״רציתי משום שהכריחוני, בכל זאת רציתי״, ע, עמ׳ 35, דויטש, ״החוזה הכפוי והחופש מהתקשרות בחוזה״, עיוני משפט, טז(תשנ״א)

.37-36 אכן מסתבר שבמקרים נדירים קיצוניים ביותר, בהם לא ניתן לאתר כל בסים להבעת רצון התקשרות מצד הנכפה, יהיה החוזה הכפוי בטל ולא רק ניתן לביטול, ראו: ד׳ פרידמן ונ׳

ל הע׳ 7), עמ׳ 892. (לעי כהןLord(400 ראו למשל :Universe Tankship v. ITWF, 1 AC. 366; 384 (Lord Diplock), 31

Scarman) (1983).

[60]

החוזה הכפוי ועקרון הצדק החוד

3 ברוח זו חופש הרצון של הנכפה, אלא למבחן המוסריות של אמצעי הכפייה.2 מציע קרונמן להבחין בין סוגים שונים של כפייה על־פי התוכן החוזי המושג, ולא על־פי תהליך הכריתה שהוביל אליו. לאמור, חוזה אשר תוכנו מיטיב עם אינטרס הנכפה יהיה תקף, ואילו חוזה אשר תוכנו מרע עם אינטרס הנכפה יהיה בלתי תקף. בכך אפוא מציע קרונמן לנטוש למחצה את המבחן התהליכי

3 כמעריך את החוזה הכפוי, ותחתיו להציב מבחן תוצאתי.3

ממוצא דברים אלו נלמד, כי הניסיון לקבוע את מעמד החוזה הכפוי על־פי מבחן הסכמתם החופשית של הצדדים, מלאכה קשה וסבוכה היא, ואל יתמה בעיניך אדם המבקש להעמיד את החוזה הכפוי בפני מבחן הגינות תוכנו. אם נעלה קביעה זו לדרגת הפשטה גבוהה יותר נאמר: הצדק החוזי יכול שיוגשם על־ידי מאפייניו התהליכיים, כדרישת הגישה הליברלית, יכול שיוגשם על־ידי צירוף מאפיינים תהליכיים ומהותיים, ויכול אף שיוגשם על-ידי דומיננטיות (שלא לומר בלעדיות) של המאפיינים התוצאתיים־מהותיים, המבטיחים את הגינות תוכן החוזה ושקילות תמורותיו. אם כר הוא בשיטות משפטיות,

ל הע׳ 5), עמ׳ 131-130. דומה כי השתקפות מעניינת לתובנה זו משוקעת ה(לעי 32 ראו: עטי בעילת הכפייה שבחוק החוזים הישראלי, הקובעת כי לא כל כפייה מזכה את הנכפהדי הצד שכנגד ״או אחר י ־ ביכולת לבטל את החוזה, אלא דווקא כפייה שנעשתה על מטעמו״. אם הכפייה באה מצד גורם שלישי, הנעדר כל קשר לצד שכנגד, לא יהיה זכאי הנכפה לבטל את החוזה(ראו למשל: ע״א 16/80 לולו נ׳ סלומון, פ״ד לז(4), עמ׳ 75,70. נציין כי סייג זה אינו מקובל בקוד םיביל הצרפתי סעיף 1111). וכל כך למה? אם אכן זכות הביטול נשענת על היעדר רצון מצד הנכפה, מה לי אם הכפייה באה מן הצד שכנגד מה לי־ 2 3 ל הע׳ 13), עמ׳ 6 (לעי י אדם שלישי שאינו קשור עמו? לדעת שלו ד י ־ ל אם היא באה ע־מוסריות הכפייה. אינו 237, הדבר נובע מרצון המחוקק להפריד בין רמות שונות של איי הצד שכנגד (או אחר מטעמו) לפגם ד י ־ ל דומה הפגם המוסרי שבכפייה הבאה ישירות עי אדם שלישי, בלא שהצד הנהנה מן הכפייה ידע על קיומה ד י ־ ל המוסרי שבכפייה הבאה ען הנכפה שווה הוא בשני מקרים אלו. להסבר שונה של רצו ־ כלל ועיקר; זאת, על אף שאיל הע׳ 7), עמ׳ 961; מ׳ דויטש, (לעיל הע׳ 30), עמ׳ 38. (לעי סייג זה ראו: ד׳ פרידמן ונ׳ כהן לדיון מקביל ראו: ערוך השולחן, חושן משפט, סי׳ רה, סע׳ ז; והשוו: ש״ך, חושן משפט, סי׳

רה, ס״ק יא.

33 קרונמן (לעיל הע׳ 17), עמ׳ 484 ואילך. למעשה, קרונמן נוטה לשקלל את הפגיעה באינטרס של מכלול החתך החברתי המאפיין את הנכפה (ולא רק זה של הנכפה עצמו).י קרונמן ׳עקרון הפךטיאניזם׳ על שם עקרון פרטו. נעיר, כי במשפט ד י ־ ל מבחן זה כונה ע האמריקאי קיימת השתקפות מסוימת לעקרון זה. כאשר נכרת חוזה המקפח את אחד מן הצדדים, ואותו צד כפה את הצד שכנגד לאזן את החוזה ולהופכו לסביר ולשקול, מתיר המשפט האמריקאי שלא לפסול את החוזה. הדבר ייעשה בשל תוצאותיה הרצויות של הכפייה, למרות מאפייניה התהליכיים הפסולים(על כך ראו: פרידמן וכהן, לעיל הע׳ 23).

[61]


3 4/ המאופיינות ככאלו אשר עבורן ״חופש החוזים״ הוא ה״עקרון החשוב ביותר, על אחת כמה וכמה שכך הוא בשיטה משפטית כדוגמת הדין העברי, המכילה3 לא היבטים כבדי משקל הלקוחים מעולמו של עקרון הצדק החוזי המהותי.5 הקדמנו פרק זה אלא כדי שיםייענו במלאכת העיון בתפיסות הצדק החוזי, המשתמעות מן העמדות שהובעו במשנה ובתלמוד בשאלת מעמדו של החוזה

הכפוי.

ג. עילת הכפייה במקורות המשנה

דומה שהמשנה ראתה את הבעת רצונם החופשי של הצדדים כתנאי הכרחי לתוקף החוזה. קודם לדרישה שתוכנו של חוזה יהיה סביר ושמחירו לא יקפח באונאתו את הצד שכנגד, עומדת הדרישה שהחוזה ישקף את רצונם החופשי של הצדדים ואת גמירת דעתם המוסכמת, ומכאן נפסדותו המשפטית של החוזה הכפוי. אמנם דברים מפורשים מעין אלה לא נמצאו בעניין זה במשנה, ולמעשה אין בה כל התייחסות ישירה לשאלת מעמדו של החוזה הכפוי, אך על יחסה אליו ניתן ללמוד מתוך עמדתה במקרים ספציפיים אחרים של כפייה:

׳סיקריקון/ ׳גט מעושה׳ רכפייה על הקרבן/

1. םיקריקון

כך מספרת לנו המשנה המפורסמת בפרק הניזקין: לא היה םיקריקון ביהודה בהרוגי המלחמה.

מהרוגי המלחמה ואילך יש בו סיקריקון. כיצד? לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית - מקחו בטל; מבעל הבית וחזר ולקח

מסיקריקון - מקחו קיים. לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה - מקחו בטל; מן האשה וחזר ולקח

מן האיש - מקחו קיים. זו משנה ראשונה. בית דין של אחריהם אמרו: הלוקח מסיקריקון נותן לבעלים רביע. אימתי? בזמן שאין בידן ליקח. אבל יש בידן ליקח, הן

קודמין לכל אדם.

ל הע׳ 13), עמ׳ 25 (לגבי המשפט הישראלי). (לעי 34 ג׳ שלו 35 ראו: לעיל ליד הע׳ 11.

[62]

י ז ו ח ק ה ד צ ן ה ו ר ק ע י ו ו פ כ ה ה ז ו ח ה

רבי הושיב בית־דין ונמנו, שאם שהתה בפני םיקריקון שנים־עשר3 חודש - כל הקודם ליקה זוכה, אבל נותן לבעלים רביע.6

המונח ׳סיקריקוך אתגר פרשנים רבים אשר הסבירו אותו בדרכים שונות. רש״י, למשל, פירש שהםיקריקון הוא ״עובד כוכבים רוצח, שנותן לו ישראל3 לדידנו, חשיבות קרקע בפדיון נפשו, ואומר לו: שא קרקע זו ואל תמיתני״.7 הסיטואציה היא בכך שאדם נוטל קרקע של זולתו, תוך הסתמכות על הסכמתו המאולצת של בעל הנכס הנובעת מחמת שהוא חם על נפשו יותר משהוא חס

על נכסיו.

אין צריך לומר שמשנה זו פותחת לנו צוהר היסטורי מרתק אל עולמם הסוער של יהודים בעידן כיבושים ומלחמות. אך אנו נתיר לעצמנו להתנתק מן העושר ההיסטורי החבוי אחר קלעיה של משנה זו, ונתמקד בתוצאותיה המשפטיות. על־פי המשנה, אינטרס הםיקריקון בקרקע מגולם ברצונו למכרה לצד ג, תוך שהוא משלשל את הרווח לכיסו. בהקשר מעשהו של הסיקריקון מתעוררות שתי שאלות משפטיות מרכזיות: מהו מעמד הנכם בידי הםיקריקון?

ומהו מעמד הנכס בידי צד ג שרכש אותו מן הםיקריקון?

המשנה מציינת תקופות מספר בגלגולי דינו של הםיקריקון: ״הרוגי מלחמה״, ״מהרוגי מלחמה ואילך״, ״בית־דין של אחריהם״ ובית־דינו של רבי. בשתי התקופות המשפטיות האחרונות זכאי צד ג לרכוש את הנכם מן הסיקריקון, תוך פיצוי סמלי של בעל הנכס, וזאת בהתעלם מזכויותיו בנכם הנידון. מסתבר ששתי תקופות אלו מבוססות על תקנת חכמים החורגת מדיני הקניין הרגילים, שהריהי מקפחת, לכאורה, את זכות הבעלות של הבעלים הראשונים, אשר נאלץ לתת מרכושו בלא קבלת תמורה. להלן נעמוד על טעמה של תקנה זו, החותרת

3 להבטיח שהקרקע תצא מידי הסיקריקון ותשוב לידי ישראל.8

. , ה ן ה י ט י , ג ה נ ש 36 מ

ר ש ק ה ר ה ו א י ת ל ח ו נ ו מ ר ה ו א י ב ם ל י פ ס ו ם נ י ר ב ס ה . ל ה י א ה ה ל ״ , ד , ב ח ן נ י ט י , ג י ״ ש 37 ר

, ך ג ר , כ ם י נ ו ש א ר ת ה ו ר ו , ד י ו ל ׳ ה ; א ר ק ך ס ר , ע ם ל ש ך ה ו ר : ע ו א י ר ט נ ו ו ל ר י ה ר ו ט ס י ה ה

׳ 841; מ , ע ג ״ ל ש ק ת ר ו י ־ ו י , ח, נ ה ט ו ש פ א כ ת פ ס ו , ת ן מ ר ב י ׳ ל ׳ 127; ש מ , ע ו ״ כ ש ם ת י ל ש ו ר י

, ה נ ש מ י ה מ י ב ת ו י ב י ה מ י , ב י א ר פ ׳ ס ׳ 23; ש מ , ע ( ד ״ צ ר ת ) , ה ץ י ב ר , ת ך י ק ר ק י ס , ״ ק א ל ו ׳ ג א

א נ י , ד ה ל י ׳ ש ׳ 1); ש ע ה ם ב ם ש י נ י ו צ מ ת ה ו ר ו ק מ ב ו ׳ 259 ( מ , ע ד ״ נ ש ם ת י ל ש ו ר , י ך א ר כ

׳ 41. מ , ע ה ״ ל ש ם ת י ל ש ו ר , י א נ י א ד ת ו כ ל מ ד

׳ 47. ע ד ה י ן ל ל ה ן ל כ ׳ 843, ו מ , ע ( ת מ ד ו ׳ ק ע ל ה י ע ל ) ן מ ר ב י ׳ ל : ש ו א 38 ר

[63]


לעומת זאת, התקופה השנייה, המכונה ״משנה ראשונה׳/ אכן משקפת את ההכרה במלוא זכויות הבעלות של בעל הנכם בקרקע הנידונה, וכן את ההבחנה בין מכירה רצונית לבין מכירה כפויה. בתקופה זו - תקופת ״הרוגי מלחמה ואילך״ - קובעת המשנה כי נהג דין היקריקון. דין זה מבחין בין מצב שבו צד ג רוכש את הנכס מן הסיקריקון ולאחר מכן רוכש אותו בשנית מבעליו, לבין מצב שבו צד ג רוכש את הנכס מבעליו ולאחר מכן רוכש אותו בשנית מן הסיקריקון; במצב הראשון הרכישה בטלה ובשני תקפה. הגיון הבחנה זו ברור ומחוור: רכישה שביצע צד ג מבעל הנכס קודם שהוא בא בדברים עם הםיקריקון מלמדת שבעל הנכס אכן חפץ היה למכור לו את הנכם ועל־כן מכירה זו רצונית ותקפה: אך רכישה שביצע צד ג מבעל הנכם אחרי שהוא בא בדברים עם הסיקריקון, אינה יכולה ללמד על רצונו האותנטי של בעל הנכס, שכן ייתכן שלא הסכים בעל הנכס למבוקשו של צד ג אלא מאימת הסיקריקון.39 דין סיקריקון קובע אפוא, כי מכירה הנעשית תחת איומי׳ הסיקריקון אינה תקפה. על בסיס דין זה צומחת ההבחנה בין קניית הנכם מבעליו בהסכמה חופשית (קנה מבעל הבית ואחר כך מן הסיקריקון), לבין קנייה המתבצעת תחת איומי הםיקריקון(קנה מן הסיקריקון ואחר כך מבעל הבית); הבחנה זו מבטאת היטב את מבחן גמירת

דעתם החופשית של הצדדים, בו צריך לעמוד החוזה.

נוסיף ונעיר, כי האמוראים חשו היטב בסתירה הקיימת בין תפיסה זו של המשנה, המכירה בבטלותו של החוזה הכפוי, לבין תפיסתו של האמורא רב4 מכוח סתירה זו הם נטו להעמיד את משנת םיקריקון התא, המכיר בתוקפו.0 באוקימתא מחודשת, אשר תהפוך אותה על פניה בדרך המתיישבת עם עמדת רב הונא. על־־פי סוגיית בבא בתרא, לא התכוונה משנת סיקריקון לשלול את תוקפה של רכישת הקרקע מבעל הנכס תחת איומי הםיקריקון, אלא אם נעשתה בדרך חריגה המעוררת חשד שהמוכר כלל לא גמר בדעתו למכור את הנכס: לחד מאן דאמר אם המכר נעשה בעל פה ולא בשטר, ולאידך מאן דאמר אם הקונה לא נתן למוכר כל תמורה כספית. אך אם המכר נעשה בדרך רגילה ושגרתית,

39 בתוספתא הובא דין זה בהיפוך גמור: קנה מן הםיקריקון ואחר כך מבעל הבית - תקף; קנהל הע׳ 37, בעמ׳ 842) ניסה (לעי מבעל הבית ואחר כך מן הםיקריקון - בטל. ש׳ ליברמן־היד, והוא י חלק מכתבי פ ־ ל להסביר את הגיון נופח זה, אך העיר כי אין גירםה זו נכונה עהיד שדינם הפוך מן האמור במשנה. ־ אף העלה את האפשרות שטעות סופר נפלה בכתבי

ל הע׳ 37), עמ׳ 262-261. (לעי ראו גם: ש׳ ספראי

40 קושיית רב המנונא, בבא בתרא מח ע״א.

[64]


תהא הקנייה תקפה אף אם הושגה תחת איומי הסיקריקון. ברם, אם נבאר את משנת סיקריקון על־פי פשטה נמצא כי המדובר ברכישת צד ג את הקרקע מאת בעל הנכם המלווה במתן תמורה, ומסתבר אף שייתכן והיא באה בכתב; למרות זאת בתקופה השנייה אין רכישה זו תקפה אם יש חשד שנעשתה תחת איומי4 התקופה השנייה משקפת אפוא את תמצית ההבחנה התנאית בין הסיקריקון.2

התקשרות חוזית רצונית לבין התקשרות חוזית כפויה.

לאור זאת, עולה השאלה: כיצד יש להבין את הבסיס המשפטי של האמור במשנה לגבי התקופה הראשונה - תקופת ״הרוגי המלחמה״? לגבי תקופה זו קובעת המשנה כי ״לא היה סיקריקון ביהודה״, אך לא מפרשת: האם כוונתה לציון עובדה היסטורית או להגדרת נורמה משפטית? מסתבר שאין כוונת המשנה לקבוע כי מבחינה היסטורית בתקופת ״הרוגי המלחמה״ לא היו הסיקריקון משתמשים באיומים כדי לקחת קרקעות, ודומה יותר שכוונתה לקבוע כי מן הבחינה המשפטית דין םיקריקון לא נהג באותה תקופה. אכן הדבר התפרש בתוספתא, אשר קבעה לגבי התקופה הראשונה כי ״ארץ יהודה4 וכך גם הסיק האמורא רב יהודה, אשר קבע לגבי אין בה משום סיקריקין״,34 נמצאנו למדים, כי דברים אלו של המשנה: ״לא דנו בה דין סיקריקון קאמר״.4 ההבחנה המשפטית שנהגה בתקופה השנייה, בין רכישת צד ג מבעל הנכס תחת איומי הסיקריקון לבין רכישה חופשית מאיומי הסיקריקון, לא נהגה בתקופה הראשונה, ובתקופה זו כל רכישה שביצע הקונה מבעל הנכס הייתה תקפה; תוקף הרכישה לא היה מותנה בקדימות הרכישה מבעליו קודם לרכישתו מאת הםיקריקון. נשוב ונשאל, אם כן, מהו הבסיס המשפטי לדין זה שנהג בתקופה הראשונה? כיצד רכישת צד ג מבעל הנכס, אשר יש חשד של ממש שנעשתה תחת איומי הסיקריקון, יכול שתהיה תקפה? המשנה עצמה סתמה את הדבר, אך אם נעיין בדבר נמצא כי התוספתא והירושלמי פירשו טעמו של דין זה, ודרכם

שונה במהותה מדרכו הפרשנית של הבבלי.

על האמור במשנה לגבי התקופה הראשונה, הוסיפה התוספתא נימוק: ״מפני4 אם כן, לדעת התוספתא, תוקף רכישת הקרקע המתבצעת תחת ישוב המדינה״.5

41 בבא בתרא מח ע״א. 42 קביעה זו עולה גם מתוך השוואת דברי רב ושמואל כפי שהם מופיעים בגיטין נח ע״א, עם הדרך שבה מביאם התלמוד בבבא בתרא מח ע״א. על כך ראו: צ׳ דור, תורת ארץ ישראל

בבבל, תל-אביב תשל״ב, עמ׳ 248-247.

43 תוספתא, גיטין ג, יד. 44 גיטין נה ע״ב.

45 בעקבות דברי התוספתא, המנמקים את דין המשנה בתקנת יישוב המדינה, מתבהר גם

[65]


איומי הםיקריקון אינו מעוגן בעיקר הדין אלא בתקנה. התוספתא אמנם מציינת את קיומה של התקנה, אך אין היא מבארת את טעמה ופשרה. הירושלמי העניק לתקנה פשר זה: ״בראשונה גזרו שמד על יהודה... והיו הולכין ומעבדין בהן ונוטלין שדותיהן ומוכרין אותן לאחרים והיו בעלי בתים באין וטורפין, נמנעו מליקח, והייתה הארץ חלוטה ביד סיקריקון;46 התקינו שלא יהא םיקריקיון ביהודה...״.47 טעם התקנה, לדעת הירושלמי, הוא שהסיקריקון לקחו את השדות כדי שיוכלו למכור אותן ליהודים אחרים ברווח נקי. ואכן נמצאו קונים לקרקעות אלו, אך הואיל ומעיקר הדין יכלו הבעלים הראשונים לשוב ולטרוף את קרקעותיהם, נוצר מצב שבו הפסיקו הקונים לרכוש את הקרקע מידי הסיקריקון, וכך הצטברו קרקעות רבות בידי הסיקריקון. חכמים העדיפו שהקרקעות יהיו בידי ישראל, ואפילו בידי מי שאינו ראוי מבחינה משפטית להיות בעליהן, ובלבד שהן לא יהיו בידי הסיקריקון. לשם כך תיקנו שהרוכש מן הסיקריקון רכישתו תהא תקפה ולא יוכל בעל הבית לגבות ממנו את נכסיו. מתקנה זו נלמד, כי מעיקר הדין אין תוקף למעשי צד ג, שכן רכישתו אינה עומדת במבחן רצונו החופשי של בעל הנכס. על־פי קו חשיבה זה, לאחר תקופת המלחמה בוטלה התקנה וחזר לחול דין סיקריקון המקורי, המבחין בין

מכירה רצונית של הנכס לבין מכירה כפויה.

לא בדרך זו פירש הבבלי את המשנה, ואין תימה בדבר, שהרי הבבלי פוסק כרב הונא, הקובע כי מכירה כפויה - מכירה תקפה היא. על־כן נקודת מבטו של הבבלי על המשנה שונה ביסודה. בהסבירו את התקופה הראשונה המופיעה במשנה לא מזכיר הבבלי את התקנה המופיעה בתוספתא ובירושלמי, ולדידו הדין שבתקופה זו הוא מדינא ולא מתקנתא. הבבלי מסביר שבתקופה הראשונה איומי הםיקריקון היו ממשיים, שכן המלכות דרבנה את הסיקריקון במעשיהם, וזאת על־ידי שגזרה: ״כל דלא קטיל [ישראל כל היכא דמשכח ליה - רש״י] - ליקטלוהו״,48 כלומר, כל שאינו הורג - יהרגוהו. משהיו איומיו של הסיקריקון

שיקול הצבת משנה זו בפרק הניזקין, המוקדש בחלקו למספר תקנות שתוקנו ״מפני תיקון העולם״(ראו: חידושי הרמב״ן, גיטין נו ע״ב; חידושי הרשב״א, שם נה ע״ב•, ש׳ ליברמן

(לעיל הע׳ 37), עמ׳ 842).

י הרשב״א, ובירושלמי שלפנינו הנוסח שונה ד י ־ ל י גירסת הירושלמי המובאת ע פ ־ ל 46 כך ע במקצת: ״...והיו בעלי בתים באין וטורפין, והייתה הארץ חלוטה ביד סיקדיקון, נמנעו

מליקח...״. 47 ירושלמי, גיטין פ״ה, ה״ז(דף מז, ב).

