Соглашения об ответственности за нарушение...

В Е С Т Н И К

Г Р А Ж Д А Н С К О Г ОП Р А В А

№ 32013

Том 13

Редакционный советВ.В. ВИТРЯНСКИЙ

Г.А. ГАДЖИЕВВ. ЕМ

И.С. ЗЫКИНА.А. ИВАНОВ

А.С. КОМАРОВП.В. КРАШЕНИННИКОВ

А.Л. МАКОВСКИЙ(председатель)

Е.А. СУХАНОВВ.Ф. ЯКОВЛЕВ

Помощник ответственного редактора Д.С. КочергинВыпускающий редактор П.Д. Савкин

Дизайн: А.Г. ОрловаВерстка: В.В. Самойлова

Интернетподдержка: Д. КухарьОтдел рекламы: [email protected]

Отдел подписки: [email protected]Отдел доставки: [email protected]

Журнал ´Вестник гражданского праваª выходит три раза в полугодие.

´Вестник гражданского праваª за ре ги с т ри ро ван Федеральной службой по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций

и охране культурного наследия.Рег. № ФС7725484 от 14 августа 2006 г.

Учредители: В. Ем, А.Л. Маковский, Е.А. Суханов

Издатель: ООО ´Издательский дом В. Емаª119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2.

тел.: +7 (495) 649 18 06; www.mvgp.ru

Главный редакторЕ.А. СУХАНОВ

Зам. главного редактораА.Е. ШЕРСТОБИТОВ

Ответственный редакторМ.Л. БАШКАТОВ

Редакционная коллегияО.М. КОЗЫРЬА.Н. КУЧЕРА.А. МАКОВСКАЯЛ.А. НОВОСЕЛОВАЕ.А. ПАВЛОВАС. В. САРБАШС. В.ТРЕТЬЯКОВВ.В. ЧУБАРОВ

Перепечатка материалов из журнала ´Вестник гражданского праваª допускается только с согласия Издателя. Ссылка на источник опубликования обязательна. Издатель или Редакция не дают справок и консультаций и не вступают в переписку. Рукописи не возвращаются. Учредитель, Издатель не несут ответственности за содержание рекламы и объявлений.

Мнения, высказываемые в публикациях авторов, не обязательно отражают официальную точку зрения организаций, которые они представляют.

ISSN 19922043

Журнал ´Вестник гражданского праваª включенв Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

СОДЕРЖАНИЕ

П РОБЛ ЕМЫ Ч АС ТНО ГО ( Г РАЖДАНС КО ГО ) П РА ВА

Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве

А.М. Ширвиндт5

Г РАЖДАНС КО Е П РА ВО В КОММЕН ТА РИ Я Х

Электронная коммерция в России без ЭЦП: иллюзия или реальность?

А.И. Савельев43

ПОЛИ ТИ КА П РА ВА

Из практики Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию

гражданского законодательства89

Поправки к проекту федерального закона № 304493-5 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты

СОДЕРЖАНИЕ

3

Российской Федерации в части совершенствования порядка изъятия земельных участков для государственных или муниципальных

нужд», внесенному депутатами Государственной Думы Шаккумом М.Л. и Валенчуком О.Д., принятому в первом чтении

18 октября 2011 г.90

Экспертное заключение на проект поправок к проекту федерального закона № 304493-5 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации

в части совершенствования порядка изъятия земельных участков для государственных и муниципальных нужд»

113

Федеральный закон «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании

утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»

118

Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса

Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу

отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»

120

Экспертное заключение по проекту федерального закона «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса

Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу


125

Экспертное заключение по вопросам регулирования гражданско-правового положения некоммерческих организаций

131

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2013 ТОМ 13

4

ЦИВИЛИС ТИЧ Е С КАЯ МЫСЛ ь П РОшЛО ГО

Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона.

Выпуск 2. Социологическое основание института negotiorum gestio (часть первая)Ю.С. Гамбаров

135

ИНОС Т РАННАЯ Н АУ КА Ч АС ТНО ГО П РА ВА

Culpa in contrahendo, или возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров

Рудольф Иеринг190

Учение Р. фон Иеринга о преддоговорной ответственности: влияние на современность и возможности по применению

в будущем (комментарий к русскому переводу работы «Culpa in contrahendo, или возмещение убытков

при недействительности или незаключенности договоров»)М.Б. Жужжалов

267

P e r sona l i a

О Сергее Сергеевиче Алексееве (от первого лица)312

85-летие В.А. Дозорцева316

Без комментариев319

ПРОблЕмы чАСтНОгО (гРАЖДАНСкОгО) ПРАвА

СОГЛАШеНИя ОБ ОтВетСтВеННОСтИ зА НАРУШеНИе ОБязАтеЛьСтВА

ВО ФРАНЦУзСКОМ ПРАВе1

А.М. ШИРВИНДТ,

кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,

консультант Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, магистр частного права, LL.M

В статье дается обзор достижений французского права в создании режима соглашений об ответственности за нарушение обязательства. Статья учи-тывает также и опыт бельгийского права, родственного французскому.

Ключевые слова: соглашения об ответственности, освобождение от ответ-ственности, ограничение ответственности, частная автономия, свобода дого-вора, сравнительное правоведение, французское право, бельгийское право.

The present article provides an overview of the regime governing exemption and limitation clauses in France. Attention is paid to the closely related Belgian law as well.

Keywords: exemption clauses, limitation clauses, party autonomy, freedom of contract, comparative law, French law, Belgian law.

Соглашения, касающиеся ответственности должника, можно, наверное, считать одной из главных сфер приложения частной автономии в обязатель-

1 Работа выполнена в Институте зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht) в рамках стипен-диальной программы Фонда имени Александра фон Гумбольдта (Bundeskanzler-Stipendium der Alexander von Humboldt-Stiftung).


6

ственном праве. Вопросы, за что и как отвечает должник, логически встают сразу после того, как стороны определят содержание обязательства. Более того, в действительности эти два мыслительных шага едва ли могут быть чет-ко разделены, потому что, во-первых, проблемной оказывается грань меж-ду вопросами «что должен?» и «за что отвечает?» и, во-вторых, сложно одно-значно определить, какой из двух структурных аспектов обязательства имеет больший вес для договаривающихся сторон: долг или ответственность, испол-нение или последствия возможного неисполнения. Не удивляет поэтому рас-пространение оговорок об ответственности в юридическом быту: «Не суще-ствует договора, большого или малого, который не содержал бы пассажа, посвященного ответственности»1.

Универсально, однако, не только само это явление, но и связанные с ним трудности: «...the exemption clauses are an international phenomenon and an international problem»2. Сравнительно-правовые исследования в данной обла-сти показывают, что большинство правопорядков относится к оговоркам об ответственности в принципе одинаково: пользующиеся признанием по обще-му правилу, они подвергаются более или менее существенным ограничениям3. Учитывая ключевую роль соглашений такого рода для всей контрактной сфе-ры, здесь видят один из главных пунктов столкновения различных точек зре-ния на договорную свободу4.

1 Delebecque P. Les clauses de responsabilité // Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels. Aix-en-Provence: Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1990. P. 177.

2 Hippel E. von. The Control of Exemption Clauses: A Comparative Study // The International and Comparative Law Quarterly. 1967. Vol. 16. No. 3. P. 606.

3 Bonell M.J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. P. 81–85; Eörsi G. The Validity of Clauses Excluding or Limiting Liability // The American Journal of Comparative Law. 1975. Vol. 23. No. 2. P. 215–235; Fontaine M., Ly F. de. Droit de contrats internationaux. Analyse et redaction des clauses. 2e éd. Paris: Forum Européen de la Communication; Bruxel-les: Bruylant, 2003. P. 414–422; Hippel E. von. Op. cit. P. 591–612; Principles of European Contract Law. Parts I and II / O. Lando, H. Beale (eds.). The Hague: Kluwer Law International, 2000. P. 388–390 (см. также: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full edition / C. von Bar, E. Clive (eds.). Vol. I. Munich: Sellier, 2009. P. 797–802); Shalev G. Control Over Exemption Clauses: A Comparative Synthesis // Boston College International and Comparative Law Review. 1977. Vol. 1. Issue 1. P. 11–45; Tallon D. Damages, Exemption Clauses and Penalties // American Journal of Com-parative Law. 1992. Vol. 40. P. 680–682.

4 См. предыдущую сноску. Это мотив звучит, разумеется, и во французской литературе (см., например: Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validité des clauses de responsabilité? // Dalloz affaires. 1997. No 8. P. 238; Mazeaud D. Clauses limitatives de réparation: les quatre saisons // Recueil Dalloz. 2008. P. 1776). Некоторые авторы, констатируя, что de facto допу-стимость соглашений об ответственности стала не правилом, а исключением, предлагали вообще отказаться от договорной свободы в этой сфере, заменив ее законодательными ограничениями ответственности, страхованием и др. (Muzuaghi A.S. Le déclin des clauses d’exonération de responsabilité sous l’influence de l’ordre public nouveau: étude de droit com-

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

7

единству на принципиальном уровне сопутствует многообразие конкрет-ного инструментария, используемого различными правовыми системами для контроля за соглашениями об ответственности1. так, общим формулам единообразного торгового кодекса США, лишающим силы «неразумные»2 или «нечестные»3 оговорки, можно противопоставить набор гораздо более конкретных ограничений, которыми оперируют многие континентально-европейские правопорядки, сужающие частную автономию применительно к ответственности за умысел и грубую вину, причинение вреда здоровью, нару-шение существенного обязательства и др.4 Неодинакова и роль, которую та или иная концепция играет в разных правопорядках: скажем, правило, запре-щающее освобождать должника от ответственности за умышленное наруше-ние обязательства, прямо закреплено в ГГУ5, но большого значения в немец-ком праве не имеет6. Во Франции же оно составляет одну из основ общего учения о договорном регулировании ответственности, хотя и не получило законодательного признания. Эти технические различия не следует недооце-нивать, представляя их вариациями на одну общую тему. Можно, например, заметить, что одни правопорядки сосредоточены на процедуре совершения сделки, содержащей спорную оговорку, в то время как для других перво-степенное значение имеет не формальная, а содержательная сторона дела; некоторые подходы сфокусированы на моменте заключения договора, дру-гие больше интересуются обстоятельствами его исполнения, наконец, тре-тьи принимают за точку отсчета ситуацию, в которой из уст должника зву-чит ссылка на оговорку об ответственности.

Опыт построения общего режима, которому подчиняются соглашения об ответственности, накопленный многими национальными традиция-

paré: Lybie, Égypte, France. Tripoli: Jamahiriya Arabe Libyenne Populaire et Socialiste. S.l., 1980. P. 348–350). Ср. наблюдение стороннего наблюдателя: «As regards exemption clauses, despite acceptance of the binding force of contracts, French jurists and courts have proved extremly hostile and have found a number of ways in which to invalidate them or reduce their impact» (Whittaker S., Zimmermann R. Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Land-scape // Good Faith in European Сontract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. P. 36 (S. Whittaker)).

1 См. cн. 3 на с. 6.

2 «Unreasonable» (п. 1 § 2-316).

3 «Unconscionable» (п. 3 § 2-719).

4 См., например: Fontaine M. Les clauses exonératoires et les indemnités contractuelles dans les Principes d’UNIDROIT: Observations critiques // Uniform Law Review=Revue de droit unifor-me. 1998. Vol. 3. Issue 2-3. P. 407–411.

5 Абзац 3 § 276.

6 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. §§ 241–432. 6. Aufl. München: C.H. Beck, 2012. S. 757, 825–826 (S. Grundmann).


8

ми, представляет большой интерес не только и не столько как основа для унификации права1, сколько как богатый материал для изучения фунда-ментальных вопросов теории обязательства и договора, которые не знают государственных границ. Доступ к этому знанию закрыт, однако, для иссле-дователя, концентрирующегося на общем и ориентирующегося на поиск в зарубежных реалиях более или менее полного воплощения знакомого ему национального подхода. Неудачны поэтому, например, попытки отдель-ных немецких компаративистов обобщить опыт различных правопорядков в этой сфере через призму учения об общих условиях сделок2. Дело в том, что в праве Германии sedes materiae для проблематики оговорок об ответ-ственности – институт общих условий сделок (allgemeine Geschäftsbedin-gungen), т.е. условий, которые специально не согласовывались, а были вклю-чены в договор одной из сторон3. Вместе с тем французское право, которое тоже не игнорирует обстоятельства совершения сделки, содержащей ого-ворку об ответственности, отводит этому аспекту одну из ролей второго плана4: очень часто условиям, ограничивающим или устраняющим ответ-ственность, отказывают в признании без учета обстоятельств их включе-ния в договор.

Сказанное определяет важность внимательного отношения к особенно-стям национальных режимов оговорок об ответственности. Французский опыт интересен не только по той очевидной причине, что речь идет об одной из самых развитых и влиятельных правовых традиций, но и ввиду высокого уровня интенсивности и зрелости, которого достигла здесь разработка обсуж-даемой проблемы. Посвященное «одному из важнейших вопросов права дого-ворной ответственности»5, учение об оговорках, касающихся нарушения обя-зательства и его последствий, оформилось в крупный самостоятельный раздел

1 Ср. ст. 7.1.6 Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА, ст. 8:109 Прин-ципов европейского договорного права, ст. III.-3:105 Проекта общей системы координат.

2 Hippel E. von. Op. cit.; Ranieri F. Europäisches Obligationenrecht. Ein Handbuch mit Texten und Materialien. 3., vollst. überarb. Aufl. Wien; NY: Springer, 2009. S. 393–403 (автор справочни-ка по европейскому обязательственному праву рассматривает оговорки об освобождении от ответственности в рамках института общих условий сделок, помещая, таким образом, решения многих правопорядков в чуждый им контекст).

3 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. §§ 241–432. 6. Aufl. S. 757, 826-827 (S. Grundmann).

4 В большинстве работ, посвященных соглашениям об ответственности, этот вопрос рассма-тривается наряду с другими и не стремится лечь в основу общего режима таких соглашений (см., например: Viney G., Jourdain P. Traité de droit civil. Les effets de la responsabilité. 3e éd. Paris: LGDJ; Lextenso éditions, 2010. P. 520; из бельгийской литературы см.: Coipel M. Elé-ments de théorie générale des contrats. Diegem: Kluwer Éditions Juridiques Belgique; E. Sto-ry-Scientia, 1999. P. 149).

5 Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validité des clauses de responsabilité? P. 235.


9

общего учения об обязательстве1. Более того, системная проработка этой сфе-ры дошла до того, что иногда говорят даже об «общей части права соглаше-ний об ответственности» («droit commun des clauses d’exonération»)2. В то же время сложившийся к настоящему моменту режим оговорок об ограниче-нии ответственности далеко не идеален, его часто упрекают в высокой мере неопределенности3. Существующие сегодня представления – результат долго-го, извилистого пути, проделанного доктриной и судебной практикой и позво-лившего опробовать целый ряд разнообразных приемов и системных реше-ний, оценить их достоинства и недостатки, пределы возможностей, а также наметить векторы дальнейшего развития.

Уровень зрелости, на который вышла французская доктрина оговорок об ответственности, делает целесообразным сохранить при ее обсуждении те предметные рамки, которые она сама себе задает. Соглашения об ответ-ственности абсолютно господствующее в литературе мнение понимает узко – как соглашения, регламентирующие тот или иной аспект4 возмещения убыт-

1 Bénabent A. Droit civil. Les obligations. 12e éd. Paris: Montchrestien; Lextenso éditions, 2010. P. 304–312; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Pou-marède M. Droit de la responsabilité et des contrats. 8e éd. Paris: Dalloz, 2010. P. 403–444 (D. Krajeski); Fages B. Droit des obligations. 3e éd. Paris: LGDJ; Lextenso éditions, 2011. P. 310–318; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Droit civil. Les obligations. T. 3: Le rapport d’obligation. 6e éd. Paris: Dalloz, 2009. P. 197–214; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Leçons de droit civil. T. II. Vol. I. Obligations: théorie générale. Paris: Montchrestien; Lextenso éditions, 1998. P. 756–785; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 433–608; в Бельгии: Coipel M. Op. cit. P. 147–164, 178–205; Ommeslaghe P. van. Droit des obligations. T. II. Sources des obligations (deuxiéme partie). Brux-elles: Bruylant, 2010. P. 1648–1686 (изложение представляет собой обновленную версию более старого доклада (Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité en droit belge // Les obligations en droit français et en droit belge: convergences et divergences. Brux-elles: Bruylant; Paris: Dalloz, 1994. P. 181–222), который, в свою очередь, основан на: Droit belge // Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité en Europe. Paris: EJA – LGDJ, 1990. P. 229–262).

2 Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de réparation? // Revue des contrats. 2008. No 3. P. 980; см. также: Genicon T. Le régime des clauses limitatives de réparation: état des lieux et perspectives // Revue des contrats. 2008. No 3. P. 982.

3 Aynés L. Op. cit. P. 7 («мозаика»); Genicon T. Op. cit. P. 982, 990; Mazeaud D. Les clauses limi-tatives de réparation // Les obligations en droit français et en droit Belge: convergences et divergences. Bruxelles: Bruylant; Paris: Dalloz, 1994. P. 155, 158. Примечательно, что мно-гие авторы считают виноватыми в таком положении дел не только законодателя и суды, но и юристов, занимающихся договорной работой (Mazeaud D. Les clauses limitatives de répa-ration. P. 156–157; Coipel M. Op. cit. P. 150). Воображение практиков, конструирующих такие оговорки, – вот что делает столь затруднительной всякую концептуализацию; к этому добав-ляется их изобретательность, направленная на обход ограничений (Montero E. Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité. Rapport belge // Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. Études de droit compare / Sous la dir. de M. Fontaine, G. Viney. Bruxelles: Bruylant; Paris: LGDJ, 2001. P. 393, 394).

4 Соглашения сторон могут оказывать различное влияние на режим контрактной ответствен-ности: превращать obligation de résultat в obligation de moyens; измененять основания осво-бождения от ответственности – скажем, посредством договорного определения непреодо-


10

ков потерпевшему. Договорное регулирование иных последствий нарушения обязательства не относится к данному разделу французского права. Редкие экспозиционные отступления от этой систематики известны бельгийской литературе1. Кроме того, авторитетными бельгийскими авторами предпри-нимались попытки расширить предмет обсуждения, включив в круг согла-шений об ответственности все соглашения о последствиях неисполнения2, но они были отклонены господствующим мнением3. Нам известна только одна работа, принадлежащая перу опять же бельгийского ученого, в которой чисто экспозиционное объединие соглашений об ответственности с другими оговорками о последствиях неисполнения договора сопровождается рассмо-трением принципов, общих для всей этой сферы (речь идет главным обра-зом о правилах толкования, зависимости юридической силы соответствую-щих оговорок от поведения ссылающегося на них должника, последствиях недействительности)4.

лимой силы, отличного от общепринятого (в бельгийской литературе см.: Coipel M. Op. cit. P. 180; Montero E. Op. cit. P. 396; Philippe D. Les clauses de force majeure, d’imprévision et de transfert de risques // Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations contractu-elles / P. Wéry (éd.). Bruxelles: La Charte, 2001. P. 7–10 (там же см. о проблемах, возникаю-щих при толковании соответствующих оговорок, в частности, когда стороны среди обстоя-тельств непреодолимой силы называют и такие, которые не всегда или никогда не отвечают ее стандартным признакам)); исключать какое-то поведение кредитора из круга фактов, лишающих его права на возмещение убытков; модификацировать солидарное обязатель-ство; отлаживать правила, регулирующие доказывание (Bénabent A. Op. cit. P. 307) (приме-ром может служить предусмотренная договорами купли-продажи или подряда процедура проведения экспертизы, с соблюдением которой устанавливаются недостатки товара или результата работ); сокращать сроки исковой давности (с 19 июня 2008 г. такая возмож-ность прямо предусмотрена абз. 1 ст. 2254 ФГК) или создавать особые препятствия для осуществления требований кредитора (cм. об этом: Aubert de Vincelles C. Plaidoyer pour un affinement réaliste du contrôle des clauses limitatives de réparation portant sur les obligations essentielles // Revue des contrats. 2008. No 3. P. 1042–1045; Delebecque P., Mazeaud D. Les clauses de responsabilité: clauses de non responsabilité, clauses limitatives de réparation, clauses pénales. Rapport français // Les sanctions de l’inexécution des obligations contrac-tuelles. Études de droit compare / Sous la dir. de M. Fontaine, G. Viney. P. 362; Viney G., Jour-dain P. Op. cit. P. 438–439). В отношении оговорок, чрезмерно усложняющих привлечение нарушителя к ответственности, может вставать вопрос, нельзя ли применить к ним прави-ла об оговорках, ограничивающих или устраняющих ответственность (Aubert de Vincelles C. Op. cit. P. 1042; Bénabent A. Op. cit. P. 307).

1 Wéry P. Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles // Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil / P. Wéry (éd.). Bruxelles: La Charte, 2004. P. 325–342; Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations contractuelles / P. Wéry (éd.) («оговорки, касающиеся неисполнения»). Дальше объединения материала в одной рубри-ке автор, однако, не идет.

2 Kruithof R. Les clauses d’exonération totale ou partielle de responsabilité – Rapport belge // In memoriam Jean Limpens. Antwerpen: Kluwer rechtswetenschappen, 1987. P. 165–166.

3 См. об этом: Coipel M. Op. cit. P. 148.4 Ibid. P. 147–164.


11

Другой важный предел теории оговорок об ответственности связан с раз-личением соглашений, достигнутых до нарушения обязательства, с одной стороны, и тех, которые призваны урегулировать последствия уже имевше-го место нарушения, с другой стороны. Соглашениями об ответственности в тесном смысле являются только первые1.

Настоящее изложение сосредоточено лишь на общей части права соглаше-ний об ответственности, которая и представляет первостепенный интерес для сравнительно-правового исследования, поскольку именно здесь собраны пло-ды усилий, направленных на обнаружение единых для этого проблемного поля концептуальных оснований, позволяющих, помимо всего прочего, осмыслить частные и нередко бессистемные вмешательства законодателя. Это означает, что пределы частно-автономному регулированию ответственности, которые устанавливает французское транспортное2, трудовое3, потребительское4 или конкурентное законодательство5, специально обсуждаться не будут.

Предлагаемое описание французского права учитывает в какой-то мере и бельгийские подходы, так как эти две традиции объединены не только в основном6 единым текстом гражданского кодекса, но и взаимным интере-сом национальных профессиональных сообществ, который заметен, напри-мер, в частых призывах французских авторов перенять отклоняющееся бель-гийское решение и аналогичных возгласах с другой стороны – причем неред-ко по одним и тем же вопросам.

1 Даже там, где мировые соглашения и прочие договоренности об уже возникшей обязанно-сти возместить вред рассматриваются вместе с соглашениям об ответственности в узком смысле, их обсуждение происходит в разных главах и без содержательных обобщений (см.: Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 433–679).

2 Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 768–769; Mestre J., Fages B. La responsabilité contrac-tuelle – Clauses limitatives ou exonératoires // Lamy. Droit du contrat. Paris: Lamy S.A., 1999 – … (2001). Étude 385, 55.

3 Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 480-482.4 Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 762–764; Mestre J., Fages B. La responsabilité con-

tractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 50; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 482–504, 514–518, 523–524, 531 et passim.

5 Berger-Le Chanony C. Clause limitative ou exclusive de responsabilité // Les principales clauses des contrats d’affaires. Paris: Lextenso éditions, 2011. P. 588.

6 Изменения, внесенные в первоначальную редакцию национальными законодателями, кос-нулись в некоторых аспектах и рассматриваемой здесь проблематики.


12

СиСтема Соглашений об ответСтвенноСти за нарушение обязательСтва

Соглашения относительно деликтной и контрактной ответственностиОдним из ключевых для французской системы частного права является

различение деликтной и контрактной ответственности1. Велико значение этой оппозиции и для соглашений об ответственности. Не вдаваясь в детали деликт-ного права, можно лишь отметить, что соглашения, призванные урегулировать те или иные аспекты деликтной ответственности2, суды, как правило3, не при-знают. Эта позиция основывается главным образом на отнесении деликтного права к элементам публичного порядка4. такой рестриктивный настрой судов оставляет французское право если не в одиночестве, то в довольно узком кру-гу единомышленников5 и подвергается критике со стороны доктрины. Мно-гие авторы настаивают на уравнивании режимов контрактной и деликтной

1 О дискуссии, развернувшейся в последние годы вокруг обоснованности понятия «контрактная ответственность», см.: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 320–328 (M. Poumarède); Fages B. Op. cit. P. 294–295; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 136-140 и указанную там литературу; см. также: Синявская М.С. Вопросы нарушения договора и его последствий в современном французском праве: насто-ящее положение дел, критика, проект реформы // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. № 3. С. 55–79; Brieskorn K. Vertragshaftung und responsabilité contractuelle. Tübingen: Mohr Siebeck, 2010. S. 16–18.

2 Среди классических примеров предвидимой деликтной ответственности – потенциальная ответ-ственность одного соседа перед другим за вред, причиненный опасной деятельностью.

3 Опираясь на отдельные решения судов, иногда предлагают сделать исключение из этого пра-вила для случаев, когда вред причиняется без вины делинквента.

4 См., например: Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 585; Delebecque P. Les clauses de respon-sabilité. P. 178; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 365–366; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 404–405 (D. Krajeski); Fages B. Op. cit. P. 310; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 143; Limpens J., Kruithof R.M., Meinertzhagen-Limpens A. Liability for One’s Own Act // International Encyclopedia of Com-parative Law. Vol. XI. Torts. Part I. Tübingen: Mohr Siebeck; The Hague et al.: Nijhoff, 1983. P. 128–129 (в основном по состоянию на апрель 1974 г.); Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 760–761, 769–770; Mestre J., Fages B. La responsabilité contractuelle – Clauses lim-itatives ou exonératoires. Étude 385, 20; Starck B. Observations sur le régime juridique des clauses de non responsabilité ou limitatives de responsabilité // Recueil Dalloz Sirey. Chro-niques. 1974. P. 159. Как более неоднозначную ситуацию в судебной практике и доктрине представляет D. Mazeaud (Les clauses limitatives de réparation. P. 164–170). Прямо проти-воположный подход с 1907 г. торжествует в бельгийском праве: деликтная ответственность не относится к публичному порядку, и ее регламентация столь же свободна, сколь и частно-автономное определение контрактной ответственности (Dubuisson B. Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ou de garantie en droit belge // Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations contractuelles / P. Wéry (éd.). P. 51; Limpens J., Kruithof R.M., Meinertzhagen-Limpens A. Op. cit. P. 130 (авторы – бельгийцы); Montero E. Op. cit. P. 395, 404, 405–406; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1650, 1655–1656).

5 Среди которых прежде всего правопорядки, составляющие часть французской традиции (Limpens J., Kruithof R.M., Meinertzhagen-Limpens A. Op. cit. P. 128–133).


13

ответственности в этом отношении1, отмечая, что публичный порядок, зани-мающий, бесспорно, определенное место в деликтном праве, присутствует и в праве договорном, которое между тем исходит из принципиальной допусти-мости соглашений об ответственности2. Иногда занимают более умеренную позицию, отказывая в силе соглашениям, устраняющим деликтную ответ-ственность, как противоречащим публичному порядку, но в то же время при-знавая соглашения об ограничении такой ответственности3. Один из автори-тетных проектов реформирования обязательственного права (так называемый avant-projet Catala) признает действительность соглашений, касающихся вне-договорной ответственности, отказывая им, однако, в возможности ограни-чить или устранить ответственность за виновное нарушение4.

Соглашения об ответственности и соглашения, модифицирующие содер-жание обязательства («clauses de non responsabilité», «d'irresponsabilité», «d'exonération de responsabilité» и «clauses de non obligation», «exclusives d'obligation»)

Их концептуальное различение не вызывает, кажется, никаких трудно-стей: если в первом случае речь идет об условиях договора, регламентирующих последствия его нарушения, то во втором имеются в виду соглашения, кор-ректирующие содержание обязательства по сравнению с тем, как оно опре-деляется обычно. если, скажем, то или иное действие исключено из содержа-ния обязательства, то его несовершение должником не представляет собой нарушение и поэтому не влечет ответственность. если же это действие охва-тывается содержанием обязательства, но соглашение сторон освобождает должника от ответственности за его несовершение, то уклоняющийся от совершения действия должник нарушает обязательство, но не отвечает за это. На первый взгляд очевидная и даже логически необходимая, эта оппозиция стала общим местом французской юридической литературы5.

1 Подробно о соотношении контрактной и деликтной ответственности см.: Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 141–158.

2 См. об этом: Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 443–444, 504–508. О неустойках в сфере деликт-ной ответственности см.: Ibid. P. 556–557.

3 Ibid. P. 508.4 Ibidem.5 Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 585; Delebecque P. Les clauses de responsabilité. P. 179–180,

182; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 362–363; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 414 (D. Krajeski); Durand P. Des con-ventions d’irresponsabilité. Paris: Godde, 1931. P. 27–30, 105–114 (ссылки на более старую литературу, как различающую, так смешивающую эти типы оговорок см.: Ibid. P. 29); Fages B. Op. cit. P. 311; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 198; Jestaz P. L’obligation et la sanction: à la recherche de l’obligation fondamentale // Mélanges offerts à Pierre Raynaud. Paris: Dalloz; Sirey, 1985 P. 275–278; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 761, 764; Mestre J., Fages B. La


14

Между тем ее действительное значение для практики вызывает все больше сомнений: если прежде говорили о «фундаментальном различении» и подчер-кивали «отличительные черты, которые оправдывают отдельное исследование каждой» из оговорок1, настаивали на том, что «правильная квалификация имеет первостепенное значение», что «принципиально важно не смешивать эти две различные категории»2, то в последнее время преобладают рассуждения, что на практике четкую границу между этим двумя видами соглашений провести сложно3 и что их различение сохраняет, по-видимому, лишь теоретическую ценность4, «концептуально точное, оно имеет лишь относительное значение»5, «разница только в формулировке»6. Короче говоря, «старая summa divisio между оговорками о возмещении убытков и оговорками, ограничивающими содержа-ние обязательства, свое отжила»7. Судебная практика и доктрина постепенно пришли к выводу, что – в принципе действительные – соглашения, касающиеся ответственности, с одной стороны, и содержания обязательства – с другой, под-чинены почти идентичным ограничениям8: так, и те и другие могут быть при-

responsabilité contractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 15; Starck B. Op. cit. P. 158; Terré F., Simler P., Lequette Y. Droit civil. Les obligations. 10e éd. Dalloz, 2009. P. 618. «Оговорка об устранении ответственности в действительности не имеет ничего общего с ого-воркой об исключении [какого-либо поведения из содержания] обязательства» (Genicon T. Op. cit. P. 991) (cр., однако: Bénabent A. Op. cit. P. 305 (автор смотрит на это различение со скепси-сом)). В бельгийской литературе см.: Coipel M. Op. cit. P. 178–179; Dubuisson B. Op. cit. P. 36.

1 Durand P. Op. cit. P. 29. Интересно, что «удобство» и «некоторую логику» в этом различении видят сегодня даже те, кто ставит его под сомнение, исходя из ложности учения о контрактной ответственности: если последствия неисполнения не являются «ответственностью», а пред-ставляют собой лишь определенную стадию исполнения первоначального обязательства, то, строго говоря, для обсуждаемой оппозиции места быть не должно (Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 414 (D. Krajeski)).

2 Starck B. Op. cit. P. 158.3 Delebecque P. Les clauses de responsabilité. P. 182; Mestre J., Fages B. La responsabilité con-

tractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires.4 Mestre J., Fages B. La responsabilité contractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires.

Étude 385, 15.5 Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 437–438, 439–441; см. также: Flour J., Aubert J.-L., Savaux É.

Op. cit. P. 198.6 Jestaz P. Op. cit. P. 277.7 Houtcieff D. Le régime des clauses limitatives de responsabilité est-il satisfaisant? // Revue

des contrats. 2008. No 3. P. 1021.8 Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 585; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 363; Houtcieff D.

Op. cit. P. 1021; Mestre J., Fages B. La responsabilité contractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 15; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 198; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 441. Более 20 лет назад P. Delebecque осторожно замечал, что ссылка на согла-шение об ограничении содержания обязательства не должна противоречить доброй сове-сти – так же как и ссылка на оговорку об ограничении ответственности (Delebecque P. Les clauses de responsabilité. P. 182). Эта оппозиция теряет смысл и при смене оптики на пози-тивную: и те и другие оговорки одинаково свободны (ср.: Aynès L. Droit français // Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité en Europe. P. 9).


15

знаны ничтожными, если они недопустимо ограничивают «существенное обя-зательство» («obligation essentielle»), противоречат публичному порядку или доброй совести, если имели место умысел или грубая вина должника, или про-сто как нечестные оговорки в договорах с участием потребителей1.

Одну из причин такого совпадения режимов усматривают в том, что, сколь бы различны ни были эти оговорки, непосредственно или опосредованно они приводят к одному и тому же результату2. В то же время иногда, соглашаясь с этой функциональной близостью двух типов оговорок, их продолжают рас-сматривать под разными углами зрения3. Акцент на формальной стороне дела, игнорировать которую не позволяет даже функциональная близость рассма-триваемых соглашений, заметен, например, в упреках судам, что те совершают логическую ошибку, когда устраняют оговорки об ограничении содержания обязательства ссылкой на умысел должника: ведь обсуждение умысла воз-можно только применительно к поведению, отступающему от меры долж-ного, составляющей содержание обязательства4, или, говоря иначе, «умысел или грубая вина предполагают неисполнение обязательства»5.

1 Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 415–416 (D. Krajeski); Mestre J., Fages B. La responsabilité contractuelle – Clauses limita-tives ou exonératoires… Étude 385, 15; cм. также: Mestre J., Fages B. L’aménagement par les parties de leurs obligations contractuelles // Lamy. Droit du contrat. Paris: Lamy S.A., 1999 – … (2001). Étude 333, 40; ср. замечание бельгийского автора: свобода соглашений о содер-жании обязательства неограничена, и юридические режимы этих двух типов оговорок несо-поставимы (Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1649). Более осторожен B. Dubuisson, который также подчеркивает различие режимов, но отмечает, что и свободе соглашений о содержа-нии обязательства установлены пределы, среди которых правило о недопустимости сведе-ния на нет существенного обязательства (Dubuisson B. Op. cit. P. 36). Подчеркивая различия в режимах и принципиальную свободу соглашений о содержании обязательства, E. Montero констатирует трудности, которые возникают на практике при попытке корректной квалифи-кации той или иной оговорки (Montero E. Op. cit. P. 397–398).

2 Как разные средства достижения одной цели их рассматривал еще P. Durand (Durand P. Op. cit. P. 27 et passim). Сегодня акцент на этом обстоятельстве делают, например: Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 198; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 433, 437–438, 439–441. Последние авторы сводят весь вопрос к обсуждению недопустимости различий в подходах к подобным по результату соглашениям, поскольку такие различия позволяли бы составите-лю текста договора с легкостью уходить от ограничений, установленных для соглашений об ответственности, формулируя соответствующие условия как модифицирующие содержание обязательства (Ibid. P. 440–441) (cр. близкие рассуждения бельгийских авторов: Coipel M. Op. cit. P. 178-179; Fontaine M. Op. cit. P. 407).

3 Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 618–620, 622–623.4 Ibid. P. 619–620. Кстати, и сам Кассационный суд, подвергающийся такой критике, поправ-

лял нижестоящие суды, совершавшие аналогичную ошибку (см., например: Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 761).

5 Delebecque P. Les clauses de responsabilité. P. 182; ср. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 415 (D. Krajeski); Jestaz P. Op. cit. P. 276.


16

Соглашения о расширении и об ограничении ответственностиДопустимость договорного расширения ответственности за нарушение

обязательства особых сомнений не вызывает: так, обязательство по прило-жению усилий (obligation de moyens) может быть соглашением сторон пре-вращено в обязательство по достижению результата (obligation de résultat)1 или даже в гарантийное обязательство (obligation de garantie), если на долж-ника будет перенесена ответственность за некоторые или любые случаи2; стороны могут увеличить срок исковой давности и тем самым ужесточить ответственность должника3. Конечно, в определенных случаях такие оговор-ки не получают признания, как противоречащие прямому указанию закона или публичному порядку, либо как нечестные – когда расширяют ответствен-ность непрофессионала, имеющего дело с профессионалом4. Однако основное внимание судебной практики и литературы сосредоточено на более распро-страненных и во многих отношениях более спорных соглашениях об огра-ничении или устранении ответственности.

Соглашения об ограничении и об устранении ответственностиСвоими соглашениями стороны могут либо устранить ответственность за

неисполнение должником той или иной обязанности («clauses de non respon-sabilité», «d‘irresponsabilité»), либо – в отступление от принципа полного воз-мещения убытков – ограничить ее размер («clauses limitatives de respon-sabilité», «de réparation») – предусмотрев предельный размер подлежащих возмещению убытков или, скажем, договорившись, что возмещению подле-жит только реальный ущерб, но не упущенная выгода5. Судебная практика и нередко законодатель подчиняют эти два вида соглашений в целом едино-му правовому режиму6.

1 Иногда подобные соглашения квалифицируют как оговорки о распределении бремени дока-зывания (Bénabent A. Op. cit. P. 307), так как именно в этом заключается основное практиче-ское различие между названными типами обязательств: если в обязательствах по достиже-нию результата неисполнивший должник доказывает свою невиновность, то в обязательствах по приложению усилий бремя доказывания вины лежит на кредиторе. В бельгийской лите-ратуре более распространена трактовка таких соглашений как модифицирующих содержа-ние обязательства (см., например: Coipel M. Op. cit. P. 192).

2 См. об этом подробно: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajes-ki D., Poumarède M. Op. cit. P. 416–419 (D. Krajeski); см. также: Bénabent A. Op. cit. P. 308; Delebecque P. Les clauses de responsabilité. P. 179; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 197; Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 621.

3 Ibid. P. 433.4 Ibid. P. 433–434.5 Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 441, 444–445.6 Starck B. Op. cit. P. 159–160. В бельгийском праве см.: Coipel M. Op. cit. P. 179. О высказы-

ваемых в литературе сомнениях см. ниже.


17

В то же время очевидно, что граница между этими двумя типами оговорок может оказаться размытой в случаях, когда согласованная сторонами макси-мальная сумма подлежащих возмещению убытков ничтожно мала по срав-нению с их действительным размером. тогда к соглашениям об ограничении ответственности подлежат применению правила, установленные для соглаше-ний о ее устранении1. Между тем некоторые авторы полагают, что обоснован-ность этого подхода пошатнулась в 1975 г., когда ст. 1152 ФГК была дополнена абз. 2, позволяющим суду повышать смехотворно низкие неустойки: теперь именно это правило должно применяться к соглашениям о чрезмерном огра-ничении ответственности, и, стало быть, теперь такие соглашения подлежат модификации в смысле повышения предела ответственности, а не аннулиро-ванию, влекущему подчинение договора общим правилам. Однако этот взгляд, нашедший широкую поддержку, встретил некоторые возражения в литера-туре и пока не получил однозначного признания со стороны судов2.

Соглашения об ограничении ответственности и соглашения о неустойкеПредусмотренная в договоре неустойка («clause pénale» («штрафная ого-

ворка»)) понимается во французском праве как заранее оцененные убытки кредитора на случай того или иного нарушения обязательства должником. Она взыскивается в полном объеме независимо от действительных убытков креди-тора, что делает излишними непростые споры об их размере. Поскольку неус-тойка – это заранее оцененные убытки, она носит исключительный характер: убытки в части, не покрытой неустойкой, не возмещаются (ст. 1152 ФГК)3.

теоретически отличить штрафную оговорку от соглашения об ограниче-нии ответственности легко: если в первом случае речь идет о заранее опреде-ленном, то во втором – о предельном размере убытков, подлежащих возмеще-нию. Однако на практике при квалификации конкретного условия договора

1 Aubert de Vincelles C. Op. cit. P. 1042–1044; Bénabent A. Op. cit. P. 308–309; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 429 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 209; Mazeaud D. Les clauses limitatives de réparation. P. 178; Starck B. Op. cit. P. 161; Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 628, 632; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 545.

2 См. об этом: Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 378; Mazeaud D. Clauses limitatives de rép-aration: les quatre saisons. P. 1782; Idem. Les clauses limitatives de réparation. P. 178–179; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 776–778; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 545–547; ср. также: Bénabent A. Op. cit. P. 309, 311–312.

3 Наряду с описанными «штрафными оговорками в широком смысле» выделяют «штрафные оговорки в узком смысле» (ст. 1226–1233 ФГК), в которых на первый план выступает сти-мулирующая функция: угроза штрафа, как правило, значительно превышающего действи-тельные убытки кредитора, побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства (Cervetti P.-D. Clause pénale // Les principales clauses des contrats d’affaires. Paris: Lextenso éditions, 2011. P. 763; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 211; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 435, 549–552). С точки зрения обсуждаемой проблематики это почти забытое разли-чие принципиального значения не имеет.


18

трудности неизбежны уже ввиду того, что сумма, указанная сторонами, может фиксировать как заранее определенный, так и предельный размер убытков; какое именно соглашение достигнуто сторонами, должен установить суд. Но проблемы соотношения двух типов условий возникают и в тех случаях, когда суд посредством толкования договора приходит к выводу, что стороны согла-совали именно неустойку: учитывая ее исключительный характер, возможны ситуации, когда неустойка de facto ограничивает ответственность должника, поскольку действительные убытки кредитора неожиданно превысили заранее определенный размер. В принципе отличая штрафные соглашения от огово-рок об ограничении ответственности1, французское право не позволяет долж-нику извлекать выгоду из соглашений о неустойке, фактически ограничиваю-щих размер ответственности, в тех случаях, когда допущенное им нарушение характеризуется умыслом или грубой виной2 или причиняет вред здоровью3.

После долгого «кризиса штрафных оговорок» законодатель в 1975 г. предо-ставил судам право уменьшать или повышать неустойку, если ее размер явно чрезмерен или, наоборот, смехотворен (абз. 2 ст. 1152 ФГК)4. Суд не может повы-сить смехотворно низкую неустойку до размеров, превышающих убытки5.

1 Ср., однако, у P.-D. Cervetti («Когда согласованная сумма ниже предполагаемых убытков, штраф-ная оговорка играет роль оговорки об ограничении подлежащих возмещению убытков и, таким образом, представляет собой частичное освобождение от ответственности» (Op. cit. P. 764)) или у B. Fages («Размер этого возмещения может быть ниже понесенных убытков – в таких случаях такая оговорка играет роль оговорки об ограничении размера возмещения» (Op. cit. P. 315)).

2 Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 209–210; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giu-dicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 436 (D. Krajeski); Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 772; Starck B. P. 157–158; Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 633–638; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 549–553, 575–576. Между тем против общего уравни-вания режимов этих оговорок высказываются сомнения. Неустранимое различие между ними заключается в том, что соглашения об ограничении ответственности идут на пользу только должнику, в то время как штрафные оговорки могут оказаться на руку как должнику, так и кредитору (Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 634, 637–638).

3 Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 772.4 См. об этом: Bénabent A. Op. cit. P. 310–312; Fages B. Op. cit. P. 316–318; Tourneau Ph. le,

Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 438–440 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 212–213; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 773–776; Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 639–641; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 553–556, 577–607. В отличие от французской бельгийская версия Code civil позволя-ет суду только понижать чрезмерно высокие неустойки. Повысить слишком низкую неустойку бельгийский судья не вправе. Однако суд может квалифицировать такую оговорку как ограни-чивающую или устраняющую ответственность и применить к ней соответствующие правила (Dubuisson B. Op. cit. P. 35; Montero E. Op. cit. P. 398; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1676–1680, 1648; Wéry P. La clause pénale // Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations contractuelles / P. Wéry (éd.). P. 265, 281). C 2002 г. действует закон, направленный на борь-бу с просрочками платежей в торговом обороте, в соответствии с которым судья вправе заме-нить несоразмерно низкие неустойки «справедливыми условиями». Правило о недопустимо-сти ограничения ответственности за умышленные нарушения применяется и к неустойкам (Wéry P. Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. P. 329–330, 342).

5 Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 440 (D. Krajeski); Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 641.


19

Пределы чаСтной автономии в Сфере оПределения ответСтвенноСти за нарушение обязательСтва

Проблема допустимости соглашений об устранении ответственностиСовременное французское право исходит из принципиального призна-

ния юридической силы за оговорками об устранении или ограничении ответ-ственности как проявлением частной автономии и договорной свободы1. если допустимость соглашений об ограничении ответственности прямо следует из ФГК2 и не вызывает серьезных сомнений, то признание оговорок об устране-нии ответственности – результат эволюции судебной практики и доктрины, которые сначала вообще отрицали их действительность, потом долгое время связывали с ними лишь перераспределение бремени доказывания3 и только на современном этапе (с 1948 г.) согласились допустить их юридическую силу по общему правилу4. Некоторые авторы отмечают, однако, обманчивость деклари-руемого принципиального признания судами соглашений об устранении ответ-ственности, обращая внимание на огромное число случаев, когда суды по тем или иным причинам отказывают подобным оговоркам в юридической силе5.

1 См., например: Fages B. Op. cit. P. 310; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 197, 205. Принципиальный характер свободы договора в этой сфере означает, в частности, что все ограничения, вводимые законодателем или судами, воспринимаются как исключения и тол-куются узко (Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 384–386).

2 В соответствии со ст. 1150 ФГК должник обязан возместить кредитору только убытки, «кото-рые были предвидены или могли быть предвидены в момент заключения договора» (курсив мой. – А.Ш.). Кроме того, абз. 1 ст. 1152 ФГК прямо указывает на невозможность взыскания убытков, превышающих размер согласованной неустойки. Из специальных указаний закона, ограничивающих ответственность перевозчика или владельца отеля, делают вывод, что прин-цип полного возмещения убытков не является элементом публичного порядка (см. об этом: Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 445; см. также: Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 586; Deshayes O. Clauses limitatives de responsabilité contractuelle et repartition des risques d’inexécution // Revue des contrats. 2008. No 3. P. 1010–1011; Mestre J., Fages B. La responsabilité contractu-elle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 25; cр., однако: Mazeaud D. Les clauses limitatives de réparation. P. 161–162 (автор не считает, что приведенные положения зако-на годятся для обоснования свободы соглашений об ограничении ответственности; по его мнению, она вытекает лишь из абз. 1 ст. 1134 ФГК, провозглашающего обязательную силу соглашений для их сторон, и из общего принципа свободы договора)).

3 К которому приходили довольно спорным путем, полагая, что соглашением стороны устра-няют лишь договорную ответственность, оставляя возможной ответственность деликтную. Любопытно, что прямо противоположное развитие – от безоговорочного признания полной юридической силы exemption clauses до простого перераспределения бремени доказыва-ния при наличии такой оговорки – имело место в common law (Limpens J., Kruithof R.M., Meinertzhagen-Limpens A. Op. cit. P. 132).

4 Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 363; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 420–421 (D. Krajeski); Genicon T. Op. cit. P. 994; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 770–771; Mestre J., Fages B. La responsabilité contrac-tuelle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 25; Starck B. Op. cit. P. 159–160; Ter-ré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 622–624; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 448–449.

5 Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 449.


20

тем не менее юристы и теперь настороженно смотрят на оговорки об ограничении или устранении ответственности1, по-прежнему взвешивая плю-сы и минусы, связанные с их допущением. Причем популярностью пользуют-ся не только и не столько собственно юридические аргументы, сколько сооб-ражения внешние для права2. так, в пользу действительности этих соглашений часто указывают, что смягчение ответственности должника развязывает ему руки, позволяя применять более оригинальные методы, стимулирует его ини-циативу и, тем самым, производительность, делает посильным для него стра-хование ответственности3. Все эти преимущества на стороне должника влекут выгодное кредитору снижение цены4. Кроме того, в полном соответствии со ст. 1150 ФГК, ограничивающей ответственность должника убытками, кото-рые были или могли быть предвидены в момент заключения договора, сторо-ны достигают с помощью соглашений об ответственности высокого уровня предвидимости в своих отношениях, что позволяет адекватно оценить риски, связанные с заключением договора, и, стало быть, взвесить его хозяйствен-ную целесообразность5. Наконец, излишняя строгость в этом вопросе ухуд-шает позиции французских должников в их конкурентной борьбе с теми, чьи правопорядки допускают соглашения об ответственности6.

С другой стороны, ограничение или устранение ответственности расхо-лаживают должников, провоцируя их на снижение стандартов поведения7.

1 Как пишет T. Genicon, отношение судей к этим подозрительным оговоркам гораздо лучше характеризует слово «толерантность», чем «энтузиазм» (Op. cit. P. 994). Впрочем, здесь виден прогресс по сравнению с прежними временами: в 1951 г. P. Robino писал: «Традиционная реакция – полное недоверие» (Les conventions d’irresponsabilité dans la jurisprudence con-temporaine // Revue trimestrielle de droit civil. 1951. T. 49. P. 2).

2 См. об этом прямым текстом: Mazeaud D. Les clauses limitatives de réparation. P. 160–161, 162–163. Эта линия французской дискуссии, напоминающая экономический анализ пра-ва, восходит, как отмечает T. Genicon, к не раз уже упоминавшейся статье B. Starck. Сам T. Genicon, следуя за J.-P. Niboyet, предлагает различать вопросы юридико-технической воз-можности и социальной полезности соглашений об ответственности, отдавая приоритет вто-рому (Op. cit. P. 997–1004).

3 Bénabent A. Op. cit. P. 308; Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 586; Deshayes O. Op. cit. P. 1010–1011; Houtcieff D. Op. cit. P. 1020; Mazeaud D. Les clauses limitatives de réparation. P. 163; Robino P. Op. cit. P. 1–2 и сл. сноски.

4 См., например: Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 586; Delebecque P. Les clauses de responsabilité. P. 180; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 420 (D. Krajeski); Fages B. Op. cit. P. 310–311; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 197; Genicon T. Op. cit. P. 997; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 760 и сл. сноску.

5 Genicon T. Op. cit. P. 999; cм. также: Deshayes O. Op. cit. P. 1010; Houtcieff D. Op. cit. P. 1020.6 Delebecque P. Les clauses de responsabilité. P. 180; Idem. Pour ou contre les clauses limita-

tives de réparation? P. 980; Starck B. Op. cit. P. 157; Genicon T. Op. cit. P. 998–999; Mazeaud D. Les clauses limitatives de réparation. P. 163; Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 621, 623, 624; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 442.

7 Delebecque P. Les clauses de responsabilité. P. 180, 182; Deshayes O. Op. cit. P. 1010–1011; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 197; Genicon T. Op. cit. P. 998; Houtcieff D. Op. cit.


21

Нередко такие условия используются сильной стороной договора, включа-ются в договоры присоединения1. По безраздельно господствующему сегод-ня мнению, страхование ответственности должника, наделяющее кредито-ра прямым иском к страховщику и позволяющее достичь того же результата для должника, что и соглашение об устранении ответственности, – необхо-димый элемент защиты кредитора, выставляющий оговорки об устранении ответственности нежелательным анахронизмом2.

Богата французская дискуссия и юридическими аргументами, обосновы-вающими или ставящими под сомнение допустимость соглашений об огра-ничении или устранении ответственности. Отправной точкой может слу-жить принцип частной автономии, особенно полно проявляющийся в дого-ворном обязательственном праве3: «Договор создает для должника допол-нительное обязательство, которое добавляется к тем, что лежат на нем по общему правилу, поэтому справедливо, чтобы воля, порождающая это обя-зательство, могла свободно определять его эффекты»4; «необходимым след-ствием свободы не заключать договор является свобода обязаться не так, как это делается обычно»5. Источниками обязательства являются договор и воля сторон, поэтому логично, что стороны могут сами определять последствия его нарушения6.

P. 1020; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 760; Mestre J., Fages B. La responsabilité con-tractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires… Étude 385, 25; Robino P. Op. cit. P. 1; Starck B. Op. cit. P. 157, 160 («приглашение к непрофессионализму или небрежности»); Viney G., Jour-dain P. Op. cit. P. 442, 447.

1 Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 362; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 420 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 197; Houtcieff D. Op. cit. P. 1020; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 760; Robino P. Op. cit. P. 1; Starck B. Op. cit. P. 157; Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 621; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 442.

2 Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 447–448; cм. также: Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 758; cм. уже: Robino P. Op. cit. P. 2. В бельгийской литературе обо всех этих достоинствах и недо-статках см., например: Montero E. Op. cit. P. 393–394.

3 Кстати сказать, изложенные выше популярные рассуждения о пользе и вреде соответствую-щих оговорок показывают, что этот принцип не пользуется признанием как самодостаточный и убедительный довод в дискуссии: ведь с точки зрения принципа частно-автономное само-определение не нуждается ни в каком дополнительном по отношению к воле обосновании. Эту идею часто выражают афоризмом А. Фуйе: «Qui dit contractuel dit juste» – или – вслед за В. Флуме – цитатой из Ювенала: «Stat pro ratione voluntas» (Fouillée A. La science sociale contemporaine. 3e éd. Paris: Hachette et Cie, 1897. P. 410; Flume W. Allgemeiner Teil des Bür-gerlichen Rechts. Bd. 2. Das Rechtsgeschäft. 3. Aufl. Berlin [u.a.]: Springer, 1979. S. 6).

4 Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 623; cм. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 420 (D. Krajeski).

5 Jestaz P. Op. cit. P. 275; cр.: Deshayes O. Op. cit. P. 1009.6 Bénabent A. Op. cit. P. 304; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 761; cм. также: Mazeaud D.

Les clauses limitatives de réparation. P. 161–162.


22

такое обоснование допустимости соглашений об устранении ответствен-ности встречает серьезные возражения. Прежде всего многие авторы считают, что частной автономии неподвластны сами правовые формы «договор» и «обязательство». Право не исполнять, которое оставляет за собой одна сторона, по-видимому, вступает в конфликт с самими основами теории дого-вора1: «Обязательство, лишенное санкции, – это не обязательство... Свобо-да соглашений не безгранична. Публичный порядок может вторгаться даже в договорное право!»2; «ни экономические интересы, ни мораль не допускают этого. Напротив, они этому противятся»3. Оговорки об устранении ответ-ственности ставят под вопрос саму обязательную силу договора4, они достойны осуждения с юридической и опасны с практической точки зрения и должны рассматриваться как ненаписанные, кроме случаев, когда касаются дополни-тельных обязательств5. Из свободы не вступать в договорные отношения выте-кает лишь свобода соглашений о модификации содержания обязательства, но никак не свобода избежать последствий собственного виновного поведе-ния при исполнении принятых обязательств6.

Мыслимо ли юридическое обязательство, лишенное санкции? Отвечая на этот вопрос положительно, обычно упоминают натуральное обязатель-ство и некоторые другие специфические нормативные явления: «Но никто не утверждает, что частные лица могут договором породить обязательства в строгом смысле этого слова, лишив их соответствующей санкции (а имен-но обязанности возместить убытки). Напротив, обязательство должника ста-ло бы потестативным и было бы поражено ничтожностью вследствие приме-нения ст. 1174 ФГК7»8. На практике этот вопрос встает в отношении оговорок об устранении ответственности: именно они, как кажется, уничтожают обя-зательство (если, конечно, не иметь в виду его сохранение с точки зрения

1 Mestre J., Fages B. La responsabilité contractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 25 (cр. замечание бельгийского автора: в центре этой проблематики лежит пара-докс: как можно принять на себя обязанность, сохранив при этом право от нее отступить? (Montero E. Op. cit. P. 393)); cм. также: Coipel M. Op. cit. P. 178; cр. также: Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 619.

2 Starck B. Op. cit. P. 159.3 Ibid. P. 160.4 Aubert de Vincelles C. Op. cit. P. 1039; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 447.5 Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 509.6 Deshayes O. Op. cit. P. 1009.7 «Всякое обязательство ничтожно, если оно заключено под потестативным условием на сто-

роне того, кто обязывается».8 Jestaz P. Op. cit. P. 273; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 447. P. Jestaz обнаруживает в ст. 1174 ФГК

тавтологию: ведь нельзя одновременно желать двух противоположных вещей (Op. cit. P. 279).


23

чистого права, морали и т.п.). Понятно, что применительно к соглашениям об ограничении ответственности подобных сомнений не возникает1: «если вер-но, что соглашения имеют силу закона для сторон, то бесспорно, что не дело этих последних создавать несовершенные законы (lois imparfaites)…»2, – а ого-ворки, устраняющие ответственность, как раз и превращают этот закон для сторон в lex imperfecta3.

Конечно, признание соглашений об устранении ответственности не озна-чает в действительности полного уничтожения обязательства, так как эти ого-ворки в любом случае подчинены требованиям доброй совести и бессильны против недобросовестного, т.е. умышленного, неисполнения. Иными словами, обязательство воздержаться от намеренного нарушения остается на должни-ке даже при наличии подобной оговорки. Но грань между такого рода обяза-тельством и обязательством несовершенным (obligation imparfaite) оказыва-ется слишком тонкой4. Возмещение убытков хотя и не единственная санкция за нарушение обязательства, но с практической точки зрения часто един-ственная действительно осуществимая5. Поэтому устранение ответственно-сти делает обязательство эфемерным, по сути, лишая кредитора встречного предоставления, ради которого он сам связал себя договором6.

Можно, впрочем, посмотреть на дело и иначе. Соглашение об исключении ответственности не устраняет долга (debitum, Schuld), что имеет принципи-альное значение даже не столько ввиду сохранения обязанности должника проявить хотя бы минимальную заботу об исполнении обязательства (чтобы не допустить умышленного нарушения, против которого оговорка об ответ-ственности бессильна), сколько из-за наличия других санкций за неиспол-нение, отличных от возмещения обытков: в первую очередь речь идет о рас-торжении договора и его последствиях. Поэтому соглашение, устраняющее ответственность должника за неисполнение существенного обязательства, но, как видно, сохраняющее само обязательство, не должно однозначно рассма-триваться как лишающее каузы (встречное) обязательство кредитора7.

Иногда акцентируют внимание на принципиальных различиях между соглашениями об устранении и соглашениями об ограничении ответствен-

1 Jestaz P. Op. cit. P. 274.2 Ibid. P. 274; cр. абз. 1 ст. 1134 ФГК: «Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi

à ceux qui les ont faites» (примерный перевод: «Законно совершенные соглашения имеют силу закона для тех, кто их заключил»).

3 Jestaz P. Op. cit. P. 276.4 Ibid. P. 274.5 Aubert de Vincelles C. Op. cit. P. 1040; Starck B. Op. cit. P. 159.6 Rochfeld J. Cause et type de contrat. Paris: LGDJ, 1999. P. 445; Stark B. Op. cit. P. 159.7 Genicon T. Op. cit. P. 991–992.


24

ности и, соответственно, на недопустимости обоснования юридической силы первых общепризнанной действительностью вторых1. Аргументы, высказы-ваемые в пользу соглашений об ограничении ответственности, не годятся для оговорок об ее устранении, так что оговорки об устранении ответственности, побуждающие должника к небрежности, не должны иметь силы даже про-тив просто виновного нарушения2.

Во-первых, договорное устранение ответственности не может быть под-ведено под ст. 1150 и 1152 ФГК, создающие легальную основу для оговорок, ограничивающих ответственность. закон ни в одном месте не разрешает про-блемы допустимости соглашений об устранении ответственности3. Во-вторых, различия между договорным устранением и ограничением ответственности не количественные, но сущностные4, а исключение санкции за нарушение обязательства нельзя приравнивать к ограничению размера убытков, подле-жащих возмещению5.

Некоторые авторы считают достойными признания лишь соглашения об устранении ответственности за ненадлежащее исполнение (оговорки типа «может сделать плохо»). Исключение ответственности за неисполне-ние («может не делать») поражает обязательство пороком потестативно-сти. Именно здесь проходит граница между допустимыми и недопустимыми соглашениями об ответственности, и хотя на практике разделить указанные типы не всегда просто (исполнение может быть настолько плохим, что его становится трудно отличить от неисполнения), эта оппозиция гораздо удач-нее, чем противопоставление соглашений, устраняющих ответственность, и соглашений, исключающих то или иное поведение из содержания обяза-тельства: различие между последними сводится к их формулировке в тех слу-чаях, когда ответственность должника за несовершение определенного дей-ствия так или иначе полностью устранена6.

1 Примечательно, что порой слышна и обратная аргументация: из допустимости соглашений об устранении ответственности a fortiori делают вывод о действительности оговорок, огра-ничивающих ответственность (Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 587; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 426–427 (D. Krajeski)).

2 Starck B. Op. cit. P. 160.3 Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 446–447. Авторы вообще полагают, что недостаточное внима-

ние к различиям между соглашениями этих двух видов – одно из главных упущений совре-менной доктрины (Op. cit. P. 508–509).

4 Ibid. P. 447.5 Bénabent A. Op. cit. P. 309; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 447; Starck B. Op. cit. P. 160.6 Jestaz P. Op. cit. P. 274–278. Этот взгляд перекликается с подходом, предложенным в диссер-

тации P. Delebecque, который говорит о соглашениях, ограничивающих содержание обяза-тельства, лишь применительно к оговоркам, определяющим предоставление, т.е. то, что будет делать должник. Напротив, фиксируя меру заботливости, ожидаемой от должника, стороны регулируют ответственность (приводится по: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 414–415 (D. Krajeski)).


25

Обосновывая допустимость соглашений об устранении ответственности за нарушение дополнительных обязательств, подчеркивают, что их включение в договор может компенсироваться снижением цены, гарантийными оговор-ками, упрощающими привлечение должника к ответственности за наруше-ние иных обязательств, или средствами института страхования. В таких слу-чаях соглашения, устраняющие ответственность, способствуют разумному распределению финансовых рисков между сторонами договора1.

Конкретные границы свободы соглашений об ответственностиСвободе оговорок об ответственности положены разнообразные пределы:

с одной стороны, французский законодатель нередко устанавливает специ-альные ограничения, в частности для конкретных договорных типов2; с дру-гой – соглашения об ответственности представляют собой едва ли не главную сферу применения правил о нечестных условиях в договорах между професси-оналами и потребителями3. Наряду с этими приемами большую роль играют сформулированные совместными усилиями судебной практики и литерату-ры общие доктрины, со ссылкой на которые суды отказывают в признании различным соглашениям об ответственности.

Умысел и грубая вина должникаОговорки об устранении или ограничении ответственности бессильны

в случаях, когда нарушение должника характеризуется умыслом или гру-бой виной. Более того, такими нарушениями снимаются и ограничения ответственности должника, установленные законом. Недопустимость осво-бождения от ответственности за умышленное нарушение обязательства, которую выводят из ст. 1150 ФГК4, обосновывается целым рядом аргумен-

1 См. об этом: Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 446; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 362.2 Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 587–588; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A.,

Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 423–426, 430–434 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 200–201, 205; Mestre J., Fages B. La responsabilité contractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 45–55; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 453–454. В бель-гийском праве см.: Dubuisson B. Op. cit. P. 54–57; Montero E. Op. cit. P. 408–409.

3 Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 408–414 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 198–199; Viney G., Jour-dain P. Op. cit. P. 460–473 (там же см. о применении этого подхода к договорам между про-фессионалами (P. 471–473)). В бельгийском праве см.: Dubuisson B. Op. cit. P. 73–75.

4 «Должник отвечает только в объеме убытков, которые были предвидены или могли быть пред-видены в момент заключения договора, если только неисполнение обязательства не стало следствием умысла должника». Ссылки на ст. 1150 и 1174 ФГК имеют меньший вес в Бель-гии, поскольку названные положения относятся лишь к обязательствам из договора, а согла-шения об ответственности допускаются и в сфере деликтов, где также действует правило о невозможности устранения или ограничения ответственности за умысел (см., например: Montero E. Op. cit. P. 410).


26

тов: во-первых, освобождение от ответственности за умысел противоречит публичному порядку, поскольку означает, что должнику позволено действо-вать не по доброй совести1; во-вторых, наделяя должника возможностью по своему усмотрению решить, исполнять ли ему обязательство, стороны, по сути, ставят свой договор под чисто потестативное условие на стороне должника, что в силу прямого указания ст. 1174 ФГК по общему правилу должно влечь его ничтожность2; в-третьих, часто указывают, что злоумышленное поведение представляет собой деликт, к которому подлежит применению ст. 1382 ФГК, являющаяся элементом публичного порядка и, следовательно, принципиаль-но не допускающая отклоняющегося частно-автономного регулирования3;

1 Соглашения об освобождении (должника) от требований доброй совести ничтожны (см.: Bénabent A. Op. cit. P. 306; Mestre J., Fages B. L’aménagement par les parties de leurs obli-gations contractuelles. Étude 333, 90; в бельгийской литературе см.: Dubuisson B. Op. cit. P. 57–58). Кстати сказать, на этом прямо настаивают даже проекты унификации частного права, не имеющие силы закона (см., например, п. 2 ст. 1:201 Принципов европейского договорного права, п. 2 ст. 1.7 Принципов международных коммерческих контрактов УНИ-ДРУА, п. 2 ст. II.-3:301 и п. 2 ст. III.-1:103 Проекта общей системы координат) (см. об этом: Grigoleit H.C. Zwingendes Recht (Regelungsstrukturen) // Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts. Bd. II. Tübingen: Mohr Siebeck, 2009. S. 1828–1830).См.: Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de réparation? P. 981; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 372–373; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 421, 423 (D. Krajeski); Mazeaud D. Les clauses limita-tives de réparation. P. 174 («самая убедительная идея»; с прямой ссылкой на абз. 3 ст. 1134 ФГК); Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 624–625; в том же ключе: Bénabent A. Op. cit. P. 304, 306; см. также: Mestre J., Fages B. La responsabilité contractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 80 (сами авторы предпочитают следующее далее обоснование); в бельгийской литературе см.: Dubuisson B. Op. cit. P. 57–58; Montero E. Op. cit. P. 410–411; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1659 (хотя закон закрепляет принцип добросовестного исполне-ния именно договоров, автор говорит о соответствующем требовании как общем для любого обязательства – каким бы ни был его источник); к этой группе аргументов примыкает и следу-ющее соображение: должник, допустивший умышленное нарушение и теперь ссылающийся на оговорку об ответственности, злоупотребляет правом (Coipel M. Op. cit. P. 184).

2 Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 382; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 200; Jestaz P. Op. cit. P. 274; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 765; Mestre J., Fages B. La responsabili-té contractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 80; Starck B. Op. cit. P. 160; Robino P. Op. cit. P. 3; Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 625. Используется этот аргу-мент и в бельгийской литературе (см. об этом: Coipel M. Op. cit. P. 184; Dubuisson B. Op. cit. P. 57; Montero E. Op. cit. P. 410; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1658). Заключая договор под чисто потестативным условием («исполню, если захочу»), должник не принимает решение связать себя настоящим обязательством, поэтому такой договор признается ничтожным. Иные потестативные условия французским правом принципиально допускаются, причем даже на стороне должника. Именно с целью выведения целого ряда потестативных условий из-под запрета ст. 1174 ФГК судебной практикой и доктриной было выведено различение недопустимых, «чисто потестативных» и действительных, «просто постестативных» условий (см., например: Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 1206–1209). Необходимо заметить, что ссылка на ст. 1174 ФГК в обоснование рассматриваемого правила не приводит к недей-ствительности договоров, содержащих условия об устранении или ограничении ответствен-ности: констатируя умышленное нарушение обязательства, суды просто игнорируют соот-ветствующие оговорки (см. об этом ниже).

3 См. об этом: Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 624 (сами авторы не считают эту кон-цепцию удачной).


27

в-четвертых, «обман (fraude) отменяет все правила», «fraus omnia corrumpit»1; в-пятых, должник, допуская умышленное или грубо-виновное нарушение и, таким образом, по сути, снимая с себя обязательства, порожденные догово-ром, был бы лишен возможности ссылаться на те условия договора, которые должны работать в его пользу2; в-шестых, свобода умышленного нарушения отменяла бы обязательную силу договора3. Кроме того, говорят о «частном наказании» («peine privée») за умышленное нарушение, о его столкновении с публичным порядком или моральным законом4.

Установленное для умышленных нарушений правило о бессилии оговорок, устраняющих или ограничивающих ответственность, распространяется и на случаи, когда налицо грубая вина (faute lourde) нарушившего должника (под девизом «culpa lata dolo aequiparatur»)5. Речь идет прежде всего о крайней небрежности должника, граничащей с умыслом6: «Он действовал при таких обстоятельствах, которые нормального человека заставили бы воздержаться от действий»7. такое расширение правила обосновывают, в частности, стрем-лением «не позволить злодею прикидываться дураком»: нельзя освобождать

1 Starck B. Op. cit. P. 160. Звучит этот аргумент и в бельгийской литературе (см. об этом: Coipel M. Op. cit. P. 184; Dubuisson B. Op. cit. P. 57–58; Montero E. Op. cit. P. 410; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1655–1659).

2 Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 200.

3 Houtcieff D. Op. cit. P. 1022.

4 Краткое критическое обсуждение этих концепций см.: Mazeaud D. Les clauses limitatives de réparation. P. 173–174.

5 Delebecque P. Les clauses de responsabilité. P. 181; Starck B. Op. cit. P. 160; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 534–535. Аналогичных результатов суды добивались путем расширения понятия умысла (см. об этом: Fages B. Op. cit. P. 314; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 532–534). Не делает этого шага бельгийское право: соглашения о смягчении ответственности бессильны только против умысла, но не против грубой вины (Dubuisson B. Op. cit. P. 59-61; Montero E. Op. cit. P. 413-415 (сами авторы критикуют бельгийский подход); Ommeslaghe P. Op. cit. P. 1660–1661; Wéry P. Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. P. 338–339). Устранение или ограничение ответственности за грубую вину должно, однако, прямо предусматриваться соглашением сторон – оговорки в общей форме толкуются как распро-страняющиеся только на легкую вину (Coipel M. Op. cit. P. 188–189; Dubuisson B. Op. cit. P. 46–47, 60; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1661). Последнее обстоятельство, а также док-трина существенного обязательства и невозможность устранения или ограничения ответ-ственности за грубую вину в договорах с потребителями заставляют некоторых авторов сомневаться в практическом значении этой приниципальной позиции бельгийского права (Montero E. Op. cit. P. 414; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1663).

6 Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 625; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 537–538. К про-фессионалам суды относятся еще строже и едва ли не любую вину с их стороны рассматри-вают как грубую (Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 422 (D. Krajeski)).

7 Robino P. Op. cit. P. 25.


28

от ответственности должника, который настаивает, будто не хотел нарушать прав кредитора, а просто относился к ним без малейшего внимания1.

Наряду с этим – субъективным – пониманием грубой вины в судебной практике фигурирует и другое – объективное, при котором акцент делает-ся не на упречности поведения должника, а на существенности нарушен-ной обязанности. О грубой вине суды говорят применительно к нарушению «существенного обязательства» или его «существенного условия», лишающе-му кредитора того, ради чего он вступил в соответствующее отношение, того, чему он придавал особое значение, заключая договор. Сколь бы осмотрите-лен ни был должник, нарушивший существенное обязательство, суд со ссыл-кой на грубую вину проигнорирует соглашение об устранении или ограни-чении его ответственности. Объективная концепция грубой вины ставит под вопрос действительность оговорок, касающихся ответственности за наруше-ние существенного обязательства: они в любом случае не имеют силы – неза-висимо от поведения должника2. Между тем в какой-то момент суды пош-ли дальше и стали без ссылок на грубую вину игнорировать соглашения об устранении или ограничении ответственности просто потому, что они отно-сятся к «существенному обязательству» (подробнее об этом см. ниже). такой поворот судебной практики, а также оживленная критика объективной кон-цепции грубой вины со стороны доктрины сделали эту концепцию излишней и способствовали восстановлению прежнего, субъективного понятия3.

Перечисленные правила распространяются и на случаи умышленного или грубо-виновного поведения лиц, привлеченных должником к исполне-нию обязательства4.

1 Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 765; cм. также: Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 591; Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de réparation? P. 981; Houtcieff D. Op. cit. P. 1023 («чтобы злой умысел не надевал маску глупости» (цитата из статьи L. Mazeaud)); Mestre J., Fages B. La responsabilité contractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 80. Даже те, кто настаивает на принципиальных различиях умысла и грубой вины, согла-шаются с правильностью полученного результата, т.е. с бессилием оговорок об ответствен-ности не только против умышленных, но и против грубо-виновных нарушений (Mazeaud D. Les clauses limitatives de réparation. P. 174–176; Robino P. Op. cit. P. 23–26). Другие обосно-вания, звучащие лишь из уст отдельных авторов, см. ниже.

2 Bénabent A. Op. cit. P. 296–297, 306; Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 591; Delebecque P. Les clauses de responsabilité. P. 181–182; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 379; Terré F., Sim-ler P., Lequette Y. Op. cit. P. 625–626; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 537–539.

3 Точку в этом вопросе поставило дело Faurecia: Кассационный суд подчеркнул, что «грубая вина не может следовать просто из нарушения договорного обязательства, даже если оно существенное, а должна выводиться из упречности поведения должника» (Cour de cass., com., 29 juin 2010; Mazeaud D. Clauses limitatives de réparation, la fin de la saga? // Recueil Dalloz. 2010. P. 1833 (там же см. комментарий D. Mazeaud (P. 1833–1837), который подводит сле-дующий итог обсуждению: «Итак, в режиме оговорок об ответственности теперь царит поря-док»)); (cм. об этом: Bénabent A. Op. cit. P. 297; Fages B. Op. cit. P. 314–315; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 205–206; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 539–542).

4 Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 590; Delebecque P. Les clauses de responsabilité. P. 184; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 421, 422–423 (D. Krajeski); Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 200; Mazeaud D. Les clauses limitatives de réparation. P. 177–178; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 765–


29

В принципе, злоумышленное или грубо-виновное поведение должника не может лишить силы оговорку об ограничении содержания обязательства. Однако иногда высказывается мнение, что должник, допустивший такое пове-дение, должен лишаться права противопоставить кредитору соответствующее соглашение, что приведет к применению общих правил, т.е. к восстановле-нию обычного содержания обязательства1.

Obligation essentielle ou fondamentale (существенное или базовое обязательство)2

Стороны могут вообще не принимать на себя никаких обязательств, следо-вательно, в принципе, ничто не должно препятствовать им обязаться в боль-шем или меньшем объеме по сравнению с обычным стандартом3. Свобо-да договора позволяет им конструировать свои отношения по собственному усмотрению. тем не менее частная автономия и в этой сфере знает свои пре-делы: в каждом договоре по природе вещей есть «твердое ядро», «сущность договора», «сердце договорной операции», или, иначе говоря, «существенное», «базовое обязательство» («obligation essentielle», «fondamentale»), устране-ние которого невозможно без изменения договорного типа (requalification du contrat)4. если соглашение во многом отвечает признакам определенного договорного типа, но в то же время освобождает одну из сторон от существен-ного для этого договорного типа обязательства, судье придется сделать выбор

766; Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 625, 629; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 542–543. Противоположную позицию занимает бельгийское право, допуская договорное огра-ничение или устранение ответственности даже за умысел лиц, привлеченных должником к исполнению (Coipel M. Op. cit. P. 186–187; Dubuisson B. Op. cit. P. 61–63; Montero E. Op. cit. P. 416–420 (опираясь, в частности, на принцип добросовестности, авторы критикуют этот подход – причем со ссылкой на конкретное постановление апелляционного суда, так-же преодолевающее его на основе доброй совести); Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1659–1660 (умышленные действия таких лиц никоим образом не позволяют заключить об умысле, обмане или недобросовестном поведении со стороны обязанного лица; исключение ответ-ственности за них не ставит обязательство под чисто потестативное условие); Wéry P. Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. P. 339).

1 Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 200.2 Aynès L. Op. cit. P. 10; Bénabent A. Op. cit. P. 305–306; Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 589–

590; Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validité des clauses de responsabilité? P. 236–237; Deshayes O. Op. cit. P. 1015–1018; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 416 (D. Krajeski); Fages B. Op. cit. P. 313–314; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Oр. cit. P. 199–200, 206–209; Jestaz P. Op. cit. P. 273–297; Mestre J., Fages B. L’aménagement par les parties de leurs obligations contractuelles. Étude 333, 75-85; Mestre J., Fages B. La responsabilité contractuelle – Clauses limitatives ou exonéra-toires. Étude 385, 75; Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 618–620; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 454–458.

3 Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 618.4 Некоторые авторы различают, кроме того, обязательства, существенные от природы и по

воле сторон (Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 379; Jestaz P. Op. cit. P. 279–297).


30

между переквалификацией договора (или даже объявлением его ничтожным) и признанием спорной оговорки ненаписанной: то ли стороны действительно хотели заключить и заключили договор данного типа – и тогда суд проигно-рирует соглашение об устранении существенного обязательства, то ли сторо-ны имели в виду договор другого типа, для которого соответствующее обя-зательство не является существенным1. Стороны вольны своим соглашением несколько ограничить существенное обязательство, но полностью лишить его содержания они не могут2: «…Продавец не может снять с себя обязательство поставить проданную вещь, арендодатель – передать вещь, сданную в арен-ду, подрядчик – выполнить согласованную работу…» и т.д.3 Конфликт меж-ду избранным сторонами договорным типом и соглашением об исключении существенного обязательства выставляет волю сторон внутренне противоре-чивой, поскольку нельзя одновременно желать взаимоисключающих послед-ствий4. Кроме того, спорные оговорки конфликтуют с каузой соответствую-щего договора5.

Игнорируя оговорки, конфликтующие с существенным обязательством, суд не идет против воли сторон, а, наоборот, приводит ее к наиболее полному признанию посредством устранения внутренних противоречий. Существен-ное обязательство – это предмет соглашения сторон (и в этом смысле – соеди-нение сразу двух реквизитов соглашения, предусмотренных ст. 1108 ФГК: согласия обязывающейся стороны и объекта). Поскольку невозможно одно-временно желать противоположных вещей, воля должника может либо быть направлена на принятие существенного обязательства, что подразумевает ответственность за его неисполнение, либо нет. Констатируя намерение сто-рон установить существенное обязательство, судья в полном соответствии с их

1 Особенно коротко и четко см.: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 415 (D. Krajeski). Иногда указывают, что важную роль при этом играет различение соглашений об ограничении содержания обязательства, с одной стороны, и об устранении ответственности – с другой: первые вполне могут иметь силу, если будет установлено, что стороны действительно хотели «дисквалифицировать» договор, уйти от договорного типа, который был отправной точкой для установленного ими регулирования; вторые же всегда должны рассматриваться как ненаписанные (Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 200). О проблемах выбора между переквалификацией и устранением оговорки см. у бельгиского автора: Dubuisson B. Op. cit. P. 37–38.

2 Jestaz P. Op. cit. P. 282.3 См. со ссылками на судебную практику: Bénabent A. Op. cit. P. 305–306; см. также: Jestaz P.

Op. cit. P. 280–281. Такого рода соглашения сравнивают с так называемой львиной ого-воркой, в соответствии с которой некоторые товарищи несут лишь тяготы совместной дея-тельности, не претендуя на выгоды (см. со ссылкой на диссертацию P. Delebecque: Jestaz P. Op. cit. P. 282).

4 Mestre J., Fages B. L’aménagement par les parties de leurs obligations contractuelles. Étude 333, 75.

5 Ibidem (со ссылкой на диссертацию P. Delebecque).


31

волей просто вынужден отказать в признании не совместимой с ним оговор-ке, устраняющей ответственность. Оставив оговорку в силе, судья тем самым объявил бы обязательство потестативным, а договор – ничтожным; в таком случае воля сторон оказалась бы лишена всякого значения. Поэтому, рассу-ждая от противного, суд в большинстве случаев должен предпочесть обесси-ливание оговорки полному уничтожению договора1. В последнее время de lege ferenda высказывается созвучное мнение, что, отказавшись от понятия суще-ственного обязательства и не прибегая к понятию каузы, борьбу с нечестны-ми соглашениями об ограничении ответственности можно вести на основа-нии требования внутренней когерентности договора2.

Изложенные соображения противопоставляются как оговоркам об ответ-ственности, так и соглашениям, модифицирующим содержание обязатель-ства. Более того, иногда отмечают, что гораздо больше оснований для такого подхода имеется в последнем случае, что именно соглашения о чрезмер-ном сужении содержания обязательства способны привести к внутренне-му противоречию в договоре и лишить обязательство кредитора подлежа-щей каузы3.

Некоторые авторы эту современную доктрину пытаются подкрепить ссылками на историческое различение accidentalia, naturalia и essentialia negotii: стороны могут модифицировать обычные условия договора (naturalia), не меняя при этом его сути, но если они вторгаются своими соглашениями в существенные условия (essentialia), то речь должна идти уже о другом дого-воре – пусть даже непоименованном4. Согласно распространенному мне-нию, теория существенного обязательства инспирирована концепцией «fundamental breach of contract», известной правопорядкам common law. В то же время иногда подчеркивают, что «существенное обязательство», являясь всего-навсего «внебрачным ребенком грубой вины», не имеет ничего обще-го с этими учениями5.

«Obligation essentielle» получила широчайшее распространение в док-трине и судебной практике в последнюю четверть XX в. и отступила на более умеренные позиции в последнее время: суды стали допускать соглашения, затрагивающие существенное обязательство, если они полностью не лишают

1 Jestaz P. Op. cit. P. 294–297.2 См. об этом: Mazeaud D. Clauses limitatives de réparation: les quatre saisons. P. 1782.3 Подробно см.: Rochfeld J. Op. cit. P. 434-444 (автор поддерживает использование понятия

каузы для устранения как недопустимых соглашений, модифицирующих содержание обя-зательства, так и оговорок об ответственности); Genicon T. Le régime des clauses limitatives de réparation: état des lieux et perspectives. P. 991.

4 Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 619.5 Houtcieff D. Op. cit. P. 1024.


32

его смысла, сущности1, 2. Борьба с соглашениями об ограничении содержа-ния обязательства и об устранении или ограничении ответственности на основе доктрины существенного обязательства шла в двух формах. В неко-торых решениях нарушение существенного обязательства рассматривалось как грубо-виновное (объективная концепция грубой вины), что влекло при-менение общего правила о недопустимости устранения и ограничения ответ-ственности за нарушение, характеризующееся умыслом или грубой виной.

Другая линия судебной практики исходила из ничтожности таких согла-шений просто по той причине, что они покушаются на obligation essentielle. так, суд отказал в юридической силе оговорке о том, что хозяин подземной парковки не принимает на себя никаких обязательств относительно сохран-ности автомобиля или находящегося в нем имущества, и взыскал с него убыт-ки, причиненные затоплением. При этом было указано, что существенным обязательством хозяина парковки является предоставление автомобилисту определенного места в спокойное пользование3.

1 О развитии судебной практики см. подробно: Mazeaud D. Clauses limitatives de réparation: les quatre saisons. P. 1776–1782; см. также: Genicon T. Op. cit. P. 984–988, 992-993. Именно тако-во надлежащее место этой доктрины (Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de réparation? P. 981–982). Впрочем, можно вместе с T. Genicon сделать следующий шаг и кон-статировать, что оговорки об ответственности никогда не могут полностью лишить смысла существенное обязательство, так как исключение ответственности не устраняет долга и иных санкций за его нарушение (Genicon T. Op. cit. P. 993; ср. выше). Аналогичным образом рас-суждает и бельгийский ученый, приходящий к тому же выводу на основании недопустимости устранения или ограничения ответственности за умысел (Coipel M. Op. cit. P. 190).Наступление доктрины существенного обязательства на договорную свободу в этой сфере иногда заходило так далеко, что высказывались сомнения насчет сохранения во французском праве принципа действительности соглашений об ответственности (см., например, статью P. Delebecque, написанную сразу после принятия Кассационным судом знаменитого решения по делу Chronopost: Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validité des clauses de respons-abilité? P. 235–238). По прошествии нескольких лет автор вновь призывает вернуться к утра-ченому принципу, «освободившись от оков» существенного обязательства (Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de réparation? P. 979–980). Нужно иметь в виду, что на осно-ве рассматриваемой доктрины суды вторгались в содержание договора даже при отсутствии фактического перевеса одной из сторон на стадии его заключения (скажем, когда в сделку вступают потребитель и профессионал) (Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 630).

2 Кассационный суд Бельгии считает ничтожными оговорки об ограничении или устранении ответственности, если они «сводят на нет обязательство, принятое должником». Как отмечают в литературе, это правило, несмотря на широкую формулировку, применяется лишь к суще-ственным обязательствам (Dubuisson B. Op. cit. P. 36, 63–72; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1661–1663; Wéry P. Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. P. 339). В обоснование такого подхода указывают и на чисто потестативный характер обязательства должника, и на противоречие публичному порядку, и на уничтожение каузы договора (см. об этом: Dubuisson B. Op. cit. P. 57–58; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1661). Некоторые авто-ры предпочитают объяснение через принцип добросовестного исполнения (Montero E. Op. cit. P. 421, 423–424 (ссылка на конкретное постановление апелляционного суда); Omme-slaghe P. van. Op. cit. P. 1662; см. также: Dubuisson B. Op. cit. P. 63–64).

3 Cour de cassation, 1re Civ., 23 févr. 1994 // Recueil Dalloz Sirey. 1995. No 1. P. 214 (там же см. комментарий N. Dion (P. 214–217)). И сам Кассационный суд, и комментаторы квалифи-цируют указанную оговорку как сужающую содержание обязательства, а не как соглашение об устранении ответственности (Ibid. P. 215; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 456).


33

Иногда этот подход дополнительно обосновывался ссылками на ст. 1131 ФГК, объявляющую недействительными обязательства без каузы, или на несо-ответствие спорных соглашений «общей хозяйственной логике договора» («l'économie générale du contrat»). так, в знаменитом деле Chronopost1 суд, ссылаясь на ст. 1131, признал ненаписанным условие договора, ограничи-вающее ответственность почты за нарушение сроков доставки отправления ценой, уплаченной за почтовую услугу, поскольку срочная доставка являлась существенным обязательством почтовой организации и «оговорка об ограни-чении ответственности противоречила масштабам принятой обязанности». Хотя сам Кассационный суд не развил свою мысль, господствующее мнение едино в следующей интерпретации: сам кредитор обязался перед должни-ком с целью получить исполнение по существенному обязательству в каче-стве встречного предоставления; следовательно, безнаказанность неисполня-ющего должника лишает обязанность кредитора каузы2.

Публичный порядок (ordre public)В соответствии со ст. 6 ФГК соглашения частных лиц не могут отменить

правил, относящихся к публичному порядку или добрым нравам. являющийся прежде всего продуктом деятельности законодателя, публичный порядок раз-вивается и силами судов. Порождением судебной практики являются, в част-ности, «обязательство заботиться о безопасности человека» («obligation de sécurité»)3 и «обязательства информировать или предупредить» («obligations d‘information et de mise en garde»), ответственность за нарушение которых, по распространенному мнению, не может быть ограничена или устранена соглашением сторон, так как это противоречило бы публичному порядку. Кроме того, суды признают недопустимыми ограничение или устранение ответственности за нарушение некоторых обязательств, предусмотренных законом, например гарантийного обязательства профессионального продав-ца в отношении скрытых недостатков товара4.

1 Cour de cassation, Com., 22 oct. 1996 // Dalloz Affaires. 1997. P. 247 (см. об этом: Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 620, 626, 630–631).

2 См., например: Aubert de Vincelles C. Op. cit. P. 1036; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 764.3 См. об этих обязательствах: Синявская М.С. Обязанность обеспечить безопасность как специ-

фическая категория французского обязательственного права // Безопасность бизнеса. 2006. № 1. С. 38–42; Российский судья. 2006. № 6. С. 41–44; Она же. Вопросы нарушения дого-вора и его последствий в современном французском праве: настоящее положение дел, кри-тика, проект реформы. С. 70–79.

4 Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 458–460; см. также: Bénabent A. Op. cit. P. 306, 307; Dele-becque P. Les clauses de responsabilité. P. 184–185; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 372; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 416, 429–430 (D. Krajeski); Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 766–767.


34

Вред здоровьюВ отсутствие четкой позиции судебной практики дискуссионным остает-

ся вопрос о действительности как оговорок об устранении или ограничении ответственности за причинение вреда здоровью, так и соглашений об исклю-чении из содержания обязательства обязанности должника заботиться о без-опасности человека («obligation de sécurité»), если эта обязанность является типичным элементом обязательств такого рода (договоры об оказании меди-цинских услуг, о перевозке пассажиров и др.). При этом часто подчеркивает-ся, что автономия воли в этой сфере в любом случае ограничена правилами об умысле и грубой вине, а также о нечестных условиях в договорах с потреби-телями. Самый популярный аргумент в пользу тотального запрета на подоб-ные соглашения: человеческая личность или человеческое тело – не предмет торговли. Убедительность и содержательность этих высоких слов подверга-ются сомнениям. Avant-projet Catala предусматривает установление в ФГК прямого запрета подобных соглашений1.

ТолкованиеДополнительным инструментом обуздания оговорок об ответственности

служит их ограничительное толкование. Наиболее популярный довод в его пользу: соглашения такого рода создают отступление от общего правила2. Этот подход примечателен уже тем, что он применяется несмотря на нали-

1 Об этой дискуссии и о судебной практике подробно см.: Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 474–480; см. также: Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 588; Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 366–370; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 420 (D. Krajeski); Fages B. Op. cit. P. 312–313; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Op. cit. P. 201–202; Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 767–768; Mestre J., Fages B. La respons-abilité contractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 65; Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 626. Однозначно противоречащими публичному порядку и поэтому недопустимыми считает такие соглашения A. Bénabent (Op. cit. P. 306). Бельгийское право не знает ограничений договорной свободы в этой сфере. Лишь отдельные авторы настаи-вают на заимствовании французского рестриктного подхода; судебная практика и господ-ствующая доктрина остаются, однако, на либеральных позициях. Анализ судебной практики показывает, что традиционный подход не породил заметных злоупотреблений (см. об этом: Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1656–1657). В то же время иногда замечают, что в законода-тельстве и судебной практике общий либеральный подход бельгийского права в этом вопро-се подвергается все более многочисленным ограничениям (Dubuisson B. Op. cit. P. 52–53 (сам автор не относится к сторонникам договорной свободы в обсуждаемой сфере)).