. ב ״ ע ה נ ן י ט י 48 ג

[66]


ממשיים. נכונו בעלי הקרקעות להעביר את הבעלות לידי הםיקריקון ובלבד4 רק לאחר שגזרה המלכות כי 9/ שהוא יניח להם, ו״אגב אונםיה גמר ומקני, ״כל דקטיל - ליקטלוהו׳/ חשו בעלי הקרקעות בטוחים מפני איומי הסיקריקון וידעו כי איומיהם איומי סרק הם, ובשל כך לא גמרו בעלי הנכס בדעתם לוותר על זכויות בעלותם ו״אמרי: האימא לישקול למחר תבענא ליה בדינא [=עכשיו ייקח, מחר אתבענו בדין]׳/ על־כן בתקופה השנייה, הרוצה לרכוש את הנכס מן הםיקריקון היה מחויב לרכשו קודם לכן מבעליו כדין. אליבא דפירוש הבבלי מיוסדת אפוא המשנה על העיקרון ההפוך, הגורס כי חוזה כפוי תקף הוא. אר דומה שפירוש זה של הבבלי משקף את הכרעתו כעמדת רב הונא, אשר לה נקדיש את דברינו בהמשך, ולא את פשטה של המשנה עצמה. הראשונים ניסו, אמנם, ליישב בדרכים שונות את התקנה המופיעה בתוספתא ובירושלמי עם5 אך נראה שהסברים אלו לא בפשט יסודם. אכן אמר הסבר הבבלי למשנה,0 הרשב״א: ״ואף על פי שנראה מן התוספתא ומן הירושלמי שאמרנו שהתקנה הייתה למשנה ראשונה שאמרו שלא יהא סיקריקון ביהודה, אפילו כן נראה לי שזה שלא כדרך מה שאמרו בגמרא, דהא מדקאמרינן בגמרא קמייתא ומציעתא אגב אונםיהו גמרי ומקנו, משמע דמדינא קנו ולית בה דין םיקריקון. ואנו אין

5 לנו אלא כגמרתינו״.1

סוף דבר, מפשטה של המציעתא במשנת סיקריקון נלמד, כי לפי משנה זו, מעיקר הדין צריך המכר להיות מבוסס על גמירת דעתו החופשית של בעל

הנכס, ואם הוא יושג תחת איומים עלול הדבר להביא לבטלותו.

2. כפייה למתן גט ולהבאת קרבן

אמנם יש שני מקרים מוגדרים שבהם מכירה המשנה בתוקפה של התקשרות דמוי־חוזית הנעשית בדרך של כפייה; אד דומה שדווקא היותם בבחינת יוצאים מן הכלל, היא המלמדת על אי־הכרתה העקרונית של המשנה בתוקפו

ל ה ע ל י ט ך ה ם א י ד ו ה ג י ו ר ה ר ל ו ס א ה ש ר ז ת ג ו כ ל מ ר ה ש א ם כ י ג , כ ר א ת מ ך ו י ש מ ד מ ו מ ל ת 49 ה

, ע ק ר ק י ה ל ע ת ב ג י ר ה ן מ ו ק י ר ק י ס ו ה ע ת ר א נ ״ - ל י ז ו ע ז ב ר א ד - ״ ב ל י ב פ ס ש כ נ ו ם ע ת ג י ר ה

. ם י י ש מ ו מ ר ת ו ם נ ה י מ ו י א ו

: ל ש מ ו ל א . ר ה ת ל י ח ת א ל ך ל ה א נ ש מ ת ה פ י ם א ל ת פ ס ו ת ת ה נ ק ם ת ו ח י י י ד י ־ ל ה ע ש ע ר נ ב ד 50 ה

י ש ו ר י : פ ם ו ג א . ר א ״ ב ט י ר י ה ש ו ד י ח ן ו ״ ב מ ר י ה ש ו ד י : ח ו א ן ר כ , ו ה י ג ו ס א ל ״ ב ש ר י ה ש ו ד י ח

. א ת פ ס ו ת ׳ ל ם י ר ו כ י ת ב ח נ מ ׳ ׳ ו ל א ק ז ח ן י ו ז ח ׳

. ן נ ת א ד ה ה ״ ף ד ו ם ס , ש ן ״ ב מ ר י ה ש ו ד י : ח ם ו ג א . ר ב ״ ה ע ן נ י ט י , ג א ״ ב ש ר י ה ש ו ד י 51 ח

[67]


של החוזה הכפוי. המאפיין שני מקרים אלה שיידונו להלן הוא קיום ערך כבד־משקל בכך שההתקשרויות שבהם יצאו לפועל, ואפילו במחיר שימוש באמצעי כפייה. ערך זה הביא את חכמי המשנה להסכים ולקבל פיחות מסוים בדרישת הבעת הרצון החופשי של המתקשר, ולהעניק במקרים אלו תוקף לחוזה שההסכמה לו באה בכפייה. דהיינו, ״במקום שיש מצווה לכוף את האדם לפעולה דתית או משפטית... עלינו להניח ולומר שהאדם משעבד את רצונו לרצון התורה והחכמים, ואף־על־פי שלמעשה אין אנו יודעים אם באמת בטל רצונו מפני רצון התורה והחכמים״.52 מכאן שהדברים שונים לחלוטין במקרים של חוזים מסחריים רגילים, אשר בהם ההלכה אינה רואה ערך מיוחד בכריתת החוזה יותר מאי־כריתתו. החריג הראשון חל במקרה של גט מעושה. וכך למדנו

במשנת גיטין:

גט מעושה: בישראל - כשר, ובעובדי כוכבים - פסול. ובעובדי כוכבים חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים

5 לך(וכשר).3

הגט המעושה הוא גט המושג על־ידי כפייה המופעלת נגד הבעל כדי שיגרש את אשתו. כידוע, גט צריך שיינתן ברצונו של הבעל, ואין גט הניתן בעל כורחו יכול להביא לגירושי בני הזוג זה מזה, שכן ״אינו דומה האיש המגרש לאשה המתגרשת, שהאשה יוצאה לרצונה ושלא לרצונה, והאיש אינו מוציא5 היאך אפוא תקף הגט המעושה, והלוא הוא הושג על־ידי אלא לרצונו״.4 כפייה מובהקת? האם רשאים אנו להפיק מכאן את הכלל כי רצון שהושג בכפייה - רצון הוא, ובהתאם גם נקבע כי חוזה כפוי - תקף הוא? מן המשנה עולה שהתשובה היא שלילית, ואין הכפייה כשלעצמה יכולה ליצור רצון מספיק אצל הבעל המגרש. לו היה הרצון הנוצר מחמת הכפייה מספיק לשם כך, לא הייתה סיבה מוצדקת להבדיל בין גט המעושה על־ידי ישראל לבין גט המעושה על־ידי עובדי־כוכבים; הרצון המושג באמצעות הכפייה אחד הוא,5 הבחנה זו מלמדת שגט לכאורה, בין אם הכופה הוא בן־ברית ובין אם לאו.5

52 ש׳ אטלס, נתיבים במשפט העברי, ניו־־יורק תשל״ח, עמ׳ 291.

ד רבים (ראו: דקדוקי סופרים), י ־ 53 משנה, גיטין ט, ח. המילה ״וכשר״ אינה מופיעה בכתביי עכו״ם הנעשית ד י ־ ל אך מסתבר כי גם בהיעדרה משמעות דברי המשנה היא שכפייה ע

בשם ישראל היא לגיטימית. 54 משנה, יבמות יד, א.

י ישראל לבין כפייה ד י ־ ל 55 ניתן כמובן לטעון, כפי שטען הרמב״ם, שישנו הבדל בין כפייה ע

[68]


המעושה על־ידי ישראל הוא חריג הנועד להסדיר מצבים מסוימים שבהם בית הדין היהודי מכריע כי הערך שבהפרדת הזוג שלפניו גובר על הערך שבקיום רצונו החופשי של הבעל. רק במקרים חריגים אלו הוכר הרצון המושג מחמת הכפייה כרצון מספיק, המעניק את התוקף הדרוש לגט. אכן, התלמוד עצמו העיר והקשה כי הבחנה זו שבין עישוי על׳־ידי ישראל לבין עישוי על־ידי עכו״ם אינה מתיישבת על־פי דרכו של רב הונא(שבשיטתו נדון להלן), הסובר שחוזה כפוי תקף הוא, שהרי על־פי דרכו מן הראוי היה שגם בעישוי על־ידי

עכו״ם ״נימא: אגב אונסיה גמר ומגרש״.56

קביעה זו תתחזק לאור דבריו של האמורא רב נחמן בשם שמואל, המוסיף ומבחין בסוגיה זו בין מצבים שבהם ההלכה מעוניינת בהשגת הגט הנידון,57

לבין מצבים שאין ההלכה מעוניינת בהשגתו:

אמר רב נחמן אמר שמואל: גט המעושה בישראל: כדין - כשר, שלא כדין - פסול ופוסל, ובעובדי כוכבים: כדין - פסול ופוסל, שלא

5 כדין - אפילו ריח הגט אין בו.8

אם הייתה הכפייה דרך אפשרית להשגת רצון מספיק אצל הנכפה, כי אז לא היה מקום, לכאורה, להבחנה בין גט המעושה כדין לבין זה שלא כדין, שהרי בשניהם הושג רצונו של הנכפה, ואפילו שמחמת הכפייה הושג. ההבחנה התנאית בין עישר על־ידי ישראל לבין עישוי על־ידי עכו״ם, וכן ההבחנה האמוראית בין עישר כדין לבין עישוי שלא כדין, מלמדות על התנגדות עקרונית לכפייה כדרך להשגת כריתת חוזה, למעט חריגים היוצאים מכלל זה. נציין שקיימת דרך

אמוראית נוספת בפירוש המשנה המתבטאת בדברי רב משרשיא:

י עכו״ם, מפני ש״מי שתקפו יצרו הרע לבטל מצווה או לעשות עבירה, והוכה עד ד י ־ ל ע שעשה דבר שחייב לעשותו או עד שנתרחק מדבר שאסור לעשותו... רוצה הוא לעשות כל המצוות ולהתרחק מן העבירות ויצרו הוא שתקפו וכיוון שהוכה עד שתשש יצרו ואמרי הסבר זה, שילוב רכיב הכפייה פ ־ ל רוצה אני כבר גירש לרצונו״(רמב״ם, גירושין ב, כ). עי מצוות בית דין ישראל, מניב רצון ברמה מספקת פ ־ ל עם ממד המצווה, הקיים בגירושין ע אצל הבעל. לא ניכנס כאן לדיון בדברי הרמב״ם ובזיקתם לסוגיית המשנה והתלמוד. נסתפק בציון העובדה, כי אם תתקבל פרשנות הרמב״ם הרי שעל אחת כמה וכמה שיש להסיק מהלכה זו שאין הכפייה כשלעצמה יכולה להשיג רצון לגיטימי אצל הנכפה, למעט

מקרים בהם כרוך הדבר בקיום מצווה.

56 בבא בתרא מח ע״א. בתירוץ התלמוד לקושיה זו נדון להלן.ת לכך ו כ ו המשפטי לשאת אשה, בעוד הוא נעדר ז ח ו 57 למשל, כגון אם הבעל ניצל את כ

(חייבי לאווין שקידושיהן אסורים אך תקפים), אז חובה עליו לגרש את אשתו.

58 גיטין פח ע״ב.

[69]


דבר תורה: גט מעושה בעובדי כוכבים - כשר; ומה טעם אמרו פסול? שלא תהא כל אחת ואחת הולכת ותולה עצמה בעובד כוכבים ומפקעת

5 עצמה מיד בעלה.8

דומה אפוא, כי לדידו של רב משרשיא עצם הכפייה יכולה גם יכולה להפיק גט תקף, ואין פסילת תוקפו של עישוי על־ידי עכו״ם באה אלא מחמת שיקול חברתי שאינו מעיקר הדין(מניעת פנייתן של נשים לנוכרים כדי שיכפו על בעליהן מתן גט). על־פי רב משדשיא, הבחנת המשנה בין עישר ישראל לבין עישוי עכר׳ם אינה מעיקר הדין, שכן מעיקרן שוות שתי דרכי כפייה אלו. האם מתוך דבריו נלמד כי עקרונית חוזה כפוי תקף? לדעת סוגיית התלמוד במסכת בבא בתרא התשובה לכך חיובית, ואכן היא בוחרת ליישב את שיטת רב התא5 עם דין העישוי שבמשנת גיטין על־ידי אימוץ פרשנותו של רב משרשיא.9 נציין שסוגיית התלמוד במסכת גיטין דחתה את הסברו של רב משרשיא, שכן

״הא דרב משרשיא - בדותא היא״.

כיוצא בדבר אתה מוצא בדיני הקרבנות. לעתים נמנע האדם מלממש את חיובו בהבאת הקרבן, ולגבי סוגי קרבנות מסוימים קובעת המשנה שיש לכפות

את האדם עד שיתרצה ויביא קרבנו:

חייבי ערכין ממשכנין אותן, חייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין אותן, חייבי עולות ושלמים ממשכנין אותן. אף על פי שאין מתכפר לו עד

6 שיתרצה, שנאמר ״לרצונו״, מפין אותו עד שיאמר ״רוצה אני״.0

אף דין זה יוצא הוא משורת הכלל, וטעמו בערך הרב שיש במימוש חובת הבאת הקרבן, הגובר על ערך הבעת הרצון החופשי של בעליו, זאת בדומה לאמור6 ואף התלמוד 6 אכן דין זה נזקק למקור ייחודי בכתובים,2 לעיל בדיני גיטין.1

6 ׳4 6 ציינו כחריג שאין להסיק ממנו אודות הכלל.3

י דרכו את פ ־ ל 59 בבא בתרא מה ע״א. וראו: שם, תוספות ד״ה דבר תורה, שניסה ליישב ע שיטת רב הונא גם עם ההסבר החולק על רב משרשיא.

60 משנה, ערכין ה, ו.ר גיטין לבין דין ש י 61 המשנה עצמה עומדת בהמשך דבריה על הקירבה הרבה שבין דין ע

מישכון קרבן: ״וכן אתה אומר בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני״. 62 ראו: תורת כהנים, פרשתא ג, וכן ברייתא המובאת בערכין כא ע״א.

63 בבא בתרא מח ע״א. 64 לסדרת חריגים זו דוגמה נוספת, הבאה בדברי האמוראים. כידוע, אמנם שנת השמיטה משמטת את חובות הלווים, אך אין הדבר מונע מן הלווה להתעקש ולפרוע את חובו

[70]


מסתבר, אם כן, שהמשנה לא הכירה בתוקפו העקרוני של החוזה הכפוי, אך יצרה חריגים לקביעה זו. בהתקשרויות בהן ההלכה ראתה ערך בהגשמתן, כדוגמת גיטין מסוימים, הבאת קרבנות מסוימים והעברת קרקעות מידי גויים אלמים לידי ישראל, המשנה הייתה נכונה להפחית את דרישת הרצון ולהשתמש בכפייה לשם השגת התוצאה הרצויה. חריגים אלו מלמדים על הכלל הגורם כי חוזה כפוי הוא בעיקרו חוזה בטל. הקפדתה של המשנה שהתוכן החוזי יהיה סביר ושהמחיר החוזי יהיה מאוזן(דין ׳הונאת מחיר׳), לא באה כתחליף לדרישתה שהליך כריתת החוזה ייעשה בהסכמה חופשית. דהיינו, השאיפה להגשמת עקרון הצדק החוזי המהותי באה עם החתירה המקבילה לשמירת

הצדק התהליכי בשלבי הכריתה.

קודם שנעבור לפרק הבא נוסיף ונעיר, כי באופן מפתיע וחרף פסיקת התלמוד כרב הונא, אשר הכיר בתוקפו של חוזה המכר הכפוי, השתמרו הדים למדיניות המשנה במדרשים מאוחרים. מדרשים אלו התייחסו לאמור בפתיחת פרשת חיי־שרה, שבה מתואר מעשה רכישת מערת שדה המכפלה. כידוע, ברצותו לקנות מערה זו פנה אברהם לבני־חת ואמר: ״אם יש את נפשכם לקבור

למלווה: ״המחזיר חוב בשביעית יאמר לו [המלווה]: ׳משמיט אני׳. אמר לו 1הלווה1: ׳אף על פי כן׳, יקבל ממנו, שנאמר ׳וזה דבר השמטה׳״(משנה, שביעית י, ח). על דברים אלו הוסיףפי על־ י רוב הגירסאות, ו פ ־ ל ן לז ע״ב. כך ע רבא ואמר: ״ותלי ליה עד דאמר הכי״(גיטי חלקן - רבה). דומה כי פשטם של דברים הולם יותר את פירושיהם של רש״י והערוך, אשר פירשו תלייה זו כך: ״אם היה רוצה לחזור בו יתלנו על עץ, אם גבר ידו, עד דאמר ליה ׳אף על פי כן׳״(רש״י, ד״ה ותלי ליה. וראו: הערוך, ערך תל), לאמור, המלווה רשאיי פירושי פ ־ ל לכפות הלווה לומר ״אף על פי כן״ ולפרוע את חובו בשביעית. דברי רבא, ע רש״י והערוך קשים, שכן אף אם נפסוק כרב הונא האומר שתליוהו הבין זביני זביניה, הרי שכפייה לפריעת חוב בשביעית דומה לכפייה לכריתת חוזה בלא תמורה(״תליוהו ויהיב״) ולא לכפייה לכריתת חוזה בתמורה (״תליוהו הבין״). להלן ניווכח שאם הכפייה אינה(אכן דומה שרב התא י מלווה במתן תמורה, אף רב הונא אינו מעניק תוקף לחוזה הכפו עצמו לא המליץ על כפייה להחזרת חוב בשביעית - ראו ירושלמי, שביעית פ״י, ה״ג, דף לט, ג). מהו אפוא טעמו של רבא? דומה שלא נטעה אם נקבע, כי טעמו נעוץ במשנה, י אחרת במסכת שביעית, הקובעת כי: ״המחזיר חוב בשביעית רוח חכמים נוחה הימנו״( ט). פריעת חוב בשביעית, במידה שהדבר ביכולתו הכלכלית של הלווה, היא בעלת ערך חיובי בעיני חכמי המשנה, ומוסד הפרוזבול מהווה, כמובן, אף הוא עדות נוספת לכך. רבא נכון, אם כן, להקל בדרישת גמירת דעתו של הלווה, וזאת לשם הגשמת ערך פריעת החובי לווה שגילה סימנים כי הוא מעוניין בכך. צא ומצא, כי אכן דבא אינו ד י ־ ל בשביעית. ע מביע עמדתו בדרך קזואיםטית(כגון, ״אם תלה מלווה את הלווה...״), אלא ממליץ לעשות כן מלכתחילה. זוהי, אם כן, דוגמה נוספת לנכונות חז״ל להקל בעקרון הבטחת רצוניות הפעולה לשם הבטחת הגשמתה של תוצאה רצויה. לפירוש שונה של המילים ״ותלי ליה״

ראו: רא״ש, גיטין, פרק ד אות יט.

[71]


את מתי מלפני, שמעוני ופגעו לי בעפרון בן צוחר״.65 פסוק זה אינו מתייחס אמנם לשלב המכירה אלא לשלבים המוקדמים ביותר של טרום המשא־ומתן, אך במדרש הגדול ובמדרש הבאור הסיקו ממנו כי המכירה צריכה שתהא ברצון

המוכר, ואין הקונה יכול לכפותה עליו:

״אם יש את נפשכם״ - ברצונכם, לא בעל כורחכם. מכאן אמרו אנוס6 שמכר אין ממכרו קיים.6

ברוח זו הסיק רס״ג בפירושו לספר בראשית כי ״אמר ׳אם יש את נפשכם׳, דהיינו ברצונכם, והוא בהסכם עם ההלכה שכל מקח וממכר ופשרה שהוא6 אם כך היא הלכה - בזה יש להטיל ספק, אך אין באונס וכפייה הוא נפסד״.7 ספק שדברי רס״ג אכן משקפים את האמור במדרשים הנזכרים לעיל, ולדעתנו

6 אף את העולה מתוך המשנה עצמה.8

ד. מתנגדי דעת רב התא ומצמצמיה

תמונה זו, על־פיה החוזה הכפוי בטל, השתנתה עם קביעתו החדה והברורה של רב הונא, שחוזה־מכר הנכרת תחת כפיית הקונה את המוכר - חוזה תקף הוא:

6 ״תליוהו הבין - זביניה זביני״.9 עמדה זו יוצרת, כמובן, שינוי של ממש במעמדו של החוזה כפוי, ולבחינת היבטים שונים שלה נייחד דברינו בהמשך. קודם שניכנס בעובי דינו של רב הונא, נקדיש את הפרק הנוכחי לעיון במספר עמדות אמוראיות, אשר התייחסו

65 בראשית כג, ח. 66 מדרש הגדול, בראשית כג, ח. ובאו הדברים גם במדרש הבאור (מהדורת ר׳ יוסף קאפח,ו, תשנ״ח), שם. והרב כשר הביא גירסה שונה מעט מתוך כ״י למדרש הבאור: נ קרית־או ׳״אם יש את נפשכם׳ - ללמדך שהנותן או המוכר שלא ברצונו אין מתנתו מתנה ולא ממכרו ממכר ולא קנה הלוקח״, מ׳ מ׳ כשר, תורה שלמה, ד, על בראשית כג, ח אות נב,

יורק תשי״ב. ־ ו י נ

יורק תשמ״ד, עמ׳ 405. ־ ו י 67 פירושי רב סעדיה גאון לבראשית, מהדורת צוקר, נ 68 וכך העיר הרב כשר על דברי מדרש הבאור (לעיל בהעי 66): ״איני יודע מקור למאמר זה... אם כן מאמר הנ״ל הוא דלא כהלכתא״. כדי ליישב את דברי רס״ג עם ההלכה (בה נעיין להלן) הציע המהדיר לפרש את המילים ״הוא נפסד״ כפגם מוסרי, אך לא כבטלות

משפטית.

69 בבא בתרא מז ע״ב.

[72]


במישרין או בעקיפין לדברי רב הונא, וכלפיו הפנו את חצי ביקורתם. עמדות אלו דגלו אפוא, כל אחת בדרכה היא, בעמדה הקרובה לזו אשר ייחסנו למקורות שמתקופת התנאים, מהם משתמע שהחוזה הכפוי בטל (להוציא חריגים

ספורים).

1. רב נחמן ורב ביבי

על העמדה האמוראית של רב נחמן בשם שמואל המובאת בסוגיית גט מעושה, שאמנם אינה מתייחסת באופן ישיר לרב הונא אך נוגדת את תמצית קביעתו,7 רב נחמן סבר שהכרת המשנה בתוקפו של הגט המעושה עמדנו בפרק הקודם.0 מוגבלת לגט המעושה על־ידי ישראל והנעשה כדין. כזכור, התלמוד מציין שעמדה זו אינה עולה בקנה אחד עם דברי רב משרשיא הסבור שמעיקר הדין כל גט מעושה תקף, בין שהכופים הם ישראל ובין שהם עכו״ם. בהנחה שדברים7 מסתבר שדברי רב אלו של רב משרשיא עולים בקנה אחד עם עמדת רב הונא,1 נחמן בשם שמואל מנוגדים להם. אכן, סוגיה זו שבמסכת גיטין דחתה את דברי רב משרשיא בטענה כי ״בדותא היא״, ולכן יש לראותה כמנוגדת לעמדתו של

רב הונא, המעניק תוקף לחוזה המכר הכפוי.