2 Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 530–531; Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 407 (D. Krajeski); Fages B. Op. cit. P. 312; Maze-aud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 759; Mestre J., Fages B. La responsabilité contractuelle – Clauses limitatives ou exonératoires. Étude 385, 40; в бельгийском праве см.: Dubuisson B. Op. cit. P. 46–48; Coipel M. Op. cit. P. 155–157; Montero E. Op. cit. P. 400–401 (авторы под-черкивают различие между толкованием, которое исключает применение оговорки по ана-логии, и толкованием, сужающим сферу применения оговорки по сравнению с тем, как она буквально определена сторонами; суды и доктрина не всегда последовательны в различении этих двух приемов); Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1653; Wéry P. Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. P. 338.


35

чие иного правила, прямо закрепленного в ст. 1162 ФГК, – что соглашения толкуются в пользу должника (favor debitoris)1. Иногда толкование осущест-вляется против того, кто выговорил себе соответствующее условие2 (впро-чем, обычно это все тот же должник). Абзац 2 ст. L. 133-2 Кодекса о защите потребителей предписывает оговорки, включенные профессионалом, толко-вать в пользу непрофессионала или потребителя (что опять приводит к тому же результату). Некоторые авторы ограничиваются требованием выяснить действительное намерение сторон3.

Частичная недействительностьесли даже узко истолкованная оговорка продолжает конфликтовать

с одной из перечисленных доктрин, ей отказывают в признании. Вслед за этим встает естественный вопрос о юридической силе договора, составной частью которого она является.

Многие положения закона, запрещающие ограничивать ответственность за нарушение обязательства, объявляют противоречащие им оговорки нена-писанными или даже прямо закрепляют, что ничтожность таких соглаше-ний не влечет ничтожности договора в целом. В этих случаях очевидно, что ничтожна лишь сама оговорка, ограничивающая ответственность. Сложно-сти возникают, когда аналогичные предписания закона отсутствуют.

Строго говоря, в таких ситуациях применению должно подлежать общее правило, сформулированное судами на базе ст. 900 и 1172 ФГК, в соответствии с которым ничтожность оговорки влечет ничтожность всего договора, если эта оговорка оказала решающее влияние на достижение соглашения, или, иначе говоря, если она была определяющей, а не дополнительной для соглашения сторон. В противном случае ничтожность будет лишь частичной4.

тем не менее значительная часть доктрины полагает, что ничтожность оговорки об ограничении ответственности никогда (или лишь в «абсолютно исключительных случаях»5) не влечет ничтожности договора в целом. Как отме-

1 В этом смысле показательно, что бельгийский Кассационный суд считает необходимым для целей применения этой статьи кредитора рассматривать как должника (Coipel M. Op. cit. P. 153–155; Dubuisson B. Op. cit. P. 49–50; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1653).

2 Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 407 (D. Krajeski); в бельгийском праве см.: Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1653–1654.

3 Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 389. Через установление действительной воли сторон, понятое как нормативная операция, основанная на принципе добросовестности, предлагают осмыслить все применяемые методы толкования бельгийские ученые M. Coipel (Op. cit. P. 148) и B. Dubuisson (Op. cit. P. 45–49); в том же ключе: Montero E. Op. cit. P. 401–402.

4 См., например: Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Droit civil. Les obligations. T. 1: L'acte juridique. 14e éd. Paris: Dalloz, 2010. P. 338–343.

5 Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 406 (D. Krajeski).


36

чают, про такие условия нельзя сказать, что они побудили стороны к заключе-нию соглашения или являются определяющими для него. Однако решающее значение придают тому обстоятельству, что полная недействительность при-водила бы к прямо противоположному результату по отношению к тому, чего хочет настаивающий на ничтожности кредитор, – лишала бы его возможно-сти привлечь должника к ответственности за нарушение обязательства1.

К частичной недействительности суды иногда приходят путем объявле-ния оговорок об ответственности не ничтожными, а ненаписанными, т.е. как бы никогда и не существовавшими (именно так поступил Кассацион-ный суд в деле Chronopost)2. В то же время соответствующая компетенция судов ставится под сомнение: полагают, что обычно этот прием зарезерви-рован за законодателем3.

При ничтожности оговорки ответственность сторон регулируется так, как если бы оговорки вовсе не было4. В то же время иногда предлагается более дифференцированный подход, который имеет определенные основания в ста-рой судебной практике: если соглашение сторон идет дальше установлен-ных законом пределов, можно, не объявляя договор в целом ничтожным и не отказывая оговорке в каком бы то ни было значении, позволить ей произве-сти последствия в той мере, в какой это допускает закон5.

Отдельные авторы предлагают переосмыслить квалификацию оговорок об ответственности, выходящих за установленные правопорядком рамки, отка-завшись от категорий недействительности, ничтожности и т.п.: «Нарушение должника не превращает оговорку об ответственности в недействительную и тем более ничтожную: она просто-напросто не покрывает совершение таких действий, которые вступают в прямое противоречие с договором»6. При таком подходе вопрос о юридической силе договора, содержащего слишком широ-кую оговорку, по-видимому, теряет смысл.

1 Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 511–512; cм. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giu-dicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 406 (D. Krajeski); cр. в бельгийской лите-ратуре: Coipel M. Op. cit. P. 163–164; Dubuisson B. Op. cit. P. 64; Montero E. Op. cit. P. 402–404. Иногда недействительность договора в целом дополнительно обосновывают иррелевантностью ошибки в праве (error iuris): сторона, в пользу которой включена оговорка, не должна полу-чить защиту на том основании, что не знала о ее неправомерности (Coipel M. Op. cit. P. 164).

2 Mestre J., Fages B. L’aménagement par les parties de leurs obligations contractuelles. Étude 333, 85.

3 Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validité des clauses de responsabilité? P. 235–236; cр. также: Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 764.

4 Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validité des clauses de responsabilité? P. 236; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 513.

5 Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 406 (D. Krajeski).

6 Houtcieff D. Op. cit. P. 1028.


37

оСновные концеПции общего режима Соглашений об ответСтвенноСти

de lege ferenda

Добрая совесть (bonne foi contractuelle)Даже если за некоторыми рассуждениями судов подспудно угадывается

принцип добросовестности1, эксплицитного признания в качестве средства борьбы с оговорками об ответственности он не получил. В то же время со сто-роны доктрины уже не раз звучали высказывания в поддержку именно такого развития судебной практики2. Авторитетное мнение усматривает в «обязан-ности соблюдать лояльность», пронизывающей все стадии договорного про-цесса и вытекающей из требования исполнять соглашения по доброй сове-сти (абз. 3 ст. 1134 ФГК), один из столпов современного договорного права. Именно здесь находит свои границы частная автономия в сфере определения ответственности. Через призму этого принципа предлагается переосмыслить не только часто предъявляемое требование, чтобы условие об ответственно-сти было специально согласовано с кредитором, не только общепризнанное значение добросовестности сторон договора купли-продажи для разрешения вопроса об ответственности за пороки вещи3, но и недопустимость полного или частичного освобождения от ответственности должника, нарушавшего умышленно4. В пользу такого подхода говорят и тенденции судебной практи-ки к объективации умысла и к его дополнению грубой виной5.

1 Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 454.2 Еще в диссертации P. Delebecque; см. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudi-

celli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 416 (D. Krajeski). Причем последний автор в доброй совести, которая царит во всем обязательственном праве, видит предел даже соглашений об ограничении содержания обязательства.

3 См. в том же ключе: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 996 (P. le Tourneau).

4 См. аналогичные рассуждения бельгийского автора: Coipel M. Op. cit. P. 160.5 Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 370-373; см. также: Delebecque P. Pour ou contre les

clauses limitatives de réparation? P. 981; Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 591–592 (коммен-тируя ст. 8:109 Принципов европейского договорного права, ограничивающую свободу соглашений об ответственности требованиями доброй совести, автор замечает, что бесси-лие оговорок против умышленных или грубо-виновных нарушений вполне может интерпре-тироваться как вытекающее из этих требований); Whittaker S., Zimmermann R. Coming to Terms with Good Faith // Good Faith in European Contract Law. Cambridge: Cambridge Univer-sity Press, 2000. P. 693 и работу A. Bénabent, указанную ниже, в этой же сноске (p. 296). Необходимо заметить, что абз. 3 ст. 1134 ФГК («Elles [scil. conventions] doivent être exécu-tées de bonne foi»), близкий по формулировке знаменитому § 242 ГГУ («Der Schuldner ist ver-pflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern»), никогда не играл, в отличие от последнего, серьезной роли в развитии права. Французская юриспруденция «открыла» его лишь недавно (Bénabent A. Rapport français // La bonne foi. Paris: Litec, 1994. P. 291–300; Tallon D. Le concept de bonne foi en droit fran-çais du contrat // Saggi, conferenze e seminari. 1994. Vol. 15. P. 1–12). Поэтому приведен-


38

Соглашения о распределении рисков, но не об ответственности за упреч-ное поведение

Часто неисполнение может оказаться следствием тех или иных неожиданных обстоятельств, которые не могут быть вменены в вину должнику (или по край-ней мере вменение которых ему в вину не лежит на поверхности), но которые в то же время не могут быть квалифицированы как непреодолимая сила. В свя-зи с этим желание сторон определенным образом распределить риски насту-пления такого рода обстоятельств закономерно и непредосудительно. Исполь-зование оговорок об ответственности становится совершенно правомерным и даже неизбежным, если взглянуть на неисполнение не только с точки зрения последствий упречного поведения должника, но и с точки зрения распределения рисков. В полном согласии с их экономической функцией оговорки об ответ-ственности должны быть допущены тогда, когда они распределяют между сто-ронами риски неисполнения, причиной которого не является очевидная вина должника. В остальных случаях к ним надо относиться со всей строгостью1.

Сомнения относительно юридической силы соглашений об ограничении или устранении ответственности связаны на самом деле лишь с теми случаями, когда спорные оговорки касаются виновного нарушения обязательства. Нао-борот, как «инструмент распределения между сторонами риска неисполне-ния», они не вызывают никаких возражений: «Все трудности, возникающие при разработке убедительного юридического режима для оговорок об огра-ничении ответственности, происходят от этого напряжения между риском и виной: между риском, который должен быть доступен перераспределению, и виной, допущение которой не должно поощряться». Договорное ограниче-ние ответственности должно быть в принципе доступно, когда речь не идет об ответственности в строгом смысле слова, когда в действительности стороны лишь перераспределяют риск неисполнения, имевшего место, несмотря на то что должник предпринял необходимые меры предосторожности. Этот риск имеет место и при так называемой «легкой вине», где грань между провинно-стью должника и случаем обычно неуловима. Ограничение ответственности за вину в тесном смысле слова в принципе не должно допускаться. Должник может воспользоваться соглашением об ограничении ответственности только

ные предложения носят весьма реформаторский характер (хотя в более длинной историче-ской перспективе всего лишь возвращают обсуждение вопроса в русло, намеченное уже Цельсом (Ulp., D. 50, 17, 23): «Сelsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium est»). По современным воззрениям, добрая совесть тре-бует, чтобы договор был справедлив, т.е. чтобы в нем правили равновесие и взаимность (Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 999–996 (P. le Tourneau)). Примечательно, что, критикуя бельгийское право за его лояльность к соглашениям об устранении или ограничении ответственности за грубую вину, B. Dubuisson указывает на несовместимость такого подхода с принципом добросовестного исполнения обязательств (Op. cit. P. 60).

1 Genicon T. Op. cit. P. 999–1000.


39

при условии, что он приложил к исполнению обязательства те усилия, кото-рые от него ожидались бы и при отсутствии каких бы то ни было оговорок. если должник решает не исполнять обязательство, он должен принять на себя все последствия такого решения. Проявляющаяся здесь воля должника несов-местима с идеей риска. И с этой точки зрения к умыслу вполне обоснованно приравнивают грубую вину1, в которой отсутствует момент риска. Освободить должника от ответственности за грубую вину значит позволить ему полностью игнорировать обязательство. такого рода освобождение ставит под сомнение обязательную силу договора и едва ли соответствует воле сторон2.

Допустимость соглашений об ответственности как исключениеМожно даже перевернуть привычную перспективу и вместо того что-

бы объявлять соглашения об ограничении или устранении ответственно-сти в принципе действительными, но бессильными против умышленных (и грубо-виновных) нарушений, признать, что сторонам под силу ограничить или устранить ответственность лишь за нарушения, вызванные обстоятельства-ми, не подлежащими вменению в вину должнику или относящимися к погра-ничной зоне под названием «легкая вина»3. У такого решения есть по край-ней мере четыре преимущества. Во-первых, оно позволяет перенести бремя доказывания на должника: теперь не кредитору придется с большим трудом4 доказывать умысел или грубую вину должника, а должнику – что он предпри-нял соответствующие усилия для исполнения обязательства. При этом сомне-ния в наличии умышленного нарушения будут работать против должника5.

1 Deshayes O. Op. cit. P. 1008–1018 (напротив, ограничение или устранение ответственности должника за нарушение пусть даже «существенного обязательства» не должно ставиться под сомнение в целях защиты кредитора, недооценившего вероятность соответствующего риска или возможные последствия его наступления); Robino P. Op. cit. P. 3–13, 23–25 et passim. В основном изложенные идеи сформулированы уже P. Robino. Цитаты в кавычках принадлежат O. Deshayes. См. также: Robino P. Op. cit. P. 8–10 (автор показывает, что изначально негатив-ное отношение судей к устранению ответственности за вину не изменилось и с признанием за соответствующими оговорками юридической силы в последнюю четверть XIX в.; перерас-пределение бремени доказывания, которое суды связывали с подобными соглашениями, как раз и позволяло добиться привлечения должника к ответственности только в тех случаях, когда его вина доказана (cр. замечание D. Mazeaud: французское право, по-видимому, с подо-зрением относится к идее, что, будучи виновным, можно не отвечать («être coupable mais pas responsable») (Mazeaud D. Les clauses limitatives de réparation. P. 159–160)).

2 Robino P. Op. cit. P. 23–25; ср.: Montero E. Op. cit. P. 414 (само понятие обязательства вклю-чает требование приложить минимальные усилия для исполнения).

3 Genicon T. Op. cit. P. 1003 (автор ссылается на похожую формулировку в одном из изданий учебника H., L., и J. Mazeaud (принципиально она не отличается от той, которая использова-на в более позднем издании: Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 764: «Оговорка об осво-бождении от ответственности не имеет силы, кроме как в отношении невольной вины»)).

4 Genicon T. Op. cit. P. 1002.5 Ibid. P. 1003. Необходимость такого перераспределения бремени доказывания отстаивает

также и O. Deshayes (Op. cit. P. 1018–1020).


40

Во-вторых, для того чтобы заблокировать оговорку, суду не придется квали-фицировать нарушение должника как грубо-виновное и подвергаться упре-кам в произвольном использовании этой категории: теперь суд просто ука-жет в решении, что должник не сумел объяснить нарушение извинительной провинностью с его стороны или обстоятельствами, лежащими вне его вины1. В-третьих, принимая решение, судья сможет учесть целый ряд обстоятельств, таких как: «цена», которую должник уплатил кредитору за включение в дого-вор условия об ограничении или устранении ответственности; соотношение предела, установленного сторонами, с действительным размером убытков; серьезность нарушения и др.2. В-четвертых, свою заслуженную роль вновь начнет играть исследование обстоятельств неисполнения, от которых и будет зависеть применение оговорки. Более того, такой подход станет связующим звеном между заключением и исполнением договора3.

Акцент на обстоятельствах исполнения, а не заключения договораОбобщая развитие судебной практики по поводу соглашений об ответствен-

ности в XX в., констатируют ее колебание между двумя подходами: контролем за исполнением договора, с одной стороны, и контролем за его заключением – с другой. В эту парадигму вписывается прежде всего оценка неугодных оговорок об ответственности то как не подлежащих применению в рассматриваемом слу-чае, то как ненаписанных (т.е. изначально ничтожных). Далее, бессилие оговорок против умышленных или грубо-виновных нарушений – явный элемент контроля за исполнением, в то время как обращение к понятиям каузы или существенного обязательства с целью объявления той или иной оговорки недопустимой прико-вывает внимание к моменту заключения договора, к его содержанию, внутренней структуре. Некоторые авторы настаивают на превосходстве первого подхода4.

Перемещение центра тяжести на момент исполнения договора считают обоснованным и бельгийские ученые: адекватная оценка оговорки заранее, in abstracto, обычно невозможна, поэтому ей следует предпочесть оценку in concreto, применительно к конкретному поведению должника, к обстоятель-ствам, в которых он ссылается на спорную оговорку. такой подход находит фундаментальную опору в концепции злоупотребления правом и принципе добросовестного исполнения обязательств: даже действительная оговорка не должна защитить должника, если он своим поведением чрезмерно откло-нился от меры должного5.

1 Genicon T. Op. cit. P. 1003–1004.2 Ibid. P. 1004, 1001.3 Ibid. P. 1004, 1005.4 Ibid. P. 986–987, 988, 990–991, 994, 1004–1005.5 Coipel M. Op. cit. P. 158–161, 184; Dubuisson B. Op. cit. P. 65, 72–73 (со ссылкой на судебный

акт); Montero E. Op. cit. P. 394–395; cм. также: Majo A. di. Buona fede e nullità // Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag. Tübingen: Mohr Siebeck, 2003. S. 462–463.


41

тому же учит и опыт работы с доктриной существенного обязательства: конфликт оговорки с сутью заключенного сторонами соглашения можно установить, только приняв за отправную точку момент исполнения. Лишь с учетом действительного поведения должника можно определить, достиг-нута ли поставленная цель1. Анализ практики показывает, что суды в действи-тельности оперируют не столько понятием «obligation fondamentale», сколь-ко понятием «inexécution fondamentale» («фундаментальное, существенное неисполнение»2), никогда не упуская из виду обстоятельств неисполнения3. Существующая сегодня практика признавать ничтожными соглашения об ограничении или устранении ответственности за нарушение существенно-го обязательства основана на неудачном смешении обстоятельств исполне-ния договора с контекстом его заключения: по сути, из патологии исполнения делается некорректный вывод о пороках на стадии заключения4.

Доктрина существенного обязательства как инструмент контроля только за соглашениями о содержании обязательства

Понятие «существенного обязательства» как категория, устанавливающая границы частной автономии в сфере определения ответственности, при при-нятии изложенного подхода оказывается излишним. В то же время при всех его недостатках оно по-прежнему необходимо для оценки оговорок об огра-ничении содержания обязательства: от поисков сущности контракта – будь то для целей его переквалификации, будь то для объявления недействитель-ной оговорки о модификации содержания обязательства – не удастся уйти никогда, потому что всегда будет сохраняться потребность в барьере, кото-рый кладет предел свободе сторон моделировать содержание их соглаше-ния5. Эту функцию наряду с понятием существенного обязательства выпол-няет публичный порядок6.

Цена оговоркиВ идеальной ситуации оговорки об устранении или ограничении ответ-

ственности достаются должнику не даром: он платит за них сокращением встречного предоставления, например снижением цены, или уступает кре-

1 Genicon T. Op. cit. P. 990, 1004–1005.2 Ср. «fundamental breach of contract».3 Genicon T. Op. cit. P. 1005.4 Houtcieff D. Op. cit. P. 1026–1028.5 Genicon T. Op. cit. P. 1006–1007; cм. также: Deshayes O. Op. cit. P. 1015 (со ссылкой на ана-

логичное мнение P. Delebecque, высказанное последним еще в диссертации и недавно повторенное вновь).

6 Genicon T. Op. cit. P. 1007.


42

дитору в иных вопросах1. Наоборот, «безвозмездное» устранение или огра-ничение ответственности отбрасывает тень сомнения на спорную оговорку. Вес соглашения об ответственности должен быть прямо пропорционален той цене, которую должнику пришлось за него заплатить. Этот мотив, уже давно зазвучавший в судебной практике2, подхвачен рядом авторов, полагающих, что при разработке общего учения о договорном регулировании ответствен-ности ему уделяется недостаточное внимание3.

1 Напомним, что снижение цены, выгодное кредитору, – один из популярных аргументов в пользу допущения соглашений об ответственности (см. выше).

2 См. уже: Robino P. Op. cit. P. 4, 27–28; cм. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giu-dicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 429 (D. Krajeski).

3 Genicon T. Op. cit. P. 997, 1001; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 508–509; cр. также соображе-ние, что оговорки об ограничении ответственности должны включаться не в «черный» спи-сок нечестных условий в договорах с потребителями, а в «серый», что позволило бы пред-принимателю доказывать их экономическую обоснованность (Terré F., Simler P., Lequette Y. Op. cit. P. 628–631).

гРАЖДАНСкОЕ ПРАвО в кОммЕНтАРИЯХ

ЭЛеКтРОННАя КОММеРЦИя В РОССИИ Без ЭЦП: ИЛЛюзИя ИЛИ РеАЛьНОСть?

А.И. САВЕЛЬЕВ,

кандидат юридических наук, магистр частного права (РШЧП), юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ),

старший научный сотрудник НИУ ВШЭ1

Настоящая статья посвящена проблематике заключения и действитель-ности договоров в сети «Интернет» без использования средств электрон-ной цифровой подписи (ЭЦП). В частности, проводится разграничение меж-ду заключением договора посредством обмена электронными сообщениями и посредством акцепта оферты конклюдентными действиями (так назы-ваемые «click-wrap» и «browse-wrap» соглашения). В связи с наличием тес-ной взаимосвязи вопросов действительности договора и возможностью его судебной защиты в статье рассматривается российская судебная практика по вопросам допустимости электронной переписки и иных доказательств, полученных с использованием сети «Интернет».

Ключевые слова: электронная цифровая подпись, договоры в сети «Интер-нет», электронные доказательства, click-wrap и browse-wrap соглашения.

This article addresses the problems of contract formation in Internet without use of electronic digital signatures. Specifically, it outlines two different methods of con-tract formation: via exchange of electronic messages and acceptance of offer by conduct (so-called «click-wrap» and «browse-wrap» agreements). Since validity

1 Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM. В статье использованы результа-ты исследований, осуществленных в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2013 г.


44

of the contract largely depends on its enforceability, the article contains descrip-tion of the existing approach of Russian courts to admissibility of electronic mails and other evidences, obtained from the Internet.

Keywords: electronic digital signature, Internet-contracts, electronic evidences, click-wrap and browse-wrap agreements.

В будущем на рынке останутся два вида компаний: те, кто в Интернете, и те, кто вышел из бизнеса

Билл Гейтс

Появление и повсеместное распространение сети «Интернет» оказало огромное влияние на методы осуществления предпринимательской деятель-ности. Компьютер превратился в доминирующее орудие труда1. Беспреце-дентные возможности для размещения и поиска коммерчески значимой информации, осуществления коммуникаций между субъектами вне зависи-мости от их географического местоположения и ведения бизнеса в мировом масштабе не могли остаться незамеченными участниками оборота. Именно в эпоху Интернета проблематика электронной коммерции заняла устойчи-вые позиции в повестке дня законодателей различных стран и международ-ных организаций.

Будучи интуитивно понятным, термин «электронная коммерция» является достаточно неблагодарным в плане попыток отыскания его правовой дефини-ции. Поскольку данная работа не ставит перед собой цели выработки един-ственно верного определения данного явления, в качестве рабочей дефини-ции в настоящей статье под электронной коммерцией предлагается понимать совокупность отношений, возникающих в связи с заключением и исполнением договоров с использованием сети «Интернет». При наличии повышенно-го интереса к многообразию предлагаемых в доктрине и зарубежных право-порядках определений электронной коммерции можно обратиться к ряду исследований по этой тематике2.

Как известно, одной из основных проблем регулирования отношений, возникающих в сети «Интернет», является сложность идентификации их участников, что предопределяется архитектурой сети «Интернет», первона-

1 Юрасов А.В. Основы электронной коммерции. М., 2008. С. 7.2 Васильева Н.М. Электронная коммерция как правовая категория // Юрист. 2006. № 3;

Карев Я.А. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте: правовое регу-лирование. М.: Статут, 2006. С. 42–48; Тедеев А.А. Электронная коммерция (электрон-ная экономическая деятельность). Правовое регулирование и налогообложение. М., 2002. С. 14 и др.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В КОММЕНТАРИЯХ

45

чально представлявшей собой научно-исследовательский проект оборонно-го назначения1. Пользователь данной сети может осуществлять свою инфор-мационную деятельность из любой точки мира, отправляя и получая любую информацию. Он может иметь псевдоним или электронную идентификацию личности, отличную от его реальной идентификации2. Как отмечает Л. Лес-сиг, это связано с тем, что интернет-протоколы не обязывают пользователей идентифицировать себя, а информация о личности пользователя, имеющаяся в локальных точках доступа в Интернет (вроде университетского кампуса или корпоративной сети), ограничена данными точками и не становится частью самой транзакции, совершаемой в сети «Интернет»3. Более того, обмен информацией может производиться не человеком, а компьютерной програм-мой. Источник происхождения сообщения может быть скрытым или закоди-рованным. Сам по себе IP-адрес, которым обладает каждое из устройств, под-соединенных к сети «Интернет», позволяет лишь идентифицировать в сети такое устройство, но не позволяет произвести идентификацию лица, кото-рое его использует. Максимум, что можно установить, – это факт передачи информации определенным интернет-провайдером либо получение инфор-мации при помощи услуг определенного провайдера. Все это создает значи-тельные трудности при идентификации контрагентов по договорам, заклю-ченным в сети «Интернет». традиционные способы идентификации лица, принятые в офлайн-мире (собственноручная подпись, печать организации, бумажные документы, выданные государственными органами), даже будучи переведенными в цифровой вид, не будут иметь в электронной среде того же эффекта, что и в обычной жизни, так как отсутствует возможность их вери-фикации путем соотнесения с указанной в них личностью в реальном мире. К тому же бумажная подпись так или иначе несет в себе отпечаток личности исполнившего ее лица, что обуславливает возможность проведения почерко-ведческой экспертизы для решения вопроса о ее подлинности4. Проверить принадлежность электронной подписи не так просто.

1 Подробно и красочно история возникновения и развития сети «Интернет» описана в рабо-тах: Abbate J. Inventing the Internet. The MIT Press, 1999; Ryan J. A History of Internet and the Digital Future. Reaktion Books, 2010.

2 Якушев М.А. Интернет и право // Законодательство. 1997. № 1. С. 65; Рассолов И.М. Интернет-право. М., 2004. С. 15.

3 Lessig L. Code: Version 2.0. Basic Books, 2006. P. 35.4 Как отмечают специалисты в области криминалистики, в почерке, проявлением которого

является и подпись лица, отражаются индивидуальные особенности личности, совокупность которых является неповторимой и устойчивой. Другими словами, почерк каждого челове-ка имеет свои особенности, которые постоянно проявляются и позволяют при проведении специального исследования идентифицировать личность писавшего даже в том случае, ког-да лицо умышленно изменяет свой почерк (см.: Криминалистика: Учеб. для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. М.: Норма, 2004. С. 281).


46

Другая проблема заключается в том, что электронная коммерция не пред-полагает по общему правилу подписания традиционных бумажных догово-ров с проставлением подписей обеих сторон – в противном случае функция сети «Интернет» свелась бы исключительно к рекламной и примитивно ком-муникационной. Преимущества, которые предоставляет электронная ком-мерция, могут быть в полной мере реализованы только в случае признания юридической силы договоров, заключаемых в электронной форме. Исследо-вания показывают, что более 90% всей коммерчески значимой переписки существует в настоящее время именно в цифровой форме1.

типовой закон юНСИтРАЛ 1996 г. об электронной торговле исходит из признания того, что юридические требования, предписывающие использо-вание традиционных бумажных документов, представляют собой основное препятствие для развития современных средств передачи данных2.

В российской правоприменительной практике и доктрине электронная форма представления информации зачастую рассматривается как заведомо ущербная: суды и иные государственные органы неохотно принимают элек-тронные документы, доктрина пестрит выводами о том, что, за очень ред-кими исключениями (наличие ЭЦП), подобные документы имеют весьма сомнительную юридическую силу3 – главным образом по причине сложно-сти установления их принадлежности определенному лицу привычными спо-собами. При этом основную роль в формировании подобного рода тональ-ности играют именно суды и иные правоприменительные органы, поскольку многими юристами невозможность (или значительная сложность) использо-вания электронных документов в публично-правовых отношениях автома-тически предопределяет анализ вопросов их действительности с гражданско-правовой точки зрения. В значительной степени такой подход обусловлен формально-догматическим подходом существующих положений о форме

1 Rashbaum K.N., Knouff M.F., Murray D. Admissibility of Non-U.S. Electronic Evidence // Rich-mond Journal of Law & Technology. 2012. Vol. 18. P. 2.

2 См. комментарий к статьям Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. (ЮНСИТРАЛ. Типовой закон об электронной торговле и Руководство по принятию. Нью-Йорк: ООН, 1996 (доступно в Интернете по адресу: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf)).

3 См., например: Правовые аспекты использования Интернет-технологий / Под ред. А.С. Кем- радж, Д.В. Головерова. М., 2002. С. 148; Ткачев А.В. Правовой статус компьютерных доку-ментов: Основные характеристики. М., 2000. С. 39; определение Воронежского област-ного суда от 4 марта 2010 г. по делу № 33-1144/10: «Имеющиеся в деле две копии элек-тронного письма не соответствуют требованиям федерального закона «Об электронной цифровой подписи». Письмо не содержит такой подписи, которая бы позволяла идентифи-цировать владельца сертификата ключа подписи. В силу ст. 4 указанного закона, только электронный документ с электронной цифровой подписью имеет юридическое значение, и только с помощью ЭЦП возможно проверить место отправки данного письма и устано-вить его отправителя».


47

сделки и договора (ст. 160, 434 ГК РФ), при котором вопрос о наличии или отсутствии письменной формы тесно связывается с вопросом о наличии под-писи. Масла в огонь долгое время подливал и п. 3 ст. 162 ГК РФ, доставшийся российскому законодательству в наследство от советской эпохи и предусма-тривающий ничтожность внешнеэкономической сделки в случае несоблюде-ния письменной формы. В условиях трансграничного характера сети «Интер-нет» и широких возможностей по заключению договоров с иностранными контрагентами безапелляционность данной нормы, имеющей сверхимпе-ративный характер1, не добавляла оптимизма при анализе вопросов, связан-ных с юридической силой договоров, заключенных в сети «Интернет». Одна-ко в рамках реформирования гражданского законодательства данная норма была исключена из ГК РФ, что не может не радовать2.

таким образом, сложности идентификации личности контрагента при заключении договоров в сети «Интернет», отсутствие привычных с советских времен бумажных договоров с подписями и печатями сторон, не самая высо-кая компьютерная грамотность правоприменительных органов, помножен-ная на презумпцию недобросовестности контрагента, характерную для рос-сийского оборота, – все это закономерно приводит к «закручиванию гаек» при решении вопросов материально-правового и процессуального характе-ра в сфере электронной коммерции.

Электронная коммерция и ЭцП: роССийСкий Подход

Основные надежды в решении всех вышеуказанных проблем возлагались на использование электронной цифровой подписи (ЭЦП), под которой пони-мается разновидность электронной подписи, созданной с использованием криптографических средств, обеспечивающих не только идентификацию, но и целостность сообщения. Использование такой подписи убивает сразу двух зайцев, не только позволяя с высокой степенью достоверности определить личность контрагента, но и предотвращая возможность несанкционирован-ного внесения изменений в документ, что особенно актуально для информа-ции, существующей в цифровой форме.

1 Сверхимперативность данной нормы означала невозможность исключить ее применение рос-сийским судом отсылками к иностранному применимому праву. О сверхимперативном харак-тере данной нормы см.: решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 г. по делу № 35/2007; Жильцов А.Н. Новое в российском международном частном праве (о новеллах раздела VI части III Гражданского кодекса РФ) (подготовлено для СПС «КонсультантПлюс» (2002))

2 Федеральный закон от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (вступает в силу с 1 сентября 2013 г.).


48

Как правило, такая подпись основана на криптографии с использованием публичных ключей1. таким образом, электронная цифровая подпись является одним из видов электронной подписи и так или иначе предполагает наличие тесной связи с определенной технологией шифрования, лежащей в ее основе.

Первым законом, посвященным регулированию электронных подписей, был Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 1-Фз «Об электронной цифровой под-писи» (утратит силу с 1 июля 2013 г.) (далее – Федеральный закон об ЭЦП).

Под электронной цифровой подписью в соответствии с данным Федераль-ным законом понимается «реквизит электронного документа, предназначен-ный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использова-нием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий иден-тифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсут-ствие искажения информации в электронном документе». Лишь документ, подписанный электронной цифровой подписью, признавался законом равно-значным бумажному документу, подписанному собственноручной подписью при соблюдении определенных условий (действительность сертификата подпи-си, успешное прохождение проверки подлинности ЭЦП, соблюдение ограни-чений, указанных в сертификате подписи (ст. 4 Федерального закона об ЭЦП)). Все остальные виды электронных подписей остались за рамками закона, кото-рый не содержал какой-либо регламентации и тем более условий признания их равнозначными собственноручной подписи. Не содержали их и иные законы.

Указанный Федеральный закон разрабатывался по поручению Правитель-ства РФ Минсвязью России совместно с ФАПСИ, Гостехкомиссией России, Минюстом России, ФКЦБ России и Госстандартом России с участием Банка России2. Участие столь большого количества государственных органов, в бук-вальном смысле, не побоюсь этого слова, «помешанных» на вопросах безо-пасности, и отсутствие в числе разработчиков бизнес-сообщества привели к закономерному результату: спустя пять лет после принятия данного Феде-рального закона процент лиц, использующих ЭЦП, не превысил 0,2%. В то же время, по данным Института Фраунхофера по открытым коммуникаци-онным системам, по состоянию на 2005 г. (т.е. через пять лет после принятия

1 См., например, п. 33 Руководства по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электрон-ных подписях 2001 г. (ЮНСИТРАЛ. Типовой закон об электронной торговле и Руководство по принятию. Нью-Йорк: ООН, 2002 (доступно в Интернете по адресу: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pdf/uncitral.pdf)). Следует оговориться, что хотя при-менение криптографии является одной из основных особенностей цифровых подписей, тот факт, что цифровая подпись используется для удостоверения подлинности сообщения, содер-жащего информацию в цифровой форме, не следует путать с более широким применением криптографии в целях обеспечения конфиденциальности.

2 Леонтьев К.Б. Комментарий к Федеральному закону «Об электронной цифровой подписи» (постатейный). М.: Проспект, 2003. С. 6.


49

в европе Директивы 1999/93/еС «Об общих условиях использования элек-тронных подписей в Сообществе»1) до 70% населения использовали усилен-ные электронные подписи2.

В числе недостатков рассматриваемого закона А.В. Шамраев указывал на неоправданную технологичность и жесткость регулирования, его недостаточ-ную определенность, «встраивание» административных механизмов (серти-фикации и лицензирования) в рамки юридических последствий использова-ния электронной цифровой подписи, а также высокую степень зависимости Федерального закона об ЭЦП от подзаконного регулирования3. В числе иных недостатков отмечалась невозможность принадлежности ЭЦП юридическим лицам, что ставило вопросы правомерности использования ЭЦП отдельными физическими лицами «от имени компании» после утраты ими полномочий, увольнения и т.д.4 Можно также отметить и отсутствие у этого Федерального закона технологической нейтральности, так как он жестко ориентирован на одну-единственную технологию, разработанную в соответствии с требова-ниями ГОСт Р 34.10-94 «Информационные технологии. Криптографическая защита информации. Процедуры выработки и проверки электронной цифро-вой подписи на базе асимметричного криптографического алгоритма»5.

Участники гражданского оборота, в особенности иностранные, не торопи-лись применять указанный Федеральный закон к своим отношениям. А если еще учесть установленную им фактическую невозможность признания на тер-ритории России сертификатов электронных подписей, выданных иностран-ными удостоверяющими центрами6, ни о каком включении России в между-народный электронный документооборот не могло быть и речи. В итоге тот

1 Directive 1999/93/ЕС on a Community framework for electronic signatures // OJ. 2000. L 013.2 Пояснительная записка к проекту № 305592-5 федерального закона «Об электронной под-

писи» (http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=305592-5&02).

3 Шамраев А.В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). Версия 1.0. М.: Статут; Интертех; БДЦ-пресс, 2003. С. 56.

4 Шишаева Е. Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи»: основные положе-ния и проблемы, связанные с применением // Юрист. 2004. № 3.

5 См.: Информационное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. И.Л. Бачило. М. 2009. С. 107–108.

6 Статья 18 Федерального закона об ЭЦП предусматривает возможность признания иностран-ного сертификата ключа подписи на территории России лишь в случае выполнения уста-новленных законодательством Российской Федерации процедур признания юридическо-го значения иностранных документов. Однако российское законодательство не содержало (и не содержит) специальных положений, регламентирующих признание иностранных доку-ментов в электронной форме (см., например: Кенсовский П.А. Легализация и признание документов иностранных государств. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 242; Карев Я.А. Указ. соч. С. 129; Калятин В.О. Право в сфере Интернета. М.: Норма. 2004. С. 129).


50

инструмент, который должен был стать драйвером развития электронной коммерции, если и применялся на практике, то только в отношениях с теми, кто его и разработал: госорганами РФ и в сфере банковских отношений.

Указанные причины обусловили разработку и принятие Федерального закона от 6 апреля 2011 г. № 63-Фз «Об электронной подписи» (далее – Федеральный закон об ЭП), который, как следует уже из названия, охваты-вает гораздо более широкий спектр электронных подписей, не ограничиваясь лишь электронными цифровыми подписями. Как указано в пояснительной записке к новому Федеральному закону, он направлен на устранение недо-статков Федерального закона об ЭЦП, а также расширение сферы исполь-зования и допустимых видов электронных подписей1.

Наряду с электронной цифровой подписью (именуемой теперь усиленной квалифицированной подписью) Федеральный закон об ЭП предусматривает простую электронную подпись и усиленную неквалифицированную подпись. Новый Федеральный закон вступил в силу 8 апреля 2011 г. При этом старый Федеральный закон об ЭЦП, как отмечалось ранее, действует вплоть до 1 июля 2013 г., что порождает достаточно парадоксальную ситуацию параллельного действия двух законов, регулирующих однородные отношения.

так или иначе Федеральный закон об ЭП теперь является основным актом, регулирующим использование электронной подписи в России, в свя-зи с чем необходимо рассмотреть, насколько он будет полезен для электрон-ной коммерции.

форма договора, заключенного ПоСредСтвом Сети «интернет»

Основное регулирование данного вопроса содержится в положениях ст. 160 и 434 ГК РФ.

Согласно п. 1 и 2 ст. 160 ГК РФ:«1. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем состав-

ления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку или должным образом уполномоченными ими лицами.

<…>2. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизве-

дения подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными актами или согла-шением сторон.».

1 Пояснительная записка к проекту № 305592-5 Федерального закона «Об электронной подписи».


51

Статья 434 ГК РФ конкретизирует способы заключения договора в пись-менной форме тремя способами: 1) путем составления единого документа, подписанного обеими сторонами; 2) путем обмена документами посред-ством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору; 3) путем акцепта оферты конклюдентными действиями. В последнем случае письменная форма считается соблюденной, т.е. закон вводит фикцию ее наличия.

Как известно, правила о сделках применяются к договорам в субсидиар-ном порядке, если нормами о договорах не предусмотрено специального регу-лирования1. таким образом, нормы ст. 434 ГК РФ являются специальными по отношению к положениям ст. 160 ГК РФ и подлежат преимущественно-му применению. Однако, поскольку они не содержат регламентации вопро-сов, связанных с подписанием документа с использованием аналогов соб-ственноручной подписи, положения ст. 160 ГК РФ подлежат субсидиарному применению в этой части. В дополнение к этому следует отметить, что поло-жения п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-Фз «Об информации, информационных технологиях и защите информации» так-же связывают соблюдение письменной формы договора при его заключе-нии путем обмена документами с наличием подписи: «В целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электрон-ной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, ины-ми нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматри-вается как обмен документами».

таким образом, с точки зрения систематического толкования положений российского законодательства письменная форма договора считается соблю-денной при выполнении двух условий:

1) договор составлен в виде документа или документов, отражающих содержание договоренности сторон (п. 1 и 2 ст. 434 ГК РФ), либо документа, закрепляющего содержание волеизъявления одной стороны, подкрепленного соответствующим поведением другой стороны (п. 3 ст. 434 ГК РФ);

2) документ(ы) подписан(ы) собственноручной подписью либо ее аналогами.

1 Витрянский В.В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях рефор-мирования гражданского законодательства // Проблемы развития частного права. Сборник статей к юбилею В.С. Ема / Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М.: Статут. 2011; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учебно-практический коммента-рий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. П. 4 комментария к ст. 420.


52

В контексте проблематики электронной коммерции представляют инте-рес такие способы заключения договора, как обмен электронными докумен-тами (п. 2 ст. 434 ГК РФ) и акцепт письменной оферты конклюдентными дей-ствиями (п. 3 ст. 434 ГК РФ).

заключение договора ПоСредСтвом обмена Электронными документами

Данный способ предполагает заключение договора «путем обмена доку-ментами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, элек-тронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору».

Как следует из данного положения, одним из основных условий действи-тельности заключенного посредством обмена документами договора явля-ется возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Причем, как следует из текста нормы, функция удостоверения факта принадлежности сообщения определенному лицу возлагается не на само содержание документа, а на используемое средство связи1. При этом пункт сформулирован не самым удачным способом. Как следует из бук-вального толкования данной нормы, наличие такой возможности презю-мируется применительно к обмену документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной и электронной средств связи. А вот в отношении иных видов связи наличие такой возможности должно быть прямо доказано заинтересованной стороной. такое толкование следует из того, что фраза «позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору» относится с точки зрения правил русского языка к «иной связи», а не ко всем средствам связи, перечисленным в п. 2 ст. 434 ГК РФ. Учитывая, что коммуникации в сети «Интернет» можно отнести к электронной связи, такое толкование открывало бы практически неогра-ниченные возможности для заключения договоров в сети «Интернет» (прав-да, в связке со всевозможными злоупотреблениями, стремление к которым является неотъемлемой частью российского юридического менталитета). Поэтому более верным является толкование, согласно которому использо-вание любого из перечисленных в п. 2 ст. 434 ГК РФ средств связи должно позволять установить факт принадлежности документа определенной сто-роне по договору.

В проекте изменений в ГК РФ предполагается изменить редакцию п. 2 ст. 434 ГК РФ, сместив акцент с используемых средств связи как средства

1 Степанов В.С. Договоры в сети Интернет: Теория и практика // Цивилистические записки. Вып. 2. Екатеринбург, 2002. С. 321.


53

идентификации сторон на сами документы, обмен которыми совершает-ся сторонами. Новая редакция предусматривает, что договор может быть заключен путем обмена «письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передава-емыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что доку-мент исходит от стороны по договору». При этом под электронным доку-ментом будет пониматься «информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными и элек-тронную почту».

Один из основных вопросов, возникающих при применении п. 2 ст. 434 ГК РФ, заключается в том, какими средствами осуществляется идентифика-ция лица, которое отправило соответствующее сообщение, претендующее на правообразующий статус.

Для целей вопроса, рассматриваемого сейчас, необходимо отметить, что соблюдение требований п. 2 ст. 434 ГК РФ, а вместе с тем наличие или отсут-ствие простой письменной формы в договоре, заключенном посредством сети «Интернет», будет зависеть от того, имеет ли место какой-либо из видов элек-тронной подписи, предусмотренных действующим законодательством, и если да, то были ли соблюдены требования, предъявляемые к ее использованию.

Как отмечалось ранее, Федеральный закон об ЭП предусматривает три вида электронных подписей:

• простая электронная подпись;• усиленная неквалифицированная электронная подпись;• усиленная квалифицированная электронная подпись.В контексте электронной коммерции нас интересует именно простая

электронная подпись, использование которой сопряжено с минимумом фор-мальностей и не требует от пользователя специальных познаний в сфере крип-тографии или совершения дополнительных действий по получению сертифи-ката подписи. Ведь любое дополнительное обременение на стадии заключения договора может повлечь отказ от его заключения, поскольку одно из основ-ных преимуществ электронной коммерции и заключается в простоте и опе-ративности договорных процессов.

Простая электронная подпись – это электронная подпись, которая соз-дается посредством использования кодов, паролей или иных средств и под-тверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом. таким образом, использование логина и пароля к личному кабинету на веб-сайте, использование уникальных паролей, высылаемых на мобильный теле-фон при совершении конкретной транзакции, использование в качестве идентификатора адреса электронной почты – все это подпадает под понятие простой электронной подписи.


54

Для того чтобы документ считался подписанным простой электронной подписью, необходимо, чтобы такая подпись была проставлена в самом элек-тронном документе либо ключ простой электронной подписи был приме-нен в соответствии с правилами, установленными оператором операцион-ной системы, в рамках которой электронный документ был создан, и в нем имеется указание на лицо, от имени которого был создан и (или) отправлен электронный документ (ст. 9 Федерального закона об ЭП).

В качестве иллюстрации можно привести следующий пример. Для оформ-ления заказа на сайте интернет-магазина нередко необходимо предвари-тельно пройти процедуру регистрации, предусматривающую формирование логина и пароля для входа в личный кабинет. При регистрации указывают-ся ФИО и иные персональные данные, идентифицирующие потенциально-го покупателя. Данные логин и пароль выступают в качестве ключа простой электронной подписи (уникальной последовательности символов, предназна-ченной для создания электронной подписи). При оформлении заказа, сделан-ного под логином и паролем, формируется электронный документ, в кото-ром средствами информационной системы (веб-сайта интернет-магазина) указывается лицо, создавшее (отправившее) заказ. Данное указание и будет выступать в качестве простой электронной подписи, сгенерированной при помощи логина и пароля пользователя.

Особенностью простой электронной подписи является тот факт, что она хотя и указывает на лицо, подписавшее сообщение, но не позволяет при этом установить неизменность электронного документа после его подписания – главным образом потому, что при ее создании и использовании не исполь-зуются специальные криптографические средства преобразования инфор-мации, неразрывно связанные с ключом электронной подписи, посредством которой создается сама подпись. Логин и пароль к личному кабинету на веб-сайте и итоговый электронный документ (исходящий заказ, подго-товленный в рамках такого кабинета) не связаны между собой средствами криптографического преобразования. Однако это ничуть не умаляет их зна-чения в сфере, где они наиболее часто применяются: форма заказа содер-жит необходимые условия, риск недобросовестного изменения которых в большинстве случаев крайне незначителен. Применительно к большин-ству интернет-магазинов более изощренные виды электронной цифровой подписи малооправданны, поскольку неизбежно связаны с возрастанием сложности совершения покупок в нем, что может отпугнуть немало потен-циальных покупателей. Иными словами, риски, связанные с отсутствием более надежного вида электронной подписи, несоизмеримо меньше, неже-ли риски, связанные с потенциальными потерями от оттока покупателей, обусловленного использованием такой подписи. Поэтому не стоит пере-оценивать данный «недостаток» (невозможность гарантирования целост-


55

ности сообщения) простой электронной подписи. В конце концов класси-ческие бумажные документы так же подвержены фальсификациям, как и электронные1.

Ключевое значение в контексте вопроса о действительности договоров, заключаемых в сети «Интернет», имеют положения закона об условиях рав-нозначности электронного документа, подписанного простой электронной подписью, и бумажного документа, подписанного собственноручной под-писью. В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона об ЭП электронный документ, подписанный простой электронной подписью, признается равно-значным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, лишь в случае прямого указания закона или иного нормативного правового акта либо соглашения между участниками электронного взаимо-действия. Как и ранее, лишь электронный документ, подписанный квалифи-цированной электронной подписью, признается равнозначным бумажному документу, подписанному собственноручной подписью и заверенному печа-тью, по умолчанию, в отсутствие каких-либо дополнительных указаний на то в законодательстве или договоре при соблюдении определенных условий (см. ст. 11 Федерального закона об ЭП).

В настоящее время отсутствуют нормативные правовые акты, из кото-рых следует признание равной юридической силы электронных документов, подписанных простой электронной подписью или усиленной неквалифици-рованной электронной подписью, и «бумажных» документов, подписанных собственноручной подписью их составителей. Следовательно, по мнению Ассоциации российских банков, равная юридическая сила договоров в элек-тронной форме и на бумажных носителях в рассматриваемых случаях может быть основана только на ранее заключенных сторонами рамочных догово-рах, которые допускают такой порядок заключения последующих договоров2. Существенными условиями такого соглашения являются правила определе-ния лица, подписывающего электронный документ, на основании простой электронной подписи; его обязанность обеспечивать конфиденциальность ключа электронной подписи и порядок проверки подлинности электронной подписи (п. 2 ст. 9, п. 2 ст. 6 Федерального закона об ЭП). Представляется, что соглашение об использовании средств простой электронной подписи может быть выражено и в иной форме, нежели рамочное. Отсутствует в законода-тельстве и требование об оформлении его в письменной форме под страхом недействительности – главное, чтобы такое соглашение имело место и отве-

1 Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арби-тражном процессе. М.: Проспект., 2013. С. 511.

2 См. п. 2 рекомендаций по заключению договоров в электронной форме, утв. Ассоциацией российских банков 19 декабря 2012 г. (Вестник Ассоциации российских банков. 2013. Янв. № 1–2).


56

чало требованиям гражданского законодательства. Представляется, что оно может быть заключено и конклюдентными действиями. О наличии согласо-ванного волеизъявления по вопросу использования аналога собственноруч-ной подписи может свидетельствовать тот факт, что в ответ на оферту, кото-рая была направлена в электронном виде с использованием такого аналога, акцепт был отправлен с использованием аналогичного вида электронной под-писи или в порядке, предписанном полученной офертой. В таком случае мож-но говорить о том, что участники не возражали против применения такого аналога собственноручной подписи при заключении договора и допускают его применение в дальнейшем. Иной, более формальный подход к опреде-лению наличия предварительного соглашения об использовании электрон-ной подписи будет сводить на нет весь возможный положительный потенци-ал развития электронной коммерции в России Федерального закона об ЭП, а также будет означать, что данный Федеральный закон даже ухудшил суще-ствовавшее ранее положение, по которому п. 2 ст. 160 ГК РФ всецело отдавал на откуп сторонам договора вопросы регулирования вопросов юридической силы и использования иных аналогов собственноручной подписи без навязы-вания при этом обязательного наличия каких-либо дополнительных «суще-ственных условий» в таких договорах.

Следует отметить, что отечественной судебной практике известны слу-чаи гибкого подхода к определению наличия соглашения сторон по опреде-ленным вопросам, например применительно к определению факта наличия соглашения о передаче преддоговорных разногласий на рассмотрение суда (ст. 446 ГК РФ). так, если в суд с разногласиями по договору обратилась одна сторона, а контрагент направил в суд свои предложения по условиям догово-ра, то суды полагают, что спор передан на рассмотрение арбитражного суда по соглашению сторон1. Схожий подход используется судами применительно к соглашениям о выборе применимого права. В отсутствие условия о приме-нимом праве в соглашении сторон ссылки обеих сторон в ходе процесса на нормы определенного законодательства могут быть истолкованы как дости-жение соглашения о выборе применимого права2.

Однако рассчитывать на применение отечественными правопримени-тельными органами иных методов толкования (например, телеологическо-го или систематического), кроме формального, вряд ли разумно. А посколь-ку предварительное заключение письменного договора между субъектами

1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 3-е изд., испр., перераб. и доп. М., 2005. С. 996.

2 См., например: постановление ФАС Дальневосточного округа от 1 декабря 2009 г. № Ф03-6794/2009 по делу № А24-5830/2008 (в пересмотре дела в порядке надзора отказано Опре-делением ВАС РФ от 14 апреля 2010 г. № ВАС-1375/10); постановление ФАС Московского округа от 5 декабря 2003 г. № КГ-А40/9513-03 по делу № А40-47669/02-69-492.


57

электронной коммерции с регламентацией вопросов использования простой электронной подписи в их будущих взаимоотношениях во многом противо-речит существу электронной коммерции, легитимность договоров, подписан-ных простой электронной подписью, остается под вопросом.

Обмен электронными документами рассматривается некоторыми автора-ми в качестве чуть ли не единственно возможного способа заключения догово-ра в сети «Интернет»1. По-видимому, это связано с тем, что любая коммуни-кация в сети «Интернет» осуществляется посредством обмена электронны-ми сообщениями. Соответственно, вводя определенный адрес в браузер, поль-зователь отправляет тем самым электронное сообщение, в ответ ему также приходит электронное сообщение, реконструируемое средствами браузера в содержимое веб-сайта. Каждый раз, когда пользователь использует какую-либо функциональную возможность веб-сайта или проходит по ссылке, он отправляет определенное электронное сообщение, в ответ на которое на его компьютер приходит электронное сообщение, содержащее «ответ» веб-сайта на его действия. Однако было бы ошибочно механически экстраполировать данную особенность функционирования сети «Интернет» на порядок заклю-чения договора.

Обмен электронными документами как способ заключения договора предполагает индивидуальный подход к заключению договора: электрон-ные сообщения адресованы конкретному лицу, а не неопределенному кругу лиц и предполагают наличие возможности согласования отдельных условий договора. если же коммуникация одной из сторон рассчитана на неопреде-ленный круг лиц и осуществляется с использованием электронных агентов (см. далее), то заключение договора происходит посредством акцепта пись-менной оферты конклюдентными действиями другой стороны (п. 3 ст. 434 ГК РФ). таким образом, если потребитель, к примеру, размещает заказ на веб-сайте, заполняя соответствующую форму, то договор заключается в порядке п. 3 ст. 434 ГК РФ и всегда представляет собой договор присоединения, а если он вступил в переписку с владельцем или менеджером сайта и условия дого-вора согласовываются в электронных письмах, которыми стороны обмени-ваются, то договор заключается в порядке п. 2 ст. 434 ГК РФ.

Данное разграничение способов заключения договора достаточно четко прослеживается в европейском законодательстве, поскольку с ним связана специфика реализации информационных обязанностей предпринимателя, а также возникновение обязанностей по предоставлению возможностей по

1 См., например: Дмитрик Н.А. Способы осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9; Левашов С. Виртуальные сделки – реальные права // эж-Юрист. 2005. № 40; Правовые аспекты использования Интернет-технологий / Под ред. А.С. Кемрадж, Д.В. Головерова. С. 148.


58

исправлению ошибок, сделанных при размещении заказа1. Российское зако-нодательство пока не может похвастаться наличием проработанного зако-нодательства об электронной коммерции, в связи с чем приводимое разгра-ничение способов заключения договора, указанных в п. 2 и 3 ст. 434 ГК РФ, не является столь очевидным. Но, как будет показано далее, оно не только не противоречит российскому законодательству, но и является одним из леги-тимных способов выживания электронной коммерции в условиях режима неблагоприятствования к документам, не заверенным электронной цифро-вой подписью.

заключение договора конклюдентными дейСтвиями

Волеизъявление лица может быть определено не только из его формаль-ных заявлений, но и из его поведения. В этом плане показателен подход аме-риканского права, согласно которому договор может быть заключен любым способом, в достаточной степени демонстрирующим наличие соглашения, включая поведение сторон, из которого следует признание наличия соглаше-ния (§ 2-204 етК, § 202(a) UCITA). Признание договора заключенным в таких случаях привносит гибкость и оперативность в процесс его заключения, что жизненно необходимо для электронной коммерции.

Размещение заказа на веб-сайте с использованием специальных форм, выражение согласия с условиями договора путем фактического использова-ния блага, выступающего его предметом, – все это превратилось из экзоти-ки в реальность повседневной жизни.

В этой связи представляют интерес так называемые click-wrap и browse-wrap agreements (соглашения, заключаемые путем щелчка мышью, и согла-шения, заключаемые путем использования веб-сайта).

Как известно, под click-wrap соглашением понимается договор, заключа-емый в электронном виде посредством щелчка мышью одной из сторон по кнопке «я согласен», сопровождающей текст такого договора. Данные согла-шения впервые возникли в сфере лицензирования программного обеспече-ния, придя на смену так называемым «оберточным» лицензиям, при которых условия договора излагались на упаковке материального носителя компьютер-ной программы. В настоящее время click-wrap соглашения широко исполь-зуются и в иных сферах, не связанных с лицензированием компьютерных

1 См. ст. 11(3) Директивы 2000/31/EC «Об электронной коммерции» (положения о необходи-мости предоставить подтверждение получения заказа, а также возможность исправления ошибок в заказе неприменимы в случаях заключения договора исключительно посредством обмена электронными сообщениями или иными эквивалентными индивидуальными ком-муникациями); см. также ст. II-3:201 DCFR (Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. 1. / Ed. by Chr. von Bar, E. Clive. Sellier, 2009. P. 241 ff.).


59

программ, например при предоставлении доступа к контенту или сервисам в сети «Интернет».

Учитывая достаточно необычный способ заключения договора с точки зре-ния классической доктрины договорного права и ряд сопряженных с этим правовых проблем, не вызывает удивления тот факт, что с момента появления подобных соглашений ведутся споры об их юридической силе.

Впервые вопросы о юридической силе click-wrap соглашений и «оберточных» лицензий, выступающих в качестве их предшественника, были предметом рас-смотрения американских судов. Изначально суды отказывались признавать дей-ствительность подобных соглашений по причине отсутствия явно выраженно-го согласия с их условиями со стороны лицензиата и игнорировали положения, содержащиеся в них, при рассмотрении споров1. Ситуация кардинально изме-нилась после вынесения Седьмым окружным судом США решения ProCD, Inc. v. Zeidenberg2. Ключевую роль в аргументации суда сыграл тот факт, что у ответ-чика имелась возможность ознакомиться с условиями лицензионного соглаше-ния до начала использования продукта, а также право вернуть его в случае несо-гласия с такими условиями. Поскольку ответчик этого не сделал, по мнению суда, это можно рассматривать как согласие с выставленными условиями. Указан-ная логика легла в основу дальнейшей судебной практики, в которой призна-вались действительными click-wrap соглашения. Как указал один из судов, если суды признают действительными условия «оберточных» лицензий, то условия click-wrap соглашений тем более должны быть признаны таковыми, поскольку согласие пользователя с ними является более явно выраженным3.

Конечно, нельзя сказать, что американские суды безоговорочно признают юридическую силу оберточных лицензий и click-wrap соглашений. Суще-ствуют решения, где такие соглашения признавались не имеющими юриди-ческой силы. При этом в качестве основания для такого решения выступала недобросовестность отдельных условий, содержащихся в таких соглашениях, а не противоречие механизма его заключения каким-либо положениям дого-ворного права4.

Судебная практика и доктрина европейских стран также высказывают-ся в пользу жизнеспособности конструкции click-wrap. Основу для вывода о действительности такого механизма заключения договора заложила ст. 9

1 Step-saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology, 939 F.2d 91 (3rd Cir. 1991).2 908 F. Supp. 640, 644 (W.D. Wis. 1996).3 i.LAN Systems, Inc. v. NetScout Service Level Corp., 183 F. Supp. 2d 328 (D. Mass. 2002).4 См., например: Comb v. PayPal, Inc., 218 F. Supp. 2d 1165 (N.D. Cal. 2002). В данном реше-

нии недобросовестными были признаны условия click-wrap соглашения о рассмотрении спо-ров по месту нахождения провайдера услуг, в то время как пользователь находился в другом штате, условие о праве провайдера услуг на одностороннее изменение условий соглашений без уведомления пользователя и некоторые другие.


60

Директивы 2000/31/EC «Об электронной коммерции». Она предписывает странам – участницам еС обеспечить в их национальном праве возможность заключения договоров в электронном виде, в том числе уделив особое внима-ние тому, чтобы существующие положения о порядке заключения договоров не препятствовали юридической силе электронных договоров.

так, механизм заключения договора click-wrap признается в Англии1, Ита-лии2, Франции3, Германии4 и ряде других стран.

Допустимость заключения договора посредством механизма click-wrap признается в отечественной доктрине не противоречащей российскому законодательству5.

Российское право не предусматривает специальных положений относи-тельно соглашений, заключаемых посредством щелчка мыши. Следователь-но, данный механизм заключения договора должен оцениваться через призму общих положений о заключении договора.

В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считает-ся соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ. Данный пункт, в свою очередь, предусматривает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, уста-новленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмо-трено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

таким образом, для того чтобы договор считался заключенным, необходи-мо, чтобы имела место 1) письменная оферта и 2) действие лица по выпол-нению указанных в ней условий.

1 Reed C., Angel J. Computer Law: The Law and Regulation of Information Technology. Oxford Uni-versity Press, 6th ed., 2007. P. 110. В английской доктрине в этой связи обычно приводится дело Beta Computers (Europe) Ltd. v. Adobe Systems (Europe) Ltd. (1996, S.L.T. 604), где лицен-зионное соглашение click-wrap было признано действительным шотландским судом.

2 Giudice di pace di Partanna n. 15/2002, case No. 206/2001 R.G.A.C. (http://www.riceragi-uridica.com/sentenze/index.php?num=868). В данном деле было признано действитель-ным соглашение о подсудности, включенное в соглашение, возникающее при размеще-нии заказа на веб-сайте.

3 См. ст. 1369-4, 1369-5 ФГК, специально посвященные процессу заключения договора в элек-тронной форме (введены в действие Ордонансом от 16 июня 2005 г. № 2005-674).

4 BGH, NJW 2002, 363. В данном деле суд принял во внимание для целей определения нали-чия договорных отношений между истцом и ответчиком факт выражения последним согла-сия со стандартными условиями онлайн-аукциона посредством клика на кнопку «Я согла-сен», без чего товар не мог быть выставлен на продажу, что свидетельствовало, по мнению суда, о совершении ответчиком оферты.

5 Гаврилов Э.П. Какие изменения предлагается внести в главу 70 ГК РФ «Авторское право»? // Патенты и лицензии. 2012. № 1; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: Юри-дический аспект. М.: Статут, 2005, С. 327; Калятин В.О. Указ. соч. С. 336.


61

В случае click-wrap соглашения имеет место письменное предложение заключить договор. Оно изложено в письменной форме, т.е. с использованием букв алфавита или иных письменных символов1. такое предложение в ряде случаев можно расценивать как оферту, поскольку оно, как правило, всегда содержит указания на его юридически обязывающий характер, что свидетель-ствует о намерении оферента считать себя связанным им в случае его акцеп-та пользователем. также оно обычно содержит необходимые существенные условия соответствующего договора – либо непосредственно, либо инкорпо-рируя их путем отсылки к иным документам2.

Поскольку в тексте соглашения имеются указания на то, что, кликая по кнопке «я согласен», пользователь выражает свое согласие с условиями дого-вора, совершение таких действий является действием по выполнению ука-занных в оферте условий, т.е. акцептом письменной оферты конклюдентны-ми действиями.

В целом можно отметить, что соглашения click-wrap вполне имеют право на существование в рамках российского права – не только потому, что укла-дываются в п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ, но и потому, что применительно к их предшественникам – «оберточным» лицензиям – отечественные суды и представители доктрины обычно относятся благосклонно – во многом бла-годаря положениям законодательства (п. 3 ст. 1286 ГК РФ3), прямо преду-сматривающим такой особый порядок заключения договора. Предлагаемые поправки в ст. 1286 ГК РФ имеют целью дальнейшую конкретизацию дан-ного способа заключения договора4. если же мы признаем действительность «оберточных» лицензий, где согласие пользователя с ее условиями выражено

1 Дмитрик Н.А. Указ. соч. С. 18.2 Применительно к click-wrap соглашениям в сфере программного обеспечения, заключае-

мым в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, ВАС и ВС РФ дали разъяснения, что к таким соглашени-ям неприменимы требованиям п. 2–6 ст. 1235 ГК РФ о существенных условиях для лицен-зионных соглашений (см. п. 38.2 постановления Пленума ВС РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»). С учетом данных разъясне-ний, максимально «либерализовавших» требования в содержанию условий такого договора, в большинстве случаев предложение принять условия click-wrap соглашений будет уклады-ваться в понятие оферты, коль скоро из него усматривается воля правообладателя считать себя связанным его условиями в случае их принятия другой стороной.

3 Ранее соответствующее положение было предусмотрено в п. 3 ст. 14 Закона РФ от 23 сен-тября 1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных».

4 Так, предлагается сделать перечень способов изложения условий такого договора открытым (путем включения оговорки «в частности»), допустив тем самым возможность их изложения не только на упаковке или экземпляре программного продукта: «Лицензионный договор, заклю-чаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частно-сти, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке этого экземпляра» (курсив мой. – А.С.). Предполагается, что это позволит охва-тить распространенный способ изложения таких условий на веб-сайтах правообладателей.


62

гораздо менее очевидным образом, то click-wrap соглашения должны при-знаваться и подавно, так как в них дается возможность предварительно озна-комиться с условиями и согласие с ними оказывается выраженным в явной форме и обеспечивается техническими средствами.

Для того чтобы повысить шансы на признание click-wrap соглашения, целесообразно предпринять ряд дополнительных мер, наличие или отсут-ствие которых принималось во внимание иностранными судами при реше-нии вопроса о наличии действительного соглашения между сторонами, заклю-ченного по модели click-wrap1.

Во-первых, пользователю должна быть обеспечена возможность предва-рительного ознакомления с условиями такого договора до того момента, как договор будет считаться заключенным. При этом желательно, чтобы кнопка «Согласен» находилась в конце текста такого соглашения и могла быть акти-вирована только при условии скроллинга всего текста с начала и до конца. Можно усилить выражение согласия лица с условиями соглашения добавле-нием фразы «С условиями договора ознакомился и согласен».

Во-вторых, пользователь должен иметь возможность отказаться от приня-тия его условий и, соответственно, от совершения сделки. Свобода принятия решения о заключении или незаключении договора является важным элемен-том автономии воли лица, особенно если этот договор относится к катего-рии договоров присоединения. тот факт, что, имея возможность отказать-ся от заключения договора на условиях, с которыми он мог предварительно ознакомиться, лицо тем не менее продолжило процесс заключения догово-ра, является сильным аргументом в пользу наличия действительного волеизъ-явления с его стороны на заключение такого договора.

В-третьих, принятие условий соглашения должно быть с технической точки зрения необходимым условием получения услуги, доступа к информа-ционному ресурсу, программному продукту. Без выражения пользователем согласия с условиями соглашения невозможен дальнейший процесс заклю-чения договора (размещения заказа) или получения доступа к тем благам, по поводу которых заключается договор.

Наконец, в-четвертых, крайне важно обеспечить возможность распечатать и сохранить условия такого соглашения. Необходимость обеспечения данного условия предписывается европейским2 и американским правом3. Существуют

1 Кучер А.Н. Указ. соч. С. 325–326.2 Статья II-3:105(2) DCFR предусматривает обязанность предпринимателя при заключении

договора электронным способом представлять договорные условия в текстовой форме (tex-tual form). Текстовая форма означает представление информации с использованием зна-ков алфавита или иных символов средствами, допускающими ее прочтение, запись и вос-произведение на материальном носителе (ст. I-1:106(2)) (Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. 1 / Еd. by Chr. von Bar, E. Clive. P. 223).

3 Единообразный закон США об электронных сделках (UETA) в ст. 8 предписывает обеспе-чить возможность сохранения и последующего использования текста электронного соглаше-ния; в противном случае договор может быть признан судом совершенным с нарушением письменной формы.


63

отдельные инициативы по стандартизации технических средств, используе-мых при создании click-wrap соглашений, которые позволили бы сохранять каждое такое соглашение на жесткий диск пользователя при каждом клике по кнопке «согласен»1, что может быть весьма полезно, учитывая, что такие соглашения имеют тенденцию периодически изменяться предпринимате-лем в одностороннем порядке.

В европе вскоре может появиться еще одно условие для подобного рода соглашений. В соответствии со ст. 8(2) недавно принятой Директивы 2011/83/EU «О правах потребителей»2, если договор заключается электронным спосо-бом и предполагает наличие на стороне потребителя обязательства по оплате, то согласительная кнопка или иная аналогичная кнопка, кликая на которую потребитель выражает согласие с условиями заказа, должна быть обозначе-на как «заказ с обязательством оплаты» или иным аналогичным и достаточно определенным способом. В противном случае такой заказ (договор) не будет обязательным для потребителя. Положения указанной Директивы должны быть имплементированы и введены в силу до 13 июня 2014 г. Несмотря на то что положения директив и иных актов еС не являются обязательными на территории России, представляется, что их добровольная имплементация российскими магазинами весьма желательна, тем более что рано или поздно сходные положения будут введены и в российское потребительское законо-дательство, как это уже имело место применительно ко многим положениям о дистанционных продажах. если же российский интернет-магазин допу-скает возможность заключения договоров с потребителями, проживающи-ми в европейских странах, то следование положениям европейского законо-дательства превращается из желательного в практически обязательное.

Browse-wrap Соглашения

Понятие «browse-wrap», иногда именуемое также «web-wrap» (соглаше-ние, принимаемое путем просмотра веб-сайта), охватывает ситуации, когда условия договора доступны для ознакомления по ссылке на веб-сайте, но поль-зователь не выражает согласия с его условиями в явной форме3. типичным примером данных соглашений являются различного рода правила использо-вания веб-сайта или сервиса, предоставляемого таким веб-сайтом («terms of use»), ссылки на которые обычно содержатся внизу веб-страницы данного сайта. Эти правила предусматривают, что просмотр или иное использование сайта предполагает выражение согласия с данными условиями.

1 Leff L., Ahmad I. et al. XML for Click-Through Contracts // International Journal of Law and Infor-mation Technology. 2008. Vol. 17. No. 2.

2 Directive 2011/83/EU «On consumer rights» // OJ. 2011. L 304/64.3 Davidson A. The Law of Electronic Commerce. Cambridge University Press, 2009. P. 70.


64

Появление подобных правил связано с опасениями владельцев сайтов, что размещение информации в сети «Интернет», доступной бесплатно, может создать иллюзию того, что пользователи вправе ее использовать гораздо шире, нежели разрешает закон или предполагает владелец сайта. Подобно тому как собственник недвижимости может устанавливать правила поведения и огра-ничения для ее потенциальных посетителей, владельцы веб-сайтов желают установить правила и ограничения для посетителей своих сайтов1.

Как правило, все условия, предусмотренные правилами пользования сай-том, можно разделить на информационные (содержащие уведомления о пра-вах на интеллектуальную собственность, статусе владельца сайта2) и регуля-тивные (содержащие регламентацию прав и обязанностей пользователей). так, условия использования сайта Amazon.com содержат, помимо всего про-чего, порядок представления заявлений о нарушении авторских прав, порядок рецензирования товаров, запреты на коммерческое использование размещен-ной на сайте информации, использование роботов для сбора информации на сайте, технологий фрейминга, мета-тeгов или иных скрытых текстов, исполь-зующих слова «Amazon.com»3.

К регулятивным условиям browse-wrap соглашений можно отнести также различного рода сопутствующие условия вроде ограничений ответственности, гарантий, оговорки о применимом праве и порядке рассмотрения споров.

Насколько соответствующие действия могут свидетельствовать об акцеп-те условий такого соглашения, следует оценивать отдельно в каждом кон-кретном случае: с одной стороны, судебная практика допускает квалифика-цию в качестве акцепта действий лица по использованию блага, являющегося предметом оферты4; с другой стороны, в таких случаях усложняется доказы-

1 Sandeen S. The Sense and Nonsense of Web-site terms of Use Agreements // Hamline Law Review. 2003. Vol. 26. P. 525, 528.

2 Например, условия Пользовательского соглашения веб-сайта eBay (4 февраля 2013 г.) содер-жат пояснение о том, что eBay не является организатором аукциона «в традиционном понима-нии этого слова. Наши сайты представляют собой место, позволяющее пользователям пред-лагать, продавать и покупать практически все, в любое время, из любого места, в различных ценовых форматах и в разных местах, таких как Магазины, в формате фиксированной цены или формате аукциона. Мы не участвуем в фактических сделках между покупателями и про-давцами» (http://pages.ebay.com/ru/ru-ru/help/policies/user-agreement.html?rt=nc).

3 Amazon.com. Conditions of Use (http://www.amazon.com/gp/help/customer/display.html/ref=footer_cou?ie=UTF8&nodeId=508088).

4 См. п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. № 14 «Обзор прак-тики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением догово-ров»; см. также: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 1119. Аналогичный подход имеет место и в зарубежной практике: «В случаях, когда благо предлагается на определенных условиях и дру-гая сторона принимает решение воспользоваться им, будучи осведомленной о таких условиях, такое поведение свидетельствует об акцепте договорных условий, которые становятся обяза-тельными для такой стороны» (Register.com Inc. v. Verio Inc., 356 F.3d 393 (2d Cir NY 2004)).


65

вание того факта, что пользователь был заранее (т.е. до начала использования) ознакомлен с условиями соглашения. Вряд ли сам по себе факт размещения где-то на веб-сайте условий его использования создает с необходимостью договорные отношения с каждым, кто его использует1. Однако если вспом-нить о некоторых способах изложения (инкорпорирования) условий в дого-воре из мира офлайн, можно найти некоторые аргументы в пользу действи-тельности конструкции browse-wrap. так, проездные документы, билеты на зрелищные мероприятия нередко содержат отсылки к применимым пра-вилам оказания услуг. В зарубежной практике включение в договор условий посредством отсылок, сделанных подобным образом, признается действи-тельным с точки зрения классических подходов договорного права к про-цессу заключения договора, что не препятствует оценивать добросовестность таких условий по существу при помощи иных механизмов2. Представляется, что подобный подход имеет право на существование и в рамках российско-го права, поскольку правила о порядке заключения договора едины в глав-ном в большинстве правовых систем, хотя и допускают определенное мно-гообразие в деталях3. А роль механизма контроля над содержанием таких условий может выполнять ст. 428 ГК РФ, законодательство о защите прав потребителей, ст. 10 ГК РФ и некоторые иные. Когда практика использова-ния browse-wrap соглашений станет общераспространенной, приобретя тем самым характер обычая, оснований для вывода о том, что пользователь дол-жен был знать об их наличии и условиях, будет больше.

Кроме того, в некоторых случаях систематический характер посещения веб-сайта или использования предоставляемых им сервисов может служить основанием для вывода о том, что такой посетитель знал или должен был знать об условиях его использования4.

Имеющаяся практика европейских судов по вопросам действительности browse-wrap соглашений также неоднозначна. так, немецкий суд признал такое соглашение не имеющим юридической силы, поскольку его условия не были надлежащим образом доведены до сведения другой стороны. такие условия должны быть либо неотъемлемой частью оферты, либо обозначены таким образом, чтобы пользователь не мог их пропустить. если же пользо-ватель сам должен предпринимать действия по их поиску, то такие условия

1 Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc., 54 USPQ 2d 1344 (CD Cal 2000).2 См. подробнее: Карапетов А.Г., Савельев. А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Т. 2.

М.: Статут, 2012.3 Наиболее детально данный вопрос проанализирован в фундаментальной работе: Forma-

tion of Contract: A Study of the Common Core of Legal Systems: In 2 Vols. / Ed. by R.B. Schle-singer. NY: Dobbs Ferry, 1968).

4 К такому выводу пришел американский суд в вышеуказанном деле Register.com Inc. v. Verio Inc.


66

не становятся частью договора1. С другой стороны, голландский суд признал компанию, использовавшую доступную в сети «Интернет» базу телефон-ных номеров истца, связанной условиями использования такой базы данных, доступными по ссылке в левом нижнем углу страницы веб-сайта. Как отме-тил суд, ответчик в силу специфики своей деятельности является профессио-налом в сфере использования интернет-контента и как таковой должен был ожидать, что использование такого контента сопровождается определенны-ми условиями. тем самым, факт использования ответчиком контента с сайта означал, по мнению суда, его согласие с указанными условиями, в том числе с условием об ответственности за рассылку спама с использованием данно-го веб-сайта2.

Американские суды осторожно подходят к конструкции browse-wrap, не высказываясь тем не менее однозначно о ее возможной недействитель-ности. так, в деле Specht v. Netscape Communications Corp., которое является одним из самых цитируемых дел в США по вопросу действительности browse-wrap соглашений, суд признал, что пользователь не связан условиями тако-го соглашения, в том числе и арбитражной оговоркой, содержащейся в них, поскольку он не выразил свое согласие с ними в явной форме, как это имеет место в случае с «оберточными» лицензиями и особенно click-wrap соглаше-ниями3. В данном случае правообладатель программного обеспечения предо-ставлял пользователям возможность загрузить программу, указывая лицен-зионные условия на странице загрузки в виде гиперссылки, причем данная ссылка вместе с фразой «Ознакомьтесь и примите лицензионные условия использования программы Netscape SmartDownload до ее загрузки и исполь-зования» содержалась существенно ниже кнопки «загрузить» и требовала пролистывания страницы. Однако в случае систематического и недобросо-вестного использования веб-сайта лицом, осуществляющим предпринима-тельскую деятельность, американский суд признал пользователя связанным условиями browse-wrap соглашения4.

Как видно, конструкция browse-wrap соглашения является весьма спор-ной. Основная претензия иностранных судов, актуальная и в контексте рос-сийского права, заключается в том, что условия таких соглашений не дово-дятся до сведения другой стороны должным образом5. Вероятность того, что такие условия будут иметь юридическую силу в случае, если в качестве дру-

1 Oberlandesgericht Hamburg, N 3 U 168/00, 13.06.2002.2 Netwise v. NTS Computers, 5 December 2002 // Computerrecht. 2003. Num. 2. P. 149.3 150 F.Supp. 2d 585 (SD NY 2001).4 Register.com Inc. v. Verio Inc., 356 F.3d 393 (2d Cir NY 2004).5 Femminella J. Online Terms and Conditions: Bound by the Web // St. John’s Journal of Legal

Commentary. 2003. Vol. 17. P. 102.


67

гой стороны будет выступать физическое лицо – потребитель, крайне невели-ка. Гораздо больше шансов на признание юридической силы таких соглаше-ний появляется в отношении контрагентов-предпринимателей, являющихся профессионалами в сфере электронной коммерции. В таких случаях имеется возможность сослаться на сложившиеся обычаи делового оборота, соглас-но которым использование материалов веб-сайтов регламентируется спе-циальными условиями, разрабатываемыми их владельцами, о чем должно быть известно лицам, которые используют веб-сайты в своей коммерческой деятельности. Систематическое пользование веб-сайтом, сопровождаемое нарушением условий browse-wrap соглашения, может являться основанием для вывода о том, что пользователь должен был знать об условиях такого согла-шения с последующим привлечением его к ответственности за нарушение этих условий.

Электронный документ как доказательСтво

Ранее уже отмечалось подозрительное отношение отечественных госу-дарственных органов к электронным документам, которое бросает самую большую тень на развитие электронной коммерции. В значительной степени такой подход предопределяется распространенным убеждением в том, что электронные доказательства легче подделать, нежели классические бумаж-ные документы и уж тем более вещественные доказательства1.

В защиту отечественных судов следует сказать, что даже либеральные аме-риканские суды были подвержены аналогичным воззрениям. Одним из наи-более показательных является дело St. Clair v. Johnny’s Oyster & Shrimp, Inc.2, в котором судья заявил буквально следующее: «В то время как некоторые смотрят на Интернет как на инновационный способ коммуникаций, Суд продолжает рассматривать его как один большой источник слухов, инсину-аций и дезинформации… Любое лицо может выложить в Интернет все что угодно. Ни один веб-сайт не проверяется на предмет достоверности инфор-мации, и ничто содержащееся там не выкладывается под присягой или под-лежит независимой верификации. Кроме того, суд не имеет иллюзий отно-сительно того, что хакеры не способны изменить содержимое веб-сайта из любой точки мира в любое время. В силу этих причин любое доказательство, полученное из сети «Интернет», равнозначно ничему стоящему. Вместо того чтобы опираться на шаманскую информацию [в оригинале – «voodoo infor-mation». – А.С.] из Интернета, истец должен был охотиться на доказательства в бумажной форме, отвечающей требованиям допустимости».

1 Smith G. Internet Law & Regulation. 4th ed. Sweet & Maxwell, 2007. P. 872.2 76 F. Supp. 2d 773 ( S.D. Tex. 1999).


68

В целом недоверие судов к доказательствам, основанным на новых техно-логиях, является достаточно типичным явлением. В тех же США сначала отка-зывались принимать в качестве доказательств фотографии1, впоследствии – звукозаписи2 и видеозаписи3. По мере того как бывшие когда-то новыми технологии становились привычными, суды становились более лояльными к основанным на них доказательствам и ослабляли первоначально жесткие требования к их допустимости4.

так или иначе вышеуказанные проблемы приводят к тому, что некото-рые договоры, которые с материально-правовой точки зрения можно рас-сматривать как заключенные и действительные, воспринимаются правопри-менительными органами «в штыки» и оставляются без исковой защиты. если воспользоваться высказыванием Р. Иеринга о том, что право, не обеспечен-ное исковой силой, есть «свет, который не светит»5, то подавляющее боль-шинство участников оборота, находящихся под властью российского права и судебной юрисдикции, бродят в потемках.

Однако статистика позволяет говорить о том, что свет в конце туннеля все же есть. По оценке eMarketer, объем мирового рынка электронной коммер-ции по итогам 2012 г. впервые превысил порог в 1 трлн долл. Уже в 2013 г. этот показатель увеличится до 1,3 трлн долл.6 По данным Российской ассоци-ации электронных коммуникаций (РАЭК), основным объектом инвестиций и основным драйвером роста российского Интернета является электронная коммерция, объем которой в 2011 г. составил 320 млрд руб.7

1 Cunningham v. Fair Haven & Westvill R. Co., 43 A. 1047, 1049 (Conn. 1899). В качестве обосно-вания суд высказал опасение, что «либо в силу недостатка навыков фотографа, либо ненад-лежащих инструментов или материалов, либо в силу намеренной и искусной манипуляции фотография может быть не только неточной, но и вводящей в заблуждение».

2 State v. Simon, 174 A. 867, 872 (N.J. Sup. Ct. 1934). Суд подошел к вопросу допустимости звукозаписи достаточно формально и указал, что ему «неизвестно ни одного решения, ни одного авторитетного комментария, в которых бы звукозапись предполагаемого разговора была бы признана судом в качестве допустимого доказательства».

3 Gruber J. Electronic Evidence. Lawyers Cooperative Publishing, 1995. § 8.1: «Видеозаписи пер-воначально были достаточно враждебно восприняты судом, поскольку, по мнению судов, они предоставляли большой простор для искажений, фабрикаций и фальсификаций».

4 Так, в момент, когда электронные доказательства только-только появились, суды США тре-бовали, помимо обеспечения их соответствия общим требованиям к доказательствам, ука-зания первоначального источника компьютерной программы, с использованием которой они были получены, процедур, в соответствии с которыми информация вводилась, а также результатов тестов, подтверждающих точность и надежность электронных устройств (см.: Goode S. The Admissibility of Electronic Evidences // Review of Litigation. 2010. Vol. 29. P. 5).

5 Иеринг Р. фон. Цель в праве // Иеринг Р. фон. Избранные труды: В 2 т. Т. I. СПб.: Юридиче-ский центр Пресс, 2006. С. 292.

6 Интернет в цифрах. 2013. Янв.-февр. № 1(13). С. 5. 7 Интернет в России. 2012. Июнь. С. 4 (http://raec.ru/upload/files/internet_v_rossii_2012.pdf).


69

Как видно, электронная коммерция развивается в том числе и в России, что свидетельствует об отсутствии неизбежной корреляции между процес-суальными и материально-правовыми проблемами электронных договоров. В ряде случаев стороны просто не пойдут в суд, но для эффективного вза-имодействия им необходимо наличие уверенности в том, что они состоят в договорных отношениях. В отношениях, регулируемых гражданским пра-вом, стороны могут широко использовать для защиты своих прав и средства негосударственного принуждения (технические средства защиты, внесение в «черный список», придание огласке недобросовестного поведения другой стороны, что может иметь гораздо более сильное дисциплинирующее воздей-ствие, чем судебное преследование, особенно на рынках с небольшим количе-ством игроков). Поэтому нельзя согласиться с позицией многих ортодоксаль-ных юристов, согласно которой невозможность использования электронного документа в качестве доказательства в российском суде влечет недействитель-ность заключенных с использованием таких документов договоров. В конце концов, помимо российских судов, существуют зарубежные суды, чья юрис-дикция касательно отношений, возникающих в сети «Интернет», имеет тен-денцию к расширению. Существует еще и коммерческий арбитраж, который весьма либерально подходит к вопросам допустимости доказательств.

тем не менее, поскольку некоторые договоры, заключаемые в электрон-ной форме, все же придется отстаивать в российских судах, необходимо рассмотреть существующие процессуальные правила, регламентирующие вопросы допустимости доказательств, а также сложившуюся практику их применения.

Доказательствами в арбитражном процессе являются полученные в уста-новленном процессуальным законодательством и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора (ст. 64 АПК РФ). В качестве дока-зательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяс-нения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидете-лей, аудио-, видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с нормами процессуального права основными признака-ми или свойствами судебных доказательств являются их относимость (ст. 67 АПК РФ, ст. 59 ГПК РФ) и допустимость (ст. 68 АПК, ст. 60 ГПК РФ). Отно-симость доказательств – это органическая связь между содержанием факти-ческих данных и обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу. Для определения относимости доказательства следует сначала определить, имеют ли значение для дела факты, для установления которых предлагается дока-зательство, а затем может ли доказательство подтвердить или опровергнуть


70

относимый к делу факт. При положительном ответе доказательство может считаться относимым1.

Допустимость доказательств означает, что в предусмотренных законом случаях могут быть использованы только предписанные законом виды дока-зательств или, напротив, установлены запреты на использование в качестве доказательств определенных средств доказывания2.

Применительно к письменным документам в электронной форме ГПК РФ и АПК РФ также предъявляют требование об их выполнении способом, позво-ляющим установить их достоверность (п. 1 ст. 71 ГПК РФ, п. 1 ст. 75 АПК РФ). Как известно, под достоверностью понимается такое качество доказательства, которое характеризует точность, правильность отражения обстоятельств, входящих в предмет доказывания: достоверно то доказательство, которое содержит правдивую информацию о действительности. Впрочем, достовер-ность является общим требованием к любым доказательствам, а не только к электронным (п. 3 ст. 67 ГПК РФ, п. 2 ст. 71 АПК РФ). Достоверность дока-зательства проверяется при оценке всей совокупности доказательств, имею-щихся по делу3.

АПК РФ содержит дополнительное требование к допустимости электрон-ных доказательств: их правовой статус должен быть конкретизирован либо в законе (ином правовом акте), либо в договоре.

В соответствии с п. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также докумен-ты, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноруч-ной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральны-ми законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий ВАС РФ.

Данная норма во многом повторяет материально-правовую норму ст. 160 ГК РФ об условиях допустимости электронной-цифровой подписи и других аналогов собственноручной подписи: «Использование при совершении сде-лок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механиче-ского или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога соб-ственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон».

1 Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И.В. Решетнико-вой. 5-е изд., доп. и перераб. М.: Норма; Инфра-М, 2011. С. 45.

2 Практика применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации / Отв. ред. И.В. Решетникова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2012.

3 Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. М.: Инфотропик-Медиа. 2012. С. 223.


71

таким образом, допустимость использования в арбитражном процес-се электронных документов формально зависит от указания закона (иного правового акта или разъяснения ВАС РФ) либо от наличия соответствующих положений в договоре.

В большинстве случаев стороны заключают договор посредством сети «Интер-нет», не имея каких-либо организационных бумажных договоров с контраген-том. Процессуальный статус электронных договоров, не скрепленных электрон-ной цифровой подписью, в итоге является неопределенным с высокой степенью вероятности признания их недопустимыми доказательствами. В отсутствие иных письменных доказательств факта заключения договора и содержания его усло-вий (актов сдачи-приемки, документов об оплате) доказать наличие договор-ных отношений между сторонами весьма проблематично.

В этой связи можно привести в качестве примера следующее дело. Истец – организатор международного экономического форума отправил другой сто-роне – Минздравсоцразвития России (ответчик) по электронной почте при-глашение принять в нем участие. Электронный адрес был взят с официального бланка Минздравсоцразвития России. Ответчик заполнил регистрационный лист с указанием двух своих сотрудников, а также направил просьбу заброни-ровать отель для указанных сотрудников на период проведения мероприятия. В ответ истец отправил по электронной почте документы, подтверждающие бронирование. После получения гарантийного письма от ответчика, кото-рым подтверждалась готовность оплатить услуги в соответствии с выстав-ленными счетами, ему была выслана по электронной почте программа фору-ма и пригласительные билеты. Факт участия представителей ответчика на форуме подтверждался регистрационным листом и фотоотчетом. Суд отказал в иске о взыскании стоимости оказанных услуг, сославшись на то, что пред-ставленных доказательств недостаточно для вывода о наличии между сторо-нами договора возмездного оказания услуг. Электронная переписка не была признана допустимым доказательством со ссылкой на п. 3 ст. 75 АПК РФ. Копия гарантийного письма ответчика не была принята во внимание, так как не был представлен оригинал, а копия не содержит «необходимых реквизи-тов документа (даты, номера), предусмотренных Государственным стандар-том ГОСт Р 51141-98 г.»1.

Оставляя в стороне сомнительные аргументы о недопустимости гаран-тийного письма в качестве доказательства, достаточно показательной явля-ется позиция о неприемлемости электронной переписки, которой в данном случае более чем достаточно для решения вопроса о наличии или отсутствии договорных отношений между сторонами.

1 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2012 г. № 09АП-4617/2012-ГК по делу № А40-62542/11-87-479.