אך, למעשה, מגמות דומות מצויות בתוך סוגיית התלמוד הדנה בדברי רב הונא עצמו. מגמה אחת מוצגת כעמדה החולקת על רב הונא באופן מלא, ומגמה שנייה מוצגת כעמדה המקבלת את דברי רב הונא, אך שואפת לצמצם את תחולתם באופן המעקרם ממשמעותם המקורית. הראשונה היא זו של האמורא רב ביבי, אשר הביע את עמדתו בנושא דומה לסוגייתנו. המדובר באדם אשר גזל קרקע מחברו, ולאחר מכן רצה להבטיח שהקרקע תישאר בידיו, ולשם כך כפה על הנגזל למכור לו אותה. לגבי מעשה רכישה זה קבע רב ביבי: ״קרקע אין לו אבל מעות יש לו״;72 לאמור, אין הרכישה הכפויה תקפה, על הגזלן להשיב לנגזל את הקרקע ובד בבד הוא ישוב ויקבל את מעותיו. באה סוגיית תליוהו הבין ועימתה את דברי רב הונא עם דברי רב ביבי ומצאתם מנוגדים זה לזה, ולא נחה סוגיית התלמוד עד שאמרה: ״רב ביבי מימרא הוא ומימרא לרב הונא

7 לא סבירא ליה״.3

70 ראו: לעיל ליד הע׳ 57. 71 כפי שמציין התלמוד עצמו(בבא בתרא.מוז, א).

72 בבא בתרא מז ע״ב.ד הע׳ 57 לי ל( 73 בבא בתרא מח ע״א. את דבריו ייחס רב ביבי לרב נחמן, ולאור קביעתנו לעי

[73]


נעיר כי הנגדה זו של התלמוד בין דברי רב ביבי לדברי רב הונא היא אפשרית אך אינה הכרחית. ניתן להבחין בין מקרה תליוהו וזבין שבו דן רב הונא לבין דינו של רב ביבי, שהרי זה האחרון עוסק במצב ייחודי אשר בו קדם מעשה גזילה למעשה המכר הכפוי. אכן, הרמב״ם לא ראה סתירה בין דבריהם7 עם זאת, אין לכחד כי לכל של רב ביבי ורב הונא, ואת שניהם פסק להלכה.4 הפחות סוגיית התלמוד עצמה ראתה מימרות אמוראיות אלו כמנוגדות זו לזו, וסוגיית תליוהו הבין עצמה היא שהעמידה את רב ביבי כמתנגד לעמדת רב

הונא, המעניק לחוזה הכפוי את תוקפו.

2, רבא

העמדה השנייה, תומכת במבט ראשון בדין רב הונא, אך מתגלה במבט שני כבאה לעוקרו מעיקרו. כוונתי לדברי האמורא רבא. לקראת סיום הדיון התלמודי- זביניה ן בדברי רב הונא, פוסק רבא כדעת רב הונא - ״הלכתא: תליוהו הבי7 אך תוך כדי דיבור מוסיף רבא לקביעה זו שלוש הסתייגויות, אשר זביני״.5 אם נצרפן זו לזו נמצא שהן הופכות את הפסיקה כרב הונא על פניה. הצד השווה בהסתייגויות אלו הוא, שהן למעשה מבטלות את תוקפו של המכר הכפוי במקום שבלבנו מכרסם הספק שמא רצייתו של הנכפה אינה שלמה. האינדיקציה המשמשת את רבא היא מידת שיתוף הפעולה שמגלה הנכפה עם הכופה. רבא מציע שלושה מבחנים להערכת מידת שיתוף הפעולה של הנכפה

עם הכופה, ואם התשובה על שלושתם תהא שלילית לא תהא המכירה תקפה: 1. פרמטר ראשון בוחן את מידת מסוימות התביעה שמציב הכופה לנכפה. אם תביעתו של הכופה כלפי בעל הנכס היא כללית ואינה מתייחסת לנכס מסוים, אזי יש לראות בהשתתפות הנכפה בבחירת הקרקע שתימכר את התרצותו במכירה זו. אך אם הכופה תובע קרקע מסוימת מתעורר ביתר־שאת החשד

70) כי רב נחמן הוא ממתנגדי דינו של רב הונא, ייתכן שייחוס דברי רב ביבי לרב נחמן ־ ו יקבל על רקע זה משמעות מחודשת.

74 ראו: רמב״ם, קנין י, א; רמב״ם, גזילה ואבירה ט, יד. פרשני הרמב״ם התחבטו בשאלת יישובו עם דברי התלמוד האמורים. יש שטענו כי הרמב״ם לא ראה ניגודיות זו שהובאה בתלמוד כהכרחית, ויש שטענו כי לפני הרמב״ם מונחת הייתה גירםה תלמודית שונה מזו שלפנינו. על כך ראו למשל: ב״י, חושן משפט, רה, ם״ק יג; ב״ח, שם; הגהות הגר״א, חושן משפט, סי׳ קנא, ם״ק ד, וכן סי׳ רה ם״ק נ:ב. עוד ראו: צ׳ דור, (לעיל הע׳ 34) עמ׳ 250-249;

ב תשל״ו, עמ׳ 235. אבי ש׳ אלבק, דיני הממונות בתלמוד, תל־

75 בבא בתרא מח ע״א.

[74]


שאין רציית הנכפה מספקת: ״ולא אמרן אלא ב׳שדה סתם׳ אבל ב׳שדה זו׳ - לא׳/

2. פרמטר שני מעריך את איכות הקיבול שהביע הנכפה כלפי הצעת הכופה, וזאת כפונקציה של מידת העניין שהוא גילה בתמורה שנתן לו הכופה. אם הוא מגלה בה עניין רב, והוא אכן ממהר לבדוק את כמות המעות שניתנו לו ואת טיבן, הרי יש לראות בכך התרצות מספקת של הנכפה, אך אם הוא אדיש באופן יחסי לבדיקת טיב התמורה אין לייחס לו התרצות זו, ולכן אין החוזה הכפוי תקף. ״וב׳שדה זו׳ נמי לא אמרן אלא דלא ארצי זוזי, אבל ארצי

7 זוזי - לא״.6

3. פרמטר שלישי מעמיד למבחן את מידת היעילות של הלחץ שמפעיל הכופה. אם הלחץ שמפעיל הכופה אינו יעיל, ואין בו כדי למנוע מן הנכפה את היכולת להשתמט מפניו ומתביעותיו, הרי שהנכפה הוא הבוחר שלא לנצל אפשרות זו. על־כן, יש לראות בהתקשרותו החוזית התקשרות רצונית מספקת ותקפה. ״ולא אמרן [ואפילו בשדה זו ולא ארצי זוזי - רשב״ם] אלא

דלא הוה לאישתמוטי, אבל הוה ליה לאישתמוטי - לא״.

לכאורה, הסתייגויותיו של רבא אינן מצמצמות באופן משמעותי את תחולת דינו של רב הונא. כדי שחוזה המכר הכפוי לא יהיה תקף, צריך, אליבא דרבא, את מילוים של שלושת הפרמטרים המורים שרצונו של הנכפה אינו שלם: שתביעת הכופה תתייחס לנכס ספציפי, שהנכפה לא יגלה עניין בתמורה, ושלנכפה לא תהיה יכולת השתמטות מן הכופה. בכל שאר המקרים שבהם לא תתמלא הצטברות פרמטרים משולשת זו, כולם או מקצתם, יחול דינו של רב הונא והחוזה הכפוי יהיה תקף. אך המעיין שנית בדבר ימצא שמקרה הכפייה הקלאסי עומד בשלושת פרמטרים אלו. מסתבר שהכופה פועל לשם השגת נכס מסוים, וכי הוא יחתור להפעלת כפייה אפקטיבית שאינה מותירה לנכפה אפשרות של ממש להשתמט מפניו. וכן מסתבר, שאם האיומים יהיו כה משמעותיים עד כדי שכנוע הבעלים למכור את שאין הוא רוצה למכרו, אזי מניית המעות ובדיקת איכותן לא תהיה הפעולה המיידית אשר אותה יתעקש לבצע עם היחלצותו מן העץ שעליו היה תלוי. דומה שלא נטעה אם נקבע, כי במקרה הכפייה הקלאסי

־היד בגירסה 76 ראו: חידושי הרשב״א, שם. דברים אלו של התלמוד מופיעים בחלק מכתבי אחרת: ״דלא ארצי ליה זוזי״, ועל־פיהם משתנה משמעות דברי התלמוד כך שהמבחן הואי פ ־ ל אם ישנה הוכחה שהמוכר קיבל תמורה בעד הקרקע; ראו: דקדוקי סופרים, וכן הוא ע

גירסת הרי״ף והרמב״ם, מכירה י, א.

[75]


ישתלט רצונו של הכופה על רצונו של הנכפה באופן הבוטה ביותר, ואת מקרה זה מוציא רבא מתחום תחולת דינו של רב הונא. רבא פוסק אמנם כרב הונא, אד הוא מחיל את דינו על מקרי כפייה חלשים, ואילו לגבי המקרה הקלאסי של

הכפייה הוא סבור שאין בו כדי להניב חוזה תקף. הרציונל העומד ביסוד הסתייגויותיו של רבא בהיר ומחוור. מאחר שרבא מקבל את דברי רב הונא כמחייבים, אך גם מעוניין להבטיח הליך חופשי של כריתת חוזה, מצמצם רבא את תחולת דינו של רב הונא באופן משמעותי על־ידי הבחנה בין רציית הנכפה בעוצמה נמוכה ובין רצייתו בעוצמה גבוהה. כך, גם אם רבא אינו מבטל לחלוטין את דברי רב הונא, הריהו נוטל את עוקצם ומבטל את חריפותם. מסקנתה הסופית של הסוגיה היא שיש לפסוק כדברי רב הונא

תוך דחיית הסתייגויותיו של רבא.

3. רב אשי

מעיון בסוגיה אמוראית מאוחרת התה בדברי רב הונא עולה, שדבריה עשויים להיראות כחותרים אף הם לצמצם את תחולת דינו, ואכן כך עולה מתוך פירושו7 עם זאת, אין הכרח לפרש כך את הסוגיה, של אחד מן הראשונים לסוגיה זו.7 ומסתבר דווקא שיש לראות בה גיבוי מחודש לדין רב הונא. וכך מתאר התלמוד

בפרק הכונס דיון אמוראי מאוחר בדברי רב הונא:

אמר ליה רב אדא בדיה דרב אויא לרב אשי: מה בין גזלן לחמסן? אמר ליה: חמסן יהיב דמי, גזלן לא יהיב דמי.

אמר ליה: אי יהיב דמי חמסן קרית ליה? והאמר רב הונא תלוה הבין זביניה זביני!

7 לא קשיא - הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני.8

7 יש להוסיף לדין רב הונא סייג חשוב: אכן המכר הכפוי תקף, אך לדעת התרצן,9 זאת בתנאי שהמוכר הנכפה הוסיף את המילים ״רוצה אני״. תוספת זו עשויה, לכאורה, להצביע על אי־הסתפקות בשיתוף הפעולה המאולץ של הנכפה הבא מחמת הכפייה, והוספת דרישה שתתגבש אצל המוכר רצייה חדשה, אשר תעיד

77 ראו: להלן ליד הע׳ 154. 78 בבא קמא סב ע״א.

ד קודם למילים ״לא קשיא״ מופיע ״אמר ליה״, ואם כן יתכן שהוא רב הי ־ 79 בחלק מכתבי אשי.

[76]


שהמכר תואם את רצונו האישי. ובלשון אחר: כפייה אשר תפיק שיתוף פעולה גרידא מצד הנכפה, לא תוכל להביא למכר תקף. רק כפייה אשר תשנה באופן מהותי את עמדתו של הנכפה כלפי מכר זה, כך שלמעשה הוא יהיה מעוניין בו אף בלא קיומה של הכפייה, היא זו אשר תוכל להביא למכר תקף. אך אין הכרח לפרש בדרך זו את דברי התרצן, ואף הדעת נותנת לבארם בדרך שונה. לשם הבהרת הדבר עלינו לשוב אל שלביה הקודמים של הסוגיה. התלמוד מבחין בין הגזלן, אשר נוטל את הנכם בלא לתת את תמורתו, ובין חמסן אשר נוטלו תוך שהוא מותיר אחריו את התמורה. הנחת הסוגיה היא כי החמסן אינו מבצע הליך תקין של מכר, ולכן פעולתו אינה תקפה על־פי דיני הקניינים, ומבחינה זו דומה8 מכאן תמיהת רב אדא מדוע פעולתו של החמסן אינה תקפה, ואילו הוא לגזלן.0

התקשרות הכופה עם הנכפה תקפה.

על רקע זה נראה כי לא בא התרצן אלא לומר שהחמסן פועל בלא כל שיתוף פעולה מצד בעל הנכס, ואילו הכופה פועל בשיתוף פעולה מצד הנכפה. אף ששיתוף פעולה זה מאולץ, קיומו מקנה למכר את תוקפו. ההבחנה בין שיתוף פעולה מצד בעל הנכס לבין אי־שיתוף פעולה מצדו היא המקופלת בהבחנה בין ״אמר רוצה אני״ ובין ״לא אמר רוצה אני״. אכן, אחרונים רבים הצדיקו בדרך זו את הרמב״ם, אשר לא הזכיר את דרישת אמירת ״רוצה אני״ כתנאי לתוקפו של8 לטענתם, השמיט הרמב״ם דרישה זו מפני שזיהה את אמירת החוזה הכפוי.1 ״רוצה אני״ עם עצם דרישת שיתוף הפעולה מצדו של הנכפה - ״ואפשר דלא בעינן שיאמר בפירוש ׳רוצה אני׳, אלא כל ששתק וקבל דמים - אומר ׳רוצה

8 אני׳ קרינן ביה״.2

אך נראה, כי גם ראשונים אחרים, אשר התנו את תוקף החוזה הכפוי בכך8 ראו את הדבר כדרישה שיבטא הנכפה בשפתיו את המילים ״רוצה אני״,3 פורמלית ולא כדרישה מהותית. לאמור, אמירת ״רוצה אני״ אינה מבטאת רמה

80 ראו: רמב״ם, עדות י, ד; חידושי הרשב״א, בבא קמא סב ע״א; נימוקי יוסף, בבא קמא כו ע״ב(בדפי הרי״ף); חידושי חתם סופר, בבא קמא סב ע״א. מנגד, ראו: שו״ת מהרש״ך, חלק

א, ליקוטים שאחר סימן כ; עצמות יוסף, קידושין ב ע״ב: אבי עזרי, אישות ד, א.

81 ראו: רמב״ם, מכירה י, א. 82 בית יוסף, חושן משפט, סי׳ רה, ס״ק א; ראו גם: ב״ח, שם; דרישה, שם; מחנה אפרים, הלכות גזילה כו! חידושי חתם סופר, בבא קמא סב ע״א; אך ראו: נתיבות המשפט, סי׳ רה

ס״ק א.

83 כך, למשל, מאפיין הרשב״ם את מקרה ״תליוהו וזבין״: ״מי שתלו אותו או עשו לו ייסורין עד שמכר וקיבל הדמים ואומר רוצה אני״(בבא בתרא מז ע״ב, ד״ה תליוהו הבין).

[77]

נ:נימין פורת

שונה של התרצות הנכפה, אלא רק ביטוי מילולי לנכונותו המאולצת של הנכפה לשתף פעולה עם הכופה. אכן, קרוב לוודאי שהמילים ״רוצה אני״ יחולצו מפיו של הנכפה על־ידי הגברת הכפייה, ואין בהן כדי ללמד על יתר התרצות של

8 הנכפה.4 בין שנראה דרישה זו כדרישה פורמלית של אמירת ״רוצה אני״ ובין שנראה אותה כדרישה לשיתוף פעולה מאולץ עם הכופה, אין בה כדי לשנות את קביעתו של רב הונא כי המכר הכפוי תקף, וכי הרצון הנולד מכפייה ומאיומים

8 מספיק כדי להעניק למכר את תוקפו.5 מן המקובץ עולה, כי חלק מהאמוראים - רב נחמן בשם שמואל, רב ביבי (על־פי האופן שהתלמוד הנגידו עם רב הונא) ורבא, אינם נכונים לקבל, באופן

חלקי או מלא, את הכרתו של רב התא בתוקפו של חוזה המכר הכפוי.

ה. רב הונא

1. הקדמה

לאור האמור בשני הפרקים הקודמים יתחוור לנו עד כמה מפתיעים דבריו של רב התא, אשר העניק תוקף לחוזה־מכר שנכרת בדרך של כפייה: ״תליוהו8 דינו של רב התא מעורר בעיות מהותיות אחדות. הבין - זביניה זביני״.6

84 לדוגמה של כפייה חזקה, המכוונת להבאת הנכפה להסכים לדרישות הכופה, ובמקביל גם להביאו להצהיר כי הוא עושה זאת בלא אונס וכפייה, ראו: שו״ת הריב״ש, סי׳ רכח.

ד הע׳ 154), הסיק הראב״ד מסוגיה זו מסקנות המשנות י ל ) ן ל ה 85 עם זאת, כפי שניווכח ל באופן דרמטי את דינו של רב הונא.

86 בבא בתרא מז ע״ב. כאן נבקר בקצרה את עמדתו של אטלס בשאלת מיקום דין רב הונא בסולם ההתפתחות ההיסטורי. לדעת אטלס, דין רב הונא משקף דרגת התפתחות נמוכההכרה משפטית ־ של ההשקפה המשפטית, וכיוון ההתפתחות ההיסטורית הוא לקראת אי בתוקף החוזה הכפוי. לדידו, המעבר הוא מהכרה בהסכמה החיצונית של הנכפה אל הכרה בהתנגדותו הפנימית (ש׳ אטלס (לעיל הע׳ 53), עמ׳ 293-292). דומה שיש בסקירה האמורה לעיל כדי להטיל ספק בדבריו, שכן דווקא ההשקפה התנאית הכירה בהתנגדותו־תוקפו של החוזה הכפוי. רב הונא לא משקף הפנימית של הנכפה לדרישות הכופה ובאי אפוא את ההשקפה ההלכתית הקדומה; כיוון ההתפתחות ההיסטורית הוא הפוך - מאי הכרה בתוקף החוזה הכפוי אל הכרה בתוקפו. ככל הנראה החיל אטלס בצורה לא מבוקרת תהליכים היסטוריים המצויים, כדבריו, ״בכל השיטות המשפטיות של העולם העתיק״ על עולם התלמוד. לטענה דומה (בהקשר שונה) אודות כיוון התפתחות היסטורי שונה בדין

ל הע׳ 1), עמ׳ טו. (לעי העברי ראו: ב׳ ליפשיץ, אסמכתא — חיוב וקניין במשפט העברי

[78]


הפתרון המשפטי לחלק מבעיות אלו יתבהר, לפי טענתנו, משנעמוד על תפיסתו השונה והייחודית של רב הונא את עקרון הצדק החוזי. נסקור אפוא את הבעיות8 נציג את האופנים המרכזיים שהציעו הפרשנים הצצות מתוך דברי רב התא,7

כדי להתמודד עמן, ולבסוף נציע הסבר נוסף.

הבעיה הבסיסית שבדברי רב התא היא, כמובן, יחסו לדרישת גמירת דעת הצדדים ולרצוניות התקשרותם. אין ספק, שרב התא הכיר בגמירת דעת הצדדים כתנאי לתוקף החוזה, ולא סבר שלקיחת נכס בכוח הזרוע, או אפילו כריתת חוזה תוך התנגדותו הגלויה והמוצהרת של בעל הנכם, תהיה תקפה. רב הונא העניק אמנם תוקף להתרצותו המוצהרת של המוכר הבאה מחמת כפייה, אך לא למכר המלווה בהתנגדות גלויה של בעל הנכם. תובנה זו נובעת מדברי רב התא עצמו, אשר תיאר את המקרה הנידון כ״תליוהו הבין״, כלומר כאילוץ לבצע מכר, ולא תיארו בלקיחה חד־צדדית בכוח הזרוע (למשל, ״תלהו ושקיל מיניה״). היטיב לנסח עקרון זה גולאק, בקובעו: ״פעולה הנעשית באונס - בטלה; והנעשית8 הבחנה זו, בין פעולה הנעשית באונם לבין פעולה מחמת אונם - קיימת״.8 הנעשית מחמת אונם, מעלה את התמיהה הבאה: משהכיר רב הונא בדרישת גמירת דעת המוכר, מדוע הכיר בה בצורה כה מצומצמת ורזה? אם אכן הוא דורש את התרצותו של המוכר ואת גמירת דעתו, מדוע אינו מבחין בין גמירת

8 דעת מאולצת לגמירת דעת אותנטית?9

, ״ י נ ק ו ו ה ו י ל ת ן ״ ו ג , כ א נ ו ב ה ל ר ו ש נ י י ד ט ב י ל ה ו ל כ מ ן ב ו ד ר ל ש פ א ו מ נ י ה א ע י ר י ר ה צ ו 87 ק

ך י ב ז ו ו ה ו י ל ת י ״ ר ק מ א ל ל ו א ש ד ק ו א י ו ל נ י ר ב ד , ו ר כ ״ ו ה ש ד י ק ה ו ו י ל ת , ״ ״ ש י ד ק ו ו ה ו י ל ת ״

. ״ ב י ה י ו ו ה ו י ל ת ״ ו

, ט פ ש ן מ ש ו , ח ח ״ : ב ם ו ג א ׳ 85. ר מ , ע ג ״ פ ר ן ת י ל ר , ב ר א פ , ס י ר ב ע ט ה פ ש מ י ה ד ו ס , י ק א ל ו ׳ ג 88 א

. ק א ״ , ס ה ׳ ר י , ס ט פ ש ן מ ש ו , ח א ״ ר ג ת ה ו ה ג ק א; ה ״ , ס ה ׳ ר י ס

ה א ו ת ג ו מ י ל ל א ת ש ו י ר ו ט ס י ת ה ו ב י ס נ ה ל ב ו ג ם ת א ה ת ב ה י ר ר ב י ד , כ ה ר ו א כ , ל ן ו ע ט ן ל ת י 89 נ

ת ו ר כ ם ל י ע ש ו ן פ ב ר ד ף ל י ד ע א מ ת ב ה , ר ה ן ז ו ע י י ט פ ־ ל . ע ת כ ל ו ה ה ו ב ר ת מ ה ה ר ו מ ה ח ע י ש פ ו

. ו י ל ע ב י ל ז י ק פ ז ת נ ב ס ך ה ו ע ת ו ר ז ח ה ו כ ת ב ל ו ז ש ה ו כ ת ר ו א ל ט י א י ל ד ש ב ל ב , ו ם י י ו פ ם כ י ז ו ח

ה נ י ח ב ן ה ם מ נ מ . א י ט פ ש מ י ו ר ו ט ס י ם - ה י מ ע ל ט פ כ ת מ א ז , ו ק י פ ס ו מ נ י ה א ר ז ב ס ה א ש ל א

ה י א ה ר ל ב ד ה , ו ה י ו פ ה כ ר י כ ל מ ם ש י י ט ר ק נ ו ם ק י ר ק מ ל ב ק ת א נ ת ב ה ר ר ש כ י ת נ י ר ו ט ס י ה ה

א ב : ב ח (ראו י כ ו ״ י א ר נ י כ י א פ א פ י ל ל י ת ב א ט ה ״ ש ע מ , ו ת י ט ר ו א י ה ת י ג ו ת ס נ י ח ב ו ב ר ו ב ע

א ו ה ע ש ק ר ל ק ט ע ל ת ש ר ה ש ם א ד א ל מ ב ו ס מ צ א ע ת ב ה ף ר , א ד ו ע ת ו א . ז ( ב ״ ח ע א מ ר ת ב

ך מ ו ו ת ה ז פ ו ק ל ת י ש ר ו ט ס י ה ד ה ו ע י ת , ה ת א ם ז . ע ( ב ״ ד ע א נ ר ת א ב ב : ב ו א ר ) י ר כ נ ש מ כ ר

ן י י פ ו א י מ נ ס א ס ן ה ו ט ל ש ת ה ח ל ת ב ב ם ב י י ד ו ה י ם ה י י ח ל ה ה ש ן ז ד י ה ע י פ ־ ל ע ב ש צ ת מ נ ו מ ת ב

ת ו ח ו נ מ ־ י ל מ ו ע ל ה נ ת ם ה י י ד ו ה י ם ה י י ל כ ל כ ם ה י י ח . ה ת י ל כ ל כ ת ו י ת ר ב ה ח נ י ח ב י מ ד מ ב ל י צ י כ

. ו ה ז פ ו ק ת ל ב א ר ש י ־ ץ ר א ל ב ל ו ח ת מ ם ל ת א ו ו ש ע ה ק ל ר ר ע ת ו ד י ו ט ע ל ו ר ב ב ד ה , ו ם י י ס ח י

, ה ל י ל , מ ״ ד ו מ ל ת ת ה פ ו ק ת ל ב ב י ב ד ו ה ל י ם ש י י ל כ ל כ ם ה י י ח ה , ״ ס ב ו ק ׳ ׳ ג ׳ ל : י ו א ך ר ל כ ע

, ה ״ ל ש ן ת ג ־ ת מ , ר ה ל כ ל כ י ה י ח ם ב י ק ר ל - פ ב י ב א ר ו מ , א ר ׳ ב ׳ 100,83; מ מ , ע ( ו ״ ט ש ת ) ה

[79]


שאלה נוספת המתעוררת בעקבות דין רב הונא היא הגיון הבחנתו בין חוזה־ מכר שדמיו ניתנים למוכר לבין חוזה הנכפה על בעל הנכס בלא שהוא מקבל כל תמורה בעדו. הבחנה זו מתבקשת מדברי רב הונא עצמו, שהרי את דבריו הוא ייחס למקרה של ״תליוהו הביך, ובכך הוציא למעשה את המקרה המקביל9 מהו הרציונל המצדיק הבחנה זו? אם של ״תליוהו ויהיב״ מתחום תחולת הדין.0 די בכפייה כדי ליצור רצון מספיק כאשר המדובר במתן נכס בתמורה, האין בה כדי ליצור רצון מספיק אף למתן נכס בלא תמורה? וכי אדם התלוי על עץ, וחייו תלויים מנגד, אינו גומר בדעתו לתת נכס מסוים למאיים עליו, ואפילו בלא

קבלת תמורה כספית, ובלבד שיקבל בתמורה את שלמות גופו ובריאותו?

2. הסברי התלמוד

התלמוד הציע שני הסברים מרכזיים להבהרת ההגיון המנחה את רב הונא. ההסבר הראשון נסמך על הטענה כי לעולם פועל האדם במסגרת אילוצים, ועל־כן לעולם אין הצדדים פועלים ברצון חופשי מלא. רצון מלא בכריתת החוזה קיים אך ורק בעולם המודלים, אך לא בעולם המעשה. גם אדם המוכר את נכסיו באופן חופשי עושה זאת, על־־פי־רוב, לא מחמת שהוא אינו חפץ להמשיך ולהחזיק בנכסיו, אלא מחמת אילוצים כלכליים המביאים אותו להיענות לתנאי

בעיקר פרקים א, ה, ז ואחרית דבר; י׳ גפני, יהודי בבל בתקופת התלמוד - חיי החברה והרוח, ירושלים תשנ״א, פרקים ד, ה. על גזירות דתיות בתקופה זו ראו: מ׳ בר, ״על שלושה לחקר פרם ק י א ד ו י ־ ו נ א ר י גזירות שנגזרו על יהודי בבל במאה השלישית״, בתוך: א והיהדות, א, עורך: ש׳ שקד, ירושלים תשמ״א, עמ׳ 25. אשר למצב המקביל בארץ ישראלב אבי ראו: ג׳ אלון, תולדות היהודים בארץ ישראל בתקופת המשנה והתלמוד, ב, תל־ תשל״א, עמ׳ 281 ואילך. השוו גם למימרתו של רב הונא עצמו: ׳״הביאי בני מרחוק ובנותי מקצה הארץ׳ - ׳הביאי בני מרחוק׳ אמר רב הונא אלו גלויות של בבל שדעתן מיושבת עליהן כבנים, ׳ובנותי מקצה הארץ׳ אלו גלויות של שאר ארצות שאין דעתן מיושבת עליהן כבנות״(מנחות קי ע״א). קשה, אם כן, לזהות עקבות היסטוריים המלמדים על גאות חריגה במקרי הפשע והאלימות, גאות העשויה להסביר את נכונותו של רב הונא לצעוד לקראת הכרה בתוקפם של חוזים הנכרתים באיומים וכפייה. ומן הבחינה המשפטית נוסיף ונאמר, כי גם אם יש אמת בטיעון היסטורי מעין זה, הרי שרב הונא ביטא את דבריו במנותק מן ההקשר ההיסטורי, וניסחם כקביעה משפטית שאינה תלוית זמן ומקום (הנגד זאת, למשל,

לניסוח משנת סיקריקון, לעיל ליד העי 36), וככזו יש להבהירה. 90 אמנם אף מקרה ״תליוהו ויהיב״ אינו מתנת חינם גמורה שנותן בעל הנכס לכופה, שהרי ׳תמורת׳ הנכם מקבל בעליו את שלמות חייו ואת בריאות גופו; אך מן הבחינה הכספית,

העברת בעלות זו נעשית בלא תמורה, תוך הסבת הפסדים כספיים לבעל הנכס.

[80]


המציאות ולוותר על חלק מנכסיו לטובת קבלת תמורתם. על־כן אין להבחין באופן עקרוני בין פעילות במסגרת אילוצים כלכליים לבין פעילות במסגרת

אילוצים פיזיים: כל דמזבין איניש אי לאו דאנים לא הוה מזבין ואפילו הכי זביניה

9 זביני.1

ודוק בדבר: לא אמר התלמוד שכשם שבכל המכירות יש רצון מלא, כן במכירה הכפויה שלפנינו יש רצון מלא של הנכפה, אלא היפך הדבר - כשם שבכל המכירות המוכר אנוס ואין רצונו מלא, ובכל זאת המכירה תקפה, כך מן הראוי שיהיה במכירה הכפויה הנידונה על־ידי רב הונא. הסבר זה אינו מאתר אפוא רצון חדש של הנכפה שטרם היינו מודעים לו, אלא מבסס עצמו על הפחתה

9 עקרונית של רף דרישת הרצון, שלא לומר ויתור כמעט מלא על דרישה זו.2 אם אכן טעם זה היה מתקבל, היה בו כדי להובילנו לבניית תפיסה חוזית חדשה, אשר כמעט אינה נשענת על רצוניות המתקשרים. התלמוד אכן דחה הסבר זה, והדגיש שאפשר ואף ראוי להבחין בין לחצים חיצוניים שמפעיל הכופה, אשר ייחשבו כמשתלטים על רצון המוכר ומכניעים אותו ארצה, לבין לחצים כלכליים פנימיים שבהם נתון האדם, אשר ייחשבו כמעצבים את רצונו וכלא פוגמים בו באופן עקרוני: ״ודילמא שאני אונםא דנפשיה מאונסא9 נותרנו, אם כן, בשאלת הגיון דינו של רב התא, והדרא קושיא דאחריני״.39 מעניק התלמוד הסבר חלופי לדינו של לדוכתא. בשלב השלישי של הסוגיה4

רב התא:9 סברא הוא - אגב אונםיה גמר ומקנה.5

91 בבא בתרא מז ע״ב. 92 עמד על כך הרשב״ם, אשר כך פירש דברים אלו של התלמוד: ״רוב חפצים וכלי ביתו וטליתו שאדם מוכר אי לאו דאניס ודחיק במעות לא הוה מזבין, ואפילו הכי הוה זביניה, שלא נתנה תורה חילוק במקח וממכר בין י נ ק מ ר ו מ א ג ו ל ל י פ ו א ח ר ל כ ע זביני ב דברים הצריכין לו ומכרן לדברים שאין צריכין לו, אלא כולהו קונה לוקח, והכי נמי אף על

גב דאניס מוכר קונה לוקח הואיל וקיבל דמים אף על גב דלא גמר ומקני״.

93 נציין כי הגם שהתלמוד דחה הסבר זה, יש שממשיכים לצטטו ולהיעזר בו כדי להבהיר אתג(לעיל הע׳ 1), עמ׳ 149. דינו של רב התא; ראו למשל: ז׳ ורהפטי

94 בשלב השני ניסה התלמוד לייחס לדין רב הונא מקור תנאי. גם אם הדבר היה מתקבל היה בו כדי לעגן את דין רב הונא באסמכתא מחייבת יותר מאשר להבהיר את הרציונל העומד

בבסיסו.


[81]


על־פי הסבר זה אין לאפיין את הנכפה כנעדר רצון, שהרי הוא עומד בפני שתי אופציות ולא בפני אחת. הנכפה אינו חייב להיענות לדרישת הכופה, שכן בידו לסרב לדרישתו ולספוג את התממשות איומי הכופה. בבוחרו להימלט ממימוש האיומים ולהיענות לתביעת הכופה גיבש הנכפה רצייה חדשה - הוא9 הווי אומר: גם רצון מעוניין בכריתת החוזה, ועל־כן אין לאפיינו כנעדר רצון.6 מחמת כפייה רצון הוא, וברצון זה יש לראות את התמלאות דרישת גמירת דעת

הצדדים.

דומה כי על אף שהסבר זה מקדם את הבנת דינו של רב הונא, הרי הנעלם שבו רב על המתבאר. במבט ראשון נדמה, אמנם, שהסבר זה מאתר עבורנו את רצון הנכפה במקום שבו סברנו כי הוא נעדר רצון שכזה. אך למעשה, במבט שני, קשה לכאורה להלום את הדברים. שהנכפה נענה בבחירתו לתביעת הכופה - זאת ידענו זה מכבר. בקובענו כי הנכפה משולל רצון לא התכוונו לטעון שהוא פועל באופן אוטומטי׳ נטול בחירה, אלא שבחירתו משקפת את9 כדי שבחירת הנכפה תשרת את רצונו שלו רצון הכופה ולא את רצון הנכפה.7 (ולא רק את רצון הכופה), אין די בכך שתוצב בפני הנכפה הבחירה בין שתי אופציות גרועות: ״דאם נוח לו לסבול היזק קטן יותר מהיזק גדול אין זה נחשב כרצון, דמכל מקום לבו דווי ומתאונן על הפסדו. ועניין הרצון הוא שיהיה נחשב9 הצבת אדם בפני דילמה ששני צדדיה הם בדעתו שטוב הדבר לפניו באמת״.8 בלתי סבירים עבורו, אינה הופכת את בחירתו למשקפת את רצונו שלו אלא את רצון הכופה. ייתכן אפוא, כי התלוי על עץ גמר בדעתו באמת ובתמים למכור נכס זה לכופה, אך אין גמירת דעת זו משקפת את רצון הנתלה אלא את רצון התולה. נמצאנו למדים אם כן, כי טענת התלמוד שדרישת גמירת הדעת התמלאה אף אם היא הושגה בכפייה, אינה אפשרית אלא אם ננתק את דרישת9 ובכך טמון הערפל שזורה ההסבר ״אגב אונםיה גמירת הדעת מדרישת הרצון.9 גמר ומקנה״. יותר משהםבר זה מאתר עבורנו את גמירת דעת הנכפה, הריהו מתאר את הפיחות שיצר רב הונא בדרישת גמירת דעתו של בעל הנכם. שבה

אפוא, שאלת הצדקת דינו של רב הונא למקומה הראשון.

96 אגב, דברים אלו מזכירים חלק מן ההצדקות הניתנות בזמננו לנטישת המבחן המקובל בפניו מועמד החוזה הכפוי - מבחן רצוניות הנכפה: ראו: לעיל ליד הע׳ 30.

97 ראו גם: לעיל ליד הע׳ 88. 98 חידושי ר׳ שמעון יהודה הכהן שקופ, בבא בתרא, סי׳ כז, אות ב.

כן הוא 99 עמד על כך גולאק בדבריו הבאים: ״השם רצון בעברית מורה על נטית הלב ועל־ יסוד פסיכולוגי, והוא מוטל תמיד בספק ועמוק יותר מדי בשביל להיות קריטריון לפעולות

[82]


כאן המקום להדגיש, כי בד בבד עם הכרת רב התא בתוקפם של חוזים הנכרתים בכפייה ואיומים, הריהו צמצם פתח זה באמצעות הענקת כלי הגנה1 אדם היודע שהוא עומד להיכפות לכרות חוזה, יכול 0 לנכפה - מסירת מודעא.0 לזמן שני אנשים ולהעיד בפניהם, שהבעת הרצון שהוא ייאלץ להביע בכפייה1 לאחר שיעברו איומי הכופה רשאי מוסר המודעא 0 לא תשקף את רצונו שלו.11 ודוק: המודעא אינה דרושה כדי להוכיח לנו את 0 לבטל את פעולת המכירה.2 עובדת קיומה של הכפייה, שכן הדיון התלמודי מניח שעובדה זו ידועה ואינה שנויה במחלוקת. המודעא דרושה כדי ללמדנו על כוונתו המוקדמת של הנכפה שלא לקיים את האמור בחוזה ולתבוע את הצד שכנגד. המודעא מאפשרת להבחין בין כפייה המשיגה גמירת דעת של הנכפה, המתכוון בעת הכריתה לקיים את החוזה, לבין כפייה המשיגה רציה מן השפה ולחוץ בלבד תוך תכנון מוקדם של הנכפה שלא לקיים את החוזה. השימוש במודעא עשוי להצליח, אם כן, בניפוי סט מסוים של מקרי כפייה שבהם נעדר הנכפה כל רצון ממשי לקיים את החוזה. אד עדיין נותרים בעינם מקרים שבהם הכפייה אילצה את הנכפה לכרות את החוזה ואף להשלים עם הגשמתו למעשה, ובמקרים אלו לא יהיה זכאי הנכפה לחזור בו ולתבוע את הגנת הדין. השימוש במודעא מקהה אפוא מעט מחריפות דינו של רב התא, אף כלל וכלל אינו נוטל את עוקצו;103 מוכר אשר אולץ למכור את נכסיו, ואשר הפחד שבו הוא היה נתון אף הביאו להתכוון לכף בעת הכריתה באמת ובתמים, לא יוכל לחזור בו ולתבוע את הגנת הדין

בטענה שרצונו זה הושג באיומים וכפייה.

זאת ועוד. דומה שדווקא דין המודעא מחריף עוד יותר את הקושי הטמון

משפטיות... ולכן התלמוד תופס כלל זה, כי לא הרצון עיקר לקיום הפעולה המשפטית, כגון הקניין, רק הדעת, זאת אומרת, הכרה ברורה של הדבר הנעשה והחלטה וגמירת הדעת לעשות. ואין מבחינים מה הביא לידי החלטה וגמירת דעת זו״(א׳ גולאק (לעיל הע׳ 88),

עמ׳ 55).

100 בבא בתרא מח ע״ב. 101 כך, למשל, ניסחה ר׳ יוסף קארו: ״דעו שזה שאני מוכר חפץ פלוני או שדה פלוני

לפלוני - מפני אונם״(שו״ע, חושן משפט, סי׳ רה, סע׳ א).

102 על מידת חריגותה של אופציית המודעא בהלכות החוזים ראו למשל: קצות החושן, סי׳ רכז, ם״ק ה.

103 מעניינת הערתו של הרמ״ה, אשר העיר כי אם לא היה מועמד כלי המודעא לימינו של הנכפה מוטל היה על החכמים לספק בידיו כלי הגנה חלופי: ״וחס להו לרבנן גוררי פרצותיהן של ישראל למשבקה להאי פירצה בלא גדר, דאי לאו דאית לה תקנתא במודעא מעיקר דינא לא סגיא דלא ליתקנו בה תקנתא דלא להוו זביניה זביני כלל דהוה מהניא בין

לגופיה בין לממוניה״(יד רמה, בבא בתרא, פרק ג, אות קפה).

[83]


בהגיון דינו של רב הונא. שהרי דין המודעא מלמדנו עד כמה גמירת דעתו של הנכפה עלולה להיות פיקטיבית, עד כמה מסתבר שאין לה ולא כלום עם התרצותו האותנטית. אפשרות מסירת המודעא מציפה אל פני התודעה את התנגדותו הבסיסית של בעל הנכס לחוזה שאותו הוא נכפה לכרות, וממנה נלמד עד כמה גמירת הדעת המושגת מחמת הכפייה פורמלית היא, צורנית היא,

אך בלתי אותנטית ובלתי משקפת את התרצותו הפנימית.

הקושי הראשון שבהםבר ״אגב: אונםיה גמר ומקנה״ נעוץ, אם כן, בכך שהסבר זה נשען על פיחות שיצר רב הונא בדרישת גמירת דעת הצדדים, בלא שהוא מסביר את טעמו ונימוקו. הקושי השני נעוץ באי יכולתו של הסבר זה, כשלעצמו, להבהיר את ההבדל בין כפייה לחוזה־מכר המלווה במתן תמורה כספית לבין כפייה למתן הנכס בלא כל תמורה. כאמור, ההבחנה בין שני חוזים אלו צצה ועולה מתוך דברי רב הונא עצמו, אשר סמך את דינו למקרה של תליוהו הבין, ובכך הוציא למעשה את המקרה המקביל, תליוהו ויהיב, מתחום תחולת הדין. מסקנה זו אף נוסחה במפורש על־ידי התלמוד, אשר הבחין בין1 לפי הסבר ״אגב אונסיה גמר 0 כפייה ללא מתן דמים לבין ״היכא דיהב זוזי״.4 ומקנה״ מתבקשת שאלת טעמה של הבחנה זו: אם קובע רב הונא שיש בכפייה כדי לעצב רצון מספיק, מה בין רצון כפוי למכור נכס תמורת מלוא דמיו לבין רצון כפוי לתתו בלא קבלת דמים? והלוא גם הנותן את הנכס בלא תמורה גומר

בדעתו להעניקו לכופה, ובלבד שאיומיו לא יתממשו וחייו שלו ינצלו.

ההתמודדות עם שאלות אלו הביאה לסלילת שתי דרכי פרשנות מרכזיות. נסקור אפוא שתי דרכים אלו, נדון במשמעותן, ולאור דיוננו בשאלת טיבו של

עקרון הצדק החוזי נציע דרך פרשנית נוספת.

3. מבחן גמירות הדעת

פרשנות אחת, שהייתה דרך המלך בין הראשונים, חותרת לפתור שתי בעיות אלו בחרא מחתא. על־פי פרשנות זו, גמירת הדעת המושגת מחמת הכפייה אכן אינה מספקת כשלעצמה, על־כן יש לאתר יסוד נוסף הפועל במקביל לכפייה, המשתתף אף הוא בריצוי המוכר. יסוד זה מזוהה עם התמריץ הכספי שנותן הכופה לנכפה. על־פי פרשנות זו, גמירת דעתו של הנכפה תהא מספקת אם, ורק אם, היא תוצאה של שילוב הפעלת כפייה ומתן דמים. כך, למשל, ביאר הרשב״ם את דין רב הונא: ״מתוך יםורים גמר בלבו ומקני הואיל ואיכא


[84]


1 פרשנות זו מייחסת למתן 0 תרתי - יסורים ומתן מעות, דלא מפסיד מידי״.5 הדמים תפקיד פסיכולוגי בריצוי הנכפה. הווי אומר: המבחן היחיד לתוקף החוזה הכפוי הוא מבחן גמירות הדעת, אך גמירות דעת הנכפה לא יכולה להיות מושגת אלא על־ידי שילוב הפעלת כפייה ומתן תמורה. כך, כמובן, טוענת דרך פרשנית זו ליישובן של שתי הקושיות שהועלו לעיל. ראשית, אכן גמירת דעת הבאה מחמת כפייה בלבד אינה מספקת, שהרי היא מבטאת את רצון הכופה אך לא את רצון הנכפה. אך אין הדבר נכון בכפייה המלווה במתן תמורה, שהרי אז לא הכפייה עושה את רצון הנכפה, אלא שילוב הכפייה והתמורה הם העושים זאת. שנית, ההבחנה בין ״תליוהו וזביך לבין ״תליוהו ויהיב״ מחוורת למדי,

באשר בין שני מקרים אלו עומדת שאלת מתן הדמים לנכפה.

תן דעתך כי במובךמה הפכה פרשנות זו את הסבר התלמוד לרב הונא על ראשו. אם התלמוד הסביר את רב הונא על־ידי שהוא טען למספיקותה של גמירות הדעת הבאה מחמת הכפייה - ״אגב אונםיה גמר ומקנה״ - ולא הזכיר בהקשר זה את תפקידה המרצה של התמורה, באה פרשנות זו של הראשונים וטענה לאי מספיקותה של גמירת הדעת הבאה מחמת כפייה - ״אגב אונסא1 לדידם של ראשונים אלו, לא יצר רב הונא פיחות כה 0 וזוזי גמר ומקנה״.6 דרמטי בדרישת גמירות הדעת, שכן אף הוא לא הסתפק בכפייה כשלעצמה,

ולצדה דרש את קיומו של התמריץ הכספי המגולם בקבלת התמורה. כבדרך אגב נעיר, כי בדרך פרשנית זו צעדו גם רבים מן האחרונים. כך, למשל, הסביר בעל ערוך השולחן: ״דסברא הוא, כיון שאונסין אותו ונותנין לו1 גם רבים מחוקרי 0 דמים באופן שאינו מפסיד כלום גמר ומקנה בלב שלם״.7 המשפט העברי הסבירו את דינו של רב הונא על אדנים אלו. אלבק, למשל, העמיד את ההבחנה בין כפייה למכר ובין כפייה למתנה על בסיס שאלת גמירת־דעת הבעלים: ״שרוב בני אדם גומרים בדעתם למכור מחמת האונס כדי להיפטר מן האונס הזה. אבל... אין דרך בני אדם לגמור בדעתם ליתן1 בדומה נקט זרח ורהפטיג את כללו וקבע: ״במכר, 0 מתנה מחמת האונס״.8 בקרבנות ובגט - המוכר, המקריב והמגרש מקבלים תמורה... ועל כן הלחץ

105 בבא בתרא מח ע״א, ד״ה אלא. ראו גם: חידושי הרשב״א, ד״ה ואםיקנא; חידושי הרמב״ן; חידושי הר״ן. נעיר כי הרשב״ם והרשב״א חלקו אמנם בשאלה אם תובנה זו מלווה את

הסוגיה כבר מראשיתה, אך הם לא נחלקו בכך שאליה מגיעה הסוגיה בסופה.