72

Существует устойчивая судебная практика, согласно которой распечатки электронных сообщений, не подписанных электронной цифровой подпи-сью, рассматриваются в качестве допустимых доказательств лишь в случаях, когда соглашение сторон предусматривает возможность обмена сообще-ниями по электронной почте с указанием адресов, с которых такой обмен может производиться. В качестве иллюстрации можно привести следующий пассаж: «Стороны ни в договоре, ни в приложении к нему не предусмотре-ли ни саму возможность обмена письмами посредством электронной почты (в т. ч. получение каких-либо документов посредством электронной почты), ни определили адреса электронной почты для осуществления переписки или обмена документами, в связи с чем электронная переписка истца и ответчи-ка не может считаться надлежащим доказательством по делу»1.

Очевидно, что ограничения, предусмотренные в п. 3 ст. 75 АПК РФ в отно-шении случаев использования электронных документов, создают необосно-ванные препятствия для развития гражданского оборота, так как прежде чем заключать договор посредством обмена электронными сообщениями, не скрепленными ЭЦП, необходимо предусмотреть целый ряд положений в договоре на бумажном носителе2.

Не менее очевидна и благодатная почва для злоупотреблений со сторо-ны недобросовестных контрагентов, которые охотно использовали высокие технологии на стадии заключения или исполнения договора, а потом «вдруг» вспомнили в нужный момент о недопустимости использования электрон-ной переписки в качестве доказательства в отсутствие специальных дого-ворных положений.

Неудивительно, что в некоторых случаях суды начали расширительно толковать положения п. 3 ст. 75 АПК РФ, допуская электронные сообще-ния в качестве доказательств при наличии не только прямых указаний на то в письменном договоре, но и иных обстоятельств, которые могли бы быть интерпретированы в качестве соглашения сторон об использовании элек-тронных сообщений в своих взаимоотношениях.

В некоторых случаях суд находит признаки такого соглашения в том, что инициатива вести переговоры исходила от ответчика (т.е. лица, делающего заявление о недопустимости электронной переписки). так, суд указал, что «из

1 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. по делу № А40-93546/11-1-548; см. также: постановление Третьего арбитражного апелляционно-го суда от 25 июля 2012 г. по делу № А33-543/2012; постановление Девятого арбитраж-ного апелляционного суда от 26 января 2011 г. № 09АП-33426/2010-ГК по делу № А40-53184/10-158-452, оставленное без изменения постановлением ФАС Московского округа от 17 мая 2011 г. № КГ-А40/4041-11; постановление ФАС Центрального округа от 18 мар-та 2010 г. № Ф10-561/10 по делу № А35-3401/2009.

2 Ворожбит С.П. Проблемы представления и исследования электронных почтовых сообщений в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 1.


73

материалов дела следует, что и проект договора на оказание услуг обсуждался сторонами посредством электронной почты, и инициатива работать посред-ством электронной почты исходила от представителя ответчика. Поэтому суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом апелляционного суда о том, что полученные ответчиком по электронной почте документы нель-зя считать доказательствами»1. Иногда суды принимают электронную перепи-ску в качестве доказательств и в отсутствие специальных положений в догово-ре, если другая сторона не сделала заявление о фальсификации доказательств2 либо не привела конкретных доводов об установлении при рассмотрении дела каких-либо обстоятельств, свидетельствовавших о невозможности идентифи-цировать электронное письмо общества либо об искажениях в нем3.

В других случаях факт наличия соглашения сторон об использовании элек-тронных сообщений, подписанных аналогом собственноручной подписи, суды усматривают в конклюдентных действиях, совершенных одной из сторон (например, в виде оплаты, произведенной на основании документов, полу-ченных по электронной почте4).

Как видно, суды нередко признают неадекватность формального подхода к условиям допустимости электронных сообщений в качестве доказательств, особенно если другая сторона не приводит каких-либо конкретных доводов о недостоверности информации, содержащейся в них, а ссылается лишь на формальное нарушение требований п. 3 ст. 75 АПК РФ.

Однако в отсутствие единообразия судебной практики и разъяснений ВАС РФ по данному вопросу целесообразно включать в договоры условие о придании юридической силы электронным письмам, полученным с опре-деленных адресов электронной почты, даже если эти договоры сами заклю-чаются в электронной форме. Ведь даже суды признают разумность исполь-зования электронной почты в договорном процессе: «…суд признал также, что

1 Постановление ФАС Центрального округа от 21 января 2010 г. № Ф10-5994/09 по делу № А14-3050/2009/122/15 (Определением ВАС РФ от 15 марта 2010 г. № ВАС-2621/10 отказано в передаче дела № А14-3050/2009/122/15 в Президиум ВАС РФ для пересмо-тра в порядке надзора данного постановления).

2 Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 марта 2010 г. № Ф03-1209/2010 по делу № А59-3597/2009.

3 Определение ВАС РФ от 15 марта 2010 г. № ВАС-2621/10 по делу № А14-3050/2009-122/15; см. также: постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 июня 2010 г. по делу № А56-13328/2009; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октя-бря 2009 г. № 09АП-15486/2009-ГК по делу № А40-48586/09-48-349.

4 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 августа 2012 г. по делу № А53-11601/2011: «Своими конклюдентными действиями (оплатой на основании полученных по электронной почте актов транспортно-экспедиционных услуг, оказанных в декабре 2010 года и январе 2011 года) ответчик подтвердил возможность обмена документами посредством электронной почты».


74

обмен документами по электронной почте отвечает обычаям делового обо-рота, широко используется в сфере бизнеса и не противоречит нормам пра-ва, в том числе, законодательству Российской Федерации»1.

В АПК РФ отсутствуют требования относительно формы представления электронных документов в качестве доказательств. Однако на основании ст. 64, 75 АПК РФ можно предположить, что в связи с необходимостью приобщения доказательств к материалам дела следует представлять электронную перепи-ску распечатанной на бумажном носителе2. Данные документы должны быть надлежащим образом заверены. В большинстве случаев достаточно заверения их стороной по делу. Однако если есть основания полагать, что другая сторо-на будет опровергать содержание такой переписки или сам факт ее наличия, то имеет смысл представить их в нотариально-заверенной форме (т.е. в виде протокола осмотра нотариусом информации на мониторе компьютера).

Рассмотренные выше положения и практика относились преимуществен-но к вопросу о формально-юридических условиях допустимости электрон-ных сообщений в качестве доказательств. Однако это далеко не единствен-ный вопрос, который может возникнуть при их использовании в процессе. Нередко другая сторона делает заявление о том, что не получала такого сооб-щения. В таких случаях возникает вопрос о доказывании принадлежности адреса электронной почты определенной стороне.

Суды исходят из того, что бремя доказывание факта принадлежности элек-тронного адреса стороне – получателю сообщения лежит на его отправителе3. Наилучшим доказательством данного факта является ссылка на наличие тако-го электронного адреса в заключенном между сторонами контракте. В каче-стве иного возможного доказательства данного факта может быть сделана ссылка на контактную информацию, размещенную на веб-сайте контрагента, которая обычно доступна по ссылке «Контакты». так, суды признают ссыл-ки на публично доступную информацию об электронном адресе, размещен-ную на официальных сайтах государственных органов, в качестве достаточ-ного доказательства принадлежности такого адреса такому органу4.

1 Постановление ФАС Московского округа от 28 декабря 2011 г. по делу № А41-15927/08.2 См., например: Определение ВАС РФ от 23 апреля 2010 г. № ВАС-4481/10; постановление

ФАС Московского округа от 20 мая 2010 г. № КГ-А40/4455-10; постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 июня 2010 г. по делу № А56-13328/2009; постановление ФАС Цен-трального округа от 21 января 2010 г. № Ф10-5994/09.

3 См., например, постановление ФАС Московского округа от 30 ноября 2009 г. № КГ-А40/11226-09. В данном деле истец отрицал факт получения по электронной почте проектной докумен-тации. В связи с тем, что ответчик не смог представить доказательств принадлежности истцу электронного адреса, на который такая документация была направлена, суд признал рас-торгнутый истцом в одностороннем порядке договор неисполненным и взыскал сумму пре-доплаты в качестве неосновательного обогащения.

4 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 марта 2011 г. по делу № А-75-6285/2010.


75

В отсутствие специальных договорных положений с указанием «автори-зованных» электронных адресов и общедоступной контактной информа-ции на веб-сайте доказывание факта принадлежности электронного адреса определенному лицу становится весьма нелегким делом. Вряд ли российские суды возьмут на вооружение подход своих американских коллег, при кото-ром доказывание принадлежности лицу определенного электронного адре-са возможно с помощью свидетельских показаний1.

Нередко определенные намеки на принадлежность электронного адреса определенному лицу могут содержаться уже в самом наименовании такого адреса. Например, адрес [email protected] содержит в себе доста-точно определенные сведения о возможном имени его владельца2. Как извест-но, именно под своим именем обычно гражданин приобретает гражданские права и обязанности (ст. 19 ГК РФ). Другое дело, что при создании почтово-го ящика на общедоступных почтовых серверах вроде Yandex, Gmail, Yahoo и т.п. пользователь может указать любую контактную информацию, в том чис-ле и недостоверную, поэтому идентификационная ценность данных, содер-жащихся в наименовании электронного адреса, зарегистрированного на общедоступных почтовых сервисах, а равно информации, указанной при его регистрации, является достаточно невысокой. Однако в совокупности с ины-ми доказательствами такие идентификационные данные могут приобрести доказательственную силу. К таким иным доказательствам можно отнести:

– наличие на компьютере предполагаемого отправителя следов электрон-ного сообщения, отправленного с определенного почтового ящика. Для уста-новления данного факта может быть истребован такой компьютер и назна-чена компьютерно-техническая экспертиза;

– сопоставление спорного электронного сообщения с иными сообщениями, принадлежность которых ответчику не оспаривается. В таких случаях может быть назначена автороведческая экспертиза3;

– при наличии у предполагаемого владельца почтового ящика зарегистри-рованного доменного имени сопоставление сведений, указанных при реги-страции доменного имени (в том числе адреса электронной почты), с адре-сами электронной почты, имеющимися в материалах дела.

В качестве иллюстрации можно привести следующее дело. Истец просил признать договор о разработке веб-сайта незаключенным в связи с отсут-

1 См., например, State v. Bohlman (Minn. Ct. App. 2006). В данном деле свидетель показал, что он неоднократно получал от ответчика электронные письма с указанного адреса почто-вого ящика.

2 Данный электронный адрес не принадлежит автору и приведен лишь в качестве иллюстра-ции того факта, что под ним может скрываться кто угодно.

3 См. подробнее: Галяшина Е.И. Речеведческие экспертизы в судопроизводстве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 12.


76

ствием согласованного технического задания и сроков начала и окончания работ и взыскать сумму предоплаты в качестве неосновательного обогаще-ния. Представленные ответчиком электронные письма истца с материалами для информационного наполнения сайта, по утверждению истца, на самом деле им не направлялись, указанный в предоставленных письмах электрон-ный почтовый ящик ([email protected]) ему не принадлежит.

Суд подчеркнул, что эти утверждения истца опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами, которые подтверждают, что администра-тором домена mircrossoft.ru с 5 декабря 2010 г. по настоящее время является истец, имеющий адрес электронной почты [email protected]. Сомнений в при-надлежности предпринимателю адреса электронный почты [email protected] у суда не возникло, поскольку в ответе зАО «Региональный сетевой инфор-мационный центр» содержались ссылки на паспортные данные и сведения об адресе администратора домена – владельца электронной почты, соответ-ствующие паспортным и адресным данным истца по данному делу.

Кроме того, в процессе судебного заседания по рассмотрению апелляци-онной жалобы судом было удовлетворено ходатайство ответчика об исследо-вании его электронной почты с целью установления идентичности переписки сторон, представленной в материалы дела на бумажном носителе в виде распе-чатки файлов электронной почты с перепиской в электронном виде, находя-щейся в электронном почтовом ящике общества. Обществом был предостав-лен суду логин и пароль для входа в электронный почтовый ящик. Суд обозрел электронную переписку, осуществленную с почтового ящика [email protected] на принадлежащий ответчику почтовый ящик [email protected], и при-знал имеющиеся в материалах дела документы идентичными с их электрон-ными версиями.

В конечном итоге суд пришел к выводу о том, что общество привело надле-жащие доказательства, свидетельствующие о ведении между сторонами элек-тронной переписки по вопросу согласования характеристик сайта, предостав-лению необходимых материалов для наполнения сайта и исполнения договора, а предприниматель не доказал обратного в соответствии со ст. 65 АПК РФ.

Суд также подчеркнул, что предприниматель отказался от предоставления доказательств, в том числе от помощи суда по истребованию их от интернет-провайдера (о том, какой электронный почтовый ящик зарегистрирован за истцом), от владельцев электронных ресурсов mail.ru и gmail.ru (относитель-но подтверждения или опровержения ведения переписки соответствующе-го содержания между сторонами, предоставленной ответчиком в вышеука-занные даты)1.

1 Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2011 г. по делу № А43-9577/2011, оставленное без изменения постановлением ФАС Волго-Вятского окру-га от 18 апреля 2012 г.


77

Данное дело представляет особый интерес не только потому, что речь шла о почтовых ящиках, зарегистрированных на общедоступных почтовых серви-сах, но и потому, что суд достаточно подробно изложил свое мнение по вопро-сам возможных доказательств принадлежности этого ящика определенно-му лицу. Следует максимально использовать данные, которыми располагают регистраторы доменных имен и интернет-провайдеры, у которых можно истребовать сведения относительно подтверждения или опровержения фак-та ведения переписки между сторонами в конкретные даты.

Данные, предоставляемые интернет-провайдерами, активно использу-ются и зарубежными судами при анализе вопросов о принадлежности элек-тронного почтового ящика определенному лицу. так, в одном из дел, рассмо-тренных китайским судом, истец представил доказательства использования данного почтового адреса ответчиком в общении с другими лицами, исполь-зования офисного телефона ответчика для дозвона интернет-провайдеру (дело было во времена широкого распространения dial-up) и отправления сообщения с определенного IP-адреса в определенное время и привел сви-детеля, который подтвердил факт присутствия ответчика в офисе в это вре-мя1. Правда, как видно, немалую роль здесь сыграли и свидетельские показа-ния, которые пока неохотно принимаются отечественными арбитражными судами.

Иной статус должны иметь идентификационные данные, содержащиеся в электронном письме, отправленном с корпоративной почты: во-первых, получить электронный адрес на сервере корпоративной почты может не любое лицо, а только сотрудники компании или – в порядке исключе-ния – иные заранее определенные категории лиц; во-вторых, пользование такой почтой предполагает наличие строгих процедур идентификации, обе-спечивающих «привязку» почтового ящика к конкретной личности, а так-же повышенных требований к паролям, порядку их регулярного изменения и обеспечения их конфиденциальности; в-третьих, наличие в электронном адресе указания на наименование организации в доменном имени почтово-го сервера также указывает на связь определенного физического лица с дан-ной организацией2. В этой связи имеет смысл несколько уточнить высказы-вание А.т. Боннера, который хотя и признает наличие в электронном адресе

1 Shao Dali v. Zhang Ershen, Beijing First Intermediate People's Court, January 2001 (см.: Wang M. Electronic Evidence in China // Digital Evidence and Electronic Signature Law Review. 2008. Vol. 5. P. 48).

2 Поскольку электронное письмо, отправленное с корпоративной почты, содержит в себе информацию о его происхождении и принадлежности к определенной компании, в США иден-тификационные данные, содержащиеся в таком письме, обычно считаются достаточными для его аутентификации для целей решения вопроса об их допустимости в процессе (прави-ло 902(7) Федеральных правил о доказательствах) (cм.: Goode S. Op. cit. P. 41).


78

реквизитов, идентифицирующих электронный документ, но отмечает, что «такого рода реквизиты не позволяют с достоверностью установить отпра-вителя электронного документа»1. В случае с электронным адресом корпора-тивной почты можно говорить о том, что риск несанкционированного досту-па к ней и несанкционированного отправления сообщения должен лежать по общему правилу на организации, которая владеет данным почтовым сер-вером. Поэтому бремя доказывания отправки сообщения с такого сервера лицом иным, нежели то, на которое зарегистирирован электронный адрес, должно в соответствии с общими правилами распределения бремени дока-зывания лежать на лице, которое делает соответствующее заявление. Ины-ми словами, можно говорить о презумпции использования корпоративной почты сотрудником организации и в отсутствие достоверных знаний о фак-те ее взлома и утрате контроля над нею; третьи лица имеют право полагаться на сообщения, исходящие с корпоративной почты, как на сообщения, исхо-дящие непосредственно от организации.

Правда, в некоторых случаях, когда невозможно отрицать факт принад-лежности электронного сообщения сотруднику компании, может быть сде-лано заявление о том, что такое лицо не является уполномоченным. Посколь-ку в данном случае речь идет о материально-правовой трактовке отношений, мы не будем останавливаться на его подробном анализе, отметив, что имеет место судебная практика, согласно которой факт активного участия в согла-совании условий договора по электронной почте может являться основанием для вывода о наличии представительства в силу обстановки2.

При рассмотрении споров, возникающих в сфере электронной коммер-ции, неизбежно встает вопрос о процессуальном статусе информации, содер-жащейся на веб-сайтах сети «Интернет». Необходимость ее представления в суд может обуславливаться, к примеру, необходимостью анализа дого-ворных условий или их части, изложенных на веб-сайте, или размещенной информации о товаре (услуги) на предмет ее достоверности и достаточно-сти. К тому же следует помнить о возможности предъявления деликтных исков по фактам нарушения интеллектуальных прав, размещения сведе-ний, порочащих деловую репутацию, или иных проявлений недобросовест-ной конкуренции.

В американской судебной практике распечатки с официальных веб-сайтов принимаются в качестве доказательств, при условии что они содержат URL

1 Боннер А.Т. Указ. соч. С. 510.

2 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 февраля 2011 г. № А33-3344/2010. Поскольку стороны регулярно согласовывали план и объем размещения рекламы, довод о том, что менеджер не обладал полномочиями по согласованию условий договора, был откло-нен судом, поскольку полномочия явствовали из обстановки (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).


79

и дату распечатки1. При этом должны быть предоставлены доказательства того, что данная распечатка отражает сведения, которые содержались на веб-странице на указанный момент времени. Как правило, данное обсто-ятельство может быть доказано путем свидетельских показаний или пред-ставления аффидавита от лица, которое обладает таким знанием («someone with knowledge»)2. В некоторых случаях суды требуют, чтобы такое заявле-ние исходило от владельца сайта3. Правда, как отмечается в американской литературе, в большинстве случаев суды относятся более либерально к усло-виям допустимости распечаток страниц веб-сайтов4. Например, в одном из дел в качестве достаточного доказательства аутентичности распечатки содер-жимого веб-сайта суд принял пояснения истца о том, как была сделана рас-печатка: представитель истца лично ввел в браузер адрес www.losjarritos.com, получил доступ к сайту и распечатал соответствующую страницу5. Обычно дан-ное заявление оценивается в совокупности с иными доказательствами. если же ресурс, с которого была распечатана информация, принадлежит третье-му лицу (не являющемуся стороной спора), то заявления владельца ресурса о том, что распечатки соответствуют данным ресурса, обычно достаточно6. Рас-печатки с сайтов официальных органов принимаются в качестве доказатель-ства без необходимости представления дополнительных доказательств их под-линности в порядке правила 902(5)7 Федеральных правил о доказательствах.

Российские реалии несколько отличаются от американских. Как отмеча-ется в литературе, просто распечатать на принтере страницу с веб-сайта либо

1 U.S. Equal Emp’t Opportunity Comm’n v. E.I. DuPont De Nemours & Co., No. 03 – 1605, 2004 U.S. Dist. LEXIS 20753, at *5 (E.D. La. Oct. 18, 2004). Справедливости ради надо отметить, что дата распечатки содержимого интернет-страницы может иметь доказательственное значение и в российских судах (см.: Определение ВАС РФ от 10 февраля 2012 г. № ВАС-16311/11 по делу № А40-7557/11-152-86: «Поскольку заявитель апелляционной жалобы – общество «ДИ САНЛИ» указывал, что исследованная судом первой инстанции распечатка WEB-страницы с Интернет сайта www.disanli.com/imushestvo.htm подтверждает только дату ее распечатки – 07.12.2010, а не дату размещения информации, суд апелляционной инстанции, приняв новое доказательство по делу – аналогичную распечатку указанной страницы, но уже с датой рас-печатки от 26.11.2010, представленную судебным приставом-исполнителем, признал раз-мещение информации о торгах в сети Интернет в срок, установленный законом»).

2 Toytrackerz, LLC v. Koehler, No. 08-2297-GLR, 2009 (D. Kan. Aug. 21, 2009); Nightlight Sys., Inc. v. Nitelites Franchise Sys., Inc., No. 1:04-CV-2112-CAP, 2007 (N.D. Ga. May 11, 2007).

3 Costa v. Keppel Singmarine Dockyard PTE, Ltd. (C.D. Cal. 2003); United States v. Jackson, 208 F.3d (7th Cir. 2000).

4 Goode S. Op. cit. P. 14.5 Jarritos, Inc. v. Los Jarritos, N C-05-02380 (N.D. Cal, 2007) revised on other grounds (9th Cir.

2009); cм. также: Kassouf v. White (Ohio App. 2000).6 Telewizja Polska USA, Inc. v. EchoStar Satellite Corp., N 02 C 3293 (N.D. Ill. 2004). 7 Данный пункт содержит указание о том, что официальные публикации государственных орга-

нов «свидетельствуют сами о себе» (self-authenticating).


80

сохранить ее на каком-нибудь носителе, а затем представить суду означает не представить ничего1. Объясняется это опасениями судов по поводу того, что информация на распечатке веб-сайта может существенно отличаться от первоисточника. тем не менее суды в некоторых случаях все же принимают в качестве доказательств обычные распечатки веб-сайтов.

так, в одном из дел фирма была привлечена к ответственности по ч. 2 ст. 15.19 КоАП РФ за отсутствие у лица, осуществляющего профессиональ-ную деятельность на рынке ценных бумаг, информации о расчете размера собственных средств на странице сайта в сети «Интернет». В качестве глав-ного доказательства фигурировали скриншоты – снимки экрана монитора, на которых был зафиксирован факт отсутствия необходимой информации на определенную дату. Суд отклонил довод ответчика о том, что скриншоты не могут быть приняты в качестве надлежащих и достоверных доказательств2. На доказательственный характер распечатки страницы веб-сайта указано и в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 12, в котором гово-рится, что иным документом в смысле п. 9 ч. 1 ст. 126 АПК РФ может являть-ся в том числе распечатанная на бумажном носителе и заверенная подписью истца или его представителя копия страницы официального сайта регистри-рующего органа в сети «Интернет», содержащей сведения о месте нахожде-ния юридического лица и дату их обновления3.

Как отмечается, суды общей юрисдикции также все более активно при-нимают распечатки с сайтов в качестве доказательств доставки почтового отправления (сайт Почты России), места нахождения организации (сайт Федеральной налоговой службы)4. К тому же ВС РФ ориентирует суды на при-нятие любых средств доказывания фактов, имевших место в сети «Интернет». так, в постановлении Пленума ВС РФ от 15 июня 2010 г. № 16 «О практике применения судами закона Российской Федерации «О средствах массовой информации»» подчеркивается, что «федеральными законами не предусмо-трено каких-либо ограничений в способах доказывания факта распростра-нения сведений через телекоммуникационные сети (в том числе через сайты в сети Интернет). …Суд… вправе принять любые средства доказывания, пред-усмотренные гражданским процессуальным законодательством».

1 Юзефович В.Б. Доказательства и доказывание в арбитражном процессе: анализ правопри-менительной практики. Выводы судебного юриста. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 63.

2 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 августа 2011 г. № А70-23/2011.3 Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 12 «О некоторых вопросах при-

менения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Феде-рального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессу-альный кодекс Российской Федерации»».

4 Иванова Ю.В. В области защиты интеллектуальных прав все еще немало «белых пятен», которыми беззастенчиво пользуются правонарушители: Интервью с О.Д. Анциферовым // Адвокат. 2012. № 1.


81

тем не менее рассчитывать на то, что российский суд благосклонно вос-примет распечатку с обычного (негосударственного) веб-сайта, предоставлен-ную частным лицом, а не государственным органом, в порядке производства из публично-правовых отношений, все же несколько самонадеянно – осо-бенно если такая распечатка имеет своей целью доказывание обстоятельств, от которых в значительной степени зависит решение дела, либо если есть основания полагать, что другая сторона будет всячески оспаривать досто-верность информации, содержащийся в ней1. В связи с этим имеет смысл позаботиться о придании такой распечатке дополнительной убедительно-сти. Это может быть реализовано путем судебного или нотариального обе-спечения доказательств.

Несмотря на то что институт обеспечения доказательств отражен и в гражданском, и в арбитражном процессе, только АПК РФ предусматривает возможность досудебного обеспечения доказательств, которое имеет осо-бую ценность в интернет-спорах. так, в соответствии со ст. 72 АПК РФ лицо может обратиться в арбитражный суд с заявлением об обеспечении доказа-тельств до предъявления иска по существу спора, если есть основания опасать-ся, что предоставление таких доказательств впоследствии будет невозможным и затруднительным. Поскольку информация в сети «Интернет» может быть легко удалена с веб-сайта либо вместе с таким веб-сайтом, можно говорить о том, что предоставление доказательств, содержащих информацию с веб-сайта, может быть невозможным или затруднительным в случае неприня-тия своевременных мер по ее закреплению. При условии что заявитель при-ведет убедительные доводы для применения предварительного обеспечения доказательств, укажет обстоятельства, для подтверждения которых необхо-димы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении, арбитражный суд удовлетворяет ходатайство о предва-рительном обеспечении доказательств2.

На основании определения арбитражного суда об удовлетворении хода-тайства о предварительном обеспечении доказательств судебный пристав с участием специалиста в порядке исполнительного производства произво-дит осмотр веб-сайта в сети «Интернет» с целью выявления факта наруше-

1 Постановление ФАС Московского округа от 5 февраля 2013 г. по делу № А40-135406/11-19-276: «Представленная истцами распечатка с Интернет-сайта http://corpcollection.ru» от 02.11.2011 г. не может быть принята в качестве надлежащего доказательства распростра-нения порочащих деловую репутацию истцов сведений, поскольку данные доказательства не обеспечены в порядке, установленном законодательством о нотариате, ходатайство об осмотре информации, размещенной в телекоммуникационной сети в режиме реального вре-мени истцом не заявлялось». Аналогичные выводы изложены и в постановлении ФАС Ураль-ского округа от 26 марта 2012 г. № Ф09-9858/11 по делу № А76-2698/2011.

2 Пункт 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. № 78 «Обзор прак-тики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер».


82

ния прав заявителя, фиксирует полученную информацию с составлением акта осмотра. Очевидно, что информация о содержимом веб-сайта, полученная с использованием такой процедуры, не вызовет у арбитражного суда сомне-ний относительно ее допустимости и относимости.

Наиболее эффективной альтернативой досудебного обеспечения дока-зательств судом является обеспечение доказательств нотариусом. В соответ-ствии с ч. 1 ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-I (далее – Основы о нотариате) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если име-ются основания полагать, что представление доказательств впоследствии ста-нет невозможным или затруднительным.

При этом причины, по которым предоставление доказательств может стать невозможным или затруднительным, Основами о нотариате не указы-ваются. Представляется, что применительно к заверению страниц веб-сайта в данном случае может использоваться та же мотивировка, что и для обеспе-чения аналогичных доказательств в арбитражном суде. Как отмечено в пись-ме Федеральной нотариальной палаты, «информация, размещенная в сети Интернет, объективно выражена только в электронном виде. По своей приро-де информация в сети Интернет отличается от письменных и вещественных доказательств, поскольку может быть уничтожена любыми лицами в крат-чайшие сроки посредством удаления из сети Интернет»1.

Действуя в соответствии с п. 18 ст. 35, ст. 102–103 Основ о нотариате, нота-риус фиксирует в присутствии сторон и заинтересованных лиц содержание страницы в Интернете, содержащей спорные сведения, тем самым обеспе-чивая необходимые доказательства до предъявления иска в суд.

В ходе совершения указанного нотариального действия нотариус осма-тривает соответствующий информационный ресурс начиная с главной (стар-товой страницы) веб-сайта, распечатывает его содержимое на бумажный носитель и составляет протокол осмотра доказательств. В целях предотвра-щения возможных фальсификаций на практике в процессе осмотра доказа-тельств в Интернете нередко применяются специальные программы-утилиты, направленные на повышение достоверности полученных данных, в частности сервис WhoIS, позволяющий определить администратора доменного имени, под которым размещен осматриваемый веб-сайт, программа nlookup, позво-ляющая определить IP-адрес веб-сайта с использованием данных, полученных с помощью сервиса WhoIS, программа ping, позволяющая проверить, совпада-ет ли определенный посредством программы nlookup IP-адрес с тем, к которо-

1 Письмо ФНП от 13 января 2012 г. № 12/06-12 «Об обеспечении нотариусом доказательств» // Нотариальный вестник. 2012. № 4.


83

му обращается браузер, а также программа tracert (в ОС «Windows»), с помо-щью которой отслеживается маршрут доступа к целевому веб-сайту1. Правда, польза от применения последней программы является несколько сомнитель-ной, поскольку она предназначена для диагностики проблем связи, являясь способом проверить, существует ли для запроса открытый путь к получате-лю и нет ли задержек соединения. Сведения, отображаемые данной програм-мой, не являются абсолютной гарантией того, что в маршрут не «вклинил-ся» какой-нибудь подложный веб-сайт. Специалистами в области нотариата отмечается, что обильное применение технических мер при оценке достовер-ности расположения искомого веб-сайта по определенному адресу не в пол-ной мере вписывается в понятие осмотра письменного доказательства и выхо-дит за рамки полномочий нотариуса по осмотру доказательств, что может являться основанием для оспаривания протокола и исключения его из числа доказательств, поскольку нотариус подменяет собой эксперта2.

В случае если содержание сайта изложено на иностранном языке, после распечатывания осмотренной информации ее письменно переводит пере-водчик, подлинность подписи которого свидетельствует нотариус. На практи-ке это означает, что к распечаткам подшивается письменный перевод текста с удостоверительной надписью нотариуса, затем весь этот комплект подши-вается к протоколу осмотра в качестве приложения3.

В соответствии со ст. 103 Основ о нотариате осмотр доказательств произ-водится в присутствии заявителя и заинтересованных сторон, к числу кото-рых может быть отнесен и владелец сайта, осмотр которого осуществляется. В литературе указывалось на необходимость исключения из общего правила положения о том, что осмотр доказательства происходит в присутствии сто-рон и заинтересованных лиц: во-первых, в случае уведомления потенциаль-ного ответчика о подобном действии ему не составит особого труда изме-нить содержащуюся на сайте информацию, а во-вторых, если становится известно время и место выхода нотариуса в Интернет на конкретные сайты, технически возможно направить информацию четко определенного содер-жания на компьютер нотариуса, что может исказить действительное содер-жание доказательства4.

1 См. подробнее: Бегичев А.В. Обеспечение доказательств нотариусами: Теория и практика. М.: Логос, 2013. С. 176–178.

2 Бегичев А.В. Указ. соч. 2013. С. 175 (в данном случае, по мнению данного автора, посколь-ку указанные вопросы относятся более к компетенции эксперта как лица, обладающего специальными познаниями в области компьютерных технологий, которого рекомендуется привлекать к осмотру).

3 Там же. С. 195.4 Лещенко А.И., Лещенко А.И. Актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом //

Закон. 2008. № 9; Юзефович В.Б. Указ. соч. С. 65.


84

Пока соответствующие изменения не внесены, однако правоприменительная практика уже идет по пути следования этим рекомендациям. так, в указанном ранее письме Федеральной нотариальной палаты отмечается, что «…поскольку обеспечение доказательств нотариусом осуществляется до возникновения судеб-ного разбирательства, «сторон» в процессуальном понимании этого термина на момент совершения нотариального действия еще не существует. При этом лица, которые предположительно могут выступать в будущем судебном разби-рательстве в качестве ответчиков или третьих лиц, как правило, не заинтересо-ваны в обеспечении нотариусом доказательства, подтверждающего нарушение прав заявителя». В связи с этим делается вывод о том, что «извещение нотариусом заинтересованных лиц о времени и месте проведения осмотра информационного ресурса в сети Интернет может привести к утрате доказательства, за обеспечением которого к нотариусу обратился заявитель, вследствие чего заявитель лишит-ся возможности доказать в суде факт нарушения своего права»1. Арбитражная практика также исходит из допустимости протокола осмотра веб-сайта, совер-шенного в отсутствие лица, разместившего эту информацию2.

Следует особо подчеркнуть, что ч. 2 ст. 102 Основ о нотариате не допускает возможности обеспечения нотариусом доказательств по делам, находящимся в производстве суда. Данная норма является следствием соблюдения принци-па непосредственности судебного разбирательства, закрепленного в ч. 1 ст. 10 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу3, а также следствием наличия процедуры обеспечения доказательств непосредственно в ГПК РФ.

Как следствие, арбитражные суды обычно признают недопустимыми дока-зательства, обеспеченные нотариусом по заявлению заинтересованных лиц, в то время, когда дело, по которому обеспечено доказательство, находилось в производстве суда4.

В этой связи, если дело уже принято к судом к производству, лицо может сделать заявление об обеспечении доказательства путем осмотра информа-ционного ресурса в сети «Интернет» в порядке ст. 78 АПК РФ. Для осущест-

1 Письмо ФНП от 13 января 2012 г. № 12/06-12 «Об обеспечении нотариусом доказательств».2 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 февраля 2011 г. по делу № А56-

14567/2010; постановление ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. № КГ-А40/4810-10 по делу № А40-10765/09-93-112; определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 июня 2011 г. № 33-9194/2011.

3 Постановление ФАС Московского округа от 11 сентября 2012 г. по делу № А40-111324/11-141-944.

4 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2010 г. № 09АП-4914/2010-ГК по делу № А40-72761/09-8-542 (Определением ВАС РФ от 8 декабря 2010 г. № ВАС-16618/10 отказано в передаче дела № А40-72761/09-8-542 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора); постановление ФАС Московского округа от 15 августа 2012 г. по делу № А40-118696/11-27-1014.


85

вления осмотра веб-сайта может быть использована помощь специалиста. Отказ суда в удовлетворении заявления об обеспечении доказательств в виде проведения осмотра информационных ресурсов, опубликованных в сети «Интернет», может являться основанием для отмены вынесенного решения и направления дела на новое рассмотрение1.

В качестве примера можно привести дело, рассмотренное арбитражным судом г. Хабаровска, где суд непосредственно в зале заседания произвел осмотр содержимого почтового ящика общества на почтовом сервере Mail.ru, в ходе которого было установлено, что в папке «Отправленные» имеется письмо с приложенной котировочной заявкой, в папке «Входящие» имеется получен-ное 9 декабря 2011 г. письмо с указанием адреса и имени отправителя: [email protected], Волошин Владимир, что соответствует реквизитам почтового ящика отдела, указанного в извещении о запросе котировок. Данных сведений суду было достаточно для того, чтобы признать факт получения заявки отделом, даже несмотря на тот факт, что вся переписка с его сервера была удалена2.

Возникает вопрос: может ли рассматриваться в качестве допустимого доказательства распечатка страниц веб-сайта, заверенная третьим лицом (не судебным приставом и не нотариусом)? Этот вопрос особенно актуален для тех случаев, когда информация, размещенная на веб-сайте, либо удале-на, либо изменена. В то же время информация в сети «Интернет» не пропа-дает бесследно: во-первых, она может сохраниться в кэш-памяти поисковых систем; во-вторых, она может сохраниться у интернет-провайдера, предо-ставлявшего услуги хостинга владельцу информационного ресурса; в-третьих, копия страницы веб-сайта может сохраниться в Wayback Machine – веб-сервисе, посредством которого содержание веб-страниц фиксируется с вре-менным промежутком c помощью бота. таким образом, можно посмотреть, как выглядела та или иная страница раньше, даже если она больше не суще-ствует. Данный сервис принадлежит американской некоммерческой орга-низации «Архив Интернета»3. Данные, полученные из указанного источни-ка и заверенные его администратором, признаются в судах США надежным доказательством содержания веб-сайта на определенный момент времени4. Этот сервис имеет копии большинства российских сайтов, в силу чего пред-ставляет непосредственный интерес и для российских участников оборота.

1 Постановление ФАС Московского округа от 10 сентября 2012 г. по делу № А40-101177/11-34-904.

2 Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 2 апреля 2012 г. по делу № А73-1608/2012, оставленное без изменения постановлением Шестого арбитражного апелля-ционного суда от 27 июня 2012 г. № 06АП-2252/2012.

3 http://archive.org/web/web.php4 См., например: Telewizja Polska USA Inc. v. EchoStar Satellite Corp. (N.D. Ill, 2004); St. Luke’s

Cataract and Lazer Institute, P.S. v. Sanderson (M.D. Fla. 2006).


86

С помощью него можно «извлечь» не только удаленные страницы веб-сайтов, но и тексты лицензионных и иных соглашений, размещенных на сайте, по состоянию на определенную дату. Представляется, что отсутствуют препят-ствия и для нотариального заверения данных, полученных с использованием Wayback Machine, однако в таком случае все равно необходимо быть гото-вым к предоставлению пояснений относительно сущности данного сервиса и достоверности содержащихся там данных, в силу чего показания сотруд-ников данного сервиса могут быть весьма нелишними.

выводы

С момента прихода Интернета в повседневную жизнь и коммерческий оборот прошло уже достаточно много времени для того, чтобы перестать вос-принимать договоры, заключаемые посредством сети «Интернет», с повышен-ной подозрительностью. Электронная цифровая подпись (усиленная квалифи-цированная подпись) объективно не может выступать в качестве основного легитимизирующего электронные договоры средства в условиях, когда про-стота и оперативность заключения договора с контрагентом в любой точке планеты являются одним из основных преимуществ электронной коммерции, обеспечивающим ее рост. В то же время, как показывает анализ российско-го материального и процессуального права, доктрины и судебной практики, по-прежнему можно говорить о попытках установить завышенные требо-вания к электронным договорам. Между тем суды, сталкиваясь в некоторых случаях с явной неадкватностью такого подхода, вынуждены искать обход-ные пути для вынесения справедливых решений.

В этой связи можно обозначить следующие основные направления раз-вития положений о форме электронного договора.

1. Российское право и доктрина должны начать проводить разграничение между наличием письменной формы и наличием подписи.

Особенностью российского законодательства на данный момент является тот факт, что вопрос о наличии или отсутствии письменной формы договора связан с наличием или отсутствием подписи на документе, в котором выра-жено волеизъявление стороны на заключение договора. В то же время законо-дательство об электронной коммерции, а также новейшие акты европейско-го законодательства дифференцированно подходят к понятиям «письменная форма» и «подпись». так, в типовом законе юНСИтРАЛ об электронной торговле особо отмечено, что существующие требования о представлении данных в письменной форме зачастую сочетаются с такими не относящими-ся к «письменной форме» концепциями, как подпись и подлинник1. В соот-

1 Комментарий к статьям Типового закона об электронной торговле. С. 36.


87

ветствии со ст. 6 указанного документа «требование законодательства пре-доставить информацию в письменной форме считается выполненным путем предоставления сообщения данных, если содержащаяся в нем информация доступна для последующего использования». В DCFR, выступающем в качестве новейшего акта обобщения европейского права, особо отмечается, что пись-менная форма по общему правилу не предполагает наличия подписи1. Вопро-сы подписи регламентируются DCFR в отдельной статье (ст. I-I:106(3)).

Этот опыт заслуживает детального анализа и заимствования. Представ-ляется, что простая письменная форма должна считаться соблюденной там, где информация изложена в виде, допускающем ее последующее исполь-зование и воспроизведение. В отличие от концепции письменной формы, обеспечивающей формализацию содержания договоренностей сторон, под-пись выполняет несколько иные функции: идентификацию лица, обеспечение определенности того, что это лицо участвовало в акте подписания, и выраже-ние его согласия с его содержимым. Идентификационная и «согласительная» функции подписи могут компенсироваться поведением стороны, свидетель-ствующим о том, что именно она является стороной по договору и соглас-на выполнять его условия (конклюдентные действия). Вопросы, связанные с наличием волеизъявления конкретного лица и качеством такого волеизъяв-ления, должны решаться в каждом конкретном случае с учетом всех обсто-ятельств заключения договора. Иными словами, эти вопросы должны быть не вопросами права, а вопросами факта. только в таком случае можно обе-спечить недискриминационный подход к бумажной и электронной формам договора. также не следует забывать, что в современных условиях собствен-норучная подпись, проставленная на бумажном документе, уже утратила свое эталонно-надежное значение, поскольку сегодня разработаны и используют-ся специальные аппаратно-программные комплексы компьютерной и пери-ферийной техники для рисовки рукописного текста и рукописных подписей любой степени сложности с помощью пишущих приборов2. Как отмечала в своей работе Д. Крюгер, канадские и американские эксперты не смогли отличить рисованное изображение подписи, исполненной с использованием подобных технических средств, от подлинной рукописной подписи3. В усло-виях, когда технические условия делают ненадежной и собственноручную подпись, вряд ли обоснованно абсолютизировать ее значение и уж тем более принижать значение всех остальных видов подписей.

1 См. подробнее: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. 1. / Ed. by Chr. von Bar, E. Clive. P. 104.

2 Иванов Н.А. Компьютерные технологии подделки рукописных почерка и подписей // Эксперт-криминалист. 2011. № 2.

3 Kruger D. The Long Pen – The World’s First Original Remote Signing Device // Journal of Foren-sic Sciences. 2010. Vol. 55. Issue 3. P. 795–800.


88

2. Необходимо максимально широкое толкование понятия «соглашение» для целей применения п. 2 ст. 6 Федерального закона об ЭП (условия рав-нозначности электронного и бумажного договоров), которое позволило бы охватить широкий круг ситуаций, при которых обстоятельства и конклю-дентные действия сторон свидетельствуют о наличии согласия использовать такую подпись. В противном случае данный Федеральный закон не привне-сет положительных изменений в правовой статус договоров, заключенных в электронной форме и не подписанных ЭЦП.

3. Следует снять существующие в процессуальном законодательстве ограничения в отношении допустимости доказательств в виде электрон-ных сообщений и сведений, полученных из сети «Интернет», предоставив судье возможность их оценки в совокупности с иными обстоятельствами дела. Существующие технические возможности манипуляции содержимым элек-тронных сообщений не должны быть единственным основанием для исклю-чения таких доказательств как недопустимых1.

такой подход будет находится в русле существующих мировых тенден-ций либерализации требований к допустимости доказательств, выражающей-ся в предоставлении судье возможности принять его и впоследствии оценить его значимость, вместо того чтобы погружаться в технические и процессуаль-ные «дебри» вопросов его допустимости2. В этой связи как минимум целесо-образно исключение п. 3 ст. 75 АПК РФ, принимая во внимание существую-щие тенденции судебной практики к расширительному толкованию данного положения, доходящему порой до его игнорирования, а также тот факт, что ГПК РФ вполне обходится и без аналогичной нормы. Наконец, важно не пре-пятствовать использованию доказательственного потенциала инновационных проектов вроде Wayback Machine, дающих возможность предоставить инфор-мацию, размещенную на сайте в определенный момент времени.

Остается выразить надежду, что имеющие место в отдельных российских судах тенденции по либерализации требований, предъявляемых к доказа-тельствам, полученным из сети «Интернет», получат дальнейшее развитие и распространение, способствуя тем самым развитию электронной коммер-ции без использования таких «крупнокалиберных орудий», как электронная цифровая подпись.

1 Rashbaum K.N., Knouff M.F., Murray D. Op. cit. P. 63.2 Smith G. OP. cit. P. 865.

ПОлИтИкА ПРАвА

Из ПРАКтИКИ СОВетА ПРИ ПРезИДеНте РОССИйСКОй ФеДеРАЦИИ

ПО КОДИФИКАЦИИ И СОВеРШеНСтВОВАНИю ГРАЖДАНСКОГО зАКОНОДАтеЛьСтВА

В настоящем номере журнала публикуются три документа, подготов-ленных Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства: Экспертное заклю-чение от 25 марта 2013 г. № 116-3/2013 на проект Федерального закона о порядке изъятия земельных участков для государственных и муниципаль-ных нужд, Экспертное заключение от 8 мая 2013 г. №117/оп-3/2013 на проект федерального закона о безотзывных банковских вкладах и Эксперт-ное заключение по вопросам регулирования гражданско-правового положе-ния некоммерческих организаций.

Ключевые слова: реформа гражданского законодательства, изъятие земель-ных участков для государственных и муниципальных нужд, безотзывный банковский вклад, некоммерческие организации, Совет при Президенте Рос-сийской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского зако-нодательства, Гражданский кодекс Российской Федерации.

This volume of the Journal contains three official documents of the Council for cod-ification and improvement of civil legislation attached to the President of the Rus-sian Federation. The first document is the Expert Resolution on the draft bill, aimed to improve the procedure for seizure of land plots for state and municipal needs. The second is the Expert Resolution of the Council, devoted to the bill on irrevocable depos-its. The third document deals with the civil-law status of non-commercial organiza-tions in response to the letter from the Presidential Council for Human Rights.

Keywords: Civil Law reform, seizure of land plots for state and municipal needs, irrevocable deposits, non-commercial organizations, Council for codification and improvement of civil legislation attached to the President of the Russian Federa-tion, the Civil Code of the Russian Federation.

Проект

ПОПРАВКИ к проекту федерального закона № 304493-5

«О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования

порядка изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд», внесенному депутатами Государственной Думы

Шаккумом М.Л. и Валенчуком О.Д., принятому в первом чтении 18 октября 2011 г.

Правительство Российской Федерации рассмотрело представленный про-ект федерального закона и предлагает внести в него следующие поправки.

1. Статью 1 законопроекта изложить в следующей редакции:«Статья 1Внести в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации

(Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, № 32; 2006, № 52, ст. 5498; 2007, № 27, ст. 3213; 2008, № 29, ст. 3418) следующие изменения:

1) пункты 3 и 4 статьи 225 изложить в следующей редакции:«3. Орган, уполномоченный управлять муниципальным имуществом,

вправе обратиться в суд с требованием о признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь, расположенную на его территории.

Признаки бесхозяйности недвижимой вещи определяются Правитель-ством Российской Федерации.

4. Уполномоченный государственный орган города федерального значе-ния Москвы или Санкт-Петербурга вправе обратиться в суд с требованием о признании права собственности города федерального значения Москвы или Санкт-Петербурга на бесхозяйную недвижимую вещь, расположенную на его территории.»;

2) подпункт 3 пункта 2 статьи 235 изложить в следующей редакции: «3) изъятие недвижимого имущества, расположенного на изымаемом

земельном участке (статья 239);»;3) статью 239 изложить в следующей редакции: «Статья 239. Изъятие недвижимого имущества в связи с изъятием

участка, на котором оно находится1. Изъятие зданий, сооружений и другого недвижимого имущества для

государственных и муниципальных нужд осуществляется в связи и одновре-

ПОЛИТИКА ПРАВА

91

менно с изъятием земельного участка, на котором расположено такое недви-жимое имущество, для государственных и муниципальных нужд, за исключе-нием случаев, если расположенные на изымаемом земельном участке здания, сооружения или другое недвижимое имущество могут находиться на указан-ном земельном участке с использованием соответствующей части земельно-го участка на условиях сервитута после его изъятия для государственных или муниципальных нужд и если это не противоречит целям, для которых осу-ществляется изъятие земельного участка.

2. Изъятие здания, сооружения или другого недвижимого имущества, находя-щегося на праве частной собственности, осуществляется в порядке, установлен-ном для изъятия земельных участков, находящихся в частной собственности.

3. Прекращение аренды здания, сооружения или другого недвижимого имущества в связи с его изъятием осуществляется в порядке, установленном для изъятия земельных участков, находящихся в аренде.

4. Прекращение права хозяйственного ведения или права оперативного управления на здания, сооружения и другое недвижимое имущество в связи с изъятием осуществляется в порядке, установленном для изъятия земельного участка, находящегося на праве постоянного (бессрочного) пользования.

5. В случаях, если изъятие земельного участка ввиду его ненадлежащего использования не возможно без прекращения прав собственности на зда-ния, сооружения или другое недвижимое имущество, находящееся на дан-ном земельном участке, это имущество может быть изъято у собственника путем его продажи с публичных торгов в порядке, предусмотренном соот-ветственно статьями 284–286 настоящего Кодекса.»;

4) в пункте 3 статьи 272 слова «(статья 283)» заменить словами «(статья 279)»;

5) статью 279 изложить в следующей редакции:«Статья 279. Изъятие земельного участка для государственных или

муниципальных нужд1. земельный участок может быть изъят для государственных или муни-

ципальных нужд путем: выкупа земельного участка у собственника или обмена земельного участ-

ка на иной земельный участок или иное недвижимое имущество при нали-чии согласия собственника;

перераспределения земельного участка с земельным участком, находя-щимся в государственной или муниципальной собственности;

прекращения права постоянного (бессрочного) пользования, пожизнен-ного наследуемого владения земельным участком;

расторжения договора аренды или договора безвозмездного срочно-го пользования земельным участком, находящимся в государственной или муниципальной собственности.


92

2. Изъятие земельных участков осуществляется на основании решения об изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд, которое принимает федеральный орган исполнительной власти, орган испол-нительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправ-ления, уполномоченный в соответствии с земельным законодательством.

3. Решение об изъятии земельного участка для государственных или муни-ципальных нужд является основанием для прекращения иных прав на дан-ный земельный участок.

4. Случаи и порядок изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд определяются земельным законодательством.»;

6) статью 280 изложить в следующей редакции:«Статья 280. Пользование, владение и распоряжение земельным

участком, подлежащим изъятию для государственных или муници-пальных нужд

Лица, права которых на земельный участок прекращаются в силу его изъ-ятия для государственных или муниципальных нужд, со дня принятия реше-ния об изъятии земельного участка для государственных или муниципаль-ных нужд до дня прекращения данных прав могут владеть и пользоваться по своему усмотрению и производить необходимые затраты, обеспечиваю-щие использование участка в соответствии с его целевым назначением. Соб-ственник изымаемого земельного участка вправе также распоряжаться дан-ным участком.

При этом названные лица несут риск отнесения на них затрат и убыт-ков, связанных с новым строительством, реконструкцией зданий или иными улучшениями на земельном участке, со дня направления им проекта согла-шения об изъятии недвижимости.»;

7) статью 281 изложить в следующей редакции:«Статья 281. выкупная цена и убытки при изъятии земельных

участков для государственных и муниципальных нужд1. за земельный участок, изымаемый для государственных или муни-

ципальных нужд путем выкупа, его собственнику выплачивается выкупная цена.

В случае изъятия земельных участков для государственных или муници-пальных нужд путем прекращения права постоянного (бессрочного) поль-зования, расторжения договора безвозмездного срочного пользования или аренды, проведения перераспределения земельных участков, а также обмена земельного участка на иной земельный участок или иное недвижимое иму-щество правообладателям земельных участков возмещаются убытки, причи-ненные таким изъятием.

2. Сроки и другие условия изъятия определяются соглашением об изъ-ятии недвижимости, заключаемым с лицом, у которого изымается земель-


93

ный участок и расположенные на нем объекты недвижимого имущества, а в случае принудительного изъятия земельного участка такие условия опреде-ляются судом.

3. При определении выкупной цены в нее включается рыночная стои-мость земельного участка, а также все убытки, причиненные собственнику земельного участка изъятием земельного участка, включая убытки, которые он несет в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед тре-тьими лицами, и упущенную выгоду.

Особенности определения выкупной цены и убытков, причиняемых изъ-ятием земельного участка для государственных или муниципальных нужд, устанавливаются законодательством Российской Федерации.

4. По соглашению с лицом, у которого изымается земельный участок, ему может быть предоставлен иной земельный участок и (или) иное недвижимое имущество на условиях и в порядке, определенных законодательством.»;

8) статью 282 изложить в следующей редакции:«Статья 282. Изъятие земельного участка для государственных или

муниципальных нужд по решению суда1. если лицо, у которого изымается земельный участок, не подписало согла-

шение об изъятии недвижимости для государственных или муниципальных нужд в течение трех месяцев со дня направления ему проекта названного соглашения, то допускается принудительное изъятие земельного участка для государственных нужд.

2. Принудительное изъятие земельного участка для государственных и муниципальных нужд осуществляется по решению суда. Соответствую-щий иск может быть предъявлен в течение трех лет со дня опубликования решения об изъятии земельного участка.

3. Принудительное изъятие допускается при условии предварительного и равноценного возмещения выкупной цены и убытков, причиненных изъ-ятием земельного участка.»;

9) статью 283 признать утратившей силу.».2. В статье 2:1) абзац первый изложить в следующей редакции:«Внести в земельный кодекс Российской Федерации (Собрание законо-

дательства Российской Федерации, 2001, № 44, ст. 4147; 2003, № 27, ст. 2700; 2004, № 27, ст. 2711; № 41, ст. 3993; № 52, ст. 5276; 2005, № 1, ст. 15, 17; № 10, ст. 763; № 30, ст. 3122, 3128; 2006, № 1, ст. 17; № 17, ст. 1782; № 23, ст. 2380; № 27, ст. 2880, 2881; № 31, ст. 3453; № 43, ст. 4412; № 50, ст. 5279, 2582; № 52, ст. 5498; 2007, № 1, ст. 23, 24; № 10, ст. 1148; № 21, ст. 2455; № 26, ст. 3075; № 31, ст. 4009; № 45, ст. 5417; № 46, ст. 5553; 2008, № 20, ст. 2251, 2253; № 29, ст. 3418; № 30, ст. 3597, 3616; № 52, ст. 6236; 2009, № 1, ст. 19; № 11, ст. 1261; № 29, ст. 3582, 3601; № 30, ст. 3735; № 52, ст. 6416, 6419, 6441; 2010, № 30,


94

ст. 3998; 2011, № 1, ст. 47, 54; № 13, ст. 1688; № 15, ст. 2029; № 25, ст. 3531; № 27, ст. 3880; № 29, ст. 4284; № 30, ст. 4562, 4563, 4567, 4590, 4594, 4605; № 48, ст. 6732; № 49, ст. 7027, 7043; № 50, ст. 7343, 7359, 7365, 7566; № 51, ст. 7446, 7448) следующие изменения:»;

2) пункт 1 изложить в следующей редакции:«1) в пункте 1 статьи 9:а) в подпункте 4 слова «, в том числе путем выкупа,» исключить;б) в подпункте 5 слова «, в том числе путем выкупа,» исключить;»;3) пункт 4 изложить в следующей редакции:«4) в статье 112:а) пункт 5 дополнить предложением следующего содержания:«К соглашению об образовании земельных участков прилагается проект

образования соответствующих земельных участков или кадастровые паспор-та образуемых земельных участков.»;

б) пункт 6 дополнить предложением следующего содержания: «Суд впра-ве принять решение об образовании земельного участка и условиях его обра-зования независимо от согласия собственников, землепользователей, землев-ладельцев, арендаторов, залогодержателей земельных участков в случае, если земельный участок, подлежащий изъятию, должен быть образован в соответ-ствии с решением об изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд.»;

4) в абзаце четвертом пункта 6 слова «, предусмотренного пунктом 7 ста-тьи 55.3 настоящего Кодекса,» исключить;

5) пункты 10–17 изложить в следующей редакции:«10) в статье 44 слово «гражданским законодательством» заменить сло-

вами «законодательством Российской Федерации»;11) в подпункте 5 пункта 2 статьи 45 слова «статьей 55 настоящего Кодек-

са» заменить словами «настоящим Кодексом»;12) в подпункте 5 пункта 2 статьи 46 слова «статьей 55 настоящего Кодек-

са» заменить словами «настоящим Кодексом»;13) в статье 49: а) наименование статьи изложить в следующей редакции:«Статья 49. Случаи изъятия земельных участков для государствен-

ных или муниципальных нужд»; б) подпункт 2 пункта 1 дополнить абзацем одиннадцатым следующего

содержания:«объекты социального и инженерного назначения, строительство которых

осуществляется за счет средств бюджета, либо в случае передачи таких объек-тов по завершению их строительства в государственную или муниципальную собственность в соответствии с законодательством, если данные объекты необ-ходимы для выполнения нормативов градостроительного проектирования.»;


95

в) пункт 3 признать утратившим силу; 14) статью 55 признать утратившей силу; 15) дополнить земельный кодекс Российской Федерации главой VII-1

следующего содержания:

«глава VII-1. Порядок изъятия земельных участков для государ-ственных или муниципальных нужд

Статья 56.2. Органы, принимающие решение об изъятии земель-ных участков для государственных или муниципальных нужд

1. Изъятие земельных участков для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основании решений:

1) федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных Прави-тельством Российской Федерации, в случае изъятия земельных участков для размещения объектов, имеющих федеральное значение, или для иных целей, связанных с осуществлением полномочий Российской Федерации;

2) исполнительных органов государственной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченных органами государственной власти субъекта Рос-сийской Федерации, – в случае изъятия земельных участков для размещения объектов, имеющих региональное значение, или для иных целей, связанных с осуществлением полномочий субъектов Российской Федерации;

3) органов местного самоуправления – в случае изъятия земельных участ-ков для размещения объектов, имеющих местное значение, или для иных целей, связанных с осуществлением полномочий соответствующих муници-пальных образований.

2. Органы исполнительной власти и органы местного самоуправления, названные в настоящей статье, в связи с принятием решения об изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд (далее – решение об изъятии земельного участка):

1) предоставляют земельные участки взамен изымаемых для государствен-ных или муниципальных нужд из земельных участков, находящихся соответ-ственно в собственности Российской Федерации, субъекта Российской Феде-рации или муниципального образования, а также из земель, государственная собственность на которые не разграничена;

2) принимают решения об образовании земельных участков, изымаемых для государственных или муниципальных нужд, из земельных участков, нахо-дящихся в государственной или муниципальной собственности, вне зависи-мости от наличия полномочий по образованию земельных участков, установ-ленных пунктом 1 статьи 11.3 настоящего Кодекса;

3) принимают решения об образовании земельных участков, предостав-ляемых взамен земельных участков, изымаемых для государственных или


96

муниципальных нужд, из земельных участков, находящихся соответствен-но в собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также из земель, государственная соб-ственность на которые не разграничена;

4) заключают соглашения о перераспределении земельных участков; 5) принимают решение о прекращении права постоянного (бессрочно-

го) пользования, пожизненного наследуемого владения, расторгают договор аренды на земельный участок, находящийся в собственности соответствен-но Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципально-го образования, а также являющийся земельным участком, государственная собственность на который не разграничивается.

Статья 56.3. Условия принятия решения об изъятии земельных участков для государственных или муниципальных нужд

1. Решение об изъятии земельного участка, в отношении объектов, ука-занных в подпункте 2 пункта 1 статьи 49 настоящего Кодекса, за исключе-нием объектов обороны и безопасности, принимается при наличии утверж-денного проекта межевания территории, предусматривающего образование соответствующих земельных участков.

2. Решение об изъятии земельного участка принимается органами государ-ственной власти или органами местного самоуправления на основании хода-тайства юридического лица, имеющего право на осуществление деятельности по обеспечению целей, указанных в статье 49 настоящего Кодекса.

Статья 56.4. Ходатайство об изъятии земельных участков для госу-дарственных или муниципальных нужд

1. Содержание ходатайства об изъятии земельных участков для государ-ственных или муниципальных нужд (далее – ходатайство об изъятии земель-ных участков) и состав прилагаемых к нему документов утверждаются феде-ральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулиро-ванию в сфере земельных отношений.

2. Ходатайство об изъятии земельных участков, образование которых пред-усмотрено проектом межевания территории, не может быть подано позже семи лет со дня утверждения такого проекта межевания.

3. Исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления в срок не более чем десять рабочих дней со дня поступления ходатайства об изъятии земельных участков возвращает указанное ходатай-ство без рассмотрения с указанием причины возврата в случае, если:

1) данный исполнительный орган государственной власти или орган мест-ного самоуправления не уполномочен принимать решение об изъятии земель-ных участков;


97

2) не представлены необходимые документы, предусмотренные насто-ящей статьей в качестве обязательного приложения к ходатайству об изъя-тии земельных участков.

4. В случае отсутствия оснований для отказа в рассмотрении ходатайства об изъятии земельных участков исполнительный орган государственной вла-сти или орган местного самоуправления в течение десяти дней со дня пода-чи ходатайства об изъятии земельных участков направляет запрос о предо-ставлении сведений:

о зарегистрированных правах на изымаемые земельные участки и распо-ложенные на них объекты недвижимости;

о документах, свидетельствующих о вступлении в наследство в отноше-нии земельных участков и расположенных на них объектов недвижимости, подлежащих изъятию.

5. если права на земельный участок не зарегистрированы и (или) у нота-риуса отсутствуют сведения, указанные в пункте 3 настоящей статьи, испол-нительный орган государственной власти или орган местного самоуправления осуществляет выявление лиц, земельные участки которых подлежат изъятию в порядке, установленном статей 56.5 настоящего Кодекса.

6. Исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления принимает решение об изъятии земельного участка или решение об отказе в удовлетворении такого ходатайства:

1) в срок не более одного месяца со дня поступления ходатайства об изъ-ятии земельных участков, если в соответствии с пунктом 4 настоящей ста-тьи отсутствует необходимость выявления лиц, земельные участки которых подлежат изъятию;

2) в срок не более пяти месяцев со дня поступления ходатайства об изъятии земельных участков, если в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи необходимо выявление лиц, земельные участки которых подлежат изъятию.

7. Уполномоченный исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления отказывает в принятии решения об изъятии земельных участков в случаях, если:

1) заявлено об изъятии земельных участков, изъятие которых не допуска-ется федеральными законами;

2) заявлено об изъятии земельных участков в целях, не предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами в качестве целей изъ-ятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд;

3) земельный участок является выморочным имуществом; 4) недвижимое имущество, расположенное на земельном участке, явля-

ется выморочным или бесхозяйным имуществом; 5) истек срок, указанный в пункте 2 настоящей статьи;


98

6) заявитель не является лицом, уполномоченным осуществлять дея-тельность, для обеспечения которой осуществляется изъятие земельных участков;

7) земельные участки, об изъятии которых подано ходатайство, находятся в государственной или муниципальной собственности, не обременены права-ми третьих лиц и на них не находятся объекты недвижимости, являющиеся частной собственностью или находящиеся в пользовании третьих лиц.

Статья 56.5. выявление лиц, земельные участки которых подлежат изъятию для государственных или муниципальных нужд

1. Для выявления лиц, земельные участки которых подлежат изъятию для государственных или муниципальных нужд, исполнительный орган госу-дарственной власти или орган местного самоуправления обеспечивает раз-мещение сообщения об изъятии земельных участков в средствах массовой информации, являющихся источниками официального опубликования нор-мативных правовых актов органов местного самоуправления по месту нахож-дения изымаемых земельных участков, а также обеспечивает размещение таких сообщений на официальном сайте муниципального образования в сети «Интернет».

Опубликование данных сообщений и их размещение на официальном сайте муниципального образования в сети «Интернет» может быть поруче-но государственному или муниципальному унитарному предприятию либо государственному или муниципальному учреждению.

2. требования к содержанию сообщения об изъятии земельных участков для государственных и муниципальных нужд утверждаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфе-ре земельных отношений.

3. Сообщение об изъятии земельных участков должно быть опубликова-но в срок не более месяца со дня подачи ходатайства об изъятии земельных участков.

4. Лица, земельные участки которых подлежат изъятию для государствен-ных или муниципальных нужд, подают заявления об учете сведений о правах на недвижимое имущество в двухмесячный срок со дня опубликования сооб-щения, предусмотренного настоящей статьей, в котором указывают способ связи с ними, в том числе почтовый адрес.

К заявлению об учете сведений о правах на недвижимое имущество долж-ны быть приложены копии правоустанавливающих документов.

5. По истечении четырех месяцев со дня опубликования сообщения об изъ-ятии земельных участков, указанного в пункте 1 настоящей статьи, исполни-тельный орган государственной власти или орган местного самоуправления


99

составляет акт об итогах рассмотрения заявлений об учете прав на недвижи-мое имущество, в котором указываются:

1) лица, подавшие заявления об учете прав на земельные участки, и спо-соб связи с ними;

2) реквизиты документов, подтверждающих права на изымаемые земель-ные участки и находящиеся на них объекты недвижимости, поданные дан-ными лицами.

6. Лицу, подавшему ходатайство об изъятии земельных участков, в деся-тидневный срок со дня составления акта об итогах рассмотрения заявлений об учете прав на недвижимое имущество направляется копия данного акта и копии документов, поступивших одновременно с заявлением, об учете све-дений о правах на недвижимое имущество.

7. Лица, чьи права на землю были нарушены по причине отсутствия све-дений о данных правах или правообладателях в едином государственном рее-стре прав на недвижимое имущество и сделок с ним либо не были выявлены в порядке, установленном настоящей статьей, имеют право в течение трех лет со дня опубликования сообщения, названного в настоящей статье, требо-вать возмещения убытков от лица, приобретшего права на земельный участок вследствие его изъятия для государственных или муниципальных нужд, либо от лица, которому земельный участок был предоставлен. Возврат земельного участка прежнему владельцу не допускается.

8. если на земельном участке, в отношении которого было представлено ходатайство о его изъятии, было выявлено выморочное или бесхозяйное иму-щество либо установлено, что сам земельный участок является выморочным, соответствующий орган исполнительной власти или орган местного самоуп-равления в месячный срок обязан принять меры к обращению данного иму-щества в государственную или муниципальную собственность, в том числе по заявлению лица, подавшего ходатайство об изъятии земельных участков.

Статья 56.6. Решение об изъятии земельного участка1. Содержание решения об изъятии земельного участка утверждается

федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регули-рованию в сфере земельных отношений.

2. Действие решения об изъятии земельного участка распространяется на все земельные участки, которые будут образованы после принятия такого решения из указанного в нем земельного участка, а также в отношении всех правообладателей, права которых будут приобретены после принятия тако-го решения на указанный в нем земельный участок.

Внесение изменений в решение об изъятии земельного участка в связи с изменениями, указанными в настоящем пункте, не требуется.


100

3. Отсутствие в государственном кадастре недвижимости сведений о коор-динатах характерных точек границ земельного участка, наличие споров о гра-ницах земельных участков, а также об образовании земельных участков не являются препятствиями для принятия решения об изъятии указанных земельных участков.

4. Обязательным приложением к решению об изъятии земельного участ-ка являются:

1) проект образования земельных участков, если подлежащие изъятию земельные участки предстоит образовать, а утвержденный проект межева-ния территории отсутствует;

2) акт об итогах рассмотрения заявлений об учете прав на недвижимое имущество, если осуществлялось выявление лиц, земельные участки которых подлежат изъятию для государственных или муниципальных нужд.

5. В течение двух недель со дня принятия решение об изъятии земельных участков исполнительный орган государственной власти или орган местно-го самоуправления:

1) осуществляет публикацию такого решения на своем официальном сай-те в сети «Интернет»;

2) осуществляет публикацию такого решения в средствах массовой инфор-мации, являющихся источниками официального опубликования норматив-ных правовых актов органов местного самоуправления по месту нахождения предполагаемых к изъятию земельных участков (за исключением приложе-ний к решению об изъятии земельного участка);

3) направляет копию такого решения в орган, осуществляющий государ-ственную регистрацию прав на недвижимое имущество;

4) направляет копию такого решения правообладателям изымаемых земельных участков, если адрес правообладателя может быть определен в соответствии с пунктом 8 настоящей статьи.

6. В случае, если для целей изъятия земельных участков для государственных или муниципальных нужд необходимо осуществить образование земельных участков и к ходатайству об изъятии приложен проект образования земель-ных участков, решение об изъятии является утверждением такого проекта образования земельных участков.

7. В отсутствие предусмотренных пунктом 8 настоящей статьи сведений об адресе правообладателя земельного участка такой правообладатель земель-ного участка считается уведомленным посредством опубликования решения об изъятии земельных участков в порядке, установленном пунктом 5 насто-ящей статьи.

8. О принятом решении об изъятии земельного участка его правооблада-тель уведомляется по адресу, указанному в государственном кадастре недви-жимости. если адрес для связи с правообладателями в государственном када-


101

стре недвижимости представлен в виде электронной почты, владельцу такого адреса направляется электронное сообщение с приложением электронной копии решения об изъятии земельного участка.

если одновременно с изъятием земельного участка изъятию подлежит жилое помещение, то уведомление направляется также и по местонахожде-нию данного жилого помещения, вне зависимости от обстоятельств, указан-ных в настоящем пункте.

9. Решение об изъятии земельных участков, а также об утверждении про-екта межевания территории, предусматривающего образование земельного участка, подлежащего изъятию, могут быть оспорены в суде в течение трех месяцев со дня принятия решения об изъятии.

Статья 56.7. Полномочия лица, обеспечивающего изъятие земель-ных участков для государственных и муниципальных нужд

1. Лицо, обратившееся с ходатайством об изъятии земельного участка (далее – лицо, обеспечивающее изъятие), на основании решения об изъятии земельных участков:

1) выступает заказчиком кадастровых работ, необходимых для образова-ния земельных участков или кадастрового учета иных подлежащих изъятию объектов недвижимости, кадастровых работ по уточнению границ земель-ных участков, подлежащих изъятию;

2) выступает заказчиком кадастровых работ в отношении земельных участков и объектов недвижимого имущества, находящихся в государствен-ной или муниципальной собственности, предоставление которых осущест-вляется взамен изымаемых;

3) обращается от имени правообладателя без доверенности с заявлением о проведении кадастрового учета земельных участков, подлежащих изъя-тию, или с заявлением об уточнении границ земельных участков, подлежа-щих изъятию;

4) выступает заказчиком работ по оценке изымаемого земельного участ-ка и находящихся на нем объектов недвижимости либо оценке прекраща-емых прав и размера убытков, причиняемых изъятием земельных участков и находящихся на нем объектов недвижимости, а также по оценке недви-жимого имущества, предоставляемого взамен изымаемого недвижимого имущества;

5) готовит и направляет лицам, у которых изымаются земельные участки, соглашения об изъятии недвижимости для государственных и муниципаль-ных нужд (далее – соглашение об изъятии недвижимости);

6) обращается без доверенности с заявлением о государственной реги-страции права собственности Российской Федерации, права собственности субъекта Российской Федерации или права муниципальной собственности на


102

изъятый земельный участок и (или) иной объект недвижимого имущества, если изъятие для государственных или муниципальных нужд осуществлялось путем выкупа земельного участка за счет средств соответственно федерально-го бюджета, бюджета субъекта Российской Федерации, муниципального бюд-жета, а также о прекращении права постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения или аренды земельных участков, нахо-дящихся в государственной или муниципальной собственности.

2. Лицо, обеспечивающее изъятие, в соответствии с решением об изъятии земельных участков вправе обратиться в суд с исками:

1) о принудительном выкупе земельных участков и иных объектов недвижи-мости, о прекращении права постоянного (бессрочного) пользования, пожизнен-ного наследуемого владения, а также о расторжении договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности;

2) об осуществлении перераспределения земельных участков и определе-нии условий его проведения;

3) о разделе земельных участков в связи с их изъятием и определении усло-вий их раздела, а также о принудительном выкупе или прекращении прав на образованные земельные участки.

3. Правообладатели подлежащих изъятию объектов недвижимости обяза-ны обеспечить доступ к таким объектам лицам, обеспечивающим изъятие, или лицам, действующим по договору с ними, на проведение кадастровых работ и их оценку. если правообладатели объектов недвижимого имущества не обе-спечили допуск на земельный участок, они не вправе выдвигать возражения относительно результатов кадастровых работ и несут риски, связанные с оцен-кой земельных участков и (или) расположенных на них объектов недвижи-мого имущества, изымаемых для государственных или муниципальных нужд, а также убытков, подлежащих возмещению в связи с их изъятием.

4. Лицо, обеспечивающее изъятие земельных участков посредством их выкупа за счет собственных средств или обмена земельного участка на иной, находящийся в его собственности, приобретает право собственности на дан-ный земельный участок и находящиеся на нем объекты недвижимости, если соглашением об изъятии недвижимости не предусматривается передача земельного участка и находящегося на нем недвижимого имущества в госу-дарственную или муниципальную собственность.

Государственное (муниципальное) учреждение, государственное (муни-ципальное) унитарное предприятие, выступающее в качестве лица, обеспе-чивающего изъятие посредством выкупа за счет средств соответствующего бюджета, обращается без доверенности с заявлением о государственной реги-страции права собственности соответственно Российской Федерации, субъек-та Российской Федерации или муниципального образования. При этом выда-ча доверенности не требуется.


103

Статья 56.8. Соглашение об изъятии недвижимости для государ-ственных или муниципальных нужд

1. Существенными условиями соглашения об изъятии недвижимости являются:

1) описание изымаемого имущества и прав на него;2) основание изъятия и способ его осуществления;3) сроки прекращения владения и пользования изымаемой

недвижимостью;4) размер и порядок предоставления возмещения за изымаемое имуще-

ство и описание недвижимого имущества, предоставляемого взамен (если возмещение осуществляется в натуральном виде).

2. если соглашение об изъятии недвижимости заключается в отношении земельных участков, подлежащих образованию, к нему прилагаются када-стровые паспорта образуемых земельных участков.

3. Соглашение об изъятии недвижимости, предусматривающее выкуп недвижимости или обмен недвижимости, заключается по правилам о заключении договора купли-продажи недвижимости или договора мены соответственно.

4. Соглашение об изъятии недвижимости, предусматривающее прекра-щение права постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного насле-дуемого владения или расторжение договора аренды или безвозмездного срочного пользования, должно предусматривать возмещение убытков, при-чиненных изъятием.

5. Соглашение об изъятии недвижимости, предусматривающее осущест-вление перераспределения земельных участков, должно предусматривать условия перераспределения земельных участков, включая возмещение убыт-ков, причиненных перераспределением земельных участков.

6. Соглашение об изъятии недвижимости может предусматривать пре-кращение права пользования и владения изымаемой вещью с момента его подписания и в течение двух месяцев после регистрации прекращения прав на изъятую недвижимость.

Право пользования земельным участком и объектами недвижимости, находящимися на нем, сохраняется до шести месяцев у собственника жило-го дома (части жилого дома), являющегося его единственным жилищем, неза-висимо от перехода права собственности на данный земельный участок, если соглашением с собственником изъятого недвижимого имущества не опре-делено иное.

7. Проект соглашения об изъятии недвижимости, находящейся в общей долевой собственности, должен предусматривать предоставление возме-щения пропорционально долям в праве собственности на изымаемую недвижимость.


104

8. Соглашение об изъятии недвижимости должно предусматривать суб-сидиарную ответственность Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования за выплату выкупной цены и (или) возмещение убытков, причиняемых изъятием земельного участка для государственных или муниципальных нужд и осуществленных по реше-нию соответствующего органа исполнительной власти или органа местного самоуправления.

9. В случае отсутствия сведений о координатах характерных точек границ земельного участка, подлежащего изъятию, и (или) наличия спора о место-положении границ данного земельного участка в соглашении об изъятии недвижимости указываются площадь и местоположение границ земельно-го участка, которые:

1) учтены в государственном кадастре недвижимости;2) следуют из описания, данного в правоустанавливающих документах на

земельный участок (при отсутствии сведений о координатах характерных точек земельного участка).

Статья 56.9. Заключение и исполнение соглашения об изъятии недвижимости для государственных или муниципальных нужд

1. Соглашение об изъятии недвижимости заключается лицом, у которого изымается земельный участок и находящееся на нем недвижимое имущество для государственных или муниципальных нужд, органом исполнительной вла-сти или органом местного самоуправления, принявшим решение об изъятии земельного участка, и лицом, обеспечивающим изъятие земельного участка.

2. Для заключения соглашения об изъятии недвижимости лицо, обеспечи-вающее изъятие, направляет проект соглашения об изъятии недвижимости для подписания органу исполнительной власти или органу местного самоу-правления, принявшему решение об изъятии земельного участка.

В течение десяти рабочих дней орган исполнительной власти или орган местного самоуправления, принявший решение об изъятии земельного участ-ка, подписывает проект соглашения и направляет его лицу, обеспечивающе-му изъятие, либо направляет названному лицу указания по доработке проек-та соглашения об изъятии недвижимости.

3. Проект соглашения об изъятии недвижимости, подписанный органом исполнительной власти или органом местного самоуправления, принявшим решение об изъятии земельного участка, и лицом, обеспечивающим изъя-тие, направляется лицу, у которого изымается земельный участок. К данному проекту прилагается копия отчета об оценке изымаемого земельного участка и находящихся на нем иных объектов недвижимости, а также копия када-стрового плана земельного участка (при необходимости образования земель-ного участка, подлежащего изъятию).


105

4. Лицо, обеспечивающее изъятие, направляет документы, указанные в пункте 3 настоящей статьи, по адресу, установленному для рассылки уве-домлений о принятом решении об изъятии земельных участков.

5. Лицо, у которого изымается земельный участок, вправе представить предложения о необходимости изменения соглашения об изъятии недви-жимости, которые, в случае их обоснованности, должны быть учтены лицом, обеспечивающим изъятие.

6. В случае, когда изымаемый земельный участок, находящийся в част-ной собственности, обременен правами третьих лиц, в том числе договором аренды, указанные права прекращаются одновременно с прекращением пра-ва собственности лица, у которого изымается земельный участок. При этом собственник земельного участка имеет право после принятия решения об изъятии земельного участка в одностороннем порядке требовать расторже-ния договоров, если их исполнение окажется невозможным в связи с назван-ным изъятием.

Собственник земельного участка осуществляет расчет с указанны-ми в настоящем пункте лицами, права которых подлежат прекращению, самостоятельно.

7. заключенные соглашения об изъятии недвижимости путем выкупа земельных участков и (или) расположенных на нем объектов недвижимости являются основанием для перехода права собственности на земельные участки и (или) расположенные на них объекты недвижимости к лицу, обеспечиваю-щему изъятие, если иное не установлено соглашением и настоящим пунктом.

если изъятие земельных участков и расположенных на них объектов недвижимости путем выкупа осуществляется за счет средств федерального бюджета, бюджета субъекта Российской Федерации или местного бюджета, соглашение об изъятии недвижимости является основанием для регистрации права собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федера-ции или муниципального образования соответственно.

8. если по истечении трех месяцев после направления соглашения об изъ-ятии недвижимости такое соглашение не будет подписано лицом, у которо-го изымаются земельные участки, и передано лицу, обеспечивающему изъ-ятие, то названное лицо вправе обратиться в суд с иском о принудительном изъятии. Соответствующий иск может быть подан не позднее трех лет со дня опубликования решения об изъятии земельного участка.

9. Акт о возмещении убытков, причиненных изъятием земельных участ-ков для государственных или муниципальных нужд, подписывается лицом, обеспечивающим изъятие земельных участков, и лицом, у которого изыма-ется земельный участок.

10. Соглашение об изъятии недвижимости, заключаемое в связи с прекра-щением прав постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного насле-


106

дуемого владения или договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, а также копия акта о возмещении убытков, предусмотренных таким соглашением, направляют-ся лицом, обеспечивающим изъятие, в исполнительный орган государствен-ный власти или орган местного самоуправления, принявший решение об изъ-ятии земельного участка.

11. Исполнительный орган государственной власти или орган местно-го самоуправления, принявший решение об изъятии земельного участка, в месячный срок со дня получения соглашения и копии акта, предусмотрен-ных пунктом 10 настоящей статьи, принимает решение о прекращении прав на изымаемые земельные участки.

Статья 56.10. Защита интересов правообладателей земельных участ-ков, изымаемых для государственных или муниципальных нужд

1. В случаях изъятия земельных участков для государственных или муни-ципальных нужд за счет средств федерального бюджета, бюджета субъек-та Российской Федерации или местного бюджета лицу, у которого изымает-ся земельный участок, с его согласия взамен изымаемого земельного участка может быть предоставлен иной земельный участок, находящийся в государ-ственной или муниципальной собственности, без проведения торгов.

2. Стоимость земельного участка, предоставляемого в соответствии с пун-ктом 1 настоящей статьи, по соглашению с собственником изымаемого земельного участка, может превышать выкупную цену изымаемого земель-ного участка или размер убытков, причиняемых изъятием земельного участка для государственных или муниципальных нужд не более, чем на десять про-центов. При этом лица, у которых изымаются земельные участки, должны возместить разницу в цене при предоставлении им земельного участка вза-мен изымаемого земельного участка не позже трех месяцев со дня приобре-тения прав на данный участок.

3. Предоставление земельного участка взамен изъятого земельного участка, находившегося на праве постоянного (бессрочного) пользования или пожиз-ненного наследуемого владения, осуществляется на праве:

1) постоянного (бессрочного) пользования – лицам, которым в соответ-ствии с настоящим Кодексом земельный участок может быть предоставлен на праве постоянного (бессрочного) пользования;

2) собственности – гражданам, а также организациям, имеющим право на бесплатное переоформление изъятых земельных участков в собственность;

3) аренды на срок 49 лет, если иное не установлено настоящим Кодек-сом или меньший срок не будет установлен по просьбе заинтересованного лица, – иным лицам.


107

Статья 56.11. Особенности определения выкупной цены и возме-щения убытков, причиняемых изъятием земельного участка для госу-дарственных или муниципальных нужд

1. Выкупная цена и убытки, причиненные изъятием земельных участков, возмещаются лицом, обеспечивающим изъятие земельных участков. В случаях, когда названным лицом является государственное или муниципальное учреж-дение, государственное или муниципальное унитарное предприятие, возме-щение выкупной цены, а также убытков, причиненных изъятием земельных участков, осуществляется за счет средств соответствующего бюджета.

2. При определении размера убытков, включаемых в состав выкупной цены земельных участков, или убытков, причиняемых изъятием земельного участ-ка, в них включаются все причиненные изъятием земельного участка убытки, в том числе: убытки, связанные с переездом и обустройством на новом месте, убытки в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед третьи-ми лицами. Однако в состав таких убытков не включаются:

1) убытки в связи с досрочным прекращением обязательств перед третьи-ми лицами, если соответствующие документы не были представлены до под-писания соглашения об изъятии недвижимости либо до вынесения решения судом об изъятии земельного участка (недвижимого имущества);

2) убытки по соглашениям, касающимся недвижимого имущества и само-го изымаемого земельного участка, если такие соглашения были заключены после опубликования решения об изъятии земельного участка с целью уве-личения их рыночной стоимости.

3. При определении выкупной цены за изымаемый земельный участок в нее включается рыночная стоимость земельного участка и всех неотдели-мых улучшений, определенная на дату не ранее двух месяцев до даты направ-ления соглашения об изъятии недвижимости.

если размер земельного участка уменьшается вследствие его перераспре-деления или раздела, необходимого в связи с изъятием земельного участка для государственных или муниципальных нужд, то выкупная цена изыма-емой части исходного земельного участка определяется как разница между рыночной стоимостью исходного земельного участка и рыночной стоимостью образованного земельного участка, остающегося не изъятым.

4. При расчетах размеров выкупной цены или убытков, причиненных изъятием земельных участков, они определяются исходя из разрешенного использования земельного участка, существовавшего на день, предшествую-щий принятию решения об изъятии земельных участков.

5. При определении выкупной цены за изымаемый земельный участок и убытков, причиненных изъятием земельных участков для государственных и муниципальных нужд, не подлежит учету их увеличение вследствие:


108

1) улучшений земельного участка, выходящих за пределы разрешенного использования земельного участка;

2) улучшений и строительства новых объектов недвижимости, осущест-вленных после направления соглашения об изъятии недвижимости, за исклю-чением тех случаев, когда это требовалось для текущего содержания, предот-вращения или устранения непредвиденного вреда земельному участку.

6. Отчет оценщика, составленный для целей определения выкупной стоимо-сти или определения размера убытков, причиняемых изъятием, действителен вплоть до подписания соглашения об изъятии земельных участков или для выне-сения решения суда об условиях изъятия недвижимого имущества для государ-ственных нужд вне зависимости от даты составления отчета об оценке.

7. Размер убытков, вызванных прекращением права постоянного (бес-срочного) пользования земельным участком юридического лица, определяет-ся как равный рыночной стоимости права аренды данного земельного участ-ка на установленный законом предельный срок.

При определении размера убытков, вызванных прекращением права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком гражданина или права пожизненного наследуемого владения, их размер определяется равным рыночной стоимости данного земельного участка.»;

16) наименование главы VIII изложить в следующей редакции:«глава VIII. возмещение убытков, причиненных участникам

земельных отношений»;17) в статье 57:а) подпункт 1 пункта 1 признать утратившим силу;б) пункт 2 изложить в следующей редакции:«2. Убытки возмещаются собственникам земельных участков, а при нали-

чии землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участ-ков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, – названным лицам.

Особенности возмещения убытков, причиненных изъятием земельного участка, определяются статьей 56.11 настоящего Кодекса»;

в) в пункте 3 слова «изымаются земельные участки или ограничивают-ся права на них» заменить словами «ограничиваются права на земельные участки»;

г) в пункте 4 слова «об изъятии земельных участков,» исключить;».6) дополнить пунктами 18-19 следующего содержания:«18) статью 63 признать утратившей силу;19) в пунктах 5 и 9 статьи 95 слова «, в том числе путем выкупа,»

исключить.».3. Статью 3 исключить.4. Статью 4 изложить в следующей редакции:


109

«Статья 3Внести в Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-Фз «О госу-

дарственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, № 30, ст. 3594; 2001, № 11, ст. 997; № 16, ст. 1533; 2002, № 15, ст. 1377; 2003, № 24, ст. 2244; 2004, № 27, ст. 2711; № 30, ст. 3081; № 35, ст. 3607; № 45, ст. 4377; 2005, № 1, ст. 15, 22, 40, 43; № 50, ст. 5244; 2006, № 1, ст. 17; № 17, ст. 1782; № 23, ст. 2380; № 27, ст. 2881; № 30, ст. 3287; № 50, ст. 5279; № 52, ст. 5498; 2007, № 31, ст. 4011; № 41, ст. 4845; № 43, ст. 5084; № 46, ст. 5553; № 48, ст. 5812; 2008, № 20, ст. 2251; № 27, ст. 3126; № 30, ст. 3597, 3616; № 52, ст. 6219; 2009, № 1, ст. 14; № 19, ст. 2283; № 29, ст. 3611; № 52, ст. 6410, 6419; 2010, № 15, ст. 1756; № 25, ст. 3070; № 49, ст. 6424; 2011, № 1, ст. 47; № 13, ст. 1688; № 23, ст. 3269; № 27, ст. 3880; № 30, ст. 4562, 4594; № 48, ст. 6730; № 49, ст. 7056, 7061; № 50, ст. 7347, 7359, 7365; № 51, ст. 7448; 2012, № 24, ст. 3078; № 27, ст. 3587; № 29, ст. 3998; № 31, ст. 4322) следующие изменения:

1) пункт 6 статьи 12 дополнить абзацем девятым следующего содержания:«При поступлении в орган по государственной регистрации решения об

изъятии недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд записи об этом вносятся в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним в случаях и в порядке, установленных органом нормативно-правового регулирования в сфере государственной реги-страции прав. Данная запись через три года со дня ее включения подлежит исключению регистратором прав без заявлений иных лиц. Сведения о дан-ной отметке представляются в обязательном порядке любому лицу, подавше-му запрос о правах на данный объект недвижимости.»;

2) пункт 1 статьи 16 дополнить абзацем десятым следующего содержания:«Государственная регистрация прекращения или перехода прав осуществля-

ется без заявления правообладателя, в случае, если переход прав осуществляется на основании подписанного им соглашения об изъятии недвижимости для госу-дарственных или муниципальных нужд, если к названному соглашению также прилагается акт об исполнении соглашения и произведенных расчетах.».

5. В статье 5:1) пункт 4 изложить в следующей редакции: «4) часть 4 изложить в следующей редакции:«4. Собственнику жилого помещения, подлежащего изъятию, направляет-

ся соглашение об изъятии недвижимости для государственных или муници-пальных нужд, содержащее условия и сроки прекращения прав на принад-лежащее ему жилое помещение, с приложением отчета об оценке данного жилого помещения.

В случае, если указанные соглашения не подписаны в течение трех меся-цев со дня их отправления, принудительное изъятие жилого помещения


110

осуществляется на основании решения суда. Соответствующий иск может быть подан не позднее трех лет со дня опубликования решения об изъятии помещения.»;

2) пункт 7 изложить в следующей реакции:«7) часть 9 изложить в следующей редакции: «9. Принудительный выкуп жилого помещения по решению суда возмо-

жен только при условии предварительного и равноценного возмещения сто-имости изымаемого помещения. При этом право пользования жилым поме-щением сохраняется за прежним собственником, если у данного лица не имеется в собственности иных жилых помещений, до шести месяцев после выплаты собственнику изъятого жилого помещения выкупной цены или пре-доставления жилого помещения взамен изымаемого независимо от перехода права собственности на данное жилое помещение, если соглашением с соб-ственником жилого помещения не установлено иное.».».