106 חידושי הרשב״א, בבא בתרא מז ע״ב. 107 ערוך השולחן, חושן משפט, סי׳ רה, סע׳ ב.

108 ש׳ אלבק, יסודות בדיני הממונות בתלמוד (לעיל הע׳ 1), עמ׳ 196. ראו גם: ש׳ אלבק,ן תשמ״ז, עמ׳ 63. ג ־ ת מ הראיות בדיני התלמוד, ר

[85]


או האונס משמש רק גורם לעוררם לקיים את החובה המוטלת עליהם, והכניעה ללחץ הופכת אפוא לרצון. מה שאין כן במתנה, אשר בה בשל חוסר התמורה, אם ניתנה (המתנה) בכפייה - אין היא תקפה כי ברור שהנותן לא רצה כלל

1 0 לתיתה״.9

שני קשיים בולטים עומדים בדרכו של מהלך פרשני זה. הקושי הראשון נובע מכך שלדידו העיקר חסר מן הספר. התלמוד הלוא נימק את דינו של רב הונא בטענה כי ״אגב אונסיה גמר ומקנה״, והראשונים באו והוסיפו ״אגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה״, אך זאת בלא שזכר הדבר בא בדברי רב הונא עצמו ואף לא בדברי התלמוד שהסבירם. אמנם הנחת המוצא של סוגיה זו היא שמדובר בחוזה־מכר, אך בהינתן שלהמורה יש תפקיד כה מרכזי בעיצוב גמירת דעת הבעלים ובריצוים, מן הראוי היה, לכאורה, להזכיר את הדבר בד בבד עם

ההצבעה על תפקיד הכפייה בעיצוב גמירת דעת הנכפה.

שנית, וזאת העיקר, אם אכן המבחן היחיד לתוקף החוזה הכפוי הוא מבחן גמירות הדעת, ואם אכן הכפייה יכולה למלא תפקיד לגיטימי בעיצוב גמירת דעתו של הנכפה, קשה לייחס לקבלת דמי הנכס משקל כה קריטי בהתרצות הנכפה. הלוא אין ספק שהגורם העיקרי המביא לעיצוב גמירת דעתו של הנכפה הוא הכפייה ולא התמורה הכספית, והראיה - עד שלא הוטלו על בעל הנכם איומי הכופה, כלל לא היה נכון למכור משלו ואפילו תמורת המחיר המלא. וראיה נוספת - פעמים רבות גם בלא קבלת תמורה מוכן הנכפה להיענות לדרישות הכופה ולהציל בכך את שלמות גופו. ובהינתן כי עיקר התרצותו של הנכפה מבוססת על מרכיב הכפייה ולא על מרכיב התמורה, דומה שיש מקום לתהות על ההבחנה הפסיכולוגית החדה כל־כך בין הנכפה בתמורה ובין הנכפה בלא תמורה. לשון אחר: אם נכונים אנו לקבל את הכפייה כמרכיב לגיטימי המגבש את התרצותו של בעל הנכם, האם לא נכון לקבוע שבעל נכס יגמור בדעתו בלב שלם לתת אחד מנכסיו ואפילו בלא תמורה, ובלבד שיוסר מעליו האיום הפיזי לשלום גופו? ניסח קושיה זו ר׳ שמעון שקופ, אשר תמה: ״ולפי פשטות הדברים... עלינו לאמור דבמתנה לא גמיר ויהיב, היינו דאינו מתרצה להקנות. והדבר יפלא בעיני מאד לאמור באומד דעת בני אדם, אשר בעת שהוא בסכנה גמורה לנפשו, שלא יתרצה לגמור בדעתו להציל את נפשו בתתו דבר

1 1 מה להמאנם, הלא כל אשר לאיש ייתן בעד נפשו...״.0

ל הע׳ 1), עמ׳ 150. ראו גם: ם׳ דויטש, ״הוראת העושק בחוק החוזים״, ג(לעי 109 ז׳ ורהפטי מחקרי משפט, ב(1989), עמ׳ 29,1.

110 חידושי רבי שמעון יהודה הכהן(שקוה), מסכת כתובות, סי׳ נ.

[86]


4. שילוב מבחן גמירות הדעת עם מבחן סוג החוזה

פרשנות שנייה מעניקה למתן הדמים, המבחינים בין החוזה התקף ובין החוזה הבטל, תפקיד שונה לחלוטין. תפקיד מתן התמורה אינו בהגברת ריצויו של הנכפה, אלא ביצירת סיווג שונה לחוזה הנידון. תפקיד התמורה בסוגיית תליוהו וזבין אינו פסיכולוגי, אלא מיוני, והיא המגדירה מן הבחינה משפטית את טיבו

של החוזה שלפנינו, וממילא גם את התנאים הדרושים לקבלת תוקפו.

על־פי פרשנות זו יש להבחין בין חוזים אשר להם מוצב מלכתחילה רף נמוף לגמירת דעת בעל הנכס, לבין חוזים אשר להם מוצב לכף רף גבוה יותר. חוזה־ מכר הוא מן הסוג אשר לגביו מונמף רף דרישת גמירת הדעת, ועל־כן לגביו ניתן יהיה להסתפק בגמירת דעת בעוצמה נמוכה, ואף זו המושגת בעטיה של כפייה דיה לכך. מאידף גיסא, כאשר מדובר במתנה, מוגבה רף דרישת גמירת הדעת ונדרשת גמירת דעת בעוצמה גבוהה, ומכאן שרק רצון חופשי יהיה כשיר לכה אד לא רצון הבא בעטייה של כפייה. פרשנות זו מבוססת אפוא על הפרדה מושגית מהותית בין מקרה ״תליוהו הבין״ לבין מקרה ״תליוהו ויהיב״. הפרדה זו אינה מבוססת על מצב נפשי שונה של הנכפה, אלא על שיוך שני מקרים אלו לשני ענפים שונים של אילן דיני החוזים: ״תליוהו הבין״ מזוהה עם חוזה־מכר ו״תליוהו ויהיב״ עם מתנה, ומכאן היכולת להציב לכל אחד מהם דרישות שונות

ביחס לרמת גמירות הדעת הנצרכת.

דוק בדבר: על־פי פרשנות זו, אין הבדל של ממש בין רמת גמירות הדעת של הנכפה למכור את הנכס לבין זו של הנכפה לתתו בלא תמורה. רמת גמירות הדעת המושגת בשני מקרים אלו עשויה להיות שווה זו לזו, או למצער קרובה: הלא ״כל אשר לאיש יתן בעד נפשו״, ועל־כן בסיטואציה זו הוא יתרצה לתת נכס ואפילו בלא תמורה. ההבדל בין שני מקרים אלו נובע מדרישות שונות המוצבות לתוקף המעשה: המתנה זוקקת גמירת דעת בעוצמה גבוהה יותר

ובאיכות משובחת יותר מזו שזוקק המכר.

1 כשתיאר הרמב״ם את 1 הרמב״ם הוא שהניח את התשתית לדרך פרשנית זו.1 רמת גמירת דעתו של הנכפה הוא הקפיד להיצמד באופן מלא לאמור בתלמוד עצמו, ולא שילב את התוספת שהוסיפו הראשונים: ״מי שאנסוהו עד שמכר ולקח את דמי המקח, אפילו תלוהו עד שמכר - ממכרו ממכר, בין במטלטלין

. ב ״ ח ע ף מ ד , ל ט מ ׳ ק מ , ע א ר ת א ב ב , ב ם ה ר ב ת א כ ר : ב ם ו ג א 111 ר

[87]

בנימין פורה

1 לאמור, גמירת הדעת נבעה 1 בין בקרקעות, שמפני אונסו גמר ומקנה...״.2 מחמת הייסורים עצמם (״אגב אונםיה גמר ומקנה״), ואין התמורה הכספית בעלת תפקיד ממשי בעיצובה כלל ועיקר. מדוע אפוא אין הכפייה למתן מתנה תקפה? דומה כי כדי לעמוד על דעתו של הרמב״ם עלינו לעקוב אחר הפרדה1 מודעא 1 חמורה שהוא עורך בין חוזה המכר לבין המתנה בהקשר דין המודעא.3 על כפייה לחוזה־מכר צריכה להכיל שני מרכיבים ראייתיים: עדות על מודעות בעל הנכס לכפייה העומדת להתרגש עליו ואי־כוונתו להתרצות לה, ועדות על התרחשות הכפייה. מודעא על כפייה למתן מתנה, לעומת זאת, צריכה להכיל אך ורק את המרכיב הראייתי הראשון. די בעדות על הצהרתו של בעל הנכס כי המתנה שהוא ייתן תיעשה מחמת כפייה, ואין צורך בעדות שכפייה זו אכן התממשה למעשה. וכך מנמק הרמב״ם הבחנה זו: ״במה דברים אמורים במוכר או בעושה פשרה. אבל במתנה או במחילה אם מסר מודעא קודם המתנה אף על פי שאינו אנוס הרי המתנה בטילה. שאין הולכין במתנה אלא אחר גילוי דעת הנותן, שאם אינו רוצה בכל לבו להקנות לא קנה המקבל מתנה.״ אמור מעתה: רף גמירת הדעת המוצב למתנה גבוה 4 והמחילה מתנה היא״. ביותר - ״רוצה בכל לבו להקנות״ - ואין הוא משתווה לרף הנמוך יותר של גמירת הדעת הדרושה למכר. הגם שמתנה ומכר הם שני מופעים שווים של העברת הבעלות, אין דרישת גמירת הדעת שבהם שווה; המכר זוקק גמירת דעת נמוכה יחסית, ואילו המתנה זוקקת גמירת דעת גבוהה. לא נרחק מן האמת אם נקבע שהבדל זה שהוזכר על־ידי הרמב״ם כדי להסביר את השוני בין מודעת המכר לבין מודעת המתנה, הוא שיסביר גם את עצם ההבדל שבין תוקף חוזה ״תליוהו הבין״ לבין אי־תוקפו של ״תליוהו ויהיב״. תובנה זו התפרשה ביתר

1 1 הרחבה על־ידי אחרונים אחדים.5

נמצאנו למדים, כי על־פי דרך פרשנית זו, מבחן תוקף החוזה הכפוי בנוי משילוב של כפל קריטריונים: ראשית, יש לבחון את סוג החוזה שלפנינו - האם הוא חוזה־מכר או מתנה; שנית, יש לבחון את רמת גמירת דעתו של בעל

הנכס - אם היא פרי רצון חופשי או פרי גמירות דעת הבאה מחמת כפייה.

112 רמב״ם, מכירה י, א. 113 ראו: לעיל, ליד הע׳ 101.

114 רמב״ם, מכירה י, ג. 115 למשל, ״...נראה מדברי הרמב״ם דיסוד החילוק בין תלוהו ויהיב לבין תלוהו הבין אין זה משום שנתרצה בשביל המעות, דבאמת בגמרא אמרינן אגב אונסא בלחודא גמר ומקנה

[88]


אך כאן, כמובן, מזדקרת ועולה שאלת טעמה של הבחנה זו שבין המכר ובין המתנה. אם שני אלו דרכים להעברת בעלות, מדוע חוזה המכר זוקק גמירת דעת ברמה נמוכה מזו שדורשת המתנה? דומה שכאן עשוי לבוא הדיון אודות עקרון הצדק החוזי המהותי ולםייענו בדבר. על־פי טבעה, המתנה היא חד־צדדית ובלתי מאוזנת: היא לוקחת זכויות מאחד הצדדים לחוזה ומקנה אותם באופן חד־צדדי לצד שכנגד. אין זה אומר, כמובן, שהיא בלתי הוגנת, שהרי על־פי־רוב נותן המתנה עושה כן מטעמים שונים, אשר המשותף להם הוא רצונו להיטיב עם המקבל - בשל קירבה משפחתית, אמפתיה רגשית, חוב לא־ממוני וכדומה. אך חרף האמור, המתנה, על־פי תוכנה המוגדר והמסוים, היא חד־צדדית ובלתי מאוזנת. על־כן תהיה המתנה הוגנת רק אם תתבסס על רצונו החופשי של הנותן. המכר, לעומת זאת, מטבעו חותר לחילופי תמורות שקולות, ולכך שכל אחד מן הצדדים יקבל לידיו לכל הפחות כפי שהוא נתן לצד שכנגד. מכאן שהמכר על־פי תוכנו מגשים טוב יותר את עקרון הצדק החוזי המהותי, הדורש השגת חוזה מאוזן ושקול, ועל-כן המכר עשוי להיות צודק גם אם הושגה עבורו גמירת דעת ברמה נמוכה בלבד, כדוגמת זו הבאה1 כך ניסח עקרון זה אחד מן האחרונים: ״משמע בפשטות דמתנה 1 מחמת כפייה.6

1 1 צריך בכל לבו טפי ממכר, ויש לומר הטעם בזה כיוון דהפסד הוא לאדם״.7

ההבדל בין שתי דרכים פרשניות אלו - זו שבסעיף הנוכחי וזו שבקודמו - יודגש לפי הנפקות הבאה: מה דינה של כפייה למתן נכס בלא תמורה הבאה בעוצמה קיצונית וחריגה במיוחד? האם הגדלה משמעותית של עוצמת הכפייה שמופעלת על הנכפה אכן יכולה לשנות את דינו של מקרה ״תליוהו ויהיב״? דומה ששאלה זו נגזרת באופן ישיר משאלת פרשנותו של דין רב הונא. אם דינו נשען אך ורק על אומד גמירת דעתו של בעל הנכס, הרי שאם הלחץ המופעל כלפיו יהיה קיצוני ביותר - למשל, איום ממשי על חייו (ולא רק על שלמות גופו) - יהיה מקום למסקנה שבעל הנכס יתרצה לתת את רכושו ואפילו במתנה גמורה. מנגד, אם דין רב הונא מבוסס על שילוב מבחן

ולא נזכר זוזי, רק דבאמת אגב אונסא לחוד גמר ומקני להציל את עצמו, אלא דבמידי דבעי רצון לא מהני זה, ולזה אינו מועיל במתנה״(זכר יצחק, סי׳ לא); ראו גם: דברות משה, בבא

בתרא, סי׳ מב.

116 אך לא בהיעדר מוחלט של גמירת דעת בעל הנכס(ראו: לעיל ליד הע׳ 88). 117 ברכת אברהם, בבא בתרא, עמ׳ קמט, לדף מח ע״ב. יש מן האחרונים שהטעימו הבחנה זו בהסברים בעלי אופי פורמליםטי, הנוגעים למכאניקה של העברת הבעלות, ראו למשל:

שו״ת חלקת יואב, דיני אונם, ענף ה; צפנת פענח, תרומות, עמ׳ 106, ד״ה וזהו.

[89]


גמירת הדעת עם מבחן סוג החוזה, הרי שאף הגדלת עוצמת הכפייה אינה יכולה להביא לגמירת הדעת הדרושה למתן מתנה, שכן זו דורשת באופן עקרוני רצייה חופשית לחלוטין. הנובע מניתוח זה, כי אליבא דגישה הפרשנית, המעמידה את שאלת תוקף החוזה הכפוי אך ורק על אומד גמירת דעת המוכר, נקבל את המשוואה הבאה: הגדלת עוצמת הכפייה תביא ליתר התרצות הנכפה, ומכאן1 אך אליבא 1 להכרה נדיבה יותר בתוקף האקט הקנייני הבא מחמה הכפייה.8 דגישה המתנה את תוקף החוזה לא רק בהתגבשות גמירת דעת בעל הנכס אלא גם בהחלתו על חוזה דו־צדדי(מכר), ולא על הליך חד־צדדי(מתנה), הרי שהגדלת עוצמת הכפייה אינה תורמת כלל ועיקר להכרה בתוקפו של

1 1 המעשה.9

האם מתוך מקורות התלמוד עולה שההבחנה בין ״תליוהו הביך׳ לבין ״תליוהו ויהיב״ היא מוחלטת או יחסית לעוצמת הכפייה? רב הונא בדבריו הקצרים לא הניח כל רמז למסקנה שהבחנה זו יחסית. אך מסתבר כי בחלק משלבי סוגיית התלמוד יש אכן הסוברים כך. כך למשל, הניסיון התלמודי לקשור את דינו של רב הונא עם הכפייה למתן גט ולהבאת קרבן עשוי ללמדנו שבשלב זה של הסוגיה לא הייתה קיימת הבחנה מהותית ומוחלטת בין ״תליוהו הביך׳ לבין ״תליוהו ויהיב״, שהרי הכפייה למתן גט ולמתן קרבן קרובה יותר בטיבה ל״תליוהו ויהיב״; אלו כמו זה האחרון ניתנים בלא קבלת תמורהניתוח םוגייתנו מוליך, אם כן, למסקנה שההבחנה שבין ״תליוהו 1 2 1 , 1 2 0 כספית.

118 על כך ראו גם: ש׳ אלבק, דיני הממונות בתלמוד (לעיל הע׳ 1), עמ׳ 237; א׳ בן־זמרה, ״גדרי אונם מידי אדם: ׳אונםא דאחריני׳ במשפט העברי״, סיני, פז(תש״ם) עמ׳ דלה, רמ.

119 אכן, המעיין ברמב״ם ימצא תובנה זו משוקעת בדבריו היטב. וכך פותח הרמב״ם את דבריוו תלוהו עד שמכר ל י פ בנושא החוזה הכפוי: ״מי שאנסוהו עד שמכר ולקח דמי המקח א.״(מכירה י, א). עיין בדבר ומצא, כי לדידו של הרמב״ם הגדלת עוצמת . ממכרו ממכר. הכפייה אינה תורמת ליתר הבהרת תוקף מעשה המכר אלא היפך הדבר; יש ממד של חידוש רב יותר בהענקת תוקף לחוזה הבא תחת כפייה אלימה במיוחד. והשוו: לשון הטור, חושן משפט, סי׳ רה: שו״ע, חושן משפט, סי׳ רה, סע׳ א. על כך ראו גם: מגיד משנה, גזילה א,

ט; םמ״ע, חושן משפט, סי׳ רה, ס״ק א וס״ק ג.

120 ראו גם את האופן שבו הבין התלמוד (בבא בתרא מח ע״א) את עמדת רב בניגוד לעמדת שמואל.

121 על כך עמד הרשב״א בחידושיו אשר ציין: ״השתא סלקא דעתן דזבין בשטר בלחוד קאמר ובלא זוזי, דלבםוף הוא דאמרינן דיהיב זוזי קאמר״(בבא בתרא מז ע״ב). לא בדרך זו פירש תוספות את מהלך הסוגיה, והוא התאמץ ליישב את שלבי הסוגיה בכללותם על בסיס ההבחנה החדה בין דין ״תליוהו ויהיב״ לבין דין ״תליוהו וזבין״; ראו: תוספות, בבא בתרא

מח ע״א, ד״ה אילימא, וכן ד״ה הא איתמר עלה.

[90]


וזביך לבין ״תליוהו ויהיב״ מושרשת אמנם בעצם הגדרת דינו של רב הונא, והיא אכן אף התקבלה בסופה של הסוגיה, אך לאורכה של הסוגיה דומה כי ההנחה היא שחוזה כפוי עשוי להיות תקף אף אם הוא אינו מלווה במתן תמורה כספית. דיון זה מתעורר גם בעקבות סוגיית סיקריקון, אשר יש מן הראשונים שניתחו סוגיה זו כמורה על האפשרות, כי אם איומי הכופה יגיעו עד לכדי איום על חייו של בעל הנכם, אזי גם חוזה שהוא ״תליוהו ויהיב״ עשוי להיות

122

תקף. אם נשוב אל הדרך הפרשנית שהוצעה בסעיף זה, דומה בעיני כי הקושי העיקרי הגלום בה נעוץ בפורמליות הנוקשה שבה היא משתמשת כדי להבחין את מקרה ״תליוהו ויהיב״ ממקרה ״תליוהו וזביך, תוך שימוש בהבחנה בין חוזה המכר לבין מתנה. ואבאר דברי לאור המקרה הבא: ראובן כופה את שמעון למכור לו את הנכם, אך תמורתו הוא נותץ תשלום חלקי שאינו משקף את מלוא שוויו של הנכס(קרי, מחיר שאינו מגיע למחיר המקובל בשוק עבור נכס דומה). האם נעניק תוקף לחוזה כפוי זה, או שמא נדרוש גמירת דעת רצונית וחופשית ולא נעניק לו תוקף? לשון אחר: האם דומה מקרה זה לדין ״תליוהו הביך, או? על־פי מבחן סוג החוזה שהעמידה הפרשנות שהובאה , לדין ״תליוהו ויהיב, בסעיף זה, דומה כי התשובה תהיה שזהו מקרה של חוזה־מכר, שהרי עדיין מדובר בחוזה בתמורה, ועל־כן עלינו להסתפק בגמירת דעת נמוכה, ולהכיר בתוקפו של חוזה זה. לדעתנו תוצאה זו היא קשה, שכן נראה שמכר שיש בו תמורה חלקית בלבד דומה במהותו, גם אם לא בסיווגו הפורמלי, למתנה יותר מאשר למכר קלאסי שיש בו תשלום תמורה מלאה עבור הנכס. אכן, מרבית הראשונים סבורים (ודומה כי אף הרמב״ם בתוכם) כי במקרה שבו אין הכופה משלם את מלוא התמורה לנכפה לא יהיה החוזה הכפוי תקף, וזאת בדומה לדין

1 2 ״תליוהו ויהיב״.3

122 ראו למשל: חידושי הרשב״א, גיטין נה ע״ב; תוספות רי״ד, גיטין נה ע״ב; חידושי הריטב״אד(מוסד הרב קוק, תשמ״א), גיטין נה ע״ב; מרדכי, גיטין אות שצד. אך ראו: דברי מכתב י הר״ן גיטין כז ע״א (בדפי הרי״ף). כוונת רש״י בהקשר זה (גיטין נה ע״ב, ד״ה לקטלוהו)

אינה מחוורת כל צרכה.