6. Статью 4 и 5 считать статьями 3 и 4 соответственно.7. Дополнить новой статьей 5 следующего содержания:«Статья 5Внести в Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 101-Фз «Об обороте

земель сельскохозяйственного назначения» (Собрание законодательства Рос-сийской Федерации, 2002, № 30, ст. 3018; 2003, № 28, ст. 2882; 2004, № 27, ст. 2711; № 41, ст. 3993; № 52, ст. 5276; 2005, № 10, ст. 758; № 30, ст. 3098; 2007, № 7, ст. 832; 2008, № 20, ст. 2251; № 49, ст. 5748; 2009, № 1, ст. 5; № 19, ст. 2283; 2011, № 1, ст. 32, 47; 2012, № 26, ст. 3446; № 27, № 3587) следую-щие изменения:

1) в статье 8:пункт 1 после слов «с публичных торгов» дополнить словами «и случаев изъ-

ятия земельного участка для государственных или муниципальных нужд»;дополнить пунктом 5 следующего содержания: «5. Соглашение об изъятии недвижимости для государственных или муни-

ципальных нужд в отношении земельного участка из земель сельскохозяй-ственного назначения, находящегося в долевой собственности, может быть подписано лицом, уполномоченным решением общего собрания участников долевой собственности совершать без доверенности сделки с таким земельным участком, если условия указанного соглашения соответствуют условиям, опре-деленным решением общего собрания участников долевой собственности.»;

2) в пункте 3 статьи 14:в подпункте 6 слова «соглашения об установлении частного сервитута

в отношении данного земельного участка» заменить словами «, соглашения об установлении частного сервитута в отношении данного земельного участка или соглашения об изъятии недвижимости для государственных или муни-ципальных нужд в отношении данного земельного участка»;


111

дополнить подпунктом 10 следующего содержания:«10) об условиях соглашения об изъятии недвижимости для государствен-

ных или муниципальных нужд.».».8. Дополнить новой статьей 6 следующего содержания:«Статья 6Внести в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

(Собрание законодательства Российской Федерации, 2002, № 46, ст. 4532; 2003, № 27, ст. 2700; 2004, № 24, ст. 2335; № 31, ст. 3230; № 45, ст. 4377; 2005, № 1, ст. 20; № 30, ст. 3104; 2006, № 1, ст. 8; № 50, ст. 5303; 2007, № 31, ст. 4011; № 41, ст. 4845; № 43, ст. 5084; № 50, ст. 6243; 2008, № 24, ст. 2798; № 29, ст. 3418; № 30, ст. 3603; № 48, ст. 5518; 2009, № 7, ст. 771, 775; № 14, ст. 1578, 1579; № 26, ст. 3122, 3126; № 45, ст. 5264; 2010, № 7, ст. 701; № 11, ст. 1169; № 18, ст. 2145; № 30, ст. 4009; № 31, ст. 4163; № 50, ст. 6611; № 52, ст. 7004; 2011, № 15, ст. 2039; № 15, ст. 2040; № 19, ст. 2715; № 25, ст. 3533; № 49, ст. 7066, 7067; 2012, № 7, ст. 784; № 18, ст. 2127, № 25, ст. 3266) сле-дующие изменения:

1) статью 45 дополнить частью 4 следующего содержания:«4. Дела по спорам, связанным с принудительным изъятием недвижимо-

го имущества для государственных или муниципальных нужд, рассматрива-ются с обязательным участием прокурора.»;

2) в части 1 статьи 120 после слов «муниципальных образований» допол-нить словами «и требований в связи с изъятием недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд»;

3) абзац второй части 2 статьи 290 признать утратившим силу; 4) в части 2 статьи 291 слова «поставлена на учет» заменить словами «была

выявлена»;5) в статье 293:а) в части 1 после слов «вступившего во владение ею» дополнить словами

«при условии наличия у фактического владельца права на приобретение дан-ного имущества в собственность в силу приобретательной давности»;

б) в части 2 слова «и она принята на учет в установленном порядке» заме-нить словами «и у фактического владельца отсутствуют основания для при-обретения недвижимой вещи в собственность в силу приобретательной давности».

9. В статье 6:1) в пункте 1 слова «через шесть месяцев после его официального опубли-

кования» заменить словами «с 1 июля 2013 года»;2) пункт 2 исключить;3) пункт 5 изложить в следующей редакции:«5. заявление о выборе земельного участка и предварительном согласо-

вании места размещения объекта, которое предполагает изъятие земельно-


112

го участка для государственных или муниципальных нужд, допускается пода-вать до 1 января 2014 года.

До 1 января 2020 г. решения об изъятии земельных участков могут при-ниматься без наличия утвержденных проектов межевания территории, пред-усматривающих образование земельных участков, подлежащих изъятию. В этом случае представляется проект образования земельных участков.»;

4) дополнить пунктом 6 следующего содержания: «6. Признать утратившими силу со дня вступления в силу настоящего

федерального закона: 1) пункт 13 статьи 25 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 232-

Фз «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Феде-рации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (Собра-ние законодательства Российской Федерации, 2006, № 52, ст. 5498);

2) часть 4 статьи 9 и подпункт «ж» пункта 1 части 4 статьи 56 Градостро-ительного кодекса Российской Федерации» (Собрание законодательства Рос-сийской Федерации, 2005, № 1, ст. 16; 2006, № 1, ст. 21; 2007, № 21, ст. 2455; 2008, № 20, ст. 2251; 2009, № 48, ст. 5711; 2011, № 30, ст. 4563, 4572, 4591, 4594; );

5) часть 7 статьи 25.1 закона Российской Федерации «О недрах» (Ведо-мости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Сове-та Российской Федерации, 1992, № 16, ст. 834; Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 10, ст. 823; 2007, № 27, ст. 3213; 2011, № 30, ст. 4570).

6) пункты 3–5 считать пунктами 2–4 соответственно.10. Статью 6 считать статьей 7.

ЭКСПеРтНОе зАКЛюЧеНИе на проект поправок к проекту федерального закона № 304493-5 «О внесении изменений в некоторые

законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка изъятия

земельных участков для государственных и муниципальных нужд»

Принято на заседании Совета 25 марта 2013 г.(протокол № 116-3/2013)

Проект поправок к проекту федерального закона № 304493-5 «О вне-сении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федера-ции в части совершенствования порядка изъятия земельных участков для государственных и муниципальных нужд» (далее – Проект), подготовлен-ный Минэкономразвития России, поступил для проведения правовой экс-пертизы в Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее – Совет) из Государственно-правового управления Президента Российской Федерации (письмо от 26 февраля 2013 г. № А6-1518).

Проект представляет собой новый, существенно расширенный и допол-ненный текст проекта федерального закона № 304493-5 и последователь-но вводит новый всеобъемлющий порядок изъятия объектов недвижимости и прекращения прав на них. При этом Проект не снабжен пояснительной запиской, из-за чего не представляется возможным достоверно выяснить кон-цепцию Проекта и оценить, достигает ли он поставленной цели из-за неяс-ности последней.

Проект предусматривает многочисленные поправки в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ), земельный кодекс Россий-ской Федерации (далее – зК РФ), Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 101-Фз «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения», Граж-данский процессуальный кодекс Российской Федерации, Градостроительный кодекс Российской Федерации.

Проект предполагает изменение семи статей ГК РФ и полную отмену еще одной (ст. 283). При этом для пяти статей ГК РФ, посвященных изъя-тию недвижимого имущества, Проект предусматривает совершенно новые редакции (ст. 239, 279, 280, 281 и 282). таким образом, предлагается полно-стью изменить предусмотренное действующим гражданском законодатель-ством регулирование отношений по изъятию недвижимого имущества. Вза-


114

мен авторы Проекта предлагают установить в законодательстве следующую схему изъятия недвижимости и прекращения прав на нее.

Новый режим изъятия предполагает введение неизвестного действующе-му праву ключевого субъекта, наделяемого широчайшими полномочиями, – лица, ходатайствующего об изъятии участка. Проект определяет его как «лицо, обеспечивающее изъятие» (п. 1 вводимой Проектом ст. 56.7 зК РФ), «юридическое лицо, имеющее право на осуществление деятельности по обеспечению целей, указанных в статье 49» зК РФ (п. 2 вводимой Проек-том ст. 56.3 зК РФ).

Одновременно и в очевидной связи с этим подп. 2 п. 1 ст. 49 зК РФ допол-няется обтекаемой и неопределенной формулировкой, предусматривающей возможность изъятия земельных участков для размещения «объектов соци-ального и инженерного назначения, строительство которых осуществля-ется за счет средств бюджета, либо… если данные объекты необходимы для выполнения нормативов градостроительного проектирования». Неяс-ность предлагаемой формулировки не позволяет с точностью очертить круг лиц, которым, по схеме Проекта, предоставляется право инициировать про-цесс изъятия. Между тем данные лица наделяются самым широким кругом полномочий. В том числе они вправе:

1) инициировать процесс изъятия интересующей их недвижимости – «ходатайствовать об изъятии земельного участка». При этом государствен-ный или муниципальный орган играет служебную роль: при отсутствии фор-мального основания для отказа (ненадлежащий орган или неполный пакет документов) государственный или муниципальный орган в течение 10 дней обязан открыть процесс принятия решения об изъятии земельного участка (вводимая Проектом ст. 56.4 зК РФ). Важно обратить внимание на то, что изъ-ятие иных объектов недвижимости, а также прекращение права постоянного (бессрочного) пользования, права пожизненного наследуемого владения, а так-же права аренды, по мысли авторов Проекта, происходит в том же порядке (см. ст. 239, 279 ГК РФ в ред. Проекта; п. 2 ст. 56.3 зК РФ, вводимой Проектом);

2) выступить «заказчиком кадастровых работ, необходимых для образо-вания земельных участков или кадастрового учета иных подлежащих изъятию объектов недвижимости, кадастровых работ по уточнению границ» (подп. 1 п. 1 ст. 56.7 зК РФ, вводимой Проектом). При этом «правообладатели под-лежащих изъятию объектов недвижимости обязаны (!) обеспечить доступ к таким объектам лицам, обеспечивающим изъятие» (п. 3 ст. 56.7 зК РФ, вво-димой Проектом);

3) обращаться «от имени правообладателя без доверенности (!) с заяв-лением о проведении кадастрового учета земельных участков, подлежащих изъятию или с заявлением об уточнении границ» (подп. 3 п. 1 ст. 56.7 зК РФ, вводимой Проектом);


115

4) обращаться «без доверенности (!) с заявлением о государственной регистрации права собственности Российской Федерации, права собственно-сти субъекта… или права муниципальной собственности на изъятый земель-ный участок» (подп. 6 п.1 ст. 56.7 зК РФ, вводимой Проектом);

5) выступать «заказчиком работ по оценке изымаемого земельного участ-ка и находящихся на нем объектов недвижимости либо оценке прекраща-емых прав и размера убытков, причиняемых изъятием» (подп. 4 п. 1 ст. 56.7 зК РФ, вводимой Проектом). Иначе говоря, лицо, инициирующее изъятие интересующей его недвижимости, само же и определяет, сколько эта недвижимость стоит, или, точнее говоря, сколько оно должно за нее запла-тить: «Выкупная цена и убытки… возмещаются лицом, обеспечивающим изъятие земельных участков» (п. 1 ст. 56.11 зК, вводимой Проектом);

6) готовить и направлять лицам, у которых изымаются земельные участки, соглашения об изъятии (подп. 5 п. 1 ст. 56.7 зК РФ, вводимой Проектом);

7) обращаться в суд с исками «о принудительном выкупе земельных участков и иных объектов недвижимости, о прекращении права постоянно-го (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения, а также о расторжении договора аренды земельного участка, находящегося в государ-ственной или муниципальной собственности» (подп. 1 п. 2 ст. 56.7 зК РФ, вво-димой Проектом), а также об осуществлении перераспределения или разделе земельных участков (подп. 2 и 3 п. 2 ст. 56.7 зК РФ, вводимой Проектом);

8) кроме того, «лицо, обеспечивающее изъятие земельных участков посред-ством их выкупа за счет собственных средств (!) или обмена земельного участка на иной, находящийся в его собственности, приобретает право собственности (!) на данный земельный участок и находящиеся на нем объ-екты недвижимости, если соглашением об изъятии… не предусматривается передача земельного участка… в государственную или муниципальную соб-ственность» (п. 4 ст. 56.7 зК РФ, вводимой Проектом). «Заключение согла-шения об изъятии недвижимости путем выкупа земельных участков и (или) расположенных на нем объектов недвижимости являяется основанием для перехода права собственности на земельные участки и (или) расположенные на них объекты недвижимости к лицу, обеспечивающему изъятие, если иное не установлено соглашением» (ч. 2 п. 7 ст. 56.9 зК РФ, вводимой Проектом).

таким образом, в соответствии с Проектом, недвижимость изымается не в государственную или муниципальную собственность, но непосредствен-но в частную, если иное прямо не предусмотрено «соглашением об изъя-тии», каковое, как уже упоминалось, составляется все тем же «лицом, обе-спечивающим изъятие». И, как уже было отмечено, изымается она в пользу того самого лица, которое а) инициировало сам процесс изъятия и б) опре-делило размер компенсации за изымаемое имущество. Кроме того, «согла-шение об изъятии недвижимости должно предусматривать субсидиарную


116

ответственность Российской Федерации или муниципального образования за выплату выкупной цены и (или) возмещение убытков, причиняемых изъятием земельного участка» (п. 8 ст. 56.8 зК РФ, вводимой Проектом). Это означает, что Проект допускает ситуацию, когда казна будет выкупать недвижи-мость в пользу стороннего лица – инициатора изъятия.

Само соглашение об изъятии недвижимости «заключается лицом, у кото-рого изымается земельный участок и находящееся на нем недвижимое иму-щество… органом исполнительной власти или органом местного самоуправ-ления, принявшим решение… и лицом, обеспечивающим изъятие земельного участка» (п. 1 ст. 56.9 зК РФ, вводимой Проектом). Следует заметить, что сама конструкция такого трехстороннего соглашения создает возможность неточного и неполного определения обязанностей других сторон перед лицом, у которого изымается участок.

При этом составляет проект соглашения инициатор изъятия, а уполно-моченный орган власти может или подписать его, или – максимум – вернуть инициатору изъятия с указаниями по доработке проекта соглашения (п. 2 ст. 56.9 зК РФ, вводимой Проектом).

Собственник же участка может лишь «представить предложения», кото-рые должны быть учтены лицом, обеспечивающим изъятие, только «в случае их обоснованности», т.е. по желанию и усмотрению все того же «лица, обе-спечивающего изъятие» (п. 5 ст. 56.9 зК РФ, вводимой Проектом).

Кроме того, изъятие автоматически прекращает все права третьих лиц в отношении изымаемого участка (п. 6 ст. 56.9 зК РФ, вводимой Проек-том). Причем обязанность компенсировать третьим лицам их потери в связи с досрочным прекращением договоров Проект возлагает на собственника изымаемого участка (ч. 2 п. 6 ст. 56.9 зК РФ, вводимой Проектом).

Помимо указанного, Проект регулирует массу деталей, призванных обе-спечить изъятие недвижимости и прекращение прав на нее по вышеприве-денной схеме – вплоть до обязательного участия прокурора в делах «по спо-рам, связанным с принудительным изъятием недвижимого имущества» (п. 8 Проекта). Однако представляется, что сказанного вполне достаточно для того, чтобы сделать вывод об абсолютной неприемлемости предлагаемого Проек-том регулирования.

Авторы Проекта совершенно не учитывают, что у «лица, обеспечивающего изъятие», как правило, будет иметься собственный интерес в отношении изы-маемого имущества – и притом интерес, намного превосходящий интерес госу-дарства. И Проект, таким образом, противопоставляет частным интере-сам собственника не публичные интересы всеобщей пользы, а частные же интересы вполне определенных лиц, на сторону которых Проект цели-ком и полностью становится. Столь одностороннее выстраивание баланса прав и обязанностей в сфере гражданского права заведомо ведет к ухудшению инве-


117

стиционного климата в стране и, кроме того, ставит вопрос о необходимости антикоррупционной экспертизы представленного Проекта.

Основополагающий принцип всех существующих систем гражданского права гласит, что никто не должен принуждаться к продаже своего имущества даже по справедливой цене (nemo cogitur rem suam vendere, etiam justo pretio). Отступление от этого принципа может иметь место только в исключительных случаях и мотивироваться необходимостью учета значимого общественно-го интереса – как это и закреплено в действующем законодательстве (прежде всего в ГК РФ). Между тем Проект полностью меняет регулирование изъятия недвижимого имущества, перестраивая имеющееся сбалансированное регули-рование в интересах определенных частных лиц, нарушая охраняемые законом права и интересы собственников, существенно ухудшая их правовое положе-ние и подрывая стабильность оборота. Проект, таким образом, грубо нарушает основополагающие права, защищаемые Конституцией РФ и ГК РФ.

Пункт 1 ст. 35 Конституции РФ гласит: «Право частной собственности охраняется законом», а п. 3 ст. 55 Конституции РФ устанавливает, что «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным зако-ном только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ кон-ституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Пункт 1 ст. 1 ГК РФ закрепляет принцип неприкосновенности собствен-ности, а п. 2 ГК РФ устанавливает, что «гражданские права могут быть огра-ничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны стра-ны и безопасности государства».

В целом совершенствование системы отношений в области изъятия недви-жимого имущества и прекращения прав на него необходимо начинать не с изменений гражданского законодательства, и в частности ГК РФ, а пре-жде всего с выстраивания такой системы публичного регулирования, кото-рая бы учитывала и охраняла права и интересы всех вовлеченных в процесс лиц, с совершенствования публичных механизмов наведения порядка имен-но в публичной сфере.

выводПроект поправок к проекту федерального закона № 304493-5 «О внесе-

нии изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка изъятия земельных участков для госу-дарственных и муниципальных нужд», как входящий в грубое противоречие с Конституцией РФ и основополагающими принципами гражданского зако-нодательства, не может быть одобрен и рекомендован к принятию.

Проект

ФеДеРАЛьНЫй зАКОН «О внесении изменений в часть вторую

Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты

Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов

Российской Федерации»

Статья 1Внести в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации

(Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, № 5, ст. 410) сле-дующие изменения:

1) пункт 3 статьи 835 признать утратившим силу;2) в статье 837:а) пункт 2 изложить в следующей редакции:«2. По договору банковского вклада любого вида банк обязан выдать сумму

вклада или ее часть по первому требованию вкладчика, за исключением вкла-дов, внесенных на иных условиях возврата, предусмотренных договором.

По договору банковского вклада любого вида, заключенному с вкладчи-ком, являющимся гражданином, за исключением вклада до востребования и вклада, заключенного на условиях, не предусматривающих возврат суммы вклада или ее части до истечения определенного договором срока, банк обя-зан по требованию вкладчика до истечения срока либо до наступления иных обстоятельств, указанных в договоре банковского вклада, возвратить сумму вклада или ее часть в срок не позднее трех дней со дня предъявления вклад-чиком требования о возврате вклада, а по вкладу, сумма которого превышает размер возмещения по вкладам, установленный законом о страховании вкла-дов физических лиц в банках Российской Федерации, – в срок не позднее семи дней со дня предъявления вкладчиком требования о возврате вклада, если более короткий срок не предусмотрен договором.»;

б) пункт 4 дополнить словами «, за исключением случаев, предусмо-тренных пунктом 5 настоящей статьи.»;

в) дополнить пунктами 5 и 6 следующего содержания:«5. В случае, когда вкладчик, являющийся гражданином, не требует воз-

врата суммы срочного вклада, внесенного на условиях, не предусматриваю-щих возврат суммы вклада или ее части до истечения определенного догово-ром срока, по истечении срока договор считается продленным на условиях вклада до востребования.

6. При заключении договора банковского вклада, не предусматривающего право вкладчика, являющегося гражданином, на возврат суммы вклада или ее части до истечения определенного договором срока либо право на предъявление


119

к оплате сберегательного (депозитного) сертификата до истечения установлен-ного срока, банк обязан указать на наличие таких условий в рекламе, в пригла-шениях делать оферты, в офертах и в документах, удостоверяющих заключение договора банковского вклада. При этом договоры, предусмотренные настоя-щим пунктом, могут заключаться, только если наряду с ними банком одно-временно предлагаются к заключению также договоры, определенные абза-цем вторым пункта 2 настоящей статьи. В случае неисполнения банком хотя бы одного из требований настоящего пункта вкладчик, являющийся гражда-нином, заключивший с банком договор, не предусматривающий право на воз-врат суммы вклада или ее части до истечения определенного договором срока либо право на предъявление к оплате сберегательного (депозитного) сертифи-ката до истечения установленного срока, вправе потребовать возврата суммы вклада досрочно или предъявить к оплате сберегательный (депозитный) сер-тификат до истечения установленного в нем срока, а также уплаты процентов, причитающихся вкладчику ко дню предъявления такого требования.».

3) в статье 844:а) пункт 2 дополнить абзацем вторым следующего содержания:«Сберегательные (депозитные) сертификаты могут содержать условие

о невозможности их предъявления к оплате до истечения установленного в них срока.»;

б) пункт 3 дополнить абзацем вторым следующего содержания:«Предъявление к оплате сберегательного (депозитного) сертификата до

истечения установленного срока, содержащего условие, предусмотренное абзацем вторым пункта 2 настоящей статьи, не допускается, за исключением случая неисполнения банком обязанности, предусмотренной пунктом 6 ста-тьи 837 настоящего Кодекса.».

Статья 2Часть первую статьи 36 Федерального закона «О банках и банковской дея-

тельности» (в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 года № 17-Фз) (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, 1990, № 27, ст. 357; Собрание законодательства Российской Федерации, 1996, № 6, ст. 492; 2003, № 52, ст. 5033) признать утратившей силу.

Статья 3Внести в Федеральный закон от 23 декабря 2003 года № 177-Фз «О стра-

ховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2003, № 52, ст. 5029; 2008, № 52, ст. 6225) следующие изменения:

1) статью 10 дополнить частью 6 следующего содержания:«6. При обращении в Агентство с требованием о выплате возмещения по

вкладу, удостоверенному именным сберегательным сертификатом, вкладчик представляет указанный сертификат.»;

2) в частях 3 и 4 и 12 статьи 12 слова «частями 4 и 5» заменить слова-ми «частями 4 – 6 » .

ПОяСНИтеЛьНАя зАПИСКА к проекту федерального закона

«О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации

и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов

Российской Федерации»

Проект федерального закона «О внесении изменений в часть вторую Граж-данского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положе-ний законодательных актов Российской Федерации» (далее – законопроект) подготовлен в соответствии с п. 17 Плана мероприятий по созданию между-народного финансового центра в Российской Федерации, утвержденного Рас-поряжением Правительства РФ от 11 июля 2009 г. № 911-р.

В соответствии с действующей редакцией п. 2 ст. 837 Гражданского кодек-са Российской Федерации (далее – Кодекс) банк обязан возвратить вкладчи-ку сумму вклада или ее часть по его первому требованию вне зависимости от условий заключенного между ними договора банковского вклада. таким образом, несмотря на установленные в договоре сроки возврата вклада, дан-ная норма предоставляет вкладчику право в любое время изъять вклад, раз-мещенный на определенный срок, без каких-либо ограничений. Кроме того, условие договора банковского вклада об отказе гражданина от права на полу-чение вклада по первому требованию признается ничтожным.

В результате банки не в состоянии четко планировать размещение привле-ченных от вкладчиков денежных средств, поскольку всегда существует веро-ятность досрочного расторжения договора срочного банковского вклада.

По своей сути договор банковского вклада служит инструментом трансфор-мации сбережений в инвестиции. Планируя свою инвестиционную и кредит-ную политику, каждый банк опирается прежде всего на структуру пассивов, т.е. учитывает сроки привлечения вкладов, зафиксированные в договоре бан-ковского вклада. Поэтому любое, не предусмотренное, а тем более односторон-нее со стороны вкладчика изменение условий договора банковского вклада вле-чет нарушение сформированной банком структуры движения средств, целью которой является обеспечение своевременного исполнения обязательств банка. Кроме того, норма о праве вкладчика на досрочное изъятие вклада независимо от вида вклада препятствует качественному планированию банками своей дея-тельности и заставляет их ограничивать свои активные операции преимуще-


121

ственно краткосрочным кредитованием торговых организаций. В результате из сферы инвестиций отвлекаются крупные денежные средства. С одной сторо-ны, это снижает доходность банковских операций (а значит, и доход вкладчи-ков), а с другой стороны, создает избыточную массу денежного предложения на краткосрочных и наиболее ликвидных рынках (валютном, государственных облигаций). В таких условиях возможность активного участия банков в инве-стиционных и ипотечных проектах существенно снижается, тормозится разви-тие долгосрочного кредитования индивидуального и кооперативного жилищ-ного строительства, включая ипотечное кредитование.

Кроме того, установленная действующим законодательством обязанность банка возвратить вклад по первому требованию вкладчика независимо от условий договора противоречит групповым интересам вкладчиков, поскольку позволяет одним вкладчикам изъять часть срочных вкладов в любой момент в ущерб интересам остальных вкладчиков банка. Эта угроза становится осо-бенно реальной в условиях кризисов, когда резко увеличивается отток депо-зитов, отчего снижается ликвидность банков. Известно, что одновременное досрочное изъятие даже части срочных вкладов способно привести к бан-кротству практически любой банк. В то же время мировой опыт показывает, что так называемый «набег на банки» со стороны вкладчиков, являющийся наиболее распространенной причиной банковских кризисов, в подавляющем большинстве случаев провоцируется лишь страхом, а не объективными эко-номическими обстоятельствами.

События весны–лета 2004 г. на финансовом рынке Российской Федера-ции показали, что наличие у вкладчика безусловного права на досрочное изъ-ятие вклада имеет еще одну негативную сторону. Она связана с так называе-мым «эффектом ожидания». Информация о нестабильности отдельных банков (зачастую распространенная недобросовестными конкурентами и не соответ-ствующая действительности), о повышении курса иностранной валюты и, как следствие, обесценивании вкладов, выраженных в валюте Российской Федера-ции, о задержке в расчетах отдельной кредитной организацией в связи с недо-статочностью денежных средств на корреспондентском счете приводят к тому, что вкладчики начинают массовое изъятие вкладов, резко ухудшая финансо-вое положение банков. При этом вкладчики – физические лица, как правило, не способны проверить и правильно оценить полученную информацию.

Массовое истребование вкладчиками своих вкладов до наступления сро-ков возврата ведет к неисполнению банками иных обязательств перед своими кредиторами. таким образом, достигается лавинообразный эффект, способ-ный привести к несостоятельности кредитной организации, чье финансовое положение было вполне удовлетворительным.

Необходимо отметить, что действующим законодательством предусмо-трен механизм защиты интересов вкладчиков банков. Выплаты по вкладам


122

банков, являющихся участниками системы страхования вкладов, в случае отзыва у них банковской лицензии или введения Банком России моратория на удовлетворение требований вкладчиков осуществляются государствен-ной корпорацией «Агентство по страхованию вкладов» (далее – Агентство) в соответствии с Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. № 177-Фз «О страховании физических лиц в банках Российской Федерации» (далее – закон о страховании вкладов). Платежи по вкладам граждан в банках, не явля-ющихся участниками системы страхования вкладов, должны осуществлять-ся Банком России в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2004 г. № 96-Фз «О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признан-ных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхова-ния вкладов физических лиц в банках Российской Федерации».

Четкость функционирования Агентства продемонстрировала эффектив-ность созданной системы страхования, в связи с чем в настоящее время отпа-ла необходимость в таком способе защиты прав вкладчиков, как закрепле-ние в законе безусловного права на досрочное изъятие вклада для всех видов вкладов.

Следует отметить, что в развитых странах с высоким уровнем правопорядка достаточно широко распространена категория вкладов, отличных от вкладов до востребования. Общим принципом является необходимость согласования воз-можностей и условий досрочного закрытия вкладов между банком и вкладчи-ком. Как правило, вкладчик может потребовать деньги назад до истечения срока вклада, но закон не обязывает банк возвращать вклад досрочно. так, в Италии, Финляндии, Франции, Германии возможность досрочного изъятия срочных вкладов определяется банком и вкладчиком самостоятельно в тексте договора. Досрочное изъятие срочного вклада в Австрии рассматривается как кредит, за который должен быть уплачен 1% от досрочно изъятой суммы за каждый пол-ный месяц, недостающий до наступления срока закрытия вклада.

таким образом, все условия и правила должны быть определены и согла-сованы в каждом отдельном договоре между банком и вкладчиком.

На основании изложенного в законопроекте предусматривается, что по договору банковского вклада любого вида, заключенному с вкладчиком, явля-ющимся гражданином, за исключением вклада до востребования и вклада, заключенного на условиях, не предусматривающих возврат суммы вклада или ее части до истечения определенного договором срока, банк обязан по требованию вкладчика до истечения срока либо до наступления иных обсто-ятельств, указанных в договоре банковского вклада, возвратить сумму вкла-да или ее часть в срок не позднее трех дней со дня предъявления вкладчиком требования о возврате вклада, а по вкладу, сумма которого превышает раз-мер возмещения по вкладам, установленный законом о страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации, – в срок не позднее семи


123

дней со дня предъявления вкладчиком требования о возврате вклада, если более короткий срок не предусмотрен договором.

законопроектом также предусматривается, что в случае, когда вкладчик, являющийся гражданином, не требует возврата суммы срочного вклада, вне-сенного на условиях, не предусматривающих возврат суммы вклада или ее части до истечения определенного договором срока, по истечении срока дого-вор считается продленным на условиях вклада до востребования.

Кроме того, законопроектом предусматривается, что банковский вклад любого вида, за исключением вклада до востребования, может быть удосто-верен сберегательным (депозитным) сертификатом, который может содер-жать условие о невозможности их предъявления к оплате до истечения уста-новленного в них срока.

Преимущество использования сберегательного (депозитного) сертифика-та, не предусматривающего права предъявления к оплате до истечения уста-новленного в нем срока, заключается в универсальности этого инструмента: безотзывный сертификат может стать объектом купли-продажи, залога, быть предметом сделок по купле-продаже на неорганизованных площадках и на фондовых биржах и т.п., т.е. в полной мере реализовать свое свойство ценной бумаги, которой она и является в соответствии со ст. 844 Кодекса. Это спо-собствовало бы развитию еще одного сегмента финансового рынка.

В настоящее время сберегательные (депозитные) сертификаты, выдаваемые для удостоверения суммы вклада физических лиц, не получили широкого распространения, поскольку предусматривают возможность их досрочного предъявления и получения гражданином суммы вклада.

Модель сберегательного (депозитного) сертификата, которая не предусма-тривает возможность для физического лица предъявить данный сертификат досрочно и, соответственно, получить сумму вклада по первому требованию (п. 2 ст. 837 Кодекса), позволяет гражданину этот сертификат, например, про-дать и получить определенную сумму денежных средств, заложить и т.п.

таким образом, гражданин имеет возможность получить денежные средства по данному сертификату или использовать вытекающие из обладания таким сер-тификатом права для удовлетворения своих нужд тем или иным способом.

Функции длительных срочных сбережений успешно реализуются с помощью депозитных сертификатов на многих рынках. Например, в США, стране с наи-более развитым финансовым рынком, депозитный сертификат покупается на определенный срок – обычно от трех месяцев до пяти лет. По истечении данного срока клиент имеет право продлить сертификат. В течение срока действия депо-зитного сертификата клиент получает, как правило, фиксированную процентную ставку, хотя в ряде случаев она может быть привязана к какому-либо индексу, к примеру фондовому. Депозитные сертификаты до 100 тыс. долл. США под-падают под американскую систему страхования вкладов, поэтому риск мини-


124

мален. По сертификатам свыше 100 тыс. долл., которые называются «Jumbo», выплачивается еще более высокий доход, однако сумма выше страхового лимита не страхуется. Проценты по сертификатам физических лиц выше, чем по серти-фикатам юридических лиц. Эти условия позволяют участникам рынка сбереже-ний гибко управлять процентными рисками банка и самого вкладчика. Стати-стика выпуска данного инструмента в зарубежных странах: например, в США депозитные сертификаты составляют около 1,6 трлн долл., или 27% всех при-влеченных депозитов; в Канаде депозитные сертификаты составляют более 340 млрд долл., или около 50% всех привлеченных депозитов.

Кроме того, ст. 837 Кодекса предлагается дополнить нормой, предусматри-вающей обязанность банка по отношению к договорам банковского вклада, не предусматривающим право вкладчика, являющегося гражданином, на воз-врат суммы вклада или ее части до истечения определенного договором срока либо право на предъявление к оплате сберегательного (депозитного) сертифи-ката до истечения установленного срока, указывать на наличие таких условий в рекламе, в приглашениях делать оферты, в офертах и в документах, удосто-веряющих заключение договора банковского вклада. При этом вышеуказан-ные договоры могут заключаться, только если наряду с ними банком одно-временно предлагаются к заключению также договоры банковского вклада любого другого вида. В случае неисполнения банком хотя бы одного из тре-бований настоящего пункта вкладчик, являющийся гражданином, заклю-чивший с банком договор, не предусматривающий право на возврат суммы вклада или ее части до истечения определенного договором срока либо пра-во на предъявление к оплате сберегательного (депозитного) сертификата до истечения установленного срока, вправе потребовать возврата суммы вклада досрочно или предъявить к оплате сберегательный (депозитный) сертификат до истечения установленного в нем срока, а также уплаты процентов, причи-тающихся вкладчику ко дню предъявления такого требования.

В условиях существования системы страхования вкладов требуются допол-нительные законодательные меры по ограничению риска оттока вкладов граждан из банковской системы, так как исполнение обязательств по страхо-ванию вкладов осуществляется согласно действующему законодательству как за счет фонда обязательного страхования вкладов, так и за счет федерального бюджета. В связи с этим в закон о страховании вкладов предлагается внести дополнение, предусматривающее представление именного сберегательно-го сертификата при обращении в Агентство вместе с требованием о выпла-те возмещения по вкладу.

Предлагаемые изменения в ст. 837 Кодекса также являются основанием и для внесения соответствующих изменений и дополнений в ст. 10 и 12 зако-на о страховании вкладов, ст. 36 Федерального закона «О банках и банков-ской деятельности».

ЭКСПеРтНОе зАКЛюЧеНИе по проекту федерального закона

«О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации

и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу


Принято на заседании Совета 8 мая 2013 г. (протокол № 117/оп-3/2013)

1. Проект федерального закона «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодатель-ные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдель-ных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее – Проект) направлен на рассмотрение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законода-тельства (далее – Совет) Аппаратом Правительства РФ (письмо от 6 апреля 2013 г. № П13-16029).

2. Как следует из Пояснительной записки, Проект подготовлен в соответ-ствии с п. 17 Плана мероприятий по созданию международного финансового центра в Российской Федерации, утвержденного Распоряжением Правитель-ства РФ от 11 июля 2009 г. № 911-р. Названным пунктом на Минфин России, ФСФР России и Минэкономразвития России возложена задача подготовить с участием ЦБ РФ проект федерального закона, вводящий в законодательство понятие «безотзывный банковский вклад физических лиц».

3. В представленном Проекте предлагается внести изменения в положе-ния гл. 44 ГК РФ, исключив из ГК РФ п. 3 ст. 835 и изменив редакцию ст. 837 и 844. Из п. 2 ст. 837 ГК РФ устраняется правило о том, что условие договора об отказе гражданина от права на получение вклада по первому требованию ничтожно. Гражданам, как и юридическим лицам, будет предлагаться такая возможность, как внесение в банк «безотзывных вкладов».

В Проекте предлагается закрепить существование трех видов вкладов: вклад до востребования; срочный вклад на условиях, предусматривающих право досрочного востребования суммы вклада или ее части; срочный вклад на условиях, не предусматривающих такого права. Соответствующие изме-нения вносятся в ст. 837 ГК РФ и ст. 36 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности».


126

4. Анализ представленного Проекта позволяет сделать следующие выводы.

4.1. Вопрос о необходимости введения в законодательство Российской Федерации такого института, как «безотзывный банковский вклад физиче-ских лиц», ранее уже неоднократно рассматривался Советом.

Вопрос о совершенствовании законодательства о банковских счетах и бан-ковских вкладах обсуждался Советом также в рамках разработки Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации в соответ-ствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108.

По результатам обсуждения названного вопроса Совет не поддержал идею введения в законодательство Российской Федерации такого института, как «безотзывный банковский вклад физических лиц».

Данный вопрос обсуждался при подготовке законопроекта № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Граждан-ского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». По результатам обсуждения в данном зако-нопроекте предлагается совершенствовать положения ГК РФ в части регули-рования отношений в связи с выпуском банком сберегательного (депозитно-го) сертификата. В соответствии с законопроектом № 47538-6 банк вправе выпускать сберегательные сертификаты с условием отказа вкладчика от пра-ва на получение вклада по первому требованию.

Концепция развития гражданского законодательства Российской Феде-рации и законопроект № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» были опубликованы для всеобщего обсуждения. По настоящее время продолжа-ется активное обсуждение названных документов, однако идею введения в законодательство Российской Федерации такого института, как «безотзыв-ный банковский вклад физических лиц», поддерживают только представи-тели банковского сообщества.

В связи с этим Совет считает, что вопрос о «безотзывных банковских вкла-дах» нуждается в тщательной проработке, а представленный Проект не дол-жен рассматриваться в качестве отдельной, самостоятельной законодательной инициативы. Положения Проекта должны рассматриваться в неразрывной связи с названной комплексной законодательной работой по совершенство-ванию гражданского законодательства Российской Федерации.

4.2. Аналогичные законопроекты о так называемых безотзывных банков-ских вкладах ранее уже получали отрицательную экспертную оценку Совета. Необходимо отметить, что представленный Проект принципиально ничем не отличается от ранее рассмотренных законопроектов. Данный Проект так-же не может быть поддержан.


127

4.2.1. Пояснительная записка к Проекту, так же как и предыдущие пояс-нительные записки к предыдущим законопроектам, не содержит никакого экономического обоснования (возможный приток или, напротив, отток вкла-дов граждан, размеры увеличения кредитных возможностей банков и т.п.). Пояснительная записка не содержит конкретных экономических доводов, доказательств, фактов, подтверждающих, что введение «безотзывных вкла-дов» улучшит положение банков и российской экономики в целом.

4.2.2. В заключении от 15 ноября 2010 г. № 87 Совет отметил следующее. Лишая вкладчика-гражданина права на односторонний отказ от договора, разработчики Проекта обосновывают это тем, что такой вид вклада избран гражданином по его воле, а главное – отвечает интересам банка, поскольку обеспечивает ему возможность свободного распоряжения привлеченными средствами в течение конкретного срока. Однако Проект оставляет откры-тым вопрос о возможности изменения или расторжения договора «безотзыв-ного вклада» по основаниям, предусмотренным ст. 450–451 ГК. РФ.

Существует ряд обстоятельств, которые, вне всякого сомнения, должны предоставлять вкладчику-гражданину право потребовать досрочного возврата вклада, на каких бы условиях он ни был внесен. Речь может идти о примене-нии к банку мер по предупреждению банкротства кредитных организаций до дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций, о суще-ственном изменении банковских ставок в результате макроэкономических процессов, о внезапном тяжелом заболевании гражданина, требующем зна-чительных расходов, о причинении вкладчику ущерба в результате стихий-ного бедствия и т.п.

В связи с этим, если и допускать возможность конструкции договора «без-отзывного вклада», то при этом следует сформулировать предельно ясный перечень оснований, а также порядок и последствия изменения или расто-ржения этого договора при наступлении чрезвычайных обстоятельств, при существенном нарушении договора банком или при существенном измене-нии обстоятельств.

Представленный Проект таких положений не содержит.4.2.3. В предыдущих заключениях на аналогичные проекты обращалось

внимание на то, что помимо тех изменений законодательства, которые пред-лагаются в Проекте, Проект должен предусматривать и изменение ст. 32 зако-на РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей», преду-сматривающей право потребителя на отказ от договора в любое время.

4.3. В Проекте закреплено положение, не относящееся к целям и зада-чам законопроекта, вытекающим из Распоряжения Правительства РФ от 11 июля 2009 г. № 911-р (см. п. 2 настоящего заключения).

В Проекте предлагается исключить из ст. 835 ГК РФ п. 3, в соответствии с которым вкладчик может потребовать немедленного возврата суммы вклада,


128

а также уплаты на нее процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, и возме-щения сверх суммы процентов всех причиненных вкладчику убытков в слу-чаях привлечения денежных средств гражданина или юридического лица путем продажи им акций и других ценных бумаг, выпуск которых признан незаконным, а также в случаях привлечения денежных средств гражданина во вклады под векселя или иные ценные бумаги, исключающие получение их держателями вклада по первому требованию.

Эта предлагаемая в проекте новелла, устраняющая из закона меры специ-альной правовой защиты лиц при привлечении их денежных средств в пра-вовых формах, не относящихся к банковскому вкладу и чаще всего прикры-вающих собой мошенничество, ухудшает положение граждан по сравнению с существующим правовым регулированием и не может быть поддержана.

В заключение следует еще раз подчеркнуть, что аналогичные законопро-екты ранее уже получали отрицательную оценку Совета. Практически все замечания, содержавшиеся в заключении Совета от 15 ноября 2010 г. № 87, сохраняют силу и в отношении рассматриваемого Проекта.

Общие выводы1. Совет не считает возможным поддержать проект федерального закона

«О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации и при-знании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Рос-сийской Федерации» в представленном виде.

2. Принимая во внимание, что представленный Проект непосредствен-но затрагивает имущественное положение и интересы многих миллионов российских граждан, Совет рекомендует провести общественное обсужде-ние Проекта в соответствии с Указом Президента РФ от 9 февраля 2011 г. № 167 «Об общественном обсуждении проектов федеральных конституци-онных законов и федеральных законов».


129

Советнику Президента Российской Федерации, Председателю Совета при Президенте Российской Федерации

по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства,

члену-корреспонденту РАН, профессору

В.Ф. яКОВЛеВУ

Уважаемый вениамин Федорович!

Экспертами Совета при Президенте Российской Федерации по раз-витию гражданского общества и правам человека была проделана работа по сравнению текстов Федерального закона от 12 апреля 1996 г. № 7-Фз «О некоммерческих организациях» (в ред. от 11 февраля 2013 г.), действую-щей редакции Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и проекта изменений в ГК РФ, подготовленного Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданско-го законодательства.

По итогам проведенного анализа эксперты Совета (в том числе юристы МГУ им. М.В. Ломоносова и Института государства и права РАН) пришли к выводу, что вопросы создания, государственной регистрации, реорганиза-ции, ликвидации, порядка управления НКО, организации взаимодействия со своими членами (для корпоративных форм НКО), имущественного поло-жения этих организаций и ведения их деятельности в достаточной мере уре-гулированы нормами ГК РФ. также ГК РФ содержит нормы, регулирующие отдельные формы НКО и ссылки на специальное законодательство, регули-рующее их деятельность.

В целях укрепления гарантий защиты прав и законных интересов НКО, действующих в Российской Федерации, и совершенствования законода-тельства об НКО, Совет просит Вас, уважаемый Вениамин Федорович, дать указание подготовить и направить в адрес Совета экспертное заключение в отношении Федерального закона «О некоммерческих организациях» по следующим вопросам:

1) в какой степени нормы Федерального закона «О некоммерческих организациях» дублируют нормы ГК РФ в части правового регулирования порядка создания и деятельности НКО;

2) существует ли необходимость признания Федерального закона «О некоммерческих организацях» утратившим силу в связи с завершением работы Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства над модернизацией ГК РФ и принятием федеральных законов о внесении изменений в части 1, 2, 3 и 4 ГК РФ;


130

3) существует ли необходимость совершенствования и (или) приня-тия специальных федеральных законов об отдельных формах НКО, преду-смотренных ГК РФ.

Совет надеется на содействие с Вашей стороны и продолжение нашего сотрудничества.

С уважением,

Советник Президента Российской Федерации, Председатель Совета при Президенте Российской Федерации

по развитию гражданского общества и правам человека М. Федотов

ЭКСПеРтНОе зАКЛюЧеНИе по вопросам регулирования

гражданско-правового положения некоммерческих организаций

В Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совер-шенствованию гражданского законодательства (далее – Совет) поступила просьба советника Президента Российской Федерации, Председателя Сове-та при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского обще-ства и правам человека М.А. Федотова (письмо от 18 апреля 2013 г. № А60 9-538) подготовить экспертное заключение в отношении Федерального зако-на от 12 апреля 1996 г. № 7-Фз «О некоммерческих организациях» (далее – Федеральный закон об НКО).

Перед Советом поставлены следующие вопросы: 1) в какой степени нормы Федерального закона об НКО дублируют нор-

мы ГК РФ в части правового регулирования порядка создания и деятельно-сти некоммерческих организаций;

2) существует ли необходимость признания Федерального закона об НКО утратившим силу в связи с завершением работы Совета при Президенте Рос-сийской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданско-го законодательства над модернизацией Гражданского кодекса Российской Федерации и принятием Федеральных законов о внесении изменений в части 1, 2, 3 и 4 ГК РФ;

3) существует ли необходимость совершенствования и (или) принятия специальных федеральных законов об отдельных формах некоммерческих организаций, предусмотренных ГК РФ.

В письме М.А. Федотова отмечается, что эксперты Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам чело-века пришли к выводу о том, что вопросы создания, государственной реги-страции, реорганизации, ликвидации, порядка управления некоммерческими организациями, организации взаимодействия со своими членами (для корпо-ративных форм некоммерческих организаций), имущественного положения этих организаций и ведения их деятельности в достаточной мере урегулиро-ваны нормами ГК РФ. также ГК РФ содержит нормы, регулирующие отдель-ные формы некоммерческих организаций, и ссылки на специальное законо-дательство, регулирующее их деятельность.

Обсудив вопросы, связанные с соотношением положений Федерального закона об НКО с положениями ГК РФ о юридических лицах, проекта феде-рального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а так-же в отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятого Государственной Думой в первом чтении, и с положениями подготовленно-


132

го ко второму чтению проекта федерального закона № 47538-6/2 «О вне-сении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкрот-стве)» и признании утратившими силу отдельных положений законодатель-ных актов Российской Федерации» (далее – законопроект о внесении изме-нений в ГК РФ), Совет пришел к следующим выводам.

1. Федеральный закон об НКО является комплексным законодательным актом, в котором определено не только гражданско-правовое положение отдельных организационно-правовых форм и видов некоммерческих органи-заций и их участие в имущественном обороте. К содержанию регулирования данного Федерального закона относятся также отношения, не составляющие предмет гражданского законодательства. В их числе: оказание поддержки некоммерческим организациям органами государственной власти и органами местного самоуправления (ст. 31, 32); формирование и ведение специальных реестров некоммерческих организаций (ст. 31.2); разграничение полномо-чий между государственными органами и органами местного самоуправле-ния (ст. 31.3); осуществление контроля за деятельностью некоммерческих организаций (ст. 32). Не относятся к предмету регулирования гражданского законодательства вопросы деятельности социально ориентированных неком-мерческих организаций и оказания им поддержки со стороны органов вла-сти в силу осуществления ими социально-значимой деятельности (п. 2.1 ст. 2), а также вопросы деятельности некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента (п. 6 ст. 2 Федерального закона об НКО), что не делает их особыми субъектами имущественного оборота.

Таким образом, Закон об НКО по сравнению с положениями о некоммер-ческих организациях ГК РФ регулирует более широкий круг отношений.

2. В части регулирования гражданско-правового положения некоммерче-ских организаций и их участия в имущественном обороте многие положе-ния ГК РФ и Федерального закона об НКО не совпадают.

Во многом это объясняется правилом п. 3 ст. 50 ГК РФ об открытом переч-не организационно-правовых форм некоммерческих организаций. Это пра-вило позволило законодателю значительно увеличить (нередко при отсутствии для этого объективной потребности) число организационно-правовых форм некоммерческих организаций путем включения соответствующих правил о них в Федеральный закон об НКО и другие федеральные законы. так, Феде-ральный закон об НКО ввел в гражданский оборот в качестве его участников не предусмотренные ГК РФ некоммерческие партнерства (ст. 8) и автоном-ные некоммерческие организации (ст. 10). Позднее перечень организационно-правовых форм некоммерческих организаций был существенно расширен. В него вошли общины коренных малочисленных народов (ст. 6.1), казачьи общества (ст. 6.2), государственные корпорации и государственные компании (ст. 7.1, 7.2), правовое положение которых определяется (помимо Федерально-го закона об НКО) федеральными законами об этих видах юридических лиц.


133

В результате сопоставления положений ГК РФ и Федерального закона об НКО можно обнаружить:

– правила, которые, по существу, повторяются в этих двух законах (напри-мер, нормы, определяющие понятие некоммерческой организации и ее пра-вовое положение (ср. п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 3 Федерального закона об НКО и п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 50 ГК РФ), наименование и местонахождение некоммерческой организации (ср. п. 1, 2, 3 ст. 4 Федерального закона об НКО и п. 1, 2, 3 ст. 54 ГК РФ), филиалы и представительства некоммерческой организации (ср. ст. 5 Федерального закона об НКО и ст. 55 ГК РФ) и пр.);

– правила Федерального закона об НКО, не предусмотренные ГК РФ (например, нормы Федерального закона об НКО о не поименованных в ГК РФ организационно-правовых формах некоммерческих организаций (п. 2 ст. 2, ст. 6.1–6.2, 7.1–8, 10), о заинтересованности (ст. 27) и пр.).

Федеральный закон об НКО достаточно подробно регулирует деятельность некоммерческих организаций, на которые распространяется действие его поло-жений (ст. 1). При этом в посвященной этому вопросу гл. IV содержатся не только нормы гражданского законодательства, но и положения, не относящиеся к пред-мету ГК РФ (ст. 2) (например, требование к материалам, издаваемым некоммер-ческой организацией, выполняющей функции иностранного агента (п. 1 ст. 24), ведение некоммерческой организацией учета доходов и расходов по предприни-мательской и иной приносящей доход деятельности (п. 3 ст. 24)). Глава IV Феде-рального закона об НКО не содержит норм, дословно повторяющих нормы ГК РФ, однако некоторые из них по смыслу соответствуют правилам Кодекса (например, некоторые нормы о правоспособности некоммерческой организации).

Что касается правил ст. 13 Федерального закона об НКО о создании неком-мерческих организаций, то одни из них не являются новыми (правила, соглас-но которым некоммерческая организация может быть создана в результате учреждения по решению ее учредителей (участников)), другие носят специ-альный характер (об ограничении создания некоммерческой организации в результате реорганизации).

3. Федеральный закон об НКО, как уже отмечалось, является комплекс-ным актом (п. 1 настоящего заключения). Поэтому принятие Законопроек-та о внесении изменений в ГК РФ в качестве федерального закона не повле-чет признание утратившим силу Федерального закона об НКО.

законопроект о внесении изменений в ГК РФ не предусматривает призна-ния утратившим силу Федерального закона об НКО. В то же время в соответ-ствии с этим законопроектом (п. 4 ст. 3) Федеральный закон об НКО и другие федеральные законы будут применяться постольку, поскольку они не проти-воречат ГК РФ. таким образом, после принятия законопроекта потребуется серьезная работа по реформированию законодательства о некоммерческих организациях, исключение из него повторов и устранение противоречий.

В принципе, из Федерального закона об НКО в перспективе целесообразно исключить нормы гражданского законодательства. Правила о государствен-


134

ной регистрации некоммерческих организаций следовало бы изъять из него и (при необходимости) включить в общий закон о государственной регистра-ции юридических лиц, работа по подготовке которого должна быть проведе-на после принятия законопроекта о внесении изменений в ГК РФ.

4. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета 7 октября 2009 г. (п. 9), на базе которой подготовлен законопроект о внесении изменений в ГК РФ, предпо-лагалось, в частности, отказаться от «трехуровневой» системы гражданских законов. Признано необходимым сократить число законов об отдельных видах юридических лиц путем консолидации ряда таких законов (например, зако-нов о кооперативах) или даже полностью отменить некоторые законы тако-го рода с перенесением из них отдельных норм в ГК РФ (прежде всего мно-гие законы о некоммерческих организациях).

таким образом, необходимость совершенствования специальных феде-ральных законов о некоммерческих организациях не вызывает сомнений. Поскольку речь идет о совершенствовании гражданско-правового положения некоммерческих организаций, результатом этой работы не должно стать изменение специфики деятельности некоммерческих организаций отдель-ных форм и видов, а также изменение их социальных или иных обществен-но значимых функций, которые они осуществляют на основании закона.

Количество организационно-правовых форм некоммерческих организа-ций и законов о них и так избыточно. ГК РФ и законопроект о внесении изме-нений в ГК РФ не предполагают принятия (в дополнение к уже принятым) других специальных федеральных законов об отдельных организационно-правовых формах некоммерческих организаций. Исключением являются публично-правовые компании, упомянутые в законопроекте о внесении изменений в ГК РФ (п. 3 ст. 1).

законопроект о внесении изменений в ГК РФ исходит из того, что осо-бенности гражданско-правового положения предусмотренных Кодексом организационно-правовых форм и видов некоммерческих организаций могут определяться федеральными законами, регулирующими их деятельность. В перспективе «в законах об отдельных видах некоммерческих организаций (общественных объединениях, политических партиях, профессиональных союзах и т.д.) в том, что касается их участия в гражданско-правовых отно-шениях, должны содержаться лишь отсылки к соответствующим нормам ГК, а не наоборот» (п. 7.1.5 Концепции).

Сказанное не означает, что ГК РФ и законопроект о внесении изменений в ГК РФ исключают возможность принятия федеральных законов об отдель-ных видах юридических лиц (например, о фондах). Однако предметом регу-лирования таких законов должны быть отношения по осуществлению неком-мерческими организациями своей основной деятельности, а также другие отношения с их участием, не относящиеся к предмету гражданского зако-нодательства (ст. 2 ГК РФ).

ЦИвИлИСтИчЕСкАЯ мыСль ПРОшлОгО

ДОБРОВОЛьНАя И БезВОзМезДНАя ДеятеЛьНОСть В ЧУЖОМ ИНтеРеСе

ВНе ДОГОВОРНОГО ОтНОШеНИя И Не ПО ПРеДПИСАНИю зАКОНА.

ВЫПУСК 2. СОЦИОЛОГИЧеСКОе ОСНОВАНИе ИНСтИтУтА NEGOTIORUM GESTIO

(часть первая)

Ю.С. ГАМБАРОВ

В настоящем номере журнала публикуется третья часть фундаментальной работы крупного отечественного цивилиста Юрия Степановича Гамбарова, посвященная добровольной деятельности в чужом интересе, не основанной на договоре или положениях закона. Учитывая актуальность данной про-блематики в настоящее время, данный материал может быть рекомендо-ван самому широкому кругу читателей.

Ключевые слова: представительство, полномочие, деятельность в чужом интересе без поручения.

This volume of the Journal contains the third part of a fundamental study of the famous Russian scholar Yu.S. Gambarov, which is devoted to the civil-law nature of voluntary actions in another’s interest, being based neither on the contract, nor provisions of law. Due to the urgency of this topic at the present time, the study of Yu.S. Gambarov can be recommended for a wide readership.

Keywords: representation, delegation, actions in another’s interest without delegation.


136

Положения

1. При современном переходном состоянии правоведения ни одно науч-ное исследование в этой области не может обойтись без определения понятия права и установления общей точки зрения на изучение правовых явлений.

2. Господствующая ныне теория гражданского права характеризуется следующими чертами: а) она отправляется от начала личности и б) считает основным моментом в понятии права потенцию воли.

3. Указанными чертами господствующей теории права обусловливается ее индивидуалистическое направление, которое приводит ее при исследова-нии частных вопросов гражданского права или к неправильным результа-там, стоящим в противоречии с потребностями гражданского оборота, или заставляет ее в отдельных случаях отступаться от своей основной точки зре-ния и постановлять решения, согласные с требованиями жизни, но проти-воречащие теории воли.

4. Определение права в смысле интереса, защищенного иском, исправляет господствующую теорию, но также не выдерживает критики, потому что оно, с одной стороны, смешивает начала права и интереса, а с другой – опу-скает в понятии права, так же как и господствующее определение, момент общественного интереса.

5. Введением в понятие права этого последнего момента и провозглашением общественного интереса единственным основанием и единственным руково-дящим принципом для всех видов права характеризуется общественная теория права. Отличительные признаки этой теории: а) начало личности отодвигается на второй план и подчиняется началу общественного интереса; б) принцип воли сохраняет одно формальное значение, выражающееся в способе защиты граж-данских права, которым (способом) последние только и отличаются от публич-ных прав; в) удовлетворение интересов, требующих охраны принудительной власти государства, считается здесь целью права, а не его содержанием, кото-рое полагается исключительно в защите этих интересов в форме принуждения; г) момент обязанности получает в понятии права столь же существенное значе-ние, как и момент правомочия; д) точка зрения объективного права заступает место точки зрения субъективного права; е) вмешательство государства в юри-дические отношения рассматривается здесь как исполнение государством своей задачи, делающее возможным подчинение эгоизма и противоположных между собой интересов отдельных лиц интересу целого, интересу общественному.

6. Поверка общественной теории права на праве собственности подтверж-дает правильность этой теории.

7. Применение этой же теории к обязательствам приводит к убеждению, что основание всех прав по обязательствам, определяющее вместе с тем их содержание, есть также общественный интерес.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

137

8. Важное различие между формальными и материальными обязатель-ствами объясняется прямо различным отношением общественного интере-са к цели и функции тех и других обязательств. значение в них субъективного элемента находится в обратном отношении с действием их на третьих лиц.

9. При исследовании института neg. gestio следует прежде всего опреде-лить его мотив и основание, а отсюда уже умозаключать к содержанию это-го института в противоположность методу господствующей юриспруденции, в котором определение содержания институтов составляет центр тяжести исследования, а вопросы об их происхождении, основании и общественном значении не играют никакой роли.

10. Мотивом добровольной и безвозмездной деятельности в чужом инте-ресе служит альтруистическое чувство, обусловливающее собою последнюю и самую юную из трех групп действий, на которые может быть разделена вся совокупность юридических действий.

11. Группа альтруистических действий обязана своим происхождением успехам общественного и интеллектуального развития людей. В период субъ-ективного состояния права и при условиях, неблагоприятных для развития альтруизма, действия этой группы не играют в праве важной роли, но с про-грессом общественности значение их постоянно возрастает.

12. Психологическое отличие альтруистических действий от действий эгои-стических как индивидуального, так и товарищеского типа имеет последствием различное положение и значение этих действий в гражданском обороте, поня-тие которого обнимает собою все три группы поименованных действий. Раз-личием их психологического основания и функций объясняется также разли-чие применяющихся к ним юридических норм, а это различие оправдывает, в свою очередь, и предлагаемую классификацию юридических действий.

13. Право, будучи само одним из выражений альтруизма, должно всяче-ски поощрять и распространять блага своей защиты на альтруистические дей-ствия, так как они более чем какие-либо другие действия способствуют раз-витию в людях чувств взаимной солидарности и общего блага. Отсюда следует сам собою вывод о необходимости юридической защиты отношений, выте-кающих из neg. gestio, и о применимости к ним всех положений, доказанных относительно альтруизма вообще.

14. Позднее появление neg. gestio в истории римского права и права евро-пейских народов составляет дедуктивную истину, выдерживающую с честью и индуктивное испытание.

15. Римская юриспруденция считала основанием института neg. gestio общий интерес отсутствующих хозяев, которому она придавала общегосу-дарственное значение и защищала как общественный интерес.

16. Соображение об этом интересе сохраняет полную силу и по отноше-нию к новым народам, несмотря на некоторые изменения, происшедшие в условиях их экономического и юридического быта.


138

17. тем не менее соображение об интересе отсутствующих хозяев состав-ляет лишь часть содержания еще более общего интереса, который должен быть положен в основание института neg. gestio. Это общее и социологиче-ское основание института заключается в покровительстве, которое право, вступившее в настоящую стадию своего развития, должно оказывать прояв-лению альтруистических чувств в обществе.

18. Полезные для общества результаты, происходящие от юридического признания neg. gestio, нельзя поколебать никакими соображениями против обобщения принципа этого института – обобщения, угрожающего как будто спокойствию и свободе хозяев в распоряжении их имуществом. Эта свобода обеспечивается достаточно субъективным характером обязательств, вытекаю-щих из neg. gestio, а исключительные случи бесполезного ведения чужого дела не говорят ничего против пользы института для громадного большинства слу-чаев, в которых хозяева извлекают из него положительные выгоды.

19. Область применения neg. gestio должна быть признана в настоящее время вследствие изменившихся условий юридического быта в экстенсивном отношении ýже, а в интенсивном – шире, чем она была в Риме.

20. Все существующие теории о neg. gestio должны быть признаны несосто-ятельными, так как они основывают этот институт или на принципах, не име-ющих вовсе того всеобщего характера, который им приписывается, или на воле участвующих в отношении neg. gestio лиц, – на воле, которая не может служить основанием ни для каких прав и обязанностей. При этом ни одна из существующих теорий не принимает в соображение общественной функции института neg. gestio, а что касается его субъективных моментов, то значение их или преувеличивается, или совсем упускается из виду.

глава I. общее Понятие инСтитута, СоСтояние литературы,

План и метод ПредСтоящего иССледования

Une société politique serait bien imparfaite, si les membres, qui la composent, n’avaient entre eux d’au-tres engagements que ceux qu’ils auraient prevus et reglés par une convention.

Treilhard (Recueil complet des travaux préparatores

du Code civ. par Fenet, t. XIII, tit. IV, p. 404)

Прежде чем определить понятие добровольной и безвозмездной деятель-ности в чужом интересе и исследовать свойства основанного на нем инсти-тута гражданского права, известного под именем «negotiorum gestio», мы возьмем какой-нибудь пример из практической жизни, соединяющий в себе


139

все существенные признаки такой деятельности, и посмотрим, какими моти-вами вызывается эта деятельность, к какой цели она направляется и почему законодательство возводит ее на степень юридического отношения, защища-емого судебной властью. Домовладелец А выезжает из города, где находится его дом, и заболевает по пути тифом, который надолго лишает его возмож-ности заботиться о своих делах. У него нет в оставленном городе ни семей-ства, ни родственников, и он не просил никого управлять своим домом, пред-полагал, что будет отсутствовать короткое время. Между тем после его отъезда в доме обнаруживается трещина, угрожающая ему в случае неисправления полным разрушением. В, как ближайший сосед и знакомый А, видя опас-ность, грозящую дому последнего и не имея возможности известить о ней хозяина, так как местопребывание его неизвестно, принимает на себя исправ-ление явившегося в доме повреждения. Принимаясь за постройку, В жерт-вует из внимания к интересам соседа своим временем и трудом, не рассчи-тывая получить какое бы то ни было вознаграждение от А за принятые на себя хлопоты и заботы по его делам. Но может ли он требовать от А возна-граждения если не за свой труд, то по крайней мере за издержки и расходы, произведенные им из собственных средств в очевидном интересе А? труд-ность удовлетворительного разрешения этого вопроса выступит ясно, как только мы присоединим к условиям изложенного примера еще одно усло-вие. Положим, что, решившись предохранить дом А от разрушения, но не рас-полагая для производства постройки денежными средствами, В занимает их у третьего лица и употребляет добытые подобным образом деньги на исправ-ление дома А. Между тем обновленный дом после окончания работ неожи-данно сгорает. Обязан ли в этом случае А вознаградить В за сделанные им издержки с целью исправить дом, сгоревший не по вине доброхотного стро-ителя? В римских источниках приводится еще более разительный пример неудачного ведения чужого дела, когда деньги, занятые В с целью перестрой-ки дома А, погибают на пожаре, происходящем в доме самого В, прежде чем он успел употребить занятые им деньги на исправление дома. В этом случае, равно как и во всех предшествующих, римское право, а за ним и все новые законодательства, признающие институт neg. gestio, предоставляют В, – кото-рого мы будем называть, за неимением другого термина, гестором – предо-ставляют ему, несмотря на неудачный результат его непризванного вмеша-тельства в дела А, – которого мы далее будем называть для краткости просто хозяином, – право требовать от последнего вознаграждения за все издерж-ки, произведенные им на ведение чужого дела. Но где основание этого пра-ва, почему оно наделяется юридической защитой, каковы условия и пределы его действия – вот вопросы, не разрешенные еще современной юриспруден-цией, которая занимается до наших дней только тем, что ищет материалы для построения учения о neg. gestio исключительно в решениях римских юри-


140

стов1. Между тем римские источники, относящиеся к настоящему учению, остались до сих пор без всякого исторического освещения, необходимого здесь более чем где-нибудь, так как мы увидим, что учение о neg. gestio в римском праве было смешано с учениями о других, родственных с нею институтах. В приведенном выше примере этого института существенными признаками его выступали: 1) ведение чужого дела; 2) бескорыстное ведение этого дела, предполагающее пожертвование одним лицом своей личной деятельности в пользу другого; 3) ведение дела в чужом интересе; наконец, 4) доброволь-

1 Литературу института neg. gestio можно разделить на специальную и общую. К специальным монографиям по этому институту относятся: Wüchter, Beiträge zur Lehre von der neg. gestio в: Archiv für die civilistische Praxis, 1837, Bd. XX, с. 337–361; Chambor, Die neg. gestio, 1849; Ruh-strat, Beiträge zur Lehre von der neg. gestio в: Archiv f. d. civ. Praxis, 1849, 1850, 1851, Bd. XXXII, XXXIII, XXXIV; Ueber neg. gestio, 1858, Bemerkungen über aussergerichtliche Representation в: Arch. f. d. Praxis des gesammten in GH. Oldenburg geltenden Rechtes, 1843; Zur Lehre von der neg. gestio в: Jahrbücher f. d. Dogmatik des heutigen röm. u. deutschen Privr., 1868, Bd. IX, с. 223–287; Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht, там же, Bd. X, с. 208–244; Brinkmann, Verhältniss der actio communi dividundo und der actio neg. gest. zu einander, 1855; Dankwardt, Die neg. g., 1855; рецензия Кунце в: Jahrb. der deutsch. Rechtswissenschaft, 1857, Bd. II, с. 140; Leist, Das erlaubte ungerufene Eingreifen in fremde Vermögensangelegenheiten, 1855; Köllner, Die Grundzüge der Obligatio neg. g., 1856; Stintzing, рецензии на два последних сочинения в: Kritische Zeitschrift f. d. gesamte Rechtswissenschaft, 1856, Bd. III, с. 156–176; 1857, Bd. IV, с. 228– 243; Korte, Geschäftsführung ohne Auftrag в: Beiträge zur Erläuterung des Preuss. Rechts, v. Gru-chot, 1857, с. 365–383; Witte, Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts, 1859, с. 6–46; рецензия Виндшейда на это сочинение в: Kritische Vierteljahrsschrift, 1859, Bd. I, с. 115–127; Aarons, Beiträge zur Lehre von der neg. g., 1866; Jacobi, der Rechtsbegriff der Bereicherung в: Jahrb. f. Dogmatik, 1861, Bd. IV, с. 160–320; ответ Витте, там же, Bd. V, с. 88–124; Jacobi, Die Lehre von den nützlichen Verwendungen, 1861; Seuffert Lothar, Die Lehre von der Ratihabition, 1868; Zimmermann, Aechte und unächte neg. g., 1872; рецензия Регельсбергера в: Krit. Vierteil-jahrs., Bd. XV, с. 277–283; Die Lerhe von der stellvertretenden neg. gestio, 1876; Ogonowsky, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, 1877; рецензия v. Schey в: Zeitschrift f. d. Priv. u. Oeffentl. Recht der Gegenwart, Bd. IV, с. 438–449; Sturm, Das negotium utiliter gestum, 1878; V. Monroy, Die vollmachtlose Ausübung fremder Vermögensrechte, 1878; рецензия Влассака на оба последних сочинения в: Zeitschr. f. d. Pr. u. Oeffent. R., Bd. VII, с. 187–194; Wlossak, Zur Geschichte der neg. gestio, 1879; Murgeaud Larion, De la gestion d’affaires en droit romain et en droit français, 1869; Gabolde, De la gestion d’affaires, 1871; Maisonnier, De la gestion d’affaires, 1871; Domengel, Du mandat, de la commission et de la gestion d’affaires, 1862, T. II, с. 359–409.Из общих сочинений по пандекному и партикулярным правам обстоятельным изложением учения о neg. g. занимаются следующие авторы: Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandecten, 1798, Bd. V, c. 318–385; Kritz, Das Pandectenrecht aus den Rechtsbüchern Iustinians, 1835, Bd. I, T. 1, с. 348–428; Koch, Das Recht der Forderung, 1843, Bd. III, с. 492–518; Weiske, Rechst-lexikon, 1847, Bd. VII, с. 326–343 (Heimbach); Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht, Bd. II, S. 583–590; Vangerow, Lehrbuch der Pandecten, 7. Aufl., с. 501–511; Windscheid, Pandect-en, 4. Aufl., Bd. III, с. 611, 625; Förster, Theorie u. Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts, 2. Aufl., 1869, Bd. II, с. 408–438; Molitor, Les Obligations en droit romain, 2 éd., с. 161–176; Pothier, Oeuvres, t. VI, Traité des contrats de depôt, du mandat etc., Appendice: du quasi-contrat neg. gestio, с. 198–239; Toullier, Le droit civil français, 5 éd., t. XI, с. 2–69; Duran-ton, Cours de droit français, 3 éd., t. XIII, с. 655–689; Troplony, Le droit civil expliqué, t. XVI, Du mandat, с. 74–92, 301–346, 652 и пр.; Mourlon,Repétitions, 2 éd., с. 750 и сл.; Marcadé, Expli-cation du code Napoleon, 5 éd., t. V, с. 245–254; Larombière, Théorie et pratique des obliga-tions, t. V, с. 544–608; Delamarre et Lepoitvin, Traité théorique et pratique de droit commercial, t. II, с. 128–182; F. Laurent, Principes du droit civil français, t. XX, n° 305–339.


141

ное ведение этого дела, т.е. принятие его на себя гестором по собственной инициативе, вне договорного отношения и не по предписанию закона. Но римские юристы употребляли выражение «neg. gestio» не только в тесном смысле описанной сейчас деятельности, но также и в широком смысле вся-кого рода ведения чужих дел, каково бы ни было его основание, куда подхо-дили отношения по договору поручения, по опеке, попечительству и пр.1 Кро-ме того, римское право подводило под понятие neg. gestio не только отношения, возникающие из деятельности в чужих обстоятельствах и в чужом интересе, но и другие отношения, в которых о такой деятельности одного лица в поль-зу другого не было и речи. так, например, под точку зрения neg. gestio были приурочены многие случаи незаконного обогащения одного лица за счет дру-гого2, отношения, образующиеся при пользовании несколькими лицами каким-нибудь общим правом или при отправлении общей им всем обязан-ности, когда участники такого отношения не имеют других исков для осу-ществления своих взаимных прав и обязанностей3. Соединяя все эти разно-характерные отношения в общее понятие neg. gestio и защищая их одними и теми же исками ex negotiis gestis, римская юриспруденция подчинялась осо-бенным историческим условиям, в которых совершалось ее развитие. явле-ния, известные под именем консерватизма права и юридической экономии, объясняют достаточно, почему римские юристы соглашались скорее иска-жать и уродовать юридические понятия и соответствующие им иски, неже-ли отказывать в удовлетворении потребностям жизни и требованиям чувства справедливости4. Но, подводя под одно общее понятие самые разнородные отношения, они вполне сознавали их разнородность и потому, несмотря на общее название исков ex negotiis gestis, они решали совершенно различно слу-чаи, представляющие собою наличность условий добровольной и безвозмезд-ной деятельности в чужом интересе, и случаи, в которых такая деятельность принималась лишь в виде фикции и прикрывала собой другие юридические принципы, не имеющие с принципом neg. gestio ничего общего. таковы, например, с одной стороны, решение l. 10, § 1 D., 3, 5, вознаграждающее

1 Понятие neg. gestio в обширном смысле выступает ясно во многих решениях римских юри-стов, собранных вместе Влассаком в цит. выше сочинении (с. 29, приложение II). Решающее значение между ними принадлежит l. 7, § 10 D., 6, 2 и одному месту из Базилик, латинский перевод которого гласит: «Omnes actiones, quae sunt ex negotio gestio quatuor sunt: manda-ti, tutelae, negotiorum gestorum et protutelae».

2 Случаи так называемой «ненастоящей neg. gestio», разобранные подробно Циммерман-ном в сочинении: Аechte u. unaechte neg. gestio, с. 27–83; ср. также: Иеринг в: Jahrbücher f. Dogmatik X, с. 331–352; Виндшейд, Пандекты, § 431, n. 12.

3 Рассмотрением этих случаев занимается цитированная выше книга Бринкманна.4 См.: Иеринг, Geist des Röm. R. III, 1, с. 236 и сл.; Jahrb. f. Dogm. X, с. 341; Муромцев, Кон-

серватизм римского права.


142

безвозмездную и добровольную деятельность в чужом интересе независимо от ее результата для лица, в пользу которого она была предпринята, и, с дру-гой стороны, многочисленные решения в l. 6 pr., § 3, § 6, l. 49 h. t. и пр.1, предо-ставляющие участвующим лицам, когда ни одно из них не имело намерения действовать в интересах другого, те же actiones neg. gestorum, но лишь в разме-ре обогащения, полученного одним лицом вследствие действий другого. Различие приведенных решений очевидно, и оно обусловливается различием фактических условий этих решений. Спрашивается теперь, как отнеслись новые юристы, принимавшиеся за исследование учения о добровольной и без-возмездной деятельности в чужом интересе, к констатированным сейчас раз-личиям в том агрегате разнообразных положений, которому римская юри-спруденция давала имя «neg. gestio»? При изложении существующих теорий о neg gestio мы увидим, что одни из них не обращают вовсе внимания на ука-занные различия, предполагая, что все положения и решения римских юри-стов, собранные в законодательных сборниках юстиниана под титулом «de neg. gestis», относятся к одному и тому же институту. Устанавливая общее понятие этого института на основании признаков, заимствованных из всех решений римских юристов, помещенных под названным титулом, когда эти решения касались совершенно различных отношений и соединялись между собою только в одном признаке – ведения чужих дел или отправления чужих прав при различии всех других условий, упомянутые теории страдали, понят-но, от внутреннего противоречия, заключающегося во всякой логической опе-рации, когда с помощью нее устанавливается какое-нибудь общее понятие по признакам разнородных явлений и без соображения о различии этих явле-ний и их условий. О других теориях исследователей нашего института мы не можем сказать, чтобы они также оставляли без внимания указанные нами различия в римском учении о neg. gestio. Напротив, они признали вполне эти различия, но вместо того чтобы исследовать основания и условия этих разли-чий, делающие признание их необходимым, они приурочивали их к разли-чию форм исков или к различию юридических принципов, устанавливаемых при этом совершенно произвольно, а не по исследовании обстоятельств, вызы-вающих эти принципы к жизни и определяющих пределы их действия2.

Откладывая изложение и критику всех теорий о neg. gestio до одной из следующих глав нашего сочинения, мы ограничимся здесь указанием на два крупных недостатка этих теорий, лежащих в самом способе отношения их к исследуемому институту. Мы сказали уже, что новые исследователи neg. gestio ищут материал для ее построения исключительно в римских источни-ках, и самый беглый обзор литературы этого института, приведенной нами

1 См. сн. 2 на с. 141.2 См. гл. VI нашего сочинения.


143

в первом примечании, убедит внимательного читателя, что современная юри-спруденция далеко еще не отстала от привычек, переданных ей философа-ми «естественного права», и все еще продолжает рабское поклонение перед римским правом, видя в нем какое-то откровение высшего разума и идеал права, к которому должны стремиться все народы. Один из самых известных и неутомимых писателей по neg. gestio Руштрат, написавший по этому уче-нию не менее пяти сочинений, пользующихся в немецкой литературе автори-тетным значением1, утверждает в одном из этих сочинений2, что «положения римского права, относящиеся к институту neg. gestio, суть единственно пра-вильные и годные для всех времен». такого рода утверждения встречаются и у других юристов, писавших по нашему вопросу3, но мы не будем опровергать их, так как доказывать, что право есть продукт общественной жизни, зави-сящий от исторических условий жизни каждого отдельного народа и изме-няющийся вместе с изменением этих условий, было бы в настоящее время напрасной тратой времени. Поэтому-то мы и вправе сказать без необходимо-сти доказывать нашу мысль, что современная наука права должна относиться к римской юриспруденции только как к одному из исторических моментов в развитии права вообще, извлекать из ее положений возможные индукции под условием сопоставления последних с индукциями из права других наро-дов и поверки полученных этим способом выводов в дедуктивном порядке. В противоположном процессе логического исследования положения рим-ского права в свою очередь могут служить с большой пользой и материа-лом для проверки заключений, добытых дедуктивным путем, так что в том и другом методе исследования значение римских источников права, пред-ставляющих собою богатейший запас юридических фактов по всем почти отраслям права, делается неоцененным в руках юриста-социолога4. В этой краткой характеристике значения римского права лежит полное осуждение общепринятого метода исследования современной юриспруденции, кото-рая ограничивает область своих изысканий одним римским правом и думает отыскать в нем вечные юридические принципы, годные для всех народов и для всякого времени.

Другой коренной недостаток всех написанных до сих пор сочинений о neg. gestio принадлежит, так же как и способ отношения их к римским источни-кам права, к числу общих недостатков современной юриспруденции, харак-теризующих также ее общее направление. Этот недостаток состоит в фор-

1 См. отзывы Штинтцинга в указанном выше месте, Арндса в: Gesammte civilistische Schriften, Bd. I, с. 419–424 и пр.

2 Archiv f. d. civ. Praxis XXXII, с. 173–174.3 Так, например, у Лейста в цит. соч. (с. 173 и сл.), у Штурма (с. 152) и пр.4 Ср.: Муромцев, Определение и основное разделение права, с. 4.


144

мальном отношении к изучению явлений права. Выработав известную систему юридических понятий и определений, новая юриспруденция рассматривает все институты гражданского права исключительно с точки зрения этих поня-тий и определений, добиваясь только того, чтобы приурочить к ним во что бы то ни стало и исследуемый институт. Она затрачивает при этом массу труда и умственного напряжения на примирение противоположных между собою решений римских юристов, на устранение из определенной группы правоположений, образующих собою в ее представлении цельный институт, какого-нибудь назойливого решения, нарушающего предполагаемое единство института1. Что же касается исследования внутренних оснований институтов гражданского права, их мотивов, целей, определения их общественного зна-чения и отношения, в котором они стоят к другим группам сосуществующих с ними общественных явлений, то подобные исследования предпринимают-ся до сих пор очень редко, хотя программа для них была отчасти намечена Р. Иерингом в статье, открывшей собой еще в 1857 г. деятельность издавае-мого им журнала2.

Несмотря на импульс, данный юриспруденции сочинениями Иеринга, мы должны тем не менее сказать, что литература гражданского права в общем не заключает в себе и следов той борьбы, которая ведется в целом мире с само-го установления человеческих обществ за основные учреждения граждан-ского права. юристы не рассуждают об основании этих учреждений, о соот-ношении их между собою и с другими общественными учреждениями: они не теряют времени на исследования особых функций учреждений граждан-ского права в общественном организме и ограничиваются передачей мерт-вого материала римских правоположений, распределяемых ими в известную систему, которая в руках мастеров получает только прекрасную форму, но остается тем не менее неподвижной и мертвой формой, изменяющей лишь свой внешний образ, но не принимающей и не выделяющей из себя ниче-го нового3. Отсталость настоящей юриспруденции объясняется, по нашему мнению, именно этим формальным отношением ее к явлениям права, бла-годаря которому правоведение не только не могло до сих пор возвыситься до степени науки, но не исполняло вполне и своего практического назначе-ния, не вырабатывая новых юридических понятий, соответствующих новым потребностям жизни, и не всегда оказываясь способной даже к развитию уже существующих понятий. Этот формализм юриспруденции выступает с пол-

1 Так, например, решение юриста Африкана в l. 49 h. t. вызвало целую литературу, обзор кото-рой читатели найдут в сочинениях Витте (Bereicherungsklagen, с. 30–32) и Циммерманна (Aechte u. unaechte n. g., с. 24–27, 75–83).

2 Unsere Aufgabe в: Jahrb. f. d. Dogmatik I, с. 1–52.3 См.: Муромцев, Очерки общей теории гражданского права, с. 14 и сл.; см. также статью

Барона (Kritische Vierteljahrsschrift, 1877, Bd. XIX, с. 372–379).


145

ной силой и в литературе института neg. gestio. Мы встречаемся здесь с бес-численными препирательствами об отдельных решениях римских юристов, которыми переполнены все сочинения по нашему институту, и затем слы-шим постоянный спор о том, что такое neg. gestio и где должно быть ее место в системе гражданского права. заметим, однако, что спор о существе neg. gestio ведется на чисто формальной почве и юристы заботятся не о том, чтобы опре-делить мотивы, цель и общественное значение этого института. Они стараются только подвести его как-нибудь под существующую классификацию юриди-ческих понятий, а тут-то и расходятся между собою во взглядах на основные моменты института, на приемы конструкции, на толкование источников и на другие вопросы, не имеющие с вопросом о внутреннем строении институ-та ничего общего. Понятно, что такое отношение к исследуемому институту не может двинуть вперед его понимание, и вот почему учение о доброволь-ной и безвозмездной деятельности в чужом интересе остается до сих пор, по чистосердечному признанию некоторых юристов1, вполне открытым и дале-ко еще не разъясненным, несмотря на многочисленные попытки установить на это учение тот или другой окончательный взгляд. Присоединяя к произве-денным уже столь неудачно опытам обоснования института neg. gestio нашу попытку, мы вовсе не льстим себя надеждою, что новое усилие увенчается полным успехом и что мы скажем последнее слово о теории исследуемого нами института. Мы думаем только, что наша теория представит шаг вперед сравнительно с другими теориями и должна быть ближе к истине, так как мы поставлены к предмету нашего изучения в лучшее положение, чем наши предшественники. Мы видим ясно ошибки, в которые впали эти последние вследствие того, что руководствовались в своих исследованиях исключительно римскими источниками и применяли к ним вдобавок исключительно фор-мальную точку зрения. Мы имеем полную возможность избегнуть этих оши-бок, сосредоточив наше внимание на материальном отношении, вызывающем институт neg. gestio к жизни. Чтобы выяснить это отношение, мы думаем пре-жде всего узнать, как оно возникает, какими мотивами вызывается и каково, наконец, общественное значение основываемого на нем института. Разреше-ние этих вопросов укажет само собою на отношение, в которое законодатель-ная власть должна стать и действительно становится к добровольной и без-возмездной деятельности в чужом интересе. Определив в общем отношение законодательства к этой деятельности, мы перейдем к анализу составляю-щих его моментов, укажем на значение каждого из них и на связь их меж-ду собою, отграничив этим путем институт neg. gestio от других институтов гражданского права, и в результате этого анализа получим полное и точное определение института. Наконец, третью и последнюю часть нашего иссле-

1 См. Лейста в цитир. соч. (с. 1), Циммерманна в предисловии к цит. соч.


146

дования мы посвятим изложению содержания института, т.е. изложению применяющихся к нему правил защиты, определению прав и обязанностей лиц, которые вступают в отношения, нормируемые этими правилами. Пра-вила защиты, а равно и место института в системе гражданского права будут определены на основании результатов, которые мы получим в двух первых частях нашего исследования, так как в этих частях речь будет идти о моти-ве, цели и основании института, а мы уже показали в нашем введении, что содержание гражданских прав прямо обусловливается их основанием. таким образом, порядок, которого мы будем держаться в нашем сочинении, прямо противоположен порядку исследования господствующей юриспруденции. Центр тяжести ее исследований составляет всегда содержание рассматривае-мых ею институтов, которое черпается из изречений римских юристов; отсю-да уже юристы нашего времени делают иногда умозаключения к основанию и цели исследуемых институтов, а чаще и вовсе обходятся без таких умоза-ключений. Центр тяжести нашего исследования составит, напротив, опреде-ление основания разбираемого института, к которому мы придем посред-ством выяснения мотивов, руководящих действиями людей при вступлении их в отношение neg. gestio, посредством оценки этих мотивов с точки зрения требований общественной жизни, причем мы будем постоянно иметь в виду материальные и конкретные условия жизни, обусловливающие мотив и цель нашего института, а окончив это исследование, мы выведем из него особенно-сти юридического строения neg. gestio с ее специальными правилами защи-ты, вытекающими из ее основной идеи. Обрисовав таким образом вкратце метод и план нашего сочинения, мы приступаем к исследованию мотивов, которыми вызывается добровольная и безвозмездная деятельность одного лица в пользу другого.

глава II. тиПы юридичеСких дейСтвий

Для выяснения мотивов, вызывающих добровольную и безвозмездную дея-тельность в чужом интересе к жизни, мы должны сравнить эту деятельность с типами известных нам действий. такие типы действий мы имеем: 1) в фор-ме возмездных договоров обмена в обширном смысле этого слова; 2) в форме основанных на личном интересе соучастников отношений по какому-либо общему им всем праву или обязанности; 3) в форме альтруистических дей-ствий, совершаемых индивидуально или в ассоциации нескольких лиц.

1. Договоры обмена и товариществаПревосходный анализ двух первых из поименованных типов юридиче-

ских действий дает нам Иеринг в своей книге «Zweck in Recht», и если этот


147

анализ сам по себе не заключает в себе ничего особенно нового, то он чрез-вычайно интересен по тому философскому обощению, которому он служит основанием в изложении Иеринга.

Мы остановимся на этом анализе, потому что он во многих отношениях важен и для нашего сравнения добровольной и безвозмездной деятельно-сти в чужом интересе с рассматриваемыми типами юридических отноше-ний. «юрист определяет договор, – говорит Иеринг1, – как единение воли (consensus) двух лиц. С юридической точки зрения это определение вполне правильно, потому что связывающий момент договора лежит в воле. Но так как мы во всем нашем исследовании имеем в виду не волю как таковую, а определяющий ее момент, цель, то вопрос принимает для нас другой и, как я думаю, более поучительный вид. если воля определяется целью, то встреча воли двух или нескольких лиц в одном и том же пункте (convenire, conven-tio) заключает в себе доказательство того, что в этом пункте сходятся их цели, или интересы, что условленной в будущем деятельностью одной или обеих сторон будет достигнута их согласная цель. С передачей проданной вещи за условленное вознаграждение обе стороны, продавец и покупщик, получают то, чего они хотят достигнуть. Посредством договора они констатируют совпа-дение (Coincidenz) своих интересов, но констатируют его не как предмет тео-ретического познания, а как практическую цель той кооперации, на которую они оба согласились». Это «совпадение интересов» или целей выражается в гражданском обороте в двух основных формах. Вступая в договоры, люди преследуют или различные цели, или одну общую цель. В первом случае мы имеем договоры обмена, предполагающие различие потребностей участвую-щих в них лиц, которому соответствуют такое же различие в средствах удо-влетворения этих потребностей, различие взаимных действий. Во втором случае потребности обеих сторон одинаковы, так что их интересы сходятся в преследовании одной общей цели. юридическую форму для преследования этой цели представляет договор товарищества, и так же как договоры обме-на не ограничиваются меной одних вещей, а обнимают собою также обмен вещей на деньги и услуги, так и договор товарищества в смысле юриста есть только отдельный случай применения более общего понятия, для которого он служит типом: «за договором товарищества стоит целая система одина-ково построенных с ним отношений, именно: всевозможные собрания, арте-ли, общества, начиная от самых низших форм и кончая самыми высшими – государством и церковью. Все это обнимается одним словом – «ассоциация»»2. Ассоциация и обмен представляют собою, таким образом, две основные фор-мы гражданского оборота: «третьей формы нет, да и быть не может, пото-

1 Zweck im Recht, с. 77.2 Там же, с. 219.


148

му что цель, соединяющая две стороны, бывает или различна, или одинако-ва; ничто третье немыслимо»1.

Первую из этих форм Иеринг считает низшей формой и утверждает, ссы-лаясь на пример римского права, что она предшествует в порядке историче-ской последовательности второй форме2. Для того чтобы убедиться в полезно-сти обмена вещей или услуг, достаточно самой простой способности суждения, тогда как мысль о совокупной, совместной деятельности может быть только произведением спекулятивного ума, возможной лишь на известной ступе-ни развития гражданского оборота. Правильность этого утверждения дока-зывается констатированием мотива, побуждающего людей вступать в дого-воры, принадлежащие к тому и другому типу договорных отношений. Этим мотивом, по мнению Иеринга, служит в обоих случаях эгоизм, так как «граж-данский оборот не знает альтруизма3; все договоры гражданского оборо-та, и товарищества в их числе, построены на эгоизме. Это не значит, что аль-труизм не играет никогда роли при товариществе, что, без сомнения, также возможно, как и то, что кто-нибудь продаст свою вещь или отдаст ее взай-мы за цену ниже ее достоинства, – это значит только, что по своему назна-чению и функции в гражданском обороте товарищества служат не альтру-изму, а эгоизму»4.

Но положение, которое эгоизм занимает при товариществе, существенно отлично от положения его при договорах обмена, и это различие доказывает вполне то, что товарищество предполагает большее развитие ума и граждан-ского оборота, чем договоры обмена. Наблюдая последние, мы видим, что «интересы сторон в них диаметрально противоположны: чем выгоднее про-дажа для покупщика, тем она невыгоднее для продавца, и наоборот. Поли-тика каждой из сторон может быть тут выражена в одном предположении: моя прибыль – его убыток, и никто не упрекнет меня здесь за то, что я забо-чусь о себе, а не о другой стороне; в договорных отношениях этого рода каж-дый хлопочет о себе и отвечает сам за себя»5. такова логика этих отношений, и право вполне ее признает, предоставляя здесь полный простор эгоизму, которому оно запрещает только пользоваться недозволенными средствами для достижения своих целей. Совсем иное замечается в отношениях товарище-

1 Zweck im Recht, с. 134 2 Примеч. * на с. 134. 3 Иеринг не употребляет этого слова – он говорит о благожелательстве (Wohlwollen), но мы

полагаем, что слово «альтруизм», введенное Контом, выражает собою несравненно лучше и полнее всякое противоположение эгоистических чувств, почему мы постоянно и будем употреблять его в этом смысле.

4 Zweck im Recht, с. 213.5 Там же, с. 217.


149

ства: «здесь личный интерес идет рука об руку с чужим интересом. Последний не может страдать без того, чтобы мой интерес не страдал таким же образом. если товарищество хочет достигнуть своей цели, то им должна руководить мысль о солидарности интересов обеих сторон. Кто эксплуатирует это отно-шение, преследуя вместо общего свой собственный интерес, тот действует против основной идеи всего института; такой образ действия, если его пред-ставить себе обобщенным, устранил бы совсем форму товарищества из граж-данского оборота. Вероломный товарищ – враг в своем лагере, и потому рим-ское право наказывало его бесчестием (infamia), не сопровождая этим же последствием обман в договорах обмена. таким образом, товарищество хотя и вызвано к жизни для служения эгоизму, заставляет тем не менее эгоизм ограничивать себя, обязывая его рассматривать чужое как свое; этим путем товарищество пробивает в системе права мост между эгоизмом и альтруиз-мом, обозначая собою точку, в которой оба чувства сходятся. Мена, дарение и товарищество – вот три типа, которыми исчерпываются в области права отношения воли к интересу. При договоре обмена воля хочет осуществить свой интерес насчет чужого (эгоизм), при дарении – чужой интерес насчет своего (альтруизм), в товариществе – свой интерес в чужом интересе; това-рищество уравнивает, таким образом, для воли противоположность между своим и чужим»1.

«Субъективное настроение, соответствующее объективному положению интересов в товариществе, есть общественное чувство (Gemeinsinn). Это чув-ство представляет собою облагороженную форму эгоизма – эгоизма даль-нозоркого человека, который знает, что условия его счастья заключаются не в том только, что связано непосредственно с его личностью и что принад-лежит исключительно ему, а также в том, что он разделяет с другими людьми. Общественное чувство есть эгоизм, направленный на то, что мы имеем обще-го с другими (общие интересы в противоположность частным), а сила его проявляется в том, что оно подчиняет частные интересы общим, заставляя человека жертвовать первыми для того, чтобы содействовать последним. Это явление чрезвычайно важно в этическом отношении – и важно не столько потому, что оно примиряет эгоизм с его отрицанием – альтруизмом, сколь-ко потому что оно разрешает труднейшую проблему этики, недоумевающей над вопросом, как человек, будучи эгоистом, приходит к альтруизму. Это раз-решение таково, что оно в моих глазах имеет математическую очевидность. Оно показывает, что альтруизм представляет собою не какое-нибудь суще-ство высшего рода, спустившееся к нам с облаков для того, чтобы положить конец опустошительным действиям рожденного на земле эгоизма, – оно показывает нам, что альтруизм также рожден на земле, что он принадлежит

1 Zweck im Recht, с. 217–219.


150

к роду и племени эгоизма и есть продукт процесса, совершающегося в пре-делах самого эгоизма»1.

Выписанные нами места из последнего сочинения Иеринга заключают в себе много верных мыслей, но открывают вместе с тем и обширное поле для возражений. Мы укажем в общих чертах, в чем мы согласны и в чем не соглас-ны с Иерингом, так как этим путем мы надеемся выяснить лучше всего моти-вы, управляющие добровольной и безвозмездной деятельностью в чужом интересе.

Весьма удачным находим мы определение договора, к которому Иеринг приходит посредством наблюдений над его психологической основой. Но что-бы быть вполне правильным, это определение должно, по нашему мнению, ограничиваться областью возмездных договоров, а не захватывать с собою в то же время и безвозмездные договоры, которые вызываются к жизни, как это мы увидим, мотивами, отличными от мотивов возмездных договоров. Пер-вые сходятся со вторыми только в общности своего внешнего признака, фор-мы, состоящей в тех и других договорах в объявлении взаимного согласия уча-ствующих в них лиц. Но возмездные договоры существенно отличаются от безвозмездных своим внутренним строением: мотивом, основанием, целью, а так как определение договора Иерингом основано именно на соблюдении этих внутренних моментов, общих всем видам возмездных договоров, то оче-видно, что безвозмездные договоры не могут подойти под это определение. заметим тут же, что Иеринг упоминает только вскользь о дарственных дей-ствиях как о третьей возможной форме юридических действий, не придавая ей, в сущности, никакого значения для гражданского оборота, понятие кото-рого слагается, по его мнению, лишь из эгоистических действий. Подразде-ляя последние на договоры обмена и товарищества и говоря, что цель, сое-диняющая две стороны, может быть или одинакова, или различна, что ничто другое немыслимо, Иеринг увлекается, очевидно, диалектическим рассужде-нием, забывая, что, с одной стороны, соединение лиц с целью удовлетворе-ния их потребностей может совершаться также вне договорных отношений и что, с другой стороны, указываемая им альтернатива может служить осно-ванием для различия двух видов лишь возмездных действий, так как тожде-ство и различие цели обусловливают здесь различие в субъективном настрое-нии участвующих в этих отношениях лиц, различие в образе их деятельности, которое сопровождается в праве важными юридическими последствиями. Но Иеринг упускает из виду, что эта альтернатива не мешает вовсе возможности безвозмездных, или альтруистических, действий, по отношению к которым она не имеет никакого значения, так как тождество и различие цели не обу-словливают здесь различия ни в субъективном настроении, ни в образе дей-

1 Zweck im Recht, с. 222–224.


151

ствий предпринимающих их лиц. В подтверждение нашей мысли мы сошлем-ся на продолжение настоящей главы, которое будет посвящено изложению значения альтруизма в праве; теперь же, сделав ограничение, казавшееся нам необходимым в иеринговском определении договора, мы покажем пол-ную применимость и характеристичность его для договоров как обмена, так и товарищества.

Возьмем, для примера, фабриканта, который в интересах своего дела и вви-ду расширения производства на своей фабрике находит нужным прикупить у соседа часть его земли. Осуществление его мысли требует в этом случае необходимо сотрудничества другого лица, которое может уступить, а может и не уступить ему свою землю. Каким образом фабрикант склоняет его к этой уступке? Он узнает, не заинтересован ли последний в обладании каким-нибудь другим предметом, например его городским домом, в бóльшей степени, чем обладанием землею, прилегающей к его фабрике, и если оказывается, что дом соседу нужнее земли, то фабрикант и предлагает ему обмен, удовлетво-ряющий одинаково их взаимные интересы. если же сосед не имеет в данную минуту надобности ни в доме, ни в каком бы то ни было определенном пред-мете, то фабрикант создает в его лице искусственный интерес, заставляющий последнего содействовать цели первого. такое искусственное создание инте-реса совершается, как известно всем, в форме предложения от покупщика продавцу определенного количества денег, получение которых представляется последнему выгоднее, нежели обладание землей, уступаемой им покупщику. Первая из указанных форм сотрудничества людей в удовлетворении их вза-имных интересов, несомненно, более древняя, нежели вторая, так как обмен вещи на вещь предполагает наличность и ясную определенность двух инте-ресов, находящих в обмене непосредственное удовлетворение. При обмене же вещей на деньги мы видим непосредственное удовлетворение интереса на стороне одного только покупщика, вступающего в обладание необходимою ему вещью; удовлетворение же интереса продавца посредством полученных им денег является не действительным, а лишь потенциальным удовлетворе-нием. Деньги представляют собою, по выражению Иеринга, не само удовлет-ворение потребностей, а приказ на такое удовлетворение – приказ, который уважается каждым и дает лицу, получившему деньги, неограниченную свобо-ду выбора в отношении всех форм и всех видов удовлетворения своих потреб-ностей. Кроме того, удовлетворение интересов участвующих лиц при мене вещи на вещь совершается посредством одного акта, в один момент, тогда как при купле-продаже оно распадается на два или еще больше актов, из кото-рых один только совершается в настоящую минуту, а другие откладываются до будущего времени и представляют для лиц, в пользу которых они долж-ны совершиться, лишь надежду на будущее удовлетворение их потребности. В этом освобождении договора от условий настоящего и в предоставляемой


152

им возможности пользоваться будущим для целей настоящего заключается, как мы уже говорили об этом в первой части нашего сочинения, громадный шаг вперед сравнительно с договорами, сопровождаемыми непосредствен-ным исполнением. Указанное обстоятельство в связи с особенным значени-ем, которое получают при купле-продаже деньги как всеобщее мерило цен-ностей, служит признаком отличия мены от купли-продажи и явно указывает на позднейшее происхождение последней. Но несмотря на все функциональ-ные и юридические различия мены и купли-продажи они совершенно тож-дественны, если их рассматривать с точки зрения мотива, руководящего дей-ствиями участвующих в них лиц и психологического проявления этого мотива. Необходимым условием вступления в то и другое отношение является убеж-дение обеих сторон в следующем факте: то, что каждая из них получает от дру-гой стороны, должно казаться ей ценнее, нежели то, что она отдает. Без это-го убеждения, соответствует оно объективному положению вещей или нет, немыслим никакой обмен – все равно, будет ли он состоять в обмене вещей, денег (процентный заем) или услуг (наем). заем и наем, рассматриваемые со стороны интересов, которые они удовлетворяют, разнятся от мены и купли-продажи только тем, что вещи, деньги и услуги передаются посредством этих договоров не в длящееся, а во временное обладание лица, которое в обмен на это временное пользование уплачивает другому лицу наемную плату и про-цент по займу1. Мотив всех этих договоров остается один и тот же – пресле-дование личной выгоды участвующими в них лицами, и только лицемерие, как говорит Иеринг, может оспаривать эгоистическую подкладку договоров обмена. Удовлетворение свое эгоистическое чувство находит во всех договорах этого рода в том, что интересы двух или нескольких лиц сходятся на нейтраль-ной почве, на которой вырастает заключаемый между ними договор обмена. Отсюда видно, что возмездный договор, рассматриваемый со стороны своего мотива, есть действительно форма, в которой выражается суждение двух или нескольких лиц о совпадении или соответствии их интересов в каком-нибудь определенном направлении, так что согласное объявление воли лиц относит-ся здесь прямо к констатируемому ими соответствию их интересов и не име-ет независимо от последнего ровно никакого значения.

Этот вывод заключает в себе, естественно, осуждение господствующе-го определения договора, принимающего за его сущность то, что составляет только форму, и вместе с тем полное оправдание определения Иеринга, кото-рое характеризует понятие договора с его внутренней и важнейшей стороны. Это же определение подходит вполне и к договорам товарищества, насколько они выступают в гражданском обороте с характером возмездных договоров. Вступление в эти договоры, так же как и в договоры обмена, обусловливает-

1 Zweck im Recht, с. 130.


153

ся признанием сторон пользы их взаимного сотрудничества и возможности удовлетворить посредством этого сотрудничества преследуемые ими инте-ресы. товарищества заключаются, как известно, тогда, когда цель, к которой стремятся несколько человек, превосходит силы каждого, взятого порознь, так что им приходится в этом случае или вовсе отказаться от их цели, или сое-диниться для достижения ее вместе. товарищества заключаются также и в тех случаях, когда совокупное преследование какой-нибудь цели представ-ляет или возможность сбережения потребных на нее средств, или бóльшую уверенность в ее достижении. Во всех случаях заключения товарищества мы видим, что оно отвечает интересам всех товарищей, вступающих в договор под влиянием того же эгоистического чувства, которое мы констатировали в договорах обмена. Нельзя, конечно, отрицать, что и при договорах возмезд-ного товарищества возможны случаи, когда некоторые из товарищей, всту-пая в договор, руководствуются не эгоистическими побуждениями, а жела-нием добра другим товарищам или стремлением служить своими средствами достижению цели товарищества, не пользуясь при этом его выгодами. Но отношение таких товарищей к другим товарищам не будет уже отношени-ем по возмездному договору товарищества1, и оно не должно ни в каком слу-чае мешать выделению в особую группу и специальному рассмотрению тех товарищеских отношений, которые основываются на эгоистическом чувстве. Нет никакого сомнения, что в природе, а в особенности в области социаль-ных явлений, все связано тесно друг с другом и что строгое отграничение этих явлений друг от друга невозможно. Но если мы видим, что какая-нибудь груп-па явлений, как, например, разнообразнейшие формы товарищеских отно-шений, соединяются между собою каким-нибудь общим признаком, как, например, общностью мотива и отличаются этим же признаком от других явлений, то мы не только можем, но и должны выделить их в особую груп-пу, потому что «таково уже устройство человеческого ума, что знать для него значит открывать сходства и различия между явлениями». Поэтому-то мы и рассматриваем товарищеские отношения возмездного типа отдельно от таких же товарищеских отношений, основанных на альтруистическом чув-стве, которое сближает последние с некоторыми альтруистическими форма-ми ассоциаций, стоящими вне договорного отношения, гораздо более, чем с возмездными товариществами, которые разделяют с ними, однако, одина-ковую форму договора. Но если, с одной стороны, понятие возмездного това-рищества оказывается теснее понятия товарищества вообще, потому что оно не обнимает всех его форм, то, с другой стороны, оно шире понятия договор-

1 Римское право называло такие товарищества «societas leonina» (l. 29, § 1, 2 D., 17, 2) и объ-являло их ничтожными (l. 5, § 2 ib.: «donationis causa societas recte non contrahitur»). То же самое оно постановляло относительно купли-продажи, употребляемой в виде средства для дарения.


154

ного товарищества, так как простирается на различные виды общения людей, возникающие не по договору, а вследствие какого-нибудь случайного обстоя-тельства, как, например, вступления нескольких лиц в общее наследство, вла-дения нераздельным имением и пр. Отсутствием договорного начала и, следо-вательно, формой эти отношения отличаются от возмездных товариществ, но зато вполне сходятся с ними во всех своих внутренних моментах: в эгоисти-ческом мотиве и в совместном преследовании общей цели. Наконец, с эго-истическим же мотивом в области гражданского права мы встречаемся еще в целом ряде внедоговорных и внесовместных отношений: в действии завла-дения, пользования давностью, совершения проступков, преступлений и пр. если мотивом всех этих действий служит эгоистическое чувство, то и целью их должно быть, понятно, удовлетворение личных интересов действующего лица; но здесь мы должны вспомнить основное положение, бывшее темой первого выпуска нашего сочинения, и привести в согласие с ним явления эго-изма, пользующиеся, как мы видели, защитой права. Это основное положение заключалось, как помнят читатели, в установлении понятия права на начале общественного интереса, провозглашенного нами принципом для всех видов прав. Как примирить этот высший принцип права с эгоистическим мотивом и эгоистической целью целого ряда рассматриваемых выше действий? Ответ на этот вопрос вытекает сам собою из различия, которое должно быть необ-ходимо признано между личной и общественной деятельностью. Эгоисти-ческое чувство составляет, несомненно, функцию всего органического мира, обусловленную строением живых организмов и условиями борьбы и при-способления их к окружающей среде. Поэтому эгоистическое чувство вызы-вает и в человеческом организме ряд действий, имеющих целью сохранение и приспособление его к внешним условиям. Но это же эгоистическое чувство, направленное на сохранение рода, дает начало общественной жизни людей, вызывающей в них альтруистические чувства, сущность которых мы разъ-ясним далее. Право, являющееся результатом общественной жизни людей, служит одним из выражений альтруистического чувства, чем оно и отлича-ется от индивидуальных действий, в основании которых лежат по большей части эгоистические побуждения. Но, будучи продуктом общественной жиз-ни, которая составляется из жизни отдельных же индивидуумов, право долж-но удовлетворять и эгоистическому чувству этих последних, насколько такое удовлетворение согласно с соображением об общем благе, составляющем, как мы знаем, основание самого понятия права. Поэтому-то мы и встреча-емся в области права с эгоистическими действиями, которые оно защищает своей властью, так как, удовлетворяя эгоистические интересы отдельных лиц, эти действия удовлетворяют в то же время интересы общества, состояще-го из этих же лиц и обеспеченного их же эгоизмом относительно достиже-ния всех обусловливаемых им целей. таким образом, основание, по которо-


155

му право оказывает покровительство эгоистическим действиям человека, сопровождая их юридическими последствиями, заключается вовсе не в эго-истическом чувстве как таковом, а в том же начале общественного интереса, которое побуждает общественную власть признать важное значение эгоиз-ма в ряду мотивов человеческих действий и пользоваться им для своих целей, которые никак уже не тождественны с эгоистическими целями отдельных индивидуумов, входящих в состав общества. Итак, мы видим, что вся группа рассмотренных нами эгоистических действий в области права имеет своим мотивом эгоистическое чувство, целью – удовлетворение личных интересов совершающих их лиц, а юридическим основанием – соображение об общем благе, побуждающее право к юридической охране этих действий.

2. Альтруистические действия и их психологическое основаниеПротивоположность эгоистическим действиям составляют действия,

вызываемые альтруистическим чувством. Противоположность эта не толь-ко логическая, но и реальная, так как она существует в жизни, находит свое выражение в праве и отмечает в его области две резко отграниченные друг от друга группы явлений. Нас занимает здесь только выражение альтруистиче-ского чувства в праве, а потому мы не войдем в психологический анализ этого чувства и воспользуемся лишь несколькими, необходимыми для нашей цели результатами такого анализа альтруизма, произведенного Г. Спенсером в его известном трактате «Основания психологии»1.

заметим прежде всего, что альтруистическое чувство должно определять-ся, согласно с мнениями О. Конта, Дж.Ст. Милля, Спенсера и других писа-телей, занимавшихся его исследованием, как такое чувство, которое находит свое удовлетворение в счастье других существ. Это чувство коренится в сим-патии или сочувствии одного существа к ощущениям, испытываемым другим. Поэтому образование его предполагает следующие условия: «1) присутствие многих существ; 2) подчинение влияниям, действующим одновременно на все эти существа2; 3) известную степень воспроизводительности мысли, так как симпатическое чувство возбуждается не непосредственно естественной причиной такого чувствования, но посредственно – представлением некото-рых знаков и движений, ассоциированных с этим чувствованием3; 4) нако-нец, всякое альтруистическое чувство нуждается как в своем необходимом факторе в соответствующем ему эгоистическом чувствовании, так как если нам не случалось испытывать какого-нибудь ощущения или чувства, то ни это ощущение, ни это чувство не могут быть возбуждены в нас симпатиче-

1 Том IV, с. 258–330.2 Там же, с. 267.3 Там же, с. 265 и сл.


156

ским путем, по сочувствию»1. Два первых из упомянутых условий зарождения альтруистического чувства показывают, что это чувство есть продукт обще-ственности, обязанный своим происхождением взаимодействию условий общественной жизни, без которых он не мог бы существовать как без своей естественной причины. третье условие, необходимое для развития альтруисти-ческого чувства, указывает на зависимость его от состояния умственного раз-вития человека в данный период времени, и, наконец, четвертое и последнее условие, предполагаемое альтруизмом, показывает ясно, что его нельзя счи-тать таким же простым чувством, как эгоизм, исполняющий в органическом мире функцию биологического инстинкта сохранения жизни2. Альтруизм представляет собою, таким образом, сложное чувство, требующее для своего возникновения наличности всех указанных выше условий, и так как он пред-полагает всегда соответствующее ему эгоистическое чувствование, возбужда-емое путем симпатии, то понятно, что альтруизм имеет своим источником эгоизм, приводящий в своем дальнейшем развитии к образованию беско-рыстных чувствований.

Этот процесс перерождения эгоизма в альтруизм представляется в сле-дующем виде. В первобытном обществе связь между частями его есть только распространение биологического инстинкта самосохранения, присущего всем живым существам, на сохранение целого рода. Когда условия существования живых организмов по отношению к пище или к борьбе с внешними врагами таковы, что делают благоприятным для их сохранения более или менее тесное нахождение их в присутствии друг друга, то эти организмы через посредство унаследования привычек приобретают, естественно, склонность к совместной жизни. Соприкосновение этих организмов в пространстве производит вслед-ствие воздействия их друг на друга известные изменения в них, так что рядом с эгоизмом отдельного индивидуума мы видим здесь эгоизм целого общества, выражающийся в том, что люди стремятся теперь сохранить не только свое естественное бытие, но и свои отношения к другим людям. Этот-то обще-ственный эгоизм, называемый также общественным инстинктом, постоян-но крепнет, передаваясь в качестве инстинкта по наследству, и представляет собою первый зародыш того чувства, которое обращается впоследствии в аль-труизм. Стремление к сохранению взаимных отношений возбуждает сим-патии, в основание которых ложатся удовольствия, доставляемые друг другу существами, наиболее сходными между собою и сознающими взаимно это сходство. Всегдашнее ощущение вокруг себя родственных существ, постоян-но видимых, слышимых и чувствуемых во всевозможных формах, доходит до того, что делается господствующей частью сознания, отсутствие которой

1 Там же, с. 315–319.2 См.: де Роберти, Социология, с. 13–15.


157

вызывает неизбежно чувство неудовлетворенности и беспокойства. Отсюда Спенсер заключает, что у стадных животных вырабатывается мало-помалу особенное удовольствие от нахождения их вместе – удовольствие более про-стое и отличное от тех более высоких удовольствий, которые оно делает воз-можными1. Это удовольствие составляет первую и самую элементарную из связей, соединяющих животных и людей в общество. Когда такое удоволь-ствие ощущается часто, то является потребность в его возобновлении и «чем более удовлетворяется эта потребность, тем повелительнее она становит-ся, и симпатия развивается по мере того, как она культивируется»2. Силь-нейшими двигателями ее являются при этом семейные и другие отноше-ния, основанные на взаимном сотрудничестве людей3. Позднее в обществах более совершенных, состоящих из членов, способных не только к ощущениям, но и к сложным умственным представлениям, симпатии становятся также более умственными и сложными, переходя от воспроизведения простых ощу-щений, испытываемых другим существом, в такие сложные формы альтру-изма, какой является, например, чувство справедливости, предполагающее всегда ясное и обдуманное представление одним лицом того влияния, кото-рое поведение его будет иметь на всех других людей4.

Из сказанного видно, что симпатия есть следствие общественности, кото-рая, в свою очередь, есть следствие эгоизма. Отношение же между обществен-ностью и симпатией таково, что они взаимно действуют друг на друга, являясь то причиной, то следствием одна другой, так что более широкое и интенсив-ное сочувствие делает возможным более развитую общественность, а более развитая общественность служит, в свою очередь, к дальнейшему развитию сочувствия5. Другими словами, развитие между людьми альтруистических чувств должно быть прямо пропорционально степени их общественности и существованию между ним отношений, предполагающих взаимное сотруд-ничество, взаимные выгоды и проистекающее из них взаимное доставление удовольствий. Понятно поэтому, что первоначальное человечество и пред-ставители низших человеческих рас, сохранившиеся до настоящего времени, отличаясь слабой общественностью, связующей между собою лишь неболь-шое число семейств, и относительно незначительной умственной воспроизво-дительности мысли, представляют в то же время слабое развитие альтруисти-ческих чувствований, прогресс которых зависит от успехов общественности

1 Спенсер, там же, с. 261–262.2 Fouillée, L´histoire naturelle des sociétés humaines ou animales в: Revue des deux mondes,

1879, 15 Juill., p. 371–405.3 Спенсер, там же, с. 267, 276; Clavel, La morale positive, с. 117–119.4 Спенсер, там же, с. 320 и сл.5 Там же, с. 277.


158

и умственного развития. Это заключение, вытекающее а priori из основных начал психологии, подтверждается безусловно и индукциями, выводимыми из фактических свидетельств о жизни и особенностях характера первобытного и цивилизованного человека. такие фактические данные собраны в достаточ-ном количестве в гл. 6 книги Спенсера «Основания социологии»1, к которой мы и отсылаем читателей, заметив, что мы настаиваем на следующем из них выводе только потому, что, относясь к альтруизму вообще, он должен иметь силу также для альтруизма в праве и для той формы его, которая особенно занимает нас в нашем сочинении.

3. Двойное значение альтруизма в правеПосле этих предварительных замечаний мы можем перейти к объясне-

нию значения и форм альтруизма в праве.Говорить об альтруизме в праве можно в двух смыслах. В первом и более

широком смысле все право есть не что иное, как альтруизм в применении к порядку человеческих отношений, охраняемых принудительной властью государства. Предполагая общественное состояние людей и имея задачей регу-лирование тех сторон этого состояния, которые требуют охраны посредством принуждения, право, очевидно, является продуктом общественности, отража-ющим в себе все представления данного общества об отношениях, которые должны существовать между действиями людей, соединенных в общество. Эти чрезвычайно сложные по своему психологическому составу представ-ления об отношениях между человеческими действиями и образуют собою чувство справедливости – чувство в высшей степени альтруистическое, кото-рое входит, таким образом, в понятие права как его необходимый фактор. Поэтому мы можем сказать уже а priori, руководствуясь тем, что нам известно об альтруизме вообще, что альтруистический характер права усиливается вме-сте с прогрессом общественности, а слабое развитие последней обусловливает в то же время состояние первоначального субъективизма в праве – состояние, характеризующееся преобладанием в праве личного начала над обществен-ным2. Развитие чувства справедливости, сопутствующее всегда развитию права, стремится постепенно привести его к такому состоянию, в котором сообра-жения об общественном интересе, представляющие собою тот же альтруизм, все более и более проникают в право как в общественном, так и в субъектив-ном смысле. Чувство собственности, служащее психологической подкладкой права собственности, достигнет своего полного развития только тогда, когда

1 Основания социологии I, с. 57–83.2 Индуктивные подтверждения этой мысли можно встретить у Иеринга (Geist d. R. R I) и в

его же Schuldmoment im Röm. Privr. (см.: Vermischte Schriften juristischen Inhalts, v. Ihering, с. 230–240).


159

оно перестанет совпадать со стремлением к исключительно личному облада-нию и будет сопровождаться сознанием определенных границ собственно-сти – сознанием, которое может образоваться лишь при сочувствии к чужому обладанию и к началам общежития, что требует, очевидно, содействия аль-труистического чувства. точно так же развитие чувства свободы в обществе приводит людей к сознанию необходимости ограничений свободы и должно заставить каждое отдельное лицо не только терпеть и признавать добровольно эти ограничения, но также заботиться сочувственно о должной сфере свобо-ды каждого другого лица, как о своей собственной, и не только удерживаться от вторжений в эту сферу, но и защищать ее наравне с собственной свободой от посторонних посягательств. таков идеал права, который не достигнут еще современным обществом, но за осуществление которого в будущем говорит постоянное возрастание в обществе альтруистических чувствований и срав-нение права современных народов с состояниями его в предшествовавшие нам времена. Мы не имеем возможности сделать это сравнение в настоящую минуту, так как оно отвлекло бы нас надолго от цели, которую мы постави-ли себе в нашем сочинении, и потому мы перейдем теперь к рассмотрению альтруизма в тесном смысле, насколько он выступает в праве как противо-положение эгоизму.

Мы констатировали выше существование целой группы юридических действий, имеющих своим мотивом эгоистическое чувство, а целью – удо-влетворение личных интересов совершающих их лиц. Основание юридиче-ской защиты этих действий мы нашли в том, что общество составляется из отдельных индивидуумов, в частной жизни которых эгоистическое чувство играет важную роль, вследствие чего, удовлетворяя это чувство посредством защиты эгоистических действий, право удовлетворяет в то же время интересы общества, состоящего из тех же лиц, эгоизм которых обеспечивает обществу достижение всех обусловливаемых им целей. таким образом, право пользуется эгоизмом как силой, которая в конечном результате служит общественному интересу, и защищает его в пределах, в которых эта защита согласна с инте-ресами общества. Но, кроме эгоистических действий, мы встречаемся в обла-сти человеческих действий с действиями, в которых эгоистические мотивы не играют никакой роли, целью которых служит удовлетворение не личных интересов, а интересов другого лица или совокупности лиц. Другими сло-вами, мы видим в жизни рядом с эгоистическими также альтруистические действия в их настоящем смысле, имеющие мотивом доставление удоволь-ствия другому лицу, чувство симпатии, а целью – удовлетворение не собствен-ного, а чужого интереса, доставление счастья другому лицу. Некоторые из этих действий сопровождаются юридическими последствиями и получают поэтому в праве значение, которое до сих пор не вполне сознавалось или во всяком случае оценивалось далеко не во всей своей силе.


160

4. Внешние формы альтруизма в правеОбращаясь сначала к внешним формам, в которые облекаются альтруи-

стические действия в праве, мы замечаем в этом отношении полный паралле-лизм между юридическими формами альтруистических и эгоистических дей-ствий. Схема обеих групп действий, как это показал Иеринг в своем последнем произведении1, совершенно одинакова, так как каждой сделке, построенной на эгоистическом чувстве, соответствует параллельная сделка, основанная на альтруизме. Иеринг дает этой схеме такой вид. Одно лицо может предоста-вить другому:

За известное возмездие безвозмездноВещь – купля-продажа, менаПользование:а) вещью – имущественный наем, арендаb) капиталом – процентный заемУслугу – личный наем

дарение

ссуда, прекарийбеспроцентный заемпоручение, поклажа, neg. gestio

Представленная схема кажется нам неполной, потому что она заключает в себе типы одних только индивидуальных действий, не распространяясь, с одной стороны, на коллективные действия, совершаемые различными союзами людей, и с другой стороны, на действия, предпринимаемые вви-ду не какого-нибудь определенного лица, а целой категории лиц или всего общества. С одной из форм этих действий мы уже имели дело, когда гово-рили о возмездных товариществах. заметим здесь, что Иеринг в приведен-ном выше месте своего сочинения характеризует неправильно субъектив-ное настроение участвующих в этих договорах лиц, называя это настроение общественным чувством. Мы видели, что люди вступают в договор товарище-ства, руководствуясь чисто эгоистическими мотивами, а общественное чувство принадлежит к области альтруизма и, очевидно, не может служить для харак-теристики отношений, построенных на эгоистическом чувстве. если поло-жение эгоизма в товарищеских отношениях и отличается от положения его в договорах обмена, так как в отношениях первого рода деятельность в соб-ственном интересе соединяется с деятельностью в чужом интересе, то это обстоятельство не вводит еще товарищества в систему альтруизма, а делает из них только переходную ступень между эгоистическими и альтруисти-ческими действиями. Поэтому мы думаем, что договоры возмездного това-рищества должны быть отнесены к тому типу действий, которые Спенсер называет эго-альтруистическими, определяя следующим образом соответ-ствующие им чувства: «Чувства, которые, требуя удовлетворения себя, тре-

1 Zweck im Recht, с. 108.


161

буют также и доставления удовлетворения другим, причем воспроизведение этого удовлетворения, доставляемого другим, бывает источником удоволь-ствия не по внутренней своей сущности, но ради тех конечных выгод для себя самого, которые ассоциировались с ними в прошедшей опытности»1. Но рядом с возмездными товариществами существуют безвозмездные товарище-ства, основанные на альтруистическом чувстве, которое действует в них уже не изолированно, как в сделках, перечисленных в схеме Иеринга, а посред-ством ассоциации, соединяющей силы и средства многих людей для дости-жения не каких-либо промышленных и эгоистических целей, а целей обще-ственных, научных, благотворительных и других целей, относящихся всецело к области альтруизма. Далее, кроме формы товарищества, мы встречаемся как в эгоистическом, так и в альтруистическом ряде юридических действий еще с другими и более важными формами ассоциации, о которых нам необ-ходимо сказать несколько слов. Эти другие формы ассоциации суть юриди-ческие лица и общества (Vereine), вызываемые к жизни несовершенствами товарищества как формы юридического общения.

Сущность товарищества заключается, как известно, в том, что каждый участник его является не только внутри товарищества, но и во всех сно-шениях последнего с внешним миром, с третьими лицами самостоятель-ным субъектом права, участвующим лично или через представительство во всех юридических действиях товарищества. Личная и имущественная связь, соединяющая между собою товарищей, так тесна, что ни одно распоряжение, ни одна сделка товарищества не считается обязательной для его членов, если только они вперед не дают на нее своего согласия единогласно и не участву-ют, таким образом, лично или через представительство в самом совершении сделки. Отсюда понятна практическая неприменимость формы товарищества к предприятиям, требующим для своего ведения соединения большого числа лиц, так как начала единогласия и самостоятельности товарищей по отноше-нию к третьим лицам заранее парализировали бы успех этих предприятий. Форма юридического лица устраняет указанный недостаток товарищества, заменяя множественность его созданием одного искусственного лица, высту-пающего во внешнем мире единственным носителем прав и обязанностей всех составляющих его физических лиц. Эти последние остаются тем не менее субъектами права в материальном смысле («дестинаторами права», по выра-жению Иеринга2), так как они пользуются выгодными и невыгодными резуль-татами деятельности юридического лица, существующего не для себя, а для своих членов, которые отправляют над ним контроль по началу большинства голосов и предоставляют ему формальное положение субъекта права толь-

1 Основания психологии IV, с. 297. 2 Geist des Röm. R. III, 1, с. 342; Jahrbücher f. d. Dogm. X, с. 399 и сл.


162

ко ради выгод, которые это положение, обеспечивая сношения с ними тре-тьих лиц, облегчает в то же время достижение цели ассоциации. Наконец, третья форма ассоциации, общества, не наделенные правами юридического лица, занимают среднее положение между товариществами и юридически-ми лицами, соединяя в себя черты, общие тем и другим. С внешней стороны, т.е. со стороны отношений с третьими лицами, общества, не располагающие правами юридических лиц, похожи на товарищества, так как каждый член их отвечает сам за свои действия и обязательства связывают здесь только лиц, заключивших их. Это положение, очень неудобное для третьих лиц, облегча-ется тем, что члены общества, контрагируя от имени последнего, обязывают-ся вместе с тем и лично за себя. Но со стороны внутренних отношений членов таких обществ между собой эти общества резко отличаются от товариществ и приближаются к типу юридического лица. В противоположность товари-ществам, прекращающимся с выходом из них отдельных товарищей, обще-ства продолжают свое существование несмотря на выход из них членов. По прекращении товарищества все участники получают причитающиеся им доли из товарищеского имущества, но члены общества по выходе из него не имеют этого права, так как имущество служит здесь не лицу, а цели общества. Нако-нец, в обществах действует, так же как и в юридических лицах, принцип боль-шинства, тогда как нам известно, что в товариществах большинство не покры-вает личного права каждого отдельного товарища1.

Перечисленные формы ассоциации сходны между собою в том, что все они представляют соединение нескольких или многих лиц для преследования какой-либо общей цели, а отличаются эти формы друг от друга только спосо-бом, или юридическим аппаратом, который они избирают для достижения предположенной цели. Эта цель может быть эгоистической и альтруистиче-ской, а потому все ассоциации, так же как и индивидуальные действия, долж-ны быть разделены на две категории, из которых каждая будет отличаться своими особенностями, вытекающими из особенностей их мотивов и целей. Об этих особенностях, оправдывающих нашу классификацию, мы скажем несколько слов впоследствии. теперь же мы имеем в виду только внеш-ние формы выражения эгоистических и альтруистических действий в праве и утверждаем, что между этими формами существует известный параллелизм, который совмещается с бóльшим или меньшим развитием некоторых из этих форм в эгоистическом ряде, чем в альтруистическом, и наоборот. В эгоисти-ческом ряде ассоциаций мы имеем: 1) возмездные товарищества; 2) юриди-ческие лица, преследующие промышленные и другие хозяйственные цели,

1 Первый юрист, обративший внимание на юридические особенности обществ, был Безелер (см. его System des gemeinen deutschen Privr. I, с. 249 и сл.). Арндс считает их юридическими лицами, Толь и другие – товариществами. Но это не то и не другое, а новый продукт совре-менной юридической жизни, отличающийся как от societas, так и от юридического лица.


163

куда следует отнести открытые торговые общества, коммандитные и торго-вые акционерные общества; наконец, 3) общества. лишенные организации юридического лица, но преследующие тоже промышленные цели и постро-енные на интересах составляющих их лиц1. К альтруистическим ассоциациям, развитие которых далеко оставляет за собою ассоциации эгоистического порядка, принадлежат: 1) безвозмездные товарищества, встречающиеся ред-ко, потому что юридическая форма товарищества мало соответствует цели альтруистической ассоциации; 2) юридические лица, преследующие поли-тические, общественные и другие общеполезные цели; наконец, 3) общества, не пользующиеся организацией юридического лица, но также стремящие-ся к достижению различных общественных целей. Особенно важное зна-чение между альтруистическими ассоциациями имеют юридические лица, выступающие в двух формах: а) как корпорации (universitas personarum), представляющие собою соединение многих лиц для достижения какой-либо политической, общественной или иной общеполезной цели, в форме созда-ния искусственного субъекта всех прав и обязанностей этих лиц; сюда при-надлежат: государство, церковь, академии, университеты, цехи и пр.; b) дру-гую форму юридических лиц с альтруистическим характером составляют так называемые учреждения (universitas bonarum, Stiftungen). Они представ-ляют собою собрания лиц, пользующихся только выгодами какого-нибудь общеполезного предприятия, которое устанавливается, управляется незави-симо от них и содержится на средства государства, общества или пожертво-вания частных лиц. Свойство юридического лица, т.е. свойство формального субъекта права, связывается здесь с самим учреждением, тогда как настоя-щим субъектом (дестинатором права) является общество во всем его соста-ве или определенные категории лиц, если установительный акт учреждения соединяет пользование его услугами с какими-нибудь условиями, удовлетво-рить которым могут не все, а только некоторые лица, как, например, вдовы, инвалиды, сироты, нуждающиеся литераторы и пр. Из приведенного опре-деления учреждений как юридических лиц видно, что отличие их от корпо-раций заключается в положении дестинаторов права, которое в корпорациях отличается гораздо большей самостоятельностью, нежели в учреждениях.

1 Сюда можно отнести немецкие Genossenschaften, которые Закон от 4 июля 1868 г. опреде-ляет следующим образом: «Общества, состоящие из определенного числа лиц и поставив-шие себе целью способствовать посредством общего ведения дел кредиту, приобретению или хозяйству своих членов»; также – наши артели (см.: Пахман, Обычное гражданское пра-во в России I, с. 250 и сл.). Само собою разумеется, что строгое отграничение артелей и дру-гих обществ от юридических лиц и товариществ немыслимо, так как общества представляют собою промежуточную между ними форму, в которой эгоистические мотивы смешиваются часто с альтруистическими, а это обстоятельство в связи с особенностями предприятий, экс-плуатируемых различными обществами, обусловливает, естественно, и различную степень приближения их либо к юридическим лицам, либо к товариществам.


164

там это положение активное и длящееся: члены корпорации постановляют решения или поручают постановление их другим лицам, выбирают сами себе своих представителей и пр. В учреждениях же, наоборот, отношения к ним членов совершенно пассивны и ограничены временем, в которое они поль-зуются этими учреждениями: они не принимают участия в их управлении, не постановляют никаких решений, пользуются только выгодами от учреж-дений и не делают более ничего. От дарения в смысле индивидуального дей-ствия учреждение отличается тем, что оно направляется не на определенное лицо, имеет целью одарить, сделать благое дело не для одного какого-нибудь лица, а для неопределенной массы лиц, заключенных во всем обществе, или для некоторых категорий лиц этого общества. (Соответственные индивиду-альные действия, обращенные на неопределенное лицо, представляют jactus missilium в альтруистическом ряде и сделка, которую немцы называют «Aus-lobung» в группе эгоистических действий.) такой же характер служения иму-щества неопределенному лицу носит и hereditas jacens, причисляемая часто и не без основания к группе universitas bonarum. Но отличие этого юридиче-ского лица от учреждения состоит, во-первых, в том, что служение имуще-ства неопределенному лицу здесь преходящее, прекращающееся с появле-нием наследника, а не длящееся, как в учреждении; во-вторых, имущество служит тут не обществу и не какой-нибудь общественной группе, а лишь воз-можному наследнику, почему hereditas jacens должна быть отнесена скорее к эгоистической, чем к альтруистической группе лиц. точно так же учреж-дения отличаются от других дарственных актов, состоящих в преходящем действии, с совершением которого дарение завершается (милостыня, jac-tus missilium); оно отличается от этих актов своим длящимся характером1. Поэтому всякое учреждение предполагает непременно постоянный капи-тал, на проценты которого поддерживается его цель. Эта цель ограничива-лась первоначально одной благотворительностью, откуда произошло римское название учреждений, сохранившееся до сих пор во всех учебниках пандект-ного права: «pia causa», «pium corpus». Но впоследствии форма учреждений стала употребляться не только для благотворительных, но и для целей обра-зования, науки, развития эстетических чувств, так что в настоящее время мы видим выгоду – рядом с разнообразнейшими учреждениями для бедных, больных, сирот, незаконнорожденных детей, для вдов, старцев столь же мно-гочисленные учреждения публичных музеев, картинных галерей, библиотек, бесплатных школ, стипендий и пр. если к этим учреждениям присоединить не менее многочисленные общества, пользующиеся и не пользующиеся пра-вами юридических лиц, но преследующие также цели благотворительности, развития общественности, наук и искусств, – общества, которые открывают-

1 См.: Иеринг, Zweck im Recht, с. 460 и сл.


165

ся в настоящее время чуть ли не каждый день, то всякому будет видно, что область применения альтруистической ассоциации необъятна, что она рас-тет с каждой минутой и захватывает собою самые разнообразные проявле-ния человеческого духа.

Что касается юридического различия между эгоистическими и альтруи-стическими формами ассоциации, то оно очень затруднительно, хотя совре-менная теория права и обращает на него внимание, игнорируя классифика-цию ассоциаций по различию их мотивов и целей1. Она различает ассоциации только по юридическим формам и, устанавливая для каждой из них поло-жения, общие для всех ассоциаций, облекающихся в ту или другую форму совершенно независимо от их мотива и цели, она путается в противоречиях и приходит к решениям, явно несообразным с отношениями, к которым они применяются.

Несколько примеров из современной теории юридических лиц подтвер-дят нашу мысль и покажут, что противоречия и несообразности этой теории происходят не только от общих недостатков ее приемов исследования, но также и от игнорирования ею указанного различия ассоциаций по их моти-вам. Главный недостаток донынешней теории юридических лиц заключает-ся в том, что она придает им реальное существование и считает юридическое лицо не только формальным, но и материальным субъектом прав и обязанно-стей, соединенных с его деятельностью, так что настоящие физические лица, которые входят в состав юридического и для которых оно только и существует, считаются не имеющими ровно никаких прав. Мы не будем критиковать этот взгляд, потому что считаем его совершенно опровергнутым и достаточ-но исправленным замечаниями, сделанными по поводу его Иерингом2, хотя не можем не заметить, что мнение Иеринга в настоящем вопросе далеко нельзя признать господствующим. Скажем только, что приведенный взгляд господствующей догмы на юридическое лицо, смешивающий фикцию с дей-ствительностью и средство с целью, находит свое объяснение в общем явлении объективизма, от влияния которого юриспруденция не может еще считать-

1 См. вместо всех: Унгер, System des österreich. allg. Privr. I, с. 313–332, излагающего господ-ствующую теорию юридического лица яснее и лучше в формальном отношении, чем какой-либо другой юрист. У него встречается, так же как и у некоторых других юристов (например, Савиньи (Syst. II, § 86)), деление юридических лиц на публичные и частные, но, во-первых, это деление не сопровождается у них различием юридических последствий, а во-вторых, оно вовсе не совпадает с нашим разделением ассоциаций на эгоистические и альтруистические, потому что Савиньи, Унгер и др. различают публичные и частные ассоциации не по их моти-вам, а по тому, что первые, говорят они, имеют естественно-необходимое бытие и встречают-ся всюду, где возникает развитая религиозная и государственная жизнь; вторые же не выте-кают с такой внутренней необходимостью из существа государственной жизни и обязаны своим возникновением лишь произвольному решению вступающих в него членов.

2 Jahrb. f. Dogm., S. 446–446; Geist des Röm. R. III, с. 341 и сл.


166

ся свободной1. Перейдем теперь к некоторым частным положениям господ-ствующей теории юридического лица, неправильность которых должна быть прямо приписана тому, что она не делает указанного нами различия между юридическими лицами, преследующими эгоистические и альтруистические цели. Мы ограничимся двумя примерами.

Физические лица, входящие в состав юридического лица, постановляют единогласное решение о его прекращении. Действительно ли это решение и прекращает ли оно существование юридического лица? Одни юристы отве-чают на этот вопрос утвердительно, другие – отрицательно, не делая при этом различия между различными видами юридических лиц2, тогда как решение здесь никак не может быть одинаково для юридических лиц с эгоистическим и альтруистическим характером. Первые служат исключительно личным инте-ресам своих членов, и если эти последние находят для себя выгодным оставить предприятие, возникшее ввиду чисто эгоистических целей, то право, приняв-шее эти цели под свою защиту, не может не признать действительным решение членов такого юридического лица о прекращении последнего. Непризнание такого решения действительным в применении к ассоциациям, основанным на эгоистическом чувстве, было бы совершенно бесполезным и бесцельным стес-нением личной свободы; оно служило бы в то же время важным препятствием к образованию ассоциаций, в развитии которых заинтересованы все обще-ства. Поэтому-то мы не можем указать ни на одно законодательство, которое отказывало бы членам торговых, акционерных и других чисто хозяйственных обществ в праве прекращать свою деятельность, когда они находят это выгод-ным для себя. Совсем другое мы видим в ассоциациях, преследующих альтру-истические цели. При установлении их имеются в виду не личные интересы их установителей и не какие бы то ни было эгоистические цели, а интересы общественной жизни, науки, искусства, счастья других людей. Отдельные лица, входящие в состав этих юридических лиц, и их отдельные интересы не играют тут никакой роли, или, лучше сказать, они получают здесь значение лишь настолько, насколько в них выражается цель юридического лица, покрыва-ющая собою все интересы его членов. Альтруистические ассоциации отлича-ются вообще безличным характером, и так как, кроме того, цели их захваты-вают обыкновенно интересы грядущих поколений, распоряжаться которыми не вправе настоящие субъекты ассоциаций, то, очевидно, последние не могут – даже силою единогласного решения – прекратить существование юридическо-го лица, преследующего альтруистическую цель. Это право должно быть при-знано только за государством, как за высшей альтруистической ассоциацией,

1 См. наш первый выпуск, [сн. 1 на с. 165 № 1 ВГП за 2013 г.].2 См. в особенности: Унгер, I, § 43, с. 345 и цитируемых у него писателей; ср. также: Винд-

шейд, I, § 61, с. 161; Арндс, § 45, с. 50.


167

заключающей в себе все остальные и призванной судить о пользе и вреде, кото-рые может принести ей та или другая ассоциация.

замечательно, что юристы, отказывающие вообще членам юридическо-го лица в праве уничтожить последнее своим решением, принимают, одна-ко, прекращение юридического лица в случае смерти или выхода из него всех его членов1. Между тем эти же юристы выдвигают в понятии его на первый план момент цели и говорят, что юридическое лицо стоит над своими члена-ми, образуя собою совершенно независимый от них идеальный субъект права. Отсюда следовало бы само собою признание юридического лица существую-щим несмотря на временное отсутствие его членов, так как если цель юриди-ческого лица еще не достигнута, но может быть достигнута в будущем с появ-лением новых членов, то деятельность его в этом случае следовало бы признать только приостановленной во времени, но не прекратившейся, так как юриди-ческое лицо продолжает еще служить своей цели наподобие hereditas jacens и снова вступает в жизнь, как скоро являются новые члены. Этого взгляда дер-жится Иеринг, и он вытекает логически из признания существенного значе-ния в понятии юридического лица за моментом цели. Мы опять скажем, что такой взгляд можно считать правильным только для юридических лиц аль-труистического типа, потому что цель этих только юридических лиц действи-тельно возвышается над интересами его настоящих членов, вполне поглощая последние. Цели эгоистических ассоциаций, напротив, исчерпываются инте-ресами их настоящих членов; отсутствие субъектов указывает здесь прямо на отсутствие интереса и прекращение цели ассоциации. Понятно поэтому, что выбытие всех членов будет иметь здесь другое значение, чем в альтруи-стических ассоциациях, и должно быть равносильно уничтожению юриди-ческого лица.

Возьмем теперь другой вопрос из теории юридического лица, в котором важное различие между эгоистическими и альтруистическими ассоциациями выступает едва ли не ярче, чем в предшествовавших примерах. Что делается с имуществом юридического лица после прекращения последнего? Мнения юристов в этом вопросе опять очень разнообразны. Одни утверждают, что иму-щество юридического лица обращается всегда в пользу его членов, если юри-дическое лицо прекращается актом государственной власти или решением его членов2. Другие говорят, что имущество юридического лица после его прекра-

1 См.: Унгер, цит. соч. Последний случай совпадает, очевидно, с единогласным решением членов юридического лица положить конец его существованию. Почему такое соглашение не уничтожает юридическое лицо, а выход из него членов, являющийся также последствием желания каждого из членов юридического лица оставить его и, следовательно, результатом молчаливого соглашения их между собою, прекращает жизнь юридического лица, это явное противоречие, объяснять которое мы отказываемся.

2 См. писателей, цитированных у Унгера в примеч. 68 к с. 346; Виндшейд, I, § 62, примеч. 2.


168

щения должно рассматриваться как вымороченное, как bona vacantia и доста-ваться государству, которое удовлетворяет из него кредиторов юридического лица, если таковые оказываются. Члены юридического лица вступают в обла-дание его имуществом, по этой теории, лишь в том случае, когда раздел иму-щества предшествует прекращению юридического лица, потому что, не будучи субъектами прав до прекращения его, члены не могут сделаться ими и приоб-рести какие бы то ни было права на имущество юридического лица и после его прекращения1. Некоторое исправление этой теории заключает в себе замеча-ние Виндшейда, требующего для действительности раздела имущества, про-изводимого членами юридического лица, соизволение государственной власти, когда это имущество предназначено было служить не одним частным интере-сам членов юридического лица2. Но как поправка Виндшейда, так и теории, к которым она относится, страдают, по нашему мнению, одинаково ложной постановкой вопроса, так как решение судьбы имущества юридического лица должно зависеть не от способа его прекращения и не от того, предшествовал или нет раздел имущества прекращению юридического лица, равно как и не от соизволения государственной власти, а исключительно от цели, которой слу-жит то или другое юридическое лицо. если эта цель эгоистическая, то сообра-жения, которые мы можем не повторять, заставляют нас думать, что имуще-ство юридического лица должно поступить в пользу его бывших членов – все равно, распорядились ли они вперед о разделе имущества или требуют свои доли после прекращения юридического лица. если же юридическое лицо пре-следует какую-либо альтруистическую цель, то члены его не имют никаких прав к имуществу, служащему лишь средством для достижения вовсе неиму-щественных целей. Поэтому имущество такого юридического лица после пре-кращения последнего должно поступать к государству, которое обращает его на другие общеполезные цели или предоставляет пользование им бывшим чле-нам этого лица, не имеющим, однако, права требовать от государства такого пользования, почему вопрос о соизволении государственной власти на переход имущества к бывшим членам юридического лица, вопрос, выдвигаемый Винд-шейдом на первый план, теряет для нас всякое значение.

Приведенные примеры из теории юридических лиц, к которым мож-но было бы присоединить много других, указывают уже достаточно ясно на важность различия эгоистических и альтруистических ассоциаций – разли-чия, имеющего не только социальное, но и чисто юридическое значение, так как мы видели, что оно сопровождается важными юридическими послед-ствиями и служит основанием для решения вопросов, которые иначе были бы неразрешимы.

1 См.: Унгер, с. 347; Безелер, I, с. 245; Seuffert, Pandectenrecht, 3. Aufl., § 53, примеч. 12.2 Виндшейд, I, с. 163.


169

Что касается юридических последствий эгоистических и альтруистиче-ских действий индивидуального типа, то различие их слишком известно для того, чтобы мы особенно настаивали на нем. Довольно будет вспомнить, что лицо одаряющее не подвергается никогда ответственности по условию об очистках (evictio), тогда как передатчик собственности по возмездному акту всегда несет эту ответственность. Взыскание за вину в возмездных договорах бывает всегда строже, чем в безвозмездных, и это явление, констатирован-ное нами еще в первом выпуске нашего сочинения, наблюдается не только в римском и новых законодательствах, но также в праве других народов, как, например, в европейском праве1. Эти факты в связи с предшествующим изло-жением достаточно оправдывают нашу классификацию юридических дей-ствий и позволяют нам перейти теперь от изложения форм выражения аль-труистических действий в области права к исследованию их материального значения в этой области.

5. Материальное значение альтруистических действий в праве и кри-тика взгляда Иеринга

Мы говорили до сих пор все об области применения эгоистических и аль-труистических действий в праве, найдя, что в этом отношении они идут совер-шенно параллельно друг с другом. Но параллелизм в области применения не предрешает еще вопроса о значении тех и других действий в праве, и мы видим, например, что Иеринг, признающий вполне параллелизм форм, отвер-гает в то же время материальное значение альтруистических действий для права2. Неудовлетворительность этих действий для целей гражданского обо-рота Иеринг видит главным образом в том, что они предполагают известные личные отношения, так как дарят, оказывают услуги и одалживают не вся-кого встречного, а только лиц, обладающих известными качествами и сим-патичных в том или другом смысле для лица одалживающего. Сверх этого, Иеринг находит, что безвозмездные действия оскорбляют человеческое досто-инство, и потому он бесконечно предпочитает им возмездные сделки, не свя-занные ровно никакими условиями, кроме денег, предложением которых вся-кий может получить все, что ему нужно, независимо от каких бы то ни было личных отношений. «только деньги, – говорит он, – в состоянии разрешить вполне задачу гражданского оборота, состоящую в установлении реальной системы обеспеченного удовлетворения человеческих потребностей. День-ги удовлетворяют всем потребностям, как самым благородным, так и самым низким, и во всяком размере, как в большом, так и в малом»3. «Гражданский

1 Vermischte Schriften, с. 239.2 Zweck im Recht, с. 108–111, 125–127.3 Там же, с. 127.


170

оборот есть совершенная система эгоизма и более ничего. В этом заключа-ется не недостаток, не порок гражданского оборота, а его преимущество, момент, на котором основывается его величие, сила и развитием которого определяется степень высокого состояния гражданского оборота. Чем боль-шее число удовлетворений человеческих потребностей во всех отношениях жизни основывается на гарантии эгоизма, чем более альтруизм и бескоры-стие заменяются стремлением к приобретению и своекорыстием, тем совер-шеннее исполняет гражданский оборот свою задачу. Всякий, кто содействует переходу какого-либо отношения из состояния безвозмездного в возмездное, оказывает обществу большую услугу, хотя вместо признания этой услуги ему платят обыкновенно порицанием».

Мы не согласны ни с одной из приведенных сейчас мыслей Иеринга, выра-женных притом в такой безусловной форме, в которой они теряют даже часть заключающейся в них истины.

Неправильность, односторонность и противоречие этих мыслей с воззре-ниями, высказываемыми самим Иерингом в других местах своего сочине-ния, до того поразительны, что мы долго старались объяснить себе, как мог-ли встретиться подобные недостатки в книге столь выдающегося из ряда вон ученого, каким Иеринг, по всей справедливости, должен быть признан. Объяснение оказалось в недостатках метода исследования, о которых мы и скажем несколько слов, прежде чем перейдем к критике самого взгляда. Метод, которому следует Иеринг в своем последнем сочинении, не может быть охарактеризован одним словом, потому что он не один, а состоит из нескольких методов, которыми Иеринг пользуется попеременно, применяя к одним вопросам один метод, к другим – другой, к третьим – третий и т.д. Этим различием методов обусловливается, естественно, различное достоин-ство основываемых на них Иерингом выводов и противоречия между послед-ними, когда к одному и тому же вопросу он применяет два метода: один правильный и свойственный разрешаемому вопросу, другой неправильный и чуждый ему. От этого самыми слабыми местами в сочинении Иеринга явля-ются те, в которых ему приходится иметь дело с вопросами психологии и есте-ственных наук. Он мало знаком с методами этих наук и, не располагая ни фактическим материалом, ни достаточным запасом наблюдений, он прихо-дит в этих вопросах к заключениям, стоящим далеко ниже уровня настояще-го состояния естествознания. Возьмем в виде примеров утверждения такого рода: «закон причинности не имеет власти над волей»; «природа хочет, чтобы человечество существовало»; «отличие человека от животного состоит в том, что животное может действовать только для себя – человек же действует и для другого» и т.д. Очевидно, что первое из этих предложений равносильно пред-положению чуда, так как перерыв цепи причин и следствий, обнимающей собою целый мир, в пользу человеческой воли нельзя признать ничем, кроме


171

чуда; второе – переносит представление о воле на природу и заключает в себе давно забытую наукой телеологию; наконец, третье предложение опроверга-ется, как известно всякому, фактами зоологии. Но насколько слабы указанные части книги Иеринга, настолько же сильны как в отношении оригинально-сти мыслей, так и доказательности их те отделы, в которых излагаются чисто юридические вопросы. здесь Иеринг у себя дома и, имея в своем распоря-жении громадный юридический материал, он мастерски пользуется им для общих выводов, прибегая с этой целью то к средствам юридического анализа, то к историко-сравнительному методу, то к диалектике, исходящей из точ-ного наблюдения и знания явлений практической жизни. Благодаря же тому, что он обрабатывает свой материал всеми этими средствами вместе взятыми, мы знакомимся обыкновенно с затрагиваемыми им вопросами не только со стороны их логического значения в системе права, как у большинства дру-гих юристов, но также со стороны их социального и законодательного значе-ния, куда входит уже само собою указание на роль, исполняемую различными правоположениями в практической жизни. Эти особенности способа иссле-дования в связи с таким совершенством формы изложения, какого не дости-гал, по нашему мнению, еще ни один юрист, объясняют то, что сочинения Иеринга действуют всегда особенно чарующим и освежающим образом на большинство своих читателей. Указанными достоинствами отличаются все сочинения Иеринга, а также и разбираемая нами книга, подтверждением чего могут служить цитированные выше отрывки из характеристики поня-тия договора, характеристики договоров обмена и товарищества, гениальный очерк истории развития обязательственного права в Риме, знакомое уже нам из первого выпуска нашего сочинения установление общественной теории гражданских прав, а в особенности права собственности, и т.д. если бы книга Иеринга ограничивалась приведенными местами, а он продолжал применять в ней только свои прежние, но вполне научные приемы исследования, то мы не нашли бы, вероятно, ничего сказать против них. Но дело в том, что слож-ность задачи и обширность плана задуманного сочинения заставили Иеринга присоединить к своим старым приемам метод дедукции от природы челове-ка и общества и построить исключительно на выводах из этих первообразных фактов все здание своей книги. Указываемые дедукции решительно преобла-дают в последнем сочинении Иеринга над всеми другими приемами иссле-дования, которые выступают в нем изредка, эпизодически и для того толь-ко, чтобы, подкрепив при случае требуемую тезу, сейчас же сойти со сцены. Поэтому в дедукции от природы человека и общества следует видеть главную особенность книги Иеринга и главную причину достоинств и недостатков. Применению этой дедукции книга обязана своей удивительной стройностью и законченностью, придающими ей характер настоящего художественного произведения – и художественного не только по форме изложения, но так-


172

же по плану всего сочинения, по расположению, связанности частей ее меж-ду собою, по тому, наконец, как в нем все последующее необходимо вытекает из предыдущего и образует вместе непрерывную диалектическую цепь, из которой нельзя исключить ни одного звена. Но в этой же дедукции, или, лучше сказать, в форме, в которой пользуется ею Иеринг, лежит прямое объяснение всех недостатков и ошибок его книги. Нам приходилось уже несколько раз высказываться о дедуктивном методе, и читатели, может быть, помнят, что мы считали дедукцию от таких вполне действительных и общих фактов, какими представляются, несомненно, природа человека и общества, не только пра-вильным, но и единственно возможным методом исследования социальных явлений. Но для того чтобы этот метод был действительным средством откры-тия законов социальных отношений и не переходил в произвольные априо-ристические построения, необходимы два условия. Первое из них предписы-вается законами формальной логики и заключается в индуктивной поверке дедуктивных выводов; второе вытекает из гипотезы развития, получающей в настоящее время вполне научное значение, и состоит в требовании того, чтобы при выводах из каких бы то ни было фактов принимались в сообра-жение все условия времени, места и вся окружающая обстановка факта, слу-жащего отправным пунктом дедукции. если все факты и явления как орга-нического, так и неорганического мира находятся в процессе постоянного развития, переходя из одних форм в другие, то понятно, что научное значе-ние может принадлежать лишь тем выводам, которые извлекаются из фак-тов, наблюдаемых в том или другом состоянии их, при данных условиях вре-мени и места, когда при этом принимаются в соображение все остальные факты, предшествующие или сосуществующие с исследуемыми и находя-щиеся с ними в отношении взаимодействия. Отсюда видно, что дедукции из природы человека общества не могут быть правильны, если они выводятся из природы абстрактного человека или общества и основываются на выделении одной какой-нибудь черты из характера человека или одного какого-нибудь признака из природы общества. Абстрактный человек и абстрактное обще-ство не существуют в действительности, выделение признаков несуществую-щего предмета никогда не приводит к пониманию действительных отноше-ний в жизни, а потому очевидно, что выводы, добываемые при этих условиях, будут также произвольны, как и все априористические построения. Приро-да человека или общества представляет собою не какую-нибудь постоянную, всегда равную себе величину – она складывается под влиянием условий среды и отражает в себе изменения последней. Следовательно, научный характер выводов из природы человека и общества прямо обусловливается тем, чтобы эта природа не принималась абстрактно, а изучалась в своей исторической обстановке с помощью всех средств, доставляемых антропологией, психоло-гией и различными отраслями общественной науки.


173

таковы требования научного метода, о которых нам нечего распростра-няться, так как они пользуются теперь общим признанием. Последнее иссле-дование Иеринга не удовлетворяет, к сожалению, указанным требованиям и страдает вследствие этого односторонностью и неправильностью мно-гих выводов. Желая объяснить происхождение права, общества, государства и показать их значение для человека, Иеринг не имеет в виду право или обще-ство какого-нибудь определенного народа и человека какого-нибудь опреде-ленного времени или культуры; он отвлекается от всех национальных особен-ностей, от всех условий исторического развития права и общества различных народов и на различных ступенях их развития; он имеет в виду только общее понятие права и старается показать, как оно возникает из потребностей общества вообще, независимо от условий его исторической жизни. Потреб-ность общества он выводит из потребностей отдельного человека, рассматри-вая последнего так же абстрактно, как и общество, и силясь доказать диалек-тическим путем, как потребности одного человека должны были привести его к установлению государства, права, к понятиям и учреждениям общественной жизни. Убежденный в силе своих диалектических выводов, Иеринг забывает часто поверять их на фактах действительной жизни, как забывает и то, что эти выводы имеют чисто субъективный характер, свидетельствуя о том, в каком порядке идеи права, общества и государства сложились в сознании самого Иеринга, но вовсе не о том, как они возникли и развились в действительной жизни отдельных народов. В некоторых частных вопросах Иеринг отступает от такого диалектического способа изложения своих мыслей, показывая на примерах, которые он берет почти исключительно из римского права, как происходило в действительности образование и развитие тех или других идей и учреждений. На эти места в книге Иеринга мы уже указывали и говорили, что находим их самыми лучшими в целом сочинении. Но мы повторяем, что эти места стираются и исчезают в общем течении мыслей автора, которое, видимо, носит на себе печать абстрактного и субъективного метода. Один из критиков книги Иеринга, очень умный и симпатичный писатель, известный в Германии своими философскими, историческими, юридическими и даже поэтическими произведениями, Феликс Даан, называет этот метод «иерин-говским» и весьма удачно сравнивает его с манерой Ж.-Ж. Руссо. Как этот последний, исходя из предположения о «естественном состоянии» человека, объявлял торжественно, что он не хочет знать, существовало ли когда-нибудь такое состояние, но думает только показать, как при допущении такого состо-яния природа и потребности человека должны были необходимо привести его к праву и государству, так точно и Иеринг основывает все свои мысли о праве, обществе, государстве на раз установленных им посылках, не заботясь о том, оправдываются ли они условиями жизни того или другого народа и не следует ли для правильности вывода присоединить к допущенным им еще другие


174

посылки, вытекающие из конкретных условий жизни и способные видоиз-менить так или иначе вывод, сделанный из первых посылок.

Указанным недостатком метода Иеринга объясняется вполне и непра-вильность его суждения о значении альтруистических действий в праве.

Отрицая всякое значение последних, он, очевидно, смешивает различные состояния человеческих обществ, и мысль его, совершенно верная относи-тельно низших стадий, оказывается также ложною по отношению к высшим стадиям общественного развития. Наше мнение подтверждает сам Иеринг – лишь только он оставляет свою диалектическую точку зрения и вступает на путь исторического исследования. Умозаключая от понятия к понятию, он пришел, как мы уже видели, к выводу о бесполезности альтруистических дей-ствий для гражданского оборота; смена их эгоистическими действиями слу-жит, по его мнению, доказательством более высокого и развитого состояния права. Следовательно, альтруистические действия кажутся Иерингу с точ-ки зрения его диалектического метода предшествующими эгоистическим и стоящими на более низкой ступени общественного и культурного развития, чем последние. Между тем в историческом очерке, посвященном развитию договорного права в Риме, сам Иеринг собирает самые убедительные дока-зательства в пользу противоположного взгляда, ссылаясь прежде всего на то, что древнеримское право не имело даже формы для передачи собственно-сти дарственным путем – передачи, которая была бы, несомненно, одним из видов альтруистических действий. замечая основательно, что формы являются в области права выражением материальных идей, Иеринг выводит из факта отсутствия в древнеримском праве формы для дарственных актов, – ссылаясь при этом на слова Полибия, утверждавшего, что древний римлянин никог-да ничего не дарит, – он выводит из этих данных с полным правом заключе-ние, что идея дарения была совершенно чужда древнеримскому праву. Это заключение подтверждается законодательными актами позднейших периодов истории римского права, каковы, например, закон Цинция и закон, относя-щийся уже к императорской эпохе и требовавший протоколирования даре-ний, простиравшихся выше известной суммы. Всевозможные ограничения дарения и вообще враждебное отношение к нему римского законодатель-ства выступают в этих законах совершенно ясно, и следы такого же отно-шения к дарению сохранились даже в римской классической юриспруден-ции, рассматривавшей дарение как род обмена, в котором одно лицо дарит что-нибудь другому для того только, чтобы быть в свою очередь одаренным последним. Все дозволенные дарения облекались в Риме в формы возмездных сделок, которые, очевидно, противоречили мотиву и духу дарственных актов, и только со времени юстиниана последние получили некоторую самостоя-тельность. К этим общеизвестным фактам из истории римского права Иеринг присоединяет еще несколько драгоценных для нас сведений о праве других


175

народов в младенческие периоды их существования. В лангобардском пра-ве существовало твердое правило, что дарение, а в особенности дарение на случай смерти, было только тогда действительно, когда даритель получал от одаряемого в руки известное денежное вознаграждение. По праву древних франков, раб, отпускаемый на свободу, предлагал за свою свободу отпускав-шему его господину деньги, которые последний вырывал у него из рук (manu-missio per denarium); точно так же установление какого-нибудь отношения зависимости, например вассального отношения, сопровождалось со стороны лица, вступавшего в зависимость, совершением мнимого акта взаимного дей-ствия, которое источники называют «pretium». По турецкому праву, дарение вне родственных отношений считается совершенным бесповоротно только после получения дарителем взаимного подарка от одаряемого; до этого же времени дарение может быть отменено во всякую минуту.

Приведенные факты имеют для нас важное значение, потому что они заключают в себе индуктивное подтверждение в применении к праву общего положения о слабом развитии альтруистических чувствований в обществах, отличающихся еще не вполне сложившейся общественностью или поставлен-ных наподобие римского общества в такие отношения и внутренние условия жизни, которые, заставляя их, с одной стороны, постоянно бороться с врага-ми, усиливают в них разрушительные наклонности, а с другой – поддержи-вая внутри этих обществ ожесточенную борьбу за существование, не толь-ко подавляют в них развитие симпатии, но и вызывают в каждом отдельном лице постоянную готовность к нанесению страдания другому лицу и к пре-следованию в жизни исключительно личных целей. Но если таково состоя-ние первобытных обществ и обществ, поставленных в особенно неблагопри-ятные условия относительно борьбы с другими обществами и внутреннего антагонизма между составными частями, то, как мы знаем уже, что прогресс общественности, состоящий в установлении самого тесного сотрудничества между частями целого – сотрудничества, основанного на началах подразделе-ния функций общественной жизни и их солидарности, – мы знаем, что этот прогресс необходимо сопровождается и отчасти обусловливается развитием альтруистических чувств, которые обуздывают постепенно эгоистические влечения людей и все более и более проникают в их семейные, обществен-ные и юридические отношения. Мы говорили также, что никакой сколько-нибудь значительный социальный прогресс не был бы возможен без этого развития альтруизма, который лежит в основании и есть другое лишь назва-ние для таких необходимых факторов общественной жизни, какими служат нравственность, чувство справедливости и другие формы проявления альтру-истических чувствований. Этим громадным и постоянно возрастающим зна-чением альтруизма для общественного развития обусловливается, естествен-но, и то, что положение о неважности альтруистических действий в области


176

права, оказывающееся правильным для низших состояний общественного развития, не может быть также правильно для его высших состояний и уже совершенно ложно в той общей форме утверждения о непригодности альтру-истических действий для права вообще, в которой оно выражается Иерингом. Для индуктивного подтверждения чрезвычайно важного – как в социальном, так и в чисто юридическом смысле – значения, получаемого альтруистиче-скими действиями в развитых обществах, нам довольно сослаться на бесчис-ленные религиозные, общественные, филантропические и другие учреждения, которые возникают по альтруистическим мотивам, действующим изолиро-ванно или в ассоциации, и показывают, что социальное значение симпатии может выдержать с честью сравнение с таковым же значением эгоистиче-ского инстинкта. Сопоставление филантропических учреждений настояще-го времени с немногими зародышами этих учреждений, существовавшими в древнем мире, указывает на целую революцию, совершившуюся в приро-де человека по отношению к побудительным причинам его действий, кото-рые были сначала исключительно эгоистическими, а потом стали все более и более проникаться альтруистическим характером. Спенсер в одном из своих «Опытов» по политике приводит целый ряд доказательств, подтверждающих то громадное значение, какое альтруистические действия приобретают в современных нам обществах. Он насчитывает, например, в одном Лондо-не от 600 до 700 благотворительных учреждений, обязанных своим происхо-ждением инициативе частных лиц, так что в это число не входят учреждения, содержащиеся на средства государства. Он приводит далее в ряду доказа-тельств своей любимой мысли о всемогуществе начала личной инициати-вы тот факт, что бóльшая часть школ и других образовательных учреждений, без которых Англия была бы до сих пор невежественной страной, основа-ны благодаря альтруизму частных пожертвователей, так что церковь, госу-дарство сделали в этом отношении гораздо меньше, чем альтруизм частных лиц. Другие доказательства в пользу мнения о возрастающем значении аль-труистических действий в праве мы находимв книге самого Иеринга, впада-ющего относительно разбираемого нами вопроса в постоянные противоре-чия с собою. Он сам показывает на примере римского права, как, защищая вначале одни возмездные отношения, оно пришло путем постепенного раз-вития к признанию юридического характера и за безвозмездными сделка-ми, сообщив исковую силу сначала договору мандата, потом ссуде и разрешив, наконец, совершение дарственных обязательств в форме простых pacta. Что касается общеполезных учреждений, то Иеринг же говорит, что они разви-лись только в последний период существования Римской империи под вли-янием христианства и получили в это время большое значение. Вещи, посвя-щаемые целям общества и общеполезных учреждений, справедливо замечает Иеринг, должны быть поставлены на одну линию с res publicae, а интересы,


177

которые они удовлетворяют, или область целей, преследуемых этими учреж-дениями, простирается так же далеко, как и потребности человеческой жиз-ни, обнимая собою как ее физическую, так и духовную сторону. Говоря в дру-гом месте о гарантиях права, Иеринг выдвигает на первое место между ними чувство права, проистекающее из сознания людей о солидарности их граж-данских интересов – сознания, которое заставляет каждое отдельное лицо рассматривать защиту и нарушение чужого права как защиту и нарушение своих собственных прав. «только там, – восклицает Иеринг, – где чувство пра-ва делается непреодолимой силой, только там, право может считаться обе-спеченным против всех посягательств и угроз нарушения; на этой гарантии основана в последней инстанции всякая обеспеченность права. такой гаран-тии не дает конституция, как бы искусно она ни была составлена, так как нельзя представить себе конституцию, которая лишала бы государственную власть возможности затоптать ее под ногами. Этой гарантии не представляет и присяга, так как опыт показывает, как часто она нарушается. Нет такой гарантии и в ореоле святости и неприкосновенности, которыми законы обле-каются наукой: это академическая неприкосновенность, не внушающая про-изволу никакого страха к себе. Он преклоняется только перед действительной силой, стоящей за законом, – перед народом, который видит в праве условие своего существования и чувствует нарушение его как смертельное оскорбле-ние самого себя, перед народом, от которого можно ожидать, что он высту-пит на защиту своего права».

Эта энергичная и прекрасная речь показывает, что Иеринг, исходя из эго-изма как первоначального источника права, приходит в результате к самому возвышенному и вполне альтруистическому представлению о нем, которого он держится, как это мы видели в первой части нашего сочинения, не только относительно права в объективном смысле, но и относительно прав в субъек-тивном смысле, настаивая на их общественном характере. Как же объясняет-ся противоречие между всеми этими местами в книге Иеринга и приведен-ной выше оценкой его альтруистических действий в праве? Объясняется оно, как мы уже говорили, методом исследования, который дает верные результа-ты, когда он опирается на исторические свидетельства и наблюдение фактов действительной жизни. Когда же этот метод переходит, отвлекаясь от фак-тической почвы, в выводы из природы абстрактного человека, то, очевидно, результаты получаются другие – иногда противоположные первым, но всегда односторонние и недостоверные. В отрывке, относящемся к оценке альтруи-стических действий, мы имели дело с результатами этого последнего метода. Отрицая значение альтруизма в праве и утверждая, что цели гражданского оборота достигаются только действием эгоизма отдельных лиц, Иеринг счи-тает эгоизм как бы единственным и исключительным свойством человеческой природы, остающимся всегда и везде неизменным атрибутом этой приро-


178

ды. Отсюда видно, что он повторяет ошибку философов XVIII в. и экономи-стов школы свободной конкуренции, отправляющихся от представления об абстрактном человеке и игнорирующих при этом законы исторического раз-вития. Иеринг, так же как и его предшественники по учению утилитаризма, забывает, что если эгоизм и представляет собою не сводимый далее ни к чему элемент органической материи и, следовательно, необходимое свойство чело-веческой природы, объясняющее достаточно и явление ее общественности, – он забывает, что, несмотря на это свойство, эгоизм человека не остается всегда одинаковой и равной себе величиной, но подвергается постоянным влияниям окружающей среды, влияниям своего собственного продукта – обществен-ности и порождаемых ею явлений. Он забывает, что эти явления перерож-дают эгоистическую природу человека, вызывая в ней рядом с эгоистически-ми антиэгоистические, или альтруистические, чувства, которые руководят им в его общественных отношениях и объясняют последние правильнее и лучше, чем эгоистический инстинкт. Этот инстинкт остается прародителем альтру-истических чувств благодаря посредствующему звену общественности, свя-зывающему последние с первым, но он не может уже служить основанием и ключом к объяснению сложных явлений психической и общественной жизни человека, проистекающих от действия такого множества факторов, что эгоизм в своей первоначальной функции инстинкта органической мате-рии занимает между ними даже далеко не первое место. Все факторы этих явлений находятся в отношении взаимодействия и возможности столкнове-ния друг с другом, а утилитаризм, стараясь объяснить весь строй душевной и общественной жизни человека началом личного интереса, прибегает для примирения всегда возможного противоречия между действием эгоисти-ческого и других факторов этой жизни к теории так называемого «истолко-ванного эгоизма», представляющего собою видимую фикцию, с устранением которой эта теория должна слиться с защищаемым нами учением позити-вистов. В книге Иеринга мы читаем, например, следующее: «закон действует в союзе с эгоизмом, когда последний бывает настолько дальнозорким, чтобы признавать в защищаемых законами целях общества также свои цели. если же отдельное лицо не признает этого или, признавая, упокаивается на том, что блага общественной жизни обратятся в его пользу и помимо его личного содействия, что другие уже принесут все жертвы, требуемые общественным интересом, тогда как он сам может преследовать только свои частные выго-ды, в этом случае закон имеет эгоизм своим противником; короче, общество имеет за себя общественный, а против себя частный эгоизм, и потому имен-но для защиты от последнего оно нуждается в принуждении». Очевидно, что «общественный эгоизм», о котором говорит Иеринг, так же как и «истол-кованный» эгоизм философов утилитарной школы, есть не эгоизм в смысле биологического инстинкта, присущего органическому миру, а лишь другое


179

название для того чувства, которое мы считаем альтруистическим и которое в системах означенных писателей оказывается также необходимым для обо-снования нравственного чувства, чувства справедливости, права, как и во вся-кой другой разумной философской системе. Иеринг хорошо сознает различие между этими двумя так несхожими друг с другом видами чувств, называть которые одним общим именем эгоизма значит, по нашему мнению, играть словами. Иначе он не проповедовал бы так красноречиво необходимость подчинения личного начала общественному, не говорил бы, что «всякий шаг в развитии права и государства выражается в увеличении требований, предъ-являемых ими к индивидууму; общество делается постоянно требовательнее и притязательнее, так как каждая удовлетворенная потребность носит в себе зародыш новой, а каждая новая цель, появляющаяся на листе общественных целей, возвышает участие индивидуума в тягостях общественной жизни – в той самой мере, в которой достижение этой цели требует его рабочей силы и денежных средств». Но в одном из самых больших и важнейших отделов своего сочинения, в отделе, посвященном изображению жизни и учреждений гражданского оборота, Иеринг совсем забывает об альтруизме и хочет осно-вать, как это показывает выписанный нами отрывок из настоящего отдела, всю деятельность и значение гражданского оборота исключительно на эгоиз-ме, без примеси каких бы то ни было других чувств. Неправильность подоб-ного обоснования такого сложного общественного явления, каким представ-ляется нам гражданский оборот, вытекает сама собою уже из изложенных выше методологических соображений, подтверждаясь вместе с тем и индук-циями, часть которых мы передадим здесь в возможно кратком виде.

6. Понятие гражданского оборотаГоворя, что «гражданский оборот есть совершенная система эгоизма

и более ничего», Иеринг принимает понятие гражданского оборота в таком тесном смысле, в котором оно соответствует только части этого понятия, но вовсе не обнимает его со всех сторон. Понятие гражданского оборота есть прежде всего экономическое понятие, которое выражает собою постоян-ную связь и зависимость, устанавливающиеся между людьми, живущими в обществе, по поводу удовлетворения их потребностей при помощи разных действий и услуг, совершаемых ими друг для друга. Часть этих потребностей удовлетворяется посредством эгоистических, или частно-хозяйственных, дей-ствий, которые составляют поэтому необходимый и важный элемент в поня-тии гражданского оборота. Но рядом с потребностями, удовлетворяемыми частно-хозяйственными действиями, которыми управляет принцип возмезд-ности, существуют потребности, удовлетворение которых в форме частного хозяйства и соответствующего ему типа возмездных действий представляет такие непреодолимые трудности, что оно должно по необходимости совер-


180

шаться в других формах хозяйства и посредством иных действий, чем действия эгоистического типа. Мы сейчас увидим, что эти потребности играют в жизни общества важную роль, а потому очевидно, что понятие гражданского обо-рота не ограничивается обменом – и обменом одних материальных благ, но распространяется также на обмен мыслей, выражений различных чувств и на другие формы деятельности, в которых происходит удовлетворение челове-ческих потребностей. юридическое понятие гражданского оборота соответ-ствует, конечно, экономическому, имея последнее своим субстратом, и может быть поэтому определено как совокупность учреждений, форм и правополо-жений, посредством и в силу которых совершается и обеспечивается удовлет-ворение тех человеческих потребностей, которые вследствие разделения тру-да и ограниченности индивидуальных средств отдельного лица требуют для своего удовлетворения содействия других людей. В подтверждение данного нами определения гражданского оборота мы сошлемся на одно из его могу-щественнейших орудий – на пути сообщения, имеющие для него столь же важное значение, как единицы меры, веса, как деньги и кредит.

Пути сообщения исполняют в жизни человеческого общества две функ-ции: с одной стороны, они являются простым вспомогательным средством для производства и потребления экономических благ, а с другой – становятся сами целью, содержание которой совершенно отлично от целей имуществен-ного оборота. Но значение путей сообщения как орудия обращения вовсе не умаляется от того, что они являются с этой стороны не целью, а средством к цели. Они служат здесь основанием обращения ценностей в обществе, усло-вием разделения труда, а потому возникновение и развитие путей сообщения в этом смысле совпадает с началом и развитием самого народного хозяйства. Как обращение имуществ, так же и обращение лиц и различных сведений, доставляемых ими, служит прежде всего вспомогательным орудием имуще-ственного оборота. Обращение лиц, облегчаемое путями сообщения, помогает производству и потреблению имуществ уже тем, что эти лица доставляют сведения о различных имуществах, о возможности обмена их между людь-ми, разделенными пространством и получающими, несмотря на это, возмож-ность вступать друг с другом в договоры. Но в другом смысле, в котором пути сообщения служат целям человеческой жизни, они не имеют никакого отно-шения к имущественному обороту и принимают сами характер потребно-сти, удовлетворение которой обусловливается действием путем сообщения. Общественные связи между людьми составляют присущую им и одну из важ-нейших потребностей, удовлетворяемую также посредством путей сообще-ния, но уже совершенно независимо от материальной пользы, приносимой такими общественными сношениями имущественному обороту. Громадным значением путей сообщения для гражданского оборота как в имуществен-ном, так и в неимущественном отношении объясняется то, что устройство


181

и эксплуатация их производятся обыкновенно в форме не частного, а обще-ственного или государственного хозяйства. Другими словами, удовлетворение потребности в путях сообщения совершается не в виде личных и возмездных действий, а в виде безвозмездных или полувозмездных, общественных и госу-дарственных действий, которые делают возможным пользование ими со сто-роны как достаточных, так и недостаточных членов общества. Без обществен-ного и публичного характера дорог, площадей, рек общественная жизнь была бы немыслима, и понятно, что безвозмездность пользования благами важ-нейших видов путей сообщения не уменьшает, а увеличивает их значение для гражданского оборота.

Дальнейшим доказательством того положения, что понятие гражданско-го оборота и деятельность его учреждений не исчерпываются обращением имущественных, и притом исключительно имущественно-меновых, ценно-стей, а распространяются также на обращение имущественных, но не мено-вых ценностей и обнимают собою в то же время удовлетворение духовных и общественных потребностей человека, – дальнейшим доказательством это-го положения могут служить следующие соображения.

Действия, обусловленные эгоизмом лица, или, проще, хозяйственные действия, не могут вовсе или могут в очень ограниченных и недостаточных размерах служить удовлетворению многих видов потребностей, которые называются одним именем общих потребностей народа, потому что в проти-воположность индивидуальным потребностям они прямо вытекают из обще-ственной природы человека и факта человеческого общежития. Хозяйствен-ные действия, предпринимаемые исключительно ввиду получения личного прибытка, не могут удовлетворять этим потребностям, так как они не пред-ставляют ни малейшего ручательства за то, что все лица, чувствующие эти потребности, найдут удовлетворение их в хозяйственных действиях. Меж-ду тем большая часть потребностей этого рода, как, например, потребность в правопорядке, в образовании, в безопасных путях, воспитательных, благотво-рительных учреждениях и пр., имеет такое важное значение для общества, что оно должно гарантировать удовлетворение их относительно всех своих членов. С этой целью оно должно отступать от принципа возмездности или смягчать его до степени, в которой удовлетворение перечисленных сейчас потребно-стей не переставало бы быть доступным для беднейших из его членов.

Рассчитывать на удовлетворение всех потребностей человеческой приро-ды вообще посредством эгоистических действий и превозносить преимуще-ства денег относительно удовлетворения всех потребностей человека, как это делает Иеринг, значит просто забывать, что преимущества денег могут иметь значение только для богатых людей и что отличительное свойство рассматри-ваемых нами потребностей заключается в их особенном значении для благо-состояния общества, которое не может без опасности для себя не обеспечить


182

удовлетворение их посредством безвозмездных или полувозмездных действий, совершаемых им самим или отдельными лицами, руководимыми в своих дей-ствиях альтруистическими мотивами. юридическими формами удовлетворе-ния таких потребностей являются, как мы уже знаем, безвозмездные сделки индивидуального типа, различные виды ассоциаций и учреждения. Некото-рые ассоциации возникают из эгоистического мотива, другие представляют смешение этого мотива с алтруистическим, но как те, так и другие отличаются резко от индивидуально-хозяйственных действий, потому что в ассоциациях имеет место не единичное, а совокупное производство и отчасти потребление различного рода благ. Место частно-хозяйственного принципа личного инте-реса здесь заступает объединяющий все участвующие в ассоциации интересы принцип солидарности. Вместо частно-хозяйственного принципа специаль-ного возмездия за каждое отдельное действие – принципа, неприменимого к ассоциациям уже вследствие несоизмеримости между их совокупными дей-ствиями и выгодами, доставляемыми ими своим отдельным членам, – вме-сто этого принципа политическая экономия учит нас видеть в ассоциациях возмездного и смешанного типа принцип общей возмездности, состоящий в том, что взносы и выгоды членов ассоциаций перестают определяться по началу спроса и предложения, не применяющемуся к деятельности ассоци-аций, а распределяются между ними для покрытия расходов ассоциации по особенному масштабу, устанавливаемому всякий раз соответственно с при-родой данной ассоциации и с характером производимых ею действий.

Из сказанного видно, что личный интерес, если он и действует часто как мотив при вступлении индивидуальных лиц в ассоциации, терпит в них тем не менее вследствие ограничений, которым подвергается в них начало сво-бодной конкуренции, большие изменения и обусловливает собою действия, играющие в гражданском обороте совсем иную роль, чем действия чисто хозяйственные.

Что касается алтруистических ассоциаций, то мы считаем нелишним с целью выяснить значение их в гражданском обороте привести здесь несколь-ко замечаний, сделанных по поводу этих ассоциаций Вагнером в своем «Кур-се политической экономии».

Необходимость существования и вместе с тем оправдание алтруистиче-ских ассоциаций он видит в том, что они восполняют пробелы, несовершен-ства и некоторую жестокость системы возмездного удовлетворения челове-ческих потребностей – системы, обнаруживающей свою несостоятельность всякий раз, когда не оказывается достаточно сильного интереса для произведе-ния действий, удовлетворяющих этим потребностям. Альтруистические ассо-циации обязаны своим происхождением исключительно альтруистическим импульсам, которые достигают в них полного торжества над чувством эгоиз-ма и обусловливают такое благодетельное для всего общества употребление


183

богатств, приобретенных в частном хозяйстве, что оно оправдывает отчасти ту форму хозяйства, которая при своей способности извращаться в своекорыст-ную эксплуатацию общества вступает часто в противоречие с интересами последнего. Кроме того, особое преимущество учреждений перед другими формами хозяйства заключается в том, что они вносят в свою деятельность начало индивидуализации, принимая в соображение конкретные условия каждого отдельного случая удовлетворения потребностей, которым они слу-жат. Возражения же, приводимые обыкновенно против этой системы удо-влетворения потребностей, так же мало колеблют ее в принципе, как мало вообще возражения, исходящие из последствий и неправильностей в приме-нении принципа, могут служить опровержению самого принципа.

О различных видах альтруистических ассоциаций, о разнообразии и важ-ности преследуемых ими целей мы уже говорили и полагаем, что все сказан-ное нами по этому поводу в связи с последующим изложением показывает ясно, что понятие гражданского оборота слагается не из одних эгоистиче-ских действий, а этот результат, кажется, уже достаточно опровергает взгляд Иеринга на значение альтруистических действий в праве.

7. Общие выводы из предшествующего изложенияПодводя итоги всему сказанному о мотивах и формах человеческой дея-

тельности в праве, мы получим следующие положения.1. Вся совокупность юридических действий может быть разделена по раз-

личию их мотивов и целей на три большие группы: а) действия эгоистические индивидуального типа, или договоры обмена; в) действия эгоистические това-рищеского типа, или эго-альтруистического действия, обнимающие собою как договоры возмедных товариществ и возмездные ассоциации, так и внедого-ворные отношения соучастников по какому-нибудь праву или обязанности; с) действия альтруистические как индивидуального, так и товарищеского типа.

2. Первая группа поименованных действий – самая древняя в историческом развитии права, так как в основании ее лежит инстинкт самосохранения, при-сущий человеческой природе во всех ее состояниях. Преобладание у данного народа, в данную эпоху его жизни этой группы действий над двумя другими свидетельствует о первобытном субъективном состоянии права этого народа.

3. Вторая группа действий следует в порядке исторической последователь-ности за первой и составляет посредствующее звено между первой и третьей группами. Принадлежащие сюда действия возникают также из эгоистиче-ского мотива, но, заставляя несколько лиц преследовать общими усилиями одну и ту же цель, они возбуждают между ними дух солидарности, который, ограничивая эгоизм отдельного лица, дает начало общественному состоянию людей и становится вследствие этого важнейшим фактором развития аль-труистических чувствований.


184

4. третья группа действий – самая юная из трех и обязана своим проис-хождением успехам интеллектуального и общественного развития людей. В период субъективного состояния права и при условиях, неблагоприятных для развития альтруизма, действия этой группы не играют в праве важной роли, но значение их постоянно возрастает вместе с прогрессом обществен-ности, который обусловливает и в свою очередь обусловливается развитием альтруистических чувств.