123 ראו: רב האי גאון, ספר המקח והממכר, שער לא; חידושי הרשב״א, בבא בתרא מח ע״ב; חידושי הריטב״א, בבא בתרא מח ע״א; נימוקי יוסף, בבא בתרא כו ע״ב (בדפי הרי״ף); פסקי הרי״ד, בבא בתרא מח ע״א; טור, חושן משפט, סי׳ רה. לגבי עמדת הרמב״ם ראו: שו״ת רדב״ז, חלק א, סי׳ נה; דרכי נועם, חושן משפט, סי׳ טז(דף קצז, ד). לדעות החולקים, הסוברים כי החוזה הכפוי עשוי להיות תקף אף בהינתן תמורה חלקית בלבד, ראו: עליותף כב, ב); חידושי ר״י ד ) ג דרבינו יונה, בבא בתרא מח ע״ב; שו״ת זכרון יהודה, סי׳ ע

[91]

ב1:ימיז פורת

5. שילוב מבחן גמירות הדעת עם מבחן הגינות תוכן החוזה

בנקודה זו ברצוני להסתייע בדיון אודות עקרון הצדק החוזי, ומתוכו להציע פרשנות חלופית לדינו של רב הונא. פרשנות זו מבוססת על התובנה שהתחדשה בדרך הפרשנית שבסעיף הקודם, אך היא מעצבת אותה בדרך שונה. רב הונא אכן מעמיד את החוזה שלפנינו בכפל מבחנים: המבחן הראשון הוא מבחן הגינות תוכן החוזה,124 והשני מבחן גמירות דעת הצדדים. הווי אומר, משיתגלגל לפתחנו חוזה שנכרת בכפייה, ראשית יעמידו רב הונא למבחן הגינות תוכנו, אשר יכריע אם התמורות המוחלפות בו שקולות, ואם הזכויות מחולקות במסגרתו בדרך מאוזנת. אם התשובה לכך חיובית ולפנינו חוזה מאוזן, כדוגמת חוזה־מכר בתמורה ךתליוהו הבין״), יטען רב הונא לנכונות להפחית את דרישת גמירת הדעת ולהסתפקות בגמירת דעת שהתגבשה כתוצאה מהפעלת לחץ ואיומים; אז יהיה החוזה הכפוי תקף. אם התשובה לשאלת הגינות תוכן החוזה תהיה שלילית, ולפנינו יעמוד חוזה שתמורותיו אינן שקולות וזכויותיו וחובותיו מחולקות באופן שאינו מאוזן, כדוגמת העברת בעלות בלא תמורה ךתליוהו ויהיב״), יצדד רב הונא בהגבהת דרישת גמירת הדעת ובעמידה על כר שגמירת הדעת תהיה רצונית לחלוטין; החוזה הכפוי יהיה בטל במקרה זה. ודוק בדבר: תוקפו של חוזה ״תליוהו הביך בא לא מחמת גמירות דעת גבוהה יותר מאשר זו שהושגה במקרה ״תליוהו ויהיב״, אלא מחמת שתוכנו הוגן ומאוזן

יותר.

אם נעלה את הדברים אל מישור הפשטה גבוה יותר, יימצאו פני הדברים כך: הקפדה על עקרון הצדק החוזי המהותי(תמורות שקולות וחלוקה מאוזנת של החובות והזכויות) תגרור נכונות להפחית את דרישת עקרון הצדק החוזי התהליכי (קרי, הכרה בתוקף גמירת דעת הבאה מחמת כפייה). ומנגד, אי־הקפדה על עקרון הצדק החוזי המהותי(תמורות בלתי שקולות, שלא לומר

קורקושא (הובא בספר שיטת הקדמונים בבא בתרא מח ע״ב); שו״ת מהרי״ק, שורש קפה. נעיר כי לחלק מן המנויים ברשימה זו אין הדברים אמורים אלא בקרקעות אך לא במטלטלים (המחייבים את תשלום מלוא שוויים). זאת ועוד, מסתבר שלדעת רבינו יונה אין הכופה יכול להפחית את גובה התשלום בעד הנכס אלא בהסכמתו הרצונית והחופשית של בעל הנכם (ראו: רבינו יונה, שם, ד״ה מסקנה דשמעתין; כן ראו: טור, חושן משפט, סי׳ רה), ולמעשה, מבחינת היבט הכפייה שבדבר אין זו אלא כפייה למכירת הנכס תמורת

א שוויו. ו ל מ

124 בניגוד למבחן ׳סוג החוזה׳ שהוצע בסעיף הקודם.

[92]


חד־צדדיות), תגרור הגבהה של דרישת עקרון הצדק החוזי התהליכי (קרי, דרישה לגמירת דעת רצונית וחופשית).

הצגת הדברים באופן זה מביאה לתוצאה השונה מזו שאליה הגיעה הפרשנות שבסעיף הקודם. כאמור לעיל, ההבחנה הפורמלית בין חוזה־מכר לבין מתנה הביאה למסקנה שכפייה לחוזה־מכר שיש בו תשלום חלקי או מלא של דמי הנכס תהיה תקפה. על־פי האמור בסעיף זה, אין הדברים כן. אי־הקפדה על תשלום מלא של דמי הנכם תביא להפרת עקרון הצדק החוזי המהותי, שכן החוזה יקפח את המוכר, ועל־כן יוגבה רף דרישת גמירת הדעת ולא תוכר גמירת הדעת המושגת בכפייה. לאמור, לא קבע רב הונא כי ״תליוהו הבין - זביניה זביני״ אלא בהנחה שהכופה שילם לבעל הנכס את מלוא תמורתו והקפיד שתוכן החוזה יהיה מאוזן. אם לא עמד הכופה בדרישה זו, יהיה דין חוזה1 מסקנה זו משקפת תוצאה סבירה 2 זה כדין ״תליוהו ויהיב״. כפי שצוין לעיל,5

יותר, אשר אכן מבטאת את עמדת מרבית הראשונים.

עקבות לדרך פרשנית זו יימצאו בדבריו הבאים של ר׳ שמעון שקופ, המתמודד עם שאלת טעם ההבדל שבין ״תליוהו הבין״ לבין ״תליוהו ויהיב״:

ונראה לי דיש לומר דאין הענין שבמתנה לא גמיר ויהיב, אלא אף אם גמיר בדעתו ליתן לא מהני הקנאתו, כמו דלא ענשה תורה על כל מעשה בני אדם הנעשים על ידי כפית הרצון, כמו כן מהראוי שלא יועילו מעשי הקנאה של אדם אם אף שבדיני קנין מהני גמירת דעתו, אבל דין התורה מונע מלחול קנין על ידי מעשה כזה שהיה על ידי כפיית הרצון, וזה מדין אונס ולא מחסרון גמירת דעת להקנאה. כן נראה לעניות דעתי אף שלא

1 2 מצאתי בראשונים סיוע לדברי.6

לדידו אפוא עומד גם עומד מקרה ״תליוהו ויהיב״ בדרישת גמירת הדעת. הנצרכת לתהליך כריתת החוזה, ועם זאת נהנה בעל הנכס מכעין ׳פטור אונס, מה משמעו של פטור אונם בהקשר זה? מדוע הכפוי לתת את רכושו בלא קבלת תמורה נהנה מפטור דין אונס, ואילו הכפוי לתת את רכושו תמורת קבלת שוויו אינו נהנה מפטור זה? דומה כי הרב שקופ למד מדין אונם רחמנא פטריה את העיקרון שאין אדם צריך לספוג הפסדים ונזקים בגין מעשה שהוא ביצע באונס., שבו מפסיד בעל הנכס , בהתאם הוא מחיל כלל זה על מקרה ״תליוהו ויהיב,

125 ראו: לעיל ליד הע׳ 128. 126 חידושי רבי שמעון יהודה הכהן(שקופ), מסכת כתובות, סי׳ נ.

[93]


את רכושו, אך לא על מקרה ״תליוהו הביך/ שבו כמות הטובין הנותרת בידיו1 2 אינה פוחתת.7

יטען הטוען, כי אף הדרך הפרשנית שבסעיף זה לוקה בפגם ׳העיקר חסר מן הספר׳, שכן התלמוד נימק את דין רב הונא בטענת ״אגב אונםיה גמר ומקנה״, ולא הזכיר דבר וחצי דבר לגבי הדרישה שתוכן החוזה צריך שיהיה מאוזן וסביר. נראה שטענה זו אינה בדין. שיש צורך להרחיב את טעמו של רב הונא ונימוקו מעבר לאמור בתלמוד עצמו - זה אין צריך לומר, שכן כפי שנוכחנו לדעת בעצם ההנמקה ״אגב אונםיה גמר ומקנה״ אין כדי להסביר את הגיון ההבחנהך לבין ״תליוהו ויהיב״. השאלה הצריכה עיון היא, אם ההרחבה בין ״תליוהו הבי שתינתן להנמקה זו מוציאה אותה מפשטה, ואולי אף הופכת אותה על ראשה, או מתיישבת עמה. הטענה שיש לפרש את הנמקת התלמוד כך: ״אגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה״, עלולה לנגוד במידה משמעותית את פשט דברי התלמוד, אשר ראה בעצם קיומו של האונס גורם מרצה מספיק. מאידך גיסא, הטענה שהנמקה זו של התלמוד רלוונטית רק בהינתן שלפנינו חוזה מאוזן, אינה אלא דרך נוספת לומר שהנמקה זו חלה רק במקרה ״תליוהו הביך׳ אך לא במקרה ״תליוהו ויהיב״. והלא רב התא עצמו הוא שהגביל מראש את דבריו למקרה

״תליוהו הבין״, ובכך הוציא חוץ לתחולת דינו את מקרה ״תליוהו ויהיב״.

לא אמנע מלהזכיר את הפוטנציאל הקיים בדרך הפרשנית המוצעת בסעיף זה עבור הבהרת דבריו המוקשים, לכאורה, של רב האי גאון. כך הציג רב האי

את דין ״תליוהו הבין״: אבל מה שאנו צריכים להודיע את הדין, במי שנתן לו דמי הקרקע כשוויו ואנסו על מכירתו והעיד עליו עדים, שאנו מכל מקום כיוון שנתן את שוויו אין עלינו מאותו אונס כלל, לפי שנאמד את דעתו כיוון שנתן את

1 2 שוויו שמא נתרצה.8

התמיהה העולה מתוך דברי רב האי מחוורת למדי: אם אין לנו ודאות שהנכפה התרצה, אלא לדידנו לכל היותר ״שמא נתרצה״, כיצד נעניק תוקף לחוזה הכפוי על בסים ספקולציה זו? וכי׳ אין מן הראוי כי ספק זה - ״שמא נתרצה״ - יביאנו להעמיד את הנכם בחזקת בעליו, קרי, לבטל את תוקפו של

ף כז, אות ב), הנראים קרובים יותר לאמור לעיל 127 אך ראו: דבריו בחידושיו לבבא בתרא(סעי בפרק ה, חלק 3.

128 רב האי גאון, ספר המקח והממכר, שער לא.

[94]


החוזה?129 דומה שדברים אלו של רב האי גאון יתבהרו על בסים האמור לעיל, כי שקילות התמורות היא התנאי המרכזי לתוקף המכר - ״שנתן לו דמי הקרקע כשוויו״, ואילו גמירת דעת הצדדים אינה תנאי עיקרי לכך. לדידו של רב האי גאון, נוסיף ונאמר, כי אף אין צורך בהגשמה ודאית של גמירות דעת הנכפה,

1 3 ודי לנו באפשרות הגשמתה.130׳ 1 סוף דבר, מוצאים אנו כי דברי התלמוד ״אגב אונםיה גמר ומקנה״ אינם אלא חלק מהצדקת דינו של רב התא, ודברים אלו מבוססים על ההנחה המקדמית שלפנינו חוזה־מכר שתמורותיו המוחלפות שקולות ומאמנות. רב התא נכון היה להוריד את רף דרישת גמירת הדעת ולהסתפק בגמירת דעתו של הנכפה, אך הדבר יכול היה שייעשה רק בתיאום עם הקפדה על היות החוזה שקול

ומאוזן כראוי.

6. סיכום

העולה מן המקובץ, כי שתי דרכים שהן שלוש נפתחות לפנינו להבהרת הגיון דינו של רב התא. על־פי הפרשנות האחת, הבאה לידי ביטוי בדברי רוב הראשונים, דינו של רב התא מבוסס על מבחן אחד ויחיד שבפניו מועמד החוזה הכפוי - מבחן גמירת דעתו של בעל הנכס. מבחן זה הוא תהליכי בעיקרו, באשר הוא אינו מתייחס לתוכן החוזה או לסוגו. ההבחנה בין חוזה ״תליוהו וזביך לבין חוזה ״תליוהו ויהיב״ מבוססת, על־פי גישה זו, על יסוד הבדלים

ו נ י ב ם ר ג ר ד מ ו ך ל י ר י צ א ד ו ו ב ו : ״ ן ו א י ג א ב ה י ר ר ב ת ד ר א ע ש ק ה מ ש ע ו ר י פ ל ה ע ב ב ש י י ה ל ס י ך נ כ 129 ו

ן ו ש ל ה ב י ל ר א ק נ ד מ ו ת א מ ח א מ ו ת ה ו א ד ו ו ו ה ת ו א ן ר ו ו י כ א מ ל , א ה צ ר ת י מ א ד ו ו ר ד מ ו ן ל ו ו כ מ

. ״ ן ו י ך ע י ר צ , ו ה צ ר ת א נ מ ש

ף ו א ה ז ס ר י . ג ׳ ם י ר ש י ת ׳ נ , ש ן י י ו ס ו ו פ , ד ר כ מ מ ה ח ו ק מ ר ה פ ת ס ם ר י ל ג ם ע י ס ס ו ב ו מ ל ו א נ י ר ב 130 ד

. א י ׳ ר מ , ע ה ״ נ ש ם ת י ל ש ו ר , י ן ה ל כ א י ת ו ק ׳ י : ר ך ר ו , ע א ר ת א ב ב , ב ם י נ ו א י ג ז נ ר ג פ ס ה ב א ב ו ה

ע מ ת ש ה מ נ מ , מ ר כ מ מ ה ח ו ק מ ר ה פ ל ס ה ש י צ נ ס ו ו פ ת ד ס ר י ם ג ה ג א ב ו ) ה ב י ׳ ר מ ע ) ה ר ז פ ס ב

ו ר י ב ס ח נ א ם ש נ ו א ה ב נ ו ק ה : ״ ד ב ל י ב ר ש פ א א ל י ו א ד א ו ו ה ה פ כ נ ל ה ו ש ת ע ת ד ר י מ ן ג ד מ ו י א כ

ף ת א מ י י ו ק ו מ ת ר י כ , מ ם י מ ל ם ש י מ ד ל ה ב י ל ק ב ר א כ ס מ נ ו א ב ל ש כ ע ל ו ד י , ו ו ה ד ו ש ר ל ו כ מ ל

א ל ו ו ס נ ו ל א א ע ע ד ו ר מ ו ס מ ו ל ה ל י ה ך ש ו ת , מ ו ם י נ א ה מ י ה ו ש נ ע ל ו ד י י ש ל פ ע

ת ר ר ב ת ת מ א ז ה ה ר י כ מ ם ה ג , ו י נ י ב ה ז י נ י ב ן ז י ב ה ה ו ל ו ת ר מ א ו ש מ , כ ר כ מ ה ו צ ר ת ר נ ס מ

. ״ ם י מ ד ם ה ו ל ש ת ת ב מ י י ק ת מ ו

ב ל ב ם ש י ר ב ת ד י י ג ו ס ד מ מ ל י ה ם ל י י ו ש ן ע ו א י ג א ב ה ל ר ו ש ל ם א י ר ב י ד , כ ר י ע נ ף ו י ס ו 131 נ

ה נ ש מ ן ה ״ מ ם י ר ב ם ד נ י ב א ל ב ם ש י ר ב ד ן ״ י ת ד ק א י ס ה ה ל ת ס י ו נ ה ז י ג ו . ס ( ב ״ ט ע ן מ י ש ו ד י ק )

ך ם כ ש ׳ 60). ל ע ד ה י ל ל י ע : ל ו א ר ) ו ת א ב ה ן ב ב ר ק ב ב י י ח ת ה ת א ו פ כ ר ל ש פ א ת ש ע ב ו ק ה

א ה ל י ב י ל א ב ה ן ״ כ , ש ן ב ר ק ל ה ע ל ב צ ת א י ש מ ה מ י י צ ת ר ר צ ו ה י נ י ה א י י פ כ ה ה ש י ג ו ס ה ה ח י נ ה

[95]


בגמירת דעתו של בעל הנכס, ולמתן הדמים נועד תפקיד פסיכולוגי של ריצוי הנכפה. הדרך הפרשנית השנייה, מתקשה להכיר בהבדלים משמעותיים בין גמירת דעת הנכפה למכור את נכסיו לבין גמירת דעת הנכפה לתתם בלא תמורה; זה כמו זה אינם מעוניינים בוויתור על זכות בעלותם על הנכס, וזה כמו זה נכונים לבצע זאת לשם הסרת הכפייה והאיומים. על־כן מאמצת שיטה פרשנית זו מבחן נוסף המשתלב במבחן גמירת דעת הבעלים. כאן הצבענו על שתי תתי־אפשרויות להבהרת מהלך זה. אליבא דאפשרות אחת המבחן הנוסף הוא מבחן סוג החוזה, הבודק אם לפנינו חוזה־מכר, המאפשר הנמכה בדרישת גמירת הדעת, או שמא לפנינו מתנה, המביאה להגבהה בדרישת גמירת הדעת; תפקיד מתן הדמים, על־פי אפשרות זו, הוא לסווג את החוזה שלפנינו כמכר או כמתנה. אנו העדפנו דרך פרשנית חלופית, על־פיה יש להציב מבחן שונה כמבחן הנוסף, שהוא פורמלי פחות ומהותי יותר. מבחן נוסף זה מעריך את מידת הגינות תוכן החוזה ושקילות תמורותיו. למתן הדמים ייעוד שונה, והוא הבחנה בין העברת בעלות הוגנת, המשמרת את כמות הטובין שבידי בעל הנכס, לבין העברת בעלות שאינה הוגנת, המחסרת את כמות הטובין שבידיו. הנכונות להוריד את רמת דרישת גמירת הדעת, ולהסתפק בכזו הנובעת מכפייה, מותנית בהיות תוכן החוזה מאוזן והוגן. לעומת זאת, דרישת הבעת גמירת דעת רצונית וחופשית תבוא במקום שבו תמורות החוזה אינן שקולות, שלא לומר במקום

1 3 שבו לפנינו חוזה המקנה יתרונות לצד אחד בלבד על גבי הצד שכנגד.2

ניחא ליה״, וכיוון שהדבר אינו פוגם בקרבן שהוא מביא, יש להסיק שדברים שבלב אינםי בעל הסוגיה בטענה שכפייה להבאת קרבן היא מקרה חריג, ד י ־ ל דברים. טיעון זה נדחה ע שכן ״שאני התם דאנן סהדי דניחא ליה בכפרה״, כלומר, בעל הקרבן רוצה בכנות להביאו. מכל מקום סוגיה זו מדגישה כי במקרה הרגיל הכפייה אינה יוצרת רצון ממשי בלב הנכפה, אלא מן השפה ולחוץ בלבד, ובכך די כדי להעניק תוקף למעשה המכר הבא מחמתה. כך, אגב, מתיישבת קושייתו של וייס על סוגיה זו. וייס הקשה כי אין מקום להשוואת דין דברים שבלב עם דין הכפייה. דין דברים שבלב עוסק באקט רצוני המלווה בהסתייגות פנימית של האדם שאינה מובעת בשפתיו, ואילו דין הכפייה עוסק באקט המסתמך על רצון שהושג בדרך של אילוץ - ״פה הבעיה היא אם יש תוקף משפטי להסכמה שמתוך כפייה, וכאן השאלה היא אם יש תוקף לדברים שבלבו, שלא פירשם בשעת הסכמה שמרצונו...״, ראו: א׳ וייס, מחקרים בתלמוד, ירושלים תשל״ה, עמ׳ 192; ראו גם: חידושי ר׳ שמעון שקופ,י האמור לעיל אין הדברים קשים, שכן אף רצון המושג פ ־ ל בבא בתרא, סעיף כז אות ב. ע בכפייה לוקה בבעיית דברים שבלב. זאת לאור החשש כבד שאין הוא אלא רצוץ מן השפה ולחוץ, אשר אינו משקף את גמירת דעתו האותנטית של הנכפה. עוד ראו על כך: אבן

האזל, גדלה ואבירה א, ט, ד״ה אך בע׳־קר.ות אחרונות אלו הצענו את המקרה שבו כופה הקונה את י ־אפשרו 132 כמקרה בוחן לשתי תתי

בעל הנכס לכרות עמו חוזה־מכר שיש בו מתן תשלום חלקי בלבד.

[96]


מסתבר אפוא שמבחן גמירות הדעת, שמעמיד התלמוד במרכז דינו של רב התא, מבוסס למעשה על מבחן מקדים של תוכן החוזה. כשתוכן החוזה נחשב כםביר וכממלא את דרישת עקרון הצדק החוזי המהותי, נכון היה רב התא לצמצם את דרישת עקרון הצדק החוזי התהליכי ולהנמיר את רף דרישת גמירת דעת הצדדים. את הסעיף הבא אקדיש לעיון במשמעויות הפילוסופיות

של עמדה זו.

ו. הצדק החוזי והחוזה הכפוי - בחינה ביקורתית

פרק זה יוקדש לניתוח העמדות התנאיות והאמוראיות השונות שסקרנו מפרספקטיבת השפעתן האפשרית על גיבוש תיאוריה של צדק חוזי.

1. צדק חוזי מהותי - תנאי מספיק או הכרחי?

גישת המקורות התנאיים היא שבעיקרו אין החוזה הכפוי תקף. להוציא חריגים ספורים - גט מעושה, כפייה על הקרבן ומעשה םיקריקון(בתקופות מסוימות) - דורשת המשנה גמירת דעת גבוהה, ואין גמירת דעת הבאה בכפייה עומדת בדרישה זו. לעמדה זו יש לצרף גם את רב ביבי, שעל־פי סוגיית התלמוד מתנגד לדינו של רב התא, את רב נחמן בשם שמואל, ובמידת־מה אף את רבא, הפוסק אמנם כרב התא אף חותר לצמצום ממשי של תחולת דינו. המשמעות התיאורטית של גישה זו היא קיומה של דרישה מצטברת לתקינות תהליכית ותקינות מהותית של החוזה. לאמור, חוזה תקף יהיה חוזה אשר תוכנו סביר ומאוזן(כנדרש, למשל, על־פי דין הונאת מחיר), ואשר הושג מכוח הסכמתם החופשית והרצונית של הצדדים. בהשקפה זו עומדים המבחן התהליכי והמבחן1 אשר לחוזה התקף דרוש קיומם המצטבר. 3 3 המהותי כמבחנים הכרחיים, שתי דרישות אלו לצדק חוזי - מהותי ותהליכי - מתקיימות זו בצד זו וכמעט שאינן מחסרות זו ממלכותה של רעותה. אמנם הסכמה חוזית הנובעת מרצונם החופשי של הצדדים לא תזכה באופן אוטומטי להכרת הדין, שכן תוכנה יעמוד במקביל למבחן הסבירות וההוגנות; אד כר הוא גם לאידף גיסא: תוצאה חוזית

133 להבחנה בין מודל המבחנים ההכרחיים לבין מודל המבחנים המספיקים ראו: לעיל, ליד

הע׳ 21.