5. Психологическое различие указанных групп действий между собой обусловливает различное положение и значение их в гражданском обороте, понятие которого обнимает собою все три группы. Эгоистические действия удовлетворяют потребностям индивидуальной жизни человека, который про-изводит сам необходимые для его существования блага и обменивает излишек их на другие блага, также необходимые для его индивидуального существова-ния, но производимые другими лицами. Импульс личного интереса гаранти-рует постоянную возможность обмена этих благ и регулирует, таким образом, удовлетворение потребностей индивидуальной жизни по началу специально-го возмездия за каждое отдельное действие. Действия второй группы служат отчасти этим же потребностям индивидуальной жизни, но удовлетворяют их, во-первых, с большей легкостью, со значительным сбережением издержек производства, а во-вторых, изменяют иногда принцип специального возмездия в принцип общего возмездия; отчасти же действия этой группы обращаются на удовлетворение потребностей общественной жизни – и тогда они перехо-дят из настоящей группы в третью. Эта последняя группа действий является представительницей удовлетворения общих потребностей всего народа в фор-ме полной безвозмездности или уменьшенной возмездности, доставляющей возможность удовлетворения этих потребностей всем частям населения.

6. Различием психологического основания и функций рассматриваемых групп действий объясняется и различие применяющихся к ним юридических норм. Это различие оправдывает предлагаемую классификацию юридических действий, хотя до сих пор оно мало обращало на себя внимание юриспруден-ции; в последнем обстоятельстве заключается объяснение этих противоречий современной теории юридических лиц и некоторых других отношений.

7. Кроме удовлетворения общественных потребностей в настоящем смыс-ле этого слова, в третьей группе рассматриваемых действий выражаются часто, особенно в форме индивидуальных действий, различные альтруисти-ческие чувства, не имеющие прямого отношения к общественным делам. тем не менее как в том, так и в другом случае природа этих действий остается оди-наковой, так как мотивом их служат разнообразные формы одного и того же альтруистического чувства, которое постоянно отрицает в человеке эгоизм и сообщает во всех случаях поступкам его характер служения общественным интересам. Поэтому различие между альтруистическими действиями, совер-


185

шаемыми индивидуально и в ассоциации, не есть различие по существу и не должно сопровождаться такими важными юридическими последствиями, какими сопровождается такое же различие в области эгоистических дей-ствий. Организация юридического лица, даваемая удовлетворению некото-рых общественных потребностей посредством альтруистических действий, объясняется характером этих потребностей и удобствами формы юридиче-ского лица, но нимало не опровергает принципиальное тождество всех видов альтруистических действий.

8. Само право есть альтруизм в применение к человеческим отношениям, поставленным под защиту принудительной власти государства. Идеал, посте-пенно осуществляемый правом в своем поступательном движении вперед, состоит в стремлении привести эти отношения к такому состоянию, в кото-ром участники их сознавали бы постоянную общую солидарность, связыва-ющую их между собою, в котором они защищали бы чужие права, как свои, и чувствовали их нарушение, как нарушение собственных прав, – словом, к такому состоянию, в котором чувство общего блага и готовность заботить-ся о нем руководили всеми людьми в их отношениях друг к другу, побеж-дая и ограничивая до последней возможности врожденные им эгоистиче-ские влечения.

9. если таков идеал, к которому стремится право, то отсюда сам собой сле-дует тот вывод, что право должно всячески поощрять и распространять бла-га своей защиты на такие действия, которые больше чем какие-либо другие содействуют развитию в людях чувства взаимной солидарности и общего блага. Этим характером отличаются все альтруистические действия, и пото-му юридическая защита их в развитых сообществах должна всегда предпола-гаться сама собою, если только внешние или внутренние условия существо-вания этих обществ не представляют каких-нибудь препятствий к развитию в них того или другого альтруистического чувства.

заручившись последними выводами, имеющими важное значение для цели нашего исследования, мы приступим теперь к специальному изложе-нию института добровольной и безвозмездной деятельности в чужом инте-ресе, который мы с этих пор для краткости будем постоянно называть рим-ским термином «negotiorum gestio».

глава III. мотив добровольной и безвозмездной деятельноСти

в чужом интереСе

Согласно общему плану сочинения, нам нужно прежде всего определить психологический мотив, управляющий добровольной и безвозмездной дея-тельностью в чужом интересе, и с этой целью мы возвратимся к приведен-


186

ному выше примеру neg. gestio и сравним содержащуюся в нем деятельность с рассмотренными типами юридических действий. Вступаясь за интересы больного, отсутствующего или неспособного по какой-либо другой причине заботиться о своих делах хозяина, когда этот последний не просил и никакой закон не предписывал такого вступательства в чужое дело, гестор совершает, очевидно, не эгоистическое действие, так как он употребляет без желания получить какое бы то ни было вознаграждение свое время, свой труд на защи-ту чужих интересов, которые потому уже, что они чужие, никак не могут быть названы его личными интересами. Бывают, конечно, случаи, в которых одно лицо берется за дела другого, имея в виду свои собственные интересы, ког-да, например, оно принимает по ошибке чужое дело за свое или рассчиты-вает извлечь из вмешательства в чужое дело какие-нибудь выгоды для себя. Но эти случаи не подходят под понятие neg. gestio: они принадлежат к раз-ряду эгоистических действий и должны обсуживаться на основании правил, установленных для этих последних действий, а не для того особого типа без-возмездной деятельности, который составляет предмет нашего исследова-ния. Впоследствии нам придется не раз говорить о таком эгоистическом вме-шательстве в чужие дела, но мы теперь же упомянули о нем для того, чтобы предостеречь с самого начала читателей от возможности смешения, бывше-го уже источником многих заблуждений (см. ниже), подобного своекорыст-ного вмешательства в чужие дела с тем попечением об интересах другого лица, которое не имеет с первым ничего общего и должно быть также без-условно отделено от него, как безусловно отделяются правовые действия от внеправовых. Итак, мы видим прежде всего, что деятельность гестора во взятом нами примере neg. gestio управляется неэгоистическими мотивами. Поэтому она не может быть сведена и к типу второй группы действий, осно-ванных также на эгоистическом мотиве, хотя большинство юристов, опираясь на постановления римского права, во внутренний смысл которых они не вхо-дят, причисляют к институту neg. gestio и действия соучастников в каком-либо общем им всем праве или обязанности, когда эти действия предпри-нимаются в их общем интересе, но без поручения других соучастников и не в силу какого-либо законного полномочия, куда они относят, напри-мер, платеж долга или прием платежа одним из участвующих в солидар-ных обязательствах лиц, действия одного их членов товарищества, соверша-емые им без согласия других товарищей, но в их общем интересе, и пр. Мы покажем в своем месте несостоятельность этого взгляда, но здесь же заме-тим, что деятельность участника в каком-либо общем отношении, обраща-ющаяся в пользу других участников этого отношения, должна быть выделена из рассматриваемого нами учения о neg. gestio, так же как и эгоистическое вмешательство в чужие дела, потому что действия участника в общем праве или обязанности предпринимаются им прежде всего в своем собственном


187

интересе, который совпадает с интересами других участников или обраща-ется в их пользу как бы по рефлексу, но не перестает быть от этого личным интересом действующего лица, обусловленным эгоизмом, признаков которо-го мы не видим в приведенном выше примере neg. gestio. Не подходя, таким образом, ни под один из двух первых типов юридических действий, деятель-ность гестора в нашем примере может быть объяснена только альтруисти-ческим мотивом, симпатией к беспомощному положению отсутствующего или больного хозяина, симпатией, побуждающей гестора жертвовать своим трудом и хлопотать о делах отсутствующего хозяина для того только, чтобы выручить последнего из беды.

Дальнейший анализ мотива, руководящего деятельностью гестора, пока-зывает, что, будучи безусловно альтруистическим, он не совпадает, однако, с мотивом тех альтруистических действий, которые известны в праве под име-нем дарений. Дарение в тесном смысле отличается от всех других дарствен-ных действий в праве тем, что оно заключает в себе безвозмездное отчужде-ние имущества от лица дарителя к одаряемому в продолжительное обладание последнего (licere habere, передача права собственности или обязательство передачи права собственности на даримую вещь). Другие безвозмездные дей-ствия представляют собою уступку имущества лишь во временное обладание другого лица или они состоят в оказании безвозмездных услуг одним лицом другому. К первому виду этих действий относятся безвозмездный заем, ссуда, прекарий, а ко второму – опека, поклажа, мандат, neg. gestio. Дарение харак-теризуется полным отречением дарителя от личного интереса, связываю-щего его с даримым им имуществом, которое переходит из его обладания безвозвратно в обладание лица одаряемого. Это высшая форма альтруизма в праве, которую Иеринг называет удачно имущественным самопожертво-ванием. Другие формы безвозмездных действий представляют собою мень-шую степень пожертвования личным интересом, чем настоящие дарения, так как в беспроцентном займе в ссуде и прекарии мы видим только временную уступку пользования имуществом, которое возвращается к его собственни-ку по истечении определенного срока – в двух первых случаях и по перво-му востребованию собственника – в последнем. В поклаже мы видим также временное охранение чужой вещи; в мандате и neg. gestio – тоже временное оказывание известных услуг, предполагающее всегда более или менее значи-тельное пожертвование личным трудом, но не наличным имуществом. таким образом, различие в степени отрицания личного интереса между настоящи-ми дарениями и другими дарственными актами существует несомненно, но оно все-таки не оправдывает мнение Иеринга, утверждающего, что положе-ние, которое занимает эгоизм в актах последнего рода, совершенно индиф-ферентно, что эгоизм не извлекает из них выгод, но не терпит и ущерба. Это мнение равносильно отрицанию в перечисленных сейчас действиях альтруи-


188

стического мотива, и оно никак не может быть признано правильным, пото-му что самый беглый анализ мотивов этих действий ставит альтруистический характер их вне всякого сомнения. Отдача денег или вещей в безвозмездный заем, ссуду или прекарий, когда эти вещи и деньги приносят доход и процен-ты, составляет прямое, хотя и временное, отречение собственника в пользу другого лица от личного интереса, который связывает его с вещами, предо-ставляемыми им в чужое пользование. Сохранение чужой вещи соединяет-ся часто с такими неудобствами и лишениями для поклажепринимателя, что оно может прямо противоречить его личным интересам, которые он, одна-ко, приносит в жертву интересам поклажедателя. Что же касается безвоз-мездной опеки, мандата и neg. gestio, то всякий знает, какой напряженной деятельности в чужом интересе требуют эти институты от опекунов, пове-ренных и гесторов; нравственные и юридические обязанности, налагаемые на этих лиц, так серьезны, что альтруистический характер их деятельности при отсутствии в ней эгоистической подкладки не нуждается в дальнейших пояснениях.

Мы видим, таким образом, что мотив, управляющий действиями гесто-ра, отличается наравне с мотивами опеки и мандата от настоящего дарения, тем, что он выражается не в обращении или передаче имущества в собствен-ность одаряемого лица, как при дарении, а в пожертвовании гестором своей личной деятельностью в пользу отсутствующего хозяина, в намерении его обратить свой труд и усилия на заботу об интересах последнего без желания получить какое бы то ни было вознаграждение за затраченный труд и усилия. Но пожертвованием личной деятельностью, как это видно из примера, слу-жащего отправным пунктом нашего рассуждения, исчерпывается весь аль-труизм гестора. Он не имеет намерения обогатить отсутствующего хозяина своим наличным имуществом, подарить ему издержки, произведенные им из собственных средств на ведение дела хозяина. Он действительно обогащает и одаряет его своей деятельностью в его интересе, но не только не передает ему свое имущество дарственным образом, как при настоящем дарении, а имеет, напротив, в виду получить обратно все расходы, произведенные им на ведение чужого дела. Это различие в мотивах действий гестора и дарителя чрезвычайно важно, так как оно придает деятельности первого особенный юридический характер, который она вовсе бы не имела, если бы указанное различие не существовало; тогда neg. gestio слилось бы с дарением и потеряло всякое самостоятельное значение. Но мы повторяем, что, несмотря на кон-статированное различие, neg. gestio сохраняет вполне характер альтруисти-ческого действия, так как пожертвование личной деятельностью, доброволь-ное принятие гестором на себя щекотливого положения вступщика в чужое для него дело вместе с серьезными обязательствами, налагаемыми подобным вступательством, – все это предполагает в деятельности его такое сочувствие


189

к интересам отсутствующего хозяина, такое сознание солидарности, свя-зывающей интересы всех членов гражданского общества между собою, что пожертвование личной деятельностью необходимо признать таким же выра-жением альтруизма в праве, как и имущественное самопожертвование дари-теля. Раз же мы признаем альтруистический характер neg. gestio, мы должны согласиться и с применимостью к этому институту всего того, что мы гово-рили об альтруизме в праве, так как нам известно, что все выражения альтру-изма имеют одинаковое психологическое и общественное основание и что справедливое относительно целого должно быть в этих условиях справедли-во и относительно частей целого.

Печатается по: Гамбаров Ю.С. Добровольная и безвозмездная деятельность

в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. Выпуск 2. Социологическое основание института

neg. gestio. М.: Типография А.И. Мамонтова и Ко, 1880. С. 1–78

ИНОСтРАННАЯ НАУкА чАСтНОгО ПРАвА

CULPA IN CONTRAHENDO , ИЛИ

ВОзМещеНИе УБЫтКОВ ПРИ НеДейСтВИтеЛьНОСтИ

ИЛИ НезАКЛюЧеННОСтИ ДОГОВОРОВ1, 2

РУДОЛЬФ ИЕРИНГ

В статье дается первая в истории новейшей цивилистики попытка наибо-лее полным образом изложить учение о вине в заключении договоров (пред-договорной ответственности). Автор на основании римских источников создает первую теорию этой ответственности (“culpa in conrahendo”), а также анализирует все случаи, в которых она может быть примене-на. Является одной из влиятельнейших работ по цивилистике за все время ее существования.

1 Перевод выполнен по: Jhering R. Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen // Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Bd. 4. Jena, 1861. S. 1–112.Выражение „nicht zur Perfektion gelangte“ можно перевести разными способами (букваль-но – «не достигший заключения»; ср. также: Гницевич К.В. Доктрина culpa in contrahendo в немецкой цивилистике второй половины XIX века // Закон. 2007. № 1. С. 130 («не достиг-ший окончательного оформления»)), но как наиболее удачный с точки зрения адекватности и понятности выбран отечественный термин «незаключенный». Хотя такой категории, как незаключенные договоры, пандектная литература не знала, в данном случае автором име-лось в виду, что договор не успел стать заключенным до того, как возникло препятствующее этому обстоятельство (автор рассматривал прежде всего случаи отзыва оферты и смерти оферента, делавшие направленный после этого акцепт безрезультатным). При этом понят-но, что автор не проводил той грани между недействительными и незаключенными догово-рами, которая проводится в нашей правовой системе сегодня. – Примеч. пер.

2 По настоятельной просьбе переводчика оформление перевода приближено к оформлению оригинала. – Примеч. ред.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

191

Ключевые слова: преддоговорная ответственность, culpa in contrahendo, недействительность, заключение договора, неосторожность.The present article is the first attempt to embrace the theory of negligence by entering the contract (precontractual liability) in modern private law doctrine. Its author states the first theory of that liability (“culpa in contrahendo”) and analyses all relative cases which it can be applyed to. The paper is duely considered as one of the most influencial works in private law doctrine ever.

Keywords: precontractual liability, culpa in contrahendo, voidness (voidability), formation of contract, negligence.

От переводчика

Для лучшего понимания некоторых используемых слов и выражений следует учи-тывать следующие моменты.

1. Слово “culpa” в тексте принципиально используется в значении «неосторож-ность» в противоположность слову “dolus”, которым обозначается другая форма вины – умысел (основание станет понятным уже из авторского предисловия). Иногда слово “culpa” используется в более широком значении «вины», включающем и dolus, как и сегодня, к примеру, в испанской юриспруденции различают «culpa en sentido amplio» и «culpa en sentido estricto»; но в переведенной работе признаки такого сло-воупотребления не обнаружены.

Помимо этого, в старой немецкой литературе слова “culpa”, “dolus”, „Verschuldung“ и некоторые другие обозначали как соответствующую степень вины, так и сам про-ступок, совершенный с соответствующей степенью вины (ср. русские выражения «это его вина», «это была неосторожность с моей стороны», когда имеется в виду действие), отчего иногда они переводились как «проступок» (особенно в случаях, когда при бук-вальном переводе получается режущее русское ухо выражение «договорная (внедо-говорная) вина»). В этом плане “culpa in contrahendo” следует понимать именно как «вызванный неосторожностью проступок в заключении договора».

2. Переводчик, по сложившейся традиции, не давал непосредственно в тексте пере-вод иностранных для автора (!) слов; в необходимых случаях перевод давался в сно-ске с пометкой «Примеч. пер.» (само собой разумеющееся исключение – сноски, где перевод давался сразу за переводимым местом в <угловых скобках>).

Полные ссылки на литературу приведены в оригинальном виде. Аббревиатура „a.a.O“ („am angegebenen Ort“) заменена на русскую «указ. соч.».

Отдельно стоящие в тексте фамилии авторов приведены в русской транслитера-ции. Стоит отметить, что автор, давая сноску на работу, при указании в ней автора всегда строил предложение так, как если бы он указал только имя автора (например, «von Savigny, Obl.-r. II § 234 указывает, что…»). Переводчик учел эту манеру.


192

также переводчик позволил себе оставить оригинальный текст цитировавшихся автором нормативных актов.

В случаях, когда необходимо было различить слова, переводящиеся на русский язык одним и тем же словом, или перевод не мог отразить всей оригинальности исполь-зованного автором выражения, переводчик, по сложившейся традиции, давал в кру-глых скобках оригинальное слово или выражение.

3. Переводчик позволил себе учитывать род и по мере необходимости падеж латин-ских слов, поскольку это отвечало замыслу самого автора, который обычно использо-вал для выражения падежа немецкие артикли, но несколько раз склонял непосред-ственно латинское слово. так как существительные русского языка не употребляются с изменяемыми артиклями, а падеж, как и в латинском языке, выражается через окон-чания, практически во всех случаях латинские слова склоняются по нормам латин-ской грамматики (например, то, что в оригинале встречается как “die culpa” или “der culpa”, в переводе выглядит соответственно как “culpa” и “culpæ”).

Для удобства привожу здесь наиболее часто использовавшиеся автором латинские слова в использованных переводчиком родах и падежах:

– “culpа” (ж.р; ср.: «договорная culpa») – «неосторожность» в им. пад., «неосто-рожностью» или «по неосторожности» (аналогично – “persona”); “culpam” – «нео-сторожность» в вин. пад. (аналогично – “personam”); “culpæ” (читается «куль-пэ», т.е. почти как «кульпы» либо «кульпе») – «неосторожности» в род. и дат. пад. (аналогично – “personæ”);

– “dolus” (м.р.) – «умысел» в им. пад. (аналогично – “locus sacrus et religiosus”); “doli” – «умысла» (аналогично – “loci sacri et religiosi”); “dolo” – «умыслу» или «умыс-лом», в том числе «умышленно», «с умыслом»; “dolum” – «умысел» в вин. пад.;

– “actio” (ж.р.; ср.: «этой actionis») – «иск» в им. пад.; “actionis” – «иска» (аналогич-но – “hominis” («человека»)), “actione” – «иском» (аналогично – “condictione”). Как правило, автор сокращал это слово до “act.”; в переводе учтен ж.р.;

– “l.” – сокр. от “lex” (ж.р.), называемое в нашей традиции фрагментом Дигест юстиниана, внутри которого, если он разделен на отдельные части, различают нача-ло – principium (используется сокращение “pr.”) и параграфы («§»). Соответственно, «l.» будет, как принято и в оригинале, иметь ж.р.

4. В тексте сохранены авторские разреженные интервалы, отступы и оригиналь-ное соотношение размеров шрифтов.

5. В оригинале автор использовал слово „Contract“, когда имел в виду обязатель-ственный договор; общее значение договора имело слово „Vertrag“. Переводчик отка-зался от мысли переводить всякий раз слово „Contract“ как «контракт», чтобы подчер-кнуть этот момент, поскольку, по сложившейся в нашей правовой системе традиции, под договором все еще понимается именно обязательственный договор, а распоряди-тельные акты пока чаще называются распорядительными сделками, нежели догово-рами. В то же время переводчик просит учитывать тот момент, что практически всег-да автор использовал слово „Contract“ (исключение, как ни странно, составляет разве что название статьи; также в статье можно встретить обоснование неприменимости


193

доктрины culpae in contrahendo к договорам (Verträge) из иных отраслей права: вещ-ного, семейного и т.д., что объясняет выбор автором слова „Contract“).

6. Ничтожность и недействительность в римском праве обозначались одинако-во, а наши ничтожные и оспоримые сделки обозначались в пандектной литературе, как, например, и сегодня во Франции, соответственно как абсолютно и относитель-но ничтожные.

7. Слово «место», если иное не следует из контекста, является традиционным обо-значением используемого фрагмента римско-правового источника (в оригинале – „die Stelle“; наше обозначение является калькой данного общепринятого в немецкой литературе обозначения).

8. Выражения «способность вступать в сделки» и «оборотоспособность» обозна-чены в оригинале буквально как „Fähigkeit“ субъекта или объекта (реже – „juristische Fähigkeit“). Аналогично и сегодня, к примеру, во Франции и Англии (capacité / capacity сторон как условие действительности договора). К.В. Гницевич (в своей диссертации) понимает „Unfähigkeit des Objekts“ как «невозможность исполнения», и такой пере-вод, наверное, даже более удачен с точки зрения контекста, поскольку речь идет ско-рее о неспособности вещи служить предметом сделки, нежели о ее неспособности обращаться.

9. В пандектной литературе присутствует некоторая градация недостатков на соб-ственно недостатки (Fehler) и пороки (Mängel). Выбранные слова удачны тем, что они подчеркивают серьезность последнего вида недостатков по сравнению с первым. Сам автор относит к Mängel отсутствие оборотоспособности и несуществование, тогда как к Fehler – некачественность объекта. Окончательно переводчик убедился в верности такой терминологии, когда встретил ее в переводе «Пандект» ю. Барона Л.И. Петра-жицким (§ 239, VI). В то же время ее нельзя назвать распространенной.

* * *

Перевод одной работы – это на самом деле всегда два перевода: сначала с язы-ка оригинала (здесь – немецкий), затем на язык перевода (здесь – русский). Поэто-му переводчик благодарит: т.ю. Григорьева – за ценные советы по переводу с немец-кого языка; А.Г. Карапетова и двух самых дорогих мне женщин – за ценные советы по переводу на русский язык, а также С.Л. Савельева – за бесценную моральную под-держку, которая, несмотря на его большую загруженность, никогда не прекраща-лась. Разумеется, все ошибки и неточности, допущенные как при переводе, так и при изложении переведенного на русский язык, допущены самим переводчиком, к сло-ву, далеко не всегда следовавшим дававшимся ему советам, которые, в свою очередь, охватили далеко не все части перевода.

М.Б. Жужжалов


194

Когда автор берется за уже известную тему, от него можно ожидать, что он ограничится полученными в ы в о д а м и , не станет знакомить читателей с тем, как он шел к ним. Другое дело, когда он, как в настоящем случае, заду-мал ввести полностью новую тему: совершенно неправильно было бы в этом случае ограничиться полученными результатами, напротив, ему необходи-мо прежде всего показать потребность и интерес в его работе, ее исходные положения и цели, чтобы с самого начала читатель мог самостоятельно про-следить за мыслью автора, и нет лучшего способа добиться этого, чем поде-литься историей появления работы, что я сейчас и сделаю.

При изложении учения о существенном заблуждении мне во время под-готовки лекций не давал покоя один вопрос, на котором вот уже много лет я не мог остановиться с достаточной подробностью, а именно: не должна ли заблуждающаяся сторона возмещать контрагенту виновно причиненные ему убытки? Некто хотел заказать 100 фунтов товара, но перепутал обозначение фунта с обозначением центнера; 100 центнеров прибывают и отсылаются им обратно. Или секретарь какой-нибудь торговой фирмы должен в пору-чении принципала указать определенные товары, но неправильно вписывает их наименование. то, что договор недействителен – при условии что ошибка действительно может быть доказана, – несомненно. Но кто понесет напрас-но совершенные расходы на упаковку и отправку? Не обязана ли виновная перед контрагентом сторона возместить по ее culpa вызванные у него издерж-ки? Литература хранит практически полное молчание по данному вопросу. Большинство учебников его совсем не затрагивают, и только у четырех новей-ших авторов, как я выяснил, этот вопрос поднимался. Двое из них отвечают на него отрицательно1, и, как кажется, имея на это полное право. Ведь раз договор не заключен, не может быть и речи и о применимости общих поло-жений о д о г о в о р н о й culpa2 – под принципы же внедоговорной, принци-пы act. legis Aquiliae, этот случай также не подпадает3.

Несправедливость и практическая неудовлетворительность подобного результата очевидны: виновная сторона свободно уходит от ответственно-сти – невиновная же будет жертвой чужой неосторожности! если принципы римского права действительно приводят к такому результату, то его можно упрекнуть в том, что оно тут обнаруживает ощутимый пробел.

1 Vo n S a v i g n y , System III, S. 295 (Note a); v o n W ä c h t e r , Würtemb. Privatrecht II, S. 749.2 Здесь – в смысле правонарушения. – Примеч. пер.3 Возможности по использованию act. doli или act. legis Aquiliae и особенности их возникно-

вения подробно обсуждаются автором в начале второго отдела статьи. – Примеч. пер.


195

Двое других авторов отвечают на вопрос утвердительно, однако один из них1 это делает, хотя и руководствуясь правильным практическим чувством, но безо всякого обоснования, кроме, пожалуй, того, что «если одна сторона dolo или culpa допустит такую ничтожность, потерпевший же не был причи-ной виновного поведения, последний может требовать возмещения убытков по общим началам». Указанный автор не счел нужным указать эти «общие начала», и поскольку он отрицает саму возможность договорного иска вви-ду ничтожности договора, он может иметь в виду, помимо act. doli для слу-чая doli, только act. legis Aquiliae для случая culpae, допустимость чего, одна-ко, с трудом можно принять согласно «общим началам».

Другой автор2, – по моим сведениям, единственный, кто подверг наш вопрос внимательному рассмотрению, – нашел, мне кажется, полностью верное решение, придя на основании рассматриваемых ниже l. 8 и 9 de her. ven. (18. 4) к выводу, что ничтожность договора хотя и исключает иск о его исполнении, не исключает, однако, иск о возмещении убытков из culpae.

то ли по причине отсутствия подробной разработки этой совершенно вер-ной в своем основании идеи, то ли в силу научных предубеждений, – короче говоря, похвальная инициатива данного автора оказалась в позднейшей лите-ратуре едва ли не забытой3, и я также несвободен от этого упрека, поскольку впервые понял достоинства взгляда Р и х е л ь м а н н а только после того, как пришел к тем же выводам по другим причинами и независимо от него.

Подходящим поводом для этого послужил случай, которого я коснулся в этих ежегодниках (Bd. I, S. 280–282), – случай ошибки посланника. я попро-сил своего друга, направляющегося в Бремен, заказать у моего поставщика четверть ящика сигар, но он ошибся и заказал четыре ящика. Их мне при-сылают, однако я от них отказываюсь. Придется ли отправителю нести двой-ные издержки на транспортировку или он может требовать их возмещения с посланника или с меня? Нужно из слепой веры в римское право подавить всякое движение здорового правового чувства, чтобы успокоиться на неза-

1 S c h w e p p e , Das röm. Privatrecht III, 4. Ausg., § 418.2 R i c h e l m a n n , Der Einfluß des Irrtums auf Verträge, Hannover, 1837, S. 129 fl. Он сам ссы-

лается на ранних авторов, например Куяция (Cujacius, Obs. II, c. 5), Донелла (Donellus, Comm., lib. 12, c. 20) и др., которые, однако, почти не выходили за пределы непосредствен-ного содержания источников.

3 Над его попыткой не задумывался никто, кроме В э х тера в у к а з . ме с те , который хотя и признает возможность предъявления договорного иска при ничтожности договора «из особой гарантии, даваемой обещающим», называет ошибкой то, что Р и хе л ьманн хочет в подобном случае положить в основание иска о возмещении убытков culpam ответчика. Савиньи в у каз . мес те ограничивается заявлением, что совсем неправы некоторые (?) утверждающие, что допустивший ошибку продавец отвечает за culpam, поскольку она не является общей causa obligationis, но способна лишь модифицировать действительно существующий договор.


196

ключенности договора по причине недостижения соглашения о количестве товара, на том, следовательно, что договорный иск невозможен, а условия для предъявления act. legis Aquiliae отсутствуют. Кто не чувствует, что здесь необ-ходим иск о возмещении убытков? Но, разумеется, наши источники хранят по этому вопросу полное молчание, и наша литература слишком доверчиво последовала этому примеру, так что, кроме т ё л я 1, который actio doli хочет дать против посланника, я нигде не нашел этот вопрос хотя бы поднятым. Согласный с т ё л е м по поводу необходимости иска, я не мог, однако, оправ-дать его выбор, так как от act. doli, которая перестает иметь dolum в каче-стве своего реквизита и довольствуется culpa, останется одно только и м я . Мне же, напротив, не оставалось, как казалось, ничего, кроме как положить в основание решения этого случая с culpa такой иск, который бы имел в каче-стве основания причинение убытков при внедоговорной c u l p a – act. legis Aquiliae, хотя от меня не оставалась скрытой маловероятность столь сильно-го расширения сферы ее применения.

Против моего мнения, что римское право оставляет нас в полном неве-дении по этому вопросу, возразил в этом ежегоднике (B. I, S. 462 (Note 161)) Б э р . Он полагает, что посланник, который совершает ошибку, становится тем самым прокуратором и отвечает как таковой перед третьим лицом за существование полномочия. Другими словами, по римскому праву прокура-тор, сам заключив договор, также сам прежде всего и отвечает, а вследствие превышения полномочия – что препятствует третьему лицу предъявить act. quasi institoria к доверителю – будет нести все расходы. так же и посланник должен просто-напросто быть признан контрагентом, так что должен испол-нять договор. Но это решение нельзя оправдать теоретически, да и с практи-ческой точки зрения его нельзя назвать подходящим. Оно означает: подменить для целей наказания одно лицо, которое, по мнению всех трех действующих лиц, должно быть настоящим контрагентом, другим лицом, которое, по мне-нию всех трех, им быть не должно. Можно ли тогда, например, при заключе-нии договора аренды навязать арендодателю в качестве квартиросъемщика посланника, которого бы он и на порог не пустил, вместо во всех отношениях приятного ему лица, приславшего этого человека? Нужно ли посланнику, обнаружившему ошибку уже после заключения договора, отказать в праве исправить ее? Безусловно, пришлось бы, если бы договор был заключен с ним в качестве стороны.

Случай с оплошностью посланника привел меня к другому, который в свое время был освещен в печати и приобрел некоторую известность. торговый дом X в Кельне поручил посредством телеграфа банкирскому дому Z во Франк-фурте п р о д а т ь за его счет государственные ценные бумаги на внушитель-

1 Handelsrecht, 3. Aufl., B. I, § 25, S. 104.


197

ную сумму, но кто-то при отправке депеши совершил ошибку, так что слово „verkaufen“ [«продать»] осталось без приставки „ver-“ [и получилось «купить»]. Депеша была получена и выполнена посредником в этой редакции. Посколь-ку цена на указанные бумаги после этого обрушилась, разница в цене была весьма внушительна, составила, думаю, 30 тыс. фл.1 Могло ли такую сумму требовать Z от Х? Последний оспаривал это, так как поручение, как и вся-кий договор, предполагает согласие, но в рассматриваемом случае оно отсут-ствует. При этом данный случай разбирался судебными органами. Хотя я не имею сведений о мотивировке принятого решения2, само по себе оно было для меня в высшей степени интересным, ибо упрочило мое убеждение, что жизнь в подобных случаях не сможет удовлетвориться одной ничтожностью договора «в полном согласии с римским правом», а, наоборот, предъявит бескомпромиссное требование о наличии иска о возмещении убытков. Како-ва же будет теоретическая конструкция последнего, для меня было понятно: она совершенно ничего не значит. И потому, если и нельзя поддержать пер-воначально выбранную мною позицию по act. legis Aquilia, можно подобрать другую, теоретически более удовлетворительную.

я преследовал цель понять, что есть особенного в только что приведенных трех случаях вины по сравнению с другими ее случаями. Было ясно то, что про-сто так, сами по себе, описка, неправильно сформулированное послание или депеша в рамках внедоговорного общения не создадут обязательство. Возла-гать ответственность за последствия своей culpae на кого-либо, кто из одол-жения сообщит последний курс или влияющую на него важную политиче-скую новость, но ошибется при этом, – такой случай не является предметом моей озабоченности, тогда как, напротив, в указанных трех случаях мое чув-ство решительно высказывается за наличие ответственности.

В чем различие между фактическими составами этих случаев? В последнем culpa имела место при у с т а н о в л е н и и д о г о в о р н ы х о т н о ш е н и й , ког-да одна из сторон понесла убытки потому, что стала исполнять предложен-ный ей, по в н е ш н и м п р и з н а к а м заключенный договор. так мне удалось точно отграничить область рассматриваемой сейчас culpae, а именно culpae при заключении договоров – c u l p a e i n c o n t r a h e n d o .

Отталкиваясь от этого, я последовал дальше и встретил вскоре ряд дру-гих случаев с тем же фактическим составом, и среди них, к моей радости, был

1 В оригинале – «30 000 Fl.». Флорин, или флоренц (сокр. Fl.), – французское обозначение гуль-дена (французское влияние на прирейнскую область, в которой произошел рассматривае-мый казус, известно). Название появилось от того, что первоначально, в Средние века, их чеканили во Флоренции, которая указывала страну-производителя на монете («FLORENZIA»), но монету постепенно стали чеканить по всей Европе начиная с Франции, которая дала короткое название «флорин», использовавшееся и в других соседних странах. Позднее на немецкий манер их называли «гульденами». – Примеч. пер.

2 См. Дополнение в конце статьи. – Примеч. пер.


198

один, в котором необходимость в иске, – разумеется, при отсутствии всяко-го обоснования – уже признавалась теорией1. Важнейшим же из всего най-денного было для меня то, что римское право само по двум случаям: случаям продажи rei extra commercium и несуществующего наследства – прямо ука-зывало на наличие обязательства возместить убытки. Этим я дал своей тео-рии, поставив ее на твердую почву, серьезное, соответствующее источникам основание, и теперь оставалось только выявить в этих решениях содержа-ние источников, скорее скрытое, нежели ясно выраженное, которое сейчас я постараюсь показать. Самым правильным при этом мне показалось то, что нужно строго различать, чтó непосредственно и без сомнений содержится в местах [источников], а чтó из них можно вывести путем дедукции. Поэто-му я для начала установлю непосредственное содержание мест, затем во вто-рой части настоящей работы на основании полученных выводов попытаюсь обосновать свою теорию culpae in contrahendo и, наконец, в третьей приме-ню ее ко всем найденным мной отдельным случаям.

I.неПоСредСтвенное Содержание иСточников

Речь идет об использовании следующих мест2.L. 62, § 1 de contr. emt. (18. 1) (Modestinus): “Qui nesciens loca sacra

vel religiosa vel publica pro privatis comparaverit, licet emtio non teneat, ex emto tamen adversus venditorem experietur, ut consequatur, quod interfuit ejus ne deciperetur”3.Видимо, это место было перед глазами авторов Институций, когда они

составляли:§ 5 J., de emt. et vend. (3. 23): “[Loca sacra vel religiosa item publica velu-

ti forum basilicam frustra quis sciens eruit] quae t a m e n s i p r o p r o f a -n i s v e l p r i v a t i s deceptus a venditore quis emerit, h a b e b i t a c t i o n e m e x e m t o , quod non habere ei licebat, u t c o n s e q u a t u r quod sua i n t e -

1 Это случай с отзывом оферты при заключении договора между отсутствующими (см. ниже, III(3)).2 О старой литературе, посвященной этим местам, см.: G l ü c k , Pandekten XVI, S. 48 и ком-

ментарии к титулу de contr. emtione (18. 1). Некоторые другие относящиеся сюда решения источников я нашел более подходящим использовать при рассмотрении случаев, которых они касаются, в третьем отделе статьи. Приведенных же вполне достаточно для следующей цели – получить соответствующее источникам основание; приведение всех остальных [слу-чаев] скорее навредит, нежели поможет делу. l. 21, § 2 de contr. emt. (19. 1) я полностью исключил вследствие сомнения, которое по поводу нее могут выразить (R i c h e l m a n n , указ. соч., с. 62; v o n S a v i g n y , System III, S. 287 fl.).

3 «Кто, не зная, места священные, или религиозные, или публичные как частные купит, хотя купли не будет, [иском] из купли, однако, против продавца да пользуется, чтобы взыскать, что имеет интерес, [как если бы] не был обманут». – Примеч. пер.


199

r e s t e u m d e c e p t u m n o n e s s e . Idem juris est, si hominem liberum pro servo emerit”1.Для одного особого из относящихся сюда случаев преторский эдикт пред-

усмотрел специальный иск:l. 8, § 1 de relig. (11. 7) (Ulpianus): “Si locus religiosus pro puro venisse

dicetur, Praetor in factum actionem in eum dat ei, ad quem ea res pertinet, quae actio et in heredem competit, cum q u a s i e x e m t o a c t i o n e m c o n t i n e a t ” 2.Второй случай рассмотрен в l. 8 и 9 de hered. vend. (18. 4).

l. 8 (Javolenus): “…si nulla est (hereditas), de qua actum videatur, pretium duntaxat et s i q u i d i n e a m r e m i m p e n s u m e s t , emtor a venditore consequatur l. 9 (Paulus) et si quid emtoris interest”3.если мы проанализируем отношение, которое рассматривается этими

местами, то, вне всяких сомнений, выделим такие моменты.1. В н е ш н е это з а к л ю ч е н и е (äußerer Abschluss) договора купли-

продажи. таков его внешний фактический состав: согласие по поводу това-ра и цены.

2. е г о н и ч т о ж н о с т ь по причине п о р о к а , касающегося проданного объекта: в одном случае отсутствие оборотоспособности4, в другом – его несу -щ е с т в о в а н и е . Последний случай нужно понимать иначе, чем об этом мож-но судить по словам l. 8 cit.: “si nulla (hereditas) est, de qua actum videatur”, – не так, будто стороны не имели в виду никакого определенного наследства, потому что в совершении такой безрассудной сделки покупатель, если бы понес убытки, должен был бы винить самого себя. Приведенные слова пока-зывают, что юрист хотел противопоставить друг другу д в а случая: в одном наследство объективно существовало, но не принадлежало продавцу – и тут можно предъявить иск об исполнении, а в другом – наследства, имевшегося

1 «[Места священные или религиозные и также публичные, например форум, базилику, бес-полезно займет знающий], о д на ко е с л и к а к мир с кие и л и ч а с т ные обманутый продавцом кто купит, имее т и с к и з к у п л и , который вообще ему иметь не позволено, ч т о бы д оби л с я того, что с о с т а в л яе т е го и н тере с н е бы т ь о бман у тым . Так же решается, если человека свободного как раба купит». Опечатка: в оригинале “liceat” вме-сто “licebat” (сверено по изд.: Corpus iuris civilis. Ed. quinta. Vol. 1. Rec. P. Krueger et Th. Mom-msen. Berolini, 1889. P. 40). – Примеч. пер.

2 «Если религиозное место как чистым ставшее выставлялось, Претор in factum иск даст про-тив того, кому эта вещь принадлежит, каковой иск и против наследника предоставляется, поскольку как бы из купли иск объемлет». – Примеч. пер.

3 «Если нет никакого (наследства), за которое предполагалось вести спор, цену, однако, и что на это дело затрачено, покупатель получит с продавца <добавлен следующий фрагмент> и если что составляет для покупателя интерес». – Примеч. пер.

4 L. 34, 83, § 5, 103 de V. O. (45. 1); l. 1 Cod., de sep. (9. 19): “jure non subsistat venditio” <«юри-дически не существует продажа»>; l. 2 Cod., de rel. (3. 44).


200

в виду сторонами, о б ъ е к т и в н о не существует, например, потому что насле-додатель вовсе не умер или продавец считал наследодателем лицо, которое на самом деле никогда не существовало. тут будет иметь место наш иск о воз-мещении убытков.

3. П о р о к в личности п р о д а в ц а , т.е. отсутствие способности, наличие которой он по договору обязан был гарантировать. то, что ему это было извест-но, так что он действовал in dolo, можно было бы вывести из содержащегося в l. 62, § 1 cit. и § 5 Inst., cit. выражения “deceptum esse”, “deciperetur”1. И так действительно поступил один новейший автор2, однако, как я думаю, совер-шенно необоснованно. Насколько сомнителен этот вывод, ему самому было видно, и он сам обратил внимание на отмеченный другими3 факт, что decipi4 нисколько не предполагает decipere5; напротив же, часто так говорится в том объективном смысле, что имело место чем-либо вызванное состояние обману-т о с т и (Getäuscht s e i n s ) и при отсутствии в этом умысла у какого-либо дру-гого лица6. Поэтому, если судить по тому, что в остальных приведенных выше местах – а среди них одно, как кажется, доводит до нас слова самого эдикта – нет ни малейшего намека на dolum продавца, едва ли будет вызывать затруд-нения выбор специально домысливать в них это основание [dolum] или, наобо-рот, с опорой на них понимать указанное выражение в объективном смысле.

Обстоятельство, которое тем не менее не позволит указанному автору высказаться в пользу взгляда, высшую справедливость которого он признает, состоит в том, что «только dolus, к которому приравнивается lata culpa, явля-ется общепризнанной causa obligationis, тогда как levis culpa становится осно-ванием обязательства лишь через посредство act. legis Aquiliae»7. Против это-го, однако, необходимо подчеркнуть две вещи.

1 «Обмануться», «обманулся». – Примеч. пер.2 F. M o m m s e n , Beiträge zum Obligationenrecht I, S. 122.3 См., например: S a v i g n y , Obl.-Recht II, S. 292.4 «Быть обманутым, обмануться» (страдательный залог гл. “decipere”). – Примеч. пер.5 «Обмануть» (активный залог). – Примеч. пер.6 Помимо цитат у С а вин ьи и Моммзена (например, l. 18 de his qui (3. 2); l. 7, § 1 de

exc. (44. 1)) см. особенно l. 1, § 2 de aed. ed. (21. 1): “decepti… etiamsi (venditor) ignoravit” <«обманутые… если и (продавец о том) не знал»>; в конце места таким же образом использо-вано “f a l l i ” <«введен в заблуждение»>: “…fallatur ignorantia venditoris an calliditate” <«вве-ден в заблуждение при незнании продавца или хитростью»>; о “capi” <«стать жертвой»> это известно, и титул de minoribus (4. 8) содержит много примеров этому (например, l. 7, § 7). <В указании на титул de minoribus содержится, видимо, опечатка: в четвертой книге он явля-ется четвертым, а не восьмым титулом. – Примеч. пер.>

7 Указ. соч., с. 109, 116, 123, 136 (сн. 6). <Имеется в виду работа Фр. Моммзена, причем закавыченное место не цитата (по крайней мере не целиком), а скорее выражение общей мысли последнего. – Примеч. пер.>


201

В о - п е р в ы х , имеющееся в некоторых местах приравнивание latae culpae к dolo касается только договорных отношений1. Ведь к чему может привести то, что некто мог бы оказаться стороной внедоговорных отношений так же просто за culpam latam, как и за doli! Одно неосторожное высказывание, одно упоминание какого-нибудь слуха, одна неверная новость, один плохой совет, одно необоснованное суждение, данная нечистой на руку прислуге рекомен-дация со стороны бывшего нанимателя, сообщение прохожим о дороге, вре-мени и т.д., – короче говоря, все что угодно при наличии latae culpae, обязы-вало бы к возмещению причиненных убытков несмотря на всю bonam fidem, и act. de dolo стала бы в таком расширительном толковании проклятием для общения и установления отношений, вся непринужденность разговора исчез-ла бы, самое безобидное слово превратилось бы в петлю! Помимо упомяну-того в сн. 1 общего места, римское право не содержит хотя бы и намека на основательность такого взгляда; напротив, из него со всей определенностью можно заключить, что act. doli явно направлена против н а м е р е н и я обма-нуть (betrügliche A b s i c h t )2. Сообразно этому, М о м м з е н у остается лишь выбирать, допускать иск о возмещении убытков только при dolo или, если была culpa, [допустить его] и при culpa l e v i s .

В о - в т о р ы х , когда пытаются, как это делает М о м м з е н , характеризо-вать требование покупателя о возмещении убытков с точки зрения общих положений о внедоговорном проступке (außercontractliche Verschuldung), другими словами, видят в нем только act. de dolo, как же так вот получает-ся, что римляне в этом случае видели д о г о в о р н ы й и с к , а претор посчи-тал необходимым в одном из приведенных выше случаев предоставить даже с а м о с т о я т е л ь н ы й и с к ? Act. de dolo точно было бы достаточно. если все же пришлось прибегнуть к предоставлению договорного иска, этот иск дол-жен был быть нацеленным на что-то, чего н е л ь з я добиться с помощью act.

1 Из мест источников прямо говорят о договорных отношениях l. 1, § 1 si mensor (11. 6); l. 32 Dep. (16. 3); l. 7, § 1 de susp. tut. (26. 10); l. 1, § 5 de O. et A. (44. 7), и только l. 226 de V. S. (50. 26) сформулирована совсем общо. Применение некоторых мест этого последнего титу-ла, несмотря на их кажущийся общим характер, должно ограничиваться специальными отно-шениями – так и есть в этом случае. Вопрос заслуживает более подробного исследования; насколько я знаю, так до сих пор он и не был глубоко изучен. Глюк (G l ü c k , Comment. zu den Pandekten IV, S. 534) (и также после него другие, например Швеппе (S c h w e p p e , Das röm. Privatrecht, B. V, § 998)) применительно к l. 7, § 10 de dolo (4. 3) (“nam nisi ex magna et evidenti calliditate non debet de dolo actio dari” <«ибо, если не крайняя и явная хитрость, не должен из умысла иск быть дан»>) ограничивается замечанием, что «требуется солидное и убедительное доказательство обманного умысла ответчика», однако полагает возможным, когда из обстоятельств следует грубая небрежность, близкая к обману, дать act. in factum по l. 33 ibid. Случайно вопроса коснулся и дал на него отрицательный ответ Л . Го л дшмид т (L . G o l d s c h m i d t , Der Lucca-Pistoja-Actien-Streit, Frankf., 1859, S. 81).

2 l. 1, § 2 dolo (4. 3). Постановление Высшего апелляционного суда Любека, в основание кото-рого положен защищаемый в тексте взгляд, сообщает Зойффер т (S e u f f e r t , Arch. für Ent-scheidungen IX, Nr. 145).


202

doli, или, другими словами, именно невозможность подвести его под общие положения о в н е д о г о в о р н о м проступке – что М о м м з е н считает нуж-ным отвергнуть через ограничительное толкование указанных мест – должно быть причиной и целью нашего иска. Рассмотрению вопросов, в чем заклю-чается невозможность и чем она объясняется, здесь еще не место.

таким образом, давайте понимать эти места такими, какие они есть: прода-вец, отчудивший несуществующее наследство или rem extra commercium, п р о -с т о отвечает – отвечает безотносительно к тому, знал он об этом или не знал. О том, что за незнание о пороке вещи его можно упрекнуть в culpa, наши источ-ники не говорят ничего; этот вопрос потому придется временно отложить.

4. Н е з н а н и е п о к у п а т е л я о пороке. Это требование явно было подчер-кнуто Модестином прямо (“nesciens”), а Институциями – посредством слов “deceptum non esse” и вообще было бы самим собой разумеющимся с точки зрения общих начал. А именно наш иск, как будет показано ниже, направлен на то, чтобы продавец возместил покупателю убытки, вызванные теми самыми действиями, к совершению которых последнего побуждала уверенность в дей-ствительности договора; следовательно, иск не имеет места тогда, когда покупа-тель знает о пороке, а значит, знает или должен знать, что договор ничтожен1.

Хотя в п р и в е д е н н ы х м е с т а х не говорится, что «д о л ж е н знать» (Wissen m ü s s e n ) равнозначно знанию, однако в этом не оставляет никако-го сомнения аналогия с эдильским иском, в связи с которым эта равнознач-ность упоминается прямо (l. 14, § 10 cit. в сн. 1) и который тоже ведь предъ-является ввиду пороков купленной вещи.

5. Договорный иск о возмещении убытков . О том, что покупатель может воспользоваться д о г о в о р н ы м и с к о м , в двух местах сказано прямо, а касательно actionis in factum при продаже loci religiosi Ульпиан, чтобы обо-сновать возможность ее перехода к наследникам, отмечает, что она quasi ex emto actionem contineat, так что два других места мы вправе понимать точно так же. П о ч е м у , однако, предоставляется договорный иск и как это соотносит-ся с недействительностью договора – вопросы, не охваченные непосредствен-ным содержанием приведенных мест, отчего я отложу их, согласно своему плану, до следующего отдела статьи.

Что же, напротив, можно извлечь непосредственно из этих мест, это п р а к -т и ч е с к о е с о д е р ж а н и е иска, и этот вопрос я в полном объеме рассмотрю прямо сейчас, чтобы не возвращаться к нему снова в следующем отделе.

1 “Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire” <«Что кто по неосто-рожности своей претерпевает, не считается терпящим ущерб»> (l. 203 de R. J.); l. 1, § 1 de act. emt. (19. 1) i. f.: “non videtur esse celatus qui scit” <«не признается, что скрыто от того, кто (и так) знает»>. При таких обстоятельствах также теряется эдильский иск (l. 14, § 10 de aed. ed. (21. 1): “…quae ignoravit aut ignorare potuit” <«…чего не знал либо не знать мог»>) и ответственность того, qui liti se obtulit <уклоняется от суда> (l. 45 de her. pet. (5. 3): “…quippe isto modo non est deceptus” <«…ведь таким образом не обманулся»>.


203

Итак, на что направлен иск нашего покупателя? то, что он может требо-вать назад уплаченную цену покупки, само собой разумеется ввиду основ-ных положений о condictione sine causa1 – act. emti д л я э т о г о не требуется. Предметом иска тогда остается лишь интерес покупателя, и три из этих мест прямо используют выражение “quod, (si quid) ejus interest”2. Обладали бы мы лишь одним из них, а именно l. 9 de her. vend. (“et si quid emtoris interest”3), были бы трудности с пониманием этого интереса вследствие многозначности использованных слов, преодолеть которую помогают два других места.

Интерес покупателя в нашем случае можно понимать двояким обра-зом4: с одной стороны, как интерес покупателя в н а л и ч и и у договора с и л ы (A u f r e c h t h a l t u n g des Contracts), другими словами, в и с п о л н е н и и (здесь покупатель получает в виде денежного эквивалента все, что ему при-читалось бы в случае действительности договора); с другой – как интерес в не-заключении договора (Nichtabschluß des Contracts) (здесь он полу-чает то, что сохранил бы, если бы не появилось никакого внешнего фактическо-го состава (äußere Tatsache), при котором договор признается заключенным). Пара примеров сделают более понятным различие между этими интересами, которые я, краткости ради, обозначу как положительный и отрицатель-н ы й ( p o s i t i v e s und n e g a t i v e s V e r t r a g s i n t e r e s s e ) . если продавец по причине существенной ошибки потребует назад от покупателя высланный ему товар, интерес в сохранении договора в силе будет состоять в любом слу-чае в превышении ценности вещи над покупной ценой (если не в чем-то еще), интерес в незаключенности договора – в возмещении транспортных издержек. если посланник по своей оплошности заказал 10 ящиков сигар вместо 1/10 ящика, п о л о ж и т е л ь н ы й интерес будет в выгоде, которую получил бы про-давец продажей 10 ящиков; о т р и ц а т е л ь н ы й интерес состоит в возмеще-нии расходов на упаковку и отправление, которых может и вообще не быть, если, например, посланник вовремя исправил свою ошибку.

Интерес первого рода имеет в своем основании д е й с т в и т е л ь н о с т ь , интерес второго рода – н е д е й с т в и т е л ь н о с т ь договора. только постольку, поскольку договор действителен, покупатель может требовать его исполне-

1 Относительно продажи несуществующего наследства в l. 7 de her vend. (18. 4) есть прямое указание на condictionem; см., кроме того: l. 12 de R. Cr. (12. 1); l. 23 de cont. emt. (18. 1).

2 «Что (если что) составляет его интерес». Выражение “id quod interest” является традицион-ным для пандектной литературы «техническим» обозначением убытков («интереса»). Пер-воначально оно широко использовалось в римских исковых формулах (в кондемнациях), а также римских источниках и юридической литературе, но его изначальный смысл, между прочим, не установлен. В некоторых местах выражение используется для обозначения име-ющей юридическое значение заинтересованности, возможно, даже в смысле «на что лицо управомочено» (см., например, l. 2 pr. D., 9. 1). – Примеч. пер.

3 «И если что составляет интерес покупателя». – Примеч. пер.4 На эту противоположность интересов уже обратил внимание Моммзен в указ. соч. (I, S. 107).


204

ния или – что то же – возмещения интереса в исполнении. Во втором случае он ставит ответчику в вину не то, что договор н е д е й с т в и т е л е н (в ответе за это не он, а закон), а то, что ответчик, который должен был бы знать о наличии основания для недействительности, тем не менее договор заключил и этим косвенно причинил истцу убытки. С процессуальной точки зрения, таким образом, в первом случае основанием иска служит утверждение о д е й с т в и -т е л ь н о с т и , во втором – о н е д е й с т в и т е л ь н о с т и , и в той мере, в какой не вмешиваются презумпции, истец должен его доказать.

то, что эта противоположность интересов, даже помимо рассматрива-емого нами специального случая, известна римскому праву, показывают, не говоря о других примерах, в особенности эдильские иски. Act. redhibitoria направлена на отрицательный договорный интерес1, act. quanti minoris – на положительный.

Не может вызывать сомнений, котóрый интерес имеет своим пред-метом act. emti в нашем случае, ввиду ясного выражения, используемого в местах, принадлежащих Модестину и Институциям: “quod ejus interfuit, ne deciperetur”2, – и я бы не стал об этом даже упоминать, если бы меня к этому не вынудил своеобразный взгляд двух новейших авторов. Б у р х а р д и 3 пола-гает, что слова “licet emtio non teneat” в месте, принадлежащем Модестину, могли бы означать, что «продажа, хотя она не могла здесь создать обязатель-ства самому сделать обещанную вещь, однако ж обязывает продавца, а имен-но к предоставлению эквивалента». то есть дать в одной форме то, что обеща-но в другой. Что же такое тогда предоставление эквивалента, если не способ и с п о л н е н и я договора – деньгами вместо in natura? еще сомнительнее при-менение этого взгляда к собственно р и м с к о м у праву, потому что требова-ние истца, согласно основным началам римского процесса, всегда направлено на взыскание денег, на присуждение же самой вещи – никогда. В чем состоя-ла бы практическая разница, объявило бы право договор в нашем случае дей-ствительным или ничтожным? В обоих случаях истец получил бы совершенно одно и то же, и мнимая недействительность была бы пустым словом.

Второй автор, С а в и н ь и 4, который в любом случае признает за покупа-телем требование о «возмещении убытков взамен того права, которое ему

1 l. 23, § 3 de aed. ed. (21. 1) : “ut nihil amplius consequatur, quam haberet, s i v e nd i t i o f a c -t a non e s se t ” <«чтобы не более добился, чем имел бы, н е была б продажа совер -шена »>. Примеры: l. 31 pr. ibid. (“quae propter servum damna sensit” <«которые от слуги потери имеет»>); l. 59 pr. ibid. (“rerum ablatarum a servo aestimationem” <«вещей, стащен-ных слугой, оценку»>) (здесь продавец может освободиться от уплаты интереса только остав-лением вещи). M o m m s e n , a.a.O., I, S. 202 (см. об этом: III, S. 411); II, S. 34, 35.

2 «Что составило бы его интерес, если бы не обманулся». – Примеч. пер.3 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, S. 328.4 Obl.-Recht II, S. 290 <рус. пер.: Савиньи Ф.К. фон. Обязательственное право. СПб., 2006.

С. 548. – Примеч. пер.>.


205

не могло быть передано непосредственно», хотя и уходит от указанного воз-ражения, последовательно обосновывая действительность, а не ничтож-ность договора, однако впадает тем самым в другое противоречие, едва ли менее опасное, а именно в противоречие со словами “licet emtio non t e n e a t ”. Не мог бы римский юрист использовать эти слова, давая покупателю иск о взыскании интереса в исполнении. Эти слова были бы тогда совершенно ни о чем не говорящими, так как какую еще, нежели юридическую, силу имел бы договор, если бы юрист объявил договор действительным?

Отсюда можно было бы считать совершенно бесспорным, что покупа-тель – или и с т е ц , как надо теперь говорить, раз мы больше не ограничива-емся случаями из приведенных выше мест, – может рассчитывать только на интерес в не-заключении договора, т.е. требовать возмещения лишь тех убыт-ков, которые вызвало у него заключение договора (понимаемое как внешний фактический состав). Мы бы хотели рассмотреть этот интерес подробнее.

Неблагоприятные последствия договора могут заключаться для истца частью в непосредственном ущербе от вещи, частью в действиях, которые были совершены из уверенности в существовании договора. Первый случай не имеет особого интереса – как потому, что такого рода случаи очень редки, так и потому, что к ним – помимо всегда дозволенного удержания причиня-ющей вред вещи – обычно применяется act. legis Aquiliae. Мыслимы, одна-ко, случаи, в которых едва ли получилось бы прибегнуть к последней. В сн. 1 на с. 204 приведены места, согласно которым act. redhibitoria также может быть направлена на возмещение вреда, причиненного купленным рабом. если мы поставим на место раба страдающее от заразной болезни стадо, которое заражает скот покупателя, то при незнании продавца о недостатке против него не получится воспользоваться act. legis Aquiliae; однако, с другой сторо-ны, если договор ничтожен вследствие заблуждения, которое можно поста-вить продавцу в вину, act. redhibitoria, направленная на возмещение затрат на лечение, будет вытекать только из нашего положения1.

Неблагоприятные последствия д е й с т в и й , к которым побудил истца договор, могут состоять в реальном ущербе (positiver Verlust) или упущен-ной выгоде (entgangener Gewinn). К первому относятся затраты, которые понес истец при заключении или исполнении договора2, как-то: на штампы,

1 L. 13 pr., § 1–3 de act. emt. (19. 1), как кажется, делает требование о возмещении вреда зави-симым от знания продавца в случае действительности договора. Однако она говорит об act. emti (“in condemnatione ex emto”), которая в этом отношении подчиняется другим началам, нежели act. redhibitoria. Ибо в то время как последняя непосредственно делает продавца ответственным (ср. l. 1, § 2 de aed. ed. (21. 1) с местам в сн. 1 на с. 204), первая обязывает его при условии знания или прямо выраженного заверения об отсутствии недостатка.

2 Все эти расходы охватываются словами l. 8 cit. (18. 4): “si quid in eam rem (т.е. для этой цели) impensum est”; о том, что интерес этим, однако, не ограничивается, говорит l. 9.


206

нотариальные действия, проведение встречи (Terminsgebühren)1; на упаков-ку, отправку, отгрузку; налоги, общепринятые чаевые (übliche Trinkgelder) и т.д.; улучшения, которые сделал покупатель или сделали (смотря по обстоя-тельствам) арендодатель или арендатор в отношении сданного внаем жилья; издержки, которые произвел мандатарий с целью исполнения поручения; ответственность истца за эвикцию перед своим п о к у п а т е л е м , которому он продал вещь, виндицированную впоследствии допустившим ошибку пер-воначальным продавцом, и т.д.2

Но мнимое заключение договора может иметь для истца последствие также в неполучении в ы г о д ы , потому что, возможно, ради его заключения он не воспользовался возможностью заключить другой подобный договор или не стал заблаговременно ее рассматривать. Кучер, которому по ошибке был оставлен заказ на другой, нежели предполагалось, день, хозяин гостини-цы, у которого из-за неправильно указанного адреса была заказана комна-та, тогда как имелась в виду другая гостиница, – все они не несут никакого реального ущерба (positiven Schaden). Однако, если вследствие этих заказов они отказались от другой представлявшейся им возможности по исполь-зованию повозки или комнаты соответственно, для обоих это совершенно то же самое, как если бы они потеряли наличные деньги. Правда, если бы такой возможности не было, ошибка не имела бы для них никаких вред-ных последствий.

Отрицательный интерес может при определенных условиях достичь раз-мера положительного. В обоих последних случаях истцы получают ровно то же, что могли бы требовать при исполнении договора, но – как следует из все-го вышеизложенного – по совсем другому основанию. то же возможно и при-менительно к р е а л ь н о м у у щ е р б у , наглядной иллюстрацией чему может служить приведенный выше, на с. 196–197, случай с телеграфом. Мандатарий в нем требует (если еще абстрагироваться от его требования о возмещении расходов на исполнение поручения, которое в любом случае может быть обо-снованным при наличии определенных обстоятельств, а именно когда выпол-нение поручения сопряжено с тратой времени и сил) ни больше ни мень-ше, чем требовал бы в случае полной действительности. Ввиду этого могло бы показаться, что и торговец, отправивший и получивший обратно 10 ящиков

1 Как правило, расходы на представителя (адвоката). – Примеч. пер.2 Наш иск может, таким образом, принимать вид ответственности за эвикцию, однако здесь

определяющим все еще остается интерес в незаключении договора, вернуться к чему ниже мне даст подходящий случай (III(2)). Была ли недействительность договора выявлена забла-говременно и не исполнялся ли он ни в какой части или [это произошло] только впослед-ствии, после исполнения договора обеими сторонами, после чего становится возможной собственно эвикция, – разница лишь в фа к т и ч е с к и х обстоятельствах; в одном случае ничтожный договор имел неблагоприятное действие дольше, чем другой, но само по себе это действие одинаково [в обоих случаях].


207

сигар, ошибочно заказанных вместо 1/10 ящика, мог бы требовать упущен-ной выгоды, при условии что он точно мог бы продать это количество в силу сложившихся отношений по сбыту. Однако если так было тогда , значит, реа-лизация все еще возможна и сейчас; другими словами, выгода н е б ы л а у п у -щ е н а – с ней лишь пришлось п о в р е м е н и т ь , и он может еще ее получить, тогда как хозяин гостиницы и кучер этого больше не могут. Правда, и у тор-говца (по крайней мере по поводу определенных видов товара) отношения могут быть выстроены так, что промедление, вызванное исполнением дого-вора, казавшегося существующим, или спором по поводу принятия товара обратно и т.д., прямо лишает возможности совершить другую продажу без потерь (“ut opportunitatem emtoris, cui venum dari potuit, perimeret”1, как это характеризуют в l. 33 de dolo (4. 3)), как, к примеру, в случае с предметами моды, которые с течением времени выходят из нее, с рыбой, которая портит-ся, книгами, у которых появляются новые издания, лотерейными билетами, когда розыгрыш уже прошел, и т.п.

Излишне специально отмечать, что требование истца удовлетворить его интерес (Interessenforderung des Klägers) может по размеру как сравнять-ся с интересом в исполнении, так и составить ровным счетом ничего. Когда посланник по выходу из магазина обнаружит, что он неправильно исполнил поручение, и сразу исправит свою ошибку; когда при заключении договора между отсутствующими будет получено письмо об отзыве оферты или сооб-щение об описке, прежде чем адресат совершит исполнение заказа, тогда договор, казавшийся заключенным, не имел еще никаких в н е ш н и х и объ-ективных следствий; на случай же субъективных и в н у т р е н н и х следствий, т.е. на случай переживаний от разочарования, право, как известно, не преду-сматривает никакого возмещения.

II.обоСнование теории culpae in contrahendo

Настоящие рассуждения до сих пор имели целью с опорой на источни-ки изложить существенные моменты, от наличия которых зависит наше тре-бование о возмещении [убытков], но этим путем мы и близко не подошли к пониманию его юридической природы, притом что определенная пози-ция по этому вопросу необходима не только с точки зрения чисто теорети-ческого интереса, но и для целей более подробного догматического анали-за этого отношения. Источники сами, как отмечалось, не дают нам на этот вопрос п р я м о г о ответа, но содержащихся в них позиций, по моему мне-нию, совершенно достаточно, чтобы его дать.

1 «Что потеряет возможного покупателя, которому мог продать». – Примеч. пер.


208

Предположим – и по факту перед нами действительно уже такое было в случае со специальной act. in factum (с. 199), – что позитивное право, не рас-пространяясь о юридической природе, ограничилось бы одним признанием обязанности возместить убытки в отдельных, особенно важных случаях применения нашего принципа, например в случаях описки, отзыва офер-ты между отсутствующими; какой бы мы стали мыслить ее юридическую конструкцию?

то обстоятельство, что договор юридически не возникал, казалось бы, необ-ходимо приводит нас в область внедоговорного причинения убытков, и до тех пор пока мы не перестанем рассматривать этот иск как юридическую ано-малию, стоящую особняком и необъяснимую1, перед нами будет лишь выбор, отнести его к act. de dolo или к act. legis Aquiliae. Каждая из этих возмож-ностей вызывает серьезнейшие сомнения. Ибо обе только тогда могут слу-жить этой цели, когда мы закроем глаза на необходимость doli – при act. doli и причинения вреда имуществу – при act. leg. Aquiliae. таким образом полу-чился бы иск – гибрид обоих указанных исков, заимствующий у последнего culpam, у первого – безразличность той формы, в которой причинен вред. Дру-гими словами, получилось бы положение, что обязанность возместить убыт-ки основана непосредственно на внедоговорной culpa. К чему такое поло-жение приведет, уже указывалось на с. 201. В действительности ограничение обязательственно-правовых последствий culpae (verpflichtende Wirkung der culpa) формой аквилиевого , т.е. явного , материального причинения вреда внешним предметам (вещам или лицам) не является позитивным положени-ем римского права, а основано на природе вещей (Natur der Dinge), и именно по этой причине даже римские юристы, несмотря на всю свободу, с которой они позволяли себе расширять сферу применения Аквилиева иска, держались тем не менее этих границ. О том, что есть еще другие виды причинения убытка, помимо указанного, римляне регулярно вспоминают в связи с act. doli, и когда они, несмотря на это, оставляют в таких случаях dolum основанием обязанно-сти по возмещению убытков, это ясно указывает, что они отчетливо сознавали отношение зависимости, существовавшее между culpa и строго определенной формой причинения вреда, с одной стороны, и между всевозможной фор-мой причинения вреда и dolo – с другой. Эта неограниченность сферы при-

1 Не знаю, справедлив ли я по отношению к Т ё лю , когда я использую такие выражения при-менительно к искам, которые он (Handelsrecht I, 3. Aufl., § 57, S. 242) хотел бы дать на слу-чай отзыва оферты пострадавшему от этого лицу, которому предложили заключить договор (Oblat) (да позволят мне использовать это выражение по образцу лица, которому предложи-ли принести присягу (Delat)). Тёль не добавляет ничего особенного к характеристике этого лица, так как приведенное им основание («на это предположение (что оферент не станет отзывать свое предложение) у него есть право согласно добрым нравам») оставляет совер-шенно неясной природу этого права, как равным образом и природу возникающего из его нарушения требования о возмещении убытков. Следует видеть здесь act. doli?


209

менения act. doli выражается в двух моментах: во-первых, на место необхо-димого при damnum injuria datum в н е ш н е с а м о с т о я т е л ь н о г о объекта (ä u ß e r n e i n z e l n e n Objects) здесь становится общее и абстрактное поня-тие имущества – последнее может уменьшиться и без того, чтобы при этом затрагивался какой-либо внешний элемент имущества (äußerer Bestandteil des Vermögens), как, например, когда один из злого умысла побудил другого дать обернувшееся убытками поручительство; во-вторых, на место м е х а н и ч е -с к о й , внешней, явной, непосредственной формы вредного воздействия [ста-новится] форма посредственная, внешне не различимая. Данные с намерением навредить совет, не соответствующее истине сообщение, рекомендация и т.д. никак не могут быть признаны по внешним признакам нарушением чужого правового пространства (Eingriff in eine fremde Rechtssphäre): сами по себе они не правонарушения и не приводят к убыткам. Напротив, такой характер правонарушения и такие последствия они имеют прежде всего через особен-ности их отношения к в о л е каждой стороны: применительно к воле ответ-чика характер п р а в о н а р у ш е н и я приобретается через н а п р а в л е н н о с т ь его воли на причинение зла (Schlechtigkeit des Willens r i c h t u n g ); примени-тельно к воле истца н е б л а г о п р и я т н ы е п о с л е д с т в и я возникают в связи с вызванным чужой волей р е ш е н и е м (Willens b e s t i m m u n g ). Раз теперь, после всего вышесказанного, представляется прямо невозможным привязать наш иск к одному из названных случаев внедоговорного причинения вреда – а другие случаи не представляются, – не остается ничего другого, как полно-стью оставить мысль о внедоговорном характере лежащего в его основании проступка (Verschuldung) и либо признать этот иск совершенно неспособным иметь юридическую конструкцию, либо же проверить, нельзя ли объяснить его с точки зерния нарушения договора (contractliche Verschuldung), несмотря на ничтожность последнего. И действительно, мы не сможем скрыть от себя то, что оно имеет такую направленность, прежде всего в силу одного внешнего п о в о д а . Это предполагавшееся и внешне свершившееся или казавшееся свер-шившимся (äußerlich oder scheinbar vollzogene) заключение договора , кото-рое мы имеем всякий раз, когда имеет место наш иск, и которое уже с само-го начала подталкивает нас к предположению, что истинная природа нашего иска заключена в соединении, в котором [одновременно] появляются п р о -с т у п о к и д о г о в о р н о е о т н о ш е н и е . В высшей степени примечатель-но то, что мысль придать непосредственно culpae обязательственно-правовой эффект (verpflichtende Kraft) оказывается настолько же невозможной вне это-го строжайше ограниченного круга случаев, насколько в его рамках она явля-ется необходимостью, вызванной настоятельными требованиями справедли-вости (с. 194–197).

такое соединение culpae с договорным отношением с тем же успехом мог-ло бы быть чисто внешним, т.е. сама culpa оставалась бы внедоговорной, имея


210

фактическую возможность обнаружить себя лишь при внешне происходя-щем заключении договора – без того чтобы ее юридическая природа сколько-нибудь затрагивалась этой связью с договором. Однако на самом деле эта связь глубокая, возникающая здесь culpa совершенно та же, что известна нам толь-ко еще по договорным отношениям. Без труда можно было бы найти для всех случаев нашей culpae (см. ниже, разд. III) аналогичные решения источников, но все они касаются лишь договорных отношений, и нет ни одного по вне-договорному. так, применительно к обязанности, например, доверителя воз-местить убытки мандатарию в случае, когда поручение, не возникшее (nicht perfekt gewordene) по причине смерти или отзыва, было выполнено последним добросовестно, можно принять во внимание места, которые говорят о такой обязанности в случае возникшего (perfekt gewordene), но прекратившего-ся ввиду данных обстоятельств поручения1; применительно к обязанности, возникающей в случае переданного по телеграфу сообщения (с. 196–197) – l. 29, § 1, 2 mand. (17, 1); применительно к обязанности по возмещению убыт-ков в случае отзыва оферты или публичного обещания – l. 5 p. de cond. caus. d. (12, 4). если мы обратимся специально к приведенному выше случаю опи-ски, ни у кого не вызовет сомнений ни то, что во внедоговорных отношениях описка не влечет возникновения обязательства (хотя она может и здесь, как и в договорных отношениях, принести огромнейший вред), ни то, что в рам-ках с у щ е с т в у ю щ и х договорных отношений она обязывает к возмещению убытков. если же она имеет те же последствия при в о з н и к н о в е н и и дого-ворных отношений [что и при существующих], это означает не что иное, как подчинение ее общим положениям о д о г о в о р н о й ответственности. Как существенная ошибка, неудачный выбор посланника и т.д. не имеют ника-кого значения во внедоговорных отношениях, так и в договорных они влекут обязанность возместить убытки.

1 L. 26 pr., § 1 Mand. (17. 1): “…nam mandatum s o l v i t u r morte; si tamen per i g n o r an t i am impletum est, competere actionem utilitatis causa dicitur” <«ведь поручение прекращается смертью; если, однако, по незнанию выполнено, из практических соображений считается, что иск допустим»>; l. 58 pr. ibid. Когда Р и хе л ьманн в указ. соч. (S. 138) использует эти места, чтобы с их помощью доказать, «что римлянам не показалось бы странным допустить возмещение убытков с помощью иска, который не может служить своей основной цели (ihrer Hauptwirkung nach nichtige Klage), не делая различия в зависимости от того, изна-чально имеется эта невозможность (Nichtigkeit) или появляется лишь позже», я не могу это оправдать. Ведь одно дело, допустить иск, когда отношения поручения вообще не возника-ли, и другое – продлить о бя за те л ь с т в енный эффект однажды уже возникшего поруче-ния после появления обстоятельства, при котором мандатарий теряет р епре з ен т а т и в -н о с т ь (Re p r ä s e n t a t i o n s qu a l i t ä t ); “mandatum solvi” <«поручение прекратилось»> говорит о первом случае, не о втором. Тем же я должен объяснить и ту поддержку моей теории, которую мой коллега счел возможным оказать с помощью цитируемой в тексте l. 5 pr. de cond. c. d. (12. 4). Это место касается, правда, отрицательного договорного интере-са, возлагая на одну сторону обязанность возместить другой стороне ставшие напрасными по причине отзыва издержки, однако договор здесь уже был заключен и лишь позже сно-ва перестал существовать.


211

Надежный критерий договорного характера culpae по римскому праву – переход обязанности на наследников: где перехода нет, там culpa внедоговор-ная, где есть – там договорная1. Излишне упоминать, что в случае с нашим иском переход должен быть допущен. По этому поводу ведь было и косвенное реше-ние, что здесь речь идет о неком договороподобном (contractartigen) иске2.

Поэтому то, что я до сих пор пытался доказать как необходимое след-ствие юридической конструкции, находит в римской юриспруденции пол-ное подтверждение в том, что она для целей возмещения убытков закрепляет д о г о в о р н ы й и с к (act. emti). В устах римских юристов название иска, как известно, не было просто названием либо чем-то значимым с чисто п р о ц е с-с у а л ь н о й точки зрения, но было выражением материально-правовой при-роды лежащих в его основании отношений. так что actio emti в нашем случае, переведенная на язык материального права, значит ни много ни мало «требо-вание о возмещении убытков опирается на д о г о в о р н о е обязательство».

Как же это возможно, если сам договор недействителен? Означали бы «ничтожность» или “nullam esse emptionem” аж с о в е р ш е н н о е отсутствие силы у договора, act. emti из такого договора была бы нелепостью. Предостав-ление act. emti – верное доказательство того, что н е к о т о р ы е последствия договор имеет, так что выражение «ничтожность», если оно используется над-лежаще, имеет лишь узкое значение: отсутствие не в с е х , но лишь о п р е д е -л е н н ы х последствий. Цель таких договоров – и с п о л н е н и е ( E r f ü l l u n g ) , а предполагаемое правовое последствие состоит в создании о б я з а т е л ь с т в а с о в е р ш и т ь е г о ( V e r b i n d l i c h k e i t a u f E r f ü l l u n g ) . Поэтому, если этот эффект невозможен вследствие несоблюдения какого-либо требования, а цель договора, таким образом, недостижима, мы называем договор ничтож-ным; понятия действительности и ничтожности, согласно этому, определя-ются с точки зрения о с н о в н о й п р а к т и ч е с к о й ц е л и договора. Однако с этим вполне согласуется то, что договор может создать обязательства дру-гого рода, лишь поскóльку они направлены не на и с п о л н е н и е , а, напри-мер, на в о з в р а т переданной вещи, задатка, на возмещение убытков3. такое

1 Ср. с Аквилиевым иском (l. 23, § 8 D., 9, 2: “Hanc actionem et heredi ceterisque successori-bus dari constat: sed in heredem vel ceteros haec actio non dabitur, cum sit poenalis, nisi forte ex damno locupletior heres factus sit” <«Этот иск, конечно, дается и наследникам, и прочим преемникам. Но против наследника и прочих этот иск не дается, так как штрафной, если только из потерь обогатившимся наследник не оказался»>). Штрафные иски (actiones poe-nales) не давались против наследников правонарушителя. – Примеч. пер.

2 Ульпиан в l. 8, § 1 de relig. (11. 7) особо подчеркивает эту связь перехода иска [по наследству] с его договорной природой: “in heredem competit, cum quasi ex emto actionem contineat”.

3 Это объясняется так же, как и в случаях, по поводу которых большинство римских юристов говорит о ничтожности договора, а остальные могли бы говорить о наличии договора (см., например, в l. 4, 70 de cond. emt. (18. 1) и прочие в сн. 4 на с. 234 <в оригинале – сн. 63; возможно, это опечатка и имелась в виду сн. 4 на с. 235 (в оригинале – сн. 65). – Примеч.пер.>). Первые основываются на основном действии [договора], вторые – на побочном. К этим местам я вернусь ниже (III).


212

свойство вещи, как принадлежность к res extra commercium, с необходимо-стью исключает возможность исполнения – но не возможность какой-либо иной договорной обязанности. Стороны договорились, что все прочие усло-вия действительности договора (Voraussetzungen des Vertrags), за исключе-нием оборотоспособности предмета, в наличии, – почему тогда он не должен оказаться способным создать между ними обязательство в той части, в какой оно не имеет целью предоставление самого предмета?

Возможно, в отношении прежнего римского права такое наблюдение допустимо или искусственно выводимо, но в любом случае мне неизвестно, чтобы в нем был применен этот подход, однако тому, что новейшее право для него созрело, есть по меньшей мере два несомненных свидетельства. Одно – допущение act. venditi из договора купли-продажи под отменительным усло-вием после наступления этого условия. Как известно, юридически суть здесь в том, что договор как будто никогда не был заключен, – случай, совершенно тождественный случаю с изначально недействительным договором. Однако даже если основного правового эффекта договор не имеет, иначе с побочны-ми последствиями (Nebenwirkungen): он может иметь такие последствия, которые адекватным образом могут быть устранены лишь в принудитель-ном порядке, и поэтому новейшее право обоснованно допускает здесь дого-ворный иск1.

Второй случай – рассматриваемый нами2. Не было бы излишним рас-смотреть его сквозь призму одной интересной параллели, которую он имеет в области вещного права. Она представляет собой применительно к вещному иску такое же явление, какое этот случай – применительно к договорному. Как для act. emti требуется действительность д о г о в о р а , так и для виндика-ции – в л а д е н и е у ответчика. Как известно, последнее освобождено от это-

1 L. 6, § 1 de contr. emt. (18. 1); l. 16 de in diem (18. 2); l. 4 pr. de leg. comm. (18. 3); l. 6 de est vend. (18. 5). Можно спорить по поводу того, следует ли причислять сюда случай, ког-да договор хотя и заключался сначала как действительный, однако его основная цель отпала – по причине ли случая (l. 33 Loc. (19. 2): “si fundus publicatus, tenearis ex emto, ut pretium restituas” <«если участок конфискован, ответишь из купли, чтобы возвратил цену»; цитата неточная>) или правомерного отказа от него (l. 11, § 6 de act. emt. (19. 1); l. 2. Cod., de pact. int. (4. 54)). Договорный иск и здесь направлен на что-то другое, неже-ли исполнение.

2 В римском праве не было недостатка в аналогичных явлениях. Act. emti в случае ничтож-ности договора служит ни больше ни меньше, чем act. mandati contraria в случае, когда directa немыслима вследствие отсутствия интереса со стороны манданта, а именно при mandato qualificato, или act. communi dividundo, направленная на возмещение затрат при прекращении общей собственности (l. 6, § 1, l. 11, l. 14, § 1 Comm. div. (10. 3)); другими словами, все эти принадлежащие лишь позднему времени случаи предлагают нам этот иск в его направленности на вторичные цели в условиях, когда само отношение уже не способ-но к достижению основной цели.


213

го требования в двух случаях: si dolo desiit possidere1 и si liti se obstulit2, и здесь они приобретают совершенно ту же природу, что и act. emti в нашем слу-чае, – и с к а о в о з м е щ е н и и у б ы т к о в 3. Как в нашем случае притязание истца вызвано отсутствием требования из договора, так и здесь, за тем лишь отличием, вытекающим из различия между договорными и внедоговорными отношениями, что в последнем случае притязание обуславливает dolus. Сход-ство в функциях у обоих исков, особенно в случае с si quis liti se obstulit, весь-ма яркое. здесь, как и там, истец потому понес убытки, что по вине ответчика ошибочно допустил существование лежащего в основании иска отношения, что вызвало неблагоприятные последствия4.

Настоящее рассуждение показало нам, что act. emti, выполняя функции требования о возмещении вреда при ничтожности договора, – явление, ни стоящее особняком, ни необъяснимое, но, напротив, если отрешиться от ее странного внешнего вида, создает простое положение: заключение договора создает не одну обязанность и с п о л н и т ь е г о , но также – когда в этой части действие договора исключается по причине какого-либо правового недо-статка – обязанность при определенных условиях в о з м е с т и т ь у б ы т к и . Выражением «ничтожность договора» обозначается в римском и современ-ном лексиконе отсутствие лишь у к а з а н н о г о , но не в с я к о г о юридическо-го действия вообще.

если этим теперь и доказана ю р и д и ч е с к а я в о з м о ж н о с т ь договор-ного иска о возмещении убытков, то некоторые ее стороны все еще нужда-ются в более подробном комментарии и объяснении. Прежде всего это два вопроса, безусловно требующих ответа: по поводу его о с н о в а н и я и с ф е р ы п р и м е н е н и я . На что этот иск опирается? Опирается ли он на произволь-ное законодательное решение или его можно вывести из внутренней логики

1 «Если умышленно перестанет владеть». Этим «техническим» выражением обозначалась ситу-ация, когда после начала виндикационного спора ответчик специально избавлялся от вещи, чтобы не нести ответственность. Несмотря на отсутствие у него владения, виндикация была возможна, и присужденная сумма денег была штрафом (см., например, l. 27, § 1, l. 36. pr., l. 52 D., 6, 1). – Примеч. пер.

2 «Если станет судиться». Этим «техническим» выражением обозначалась ситуация, когда лицо умышленно принималось вести тяжбу, хотя и не являлось надлежащим ответчиком или пред-ставителем, например не являлось на самом деле владельцем виндицируемой вещи (см. l. 25, 27, pr. D., 6, 1). Когда это совершалось dolo, в отношении такого лица заявленный иск удовлетворялся в качестве штрафа. – Примеч. пер.

3 Во втором из этих случаев р анее (nach f r ü he r em Recht) иск был направлен просто на возмещение убытков (l. 45 de her. pet. (5. 3); l. 39 de dolo (4. 3)), по новейшему же праву – также на взыскание штрафа (l. 25–27 pr. de reiv. (6. 1)); в первом же случае он направлен то на одно, то на другое (l. 95, § 9 de solut. (46. 3)).

4 Одно из цитировавшихся в предыдущей сноске мест (l. 45 de her. pet.) использует прямо те же самые слова, что Модестин и Институции (с. 198–199), применительно к нашему иску: “quanti ejus interfuit non decipi”.


214

(aus dem innern Bedürfnisse) договорного отношения? И потому позволитель-но ли его применение распространить на другие схожие случаи, например на ничтожность договора вследствие неспособности лица быть стороной сдел-ки, заблуждения и т.д.?

Что, таким образом, является о с н о в а н и е м или з а к о н о д а т е л ь н ы м м о т и в о м нашего иска? В принципе, мыслимо, чтобы это было связано с защитой, которую право предоставляет bonae fidei possessori. Как последний является путативным собственником, так покупатель в нашем случае – пута-тивный контрагент. У обоих возникновение субъективного права встречает в лице создателя [этого отношения] (ihres Autors) препятствие, но оба не знают об этом препятствии, так что уверены в существовании этого права. Как ныне в столь многих отношениях1 этому путативному фактическому соста-ву (an diesen putativen Bestand) право присваивает все или хотя бы некото-рые последствия объективно существующих отношений, так и в нашем иске можно видеть лишь частный случай применения этой общей мысли – защиты путативных отношений. то, что области обязательственного права эта мысль не чужда, доказывает, во-первых, act. protutelae, или иск против путативного опекуна, и, во-вторых, путативная оплата, т.е. освобождение от обязанности (liberirende Kraft), которое в определенных условиях происходит при опла-те кредитору путативному вместо действительного2. При всем при этом мы должны решительно отбросить эту идею. так как act. emti нашего путативно-го покупателя не с о з д а н а п о о б р а з у иска настоящего [покупателя] (так могло бы быть, если бы верными были оспоренные на с. 204 и 205 идеи ука-занных там авторов [Бурхарди и Савиньи]), а является совершенно отличным от него и с к о м о в о з м е щ е н и и у б ы т к о в , получается, что законодатель мог полагать невозможным на основании одной добросовестности покупате-ля возложить обязанность возместить убытки на, возможно, не менее добро-совестного продавца. такое предписание можно оправдать, когда иск одно-временно вызван обстоятельством, обусловленным личностью п р о д а в ц а . В ущерб третьим лицам bonae fidei possessor никогда не будет защищен, и при bonae fidei possessione из обеих сторон преимущество за ответчиком.

законодательный мотив нашего иска, таким образом, не получается найти в bona fide покупателя, как это должно было бы следовать из указанной идеи [защиты путативного покупателя], и вообще никак нельзя проводить парал-лели между ним и иском настоящего покупателя. Напротив, мы должны дер-жаться того мнения, что это и с к о в о з м е щ е н и и у б ы т к о в , и, исходя из

1 Собственность, путативный титул приобретения по давности, jura in re aliena, путативный брак, liber bona fide serviens <свободный, добросовестно полагавший, что он servus>, пута-тивная способность быть свидетелем сделки (l. 1 Cod., de test. (6. 23)), должностным лицом (l. 3 de off. Praet. (1. 14)) и т.д.

2 L. 32, l. 34, § 3, l. 51 de solut. (46. 3) и др.


215

этого, проверить, позволяет ли нам данная позиция прийти к его пониманию. Обычным основанием (Voraussetzung) обязанности возместить убытки явля-ется со стороны ответчика п р о с т у п о к ( V e r s c h u l d u n g ) . Получится у нас доказать его наличие при нашем иске – тогда и вопрос о его о с н о в а -н и и ( G r u n d ) будет решен.

Когда закон в обоих известных нам случаях обязывает продавца возме-стить убытки, он делает последнему упрек такого плана: «тебе бы следовало и вовсе не заключать договор, так как тебе надо было бы обнаружить препят-ствие к этому; по причине твоего незнания другая сторона понесла убытки». Не следует, правда, забывать, что при определенных условиях отношения могут сложиться так, что для него самого это препятствие, даже при всем желании (bei dem besten Willen), оставалось бы сокрытым, как, например, когда продажа касалась вещи, оставшейся по завещательному отказу, кото-рая расположена за городом и которую он никогда не видел. то, что прода-вец и в этом случае должен отвечать, не только несомненно с точки зрения выражений источников, но и полностью соответствует справедливости. Ибо если уж речь пошла о том, кто должен пострадать от его незнания – он или покупатель, при выборе долго колебаться не придется. Однако можно ли здесь говорить о culpa с его стороны?

я не сомневаюсь в том, что в случае положительного ответа на данный вопрос должен быть готов к возражениям, и не знаю, получится ли у меня лишить их почвы; тем не менее я лично совершенно убежден, что римский юрист не постеснялся бы рассматривать незнание продавца само по себе, без-относительно к индивидуальным обстоятельствам, как culpam.

такой же вопрос («может ли одно незнание быть поставлено в вину про-давцу?») поднимается применительно к эдильским искам в связи с вопросом о скрытых недостатках и пороках. Эдикт, как известно, возлагал ответствен-ность на продавца уже за них, не принимая в расчет знание или незнание последнего об этом. Данное постановление в l. 1, § 2 de aed. ed. (21. 1) Уль-пиан хочет оправдать тем, что продавец д о л ж е н был бы знать про недоста-ток и что покупателю может быть все равно то, причинены были ему убытки по незнанию или из хитрости1. Он тем самым ставит продавцу в вину непо-средственно незнание о недостатке, хотя он не мог не учитывать тот момент, что незнание в известных обстоятельствах бывает таким же извинительным,

1 “Etiamsi ignoravit… tamen teneri debere; Nec est hoc iniquum, p o t u i t enim ea nota habere venditor, neque enim interest emtoris, cur fallatur, ignorantia venditoris an calliditate” <«и если не знал… однако отвечать должен; и это не несправедливо, мог ведь знать продавец, и это ведь не имеет значения для покупателя, почему введен в заблуждение, при незнании про-давца или хитростью»>. Шул ьт ин г (S c h u l t i n g , Not. 1 ad Dig. ad h. l.) ссылается на Цице-рона (Cicero, de offic., III, 17): “qui enim scire d ebu i t de sanitate, de fuga, de furtis, praestat edicto Aedilium” <«ведь кто знать должен был о здоровье, побегах, воровстве, отвечает по эдикту Эдилов»>.


216

как в указанном случае. та же аргументация используется им применитель-но к act. emti, когда отсутствие недостатка было гарантировано:

l. 13, § 3 de act. emti (19. 1): “…et putem teneri. Atquin ignoravit. Sed non debuit facile, quae ignorabat, asseverare. Inter hunc igitur et qui scit interest: qui scit, praemonere debuit furem esse; hic non debuit esse facilis ad temerariam indicationem”1.Незнание продавца, таким образом, все же может быть простительным

(приходит на ум, например, случай, когда продавец был незрячим); при всем при этом в такой продаже есть culpa; кто не совсем все знает о своей вещи, не дол-жен продавать: “non debet esse facilis ad temerariam indicationem (venditionem)”. О том, что не имеет значения, были ли качества [вещи] прямо гарантированы или, как, например, в случае с оборотоспособностью, в силу самого заключения договора м о л ч а л и в о гарантированы, излишне и упоминать.

Правда, в тех местах совсем не используется слово “culpa”. Хорошо! Но когда юрист ставит продавцу в в и н у незнание, когда он ему указывает, что тот м о г и о б я з а н был знать о недостатке, и тем объясняет его о т в е т -с т в е н н о с т ь , что же это еще, как не упрек в culpa?

Мне могут дальше возразить: такая culpa, которая определяется абстрак-тно, безотносительно к индивидуальным особенностям случая, есть не что иное, как фингированная culpa, ее praesumtio iuris et de iure. я с охотой допу-скаю, что наличие culpae, как правило, определялось римлянами индивиду-ально, так что ни одно действие само по себе не считалось неосторожным (culpose) или, даже когда презумптивно считалось таковым (как, например, когда лицо само создало условия, что у него украли вещь), позволялось пред-ставить доказательство невиновности. Однако, с другой стороны, нет недо-статка в примерах тому, как в случаях, подобных нашему, ответственность, выводимую непосредственно из природы отношения, а следовательно, совер-шенно независимую от индивидуального поведения виновного, римские юри-сты объясняли посредством его culpae.

Что доверитель независимо от culpae со своей стороны должен возместить мандатарию убытки, причиненные именно порученным делом (а не просто с л у ч а й н о с т ь ю , произошедшей при выполнении поручения), является тре-бованием справедливости, которое в римском праве проводится в конкретных

1 «…И думаю, отвечает. Хоть и не знал. Но не должно быть легким делом выяснить то, что неиз-вестно. Между этим, следовательно, и тем, кто знает, есть разница: кто знает, должен пред-упредить о том, что вор; этот [не знающий] не должен быть охочим до низкой цены». Имеет-ся в виду, что вороватый слуга будет продаваться, очевидно, по более низкой цене, на чем может попасться желающий сэкономить легкомысленный покупатель. Иеринг, однако, пере-водит конец так: «не должен с легкостью совершать продажу». И в такой интерпретации полу-чается, что продавец, который решил продавать, не должен подходить к этому делу легко-мысленно, но должен проверить товар. Скорее всего, речь идет о продавце, пытавшемся спекулировать, но купившем за низкую цену вещь на самом деле соответствующего цене качества, за что должен отвечать перед своим покупателем. – Примеч. пер.


217

решениях так же, как прямо признано в абстрактной форме1. При этом Афри-кан в цитировавшейся в последней сноске l. 62, § 5 de furtis, где он провозглашает этот самый принцип, привлекает к себе на помощь culpam доверителя. Поруче-ние состояло в покупке определенного раба, и последний обокрал мандатария. Африкан решает так: доверитель должен возместить убытки, даже если ему было неизвестно о воровской натуре раба, и объясняет это решение отчасти тем, что мандатарий, не было б поручения, не потерпел бы убытки, отчасти приведенной в сноске сентенцией “nemini officium и т.д.”, отчасти, наконец, этим:

“culpam eorum, quorum causa contrahatur, ipsis potius damnosam esse debere; nam certe m a n d a n t i s c u l p a m e s s e , qui t a l e m servum emi sibi mandaverit”2.Правильно ли поступил Африкан, решив казус с точки зрения culpae, для

меня безразлично; для поставленной мною цели совершенно достаточно того, что он принял незнание манданта непосредственно за culpam, не оставив места для учета индивидуальных особенностей случая3. если же culpa есть уже тогда, когда незнание касается свойств ч у ж о й вещи, насколько более позволитель-ной видится такая его характеристика при продаже с о б с т в е н н о й вещи!

Кто без уведомления своего товарища принимает в товарищество тре-тье лицо, отвечает перед ним непосредственно за действия этого лица4, при-нимает на себя periculum своего выбора. Для этой цели, таким образом, с его стороны не требуется culpae in eligendo; но при этом Ульпиан обосновывает в l. 23 pr. pro soc. эту ответственность с точки зрения culpae: “Quin difficile est negare culpa ipsius admissum”5, – что нельзя понимать так, будто бы уже соз-дание нового товарищества как таковое заключало в себе нарушение обязан-

1 Последнее [можно найти] в l. 61, § 5 de furt. (47. 2): “…nemini officium suum damnosum esse debet <«…никому его служба во вред идти не должна»>, первое, помимо приведенного там решения, например, в l. 15 pr. de in rem vers. (15. 3), по которой доверитель должен возме-стить одолженные мандатарием и потерянные без его вины деньги, l. 8, § 8, l. 29, § 2 Mand. (17. 1). Аналогично с socio <товарищем> (l. 52, § 4, l. 61 pro soc. (17. 2) и еще, например, l. 2, § 7 de her. vend. (18. 4)).

2 «Неосторожность тех, чье дело ведется, им самим скорее должна вредить; ибо это опреде-ленно н е о с т о р о ж н о с т ь п о р у ч а ющ е г о , который т а к о г о слугу поручил купить себе». – Примеч. пер.

3 При некоторой беспристрастности следует все же не забывать, как это делают Ха с се (H a s -s e , Culpa, 2. Aufl., S. 402) и Mоммзен (M o m m s e n , a.a.O., III, S. 369), что culpa здесь оценивается с точки зрения иного, нежели обычно принятый, масштаба и что, когда послед-ний [общепринятый масштаб] должен здесь применяться, по исследовании обстоятельств совсем иное решение могло бы получиться. В чем же будет состоять индивидуальная culpa, если мандант собрал всю возможную информацию о рабе, а ею и был введен в заблужде-ние? Согласно же Африкан у, несмотря на это, “nam certe” <«ведь точно»> отвечает он.

4 L. 19–23 pro soc. (17. 2).5 «Поскольку трудно отрицать неосторожность его самого в принятии [в товарищество третьего

лица]». Есть опечатка: в оригинале “quia” вместо “quin” (сверено по изд.: Дигесты Юстиниа-на: В 8 т. Т. 3 / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2003. С. 512, 514). – Примеч. пер.


218

ностей; товарищ не делает ничего недозволенного – лишь поступает так, что н е б л а г о п р и я т н ы й исход касается только него.

Известно, что применительно к morae был поднят вопрос, является ли она частным случаем culpae, и я присоединяюсь к тому мнению, которое дает на него утвердительный ответ1. Отношения же при mora могут сложиться точно так же, как и в нашем случае. Некто обещает предоставить к определенному сроку вещь, приобретение которой, как можно было разумно предвидеть, не составит ни малейшего труда, например товар, о наличии которого заботится каждый тор-говец каждой местности, но который неожиданно везде исчезает с прилавков. Culpa обещавшего состоит здесь не в том, что он не приобрел товар – он сделал все, чтобы было в его силах, но в том, что он заключил договор , не обе-спечив его исполнение (ohne se iner Sache s icher zu se in). И ведь это тот же упрек, который мы делаем продавцу rei extra commercium и от кото-рого он не может освободиться возражением, что обстоятельства не предоста-вили ему случая усомниться в оборотоспобности объекта.

Отсюда также следует, что различию между извинительностью и неиз-винительностью заблуждения здесь нет места: каждая ошибка такого плана неизвинительна2; кто что-либо обещает, должен не заблуждаться: он заблуж-дается за с в о й счет, не за счет контрагента.

Раз едва ли, ввиду вышесказанного, можно оспорить то, что мы в п р а в е с точки зрения [наличия] culpae объяснять ответственность продавца в рамках рассматриваемого нами отношения, мне можно сделать еще такое возраже-ние: для чего это н е о б х о д и м о , почему просто не остановиться на положе-нии: «продавец отвечает за оборотоспособность объекта и, если ее нет, дол-жен возместить убытки»? такая culpa, как могло бы показаться, служит лишь другим н а з в а н и е м для законом установленной ответственности продав-ца; раз первая должна признаваться во всех случаях, когда наступает послед-няя, то учитывать или не учитывать наличие [culpae] не имеет вообще ника-кого или по меньшей мере никакого практического интереса.

Но это лишь кажется так. Прежде всего именно с позицией [о наличии] culpae связан интерес в юридическом обосновании и объяснении обязатель-

1 Vo n Va n g e r o w , Lehrbuch der Pandekten III, § 588, Anm. 1. Противоположный взгляд опи-рается, насколько я понимаю, лишь на слово “culpa”. Против него можно возразить тем, что римляне не использовали здесь термин “culpa”, поскольку у них для этого был более специальный – “mora”, однако я не могу не обратить внимание на один момент: как мож-но отрицать, что п о с ущес т в у mora включает в себя хотя бы и очень специфический, но частный случай culpae.

2 L. 19, § 1 Loc. (19. 2): “…nec ignorantia ejus excusata”. Место касается случая, когда некто одал-живает прохудившуюся бочку для вина и обязывает одолжившего возместить убытки. Не нуж-дается при этом в упоминании то, что его незнание о дефекте может быть совершенно изви-нительным (например, брак был допущен производителем при изготовлении бочки, что для покупателя могло внешне оставаться незаметным). Так же в случае в l. 13, § 6 ibid., когда одеж-да была выдана человеку, до степени неразличения похожему на настоящего получателя.


219

ства по возмещению убытков продавцом. Б е з этого оно выглядит как поста-новление положительного права, хоть и диктуемое требованиями справед-ливости, но полностью оторванное [от какой-либо основы]; б л а г о д а р я же указанной точке зрения оно подчиняется общему закону договорной теории – тому, что каждая сторона должна возместить другой причиненные по ее culpa убытки; б е з этого она создает иск о возмещении вреда, который не требует никакой вины (Verschuldung)1 на другой стороне; б л а г о д а р я же указан-ной точке зрения оно теряет эту уникальность и приобретает обычный вид всякого иска о возмещении вреда.

Второй интерес, который связан с позицией [о наличии] culpae, возвращает нас заодно к поднятому выше (с. 214) второму вопросу, а именно к вопро-су о возможности распространения нашего иска на однородные случаи, или, точнее, о п р и н ц и п и а л ь н о й его у н и в е р с а л и з а ц и и (p r i n c i p i e l l e n V e r a l l g e m e i n e r u n g ). Общий принцип нашего иска может быть получен только посредством culpae. Не воспользуемся этим – придется остановиться на двух случаях источников, как это до сих пор и происходило. тогда не будет связующего звена между этими случаями и многими другими, в которых есть не меньшая потребность в иске о возмещении вреда. Или в чем состояло бы ю р и д и ч е с к о е (я имею в виду не законодательно-политическое) оправда-ние его допущения, например, в случае заблуждения, что источники сдела-ли в обоих тех случаях?

В дальнейшем должна быть сделана попытка сообразно существу дела установить и обосновать более общее понятие culpae in contrahendo по срав-нению с выявленным на данный момент лишь применительно к двум извест-ным источникам случаям.

Положим мы в основание обязанности продавца возместить убытки в обоих тех случаях culpam, непременно в связи с этим возникнет необходимость во всех случаях, в которых допущена такая же culpa, допустить такие же последствия. Неясно, почему culpa должна быть связана с конкретной фор-мой, в которой она в указанных случаях появляется. Неужто то, что примени-мо к несуществующему н а с л е д с т в у , не должно распространяться на несу-ществующие требование, вещь и т.д.? то, что хотя распространяется на rem extra commercium, не должно касаться вещи, распоряжаться которой запре-щено? Касается продавца, но не [должно касаться] покупателя? Возникает при заключении договора купли-продажи, но не аренды, мандата и т.д.? если мы освободим в тех двух случаях culpam от ее конкретной, но случайной (concret-zufälligen) формы, то она, оказывается, состоит в том, что продавец заключает договор, н е и м е я в о з м о ж н о с т и с о с в о е й с т о р о н ы о б е с п е ч и т ь е г о д е й с т в и т е л ь н о с т ь , и в в о д и т д р у г у ю с т о р о н у в з а б л у ж д е -

1 Неисключенный вариант: «не требует правонарушения». – Примеч. пер.


220

н и е л о ж н о й в и д и м о с т ь ю д о г о в о р а (d u r c h d e n f a l s c h e n S c h e i n d e s C o n t r a c t s ). Кто заключает договор, из круга чисто негативных обя-занностей в рамках внедоговорных отношений вступает в сферу договорных позитивных обязанностей, из области простой culpae in faciendo – в область culpae in non faciendo, позитивной diligentiae, и первейшая, самая общая обя-занность, которую он на себя принимает, – при самом заключении догово-ра проявить необходимую diligentiam. Не одни только с у щ е с т в у ю щ и е , но уже и возникающие договорные отношения должны быть защищены пра-вилами о culpa1, а если с этой стороны договорные отношения не получили серьезного регулирования, каждый контрагент должен отдавать себе отчет в том, что может стать жертвой чужой небрежности. Чтобы, напротив, дать ему уверенность, нужно не побуждать его к тому, чтобы ему прямо гаранти-ровалось отсутствие culpae или специально оговаривалась наличность каждо-го условия действительности договора, а закон может и должен избавить его от этой заботы, подразумевая в самих действиях по заключению договора (in das Contrahiren selbst verlegt) молчаливое предоставление этой гарантии. Во внедоговорных отношениях никто не может требовать от другого гарантии в надежности и истинности его высказываний и сообщений, право защищает только от doli, не от culpae, и лицо должно пенять на самого себя, если оно понесло убытки по причине слепой веры словам других, так как оно долж-но было знать о том, что эти слова никого ни к чему не обязывают. Напро-тив, в договорных отношениях, где эти выражения уже как раз д о л ж н ы иметь обязывающее значение (verbindliche Kraft), можно ждать от против-ной стороны проверки того, что слова имели под собой достаточное осно-вание; самостоятельно ее, как правило, никто не в состоянии предпринять. С тем чтобы одно лицо заключило с другим договор, один гарантирует друго-му удовлетворительный результат этой своей проверки, и подобно тому как он должен отвечать в связи с этим уплатой п о л о ж и т е л ь н о г о договорного интереса за dicta promissa, эвикцию и т.д., – короче, за данные им заверения (Zusicherungen), когда договор заключен, точно так же должен он отвечать посредством уплаты отрицательного договорного интереса, если с ним свя-занный, но самим им не замеченный порок повлек недействительность дого-вора и косвенно причинил другой стороне убытки. Гарантирует ли он словами или действиями, что он в состоянии заключать данный конкретный договор, не имеет значения: гарантия должна подразумеваться самими действиями по заключению договора (diese Versicherung liegt im Contrahiren selber).

1 Одно следствие этого принципа я вижу в известном положении: “quotiens per eum, cujus interest conditionem non impleri, fit quominus impleatur, perinde habetur ac si conditio fuis-set” <«поскольку из-за того, в чьем интересе было, чтобы условие не наступило, выходит так, что условие не наступает, считается так, будто условие стало наступившим»>. До наступле-ния условия договор находится лишь на стадии в о зни кновения.


221

Первый шаг к договору есть оферта. Возникает ли обязанность к diligentiae уже с ее совершением? Определенно, но пока оферта не была акцептова-на, она не может причинить вреда. если она, таким образом, будет отозвана перед акцептом, тогда, даже если другая сторона понесла убытки, иска об их возмещении не возникает: последняя сама была их виной. Кто был недоста-точно осмотрительным, чтобы акцептовать оферту прежде, чем действовать согласно ней (исполнять договор, договариваться сообразно нему с третьи-ми лицами и т.д.), сам виноват, так как он должен был быть готов к отзы-ву оферты вплоть до самого момента ее принятия. только с э т о г о момен-та он вправе действовать дальше, основываясь на, возможно, действительно заключенном, а возможно, лишь кажущемся заключенным договоре, и когда деятельность, которую он развил, расстраивает хоть и вовремя выполненный, но не вовремя ставший ему известным отзыв оферты, тогда он может возло-жить негативные последствия на противную сторону, которая вызвала эти его действия1. Подробнее на этом можно остановиться уже ниже (III(3), (2)).

Выше мною было сказано, что оборот никак не может обойтись без обще-го положения о culpa in contrahendo, и я надеюсь придать несравненно боль-ше значения моим теоретическим выкладкам тем, что укажу, как это нача-ло было применено – хотя бессознательно, но это тем более замечательно для моей цели – в ряде отдельных случаев – как в общеправовой доктрине (gemeinrechtliche2 Doctrin), так и в новейших законодательствах. В доктри-не, правда, необходимость нашего иска признана только в двух приведен-ных выше (сн. 2 на с. 195 и 1 на с. 198) случаях; из новейших же законода-тельств мне встретились подтверждения моих идей в Прусском земском праве ([Allgemeines] Landrecht) и Австрийском общем гражданском уложе-нии. Особенно в первом содержится совершенно удивительное подтвержде-ние моих идей, тогда как во французском праве я не смог найти ничего, чему

1 В «Архиве решений высших судов» (Archiv für Entscheidungen oberster Gerichshöfe) З ойф -фер т а не встречается н и че го , кроме как про случай отзыва оферты [при совершении сделки] между отсутствующими.

2 В Германии общим правом (Gemeines Recht) назывался корпус частноправовых норм, при-меняевшихся на всей ее, раздробленной тогда, территории субсидиарно (поскольку иное не предусмотрено земским правом данной конкретной земли; в этом есть что-то аналогичное английскому общему праву). Оно состояло преимущественно из реципированного римского права (это вся кодификация Юстиниана, которая реципировалась в соответствии с правилом quicquid non agnoscit glossa nec agnoscit forum, т.е. применялись только глоссированные места, а также, очевидно, в свете интерпретации глоссаторов и комментаторов, на которой до сих пор основано наше представление о римском праве). Также в него входило канони-ческое, лангобардское (ленное) и совсем немного германского права. Римская часть обще-го права составляла так называемое «сегодняшнее римское право» – „heutiges römisches Recht“ (ср. название «Системы» Ф.К. фон Савиньи), или просто пандектное право. Именно его изложение, весьма сокращенное и далекое от исконного римского права, и преподает-ся до сих пор на наших юридических факультетах как «Римское право». – Примеч. пер.


222

виной, однако, вполне может быть мое собственное незнание этого права. После римского права ничто не обещало, что я найду в указанных кодифи-кациях что-то оригинальное, однако моя попытка окончилась гораздо более успешно, чем я ожидал. Из следующего раздела читатель увидит, что требова-ния к договору (Erfordernisse des Contracts), несоблюдение которых, по моей теории, ведет к culpae in contrahendo, сводятся у меня к трем пунктам: с п о -с о б н о с т ь с о в е р ш а т ь с д е л к и , о б о р о т о с п о с о б н о с т ь и д о с т о в е р -н о с т ь в о л и . С этих трех точек зрения я хочу сопоставить материал, пред-ложенный указанными кодификациями1.

1 . Способность совершать сделки

A.L.R., I, 5„§ 33. Wer aber nach gehörig angestellter Erkundigung dennoch von

einem Unfähigen zur Schließung eines Vertrages verleitet worden, kann aus dem Vermögen desselben Schadloshaltung fordern2.“

„§ 36. Wer seiner Unfähigkeit sich bewußt, einen Andern zur Schließung eines Vertrages verleitet hat, soll als ein Betrüger bestraft werden3.“Последний параграф говорит о dolo, так что может показаться, что и пер-

вый имеет в виду только этот случай (имеет в виду act. doli). Однако слово «склонить» в § 33 касается не одного doli, но скорее равнозначно «обнаде-жить», из чего следует, что § 36, специально подчеркивая сознание лицом своей неспособности, признает возможным случай «склонения» и при отсутствии сознания им этого. Хоть в том главном случае, на который ориентировался закон, – случае неспособности [совершать сделки] лиц, находящихся под опе-кой, – как правило, и имеет место сознание своей неспособности4, еще, одна-

1 По австрийскому праву в моем распоряжении было, помимо пока еще не охватившего обя-зательственное право «Австрийского частного права» Ун г ера , только комментарий Цай л -л ера – комментарий, который так подробен в отношении того, чего не следовало бы и упо-минать, и не касается того, что можно было бы хотя бы упомянуть (der wie so manche spricht, wo er schweigen, und schweigt, wo er sprechen sollte). Коллеги из стран трех названных пра-вовых систем, которым попадется мое сочинение, окажут мне большую услугу, если дадут соответствующие разъяснения о теории и практике у них, и я бы опубликовал их позднее в отдельном дополнении к этому сочинению.

2 «Кто же, разумным образом наведя справки, будет тем не менее склонен к заключе-нию договора лицом, неспособным к этому, может требовать обезубы́ точения из его имущества». – Примеч. пер.

3 «Кто, зная о своей неспособности, склонил другого к заключению договора, должен быть наказан как мошенник». – Примеч. пер.

4 В случае с лицами моложе 18 лет согласно § 34 того же акта довод от противной стороны, что она не знала о несовершеннолетии, не будет приниматься.


223

ко мыслимы и прямо противоположные случаи1, так что по прусскому праву и в случае culpae иск о возмещении убытков будет обоснован2.

Уложение содержит еще одно специальное положение по поводу случая, когда домочадец выдал себя за homo sui juris.

A.L.R., II, 2„§ 135. Doch kann der Gläubiger, der von einem solchen Schuldner ohne

sein eigenes mäßiges Versehen wirklich hintergangen worden, aus dessel-ben Vermögen nach allgemeinen gesetzlichen Vorschriften Schadloshal-tung fordern3.“Выражение «обманут», однако, говорит, что здесь имелся в виду dolus.Австрийское право прямо ограничивает требование о возмещении убыт-

ков случаем doli.A.B.G.B.„§ 866. Wer listiger Weise vorgibt, daß er Verträge zu schließen fähig sei

und dadurch einen Andern, der darüber nicht leicht Erkundigung einholen kann, ist zur Genugthuung verpflichtet4.“

„§ 248. Ein Minderjähriger, welcher sich nach zurückgelegtem zwanzigsten Jahr bei einem Geschäft für großjährig ausgibt, ist für allen schaden verant-wortlich, wenn der andere Theil vor Abschließung des Geschäfts nicht wohl erst Erkundigung über die Wahrheit des Vorgebens einholen konnte5, 6.“

1 Так, по римскому праву, например, когда несовершеннолетний заблуждался о своем истин-ном возрасте (l. 4 Cod., si minor (4. 43)); по прусскому праву, по которому “cura furiosi” <«опе-ка над душевнобольным»> не прекращается ipso jure (§ 815–820), – когда полностью выздо-ровевший душевнобольной, считая, что вместе с фактической к нему вернулась юридическая способность действовать, заключает договор, и даже в случае, когда несовершеннолетнему больше 18 лет, необязательно есть возможность выяснить про его недееспособность толь-ко потому, что это нужно сделать. По французскому праву заверения несовершеннолетне-го, что он достиг совершеннолетия, не сами по себе исключают rest. in integrum – для этого нужен еще «необычно убедительный обман» („besondere Vorspiegelungen oder Täuschungs-mittel“) (K . S . Z a c h a r i ä , Handb. des franz. Civilr. II, 5. Aufl., S. 319).

2 Б орнеманн (B o r n e m a n n , System. Darstellung des preuß. Civilr. I, 2. Aufl., § 13, Sp. 5) занимает противоположную позицию, правда, по кое-какому основанию: «Поскольку, ког-да переговоры велись с неспособным [заключить сделку], договорное отношение никогда не существовало, возмещение убытков возможно всегда только e x d e l i c to ». Я надеюсь здесь показать несостоятельность этого.

3 «Но кредитор, который был обманут таким должником, при отсутствии грубой ошибки со своей стороны может требовать обезубы́ точения из его имущества в соответствии с общими поло-жениями закона». – Примеч. пер.

4 «Кто коварным образом утверждает, что он способен заключать договоры, и тем самым обманы-вает другого, которому сложно о том разузнать, обязан возместить убытки». – Примеч. пер.

5 «Несовершеннолетний, который, достигнув 20 лет, выдает себя при совершении сделки за совершеннолетнего, ответственен за все убытки, если другая сторона перед ее заключением не могла разузнать об истинности его слов». – Примеч. пер.

6 С точки зрения словоупотребления Уложения (§ 1323: „Schadloshaltung“ и „Genugthuung“) в первом § имеется в виду интерес в исполнении, во втором – отрицательный.


224

2. Оборотоспособность

A.L.R., I, 5„§ 53. War die bedingte Unmöglichkeit nur demjenigen bekannt, der zu

der unmöglichen Handlung oder Leistung sich verpflichtete, so muß er den andern Theil vollständig entschädigen1.“то же, что этот § устанавливает для действий, которые невозможно совер-

шить, согласно § 67 должно распространяться на случаи с вещами, изъяты-ми из оборота.

Понимается ли под «возместить убытки полностью» положительный или отрицательный интерес, спорно2, и в первом случае [наш] иск сюда бы вообще не относился, во втором же он – поскольку закон его предусматривает толь-ко на случай знания ответчика – был бы несравненно ýже [по сфере приме-нения], чем в римском праве3.

Напротив, австрийское право признает иск и в случае виновного незнания.A.B.G.B.„§ 878. Was nicht geleistet werden kann, was geradezu unmöglich oder

unerlaubt ist, kann kein Gegenstand eines gültigen Vertrages werden. Wer einen andern durch dergleichen Zusagen täuschet4, wer ihn aus s chuld-b a r e r U n w i s s e n h e i t v e r k ü r z t oder aus dessen Schaden einen Nut-zen zieht, bleibt dafür verantwortlich5.“

1 «Если условная невозможность была известна только тому, кто обязался к совершению невоз-можного действия или исполнения, он должен возместить убытки полностью».Под условной невозможностью следует понимать такую, которая может отпасть, когда насту-пит соответствующее условие, т.е. не является абсолютной. Обязательство возникает как бы под суспензивным условием, ненаступление которого к моменту исполнения влечет ничтожность. – Примеч. пер.

2 Кох (Ko c h , Preuß. Privatrecht I, S. 228, 229) поддержал первое толкование, Б орнеманн (B o r n e m a n n , II, S. 234, 235) – второе.

3 Б орнеманн (B o r n e m a n n , II, S. 234), однако, [придерживается] того взгляда, что хотя закон не закрепляет прямым текстом иск о возмещении убытков в случае, когда условная невозможность обеих сторон была неизвестна, тем не менее «из общих положений об ответ-ственности за неосторожность при заключении договоров следует, что и в этом случае тот, кто единственный или в большей степени [при смешанной вине] проявил неосторожность, должен возместить другому убытки».

4 Излишне специально отмечать, что закон здесь имел в виду лишь случай в нешне уд ав -ше гося с овершения сделки. Вершину юридической мысли цайллеровой работы харак-теризует то, какое он делает замечание к этому §: «Кто обманывает другого посредством ложных сведений (например, что предложенное ему торговое заведение может быть (!) про-дано), тот – будь он контрагентом или третьим лицом (посредником) – возмещает убытки!» Закон говорит о «з а верения х » („Z u sa gen “ ), комментатор – о «сведениях» („Angaben“), чтобы для разнообразия использовать хоть немножко другое выражение, но не замечает, как далеко он ушел от содержания закона.

5 «Что не может быть исполнено, что прямо невозможно или недозволено, не может составить предмет действительного договора. Кто вводит другого в заблуждение подобными завере-ниями, к то ему причиняе т у бытки и з виновно го незнания или извлекает выго-ду из его убытков, будет за это нести ответственность». – Примеч. пер.


225

3. Достоверность выражения воли

Из многих относящихся сюда случаев я нашел упомянутыми только два, а точнее, даже один, про о т з ы в о ф е р т ы .

A.L.R., I, 5„§ 105. Hat dieses (die rechtzeitige Anzeige des Rücktritts, wo derselbe

gesetzlich erlaubt ist. § 90 fl. u. 103 u. 104) unterlassen, und es findet sich in der Folge, daß der Andere seine Annahme wirklich zur rechten Zeit erklärt habe, so muß er demselben für den Schaden, welcher aus den zur Erfül-lung des Vertrages gemachten Anstalten in der Zwischenzeit erwachsen ist, gerecht werden1 und d e n d e s I r r t h u m s 2, 3.“

A.L.R., I, 4„§ 79. Ist jedoch derselbe (der Erklärende) durch eignes grobes oder müßi-

ges Versehen in den Irrthum gerathen, und der Andere hat nicht gewußt, daß der Erklärende sich irre, so ist der Erklärende zum Ersatz des durch sei-ne Schuld entstandenen Schadens verpflichtet4.“Среди относящихся сюда случаев ниже я приведу еще связанный с невнят-

ностью волеизъявления; хотя непосредственно по нему есть положение в австрийском праве.

A.B.G.B.„§ 868. Wer sich, um einen Andern zu bevortheilen, undeutlicher Ausdrücke

bedient oder eine Scheinhandlung unternimmt, leistet Genugthuung5.“

1 По этому поводу см.: Ko c h , II, S. 168 и особенно B o r n e m a n n , II, S. 247. Австрийское право, которое также исключает отзыв оферты до истечения установленного в § 862 вре-мени, не содержит ничего по данному вопросу, однако по поводу указанного § Цайллер отмечает: «Редкие происшествия и задержки, вследствие которых одна или другая сторона может понести убытки, несмотря на меры предосторожности закона, должны оценивать-ся с точки зрения положений, касающихся главным образом возмещения вреда в связи с виной и случаем».

2 Ko c h , I, S. 220; B o r n e m a n n , I, S. 144 (особенно приведенное там в сн. 2 замечание С уаре с а : «Но отсюда следует, что такой заблуждающийся должен возместить убытки дру-гой стороне, которой не было известно о заблуждении и которая положилась на его воле-изъявление, соизмеряя с ним свои действия» – интересное свидетельство тому, что смысл института был выявлен, причем независимо от римского права).

3 «Если он допустил это [своевременное сообщение об отзыве, когда он разрешен законом (§ 90 и сл., 103 и 104)] и это происходит после того, как другой выразил акцепт совершен-но своевременно, он должен возместить этому второму убытки, которые возникли при при-готовлении к исполнению договора и и з з а б л уждения » . – Примеч. пер.

4 «Однако если он [изъявляющий волю на акцепт] по собственной грубой или из легкомыс-лия совершенной ошибке оказался в заблуждении, а другой не знал, что изъявляющий волю заблуждался, тогда изъявляющий волю обязан возместить убытки, возникшие по его вине». – Примеч. пер.

5 «Кто использует, чтобы обмануть другого, неясные выражения или делает вид, возмещает убытки». – Примеч. пер.


226

Однако, поскольку закон требует умысла, перед нами здесь act. doli, а не наш иск.

Кроме того, – хотя и не в Уложении, но в доктрине прусского права – есть еще один частный случай применения нашего принципа. Публичные обе-щания награды („Prämien“) по A.P.L.R., I, 11, § 988, в той мере, в какой они касаются «полезной интеллектуальной деятельности, общественно полез-ных физических способностей или мероприятий», подлежат исковой защите, и лицо, публично обещавшее выплатить награду, не вправе отменять награду до истечения определенного времени. С этим, конечно, едва ли удастся при-мирить свои взгляды, если вместе с К о х о м 1 признавать лицо обязанным в случае эффективного отзыва «возместить, как затраченные силы и день-ги, все, что уже ушло на исполнение», так как отзыв по закону совершен-но невозможен. Но можно вместе с Б о р н е м а н н о м 2 применить наш иск в случае, которого закон вообще не касается и на который распространять запрет отзыва признается неприемлемым, а именно когда вознаграждение назначено за раскрытие взлома, находки вещи и т.д. Указанный автор добав-ляет, кроме того, еще один случай, касающийся того же отношения, – когда обещавший, после того как публичное сообщение уже достигло своей цели, забывает публично огласить это.

Когда же в согласии с этими о т д е л ь н ы м и случаями применения наше-го иска Прусское уложение в итоге закрепляет:

A.L.R., I, 5„§ 284. Was wegen des bei Erfüllung des Vertrages zu vertretenden Grades

der Schuld Rechtens ist, gilt auch für den Fall, wenn einer der Contrahenten b e i A b s c h l i e ß u n g d e s V e r t r a g e s d i e i h m o b l i e g e n d e n P f l i c h t e n vernachlässigt hat3.“ –вряд ли можно придумать более явное признание моей culpae in

contrahendo, чем приведенное только что. Насколько я могу судить4, этот столь важный параграф, заключающий в себе все наше учение и избавивший бы меня – был бы он уже представлен в источниках римского права – от всех логических выкладок (alle meine Deductionen), для прусской юриспруденции остался незамеченным. Вопрос о том, сознавали ли авторы земского права их

1 Указ. соч. II, S. 460. Этот взгляд действительно был, как сообщает Б орнеманн (B o r n e -m a n n , II, S. 193), принят во втором проекте и, по моему мнению, он заслуживает предпо-чтения, однако в A.L.R. было включено положение из первого проекта.

2 III, 2. Aufl., § 206, S. 194.3 «Что справедливо для форм вины при исполнении договора, действует также для случая, ког-

да один из контрагентов небрежно относится к о бя заннос т ям , л ожащимся на не го п ри з а к лючении д о го вора ». – Примеч. пер.

4 Помимо использовавшейся выше литературы, в моем распоряжении был комментарий Би лица (B i e l i t z ).


227

значение, я оставлю без ответа, однако, поскольку решающими здесь явля-ются не догадки, а содержание, как оно доведено прямым текстом в законе, нельзя отказать им в праве на полное понимание нашего иска.

если главным доказательством практической ценности некой теории явля-ется то, что она, строго следуя собственной логике, согласуется в своем резуль-тате с законодательством, а также ей удается подвести под отвлеченный прин-цип и теоретически обосновать случайные положения, которые тем самым не просто ставятся в независимое положение от господствующего учения, но и вступают с ним в кажущееся противоречие, подчиняясь одной практической потребности, тогда, я думаю, моя теория эту проверку прошла, и ее п р а к -т и ч е с к о е о с н о в а н и е не может больше подвергаться сомнению. Можно ли дать ей бесспорное т е о р е т и ч е с к о е о с н о в а н и е с точки зрения рим-ского права, покажет будущее; я сам, годами вынашивая ее, так сжился с ней, что совершенно убежден в ее правильности и в высшей степени насторожен, не впал ли я где-то в увлечения при применении моей теории к отдельным случаям (III). Однако кто находит призвание юриспруденции не в чем другом, как в прояснении темных законодательных мест светом толкования, все еще может опрокинуть всю мою теорию тем простым возражением, что выраже-ние „culpa in contrahendo“ не встречается во всем corpus juris.

Отталкиваясь от сказанного, я хочу теперь оперировать понятием culpae in contrahendo как данностью, чтобы выводить его следствия. я вижу в окон-чательном виде свою теорию так.

требование договорной di l i gent iae действует как для состо-я в ш и х с я ( g e w o r d e n e ) , т а к и с т а н о в я щ и х с я ( w e r d e n d e ) д о г о -в о р н ы х о т н о ш е н и й , н а р у ш е н и е к о т о р ы х – к а к п е р в ы х , т а к и в т о р ы х – я в л я е т с я о с н о в а н и е м д о г о в о р н о г о и с к а о в о з м е -щ е н и и у б ы т к о в .

Culpa in contrahendo есть не что иное, как договорная culpa с особой н а п р а в л е н н о с т ь ю (contractliche culpa in einer besonderen R i c h t u n g ). Отсюда такие следствия:

1) относительно е е п о л о ж е н и я в с и с т е м е [гражданского права]. На своем месте она будет в учении о culpa в договорных отношениях, тог-да как в рамках учения о заключении договоров в лучшем случае к ней мож-но отсылать;

2) относительно с т е п е н и culpae, которая влечет ответственность. При возникновении договорных отношений должна приниматься во внимание та же степень, что влечет ответственность в рамках договорных отношений, поскольку основания, определяющие эту степень и вытекающие из приро-ды договора, в обоих случаях одни и те же;

3) касательно л и ц , которые о т в е ч а ю т за culpa. таковыми являются исключительно с а м и к о н т р а г е н т ы , не третьи лица, которые задейство-


228

ваны в заключении договора, причем контрагенты – только под тем условием, что с их стороны есть culpa у к а з а н н о г о определенного вида (с. 233).

я при этом отказываюсь от высказанного ранее в этих ежегодниках (B. I, S. 280–282) взгляда, согласно которому посланник отвечает за ошибку при оставлении заказа. если тогда я не знал, как вывести ответственность того, кто ее заслуживает, и, руководствуясь чувством, что один из двух точно дол-жен нести ответственность, решил, что им должен быть, казалось бы, един-ственный виновный – посланник, то теперь я нахожусь в противоположном положении: я могу вывести ответственность отправителя (см. III(3)), а ответ-ственность посланника – нет1. Последний не состоит ни в каких обязатель-ственных отношениях с получателем заказа, так что нужно было бы – чтобы дать последнему иск о возмещении убытков против посланника – признать непосредственным основанием обязательства culpam во внедоговорных отно-шениях, против чего я выше (с. 201) сделал необходимые замечания. Про ответственность посланника перед отправителем упоминать излишне.

Применение сказанного к п р е д с т а в и т е л ю определяется тем, рассма-тривается ли он еще в нынешнем праве (nach heutigem Recht) как к о н т р -а г е н т . если да, он отвечает – как вообще из договора, так и за culpam in contrahendo, особенно к о с в е н н ы й п р е д с т а в и т е л ь (E r s a t z m a n n )2, т.е. тот, кто хотя и заключает договор за другого, делает это от своего имени. Поскольку поручение, данное последнему, является всего лишь м о т и в о м для заключения договора, его заблуждение по поводу содержания поруче-ния должно рассматриваться как з а б л у ж д е н и е п о п о в о д у м о т и в о в , отчего договор является для него обязательным, хотя он его заключил совсем

1 О попытке Т ё л я все необходимое уже сказано выше, на с. 196.2 В пандектной и дореволюционной литературе различались представители, действующие от

чужого и от своего имени (с переводом прав на того, в чьих интересах совершалась сдел-ка), как сегодня во Франции различают représentation parfaite и imparfaite. В русском языке имелись разные обозначения для этого разделения: наиболее устоявшиеся – «прямое, непо-средственное» для первого и «косвенное, посредственное» для второго (Синайский В.И. Рус-ское гражданское право. М., 2002. С. 159); также – «полное» и «одностороннее» (Гордон А. Представительство в гражданском праве. СПб., 1879. С. 15–34) и некоторые другие (ср.: Kuhlenbeck L. Von den Pandecten zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. I. Berlin, 1898. S. 512: „Mit dem juristischen Stellvertreter, „Vertreter“ im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches, im Gegensatze zum Boten hat der indirecte, mittelbare Stellvertreter (Ersatzmann) dies gemein-sam, dass er juristisch handelt, aber von ihm unterscheidet er sich dadurch, dass er im eige-nen Namen handelt, wenn auch für Rechnung des Vertreters“).Наиболее близким современным термином является «коммиссионер», однако от его исполь-зования пришлось отказаться по двум причинам. Во-первых, прежде комиссионером назы-вали скрытого представителя, не раскрывающего того, что он совершает сделку для другого. Такой представитель был косвенным по определению, но не все косвенные представители были скрытыми (см.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 198–199 (§ 65)). Во-вторых, сам автор в этой же работе использует слово „Commissionär“ само-стоятельно по отношению к слову „Ersatzmann“ (ниже III(В)(1)). – Примеч. пер.


229

не так, как ему было поручено. Это тот же случай, как если бы кто-то заключил договор для самого себя, побужденный к тому ложными предположениями. Посредственный представитель, который вместо порученных ¼ ящика сига-рет купил четыре, потому что он считал, что так должен был понимать дан-ное ему поручение, х о т е л от продавца действительно четыре ящика, и меж-ду содержанием и выражением воли нет несоответствия, так что договор не является ничтожным вследствие существенного заблуждения, а следова-тельно, другая сторона может требовать не просто возмещения убытков, но и самого исполнения. если же, напротив, заместитель говорит что-то другое по сравнению с тем, что он хотел сказать, например совершает описку при указании числа ящиков или адреса, то он отвечает, как и всякий контрагент, только в форме возмещения убытков за culpa in contrahendo.

здесь не место определять правовое положение представителя в собствен-ном смысле, т.е. такого посредника (Mittelsperson), который, не являясь, как посланник, простым инструментом доведения до других чужой воли, само-стоятельно заключает договор от ч у ж о г о и м е н и , например сам отыски-вает жилье, которое должен снять, и договаривается о цене. если держаться взгляда, что он сам з а к л ю ч а е т д о г о в о р , тогда на него распространяются положения о договорной culpa; если держаться взгляда, что он лишь с о о б -щ а е т (с его помощью определенную) волю давшего поручение, тогда контр-агентом является последний, и представитель занимает правовое положение посланника, другими словами, не отвечает перед третьим лицом за виновное превышение полномочий1.

Процессуальной формой осуществления требования, вызванного нали-чием culpae in contrahendo, является д о г о в о р н ы й и с к . Отсюда следую-щие последствия:

1) когда договорный иск невозможен вообще или при наличии culpae2, нельзя воспользоваться и нашим иском: так, например, при сделках, которые не являются о б я з а т е л ь с т в е н н ы м и д о г о в о р а м и (C o n t r a c t e ), напри-мер при традиции как таковой, установлении сервитута, а также при дарениях и легатах, хотя они создают личный иск; так, далее, при обязательственных договорах, в которых по римскому праву нет ответственности за culpam, как в займе, или есть только одна обязанная сторона, как в стипуляции. В рамках односторонних договоров, впрочем, со стороны кредитора мыслимо требо-вание, вызванное наличием culpae in contrahendo у другой стороны, чему сле-дует привести примеры в следующем отделе статьи.

1 Нюрнбергский проект Торгового уложения в ст. 54 дает на выбор другой стороне иски о воз-мещении убытков или об исполнении против «торгового уполномоченного» („Handelsbevoll-mächtiger“), превысившего свои полномочия при совершении сделки.

2 См. подробнее l. 23 D., 50. 17 и объяснения самого автора чуть ниже. – Примеч. пер.


230

Дальше отсюда, как кажется, должно следовать, что также не могут отвечать по иску о возмещении убытков лица, которых нельзя вынуждать к исполнению по их договорам, особенно находящиеся под опекой, так как юридически против них вообще не может быть вчинен д о г о в о р н ы й и с к . является ли этот вывод обоснованным, следует рассмотреть ниже (III(1));

2) требование, как и договорный иск, применительно к обеим сторонам переходит к н а с л е д н и к а м ;

3) д а в н о с т ь по нему определяется так же, как и по договорным искам.теперь я перехожу к проведению моей теории в конкретных казусах.

III.раССмотрение отдельных Случаев

culpae in contrahendo1

я поставил перед собой задачу в этом отделе свести и разрешить все мыс-лимые случаи, к которым может быть применена моя теория, и лучше в этом переусердствовать, чем схалтурить. Поступить так было бы столь же не к месту при изложении какого-нибудь уже известного учения, насколько это необ-ходимо для такого учения, которому, подобно излагаемому здесь, еще пред-стоит заслужить признание. Богатый набор случаев (reichhaltige Casuistik) представлен здесь по двум соображениям: во-первых, чтобы показать с его помощью всю широту сферы его применения и, во-вторых, чтобы подвер-гнуть теорию проверке с точки зрения ее практической применимости. если она пройдет эту проверку во всех подпадающих под ее применение случаях, то по крайней мере в этом проявится ее полная основательность.

я сгруппирую материал, как уже отмечал выше, по трем пунктам:1 ) о т с у т с т в и е с п о с о б н о с т и с о в е р ш а т ь с д е л к и ;2 ) о т с у т с т в и е о б о р о т о с п о с о б н о с т и ;3 ) н е д о с т о в е р н о с т ь в о л и н а в с т у п л е н и е в д о г о в о р(1. е е и з ъ я в л е н и я ,2. с а м о й в о л и ).

1 . Отсутствие способности совершать сделки

Право, как известно, признало необходимым взять некоторых лиц под защиту как от самих себя, так и от других, так что им отказано в способно-

1 В оригинале – „Casuistik der culpa in contrahendo“. Слова, по своему значению аналогич-ного слову „Kasuistik“, русский язык не знает. В юридических дисциплинах оно обозначает изучение конкретных дел (в отличие от отвлеченных норм). И здесь под данной рубрикой автор рассматривает все случаи применения его теории. – Примеч. пер.


231

сти отчуждать или принимать на себя обязанности либо вообще, как в слу-чае с лицами, находящимися под опекой1, либо применительно к отдельным сделкам, как в случае с женщинами (интерцессии)2 и подвластными детьми (заем денег)3. В то же время, если оказанное этим лицам внимание не должно доходить до невнимательности ко всем остальным, подвергая опасности ста-бильность оборота, то право должно позаботиться о том, чтобы начало нео-бязательности (Grundsatz der Unverbindlichkeit) заключенных ими догово-ров не вредило третьим невиновным лицам; другими словами, право должно защитить последних от опасности пострадать в связи с осуществлением указанными лицами их привилегии. В отношении женщин и подвластных детей право отвечает данному требованию тем, что ссылка на SC. Vellejanum и Macedonianum принимается, при условии что противная сторона знала или должна была знать о том, что другая сторона является совершающей интер-цессию женщиной или подвластным сыном. В случае с другими вышеуказан-ными лицами недействительность заключенных ими договоров не поставлена под это условие, договор, напротив, является всегда недействительным незави-симо от того, знала противная сторона о неспособности или не знала. Каким образом в этом случае право охраняет от указанной опасности? Прежде все-го предоставляется actio de dolo. По крайней мере мне кажется несомнен-ным, что нужно усматривать dolum, например, в том, что договор (например, на поставку вина) заключает объявленный судом расточителем или несовер-шеннолетний 24 лет, которого, судя по его общественному положению или внешнему виду, любой может принять за совершеннолетнего, кроме того, когда о его неспособности не было известно и выяснять это не требовалось. И я бы не стал требовать для этой цели [определения наличия doli] соверше-ния ими положительных действий по фальсификации способности совер-шать сделки, как это делает прусское право (см. с. 222): dolus здесь заключает-ся уже в умолчании. Против этого, правда, [в каждом отдельном случае] могут говорить такого рода обстоятельства, что признание здесь doli будет неоправ-данным. Взять, к примеру, такой случай, когда опекун несовершеннолетнего вплоть до настоящего момента всегда давал согласие на заключение опреде-ленных договоров (например, поручений на продажу книг с молотка), несо-вершеннолетний же был уверен в том, что согласие будет получено и в дан-

1 Я считаю это правильным и для несовершеннолетних.2 Интерцессия – принятие на себя чужого долга. Веллеевым сенатусконсультом (46 г. н.э.)

женщинам полностью запрещалось совершать их (см. подробнее D., 16. 1 (текст в l. 2, § 1)). – Примеч. пер.

3 Имеется в виду Македонов сенатусконсульт (принят в годы правления Веспасиана, точная дата неизвестна), которым запрещалось суживать деньги сыновьям семейства. Назван по имени едва ли не первого в истории Рима отцеубийцы Македона (Macedo), который хотел тем самым распла-титься по долгам из унаследованного имущества (см. подробнее D., 14. 6). – Примеч. пер.


232

ном случае, но неожиданно в нем было отказано (см. также сн. 1 на с. 223). здесь act. doli не будет удовлетворена, так что помочь мог бы только наш иск о возмещении убытков. Но предоставлять ли такой иск, я, должен признаться, совершенно не уверен.

В пользу отказа можно сказать следующее.В о - п е р в ы х , l. 19 pr. de R. J. (50, 17):

“Qui cum alio contrahit, vel est vel debet esse non ignarus conditionis ejus: heredi autem hoc imputari non potest, cum non sponte cum legatariis contrahit”1.Справляться о положении контрагента стало бы заботой другой

стороны.В о - в т о р ы х , если договорный иск вообще не может быть предъявлен,

почему это становится возможным при изменении его направленности?В-третьих , в противном случае фактически прекратилась бы защита опе-

каемых лиц от легкомысленного заключения договоров (gegen leichtsinniges Contrahiren).

Первому возражению, которое сперва кажется таким очевидным, я бы не стал придавать большого значения. Во-первых, другими2 как раз уже отмеча-лось, что это место, по всей видимости, имеет в виду должника, но не кредито-ра, о чем, помимо прочего, свидетельствует пример с наследником [обязанным выдать отказы]. Когда же ввиду общих выражений хочется распространить его и на кредитора, как минимум l. 3 pr. ad SC. Mac. (14. 6) показывает, что в таком расширительном толковании установленное этим местом положение ложно. И к чему бы это еще привело? Несовершеннолетний, почти достигший 25 лет, проживает преимущественно в стране, где совершеннолетие наступает ранее и где каждый мог бы принять его за совершеннолетнего; там он, например, сни-мает жилье на каком-нибудь курорте на несколько недель, обедает в долг и т.д., проигрывает деньги. А затем опекун отказывается платить по долгам. Признать здесь dolum со стороны несовершеннолетнего не получится: у него изначально было намерение исполнить все обязательства, но и лиц, которые с ним входили в соглашения, нельзя упрекнуть в том, что они должны были быть “non ignari ejus conditionis”; они могут, напротив, возразить, опираясь на l. 3 cit. [D., 14. 6]: “publice paterfamilias (major) plerisque videbatur, sic agebat, sic contrahebat”3. Поэтому если по какой-то причине им и нужно отказать в договорном иске из culpae in contrahendo, то по указанной этого сделать нельзя.

1 «[Тому], кто имеет дело с другим, не является или не должно являться неизвестным его пра-вовое положение: наследнику, однако, это не может быть поставлено в вину, так как не по своей воле он имеет дело с легатариями». – Примеч. пер.

2 C u j a c . , Obs. VII, 36 (который также привел примеры); S c h u l t i n g , Notae ad Dig. ad. h. l.3 «Обществом и многими как отец семейства (совершеннолетний) рассматривался, соответ-

ственно вел себя, соответственно вел дела». – Примеч. пер.


233

Второе возражение содержит petitio principii. Ибо это тот самый вопрос, может ли договорный иск быть направлен на возмещение убытков, когда он не может быть направлен на получение исполнения . Отказ в предоставле-нии договорного иска против таких лиц касается прежде всего исполнения договора, но остается открытым вопрос о наличии обязательства из culpae in contrahendo. А если учесть, что такие лица должны отвечать за culpam по общим основаниям в рамках существующих договорных отношений, то будет слож-но отрицать это в случае с возникающими договорными отношениями.

третье возражение самое серьезное. Но нет недостатка в обстоятельствах, существенно умаляющих его значение. Риск в действительности не такой серьезный, каким кажется на первый взгляд: во-первых, он как раз отпадает в том случае, когда противная сторона знала или должна была знать о неспо-собности1 – особенно в случае заключения договора между присутствующи-ми, когда юный вид контрагента выдает его несовершеннолетие; во-вторых, [то же происходит] в случае, когда последнему нельзя вменить данную раз-новидность culpae, и здесь я бы прямо исключил иск к несовершеннолет-ним. Хотя они как раз обозначены в источниках как “injuriae capaces”2, было бы тем не менее излишне упоминать, что эта capacitas не одинакова для всех видов правонарушений, а определяется по-разному в зависимости от про-ступка, и притом согласно тому, присуще ли вообще данному возрасту созна-ние характера содеянного. Эта вменяемость должна признаваться приме-нительно, например, к воровству раньше, чем применительно к подлогу, как и применительно к причинению вреда чужой собственности раньше, чем применительно к нашей culpae in contrahendo. Конкретным фактическим обстоятельствам, говорящим о сознании лицом последствий своих действий, дóлжно придать решающее значение. так, например, человека, уже научен-ного опытом, что его договоры недействительны, и которому опекун запре-тил впредь заключать договоры, я бы признал подлежащим ответственности, если он во второй раз побудил к заключению договора какого-нибудь иного-роднего, который находился в извинительном неведении по поводу его неспо-собности, например, [когда он] по почте предложил иногороднему антиквару какие-нибудь книги. Поскольку вряд ли здесь усмотрят dolum, все же едва ли можно избежать ответственности за culpam in contrahendo.

Наконец, против указанного возражения можно сказать еще то, что раз-мер ответственности при culpa in contrahendo, как правило, меньше договор-ной. если несовершеннолетний, заказавший вино, должен возместить расхо-ды продавца на отправку товара туда и обратно, его положение несравненно более благоприятно, нежели если б он должен был принять вино.

1 При опеке над сумасшедшими и признанными в судебном порядке расточителями – из-за публичного объявления.

2 Деликтоспособные. – Примеч. пер.


234

Поэтому мне также кажется, что есть серьезные основания для предо-ставления нашего иска и против опекаемых лиц, однако я, как уже говори-лось, охотно соглашусь, что вопрос не так бесспорен, и к тому же не думаю, что он представляет такой большой интерес, так как в большинстве случаев достаточно act. doli1.

Наш вопрос может быть поставлен и в отношении договоров, заключен-ных в состоянии опьянения. Впрочем, в случаях, когда пьяный заключает их лично и его состояние таково, что сознательность отсутствует (daß das Willensvermögen aufgehoben war), это должно быть замечено контрагентом. Иначе – когда он посылает человека, например через официанта в гости-нице заказывает на завтра транспорт, который затем не хочет брать. Кон-тракт здесь, конечно, отсутствует, то же с dolo. Однако подобно тому как он отвечает за деликт, совершенный в этом состоянии невменяемости, – по т о й причине, что он по собственной неосторожности довел себя до тако-го состояния, – точно так же объясняется его ответственность за culpam in contrahendo. В таком состоянии н е л ь з я заключать договоры (s o l l man nicht contrahiren).

К личной неспособности совершать сделки м о ж н о приравнять отсут-ствие способности распоряжаться (mangelnde Dispositionsbefugnis), осо-бенно в связи с запретом на отчуждение (Veräußerungsverbot)2. Чтобы из-за запрета на отчуждение возникло право на наш иск, требуется, чтобы он касал-ся заключения о б я з а т е л ь с т в е н н о г о д о г о в о р а (des C o n t r a c t s ), други-ми словами, чтобы признавались недействительными не просто запрещенный перенос права собственности, но и направленное на это обязательство, как, например, при продаже объекта, являющегося предметом спора3. Согласно одному прямому постановлению юстиниана4, в этом случае продавец выпла-чивает покупателю в качестве штрафа 1/3 цены договора. Кто вместе со мной признает это правило сегодня вышедшим из применения (unpraktisch), тот должен признать за покупателем act. doli – если продавец был in dolo; если же он был in bona fide, как, например, когда продают ничего не знающие о спор-ности [предмета] наследники, то наш иск.

1 Не следует все же забывать обращать на это внимание в учении об отсутствии у опекаемых способности распоряжаться.

2 Другие примеры: незнание об эмбарго у продавца; выставление векселя лицом, не обла-дающим вексельной дееспособностью, что неизвестно противной стороне; по римскому праву некоторые лица неспособны к некоторым договорам аренды (P u c h t a , Pandekten, § 365, not. h).

3 L. 27, § 1 ad SC. Vellej.: “si litigiosum praedium eme r i t ” <«если спорный участок к упи т»> .4 В l. 4, § 1 Cod., de litig. (4. 37).


235

2. Отсутствие оборотоспособности у объекта

Помимо двух подробно рассмотренных в первом отделе статьи случаев, наши источники знают еще несколько. так, особенно часто упоминается один случай, который хотя для нас и не имеет больше практического значения, все же нельзя обойти, а в первом отделении я его не стал рассматривать толь-ко по той причине, что, приведи я его там, построенное на недвусмысленных выражениях источников исследование было бы испорчено спорным случа-ем. На возведенном же теперь фундаменте уже не составит никакого труда достичь его правильного понимания.

Это случай с продажей свободного человека, ошибочно считавшегося рабом1. В соответствии с общими принципами она должна рассматриваться так же, как и продажа rei extra commercium, поскольку она преследует, как и в последнем случае, получение абсолютно невозможного предоставления (absolut unmöglichen Leistung)2. И действительно, некоторые места прямо признают эти случаи однородными3, однако иные поступают, казалось бы, подчеркнуто противоположным образом, применительно к случаю заблуж-дения на стороне покупателя говоря об “emtione”4 и называя действительной стипуляцию, устанавливающую ответственность за эвикцию5, так что нашлось немало авторов, которые были введены в заблуждение этой видимостью6.

если бы продажа свободного на самом деле была действительной, можно было бы тогда искать исполнения или – что то же самое – компенсации инте-реса в исполнении. так ли это здесь? Ни в одном месте об этом нет ни слова, что и противно существу дела. Ибо как должна быть произведена оценка сво-

1 Как другими, так и им самим прежде всего. – Примеч. пер.2 Различались абсолютная и относительная невозможность исполнения. Абсолютной была

такая невозможность, причина которой (как физическая, так и юридическая) лежала в самой природе исполнения, отчего такое исполнение было в принципе невозможно (например, предметом является вещь, которой не существует в природе вообще, или, как в рассматри-ваемом случае, вещь изъята из оборота). Относительной признавалась такая невозмож-ность, которая была вызвана обстоятельствами данного конкретного случая (предмет дого-вора, индивидуально-определенная вещь, был уничтожен). – Примеч. пер.

3 L. 4 de cont. emt. (18. 1); § 5 J., de emt. (3. 23); в отношении стипуляции – l. 8, § 9 de O. et A. (44. 7).

4 “Emtionem contrahi posse” (l. 70 de contr. emt. (18. 1); l. 4 quib. ad lib. (40. 13)); “emtio intel-ligitur” (l. 4 de contr. emt.); “scientem emere non posse” (l. 6 pr., l. 34, § 2 ibid.).

5 L. 20, § 4 quib. ad lib. (40. 13): “stipulatio de evictione contrahitur”; l. 25 Cod., de evict. (8. 45); l. 2 Cod., de ads. toll. (7. 17).

6 См., например: F. M o m m s e n , Beiträge zum Obligationenrecht I, S. 125 fl.; v o n S a v i g n y , Obligationenrecht II, S. 290.


236

бодного человека?1 ее надо произвести так, как если бы это был раб? Однако тогда можно было бы с тем же правом оценивать res extra commercium, как если бы они были res in commercio; то, что в этом случае оценка или интерес в исполнении исключены, не вызывает никаких сомнений2.

если п о к у п к а свободного наделяет правом на иск по поводу интереса в исполнении, тот же ээфект должна произвести и с т и п у л я ц и я . Одна-ко l. 1, § 9 de O. et A. (44. 7) прямо объявляет последнюю “inutilis”, потому что объект “tale sit, ut dari non possit”3 – основание, которое для купли имеет не меньшее значение, чем для стипуляции, и homo liber ставится здесь в один ряд с loco sacro vel religioso.

если можно требовать возмещения интереса в исполнении, договор купли-продажи должен называться, согласно вышеприведенным рассуждениям (с. 198), не недействительным, а действительным, в то время как Папиниан прямо называет его не имеющим действия4.

если мы, как видно, по всем направлениям наталкиваемся на трудности, раз-вивая идею, будто act. emti могла бы [в рассматриваемом случае] быть направ-лена на возмещение интереса в исполнении, то что мешает нам поставить на

1 Предмет судебного спора требовал оценки, поскольку кондемнация римских исковых фор-мул всегда либо выражалась деньгами, либо позволяла определить размер взыскиваемой суммы самому судье (из этого позднее возникло заблуждение, будто гражданское право защищает только имущественный интерес, поскольку только он допускает денежную оценку, и будто именно его компенсация и была всегда предметом иска, тогда как ряд исков вооб-ще были штрафными и находились в слабой связи с компенсацией: штраф устанавливался в кратном размере к компенсации, а сама компенсация определялась при определенных условиях присягой самого истца, что вообще порывало с компенсаторным принципом, так строго проведенным, к примеру, в общем праве).Ей не подлежали, однако, res extra commercium (см., например, l. 9, § 5 D., 1. 8: “res sacra non recipit aestimationem”) и свобода (см., например, l. 106 D., 50, 17: “libertas inaesimabi-lis res est”), причем последняя устанавливалась в судебном порядке как раз через actiones praeiudiciales (иски о признании), которые отличались именно тем, что в них не было кон-демнации, а потому в производстве по ним не требовалась и оценка. Отсюда и спор в пан-дектной литературе о сфере применения исков о признании – узкой, касающейся только статуса лица, или универсальной. Последняя точка зрения стала популярной лишь в сере-дине XIX в., хотя на самом деле это расширение было реформированием другого институ-та – провокационного производства с целью привести его в соответствие основным нача-лам гражданского судопроизводства. – Примеч. пер.

2 Мне встретился в практике факультета судебного процесса случай, когда участок публично-го пользования годами использовался торговцем леса под свалку и был продан его наслед-никами без знания об этом. Почему и в этом случае нельзя было бы перевести ценность участка в деньги?

3 «Таков, что не может быть предоставлен». – Примеч. пер.4 L 27, § 1 ad SC. Vell. (16. 1): “…nihil esse quaesitum non magis quam si litigiosum praedium

servus a u t l i b e r um hom i nem eme r i t ” < « ничего не приобретается, не больше, чем если бы слуга спорный участок и л и с вободно го ч е л овека к у пи л » ; цитата неточная: в оригинале – “nihil esse domino quaesitum”, т.е. хозяину слуги> . То, что “emerit” здесь отно-сится не к традиции, а к контракту, вытекает из сопоставления со случаем продажи praedii litigiosi, в котором недействительной была, по правильному мнению (vo n Wa n g e r o w , Lehr-buch I, 6. Aufl., § 160, S. 288 (Anm.)), только п р о д а ж а , но не перенос собственности.


237

его место отрицательный договорный интерес (с. 203)? единственной причи-ной, которая не дала бы нам этого сделать, была бы констатация “emtionis” в приведенных в сн. 4 на с. 235 местах. Но в каком смысле здесь говорится про “emtio”, видно по одному из них – по l. 4 de cont. emt. (18. 1), в которой Помпо-ний использует это слово применительно к продаже loci sacri et religiosi так же, как к продаже hominis liberi. Как показал проведенный выше анализ, по поводу п е р в о г о случая точно известно, что act. emti направлена лишь на отрицатель-ный договорный интерес, так что юрист имел в виду только э т о действие, когда говорил об emtione. Поскольку же он в один ряд с этим случаем ставит продажу hominis liberi, то “emtio” и во втором случае не может значить ничего другого. Этим снимается какое-либо несогласие данных мест1 с § 5 J., cit. (с. 198–199), который в обоих случаях прямо предоставляет act. emti для возмещения отри-цательного договорного интереса: “quod sua interest deceptum non esse”.

Одновременно с этим устраняется кажущаяся сложность, которая соз-дается допущением требования о возмещении убытков вследствие эвикции. Это требование м о ж е т быть направлено на возмещение положительного договорного интереса (например, когда вещь подорожала со времени про-дажи), но это н е о б я з а т е л ь н о , и покупатель скорее компенсирует отрица-тельный [интерес], ограничившись возмещением расходов, которые он про-извел на содержание вещи2. Поэтому, когда несколько мест, выражаясь общо, признают за покупателем «интерес»3, мы знаем из вышесказанного, в каком смысле это нужно понимать4. Был ли мнимый раб признан свободным (in libertatem vindicirt wurde) еще до того, как был передан покупателю, или же [это произошло] после – в обоих случаях покупатель требовал quod interfuit, non deceptum esse, и это требование в первом случае так же не предполагает действительность купли, как и во втором. Само собой разумеется, что здесь он, как и во всех случаях, смог бы заранее определить р а з м е р своих убыт-ков (die Summe seines Interesses), в связи с чем stipulatio de evictione в местах из сн. 5 на с. 235 объясняется просто.

К причинам объективной невозможности (objectiven Unmöglichkeit) относится, помимо ю р и д и ч е с к о й (отсутствия оборотоспособности

1 Два из них были бы иначе еще и в противоречии друг с другом. Ведь тот же Лициний Руфин, который в l. 70 de contr. emt. говорит об emtio, высказывает в l. 4 quib. ad lib. (40. 13): “in libero homine neque venditio consistit et nihil est, quoniam (quod jam?) veneat” <«в свобод-ном человеке не состоит (объект) продажи и ничего нет, что (что уже?) шло бы на продажу»; вместо “quoniam” («так как», «потому что») находится “quod” («что») в изд.: Дигесты Юстини-ана: В 8 т. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. VI. Полут. 1. М., 2005. С. 718>.

2 По поводу затрат на воспитание купленного раба см. l. 27, § 5, l. 28–31 de R. V. (6. 1).3 L. 18, 25 Cod., de evict. (8. 45); l. 8 Cod., de sent. (7. 45); l. 2 Cod., de ads. toll. (7. 17).4 Точно так же общо звучит ранее использованная на с. 199 l. 9 de her. vend. (18. 4), хотя

и она имела в виду только отрицательный интерес.


238

объекта), также е с т е с т в е н н а я – н е с у щ е с т в о в а н и е в е щ и . Помимо уже рассмотренного выше (I) случая несуществования проданного н а с л е д -с т в а , источники касаются еще нескольких, однако не давая, в отличие от того случая, определенного ответа на вопрос о действительности продажи. Это побудило меня отложить их рассмотрение до настоящего места.

Существование вещи можно мыслить в настоящем и в будущем. В послед-нем случае основания для нашего иска появляются только тогда, когда невоз-можность возникновения вещи должна была быть заранее известна продавцу, в то время как покупатель, наоборот, находился в извинительном неведении по этому поводу, и такой случай разбирается в l. 21 pr. de act. emti (19. 1):

“Si sterilis ancilla sit, cujus partus venit vel major annis quinquaginta, cum id emtor ignoraverit, ex emto tenetur venditor”1.

то, что договор как таковой ничтожен и потому нельзя искать интереса в исполнении, очевидно; следовательно, иметься в виду может только отрица-тельный договорный интерес, т.е. act. emti из culpae in contrahendo2. Не нуж-дается в рассмотрении вопрос, могут ли возникнуть для нее основания также при покупке шанса (Hoffnungskauf; emtio spei)3. Против этого будет излишне упоминать, что вызванное с у б ъ е к т и в н о й невозможностью (s u b j e c t i v e Unmöglichkeit)4 непредоставление будущих вещей никак не подпадает под наш принцип; договор в этом случае действителен, иск, следовательно, направ-лен на возмещение интереса в исполнении.

Несуществование вещей, которые обе стороны считали существующи-ми, может быть следствием либо того, что они никогда не существовали, либо того, что они перестали существовать. В последнем случае промиттент об этом либо знал, либо не знал. если знал, он находился in dolo и отвечает на известных основаниях [по actio doli]. если не знал, то любая ответственность исключена, как кажется с точки зрения источников5, поскольку последние ограничиваются замечанием, что договор ничтожен, не упоминая о возмож-ности какой-либо culpae in contrahendo. Однако если такая culpa сама по себе мыслима, то их молчание так же мало препятствовало бы применению здесь

1 «Если бесплодной служанка окажется, чей плод продается, или старше 50, когда о том поку-патель не знал, [по иску] из купли отвечает продавец». – Примеч. пер.

2 Это признает и Моммзен в указ. соч. (S. 133).3 Случай с dolo при покупке шанса прямо упомянут в l. 12 de her. vend. (18. 4).4 Помимо абсолютной и относительной невозможности, различали невозможность объектив-

ную и субъективную. Понятие объективной невозможности понятно благодаря самому авто-ру (см. чуть выше). Субъективная состояла в том, что исполнению препятствовало какое-то обстоятельство, связанное с личностью должника и его отношением к объекту (отсутствие реально существующей вещи в собственности лица, обязавшегося ее продать) (см. также чуть ниже). – Примеч. пер.

5 L. 15 pr., l. 57 de cont. emt. (18. 1).


239

нашей теории, как и в случае с существенным заблуждением (см. ниже). По общему правилу, правда, нельзя было бы обещавшему ставить в вину незна-ние, и источники имеют в виду этот случай, но отношения могут выстроить-ся и противоположным образом. я бы привел в пример лицо, сдающее внаем находящийся у берега корабль, когда уже распространилась официальная информация о его гибели. В этом случае оно д о л ж н о б ы л о знать об этом, и если противная сторона вследствие заключения договора понесла убытки, например стоимость фрахта тем временем взлетела из-за каких-то полити-ческих событий, то с обеих сторон имеются все основания для нашего иска.

Случай с утратой вещи сопоставим с другим случаем, когда она выбыла из имущества продавца уже в момент [заключения] договора, но при условии, что обе стороны исходили из противоположной оценки действительности. Некто участвует на аукционе одной редкой работы, но один присутствующий там антиквар убеждает его воздержаться от совершения дальнейших пред-ложений, обещая ему за оглашавшуюся им цену «свой экземпляр», который, однако, – о чем антиквар не знал – уже был отчужден его служащими. тре-бовать и с п о л н е н и я договора, по моему мнению, здесь нельзя, так как обе стороны имели в виду не любой экземпляр, а один, определенно обозначен-ный – «свой экземпляр», однако такого уже нет. Продавец д о л ж е н был это знать, покупатель оттого потерпел убытки, заключая договор купли-продажи (он, например, приобрел себе работу у третьего лица, но по цене, значитель-но превышающей ту, по которой она ушла на аукционе), так что у него есть act. emti из culpae in contrahendo.

то, что в этом случае действительно была продана несуществующая вещь, станет еще яснее, если представить случай так, будто продавец никогда не вла-дел объектом. Предоставление просто к а к о г о - т о экземпляра в намере-ния обеих сторон не входило: они основывались на том предположении, что одним [из них] продавец владеет. Как легат определенно обозначенного свертка денег1 ничтожен при отсутствии своего предмета – если завещатель никогда его не создавал или позднее вскрыл и растратил, причем этот легат не может превратиться в легат суммы денег того же размера, – так же нельзя превращать продажу и н д и в и д у а л ь н о определенного и о п р е д е л и м о г о предмета (durch das Vorhandensein der bestimmenden Momente b e d i n g t e n Gegenstand) в продажу абстрактно определенного. «Мой экземпляр» значит не больше, чем «е с л и я одним таким владею».

Объектом продажи может быть не только вещь, но и право. Действуют ли и здесь те же принципы? Было бы это так, каждый, кто не обладает в дей-ствительности правом, которое обещает перевести, например суперфицием,

1 В оригинале – „Rolle Geld“ (также „Geldrolle“) – способ хранения металлических денег, ког-да монеты ставятся одна к другой, образуя цилиндр, и заворачиваются в форме этой фигу-ры в бумагу. – Примеч. пер.


240

эмфитевзисом, наследством, обязательственным правом, мог бы просто при-крыться невозможностью предоставления по причине несуществования объ-екта. С тем же правом мог бы тогда это сделать и продавец якобы принад-лежащей ему в е щ и , поскольку его мнимая с о б с т в е н н о с т ь тоже ведь не существует. Противоположность между субъективной и объективной невозможностями имеет здесь немного другое выражение. Последняя имеет место, когда право, рассматривавшееся как существующее, либо его пере-нос невозможны in thesi, т.е. [это невозможно] не просто для д а н н о г о , но для л ю б о г о продавца. В этом случае договор ничтожен, и, следовательно, есть место нашему иску. Сюда относятся – вследствие невозможности [суще-ствования] п р а в а ( Unmöglichkeit des R e c h t s ) : продажа наследства живого человека или (по раннему римскому праву) домочадца, продажа вытянутого лотерейного билета, монополий (Bannrechten), привилегий и т.д. в стране, где это запрещено; вследствие невозможности п е р е х о д а : продажа существу-ющего городского сервитута или usus. Наш иск был бы невозможен вслед-ствие ошибки в праве со стороны покупателя разве что в двух последних слу-чаях, а также если покупатель – житель данной страны, так что закон должен знать, то еще и в предыдущем.

Иначе – когда право, которое приписывает себе продавец, напротив, в принципе могло существовать, хотя бы не существовало ни у кого конкрет-но или не у данного лица. Кто по неизвестной причине ошибочно считал себя имеющим superficiem и продает ее, должен возместить интерес в и с п о л н е -н и и , и потому безразлично, существует superficies у другого лица или нет: само по себе его предоставление возможно. Поэтому последовательно поступает римское право, когда в случае продажи несуществующего требования воз-лагает на продавца ответственность1. Действительно существует имеющееся в виду право требования у другого лица (например, легат оставлен в поль-зу Х, есть двое с таким именем, оба этим пользуются, и один из них уступает свое требование, в то время как в действительности [в отказе] имелся в виду другой) или нет, не имеет здесь никакого значения, при условии только что подобное требование действительно м о г л о б ы существовать. Отсюда, например, продажа права требования из запрещенного пари или – в зем-лях французского права – требования об уплате алиментов в пользу незакон-норожденного ребенка его отцом (gegen den unehelichen Vater) не порож-дает обязательства. такие требования юридически настолько же мыслимы, насколько наследство живого. Однако то, что некто не имеет против Х тре-бования из займа, так же мало служит причиной невозможности с его сторо-ны, как то, что у него нет никаких прав на наследство X. Он мог бы их иметь

1 L. 5 de her. vend. (18. 4). Неправильно поступает Моммзен в указ. соч. (S. 135), рассма-тривая проведенное в тексте различие, когда видит там отход от того, что установлено в l. 7 и 8 ibid. для продажи наследства.


241

и, поскольку он гарантировал (versichert hat), что имеет их, должен за это отвечать. Напротив, на в е щ ь , которая не существует, н и к т о н е м о ж е т иметь собственности.

3 . Недостоверность воли на вступление в договор

Форма, в которой воля выражается вовне, – это ее изъявление (Erklärung) посредством слов и действий. Выражение (Aeußerung) воли и сама воля, одна-ко, могут расходиться – потому ли что у воли отсутствует серьезность, так что по намерению говорящего или совершающего действие [ее] выражение не д о л ж н о иметь серьезного значения, потому ли что хотя воля имеется, выражение ей не соответствует.

С этой возможностью право может бороться двумя способами. Оно может с х о д у не признавать за ней юридического значения, так что при определе-нии того, была ли воля и в чем она состояла, оно будет исходить исключи-тельно из того, что говорит об этом выбранное самим обладателем воли (der Wollende) средство выражения (Ausdrucksmittel), вследствие чего исключа-ются любые ссылки на «я-не-это-имел-в-виду» (ein Anders-gewollt-haben). то есть тут недопустимо не только обращать внимание на возражения о симу-ляции, шутке или заблуждении, но также выявлять и домысливать истинное содержание воли с помощью логического толкования. такой подход в целом свойствен прежнему римскому праву; в п о л ь з у него – преимущество абсо-лютной надежности, п р о т и в него – его очевидная опасность. Новейшее римское право, полагая указанный недостаток перевешивающим, приняло противоположный [подход] – приняло обманчивость волеизъявления за прин-цип и допустило исправление либо полное отнятие силы у внешнего прояв-ления воли: первое – посредством логического толкования, второе – ссылкой на шутку, заблуждение и т.д. Однако этим оно, как кажется, вместо о д н о г о источника опасности, устранение которого имелось в виду, открыло другой, а именно ненадежность положения другой стороны [сделки]. Не посредством, конечно, логического толкования – ведь оно основано на том, что истинное содержание воли м о ж н о р а с п о з н а т ь , так что м о г л о и д о л ж н о б ы л о быть распознано как судьей, так и д р у г о й с т о р о н о й 1, – а допущением воз-ражений о полном отсутствии воли. если нет такого рода обстоятельств, что противная сторона должна лишиться уверенности в достоверности изъяв-ления, она имеет полное право довериться ему и не вынуждена более, пере-

1 Этого подхода при толковании договоров следует держаться строго, так что судья может не принимать во внимание те факты и обстоятельства, которые хотя и оставляют вне сомне-ний волю говорящего, но не были известны другой стороне или не нуждались в выяснении; другими словами, он решает не вопрос, что действительно значило сказанное, а как д о лж -н а была противная сторона это понять с учетом известных е й обстоятельств.


242

спрашивая, убеждаться в его достоверности. Поэтому если она с такого рода уверенностью посчитала договор заключенным и сообразовала с ним свою деятельность, исполнила его, не использовав возможность заключить выгод-ный договор с третьим лицом, а другая сторона теперь, после всего этого, утверждает, что это все было лишь шуткой или что она совершила описку или ошиблась по поводу лица или вещи и т.д., договор будет признан ничтожным, и невиновная сторона будет расплачиваться за неосмотрительность, невни-мательность, небрежность другой стороны.

Эти столь очевидные риск и несправедливость совсем не привлекли вни-мания наших источников, которые не раз касались относящихся сюда случаев. Действительно ли сознавали это римляне или нет – какая разница! Эта опас-ность есть, и против нее требуется защита, и само же римское право дает нам возможность в виде общего положения о diligentia in contrahendo эту защиту предоставить. При заключении договора каждый отвечает за достоверность своего волеизъявления, порок в котором обязывает его возместить убытки, если предполагавшаяся противной стороной заключенность договора в дей-ствительности была невозможна (с. 220).

К случаю недостоверности волеизъявления (несоответствие между содер-жанием и формой воли) примыкает еще один – недостоверности самой воли (несоответствие между первоначальной волей и нынешним отсут-с т в и е м ж е л а н и я ). Разница между этими двумя случаями станет более понятной из последующего изложения, основанием которому она служит.

А. Недостоверность изъявления

Прежде всего она может быть вызвана тем, что изъявление вовсе не рас-сматривалось как серьезное, т.е. порождающее обязательство. Из относящих-ся сюда случаев совершенно исключается, во-первых, симуляция1, посколь-ку она предполагает согласие обеих сторон по этому поводу, так что сделать неверный вывод о наличии договора хотя и может третье лицо, но никак не одна из договаривающихся сторон, а следовательно, хотя есть основание для act. doli, для нашего иска его тут нет. то же я бы сказал и о шутке, а имен-но: если обстоятельства сложились так, что противная сторона должна была распознать отсутствие серьезного намерения2, то последняя, если она шутку не поняла, сама in culpa, по причине чего не может претендовать на наш иск. если же обстоятельства сложились иначе, то, на мой взгляд, возражение о шут-ке вообще не может быть допущено, хотя все же можно привести в доказа-

1 Наша мнимость и притворность по ст. 170 ГК РФ. – Примеч. пер.2 Например, некто обещает официанту 100 луидоров, если тот ему принесет бутылку очень

хорошего вина.


243

тельство отсутствия серьезного намерения (неизвестное противной стороне в момент заключения договора1) положение пошутившего (Verhältnissen des Scherzenden). Мне кажется, здесь применим тот же подход, который я пред-ложил в сн. 1 на с. 241 по вопросу о толковании.

также примером применения нашего иска не может служить, как кажет-ся, случай с преднамеренным несоответствием воли ее изъявлению. Однако кое-что еще все-таки мыслимо. Чтобы показать другому форму векселя, некто составляет тратту, в которой себя обозначает трассантом, другого – ремитен-том, а третьего – трассатом. Другой забирает образец и индоссирует. Может ли индоссат предъявить регрессное требование к трассанту? если это было бы невозможно в рамках вексельного процесса и при условии, что регресс про-тив индоссанта был бы безуспешным, я бы признал за ним наш иск, так как со стороны трассанта была culpa в том, что он своими руками отдал формуляр. Раз в настоящем векселе индоссамент создает обязательственную связь между векселедателем и индоссатом, тогда первый, выдавая ордерную ценную бума-гу, заключает, соответственно, договор in personam incertam, так что мне нель-зя возразить, что здесь у culpae будет внедоговорный характер.

Несравненно важнее случая п р е д н а м е р е н н о г о несоответствия воли ее изъявлению случай н е п р е д н а м е р е н н о г о . Хотя говорящий действительно и м е л в о л ю ( hat g e w o l l t ) , однако имел в виду не то, что другая сторона нашла или д о л ж н а б ы л а найти в его словах – потому ли что он з а б л у ж -д а л с я , т.е. имел неправильное представление о каком-либо существенном моменте в содержании договора, или ошибся при изложении воли. Некий директор театра, желавший нанять одну певицу, но перепутавший ее с одно-фамилицей, например ее сестрой, и пригласивший последнюю, приобрета-ет о первой неверное представление, п р и х о д и т в з а б л у ж д е н и е . если, напротив, он знает, что есть две [певицы], и знает их имена, однако ошиба-ется с именем при указании адреса, то он не з а б л у ж д а е т с я , а о ш и б а е т -с я при в ы р а ж е н и и воли и будет, тем самым, причиной ч у ж о г о заблуж-дения. Рассмотрим сначала случай с з а б л у ж д е н и е м .

Насколько оправданным представляется то, что право признает суще-ственное заблуждение основанием для ничтожности, настолько необходи-мым становится, чтобы такой подход дополнялся нашим иском. Или певица в указанном случае, оставив прежнее место, должна по прибытии и обнару-жении ошибки удовольствоваться одним замечанием: «имеет существенное заблуждение в л и ц е – договор ничтожен»? Каждый согласится с тем, что по

1 Навеселе некто пошутил, проходя по рынку, что купит все находящиеся там возы сена, и про-сит подвести их к дому, который только что покинул, будучи гостем. Продавцы не имели ни малейшего повода предполагать с его стороны шутку, хотя бы судья мог в этом нисколько не сомневаться. Иначе – в одном известном мне случае, когда один учащийся сделал самое высокое предложение за уходившую с молотка корову и его намерение пошутить должно было быть ясным для всех.


244

справедливости она имеет право на возмещение не просто расходов на про-езд, но и остальных потерь. Можно оправдать то, что аптекарь или лесник, которые заказали у своего книготорговца энциклопедию по индо-германским корням, полагая, что книга посвящена о ф и ц и н а л ь н ы м (лекарственным) корням, не будут связаны договором ввиду заблуждения относительно суще-ственного свойства объекта; однако то, что на книготорговца должны будут лечь все издержки, если издатель откажется принять книгу обратно, оскор-бит всякое правовое чувство.

Существенное заблуждение может принять такой вид, что вместо положе-ний о заблуждении начнут применять положения о толковании двусмыслен-ных выражений. Богатым источником обоюдного недопонимания является в особенности многозначность обозначений, принятых для монет различных достоинств. едва ли есть такое обозначение, которое одновременно бы не име-ло в одном месте одного значения, а в другом – другого1. Обычно считается, что в случае спора сторон по поводу значения того или иного названия моне-ты решающим является значение, используемое в данной местности, что зна-чит, что, например, иностранец, который в Бремене заключил договор в тале-рах, должен был иметь в виду золотые талеры. Однако я считаю эту позицию в таком общем виде неправильной. Это правильно только при том условии, что сторона, которая утверждает, будто понимала наименование в ином, нежели принято в данной местности, значении, знала или должна была знать о послед-нем. В этом случае она, допустив, чтобы обозначение понималось и з с а м о г о с е б я , подчинилась значению, обычному для данной местности. Совсем ина-че в том случае, когда об этом значении ничего не знали: например француз по ошибке пишет в объявлении, помещаемом в швейцарской газете, о товаре, цену которого обозначает просто во франках (не уточняя, что это швейцар-ские франки); датчанин, который только-только приехал в Гамбург, просит за товар определенное количество шиллингов, в то время как не имеет понятия, что это наименование обозначает в данном месте иную ценность, нежели в его отечестве. В этих случаях стороны не достигли никакого соглашения о цене, и было бы отрицанием всех основаных положений о существенном заблужде-нии, если бы здесь было признано действующим значение, обычное для данного места. Римское право прямо объявляет договор ничтожным в случае несогла-сия сторон по поводу ц е н ы 2; чтó вызвало недопонимание, не имеет для него

1 Например, т а л е р (прусский, золотой талер Бремена, кроненталер в южной Германии); г у л ь д ен (южно-немецкий и северо-немецкий); г р ош (3 креста, серебряный грош, gute Groschen); S e c h s e r (6 кр[он], 6 пфеннигов); ши л л ин г (гамбургский = 40 за один прус-ский талер, мекленбургский = 48, датский = 128); ф ран к (французский = 28 кр[он], швей-царский = 40 кр[он]); G r o te n <тоже грош> (бременский, ольденбургский); марка (налич-ная – Mark Courant, безналичная – Mark Banco, датская) и т.д. Такая же многозначность встречается в наименованиях мер длины и веса: аршин (Elle), фут, фунт и т.д.

2 L. 52 Locat. (19. 2).


245

в любом случае никакого значения, так что и нам позволительно не обращать на это никакого внимания. Обоюдное согласие по поводу определенного чис-ла ф р а н к о в или ш и л л и н г о в касается только слова, но не содержания – не с у м м ы д е н е г ; в действительности стороны расходятся в условии о цене: в первом случае в соотношении 7 к 10, во втором – 5 к 16.

Признавая в этих случаях ничтожность, я, с другой стороны, распростра-няю на них наш принцип culpae in conrahendo. У обеих сторон не было ника-ких оснований для мнения, будто франк или шиллинг имеют одно и то же значение по всему миру за пределами их родины, – они должны были пред-варительно это проверить. Поскольку они этого не делают, они отвечают за возникающие из этого убытки, а значит, при определенных обстоятельствах и целиком за ожидаемый другой стороной доход. Пруссак, нанявший в Бре-мене кучера за 10 талеров и заметивший лишь по окончании поездки, что имелись в виду золотые талеры, обязан заплатить их, поскольку отрицатель-ный договорный интерес здесь равен положительному (с. 206)1.

Нечто похожее происходит, когда недопонимание вызвано незнанием иностранного языка или арго, иностранного слова и т.д. Нельзя французу ста-вить в вину то, что он, приехав в Германию, не очень силен в немецком. Но другое дело, когда он, не будучи уверен в совершаемом, заключает договор на нашем языке. Использует он свой язык – это уже другое дело; он, вырази-вшись совершенно ясно и отчетливо, невиноват, чего нельзя сказать про дру-гую сторону, которая согласилась вести переговоры на французском, будучи не в состоянии делать это; это на последней [лежало бремя] быть осмотри-тельной и обрести достаточную уверенность в том, что она правильно поня-ла высказывания контрагента.

Далее, сюда относится недопонимание по поводу общепринятых знаков, сокращений2 и т.д. Механик, использовавший в своем прейскуранте обычные обозначения для метра, дюйма, линий и т.д., вправе ожидать, что всякий, кто будет оставлять у него заказ, также знает значение этих знаков, так что если кто-то что-то перепутает, хотя договор и можно признать ничтожным, невоз-можно избежать упрека в culpa in contrahendo и последствий этого.

1 Можно заметить, что в соответствии с принципами определения отрицательного интереса, предложенными самим автором, следовало бы руководствоваться не суммой, которая была предложена подданным Пруссии, находящимся в заблуждении, а суммами, предложенны-ми лицами, заказы от которых кучер выполнял бы, если бы не заказ подданного Пруссии. Очевидно, что эти лица не стали бы предлагать такую сумму, разве что они тоже случайно не оказались бы все заблуждающимися жителями других земель. Так как со всеми такими лицами договоры будут недействительными вследствие существенного заблуждения, нуж-но было исходить из рыночных цен, т.е. тех, которые предложили бы лица, не находящиеся в заблуждении относительно достоинства монеты. – Примеч. пер.

2 Один мой знакомый заказал книги гамбургского антиквару в полной уверенности, что ука-занные в его каталоге обозначения монет означают серебряные гроши; покупатель и про-давец разошлись в оценке цены в 10 раз.


246

Во всех приводившихся до сих пор случаях было бы совершенно непра-вильно принимать во внимание мнимую искаженность воли (Willensver-schiedenheit), когда контрагенту, который утверждает, что понял слово или обозначение в каком-то другом смысле, нежели принятый в данном месте или данной сфере деятельности, этот смысл был в действительности известен. Датский торговец, деятельность которого связана с Гамбургом, знает разницу в ценности между «маркой» и «шиллингом» в Дании и Гамбурге, и его довод, будто он понял установленную продавцом цену в шиллингах п о - с в о е м у , не может быть принят.

я обращаюсь теперь к случаю о ш и б к и . Ответчик знал, чтó он хотел, так что н е з а б л у ж д а л с я , однако при изложении своей воли допустил ошиб-ку, которая ввела или должна была ввести и с т ц а в з а б л у ж д е н и е относи-тельно его, ответчика, воли.

Об ошибке в в ы р а ж е н и и я повторю сказанное выше (с. 244) о разгра-ничении положений о толковании и о существенном заблуждении. Умозаклю-чение, что раз одна сторона д о л ж н а б ы л а понять выражение в т а к о м смысле, то и другая сторона должна оказаться связанной этим, настолько же неоправданно, насколько в вышеприведенных случаях заблуждения. Поми-мо этого, из обстоятельств [конкретного случая] может самым несомнен-ным образом вытекать, что говорящий прибег к данному выражению из бес-помощности (aus Unbeholfenheit), но если другая сторона, не зная о таких обстоятельствах, должна была – со с в о е й точки зрения – совершенно ина-че понять это выражение, было бы преступлением как по отношению к пер-вому, так и по отношению ко второй, чтобы им в таком случае посредством интерпретации было насильно навязано какое-то согласие. Оба хотели чего-то различного и не д о г о в о р и л и с ь , поскольку не п о н я л и друг друга. Дого-вор, тем самым, ничтожен, однако сторона, чья невнятность привела к недо-пониманию, отвечает за culpam in contrahendo.

Специфическую форму может принять недопонимание в случае с состав-лением письменного поручения третьему лицу. если кто дает поручение дру-гому передать определенную сумму «предъявителю сего», то его собственная невнимательность будет причиной того, что кто-то другой, похитивший доку-мент, предъявит его и получит деньги вместо предполагавшегося предъявите-ля. точно так же – если он допустил ошибку при указании суммы, например она была выражена лишь в цифрах, без буквенного повторения, и за цифрами оставалось столько места, что можно было добавить еще парочку1. Поручение

1 Впечатляющий случай, в котором, правда, culpa была с обеих сторон, произошел с несколь-кими моими знакомыми. К одному из них, А, подошел официант, который ранее его обслу-живал, и сообщил, что после того, как он некоторое время был болен, собирается вернуться на родину, но ему не хватает двух флоринов на транспорт, которые он хочет одолжить у него и его друга В. А, который не имел с собой мелочи, дал ему такое (не перепутав адрес) офи-циальное письмо к В: «Дорогой друг! Х просит нас, чтобы мы по старой дружбе добавили


247

в обоих случаях хотя и н е д а н о (n i c h t p e r f e k t geworden) – поскольку поручения с т а к и м содержанием мандант давать не хотел, – однако невни-мательность является его виной в том, что мандатарий должен был понять поручение именно таким образом.