[97]


שהיא הוגנת וסבירה לא תזכה להכרת הדין אם יתעורר חשד לגבי מידת חופש הרצון של הצדדים שעמד ביסודה. הצדק החוזי מורכב, אם כן, על־פי שיטה זו משני יסודות מקבילים והכרחיים - החירות והשקילות, ואין הגשמת האחד

יכולה שתחפה על היעדר זולתו.

מנגד, ניצבת גישתו של רב הונא, הנכון עקרונית להעניק למכר הכפוי את1 כזכור, רב הונא הנמיך את רמת דרישת גמירת דעתו של המוכר 3 תוקפו.4 בהתאם למידת עמידת החוזה במבחן הגינות תוכנו ושקילות תמורותיו. נכונותו של רב הונא להעניק תוקף למכר הכפוי באה מחמת שתוכנו מאוזן, ועל־כן די1 3 היה לו בגמירת דעת ברמה מינימלית(להוציא התנגדות גלויה מצד המוכר).5 אם נפשט את דינו של רב הונא נמצא, כי לדידו הדומיננטיות של עקרון הצדק החוזי המהותי דוחקת במידה רבה את מקום פעולתו של עקרון הצדק החוזי התהליכי. תפיסתו של רב הונא את עקרונות אלו היא כמבחנים מספיקים. שיטתו היא, שאין צורך בעמידת החוזה בכפל המבחנים - מבחן סבירות תוכן החוזה ומבחן חירות רצון הצדדים בכריתתו; די שהחוזה יעמוד בהצלחה במבחן סבירות תוכנו, ומשיימצא כי התמורות המוחלפות בו שקולות, יהיה נכון רב התא להעניק לחוזה את תוקפו, זאת חרף עמידת החוזה במבחן התהליכי של רצוניות הצדדים באופן רעוע למדי. אמנם עקרון הצדק החוזי המהותי אינו מבטל לחלוטין את מקומו של עקרון הצדק החוזי התהליכי, אך הוא בהחלט דוחקו למקום משני בחשיבותו וכתרומתו לעיצוב עולם החוזים. על־פי גישה זו, הצדק החוזי מורכב משני יסודות מתחרים, המוציאים במידת־מה זה את זה - החירות והשקילות. אם לפנינו חוזה שתוכנו שקול, אין צורך שדרך

כריתתו תעמוד במבחניו המחמירים של ערך החירות.

נמצא כי על־פי גישת המשנה, והאמוראים הצועדים בדרכה, חולקים שני עקרונות הצדק החוזי - התהליכי והמהותי - מכנה משותף; אמנם שונים הם, אך שונותם אינה מטשטשת את השתתפותם במאמץ מרוכז אחד - הגשמת צדק חוזי. מכאן שאין כל תמיהה ביצירת סינתזה בין שני עקרונות אלו, הבאה בדמות העמדת החוזה בשני מבחנים עצמאיים אך מצטברים. מנגד, גישת דין רב התא היא ששני עקרונות אלו מוציאים במידה רבה זה את זה. הקפדה על סבירות תוכן החוזה מייתרת את הצורך בהקפדה מחמירה על תקינות תהליכי הכריתה. מכאן, שאם לפנינו חוזה־מכר, אשר כל דמיו שולמו לבעל הנכם, אין הכרח

ל פרק ה, חלק 5). לעי 134 בסעיף זה אתייחס אל הכיוון הפרשני השלישי לדין זה( 135 ראו: לעיל ליד הע׳ 88.

[98]


שהוא ייכרת בחופש מלא של הצדדים, ודי שהתרצות המוכר תושג בכל דרך שהיא ואפילו בכפייה. מכאן לא נובע, כמובן, שהקריטריונים לכריתה תקינה של חוזה אינם חשובים בעיני רב הונא. במקרים רבים אין בידינו להכריע אם תוכן החוזה מאוזן ותמורותיו שקולות, ובמקרים אלו אנו נתנה את תוקף החוזה לכל הפחות בתקינות תהליכי כריתתו, כלומר בהקפדה על הסכמתם החופשית של הצדדים. דוגמה מובהקת לכך היא המתנה, המעניקה יתרון חד־צדדי למקבלה, ואשר על־כן תוקפה מותנה בעמידה בדרישה המחמירה ביותר של גמירות דעת הנותן, קרי בקיום רצונו החופשי, הנטול השפעת לחצים ואיומים, להעניק את המתנה. הצדק החוזי יוגשם אפוא, אליבא דשיטה זו, באחת משתי הדרכים הבאות: בהקפדה מחמירה על שקילות התמורות המוחלפות בחוזה, ואז שאלת קיומו של רצון חופשי אצל הצדדים תהיה משנית בלבד, או לחלופין בהקפדה מחמירה על הסכמתם החופשית של הצדדים, ואז שאלת סבירות תוכן

החוזה היא שתהיה משנית.

2. האומנם שקולות חמודותיו של החוזה הכפוי?

כאן נעבור לבחינה מחודשת של דין רב הונא, המלווה בעיון ביקורתי. דומה שההסבר שהוצע לעיל לדברי רב הונא אכן עשוי להבהיר את ההיגיון המשפטי שבבסיס דבריה אף מנגד הוא עלול להחריף עוד יותר את אי־המובנות הערכית והאידיאולוגית של דין זה. נדגיש שבחינה מחודשת זו אינה מבוססת על שיקולים המיובאים מתוף מערכות משפטיות חוץ־הלכתיות, ואף לא על שיקולים השאובים מתור אגפים אחרים בדין העברי עצמו; בחינה זו מבוססת על יסודותיו של דין רב הונא כשלעצמו. את דברנו נביע תחילה בדרר תיאורטית, אד כפי שניווכח בהמשד, מסתבר שאת ניצני הדברים ניתן לזהות

כבר בדברי אמוראים וראשונים. הבה נניח כי אכן די לנו בהבטחת סבירותו של תוכן החוזה ושקילות תמורותיו, ואם הדבר יוגשם אין מקפידים עוד על הבעת רצונם החופשי של הצדדים בעת הכריתה. דא עקא, אם נעיין שנית בדבר נגלה שהפרת תקינות תהליכי הכריתה, הבאה בדמות השתלטות רצונו של צד אחד על רצון הצד שכנגד, עשויה בהחלט להפור חוזה שתמורותיו שקולות ותוכנו הוגן, לחוזה המעוול גם בתוכנו ובמהותו. הא כיצד? דינו של רב הונא יהיה לנו הדוגמה הטובה ביותר. לפנינו אדם שאינו רוצה למכור את הנכס, ואפילו תמורת מלוא שוויו הכספי. אם הקונה כפה עליו את המכר, מעניק רב הונא לחוזה את תוקפו,

[99]

!:נימין פורת

שהרי מלוא התמורה שולמה למוכר. אך הבה נשאל עצמנו: האם אכן זהו תוכן חוזי סביר ומאוזן? האם ההערכה הפיסקלית שלפנינו תמורות שקולות אכן מלמדת שתמורות אלו שקולות בעיני בעל הנכס? והלא הוא העדיף את הנכס עצמו על פני תמורתו הכספית! לו הוא היה מבכר מזומנים על פני הנכס, הרי בעצמו הוא היה יוזם את המכירה (ולכל הפחות היה נכון להסכים עמה בנקל). ההתנגדות הראשונית למכירה(לפני הפעלת הכפייה) מלמדת על העדפת הנכס עצמו על פני שוויו. הווי אומר: תשלום השווי הכספי של הנכס עלול שלא למצות את עקרון שקילות התמורות, שכן ערכו הכלכלי של נכס אינו ממצה בהכרח את מהותו עבור בעליו. האדם מעוניין בנכס זה לא רק כמבטא את כוח הקנייה המגולם בו, אלא הוא מעוניין בו כשלעצמו, ושוויו אינו ממצה תכונה זו שלו. הקפדה על תשלום מלוא דמי הנכם למוכר אינה מבטיחה שהוא אכן יקבל את מלוא שוויו, שהרי ערכו של הנכם עצמו גדול בעיני בעליו מתמורתו

המלאה.

אם נדקדק נמצא כי למעשה הדבר תלוי באופן שבו בוחרים אנו לנתח את דמויותיהם של המוכר והקונה, את רציותיהם ואת העדפותיהם. אפשרות אחת לניתוח דמויותיהם של הצדדים לחוזה, ודומה שהיא המנחה את דינו של רב הונא, היא באופן טיפולוגי כשני שחקני שוק. ערכו של נכס, בהתאם לניתוח זה, יימדד על־פי ערכו בעיני כלל משתתפי השוק, לאמור, על־פי שוויו הכלכלי וכוח הקנייה המגולם בו. בהקשר זה אכן הקפדה על שקילות התמורות מניבה חוזה שתוכנו הוגן, המבטיח את אי־קיפוח מי מהצדדים. תרגום הנכס לכוח הקנייה המגולם בו, אכן מוליך למסקנה שתשלום מלוא התמורה אינו מחסר מכוח הקנייה של בעל הנכס, ועל־כן גם אינו מקפחו. אך אפשרות חלופית לניתוח דמויותיהם של הצדדים לחוזה היא כיחידים, אשר העדפותיהם של כלל משתתפי השוק אינן מייצגות אותם נאמנה. ככאלו, ייתכן שערכו של נכס מסוים יהיה יקר בעיני מי מהם למעלה משוויו הכלכלי המקובל בשוק, שהרי החזקתו בנכס זה אינה רק עבור כוח הקנייה המגולם בו. על רקע זה הקפדה על שקילות התמורות לא תגן על המוכר מפני הקיפוח שבחוזה הכפוי. אף אם דין ״תליוהו וזביך יבטיח שהמוכר יקבל את מלוא תמורתו הכספית של הנכס, אשר אותו אולץ למכור, לא יהיה בכך כדי לפצותו באופן מלא על אבדן הנכם, שהרי הנכס יקר בעיניו מתמורתו הכספית. ניחא אם דין ״תליוהו הבין״ היה מוגבל לאדם המעוניין עקרונית למכור נכס זה לקונה פלוני, ובא קונה אלמוני וכפהו למכור לו את הנכס, אז ברור למדי שערך הנכס בעיני בעליו מתמצה בשוויו הכספי,

[100!


ומכאן הצדקת ההקפדה על שקילות התמורות. אך לא אלה הם פני הדברים במקרה הנידון בסוגיה זו. ייתכן בהחלט שמוכר זה מסרב עקרונית למכור את הנכס, שכן הוא מעוניין בנכס ולא בדמיו. לגבי אדם זה, הקפדה על שקילות1 נמצאנו 3 התמורות עלולה שלא להוות הגנה מספקת מפני הקיפוח שבכפייה.6 למדים, שהצדקת דינו של רב הונא על גבי הטענה כי החוזה הוגן ומלוא תמורתו שולמה למוכר, מבוססת על התייחסותנו למוכר זה כשחקךשוק טיפוסי, אך

היא תתקשה לעמוד אם נתייחס אליו כאדם בעל סולם העדפות ייחודי.

הרציונל העומד ביסודם של דברים אלו הוא שלכאורה קשה עד בלתי אפשרי לנתק בין שאלת סבירות תוכן החוזה ובין שאלת אופן התהוותו. שני מבחנים אלו - התהליכי והמהותי - מובחנים אמנם עמוקות זה מזה, אך לא ניתנים להינתק זה מזה לחלוטין. ניתוק מלאכותי בין שני רבדים אלו של החוזה - בין תוכנו ובין דרך התהוותו - אכן עשוי להוליך למסקנה שחוזה בעל תוכן סביר, מאוזן ולכן צודק יכול שיצמח מתוך תהליך חד־צדדי ובלתי הוגן. אך למעשה, סינתזה טבעית בין שני רבדים אלו תביא למסקנה שחוזה סביר, מאוזן וצודק חייב להיות גם חוזה המבטא את הסכמתם החופשית של הצדדים, שהרי הסכמה חופשית זו היא המשקפת את סולם העדפותיהם האישי והייחודי. רק מכוחה של הסכמה משותפת וחופשית יכולים אנו ללמוד על סולם העדפותיהם האישי של שני הצדדים לחוזה, ובהתאם לקבוע אם התוכן החוזי מאוזן וסביר בקונטקסט חד־פעמי זה. כמובן, הסכמה חופשית של הצדדים אינה מבטיחה שחוזה בעל תוכן צודק לפנינו; הלא כל דיני הונאת מחיר לא באו אלא להתמודד עם חוזה שהושג בדרך חופשית אך שיש במחירו כדי לקפח את אחד הצדדים. אך גם לאידך גיסא, הקפדה פיסקלית על שקילות התמורות, בלא שהוכח שהן באו מכוחה של הסכמה חופשית ומשותפת, אף היא עשויה להפיק חוזה בעל תוכן מקפח ובלתי מאוזן. אם כן, הגשמת הצדק החוזי המהותי בעצמו, חייבת לכאורה להתבסם אף על הבטחת חירות הצדדים בעת הכריתה, ולא רק על בסים הגינות תוכן החוזה. תשלום מלוא דמי הנכם במסגרת מכירה כפויה תעניק למוכר פחות

מכדי שוויו, שכן הנכס יקר בעיניו יותר מן התמורה שהתקבלה.

למעשה, דברים אלו אינם חייבים להישען דווקא על הסברנו לדין רב הונא, אם כי הם מחוורים יותר לאורו, והם גם עשויים לצוץ לאור ההסברים האחרים שנפרשו לעיל. טלו למשל את ההסבר, שהמכר הכפוי תקף מחמת ש״אגב זוזי

ם ו כ ת ס ר ו מ ס ת כ נ ת ה ר א ו כ מ ר ל כ ו מ ת ה ה א פ כ ה י נ ו ק ם ה ם א ה ג נ ו כ ה נ י ה , ת ב ג , א ו ה ז ע י ב 136 ק

. ק ו ש ל ב ב ו ק מ ו ה י ו ו ל ש ה ע ל ו ע ה

[101]


1 הלוא גם לדידו של הסבר זה נראה, כי כדי שיביא הממון 3 ואונסי גמר ומקנה״.7 לגמירת דעת מספקת של המוכר צריך שהוא יהיה בגובה שוויו של הנכס; אם1 ניחא אם 3 הוא יפחת מכך יהיה בדבר כדי לפגום בגמירות הדעת הדרושה.8 המדובר באדם המעוניין עקרונית למכור נכס זה לקונה פלוני(אך לא לקונה אלמוני), אז ניתן היה להעריך את מתן מלוא שווי הנכם כמפצה את המוכר וכתורם לגמירת דעתו. אך בהינתן כי אדם זה כלל אינו מעוניין במכירת הנכם, והוא מייחס ערך רב יותר להחזקת הנכס עצמו מאשר לקבלת תמורתו, האם ניתן לאפיין מוכר זה כמתרצה על־ידי קבלת התמורה הכספית של הנכם? האם ניתן לומר כי מלוא התמורה שולמה לו, בעוד הוא מעריך סכום זה כפחות

בערכו מן הנכס עצמו?

אם ננסח את הדברים בדרך קונקרטית יותר נוכל לומר, כי לאור דרישת רב הונא שמכר כפוי יהיה תקף אם, ורק אם, מלוא תמורת הנכס שולמה לבעליו, הרי שלכאורה המכר הכפוי יתקשה לעמוד בתנאי זה, שכן המוכר הנכפה לא יקבל את מלוא תמורת הנכס, הנופלת בשוויה מן הנכס עצמו. הדרך היחידה להצדקת מדיניות זו היא על־ידי זיהוי סולם העדפותיו של המוכר עם המקובל בין שחקני השוק, לאו דווקא על ידו כאינדיבידואל. רק בדרך זו נקבל שתמורתו המלאה של הנכס אכן שווה בערכה לנכס עצמו, אך דרך זו לניתוח סולם

העדפות המוכר היא גופה זקוקה לטעם ולהצדקה.

המעיין בדבר ימצא הדים רחוקים לדברים אלו בדין מר בר רב אשי. על בסיס הפסיקה כרב הונא קבע אמימר כי אף בתחום האישות ״תליוה וקדיש -1 שטען כי לגבי 4 0 , 1 כתגובה לכך הובאו דברי מר בר רב אשי 3 קדושיו קדושין״.9

מקרה של כפיית אשה להתקדש אין ראוי להכיר בקידושין כפויים אלו:

באשה וודאי קידושין לא הוו; הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עמו שלא כהוגן, ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה.

137 לעיל פרק ה, חלק 3.ל א 138 ״דמתוך ייסורים גמר בליבו ומקני, הואיל ואיכא תרתי - ייסורים ומתן מעות, ד

, רשב״ם, בבא בתרא מז ע״ב, ד״ה אלא. וראו: לעיל ליד הע׳ 123. ״ י ד י ד מ י ס פ מ 139 בבא בתרא מח ע״ב. בדברי אמימר רבו הגירסאות, אשר בעיקרן נפלגו בשאלה אם מדוברוה וקדיש״), אך והו וקדיש״) או בכפיית האשה להתקדש(״תלי בכפיית האיש לקדש(״תלי

לשם הבהרת תגובתו של מר בר רב אשי למימרה זו אין אנו צריכים להתעכב בדבר.

ד - רב אשי; על כך ראו: י׳ פרנצום, ״עוד ל׳כל הי ־ 140 כך בדפוס שלפנינו, ובחלק מכתבי דמקדש אדעתא דרבנן מקדש׳״, סיני, עז(תשל״ה), עמ׳ צא.

[102]


דברים אלו מעוררים כמה תמיהות: 1. אם אכן מן הבחינה המשפטית דומה כפיית אשה להתקדש לכפיית אדם למכור נכס מנכסיו, מדוע מאפיין מר בר רב אשי את הכופה אשה להתקדש כעושה ״שלא כהוגן׳/ והרי הלכה כרב הונא הסובר ״תליוהו הבין זביני זביניה״, ולא

פסל רב הונא מכר זה מחמת שהכופה נהג עם הנכפה שלא כהוגן?141 2. ואם אכן רואה מר בר רב אשי את הכופה כנוהג ״שלא כהוגן׳/ מדוע לא טבע כלל גורף יותר, המכיל אף את מקרה ״תליוהו הבין״ עצמו, כדוגמת: ״הוא

[הקונה] עשה עמו [המוכר] שלא כהוגן, לפיכך עשו עמו שלא כהוגן״?142

3. שמא תאמר שכפיית אשה להתקדש דומה מבחינה משפטית למקרה ״תליוהו ויהיב״, ושעל־כן חפץ מר בר רב אשי לבטל את תוקפם של קידושין אלו - מדוע אפוא עליו לתאר את תוצאת הדין כ״עשו עמו שלא כהוגן״, והלוא תוצאה זו היא כהוגן, באשר המתקדשת מחוסרת את גמירת הדעת

הדרושה?

4. כיצד יכול מר בר רב אשי לאפיין את פסילת קידושין אלו כ״לא כהוגן״, והלא אם כך היא הלכה - ויהא טעמה של הלכה זו אשר יהא - הרי הדבר בהחלט

1 4 כהוגן?3

דומה שאת דברי מר בר רב אשי יש לראות כנובעים מתוך קושי פנימי הקיים בדין רב הונא, המונע את החלתו במקרה של כפיית אשה להתקדש. ואבאר.

141 ״וכי מפני שתלאה לאשה זו עד שנתרצית להיות לו לאשה, יתירו בית דין ערוה גמורה של תורה שלו, על לא חמם עשה, ולא נבלה בישראל, שהרי איתתא בכל דהו ניחא לה, ואם תחילתה באונס סופה ברצון?״(פ׳ מ׳ הלפרין, תשובות באנשי אוון, פרנקפורט תר״ח, מכתב יג, עמ׳ 66). יש אמנם שטענו כי דברי מר בר רב אשי עצמם לא כללו את התוספת ״הוא עשה שלא כהוגן...״(ראו: ח׳ בן־מנחם, ״הוא עשה שלא כהוגן״, סיני, פא(תשל״ז), עמ׳ קנו; א׳ שוחטמן, ״קידושין מחמת אונם״, סיני, קה (תש״ן), עמ׳ קט, קיח). אם נכונה טענה זו, הרי שדברינו להלן יכוונו כלפי עורך הסוגיה, אשר ראה לנכון לצרף תוספת זו

לדברי מר בר רב אשי.

142 אכן, הרשב״ם הדגיש הבחנה זו, המקופלת בדברי מר בר רב אשי, אך לא נימקה: ״במכר מודינא דהוו זביני אבל גבי אשה תקון רבנן דלא ליהוו קידושין, דהוא עשה שלא כהוגן שהכריחה, לפיכך נעשה עמו שלא כהוגן שלא כדין...״. נציין את המובן מאליו, שלא ניתן להצדיק הבחנה זו בטענה שהכלים העומדים לרשותנו בדיני ממונות להפקעת החוזה שונים מן הכלים העומדים לרשותנו בדיני אישות. הבדל זה עשוי להצדיק שוני במנגנון הפקעת תוקף החוזה הכפוי, אך לא להצדיק את עצם ההכרעה שלא להפקיעו. וראו גם:

חידושי חתם סופר, בבא בתרא מח ע״ב.

ל הע׳ 146), עמ׳ 68. וראו גם: תוספות, כתובות פו ע״א, ד״ה ההוא. (לעי ן 143 פ׳ מ׳ הלפרי

[103]


ראשית, עלינו לקבוע כי מתוך דברי מר בר רב אשי עולה שמעיקר הדין, על־פי הגיון דין רב התא (שנפסק כאמור להלכה), יש להעניק תוקף אף לקידושין כפויים אלו, שכן כאן הולם הכלל ״אגב אונסה גמרה והתקדשה״; אם המכר הכפוי תקף, כן הוא לגבי הקידושין הכפויים. זאת למדים אנו מתוך טענת מר בר רב אשי שתוקף קידושין אלו מופקע באופן מלאכותי על־ידי חכמים - ״אפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה״, ואין הוא טוען שהם בטלים1 מכאן נסיק שהקידושין דורשים מן הבחינה הפורמלית גמירת 4 מעיקרם.4 דעת הדומה לזו הדרושה לקיום המכר, ואין הם דורשים, על-פי טבעם, רצייה1 זאת ועוד, הקידושין דומים בטיבם 4 חופשית לחלוטין של האשה המתקדשת.5 למקרה ״תליוהו הבין״, ולא למקרה ״תליוהו ויהיב״, ועל־כן על־פי עיקר הדין מן הראוי היה להעניק תוקף לקידושין המבוססים על הסכמתה המאולצת של המתקדשת. טעם הדבר נעוץ, ככל הנראה, בעובדה שהקידושין עצמם נחשבים

1 4 מן הבחינה ההלכתית כדבר שיש בו מתן תמורה מלאה לאשה.6

אם אכן רף דרישת גמירת הדעת של המתקדשת זהה לדרישת גמירת הדעת של המוכר, ואם אכן קיבלה אשה זו את מלוא התמורה המתקבלת על־ידי שאר נשים המתקדשות לבעליהן, מדוע אפוא מכנה מר בר רב אשי את הדבר ״שלא כהוגן״, ואף מפקיע את תוקפם של קידושין אלו? נראה שההסבר לכך נעוץ בראיית מר בר רב אשי את ההסכמה הבאה בכפייה ככזו העומדת בדרישת גמירת הדעת, אך המתקשה לעמוד בדרישת הצדק וההוגנות; בכך, לדעתו, אין

144 אינני נכנס כלל ועיקר בשאלת טיב הכלי המשפטי שבו נעזר מר בר רב אשי - ״אפקעינו רבנן לקידושיה מיניה״ - אם הוא מבוסס על כלל ״הפקר בי״ד הפקר״ או על כלל ״כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש״ או על נ:ל כלל אחר. לעיניננו, חשובה ההצדקה שנותן מר

בר רב אשי, יותר מאשר הכלי אותו הוא מפעיל מכוחה.

י סוגייתנו, אך המעיין בסוגיית התלמוד קידושין ב ע״ב ימצא שייתכן ולדירה פ ־ ל 145 כך הוא ע אכן מתייחדים הקידושין בהצבת רף גבוה לדרישת גמירת דעת האשה המתקדשת: ״וניתני ׳האיש קונה ומקנה׳?... אי תנא קונה הווא אמינא אפילו בעל כורחה, תנא ׳האשה נקנית׳ דמדעתה אין שלא מדעתה לא״. מסתבר שלפי סוגיה זו קידושין כפויים ייפסלו מעיקר הדין ולא רק מכוח הפקעת חכמים(אך ראו: חידושי הרשב״א, שם). בכך יהיה כדי לזרוע אור על דברי הרמב״ם(אישות ד, א) אשר פוסק כי אשה המתקדשת בכפייה אינה מקודשת, ומשמע ששלילת תוקפם של קידושין אלו הוא מעיקר הדין ולא רק מכוח הפקעת חכמים (וראו: מגיד משנה שם; הגהת הגר״א, אה״ע, סי׳ מב, ס״ק א; חידושי חתם סופר, בבא בתרא מז

ע״ב: דברות משה, בבא בתרא, חלק ב, סי׳ מב, ענף א).

146 התמורה עשויה להיות מגולמת באחד או יותר מן המרכיבים הבאים: כסף הקידושין; זכויות שאר, כסות ועונה; עצם המעמד כנשואה ולא כרווקה (וראו: חידושי הרשב״א בבא בתרא

מה ע״ב; תוספות, שם, ד״ה קדיש; א׳ שוחטמן(לעיל הע׳ 146), עמ׳ קיג).

[104]


אמנם כדי לערער על החלת דינו של רב הונא בתחום דיני הממונות, אך יש בכך כדי לערער על החלת דינו בתחום דיני האישות. ייחודיות הקידושין על פני המכר נעוצה בהיותם התקשרות הנושאת אופי אישי מובהק. אדם המוכר נכס מנכסיו עשוי להיות שווה־נפש ביחס לשאלה אם הצד שכנגד יהיה פלוני או אלמוני; הממד האישי תופס, בהקשר זה, מקום משני בלבד. מנגד, עבור אשה המתקדשת זהות הצד שכנגד היא קריטית למדי, ובחירת זהותו של הצד המקדש כלל ועיקר אינה עניין של מה בכד. משמעות הדבר היא שכפיית אשה להתקדש

1 4 לפלוני מקפחת אותה לאיךעריר מכפייתה למכור לו אחד מנכסיה.7

טיעון זה עשוי גם למצוא ניסוח מקביל בשאלת קבלת התמורה. טענו לעיל כי דינו של רב הונא, המותנה במתן מלוא התמורה למוכר, מבוסס על ניתוח סולם העדפותיו של מוכר זה על־פי סולם העדפותיהם של מוכרים אחרים, ומכאן הקביעה ששוויו הכספי של הנכם אכן שקול לנכס עצמו. ללא הנחה זו תתקבל התוצאה שדמי הנכם אינם שקולים בעיני המוכר לנכס עצמו, ומכאן שהתמורה שקיבל פחותה בערכה מן הנכס שאותו הוא נכפה לתת, ובכר יש כדי לערער על תוקף המכר. אם ניתוח זה אינו מובן מאליו לגבי המסרב למכור את נכסיו, על אחת כמה וכמה שבעייתי הוא לגבי המסרבת להתקדש לאדם פלוני. האופי האישי של התקשרות הקידושין מקשה לאין־ערוף על הקביעה, כי התמורה שהתקבלה על־ידי האשה מאת המקדש שווה בערכה לפגיעה שאותה היא ספגה מחמת עצם קידושין אלו, בסיטואציה של קידושין כפויים קשה עד בלתי אפשרי לנתח את שאלת שקילות התמורות על־פי השוואה למתרחש אצל זוגות הנישאים ברצון. קשה אפוא לשפוט אשה זו על־פי סולם ההעדפות של שאר הנשים, ומשהסכמתה להינשא לאדם זה מושגת בכפייה בלבד, קשה עלינו

לקבוע כי אכן ״מלוא התמורה״ שולמה לאשה זו.

147 ״בקידושין על האישה להסכים להתקדש לאיש מסוים אשר לו היא רוצה להתקדש, וקשה לראות כיצד אפשר להניח קיומה של גמירות דעת מצידה רק על יסוד הקבלה הממונית של כסף הקידושין... מדובר אפוא בקשר מאוד אישי... מה אם כן היסוד להשוות בין קידושין

ובין עסקת מכר?״, א׳ שוחטמן(לעיל הע׳ 146), עמ׳ קטו. שוחטמן הדגיש (שם, הע׳ 34) כי סוגיה זו אינה מזכירה את כללו של ריש לקיש: ״טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו״, אשר תיאורטית עשוי היה להצדיק את נכונותה של האשה להתקדש לכל אדם המוכן לכך, ובלבד שתתקדש. אציין כי אכן כלל זה הוזכר בכמה מקומות בתלמוד בהקשרם של מעשי קידושין רצוניים של האשה, אך הוא לא הובאן ז ע״א; קידושין מא כהצדקה לקידושין שנכפו על האשה בניגוד לרצונה הראשוני(קידושי ע״א; בבא קמא קיא ע״א; כתובות עה ע״א; יבמות קיח ע״ב). אך ראו: נימוקי יוסף, בבא

בתרא כו ע״ב(בדפי הרי״ף).

[105]


״הוא עשה שלא כהוגן״ יתפרש, על־פי מהלך דברים זה, כמעשה קידושין, שלפי חזותו החיצונית משיג אמנם תוצאה הזהה לשאר מעשי הקידושין בין בני־זוג, אך בעצם הוא מעשה קידושין מקפח. גם אם מבחינה פורמלית עומד מעשה קידושין זה בקריטריונים שהציב רב הונא לחוזה הכפוי התקף, הרי שאין הוא עומד בהם מבחינה מהותית. אין זה הוגן להפעיל את דין רב הונא על מקרה של כפיית אשה להתקדש, שהרי דין זה מבוסס על ניתוח טיפולוגי של דמות הצדדים לחוזה כשחקני שוק, ולא כאינדיבידואלים בעלי סולם העדפות ייחודי, דבר שלכל הפחות אינו הולכו את מקרה הקידושין, המבוססים על קשר אישי בין המקדש והמתקדשת. הדרך היחידה להשגת קידושין, שתוכנם הוגן בהקשרם הספציפי של בני־זוג אלו, היא התבססות על הסכמה חופשית ורצונית של האשה המתקדשת שאינה יכולה להיות מושגת בכפייה ובאיומים. הסכמתה החופשית של האשה מהווה אינדיקציה הכרחית להגינותם של קידושין אלו. ובלשון אחר: טענת מר בר רב אשי הייא, כי לגבי מעשה הקידושין לא ניתן לנתק בין תוכן הקידושין ובין דרך התהוותם, ומכאן שקידושין תקפים חייבים לעמוד

1 4 במבחן הצדק התהליכי, שאם לא כן הם ייחשבו למעשה ״שלא כהוגן״.8

אדגיש שוב שאין בכוונתי להציג את דברי מר בר רב אשי כהתנגדות לעצם דין רב הונא, שהרי הם נתחמו לדיני אישות בלבד. עם זאת, דומה שדברי מר בר רב אשי אכן מבוססים על בעייתיות מסוימת הנעוצה בדין רב הונא, בעייתיות שניתן אולי להתגבר עליה בחוזי מכר שאינם נושאים אופי אישי, אך לא ניתן

להתעלם ממנה בהתקשרות הקידושין הנושאת אופי אישי מובהק.

הד מכיוון שונה להלך־חשיבה זה מוצאים אנו מאוחר יותר בהשגת הראב״ד לדברי הרמב״ם, אך הפעם באו הדברים בתחומם של דיני הממונות עצמם. על אף שהדברים חורגים מעבר לגבולות ההיסטוריים שהצבנו לעצמנו במאמר זה, סבורני שהעיון במחלוקת הראשונים בשאלת התוצאות המשפטיות של הפרת

148 לא אכחד שהסבר זה מבהיר, אולי, את פשר הביטוי ״הוא עשה שלא כהוגן״, אך אין בו כדי להבהיר את משמעות המשך המשפט - ״לפיכך עשו בו שלא כהוגן״, שהרי כאן קבע מרה כהוגן הוא לפסול קידושין אלו ולא להכשירם. הילפרין פי בר רב אשי נורמה כללית, על־די שינוי, שאינו מוכח ושאינו מבוסם, של גירסת התלמוד י סבר כי ניתן לפתור בעיה זו על־ מ״לפיכך עשו עמו שלא כהוגן״ ל״לפיכך עשתה עמו שלא כהוגן״(פ׳ מ׳ הילפרין(לעיל הע׳ 146), עמ׳ 68). אך דומה כי האמת מצויה בקביעתו של חנינה בן־מנחם כי מקורו של ביטוי זה בסוגית יבמות קי ע״א, שם אכן נידונה סטייה מן הדין בעת שיפוט של מקרה קונקרטי ולא קביעת נורמה כללית, ומסוגיה זו יובא ביטוי זה לסוגייתנו ככתבו וכלשונו(ח׳ בן־מנחם

(לעיל הע׳ 146), עמ׳ קנו. ראו גם: א׳ שוחטמן, (לעיל הע׳ 146), עמ׳ קיח).

[106]


האיסור לא תחמוד, עשוי לחדד עבורנו היטב את המשתקף מתוך דינו של1 וכך מתאר הרמב״ם את האדם המפר את האיסור לא תחמוד: ״כל 4 9 רב התא. החומד עבדו או אמתו או ביתו וכליו של חבירו או כל דבר שאפשר לו שיקנהו ממנו והכביד עליו ברעים והפציר בו עד שלקחו ממנו, אף על פי שנתן לו דמים1 הראשונים הסכימו כי 5 רבים הרי זה עובר בלא תעשה, שנאמר לא תחמוד״.0 המפר איסור זה אינו נענש במלקות, אך הם נחלקו בשאלת הטעם לקביעה1 הראב״ד, 5 זו. לדעת הרמב״ם: ״אין לוקין על לאו זה מפני שאין בו מעשה״.0

לעומת זאת, העניק לקביעה זו הצדקה שונה לחלוטין:

לא ראיתי דבר תמה גדול מזה, והיכן מעשה גדול מנטילת החפץ? אבל היה לו לומר מפני שהוא חייב בתשלומין, שהרי הוא כגזלן שחייב להשיב

את הגזלה ולפיכך אינו לוקה, וגם זה חייב להשיב את החפץ לבעליו.

אם כן, לדעת הראב״ד, בניגוד לדעת הרמב״ם, הפרת איסור לא תחמוד גורמת לביטול המכר ולהטלת חובת השבה על הקונה, וזו הסיבה לאי־מתן1 כפי שביארו פרשנים שונים, נראה כי את דבריו ביסס הראב״ד 5 מלקות.11 5 על פרשנותו לסוגיה הדנה בהבדל שבין החמסן ובין הכופה, בה דנו לעיל.2 כאמור, סוגיה זו הניחה שיש סתירה בין דין ״תליוהו הבין - זביניה זביני״, לבין הקביעה שחמםן הוא אדם אשר ״יהיב דמי״. מה פשר הסתירה בין דין החמסן ובין דין הכופה? הפירוש הרווח טען כי הסתירה היא במישור גמירות הדעת הדרושה לתוקף המעשה: מעשה החמסן אינו תקף בשל היעדר גמירת דעת הנחמם, ואילו מעשה הכופה תקף. על־פי פירוש זה תירצה הסוגיה שהנכפה משתף פעולה עם הכופה, אך הנחמם אינו עושה כן: ״הא דאמר רוצה אני, הא דלא אמר רוצה אני״. אך נראה שהראב״ד פירש סוגיה זו באופן שונה. לדידו, ההבדל בין הנחמס לבין הנכפה אינו ברמת גמירת דעתם, אלא בשאלת הפרת איסור לא תחמוד מצדו של מבצע המעשה. החמסן מפר את איסור לא תחמוד, ועל־כן מעשיו בטלים, ואילו הכופה אינו מפר איסור זה, ועל־כן מעשיו תקפים.

149 להרחבת הדברים בנושא זה ראו: ש׳ ורהפטיג, (לעיל הע׳ 1) עמ׳ 126-125; א׳ שוחטמן, מעשה הבא בעבירה, ירושלים תשמ״ה, עמ׳ 111-110.

150 רמב״ם, גדלה ואבירה א, ט. 151 לא אכנס בשאלת היסוד המשפטי של בטלות החוזה בגין הפרת איסור לא תחמוד. הדעה הרווחת היא כי בטלות זו נובעת מן הכלל ״כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד - אי עביד

לא מהני״(תמורה ד ע״ב); וראו: מגיד משנה, גזילה ואבירה א, ט. 152 בבא קמא, סב ע״א; ראו: לעיל ליד הע׳ 78.

[107]


הסיבה לשוני זה, על־פי תירוץ הסוגיה, נעוצה בכך שהנכפה אומר ״רוצה אני״, אך הנחמם אינו אומר כן. סוגיה זו היא אפוא, לדעת הראב״ד, מקור לכך שהפרת

איסור לא תחמוד גורמת לביטול תוקף העברת הבעלות. כעת הבה נתבונן בדבר. מסתבר, כי אם מי ש״הכביד עליו ברעים והפציר בו עד שלקחו״ עובר בלא תחמוד, כל שכן שהתולה את חברו על עץ עד שימכור לו נכס מנכסיו מפר איסור זה. אין אנו יכולים להימלט מן המסקנה כי לדעת הראב״ד מכר בכפייה אינו תקף; אמנם למכר זה הושגה גמירת הדעת הדרושה,

אף זאת במחיר הפרת איסור לא תחמוד, דבר המביא לבטלות המעשה.

כיצד יתיישבו דברים אלו עם הדין ״תליוהו וזבין - זביניה זביני״, אשר אף הראב״ד לא השיג על פסיקתו להלכה? נראה שהראב״ד יוכרח להעמידו באחת מן האוקימתות הבאות: ייתכן שהוא יטען כי המדובר בכופה אשר אינו מפר את איסור לא תחמוד(כגון באדם הכופה את חברו למכור את הנכס לאדם שלישי);153 אפשרות סבירה יותר היא, כי לדעת הראב״ד המדובר בנכפה שאמר1 אמירה אשר על־פי סוגיית התלמוד הנזכרת לעיל מקנה למכר 5 ״רוצה אני״,41 אך חשוב שנציין, כי לדעת הראב״ד אמירת ״רוצה אני״ 5 הכפוי את תוקפו.5 אינה מספקת כדיבור מן השפה ולחוץ, ואף אין היא יכולה שתהיה מושגת1 לדעתו, בניגוד לפירושי הראשונים 5 באמצעות הגברת הפעלת הכפייה.61 תפקידה של אמירה זו הוא לנטרל את הפרת איסור לא תחמוד, 5 האחרים,7 ועליה לשקף התרצות אותנטית של הנכפה. אין כל היגיון בטענה שהגברת הכפייה מצד הכופה, שמטרתה להביא את הנכפה לומר ״רוצה אני״, תסיר מעל כתפיו את כתם הפרת לא תחמוד; וכי קונה הלוחץ את המוכר למכור את הנכס, ומפעיל לחץ כה מאםיבי עד כדי ״שכנוע״ המוכר לומר ״רוצה אני״, חומד פחות את הנכם? רק שכנוע הנכפה כי העסקה למעשה משרתת גם את האינטרס שלו, באופן שיסכים לה אף בלא הכפייה, הוא שעשוי לחסן את הכופה מפני הפרת

153 ראו: שערי חיים (שמואלביץ), קידושין, סי׳ ו, סע׳ ג, אות ב. דוגמה נוספת היא של אדם אשר אותו עצמו כפו לכפות את המוכר למכור לו את הנכס.

154 וראו: שו״ת חתם סופר, חלק ז, סי׳ כה, ד״ה אמנם הראב״ד. 155 יש להדגיש שבהלכות גדלה ואבידה, א, ט, הזכיר הראב״ד כי אמירת ״רוצה אני״ תחסן את הקונה מהפרת איסור ״לא תחמוד״. עם זאת, הראב״ד לא הזכיר את דרישת אמירת ״רוצה אני״ בהלכות מכירה י, א, שם נקבע דין ״תליוהו הבין - זביניה זביני״. ראו גם: השגת הראב״ד לאישות ד, א. על כך ראו גם: חידושי חתם סופר, בבא בתרא מז ע״ב, ד״ה ומיושב;

ים(שמואלביץ)(לעיל הע׳ 158). שערי חי

156 וראו: לעיל הע׳ 84. 157 ראו למשל: דברי הרשב״ם לעיל הע׳ 83.

[108]


1 5 איסור לא תחמוד, וזהו המקופל באמירת ״רוצה אני״ אליבא דראב״ד.158׳ 9 בין כך ובין כך נמצאנו למדים, כי לדעת הראב״ד הכפייה השכיחה המופעלת על המוכר, שאינה משכנעת אותו בנחיצות העסקה עבורו, תגרום לביטול החוזה. בטלות זו נובעת מחמת הפרתו את איסור לא תחמוד, גם אם הוא עומד בדרישת גמירת דעת הנכפה. הכופה את חברו למכור את רכושו יכול אמנם לעמוד בדרישת גמירת דעת הצדדים, וכדרישת שקילות התמורות, ובכל זאת עצם הדרך הבלתי הוגנת שבה הושגה הסכמתו של בעל הנכם דיה כדי להכתים את החוזה ולבטל את תוקפו. התובנה המקופלת בדברים אלו היא, שהגינות החוזה אינה יכולה להתמצות בשקילות התמורות המוחלפות במסגרתו, והיא חייבת להתבסס לא פחות מכך על הגינות הדרך שבה הושגה הסכמת הצדדים.

אם כנים דברים אלו, הרי שיש בהם כדי להפוך את מצב העניינים על ראשו. לדעת הראב״ד, כפייה כשלעצמה אינה יכולה להוביל לחוזה תקף, אף אם התמורות המוחלפות תהיינה שקולות, וזאת בשל הפרת איסור לא תחמוד על־ידי הכופה. החוזה יהיה תקף רק אם המוכר יגיע לדרגת שכנוע בנחיצות המכירה שאינה תלויה עוד בקיומה של הכפייה, עד שיאמר ״רוצה אני״ ויסיר מעל כתפי הקונה את הפרת איסור לא תחמוד. משמעות עמדה זו היא, כי שקילות התמורות אינה מספיקה להענקת תוקף לחוזה שנכרת בכפייה, ותוקפו לא יושג אלא משעה שהוא ישקף את בחירתו הרצונית של הנכפה. לשון אחר: הבטחת הגינות תוכן החוזה אינה יכולה שתחפה על חוסר צדק בדרך כריתתו,

המגולם בהפרת איסור לא תחמוד.

י שיטת הראב״ד: ״הראב״ד פ ־ ל 158 כך הסביר אבן האזל את משמעות אמירת ״רוצה אני״ ע מפרש דהכוונה הוא דרוצה באמת בלא האונס... כיוון דלבסוף אמרינן דרוצה באמת אם כן למה יעבור בלא תחמוד דאטו בשביל שהפציר בו או אפילו אנסו פעם אחד לא יוכל אחר זמן רב לקנות ממנו כשנתבטל ההפצרה והאונס, ואם כן מה נפקא מינה אם עכשיו ממש מוכר לו ברצונו הטוב, לכן ודאי אינו עובר בלא תחמוד״(אבן האזל, גזילה ואבירהי שיטת הראב״ד תתפרש בצורה יותר פ ־ ל א, ט). יש להודות כי אם אמירת ״רוצה אני״ ע מינימליסטית, שאינה מעידה על שכנוע אמיתי של הנכפה, תתרחב באופן משמעותי תחולת דין ״תליוהו הבין״. דא עקא, פרשנות זו תתקשה להסביר כיצד אמירת ״רוצה אני״ מעין זו תחסן את הכופה מפני הפרת איסור לא תחמוד. להסברים בדרך זו ראו: חידושי חתם סופר, בבא קמא סב ע״א; דברות משה, בבא קמא, סי׳ לט, ענף ג; אבי עזרי, אישות ד,

א; שערי חיים(שמואלביץ), קידושין, סי׳ ו, סע׳ ג, אות ג.

159 לגבי מידת חדשנותה של פרשנות הראב״ד, הרואה באמירת ״רוצה אני״ הגנה מפני הפרת איסור לא תחמוד, אמר המגדל עוז(גזילה ואבירה א, ט): ״ואנחנו לא קבלנו שיועיל מילת ׳רוצה אני׳ אלא לגבי הא דאמרינן... ׳תלוהו הבין - זביני זביני׳, דאגב אונםא גמר ומקני... אבל לאפוקי מלאו דלא תחמוד לא קבלנו אנחנו, אבל אם הוא קיבל היה די לנו שנקבל

מפיו״. לגישה דומה לגישת הראב״ד ראו: תוספות, סנהדרין כה ע״ב, ד״ה מעיקרא.

[109]


המעגל שנפתח לעיל עם בחינת מקורות התנאים, נסגר בפרק זה עם העיון בדברי הראב״ד, השוזר זה בזה את השאיפה לסבירות תוכן החוזה עם החתירה להגינות תהליכי כריתתו. דומה שרב הונא הוא שהביא לידי קוטביות גבוהה את עקרון הצדק החוזי התהליכי ואת עקרון הצדק החוזי המהותי. לדידו, עקרונות אלו מתחרים ולא משלימים, ועל־כן הגשמת האחד יכולה שתביא להנמכה משמעותית בדרישותיו של האחר. ההתמקדות הרבה שהתווה רב הונא בבחינת הגינות תוכן החוזה הביאה לדחיקת ההקפדה על תקינות תהליכי כריתתו; זאת, בעוד הקפדה על תקינות תהליכי הכריתה והגינותם עשויה להתגלות בסופו של יום כקריטית להסדרה הוגנת של תוכן החוזה גופו, שהיא מן היעדים המרכזיים

של הלכות החוזים בדין התלמודי.

[110]

החוזה הכפוי ועקרון הצדק החוזי: עיון משפטי-פילוסופי...

Documents

Transcript of החוזה הכפוי ועקרון הצדק החוזי: עיון משפטי-פילוסופי...