Сказанное касается и случая, когда некто составил бланк для определенной цели (например, чтобы за него, как требуется в некоторых заведениях, оставили публичной библиотеке обеспечение) и на пустом листе оставил указание, при-нятие поручительства и т.д. С помощью нашего принципа можно дать ответ на поднятый некоторыми новейшими авторами1 вопрос, обязан ли составитель долгового документа, векселя, ценной бумаги на предъявителя, владения кото-рыми он лишился помимо своей воли, платить добросовестному обладателю (цессионарию, индоссату, владельцу). Он, разумеется, обязан к этому, но лишь на основании culpae in contrahendo, т.е. предъявителю возмещаются у б ы т к и : если документ был к у п л е н , то цену, но если подарен, то н и ч е г о .

я перехожу теперь к ошибке в и з л о ж е н и и воли, где особенный интерес представляют два случая: собственного п и с ь м е н н о г о сообщения и дове-дения его с помощью другого лица.

Излишне отмечать, что письменная ошибка – в той мере, в какой она затрагивает существенные моменты договора, например сумму, адрес, – вле-чет ничтожность договора и обязанность возмещения убытков за culpam in contrahendo. Но мне кажется необходимым здесь напомнить о требовании bonae fidei, предъявляемом как раз к другой стороне. Уже в рассматривавших-ся ранее случаях обстоятельства могли быть такого рода, что у истца должна была возникнуть мысль о совершении другой стороной ошибки, как, напри-мер, когда из несообразности предложенной ему суммы вытекало, что другая сторона неправильно оценивала достоинство данного рода монет. Один тор-говец, который получает от клиента, всегда покупающего 10–12 фунтов дан-ного наименования, письмо, в котором тот заказывает 10 центнеров, должен почувствовать неладное, что, возможно, тот по ошибке указал центнеры вместо фунтов, и, как порядочный человек, удостовериться сначала по этому вопросу, дополнительно спросив о том покупателя. точно так же с наименованиями, которые заказываются в «тыс .» („Mil le“), например сигаретами, а поручение дано на 3 «м лн» („M i l l i o n e n “), или когда поступает заказ, из содержания которого можно прийти к заключению, что заказчик имел в виду конкурента-однофамильца из той же местности, ошибившись лишь с инициалами.

ему недостающую часть стоимости его пути. У меня нет мелких монет – дай ему поэтому всю необходимую сумму; свою половину принесу тебе завтра». Х идет с этим письмом сна-чала к В, сказав, что ему нужно три [!] флорина, и не отдавая письмо. Затем он использует его с тем же успехом, обратившись еще и к другим общим друзьям, С и D.

1 B ä h r , Die Anerkennung S. 239 (Note 3); U n g e r , Die rechtl. Natur der Inhaberpapiere, S. 125 (Note 8).


248

также к н е р а з б о р ч и в о с т и почерка применяется наша позиция, как, например, когда некто вписывает «1–2 шт.», но тире делает таким малень-ким и трудноразличимым, что всякий должен был бы увидеть «1 2», или когда используются какие-то самим автором придуманные сокращения, которые противная сторона не могла разобрать иначе, чем так, как у нее это полу-чилось. Опять же в последнем случае было бы неизвинительным, если бы при указании кем-либо срока поставки вид надписи говорил в пользу „Jan.“ (январь), а обстоятельства – в пользу „Jun.“ (июнь).

если при собственноручном составлении письменного сообщения едва ли может случиться так, что culpa не была бы как на ладони, совсем иначе с сооб-щением через посредника. Не вызывает, впрочем, сомнений и случай, когда отправителя можно упрекнуть в culpa in eligendo за выбор нарочного, например ребенка, рассеянного или душевнобольного человека. Однако весьма спорной эта culpa будет в случае, когда пользуются услугами человека, хорошо известно-го своей надежностью, или даже государственным учреждением – телеграфом. если на него ложится ответственность перед противной стороной за убытки, возникшие вследствие неправильной доставки поручения, то из этого для нас следует то, что culpa состоит уже в в ы б о р е такого средства сообщения.

И действительно, меня нисколько не смущает возложение на того, кто воспользовался подобным средством связи, ответственности п р о с т о за его надежность. Ни посланник, ни телеграф не дают абсолютной уверенности в том, что волеизъявление будет передано в аутентичном виде, так как и самый надежный нарочный может однажды повести себя рассеянно или что-то забыть, и надежности сообщения по телеграфу угрожает не только малейшее упущение служащего, но и буря, нарушения связи и т.д. Кто получает непо-средственно от другого сообщение, устное или письменное, имеет, тем самым, полную уверенность в его аутентичности1, и когда другой в таких обстоя-тельствах допускает ошибку, он и должен за нее отвечать. Сообщение через других (mittelbare Mittheilung), напротив, создает вероятность совершения ошибок третьими лицами, подвергает другую сторону риску стать жертвой людской халатности и рассеянности, в которых она по указывавшейся при-чине никого из третьих лиц винить не может (с. 53). Хотя оборот не в состо-янии обойтись без этих форм связи, все же кто ими пользуется, должен знать про их ненадежность и, если он при этом не хочет, чтобы от этого что-либо зависело и ему пришлось нести бремя последствий этого, ему следует еще раз специально удостоверится в том, что поручение получено в правильном виде: например, если это телеграф – посредством обратного телеграфиро-вания; если посланник – посредством уведомления другим способом; если

1 Кто, будучи неграмотным, написал письмо с чужой помощью, естественно, отвечает за ошиб-ки или преднамеренное искажение мысли, как если бы он сам написал его.


249

курьер – посредством передачи и подписания им самим написанного пись-ма. Какие бы еще меры предосторожности ни были приняты, в любом случае этот выбор на свой страх и риск делает лицо, которое предпочло ненадеж-ные средства связи абсолютно, как учит обыденный опыт, надежному – соб-ственному устному или письменному волеизъявлению1.

По нашему вопросу римское право ничего прямо говорит; впрочем, оно отразило по крайней мере одну определенную точку зрения. я надеюсь, что у меня появится еще повод доказать принцип, что тот, кто допускает, чтобы другой совершил действие, которое е м у с а м о м у следовало бы совершить, отвечает н е п о с р е д с т в е н н о за culpam; кто же, напротив, должен был лишь выбрать другого для совершения действия, отвечает за его culpam тогда, когда его самого можно упрекнуть в culpa in eligendo2. Ссудополучатель, вручивший другому вещь, чтобы тот ее доставил, отвечает уже тогда, когда последний теряет ее, присваивает и т.д.; напротив, иногородний торговец, который заказанные ему товары доставляет не сам, а лишь п е р е с ы л а е т , т.е. в ы б и р а е т друго-го для доставки, ни за что не отвечает, если ничего нельзя было сказать против его выбора экспедитора или фрахтовщика. Мы можем сказать, применяя это различие к нашему вопросу: каждый контрагент должен свою волю излагать с а м ; кто для этой цели пользуется услугами других людей, делает это на свой риск, или, если пользоваться словами из процитированного в предыдущей сно-ске места, factum eorum praestare debet, cum ipse eos suo periculo adhibuerit.

Что тогда получается, если акцептант использует посланника для сооб-щения своего ответного волеизъявления и последний совершает culpam при доведении ответа [до оферента]?

здесь, как кажется, не должна признаваться culpa in contrahendo с его стороны, но во всяком случае должен быть зачет culpae с обеих сторон (Compensation der beiderseitigen culpa)3. Или правильно было бы пользо-

1 Поэтому в казусе, приведенном на с. 196–197, присуждение отправителя депеши была совершенно обоснованным.

2 См., например, l. 8, § 4 Mand. (17. 4): “non sunt igitur excusati (tutores), quod contutori man-daverunt, qu i a (ipsi) eme r e d ebue r un t ” < « не освобождаются, следовательно, от ответ-ственности (опекуны), что соопекунам поручили, п о с к о л ь к у ( с амим ) с л е д о в а л о п о к у па т ь » > ; l. 27, § 7 Loc. (19. 2): “…si qua ipsius e o r umque , quo r um ope r a u te -r e t u r, c u l p a acciderit” <«…если в чем у самого и у т е х , ч ь ими у с л у г ами п о л ь з о -в а л с я , н е о с торожнос т ь случится»>; l. 7 pr. Naut. (4. 9): “…nec immerito factum eorum praestat, cum ipse eos suo periculo adhibuerit” <«…не безосновательно за действия тех отве-чает, раз сам их на свой риск привлек»> (ср. l. 5, § 6 de O. et A. (44. 7): “…aliquatenus culpae reus est, quod opera malorum hominum uteretur” <«…в известной степени отвечает, что услу-гами плохих людей пользовался»>); l. 23, § 1 pro socio (с. 38). С учетом приведенного нель-зя согласиться с выводами по данному вопросу, кратко приведенным в работе Уббе л о де в: Archiv für prakt. Rechtsw., Bd. 7, S. 229 fl.

3 В нашей юриспруденции вместо выражения «зачет вины», регулярно встречающегося в дореволюционной литературе, ныне устойчиво используется выражение «смешанная вина». – Примеч. пер.


250

ваться таким подходом: кто по требованию [другой стороны] немедленно отправляет посланника обратно с ответом и пользуется, тем самым, сред-ством сообщения, выбранным другой стороной, может, следовательно, пере-ложить ответственность на него?

я должен признаться, что в этом вопросе чувствую себя не совсем уве-ренно, однако высказался бы в пользу первого взгляда, если либо специфи-ка ответа, либо личность посланника, например ребенка, требуют от отвеча-ющего особой осторожности, т.е. следовало бы направить п и с ь м е н н ы й о т в е т .

в. Недостоверность самой воли

1. Отзыв оферты при заключении договора между отсутствующими

заключение договора между отсутствующими сопряжено со специфиче-скими рисками для получателя оферты (Oblat). В момент, когда он акцептует оферту, к нему уже может идти письмо, которое поставит его в известность об отзыве оферты, но достигнет оно его уже после того, как он начнет исполнять договор. По римскому праву договор в таком случае не состоялся, поскольку в решающий момент отсутствовало о д н о в р е м е н н о е согласие обеих сто-рон (см. об этом аналогичное решение в сн. 3 на с. 253), следовательно, дея-тельность, которую развернул получатель оферты, оказалась напрасной. Что-бы защитить его от этой опасности, оба указанных выше (с. 224) новейших уложения просто-напросто лишили оферента права на отзыв. Может пока-заться чересчур смелым, когда проект общегерманского торгового уложе-ния (после второго чтения) в ст. 298 объявляет отзыв действительным, если он поступает д о или в м е с т е с офертой, но я нахожу это законодательное решение самым подходящим – во всяком случае для отношений торгового права (für den handelsrechtlichen Verkehr). Можно подумать, что момент, до наступления которого позволительно совершать отзыв, допустимо отложить вплоть до момента акцепта, не подвергая риску получателя оферты. Однако еще раньше кое-какое влияние оферта все же может оказать. Адресат, напри-мер, сразу, как только получил ее, стал на нее ориентироваться и отказался от другой оферты, требовавшей немедленного ответа, и если его с точки зрения д е й с т в у ю щ е г о п р а в а можно упрекнуть в собственной неосмотритель-ности (с. 221), то все же заслуживает с законодательно-политической точки зрения полного предпочтения подход, принятый для торговых отношений. Благодаря нему уверенность адресата будет обеспечена с момента получения оферты, последний может положить ее в основание своих операций и расче-тов, и именно эта определенность является для торговли бесценной.


251

Р и м с к о м у праву, как отмечалось, этот подход чужд: оно допускает пере-менчивость1. Однако, исключая, с одной стороны, заключение договора, с дру-гой стороны, оно приводит к тому, что получатель оферты будет нести по чужой вине убытки, и естественным следствием этого будет установление им обязанности возместить их2. В вопросе, действительно ли имеются здесь основания для нашего иска, наиболее сомнительным может показаться нали-чие culpae, тогда как в остальном они все представлены: bona fides получателя оферты, недействительность (Nichtigkeit) договора, причем незаключенность (Nichtzustandekommen) обусловлена обстоятельством, вызванным о ф е р е н -т о м (Umstand in der Person des O f f e r e n t e n ) . Допустимо ли рассматри-вать как culpam образ действий последнего – отзыв оферты, на который его управомочивает закон? У меня нет никаких сомнений в положительном отве-те. так же и доверитель, и товарищ имеют право в любой момент отказать-ся от договора, однако само по себе это отнюдь не исключает culpam в о с у -щ е с т в л е н и и этого права. В тот момент, когда оферент отзывает оферту, он должен сказать себе: адресат, возможно, уже займется исполнением договора к моменту, когда получит письмо. если оферент не хочет вызвать нареканий, он должен прежде удостовериться, что этого еще не произошло, или сделать то, что исполнение не началось, условием отзыва; если он это не сделает, то его culpa в том, что он решился шагнуть в неопределенность, и – смотря по тому, вовремя или не вовремя уведомление пришло противной стороне, – этот шаг никак не должен задевать интересы последней и приводить к убыткам. Чтобы освободить себя, оферент, таким образом, неизбежно подводит другую сторону, делает ее жертвой своей переменчивости: “neque vero, – слегка перефразируя место из сн. 1 на с. 251, – variatione voluntatis contrahentes decipi debent”3.

Как и во всех остальных частных случаях применения нашего иска, он и в настоящем имеет в качестве основания в н е ш н е у д а в ш е е с я з а к л ю ч е -н и е д о г о в о р а , а значит, акцепт со стороны получателя оферты; за пред-

1 То, что в рамках с ущес твующих договорных отношений она порождает обязанность возме-стить убытки, и то, что из этого ничего не следует для в о з н и к а ющ и х договорных отноше-ний, уже отмечалось на с. 210. Применительно к последнему, однако, заслуживает внимания (касающееся только отношений с institor) требование из l. 11, § 5 de inst. act. (14. 3): “sed si alius cum alio contrahi vetuit c on t i nua va r i a t i one , danda est omnibus adversus eum actio, neque en im dec i p i deben t c on t r ahen tes ” <«но если одному с другим заключать договор не дают п р о д о л ж ающ и е с я к о л е б а н и я , дан всем против него иск, в е д ь н е д ó л ж н о о б м а ны в а т ь к о н т р а г е н т о в » (имеется в виду ситуация, когда управля-ющему, с которым заключается договор, то дается разрешение заключать договоры, то запре-щается это делать)>, и в всяком случае можно было бы обратиться к exc. rei venditae, которая есть у получателя вещи, переданной по поручению собственника, если оно будет отозвано хотя и до передачи, но уже после продажи (“si non auctor meus ex voluntate tua vendidit” <«[эксцеп-ция:] если не представитель мой по твоей воле продал»> (l. 14 de Publ. act. (6. 2))).

2 Так же у Т ё л я (T h ö l , Handelsrecht I, 3. Aufl., § 57, S. 242) (cм. выше, сн. 1 на с. 208).3 «Ведь не должны изменчивостью воли контрагенты быть обмануты». – Примеч. пер.


252

принятые до этого действия он не может требовать обезубы́т очения (с. 221). Сам акцепт же необязательно должен быть в письменной форме. При зака-зах, поручениях и т.д., которые, по предложению отправителя, должны быть исполнены сразу же, так что он не ожидает никакого ответа, акцепт имеет место уже с началом исполнения1. Комиссионеру (Commissionär), которому приходит поручение на проведение аукциона; сапожнику, которому заказали сапоги; торговцу, которому заказали товар, – им нет необходимости сначала отвечать, что они принимаются за работу, – они отвечают лишь тогда, когда вообще не хотят этого делать или не хотят в соответствии с п о ж е л а н и я -м и [заказчика] (nicht in g e w ü n s c h t e r Weise). Начав выполнять заказ, они акцептуют. Потому я хотел бы поднять (не сильно, правда, интересующий нас здесь) вопрос, нельзя ли в тех случаях, когда само м о л ч а н и е считается отве-том, уже его рассматривать как акцепт. Или следовало бы, например, допу-стить отмену заказа кучеру, которого попросили обеспечить на следующий день поездку, поскольку от него нет ответа и он не начал исполнение? В чем бы ни заключался акцепт – в молчании, ответе или исполнении, если он совер-шен в момент, когда оферент уже отправил отзыв, договор все же не заключен из-за отсутствия о д н о в р е м е н н о г о согласия, однако акцептант вправе был думать иначе и действовать сообразно этому. Как уже отмечалось на с. 207, совершенно безразлично, выразилось это у него в позитивных действиях или бездействии: неблагоприятное последствие мнимого договора может состоять и в том, что были упущены другие возможности к заключению подобного [договора], и время, чтобы наверстать упущенное, прошло.

2 . Изменение воли при заключении договора через посредника

В той мере, в какой по римскому праву содействие посредника – будь то посланника, прямого (Stellvertreter) или косвенного (Ersatzmann) представите-ля – вообще способно создавать последствия для доверителя, оно, как известно, требует полного соответствия между поручением и его исполнением, и притом не только с точки зрения содержания , но и с точки зрения наличия (des Bes tehens) воли доверителя в момент исполнения. Превышено ли полно-мочие или поручение отозвано , даже если посредник о том не был извещен, – правовой эффект (Wirkung), который должен был при иных обстоятельствах наступить, исключается. Поскольку в последнем случае третье лицо не может возмещать убытки за счет мандатария (с. 229), оно находится в том же самом положении и возникает такая же потребность в его защите, как и в том, столь подробно разобранном случае. Нет нужды дальше обосновывать, что и в насто-

1 Vo n S c h e u r l , Beiträge zur Bearbeitung des römischen Rechts, S. 311.


253

ящем случае контрагенту нужно помочь аналогичным образом – единственное же отличие состоит лишь в том, что здесь место письма занимает лицо 1.

3 . Смерть оферента до акцепта при заключении договора между отсутствующими

если в момент, когда письмо или посредник передает оферту адресату, оферент уже мертв, то, согласно сложившемуся представлению о римском праве, которое требует согласия воль между обоими контрагентами в один и тот же момент времени, возникновение договора невозможно. Можно спо-рить о законодательной целесообразности и юридической необходимости такого подхода, – и я сам ставлю обе под вопрос2, – но то, что он действитель-но принадлежит римскому праву, вне всяких сомнений3.

1 Нюрнбергский проект Торгового уложения в ст. 45 помогает делу другим образом, более подходящим для торговых отношений, когда прекращение «представительства» („Procura“) только при том условии имеет правовое значение, если третьему лицу об этом было извест-но или должно было быть известно.

2 Я считаю предрассудком романистов, когда этот подход объявляется единственно обосно-ванным с юридической точки зрения. Почему на место принципа, что согласие каждой сто-роны [с другой] должно с о в п а д а т ь в о д и н и т о т ж е м о м е н т в р е м е н и , нель-зя поставить противоположный – что два волевых акта могут не совпадать в р а з л и ч н ы е моменты времени, так что последующие нежелание (Nichtwollen) оферента или неспособ-ность желать (смерть) полностью ли или ограниченно больше не принимаются во внима-ние? Для обоснования этого нужно больше места, чем позволительно уделить этому вопро-су здесь. Нюрнбергский проект Торгового положения принял последний принцип во всех случаях, а именно: применительно к о т з ы в у 1) оферты, направленной письмом (ст. 298 (см. выше, с. 250)), 2) полномочия (сн. 1 на с. 229); применительно к влиянию с м е р т и 1) в случае указания, поручения или полномочия, данных торговцем в рамках осуществле-ния торговой деятельности (ст. 280), 2) в случае торгового представительства (ст. 52). Когда, впрочем, ст. 280 допускает прекращение по причине смерти в случае, если направленность на это «воли (Willensmeinung) вытекает из ее изъявления или обстоятельств», противная сто-рона не должна нести убытки из действий, совершенных вплоть до момента п о л у ч ения известия о смерти, и в этом случае следовало бы воспользоваться нашим иском.

3 Эти два случая ставятся на одну доску в рамках еще одного отношения, которое имеет боль-шое сходство с нашим (в той мере, в какой и в нем на определенный период времени рас-тягивается совершение волевых актов более чем двух лиц, которые для приобретения юри-дической силы должны совпасть в один м о м е н т времени), а именно последовательное установление сервитута со стороны нескольких сособственников (l. 18 Com. praed. (8. 4): “…perindeque sit atque si eodem tempore omnes cessissent et ideo si is, qui primus cessit, vel d e f unc t u s s i t ve l… partem suam alienaverit (Widerruf), post deinde socius cesserit, nihil agetur” <«…и точно так же будет, если в одно и то же время все уступят и при этом если тот, кто первый уступил, или умер, или… долю свою отчудил [отзыв], затем товарищ уступит, ничто не совершалось»>). Если бы требование о д н о в р е м е н н о г о согласия для договоров меж-ду отсутствующими нуждалось в каком-нибудь основанном на источниках подтверждении, я не смог бы привести более подходящего, чем это. То, что говорит про разбираемый в нем казус место: “tantum tempus eis remissum est, quo dare facere possunt (ut) vel diversis temporibus pos-sint” <«столько времени им дано, в которое совершить могут, или в разные моменты»> и “per-inde habetur, atque si postremus cedat, omnes cessissent; igitur… actus pendebit, donec novus socius cedat” <«точно так же считается, и если преемник уступает, а все уступили еще раньше, следовательно… действие откладывается, пока новый товарищ не уступит»>, – подходит и к заключению договора между отсутствующими, если заменить “cedere” на “consentire”.


254

если получатель оферты совершает акцепт, не зная о смерти оферента, и, полагая, что договор заключен, исполняет его, то и в этом случае высшая справедливость говорит в пользу возмещения причиненных этим убытков. Но как обосновать требование? Хотя, с одной стороны, все условия его предъяв-ления налицо, однако, с другой стороны, где здесь culpa? Нельзя же ею при-знать смерть! Мне приходится допустить, что тут моя теория обнаруживает слабое место, которое иначе как искусственно не может быть устранено. В то же время против отказа в предоставлении иска о возмещении убыт-ков самым решительным образом восстает мое правовое чувство, и я лучше буду думать, что где-то при построении своей теории допустил оказавшу-юся мне неизвестной ошибку, чем исключу здесь этот иск. А раз он должен быть предоставлен, не остается ничего другого, кроме как следующим обра-зом вывести наличие culpae. если бы договор заключался между присутству-ющими, смерть не произвела бы никаких неблагоприятных последствий. Когда же кто-то хочет заключить договор дистанционно, то ему следовало бы, чтобы оградить другую сторону от этого риска, лично явиться к ней. Не делает он так, выбирая вместо этого более простой путь сообщения посред-ством письма или посредника, – значит, он использует ради своего удоб-ства форму, которая создает для противной стороны указанный риск. Culpa заключается здесь, таким образом, в том, что вместо единственно надежно-го средства самоличного устного доведения он использует ненадежный, под-вергая риску другого.

4 . Отмена публичного обещания награды (Auslobung)

Хотя обещание награды было известно римскому обществу1, римское пра-во – в той мере, в какой мы об этом знаем, – не пришло к его юридическо-му признанию. Для этого нужно было перестать применять как к собствен-ности и наследованию2, так и к обязательствам сохранившееся от древнего права начало, что сделки возможны лишь in personam certam3 . В поводах к такому шагу не было недостатка; в особенности было одно отношение, в котором настоятельно требовалось установление обязательственных тре-бований в пользу лиц, индивидуальное определение которых еще зависело

1 Apulejus, Metam., lib. 6 (ed. Bipont, p. 123); Petron., Satiricon, c. 97.2 Для первой – посредством jactus missilium (= traditio in personam incertam), для второго –

допущением посмертных пожертвований в пользу personae incertae.3 Поэтому с точки зрения чистого римского права совершенно последовательно поступает

Савиньи (S a v i g n y , Obl.-R. II, S. 90 fl.), когда действительность обещания награды огра-ничивает [возможностями] act. doli.


255

от будущих обстоятельств, а именно при аррогации1 несовершеннолетнего. Усыновляющий (Arrogirende) должен принять на себя обязанность на слу-чай, если несовершеннолетний умрет, не достигнув совершеннолетия, выдать его имущество тем лицам, которым бы оно причиталось, если бы не произо-шло аррогации. Какие это лица – определить в момент обещания еще нельзя, это personae incertae, так что стипуляция с ними не может быть совершена. Из-за этого затруднения римское право прибегает к представительству этих лиц через personam certam – servum publicum2; обеспечение предоставлялось последнему3, и иск впоследствии им уступался в пользу управомоченных.

Прокладывание обходного пути (посредством которого, впрочем, и обеща-нию награды можно было бы придать необходимую надежность4), показывает, что римское право еще не могло преодолеть себя, освободиться при установ-лении обязательств от требования personae certae. Организация же современ-ного оборота твердой рукой избавила нас от этого ограничения; допустимость создания обязательств in personam incertam является тем фактом сегодняшней жизни, на фоне которого римский подход только для чисто римских обяза-тельственных форм еще может с некоторым основанием быть удержан.

Случаем применения этой современной формы заключения договора in personam incertam является на данный момент публичное обещание награ-ды, а с появлением некоторых новейших уложений (с. 226) и общеправовая доктрина обоснованно начала все активнее высказываться в пользу его иско-вой защиты (Klagbarkeit). Впрочем, теория института еще совсем не устоя-лась, что я особенно сильно почувствовал, разбирая рассматриваемый здесь вопрос, и что создало необходимость прояснить мою позицию по нему5.

1 Arrogatio – усыновление лица sui iuris, в отличие от adoptionis (в узком смысле с точки зре-ния пандектной литературы) – усыновления подвластного лица, personae alieni iuris, т.е. пере-ход лица из-под одной отеческой власти под другую. Для рассматриваемого автором случая это имеет то значение, что при аррогации все имущество усыновляемого переходит в пол-ное юридическое распоряжение усыновителя, так что, очевидно, это может ущемлять инте-ресы третьих лиц, в том числе возможных наследников. – Примеч. пер.

2 То есть через слугу, служившего и принадлежавшего публично-правовым образованиям, выполнявшего, соответственно, определенные общественно значимые функции. Это озна-чало, что обязанность лежала на соответствующем образовании, что было весьма оправдан-но: во-первых, потому что эти образования строже соблюли бы те обязанности, которые для частных лиц называются фидуциарными, да и в принципе очевидно, что найти такое част-ное лицо, которому доверяли бы все выгодоприобретатели, причем такие, которых еще надо определить; во-вторых, образование как юридическое лицо, тем более публично-правовое, вечно в сравнении с живым человеком. – Примеч. пер.

3 L. 18 de stat. hom. (1. 7).4 Как это и сегодня с оставлением суммы денег на депозите у органов публичной власти (см.,

например, казус в: S eu f fe r t ’s Archiv für Entscheidungen u.s.w., B. 9, No. 275).5 Помимо фон Бюлова (v o n B ü l o w , Abh., B. 1, S. 271), который изучает предмет вна-

чале глубже [других], лучше всего об этом у С ин тени с а (S i n t e n i s , Das prakt. gem. Civil-recht, B. 2, § 96, Note 58), с изложением которого я, если не брать в расчет последствий отзыва, в целом согласен.


256

Цель всякого обещания награды – добиться и с п о л н е н и я ( L e i s t u n g ) , будь то от о д н о г о лица или б о л ь ш е г о их числа, средством чему являет-ся обещанное вознаграждение, требовать которого позволяет само испол-нение, безо всякого предварительно совершенного акцепта. Отсюда следует, что публичные объявления (öffentliche Ankündigungen), которые содержат лишь приглашение к з а к л ю ч е н и ю д о г о в о р а о б ы ч н ы м п о р я д -к о м , совершенно не подпадают под это определение, как, например, пригла-шения к подписке на акции1 какой-нибудь прокладываемой железной дороги, на выходящие в свет книги, сообщения о товарах, книгах и т.д. за определен-ную цену. Договор возникает здесь только посредством оформления подписки, заказа и т.д., и это зависит от авторов объявлений – не только снимут ли они их в любой момент, но и откажут ли кому-либо, кто хотел бы договориться на предложенных условиях. Где иначе проходили бы границы их ответственно-сти? Или они должны были бы, например, если бы у них потребовали товаров больше, чем у них есть на складе, все их доставить, прямо как если бы они уже заключили договор с каждым, кто к ним обратился? Для публики, разумеет-ся, неполучение публичного извещения (öffentliche Bekanntmachung) будет в некоторых случаях связано с огромными неприятностями, особенно в слу-чаях с объявлениями (Bekanntmachungen), касающимися движения публич-ного транспорта, – расписания движения поездов, кораблей и т.д. От государ-ственных органов позволительно требовать, чтобы они при предоставлении концессии подобным предприятиям обеспечили в интересах публики с т р о -г о е соблюдение опубликованных расписаний под угрозой наказания, однако с точки зрения частного права нет возможности обезопасить себя от подобно-го риска. Как книготорговец, у которого хотят заказать книгу, руководствуясь его объявлением (Ankündigung), окажется обязанным, если примет заказ, так и руководство железной дорогой – только после продажи билета; до это-го никто не может предъявлять к ним требований, хотя бы неудобство, кото-рое пришлось претерпеть по причине несвоевременного отбытия [какого-либо транспорта], было значимо и очевидно2. Иначе можно дойти до того, что уже простое н а м е р е н и е заключить договор с таким учреждением – а боль-ше ничего до продажи билета нет – будет основанием для иска, и с ним, если отправление будет отменено, обратятся сотни и тысячи тех, кто якобы тоже имел, как они скажут, намерение воспользоваться транспортом.

Совсем иначе, однако, обстоит дело с публичным обещанием награды. Ибо в то время как в рассматривавшихся только что отношениях вообще

1 S e u f f e r t , Archiv XI, No. 217.2 Например, некто издалека прибыл к определенному дню на морском судне, чтобы пересесть

на отправляющийся в этот день в Америку пароход, но должен теперь ждать 14 дней следующий корабль. Как человек предусмотрительный, он должен был обзавестись билетом заранее.


257

нет о ф е р т ы – есть же лишь обращение к публике н а п р а в л я т ь на осно-вании объявления (Ankündigung) свои о ф е р т ы 1, противоположным обра-зом получается при обещании награды. По замыслу обещающего награду, он не оставляет за собой выбора, заключать ли договор и с кем: кто исполнение (Leistung) предоставит, должен стать его верителем, так что само исполне-ние считается акцептом.

если мы сравним это отношение с обычными формами заключения дого-вора, может показаться, будто бы это двусторонний договор, в котором обе стороны совершают исполнение и специфика которого заключается лишь в неопределенности того, кому направлена оферта. Это, однако, неверно, так как в двустороннем договоре обе стороны изначально будут о б я з а -н ы к исполнению, до того как они его предоставят. здесь же, напротив, на претендента никогда не возлагаются никакие обязанности – ни до, ни после исполнения. таким образом, нам приходится определять это как о д н о -с т о р о н н е е обещание (e i n s e i t i g e s Versprechen2). Кажущаяся встреч-ность предоставлений ничем не отличается от той, которую можно усмотреть в у с л о в н о м обещании (bedingtes Versprechen): исполнение одной сторо-ны позволительно понимать как в ы п о л н е н и е у с л о в и я ( E r f ü l l u n g d e r Bedingung) . Обещает ли кто определенному лицу 10 флоринов, если тот найдет заблудившегося пса, или н е о п р е д е л е н н о м у – не имеет никако-го значения, несмотря на различия в порядке определения лица. Отсюда сле-дует, что и на эти условные обещания распространяются общие положения римского права об условиях (Bedingungen), особенно положение о препят-ствовании выполнению условия: “quotiens per eum, cujus interest, conditionem non impleri, fit, quominus impleatur, perinde haberi debet, ac si impleta conditio fuisset”3. В то время как при обычных условных обещаниях акцепт и выпол-нение условия самостоятельны, здесь они совпадают, исполнение определяет к р е д и т о р а , содержит акцепт и в ы п о л н е н и е у с л о в и я .

В обычном условном обещании условие может состоять как в событии, так и в действии (Handlung) кредитора; возможно ли это и в рассматривающем-

1 Это, тем самым, тот же порядок, что [мы видим] на аукционе – с тою лишь разницей, что в первом случае цена, по которой вещь предлагается купить, определена заранее. В обоих случаях приглашение к заключению договора направлено in personam incertam, и тот, кто на него отзывается, предлагает, делает оферту, а объявивший акцептует, тогда как при обе-щании награды последний делает оферту, а исполняющий акцептует.

2 Здесь и далее используются три термина, переводящиеся на русский как «обещание»: „Aus-lobung“, „Versprechen“, „Zusicherung“. Первый обозначает публичное обещание награды, второй – обещание в широком смысле, третий – заверение, гарантию (как условие догово-ра, элемент обещания). – Примеч. пер.

3 L. 161 de R. J. (50. 17). Так, например, в случае, когда обещавший награду не предоставил заранее назначенным судьям [решающим вопрос, кому достанется награда,] подробную информацию о награде.


258

ся случае? В принципе, мыслима ситуация, когда материальная поддержка была с юридическими последствиями обещана жителю города, достигшему столетнего возраста, или первой родившейся в городе тройне. Однако обще-ственные отношения не нуждаются в таком расширении сферы применения данного института; последний, напротив, везде и во всех случаях, в которых к нему прибегают, не покидает пределов потестативного условия. Посред-ством обещания награды добиваются совершения д е й с т в и я ( H a n d e l n ) , п р е д о с т а в л е н и я ( L e i s t u n g ) ; какого рода [они будут] – совершенно без-различно, так что они могут состоять в dare или facere, например, и просто в посещении похорон, и в передаче первым сообщения и т.д.1 так же без-различно, какой интерес обещавший имеет в выполнении условия, устано-вил ли он его в своих или общественных интересах. Потому также я не могу одобрить позицию, когда обещание награды предлагают признавать недей-ствительным в случае, если [у обещавшего] имеется интерес в н е в ы п о л -н е н и и условия (N i c h t e r f ü l l u n g der Bedingung), как, например, когда фабрикант обещает премию за доказательство, что его продукция не имеет хороших качеств. Совершенно независимо от того, понимает ли публика, как это связано с его интересами, или, например, имеет ли арендатор целебного источника (Brunnenpächter), которому заведующие источником гарантиро-вали отсутствие определенных вредных веществ в минеральной воде, боль-шой интерес в том, чтобы их наличие констатировали, так что он смог бы рас-торгнуть свой контракт, когда в обществе распространится слух о наличии таких веществ и потому значительно снизится спрос на эту воду, – совершен-но независимо от этого указанная позиция никак не совместима с общими положениями об условиях, которые единственно являются здесь решающи-ми, и, если не опускаться до чистого произвола, мы не можем отходить от точки зрения, подсказанной самим правом. Кто не хочет отказывать в иске из подобного обещания, данного о п р е д е л е н н о м у лицу, не может позво-лить себе это и здесь, поскольку основания, по которым можно было бы оспа-ривать обязательственные последствия в п е р в о м случае, спокойно можно использовать и во втором. то, что обещавший имеет интерес в н е выполне-нии условия, так же мало обязывает нас отказывать таким обещаниям в обя-зательственных последствиях, как в случае с пари2: кто ставит на что-то, тоже обещает что-то под условием и надеется на его н е в ы п о л н е н и е . Что же это

1 Сюда также относятся награды, объявленные в связи с проведением публичных гимнасти-ческих упражнений, народных увеселений, скотоводческой выставки, бегов и т.д.

2 В то время как игры были запрещены (за некоторыми исключениями), пари по римскому праву, поскольку оно не прикрывало запрещенную игру и совершалось посредством стипу-ляции, было действительно и подлежало исковой защите. Во времена автора стипуляцион-ная форма отпала, и требования к форме не предъявлялись, хотя при этом появились авто-ры, отрицавшие их действительность вообще. – Примеч. пер.


259

еще, как не одностороннее пари, «полу»-пари (т.е. такое, при котором толь-ко одна сторона платит за верность своего утверждения), когда некто обеща-ет другому награду в случае, если тот докажет для него наличие в определен-ном материале предположительно не содержащегося там вещества. И, раз пари у нас – к сожалению! – защищается в исковом порядке, кто усомнит-ся в том, что в пределах, ограничивающих здесь усмотрение судьи касатель-но суммы, и при таком одностороннем пари за выигравшим будет признано требование? А раз признаны допустимость условного обещания in personam incertam, с одной стороны, и исковая защита – с другой, тогда я не могу понять, почему не должна подлежать исковой защите комбинация обеих – одно-стороннее пари in personam incertam – б и т ь е о б з а к л а д с п у б л и к о й ( P o p u l a r w e t t e ) . В существовании о д н о г о из его частных случаев вооб-ще трудно усомниться, или по крайней мере мне известны положительные решения [по нему]: это случай премии, установленной за победу гимнастов на публичных соревнованиях. Что допущено в этом случае, нельзя, оставаясь последовательным, исключать в других.

если публичное обещание награды – у с л о в н о е обещание (Versprechen), то отсюда следует, что б е з у с л о в н о е заверение (Zusicherung) в адрес нео-пределенного круга лиц не создает обязательства, как, например, публичное объявление о раздаче (angekündigte Vertheilung) дров малоимущим. Рас-пространитель информации может здесь, как и в приведенных выше случаях (c. 256), не только в любой момент взять назад свое слово, но и по собствен-ному усмотрению отказывать отдельным просителям.

Поэтому, как все, что может быть предметом потестативного условия, под-ходит для того, чтобы служить и с п о л н е н и е м о д н о й стороны, так все, что может быть предметом о б е щ а н и я (V e r s p r e c h e n ), подходит на роль в с т р е ч н о г о п р е д о с т а в л е н и я ( G e g e n l e i s t u n g ) другой стороны, а значит, не только dare, но и facere любого вида (например, обещание дать образование, бесплатное жилье).

Ц е л ь публичного обещания награды как приглашения публики предпола-гает п у б л и ч н о е и з в е щ е н и е о нем (öf fentl iche Bekanntmachung) . Форма безразлична, она может поэтому состоять в устном доведении до публи-ки (как, например, при приглашении гимнастов на публичные соревнования), в доведении посредством официального представителя или прессы.

В соответствии с вышесказанным мы можем назвать публичное обещание награды односторонним обещанием (Versprechen), поставленным под поте-стативное условие или направленное in personam incertam, или, если послед-ний момент обозначить одним выражением, о б е щ а н и е м п у б л и к е ( P o p u l a r v e r s p r e c h e n ) , которое должно быть акцептовано выполне-нием условия. Поскольку до акцепта никто не приобретает из него иска, нет необходимости ставить под сомнение то, что промиттент изначально имеет


260

право взять свое обещание назад. С другой же стороны, эта возможность содержит такую опасность для всех лиц, которые уже принялись за решение поставленной задачи, что нужно оградить общество от этого риска, дабы из-за такой неопределенности институт не потерял всю практическую ценность. Определенность может быть достигнута разными способами.

1. П о с р е д с т в о м п о л н о й н е в о з м о ж н о с т и о т м е н ы . так в Прус-ском земском праве. Нельзя не согласиться с тем, что в пользу этого подхода говорит преимущество большой простоты [в применении], а также это может быть юридически обосновано аналогией с учреждениями (Stiftungen). Ведь учреждение – это тоже не что иное, как обещание денег и благ in personam incertam. Потестативное условие и здесь не исключено, так что вся разни-ца сводилась бы к тому, что публичное обещание награды носит р а з о в ы й характер (sich mit e i n e m Male consumirt), учреждение же – в о з о б н о в -л я е м ы й ( r e p e t i r t ). единожды объявленное задание с вознаграждением (Preisfrage) – это п у б л и ч н о е о б е щ а н и е н а г р а д ы , фонд для перио-дичного объявления таких заданий – это у ч р е ж д е н и е . если же для послед-него случая государство, как представитель personarum incertarum, считает необходимым оградить их от своеволия учредителя, то, в принципе, нет ниче-го невозможного в том, чтобы оно поступило так и с публичным обещани-ем награды.

С другой же стороны, против этого подхода выражаются и серьезные сомнения1. Могут измениться обстоятельства, делающие для обещающего желательным исполнение, получаемое посредством публичного обещания. Пес, например, за находку и возвращение которого установлена награда, стал бешеным; аренда минерального источника (Brunnenpachtung) в указанном выше случае (с. 258) расторгнута. Пока имеет место res integra, т.е. никто не приготовился произвести исполнение, отмена обещания не заденет ника-ких реальных интересов.

Путем теоретической дедукции, без которой общеправовая доктрина (gemeinrechtliche Doctrin) не может обойтись, нельзя вывести безотзыв-ность обещания награды, напротив, этим путем приходится констатиро-вать возможность свободной его отмены вплоть до момента выполнения условия. Но, с другой стороны, доктрина общего права не может скрывать от себя тот факт, что интересы третьих лиц, поставленные этим под угрозу, нуждаются в защите2. Это приводит нас ко второй из мыслимых здесь возможностей.

1 B o r n e m a n n , System. Darstellung des preuß. Civilrechts III, 2. Aufl., § 206, S. 194.2 Впрочем, Швеппе (S c h w e p p e , Das röm. Privatrecht, 4. Aufl., B. 3, § 504) признает неогра-

ниченную возможность отозвать обещание награды вплоть до момента исполнения, «пото-му что договор до этого никоим образом не существует» (так же – W e n i n g - I n g e n h e i m , Lehrbuch des gem. Civilr., 4. Aufl., B. 2, § 238).


261

2. Н е д е й с т в и т е л ь н о с т ь о т м е н ы п р о т и в т е х , к т о у ж е с о в е р -ш и л п р и г о т о в л е н и я к и с п о л н е н и ю . защитники этого взгляда1 обо-сновывают его тем, что уже из этих действий возникает обязанность дождать-ся результата, который в конечном итоге дает и право на иск.

я не могу с этим взглядом согласиться. Он кажется вытекающим из того предположения, что претендент на награду иначе был бы полностью безза-щитным2, – предположение, безосновательность которого я надеюсь дока-зать быстро. И он полностью зависит от ответа на вопрос, допустимо ли видеть акцепт уже в подготовительных действиях. я на это решиться не могу. Акцепт достигается действительным выполнением условия, все подготови-тельные мероприятия могут быть, таким образом, в лучшем случае ш а г а -м и к акцепту, но не самим акцептом и тем более не началом его соверше-ния. Ибо кто гарантирует успех этих шагов или хотя бы продолжение начатой деятельности [до достижения результата]? если же акцепт лишь намерева-лись или готовились совершить, то его еще нельзя признавать связывающим оферента. Подобный взгляд, таким образом, привел бы в действительности к тому, что положение, которое оно поддерживает, будет не в ы в о д и т ь с я , а п о с т у л и р о в а т ь с я .

Необходим ли этот постулат? Ответ на это мог бы дать следующий подход3.

3. Д о п у с т и м о с т ь о т м е н ы п у б л и ч н о г о о б е щ а н и я н а г р а -д ы , н о с о б я з а т е л ь с т в о м в о з м е щ е н и я у б ы т к о в и з c u l p a e i n c o n t r a h e n d o .

Положение претендента, которого отмена публичного обещания награды застигла врасплох в разгар его деятельности [по выполнению задания], ничем не отличается от положения акцептанта в договорах между отсутствующи-ми, который таким же образом столкнулся с отзывом оферты. Оба в расче-те на слово оферента предприняли то, что он хотел, и должны теперь узнать, что по причине изменения им своей воли для них закрыта дорога к обещан-ному. Как в одном, так и в другом случае оферент должен был представ-лять себе при отзыве возможные негативные последствия этого. если он тем не менее решается на это, то он не проявляет заботливости, какую должен иметь по отношению к другой стороне при заключении договора, т.е. совер-шает culpam in contrahendo. В обоих случаях отмена с его стороны останавли-вает своим вмешательством возникновение договорного отношения, срывает

1 U n te r h o l z n e r , Lehre von den Schuldverhältnissen, Bd. I, S. 53; P u c h t a , Pandekten, § 259; S i n t e n i s , указ. соч.; A r n d t s , Pandekten, § 241.

2 С и н т е н и с в указ. соч.: «поскольку иначе он будет поставлен этими затратами в невыгод-ное положение».

3 Фон Савин ьи (v o n S a v i g n y , Obligationenrecht II, S. 90) достигает того же результата через act. doli.


262

деятельность другой стороны, им самим вызванную и его самого интересо-вавшую. Не следует лишь вводить себя в заблуждение различием фактиче-ских составов обоих случаев. В договорах между отсутствующими действие (das Handeln), вызванное еще не акцептованной офертой, не создает требо-вания о возмещении убытков (с. 221). Почему же здесь так? Основание тако-го различия очевидно. если там получатель оферты хотел бы получить удо-влетворение по такому требованию, оферент бы ему возразил: «Почему ты, прежде чем начал действовать, не акцептовал оферту? У тебя есть средство сделать свое положение надежным, и ты им не воспользовался; в неблагопри-ятных последствиях своего преждевременного действия ты должен винить не меня, а самого себя». Напротив, обещавший награду не может в этом упре-кнуть претендента на награду, так как последний никак не мог и не должен был сначала с л о в а м и акцептовать, а должен был сразу же начать с д е й -с т в и я . В договорах, как и в публичных обещаниях награды, отвечает отзыва-ющий, который п о б у д и л другого к совершению предусмотренного догово-ром действия (zu einem contractlichen Handeln), однако в п е р в ы х говорить о п о б у ж д е н и и ( I n d u c i r e n ) можно только тогда, когда получивший оферту с о в е р ш и л а к ц е п т , не зная об отзыве, во в т о р ы х же – пред-варительно совершаемый акцепт невозможен вследствие воли обещавшего и ввиду цели сделки.

Из сказанного следует, что претендент не должен доказывать, что его дей-ствия также достигали ожидавшегося результата. Совершенно нет смысла доказывать это в тех многочисленных случаях, когда между претендентами возникла к о н к у р е н ц и я по поводу награды, но из-за отмены обещания преждевременно прекратилась.

Напротив, собственная culpa [претендента], как и во всех случаях culpae in contrahendo, делает требование о возмещении убытков невозможным. так, если ради объявленного приза кто-то появился, например, на скачках с совер-шенно негодной лошадью, то он не может, когда узнает об их переносе, тре-бовать возмещения расходов на поездку. точно так же я бы отказал в иске, если обещавший докажет, что действия истца не привели бы к победе и в том случае, если бы оферта не была отозвана: в таком случае он не нес у б ы т к и из-за отмены [обещания], а ведь это – основание нашего иска.

Другой случай применения этого иска, повод которому может дать публич-ное обещание награды, уже рассмотрен выше (с. 226), и здесь мне нечего добавить.

я заканчиваю эту работу выражением надежды, что, несмотря на тщатель-ность, с которой я подошел к рассмотрению целой коллекции относящихся сюда случаев, от меня могли ускользнуть некоторые из них, и я обращаюсь к каждому, кто в состоянии написать для меня работу, с просьбой прислать мне ее, чтобы я мог ее использовать для дальнейшей проверки этого учения.


263

доПолнение

Во время набора этой работы ко мне попал первый выпуск т. 43 «Архива цивилистической практики», в котором на с. 94–120 можно найти сочине-ние г-на, профессора Ф у к с а из Марбурга «Некоторые вопросы телеграфно-го права»1, которое рассматривает обсуждавшийся выше (с. 196–197 и 248) случай с депешей, причем со ссылками на появившуюся в прошлом году, но до сих пор бывшую для меня недоступной работу Р о й ш е р а в «Журнале немецкого права» (Zeitschr. für deutsches Recht, B. 19) «телеграфное право, в частности ответственность за неверное или запоздалое телеграфирование»2 (с. 271–320) и «Решение земского суда Кёльна от 28 июля 1856 г. касательно ответственности при телеграфировании сообщений с примечаниями Р о й -ш е р а 3 (с. 456 – 477). Хотя обе работы не дали мне повода что-либо изменить в приведенном выше тексте, мне все же кажется необходимым – литератур-ной законченности ради – еще их дополнительно здесь рассмотреть.

Ройшер согласен с решением земского суда Кёльна в том, что существен-ное заблуждение в этом случае исключает возникновение договора (с. 290); напротив, он не хочет признавать (с. 292 и 472) основание, которым суд моти-вировал решение, а именно ответственность другой стороны за вину в выборе средства доставки (Beförderungsmittel). Основание решения гласит:

«Принимая во внимание, что электронно-магнитный телеграф в насто-ящее время является более-менее непредсказуемым и ненадежным средством связи, поскольку как ускоряющая сила и ей противодействующая, тормозящие и замедляющие эффекты4 еще не изучены в достаточной мере, так и, несмотря на чисто механический характер операций, деятельность совершающего их персонала может легко стать источником ошибок, недо-разумений и недопонимания по причине нестандартной спешки и скоро-сти, с которой ему, по понятным причинам, приходилось работать, отче-го и все государства, в чьих руках до сих спор находится телеграфное дело, не дают никакой гарантии; что поэтому тот, кто пользуется этим ненадеж-ным средством для своей корреспонденции и не принимает меры пре-досторожности, которые дают уверенность в п р а в и л ь н о м сообщении, должен нести риск происходящих нарушений [связи] и недоразумений и возместить другому причиненные этим убытки (ст. 1382 BGB5)» и т.д.

1 „Einige Fragen aus dem Telegrafenrechte“.2 „Das Telegrafenrecht, insbesondere die Haftpflicht aus unrichtiger oder verspäteter

Telegrafirung“.3 „Urteil des Landgerichts die Haftpflicht bei telegrafischen Briefen betreffend, mit Anmerkun-

gen von Reu s che r “.4 Переводчик, к сожалению, не сумел разобраться в принципах работы телеграфной связи,

отчего не отвечает за верность перевода данных технических терминов. Неизвестно также, разбирался ли в них цитируемый суд. – Примеч. пер.

5 Поскольку спор возник в прирейнской области, в нем мог применяться Code civil. Решение, кроме того, изложено в неповторимой манере французских судебных актов. Можно поэтому


264

таким образом, вынесший решение суд исходил, как видно, из той же точ-ки зрения, которую я пытался обосновать, – из позиции [о наличии] culpae, и разве что не высказался подробнее по вопросу, должна разуметься здесь culpa внедоговорная (которую единственно имеет в виду ст. 1382) или договорная1.

Р о й ш е р оспаривает правильность этого взгляда. Ведь даже если телеграф не дает такой же надежности, как обмен письмами, просто некого делать ответственным за использование телеграфа – средства сообщения, приня-того в среде предпринимателей и у органов публичной власти – да и всего мира! – хотя и менее надежного, чем почта, однако совершенно незаменимого. «Необычная спешка и скорость, с которой занятому на нем персоналу, по понятным причинам, приходилось работать» случаются на почте или у желез-ных дорог не реже, однако ответственность за это нельзя возлагать на отправи-теля. И если адресат получил и выполнил телеграмму и потом сам воспользо-вался телеграфом, как может он после этого упрекать в чем-либо отправителя? Использованную К о х о м аналогию (Deutsches Eisenbahnrecht, Abth. 2, S. 351, N. 3) ответственности отправившего нарочного за его ошибку Р о й -ш е р отклоняет, оспаривая вообще наличие этой ответственности: «Кто пове-рил ненастоящему посланнику или услышал от настоящего посланника нечто большее, чем тому доверили передать, должен сам отвечать за свою довер-чивость; он может жаловаться только на того, кто его обманул». При любых ошибках в депеше, касаются они адреса, имени отправителя или содержания, договор лишь к а ж е т с я заключенным, но отправитель отвечает только за свое действительное волеизъявление. Модификация происходит лишь тогда, когда последний принимает на себя риск ошибки, что молчаливо должно при-знаваться (geschehe) в поручении с незамедлительным исполнением и презю-мироваться при длительности договорного отношения адресата с отправите-лем (особенно комиссионера или служащего последнего). точно так же, если, например, ошибка телеграфиста была вызвана неразборчивостью его почер-ка. Напротив, если обратным телеграфированием не была проведена сверка депеши с оригиналом, нельзя усмотреть вины с его стороны ввиду того, что

с уверенностью утверждать, что имеется в виду ст. 1382 Французского гражданского кодек-са 1804 г., в которой установлена предельно общая норма, что каждый отвечает за убытки, виновно причиненные другому лицу («Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer»). К слову, именно абстракт-ный характер данного положения позволил ввести во французское право преддоговорную ответственность, не прибегая к законодательному вмешательству; непосредственно на этой статье основана соответствующая судебная практика и сегодня. А поскольку данное положе-ние устанавливает внедоговорную ответственность, то и преддоговорная ответственность во французском праве считается внедоговорной, в отличие от концепции culpae in contrahendo автора. Данное решение особенно примечательно тем, что показывает, как европейские суды в ситуации, когда законом установлен генеральный деликт, одинаково и независимо друг от друга пользуются этим для введения преддоговорной ответственности. – Примеч. пер.

1 Сегодня можно с уверенностью сказать, что внедоговорная (см. предыдущее примеч. пер). – Примеч. пер.


265

сверка более не предусмотрена Регламентом Германо-Австрийского теле-графного общества (deutsch-österreichisches Telegrafen-Verein) 1857 г.

Впечатление от первого сочинения Р о й ш е р а позволяло, как мне долж-но было показаться (точно так же: Ф у к с , указ. соч., с. 101 (сн. 10)), заключить, что он не одобрил решение кёльнского суда, однако во втором сочинении, на с. 477, он объявляет о своем согласии с ним, используя такое основание: кёльнский торговый дом тем, что передавалось очевидно срочное поручение, м о л ч а л и в о п р и н я л на себя ответственность за возможные недочеты при телеграфировании; обратная связь со стороны истца с учетом данных обстоя-тельств не представлялась возможной, потому что связанная с этим задержка во времени воспрепятствовала бы совершению порученной сделки.

Ф у к с вообще пытается обосновать положение, что, если из-за неверного телеграфирования возникли убытки, их должен нести не отправитель, а полу-чатель. Это положение, по его мнению, нельзя вывести через позицию [о нали-чии] culpae: поскольку телеграф ввиду преимуществ, сильно перевешивающих риск – а другими способами вообще недостижимых, – должен стать о б ы ч -н ы м средством связи для всего общества, «данное свойство исключает поня-тие culpae при его использовании». С другой же стороны, отсутствие сверки с оригиналом посредством обратного телеграфирования – как меры, находя-щейся за пределами обычной осмотрительности, – не может быть поставлено в вину отправителю. тем не менее, на его взгляд, ответственность может быть обоснована тем, что отправитель признает депешу своим волеизъявлением [в том виде], как она и с х о д и т , и ради «преимущества в скорости, которое ему в той же степени не способно дать ни одно средство коммуникации, должен смириться с риском, который является необходимым следствием сообщения посредством телеграфа ввиду его технического устройства». Через выбор э т о -г о средства связи он в с е г д а молчаливо принимает на себя риск – не потому, что он в этом в и н о в а т , а потому, что он его с о з д а л в своем собственном интересе. Это молчаливое предоставление гарантии должно предполагаться во в с е х случаях – не только в тех, которыми его ограничивает Ройшер. Пору-чение о н е з а м е д л и т е л ь н о м совершении действия неявно содержится в каждой депеше – уже в том, что было использовано это, а не другое средство связи. А то, что отправитель и адресат состоят в д л я щ е м с я или к р а т к о с -р о ч н о м отношении, ни о чем не говорит, поскольку, если бы вдруг опреде-ляющим был взгляд, что искажение [воли при составлении] депеши исключает согласие и потому ответственность, этот взгляд подлежал бы применению в первом случае не в меньшей степени, чем во втором.

если представленный Р о й ш е р о м взгляд вообще можно считать допу-стимым, то его можно оправдать только тогда, когда Ф у к с применяет его во в с е х случаях сообщения посредством телеграфа, и я полностью согласен со всем тем, что он говорит против Р о й ш е р а . Однако то, что они оба приво-


266

дят против взгляда на culpam, воспринятого кёльнским судом и, независимо от него, мной, не могло меня убедить в его неправильности. Ибо:

1) то обстоятельство, что использование телеграфа о б щ е п р и н я т о и без него уже не обойтись, не исключает то его качество, что это н е н а -д е ж н о е средство связи. В жизни не реже используются – если не чаще – посланники, и если за мерку берется то, что обычно происходит, то тогда использование обоих средств определенно нельзя признать за culpam. Одна-ко если брать за мерку пригодность средства, нужно признать, что оба сред-ства уступают по надежности с о б с т в е н н о м у устному или письменному сообщению и что, пользуясь ими, отваживаясь на это, человек р и с к у е т . Он «создает», как выражается сам Фукс , «риск»; я не знаю, почему в этом случае нельзя было бы сказать «он был тому в и н о й » . Он имел выбор меж-ду абсолютно надежным и, как можно судить по опыту, ненадежным сред-ством; он решает ввиду с о б с т в е н н ы х интересов в пользу последнего, чем п о д в е р г а е т о п а с н о с т и другую сторону, – это ли не culpa?;

2) то, что Регламент 1857 г. отменил сверку, имеет лишь то значение, что ее нельзя теперь требовать за т у ж е плату, но не то, что отправи-тель депеши, если он настаивает на обратном телеграфировании и также платит ради нее сбор как за вторую депешу, не смог бы ее добиться вооб-ще. если он позволяет себе сэкономить за счет этой меры предосторож-ности, то ему можно ставить в вину то, что не было использовано един-ственное удовлетворительное средство избежать ошибки. И в том, что все так неосмотрительно поступают, я не вижу основания, чтобы не рассма-тривать такое поведение в качестве culpae.Впрочем, когда Ройшер предлагает освободить отправителя п о с л а н н и -

к а вообще от любой ответственности за ошибку последнего, я хотел бы спро-сить, почему те же основания, по которым он объявляет ответственным отпра-вителя депеши, не должны иметь того же значения и в случае с посланником. Ведь совершенно одинаково положение адресатов, которые тем или иным спо-собом получают поручение о н е з а м е д л и т е л ь н о м совершении действия: в обоих случаях, здесь, как и там, он не мог и не должен был удостоверяться в аутентичности сообщения, переспрашивая у отправителя. Или кучер должен, вместо того чтобы согласно заказу сразу тронуться в путь, послать кого-нибудь убедиться, что посланник ничего не перепутал? По моему мнению, К о х , ставя оба случая на одну доску, поступает совершенно правильно, и даже отправитель депеши в приведенном им случае, добровольно признавая за собой обязанность возместить убытки, только доказывает, что здоровое правовое чувство обычного человека по общему правилу совпадает с тем, что юриспруденции приходится обосновывать лишь путем хлопотной теоретической дедукции.

Перевод с немецкого выполнен М.Б. Жужжаловым, юристом

УЧеНИе Р. ФОН ИеРИНГА О ПРеДДОГОВОРНОй ОтВетСтВеННОСтИ:

ВЛИяНИе НА СОВРеМеННОСть И ВОзМОЖНОСтИ ПО ПРИМеНеНИю В БУДУщеМ

(комментарий к русскому переводу работы

«Culpa in contrahendo, или возмещение убытков при недействительности или незаключенности

договоров»)

М.Б. ЖУЖЖАЛОВ

юрист

Комментарий к переводу на русский язык классической работы Р. фон Иерин-га подготовлен для лучшего понимания идей, изложенных в данной работе, а также с целью показать влияние этой работы на развитие частного пра-ва. В нем в основных моментах отражены состояние учения о преддоговор-ной ответственности на сегодня, а также возможности по дальнейшему применению идей Р. фон Иеринга для развития этого учения.

Ключевые слова: преддоговорная ответственность, действие договора, дей-ствие оферты, эстоппель, информационные обязанности, убытки.

Commentary on Russian edition of R. von Jhering’s masterpiece serves to better understanding of its ideas and shows its influence on the development of private law as well. Commentary includes an outline of contemporary precontractual lia-bilities theory and also reveals the potential for further implementation of Jhering’s ideas with the end of developing the theory mentioned.

Keywords: precontractual liability, enforceability of contract, offer legal effect, estoppel, information duties, damages.


268

Перед комментарием стоят принципиально две задачи: с одной стороны, показать влияние идей Р. фон Иеринга, из которых складывается его учение о culpa in contrahendo, на мировую цивилистическую мысль, и их развитие в дальнейшем; с другой – представить вообще основные моменты сегодняш-него состояния вопроса с упором на объективное право (под которой автор понимает законодательство и судебную практику). Перед данным коммента-рием не стоит задача ни дать подробнейшую картину, ни заострять внимание на частных или случайных явлениях или мнениях, если это никак не иллю-стрирует общие тренды.

При этом по содержанию и структуре данный комментарий отнюдь не является вводным, тогда как публикуемый перевод, представляется, выпол-нит функцию введения в проблему гораздо лучше. По крайней мере автор переведенной статьи на это рассчитывал, когда открывал новую для европей-ской цивилистики проблему.

* * *

Существуют три основополагающие работы по преддоговорной ответ-ственности, которые некогда задали вектор развития этого института и пере-водами которых было бы неплохо обзавестись российской цивилистике. тако-вы: представленная здесь «Culpa in сontrahendo…» Рудольфа фон Иеринга (1861 г.); к сожалению, подзабытая работа 1906 г. «Dei periodi precontrattuali e della loro esatta costruzione scientifica»1 итальянского цивилиста Габриэля Фаджеллы; и – уже не менее известная, чем иеринговская, но в целом лишь продолжающая мысли Фаджеллы2, – статья знаменитого Рэимона Салейя «De la responsabilité précontractuelle»3. если труд итальянского автора распростра-нил применение данного института на стадию переговоров и, по сути, имен-но им была введена идея преддоговорной ответственности как таковая (тео-рия Иеринга ограничивается проступками непосредственно при заключении

1 Studi giuridici.in onore di Carlo Fadda. Vol. III. Napoli, 1906.2 Относительно подробное изложение основных положений обеих работ см.: Гиршбандт А.

Проблема преддоговорной ответственности в новейшей цивилистике // Право: Еженедель-ная юридическая газета. 1912. № 43. С. 2282–2293 (доступно в Интернете по адресу: http://zakon.ru/Blogs/g_fadzhella_i_r_salejl_v_izlozhenii_a_girshbandta_preddogovornaya_otvetstvennost/69800 (в прикрепленном документе)).

3 Revue trimestrial du driot civil (RTD civ.). 1907. Vol. 6. P. 697. Хотя это основная цитируемая по настоящей теме работа, посвященная собственно преддоговорной ответственности (т.е. за срыв переговоров), свое предложение рассматривать применительно к французскому праву эту ответственность как деликтную он выразил уже в более ранней работе (Saleilles R. Étude sur les sources de l’obligation dans le projet de code civil allenand. Paris, 1889. P. 9 : «On songe immédiatement aux dommage-intérêts fondés sur la faute delictuelle, et c’est en effet la seule source générale que nous offre en pareil cas le droit français, celle de l’article 1382»).


269

договора1; его отношение к расходам, совершенным до совершения акцеп-та, было крайне строгим), а француз обосновал его с позиции внедоговорной ответственности – взгляд, принятый в подавляющем большинстве западно-европейских государств и давший большой простор развитию этого инсти-тута, как будет показано ниже (Иеринг, напротив, обосновал ее договорный характер, из чего исходят теперь разве что в Германии, и то в модифицирован-ном виде), – то значение работы «пионера» преддоговорной ответственности сравнимо с открытием Америки Х. Колумбом. Эта метафора адекватна еще и в том смысле, что, в общем, как Америка спокойно (если не сказать «спо-койнее») существовала и даже посещалась европейцами до так называемой «эпохи великих географических открытий», так и преддоговорная ответствен-ность существовала и без современной (на 1861 г.) европейской цивилистики. Просто нужен был кто-то, кто «открыл» бы их (снова) европейцам – кто хотя бы поставил этот вопрос. Как видно из самой работы Иеринга, вопрос о пред-договорной ответственности просто систематически не поднимался в юри-дической литературе, но в то же время он поднимался, как свидетельствует она же, и в римской юриспруденции, и при составлении прусского и австрий-ского уложений, а также единичными, современными ему авторами2. Иеринг не только собрал все относящиеся к вопросу положения3, но и дал им подроб-

1 Поэтому перевод выражения «culpa in contrahendo» как «вина в переговорах» неправилен по сути, даже если абстрагироваться от латыни, т.е. как от значения слова «culpa», так и от того, что «contrahere» значит «договариваться» не в смысле «вести переговоры», а в смысле «заключать договор». Вина в переговорах скорее переводилась бы как «culpa in tractando» (аналогично pactum de contrahendo надо отличать от pactum de tractando – соглашение о добросовестном ведении переговоров (см.: Galgano F. Trattato di diritto civile. Vol. 2. CEDAM, 2010. P. 292–293; Heck P. Grundriß des Schuldrechts. Scientia, 1929. S. 41)), хотя классической римской юриспру-денции несвойственно вообще обращать внимание на переговоры, так что в источниках «trac-tare» используется всегда в значении «писать, рассматривать, учить» («Pomponius tractat»). Тем не менее в позднейшей литературе переговоры назывались «трактатами».

2 Более того, курьез состоит в том, что Иеринг рассматривал один случай, ставший, еще ранее появления его статьи, предметом судебного разбирательства в г. Кёльне, относившимся к прирейнской области, где применялся Французский гражданский кодекс (далее – ФГК). Так вот, решение по этому делу, как в «Дополнении» к статье цитирует его сам Иеринг, осно-вывалось на ст. 1382 ФГК, которая впоследствии будет использована французской судеб-ной практики для введения этого института, а также придаст преддоговорной ответственно-сти деликтный характер (забавно в этом плане наблюдать оценку самим Иерингом данного решения: он не решается признать внедоговорный характер culpae).

3 Хотя и ранее романисты сталкивались с соответствующими положениями римского права, но цельного учения они не дали. Так, Р.-Ж. Потье разбирал случай, когда договор заключал-ся при существенном заблуждении с одной стороны, о чем ничего не знала другая сторона (человек заказывает работу у одного художника, принимая его за другого, более именито-го художника). Он обратил внимание на actio in factum против того, кто по незнанию совер-шил ошибку, приведшую другого к убыткам (художник в его случае написал картину, затра-тил труд и материал). Но обосновал он это сугубо на справедливости, поскольку договорного обязательства не было (картину должны были оценить эксперты ввиду невозможности упла-ты договорной цены). См.: Traité des obligations, n° 19 // Oeuvres de Pothier. Éd. par Bugnet. 10e éd. T. 10. Paris, 1861. P. 14.


270

ное объяснение. Помимо этого, он заодно собрал и разобрал все возможные на тот момент случаи, к которым была применима его теория.

Но было бы совершенно излишне с практической точки зрения переводить работу, значение которой сугубо историческое. Представляется, что данная работа содержит в себе нечто большое, как минимум такой научный потенци-ал, исчерпать который вообще вряд ли удастся. Она содержит большое количе-ство мыслей, которые все еще ждут горячей дискуссии – дискуссии, к которой Россия готова более других стран. Именно поскольку в западной литературе эта дискуссия (на мой взгляд, совершенно незаслуженно, но объяснимо – ввиду устоявшегося правового регулирования) угасает, а учение Иеринга, к большо-му сожалению, излагается поверхностно и даже уже неточными «штампами», представленным здесь переводом хотелось бы дать российскому читателю, для которого этот институт хоть и «книжный», но знакомый, возможность бросить свой более свежий, более интересующийся взгляд на учение Иеринга. Вполне возможно, что именно сквозь призму этого учения восприятие нашим обще-ством института преддоговорной ответственности в его современном виде будет более сознательным и потому более продуктивным.

Рассмотрим, во-первых, основные предпосылки концепции Иеринга, отпадение или отсутствие которых изменяет облик преддоговорной ответ-ственности, и затем те вневременные идеи его статьи, которые либо получи-ли широкое признание и распространение, либо еще ждут своего часа. При этом мне показалось излишним специально рассматривать соответствие его учения собственно римскому праву1 – хотя бы потому, что на последнее это учение уже вряд ли может повлиять, даже если исходить из того, что по изда-нии статьи римское право применялось в Германии еще почти 40 лет, а, ска-жем, в Шотландии или юАР применяется до сих пор.

тот факт, что в двух последних странах об этом институте ничего не зна-ют2, а в первой узнали только от Иеринга, можно толковать по-разному. Кого-

1 Желающие могут ознакомиться для этого со следующей литературой. Прежде всего, это тща-тельнейшая работа, специально посвященная разбору и критике учения: Mommsen Fr. Erörte-rungen aus dem Obligationenrecht. Heft II: Über die Haftung der Contrahenten bei der Abschlie-ßung von Schuldverträgen. Braunschweig, 1879; менее подробные критические замечания в: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 130–131 (сн. 5), 153 (сн. 7); Dernburg H. Pandekten. 6. Aufl. Bd. 2: Obligationenrecht. Berlin, 1900. S. 27–28 (Note 10) (этот автор вообще считает его учение чуждым источникам); также подробную критику, в том числе с точки зрения прусского права, можно найти в статье: Windmüller E. Rechtliche Bedenken gegen die vom Herrn Geheimen Justizrath Professor Dr. Jhering aufgestellte Theorie der culpa in contrahendo // Beiträge zur Erläuterung des Preussischen Rechts durch Theotie und Praxis. 1866. Jg. 10. S. 149–230.

2 Как видно из общедоступных источников, в Шотландии еще только задумываются, не ввести ли данный институт через общий принцип добросовестности, не особо обращая внимания на то, что, возможно, следовало бы лучше понимать и применять римское право; в ЮАР тоже к нему не пришли (см.: Hyussteen L.F. van, Merwe S.W.J. van der, Maxwell C.J. Contract Law in South Africa. Wolters Kluwer, 2010. P. 43; MacQueen H.L. Good Faith in the Scots Law of Con-


271

то это будет склонять в пользу априорного взгляда, что все-таки данная идея является созданием самого Иеринга, а не римского права. Но для людей, более близко знакомых с римским правом и более расположенных к изучению пер-воисточников не в свете позднейшей европейской литературы о них, а через настороженное отношение к последней, ответ не так очевиден1..

1. ПредПоСылки, С изменением которых меняетСя облик Преддоговорной ответСтвенноСти

1.1. Первым моментом, на который следует обратить внимание, – это слово «culpa», которое в работе Иеринга означает строго неосторожность (причем, скорее всего, в смысле проступка2), а не вину в широком смыс-ле. Причина этого раскрывается самим Иерингом и заключается в системе римско-правовых средств защиты, среди которых была специальная actio doli – иск, направленный на преследование умысла во всех его проявлениях3.

tract: An Undisclosed Principle? // Good Faith in Contract and Property Law / Ed. by A.D.M. Forte. Hart Publishing, 1999. P. 5–37. (доступно в Интернете по адресу: http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/literature/MacQueen/Good%20Faith.pdf)).

1 Воспринятое исключительно через литературу глоссаторов и комментаторов, римское пра-во на самом деле может иметь «белые пятна», о которых мы не знаем просто потому, что нас до сих пор интересует (если вообще интересует) не столько само римское право, сколь-ко тот numerus clausus вопросов, которые были когда-то поставлены в процессе его позд-нейшей литературной обработки. А литературу интересовало далеко не все, что содер-жалось в римских источниках; более того, она очень часто доходила и до искажения их содержания в интересах нового времени. Какие вопросы, поднятые римской юриспру-денцией и какие позиции римских юристов не получили должного внимания и оценки, этого и сегодня с уверенностью сказать нельзя. Статья Иеринга, если она действительно соответствует римским источникам, является лучшим свидетельством того, что мы, заго-няя себя в застоявшийся круг вопросов и положений, образовавших когда-то универси-тетскую дисциплину «сегодняшнего римского права», не знаем, какие еще сокровища оно в себе таит. Пока мы этого не знаем, мы, очевидно, не можем судить о том, есть ли они там еще или уже исчерпались.

2 Помимо сделанного замечания в «От переводчика», что в старой немецкой юридической литературе распространено использование слов, обозначающих степени вины, в значении проступка, совершенного с соответствующей степенью вины, меня убедило в этом взгля-де словоупотребление Р. Салейя, также говорившего о «договорной» и «внедоговорной cul-pa», используя слово «faute».

3 К примеру, после заключения договора продажи участка, но до его передачи продавец выру-бает деревья, разрушает здания и еще устанавливает сервитуты, делающие собственность голой (l. 7, § 3 D. 4, 3). Определение doli было необычайно широким (см.: l. 1, § D. 4, 3). Удо-влетворение данного иска было связано также с гражданским бесчестием для ответчика (истца – в случае отказа в иске на основании exceptionis doli). В связи с этим есть гипотеза, будто «договорная» преддоговорная ответственность в римских источниках является резуль-татом интерполяций и возникла из стремления «либерально» отнестись к случаям неосторож-ности при заключении договора, невозможного к исполнению, и не подвергать в связи с этим продавцов бесчестию (см. подр.: Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в граждан-ском праве (culpa in contrahendo): Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 30).


272

Неосторожность же сама по себе порождала требование из Аквилиева иска – но только когда вред был физическим1.

1.1.1. Соответственно, когда преддоговорная ответственность попадает на «правовую почву», в которой dolus принципиально не преследуется, она неизбежно распространяется и на умышленное причинение убытков при заключении договора, а culpa приобретает значение вины в широком смысле. Умысел может быть одновременно основанием как для ответственности, так и для самой недействительности (см., например, последнее предложение п. 2 ст. 179 ГК РФ). Иногда в таких правовых системах получается даже так, что высшим судебным инстанциям приходится напоминать о том, что преддого-ворная ответственность направлена не только против намерения навредить, но и на возмещение убытков, причиненных по неосторожности. так, француз-ский Кассационный суд решением от 3 октября 1972 г. № 71-12.9932 отменил решение апелляционной инстанции, основанное на том, что не имела наме-рения причинить вред сторона, прервавшая переговоры, когда другая сторона уже потратилась на совершенные – причем индивидуально под потребности контрагента – изменения продаваемой коммерческой недвижимости.

Возникает при этом вопрос, следует ли как-либо дифференцировать слу-чаи doli (с culpa leve) и culpae при заключении договора. Первый, напри-мер, может влечь более строгую ответственность. так, согласно ч. 3 ст. 151 ГК РСФСР 1922 г. грубая неосторожность, из-за которой у другой стороны воз-никло заблуждение, приведшее к недействительности, влекла обязанность возместить убытки, как если бы виновная стороны не исполнила договора. Напротив, согласно ч. 2 той же статьи для случая неосторожности («сторо-на, ответственная за обстоятельство, вызвавшее заблуждение») предусмо-трена обязанность возместить положительный ущерб в имуществе. В случае же обмана, насилия и некоторых других оснований ч. 2 ст. 149 не содержала аналогичного положения, так как «неосновательное обогащение потерпев-шей стороны взыскивалось в доход государства (ст. 402)». Напротив, ст. 31 III Швейцарского обязательственного права, не закрепляя, разумеется, кон-фискацию, позволяет взыскать положительный интерес в случае недействи-тельности по причине обмана или угрозы3.

Но в таком случае следовало бы рассматривать такую ответственность уже не как договорную, а как деликтную. Ведь, как отмечалось Иерингом и будет подробнее рассмотрено еще ниже, если договорный иск направлен на возме-

1 К слову, Аквилиев иск мог защищать и обязательственные права, и право на наследство, но лишь тогда, когда физически уничтожались доказательства и правоустанавливающие доку-менты: расписки или завещание (см.: l. 41 D., 9, 2).

2 Bulletin des arrêts. Cour de Cassation. Chambre civile III. 1972. N° 491. P. 359.3 Basler Kommentar. Obligationenrecht. Art. 1–529 OR. 4. Aufl. / H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wie-

gand (Hgs.). Helbing Lichtenbahn Verlag, Art. 1, N 80. S. 59 (E. Bucher).


273

щение убытков, как если бы договор был заключен, значит, договор действи-телен. Договорным иском в таком случае пользоваться нельзя1.

1.1.2. Особый интерес и трудность представляет понимание неосторож-ности, использованное Иерингом. здесь очень важно обратить внимание на два момента. Во-первых, когда, при каких обстоятельствах действие призна-ется неосторожным. так, если продавец отчуждает, к примеру, объект, изъ-ятый из оборота, его неосторожность вытекает уже из того, что он не выяс-нил все свойства продаваемого имущества, хотя бы и действительно не знал об этом пороке. Некоторые авторы думают поэтому, что неосторожность здесь фингированная, что это безвиновная ответственность (ср. ч. 2 п. 2 ст. 178 ГК в первоначальной редакции). Сам Иеринг ожидал, что такой взгляд будет высказан и прямо отрицал его. Он подчеркивал, что в этих случаях у ответ-ственной стороны есть выбор, заключать или не заключать договор. Выбрав заключение договора, но не обеспечив со своей стороны его действительность, она поступила, разумеется, не с умыслом, но неосторожно2.

Во-вторых, какое действие признается неосторожностью. Она заключа-ется не непосредственно в нарушении некой обязанности проверить отсут-ствие недостатков и не недобросовестности как таковой (эти обстоятель-ства, если признавать за ними влияние, являются лишь сопутствующими), а в самом заключении договора, который оказывается по этой причине недей-ствительным. Обязанность проверить недостатки, если вообще юридически допустимо ее здесь усматривать, носит производный характер. тем самым, если абстрактно формулировать некую обязанность, нарушение которой вле-чет ответственность за culpam in contrahendo, то это будет обязанность заклю-чать недействительные договоры так, чтоб о недействительности знала или должна была знать другая сторона, когда об этом знает или должна знать сто-рона, признаваемая виновной.

1.2. Другая причина видоизменений, лежащая в особенностях римского права, состоит в том, что ответственность за причинение вреда в нем возни-кала только при наличии специально предусмотренных фактических соста-

1 В то же время, учитывая, что в нашей правовой системе главный правовой эффект некото-рых договоров – распорядительный (купля-продажа, аренда и некоторые другие), то диффе-ренциацию договорной ответственности таким образом провести можно, если это не будет распространяться на договоры, предметом которых выступает будущая вещь.

2 По всей видимости, когда Иерингу вменяется фиктивность его ссылок на наличие неосто-рожности, исходят из очень распространенного в быту, но по большому счету бессовестно-го взгляда: «Я не виноват: я этого не хотел – не хотел, чтоб так получилось». Остается лишь напомнить, что неосторожность – это по определению не умысел, так что вина определяет-ся не тем, хотел кто-то таких последствий или нет, а иначе. Неосторожность означает не нали-чие злых качеств у человека, а отсутствие заботливости («diligentia» – слово, использовавше-еся Иерингом в качестве синонима «culpa»), безразличие к окружающим.


274

вов. Ни общих составов, ни тем более генерального деликта римское право не знало, хотя, как указывалось, некоторые явления преследовались принци-пиально, во всех своих проявлениях (dolus malus и еще furtum (воровство)). В связи с этим, столкнувшись с необходимостью защитить в некоторых слу-чаях сторону несостоявшегося договора, римские юристы предоставили ей договорный иск. Этот момент подробно освещен самим Иерингом.

1.2.1. Но этот момент отразился и на судьбе всей концепции («проблема встраивания преддоговорной ответственности в систему гражданского пра-ва»). Как известно, ФГК первым отчетливо закрепил деликтную ответствен-ность в самой общей форме, не перечисляя отдельных деликтов1. Поэтому французской практике, и без того известной своим свободным отношени-ем и к законодательству, и к его лакунам, не составило труда не только вне-дрить институт преддоговорной ответственности через всего лишь две статьи (ст. 13822 и 1383) (см. также выше, сн. 3 на с. 268), т.е. не прибегая специ-ально к помощи законодателя, но и получить возможность определять сфе-ру ее применения, как ей покажется необходимым. Как указывалось, уже Р. Салей, еще до работы Г. Фаджеллы, обосновал деликтный характер этой ответственности во французском праве. Следует особо подчеркнуть, что встре-чающиеся в литературе указания, будто французская преддоговорная ответ-ственность основана на абз. 3 ст. 1134 ФГК, неверны и появились неизвестно откуда (видимо, кто-то когда-то ошибся – остальные повторили) 3.

Поскольку по примеру ФГК генеральный деликт был закреплен едва ли не во всех европейских кодексах – начиная с Австрийского уложения 1811 г.

1 См. подробно историю законодательств по данному вопросу: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 416–424.

2 К.В. Гницевич показывает скептическое отношение к возможности такой интерпретации (см.: Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве (culpa in con-trahendo): Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 95), но наши дореволюционные юристы сумели с помощью аналогичной нормы (ст. 574 т. X, ч. 1 Свода законов Российской импе-рии), за неимением ни одной специально посвященной как бы договорным обязательствам нормы, обосновать не только институт неосновательного обогащения, но и даже ведение чужих дел без поручения! В общем праве через деликтное право осуществляется владельче-ская защита (да и, к слову, защита права собственности тоже). Поэтому в действительности возможности генерального деликта поистине безграничны, особенно если понимать слово «вред» в широком, а не в «аквилиевом» смысле. Если требованию добросовестности луч-ше служить «щитом» (особенно в форме доктрины эстоппеля), то генеральный деликт явля-ется идеальным «мечом».

3 Режим ответственности может быть изменен, если предварительным соглашением (avant-contrat, как во Франции называют pactum de tractando – выражение, используемое ныне преимущественно в итальянской цивилистической литературе) стороны обяжутся вести пере-говоры добросовестно и лояльно по отношению к контрагенту. Тогда данная статья будет применяться (Schmidt J. La période précontractuelle en droit français // Revue internationale de droit comparé. 1990. T. 42. No 2. P. 559 et sq.).


275

и заканчивая Швейцарским обязательственным правом 1911 г.1, понятно, что практически во всех странах европы преддоговорная ответственность является внедоговорной. И едва ли не единственной страной, которая вооб-ще стала включать специальные положения о преддоговорной ответствен-ности, является Италия (ст. 1337, 1338 Итальянского гражданского кодекса 1942 г. (далее – ИтГК)2. Хотя по вопросу о ее природе в итальянском праве есть спор, господствующее мнение, поддерживаемое судебной практикой, стоит на внедоговорной точке зрения3.

В то же время в Германии учение Иеринга в целом удержалось, и прежде всего в силу того, что как раз не было аналогичной формальной возможно-сти: положения деликтного права (§ 823–853 ГГУ) не распространяются на уменьшение имущества в целом (Vermögensschäden) вследствие издержек, произведенных при заключении так и не возникшего договора. Хотя первый проект ГГУ содержал положение, аналогичное ст. 1382 ФГК («grosse» Gene-ralklausel), в итоге был принят проект с так называемыми «kleine» General-klauseln, коих в самом Уложении три (абз. 1 и 2 § 823, § 826), а четвертое было выработано в юридической литературе и освящено судебной практи-кой4. Не было до 2002 г. в Уложении и общего положения о преддоговорной ответственности, хотя на проекте отразилось влияние Иеринга (см. § 122, 179, 307 (в ред. до 2002 г.), 309 (в ред. до 2002 г.), 663)5. Но из этих парагра-

1 В Швейцарии, к примеру, вопрос весьма спорный. Длительное время практика стояла на деликтной природе, но сейчас стали мелькать решения, говорящие об ином, не говоря уже о разбросе мнений в литературе (см. подробнее: Basler Kommentar. Obligationenrecht. Art. 1–529 OR. 4. Aufl. / H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand (Hgs.). Helbing Lichtenbahn Verlag, 2007. Art. 1, NN 90–93. S. 62–63 (E. Bucher)).

2 Наряду с ней так поступили некоторые страны периферии: Греция, Югославия и страны, на кото-рые она распалась, Польша. Правда, в 2002 г. к странам, регулирующим преддоговорную ответ-ственность на законодательном уровне, добавилась еще Германия. Впрочем, очевидно, что если гражданский кодекс принимается или масштабно реформируется в наши дни, с большой веро-ятностью в него будут включены нормы о преддоговорной ответственности. В то же время смысл регулирования на законодательном уровне отсутствует, потому что главную роль играет судебная практика. Тем более, как можно судить по тем же принимающимся сейчас поправкам в ГК РФ, закон сам в таких случаях дает такую свободу усмотрения суду, что ничего конкретного из него самого вывести нельзя: конкретное содержание института будет в любом случае определять судебная практика, на одну которую, по существу, и будут ориентироваться. Например, в Нидер-ландах соответствующие положения не стали включать в кодекс (см. подробнее: Мутай И.М. Преддоговорная ответственность в Нидерландах и ГК РФ // Закон. 2012. № 1).

3 Instituzioni di diritto private (diritto civile) / A cura di M. Di Pirro. XVIII ed. Simone, 2012. P. 598–599.

4 См. подробнее: Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht II: Besonderer Teil. 15. Aufl. C.H. Beck, 2010. S. 424–427 (§ 142).

5 Намерение ввести институт culpae in contrahendo прямо отражен в мотивах (cм.: Moti-ve zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Bd. I: Allge-meiner Teil. J. Guttentag, 1888. S. 195 (применительно к случаю расхождения между волей и волеизъявлением)).


276

фов ничего нельзя сказать о договорном характере ответственности, посколь-ку в более лаконичном виде аналогичные нормы содержатся в ИтГК. К сло-ву, если основанием преддоговорной ответственности признавать, как это делают некоторые авторы, требование добросовестности, то неясно, отчего немецкая юриспруденция не воспользовалась § 826 ГГУ и даже не выступа-ет за его применение в этих случаях1.

Невзирая на общеевропейский тренд, в результате масштабной рефор-мы обязательственного права в 2002 г. посредством абз. 2 § 311 преддого-ворная ответственность попала в отдел, посвященный обязательствам из договора, и прямо отнесена к обязательствам, подобным договорным (rechts-geschäftsähnliche Schuldverhältnisse). здесь можно было бы усмотреть связь с учением Иеринга, который, характеризуя выражение Ульпиана «quasi ex emto actionem contineat», говорит о «договороподобном иске» (contractsar-tige Klage), но она обманчива (о чем см. ниже).

К слову, что касается общего европейского тренда и отношения к немец-кому подходу, то Суд еС в Решении от 17 сентября 2002 г. по делу № 334/00 («Tacconi»)2, разбирая вопрос о подсудности итальянскому суду спора о пред-договорной ответственности между итальянской и немецкой фирмами на основании п. 1 и 3 ст. 5 Брюссельской конвенции 1968 г., высказал мнение о природе преддоговорной ответственности в итальянском праве и, по мне-нию некоторых, вообще. Итальянская фирма утверждала, что ответственность носит для целей указанной статьи Конвенции деликтный или как бы деликт-ный характер, немецкая – что иной (не уточняя, какой именно, – видимо, дого-вороподобной, как раз в согласии с поправками 2002 г.). Суд, учитывая при-менявшуюся итальянским судом ст. 1337 ИтГК, исходил из того, что между сторонами отсутствовало «обязательство, свободно принятое на себя одной стороной по отношению к другой», отчего непосредственно нарушаются лишь нормы закона, требующие вести переговоры добросовестно. Поэтому ответ-ственность не может быть договорной, а может быть только деликтной или как бы деликтной для целей применения п. 3 ст. 5 Брюссельской конвенции.

1.2.2. Российское право в этом плане представляет особенный интерес, поскольку в нем сочетаются заимствования XX в. из немецкого законодатель-ства с наследием XIX в., в котором активно перенимались учения и понятия

1 К примеру, угроза при заключении сделки может подпасть под эту статью или еще под абз. 2 § 823, когда это нарушение прямого положения какого-либо закона, например некоторых уголовных запретов вроде § 263 StBG (см.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des bürgerli-chen Rechts. 9. Aufl. C.H. Beck, 2004. § 37, Rn 50 (S. 696); § 31, Rn 19 (S. 599)), но очевид-но, что основание обязательства возместить убытки в этом случае меняется: им становится сама угроза, а не заключение недействительного договора под влиянием угрозы, как того требует по крайней мере учение Иеринга.

2 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000CJ0334:EN:NOT (на раз-личных языках).


277

французского права. До революции, хотя институт преддоговорной ответствен-ности так и не успел появиться в судебной практике, был закреплен генераль-ный деликт (ст. 574 т. Х, ч. 1 Свода законов Российской империи), который служил формальным основанием еще и для квазидоговорных правоотноше-ний. Эта норма перешла в ГК РСФСР 1922 г., но, во-первых, с существенным ограничением (формы вины ограничивались в ст. 403 умыслом и грубой нео-сторожностью1), а во-вторых, одновременно с этим появились элементы, заимствованные из ГГУ, в особенности ст. 1512 (ч. 1 соответствует § 119, ч. 2 – § 122 ГГУ). Причем в ней налицо иеринговская концепция неосторожности, поскольку в ее ч. 2 говорится о «стороне, ответственной за обстоятельство, вызвавшее заблуждение» (ч. 3 связывает с грубой неосторожностью возмож-ность требовать интереса в исполнении), т.е. содержится требование diligentiae при заключении договора. Ответственность за недобросовестное прерывание переговоров хотя и не регулировалась Кодексом, но тоже была известна.

В результате, хотя вопрос о природе ответственности был спорным, господ-ствовавшее мнение признавало ее договорный характер (и соответственно, применение положений о договорной ответственности). так, М.М. Агарков и И.Б. Новицкий исходили из договорной теории данной ответственности, полагая ст. 403 (генеральный деликт в ГК РСФСР 1922 г.) неприменимой. М.М. Агарков подчеркивал, что «переговоры о заключении договора, а так-же совершение недействительного договора не являются фактами, юридиче-ски безразличными, хотя бы они и не привели к тем последствиям, на кото-рые была направлена воля сторон». Им, кроме того, был использован весьма интересный прием толкования: «В случае причинения вреда (ст. 403) до воз-никновения обязательства возместить вред – нет сторон. В случаях, преду-смотренных ст. 148 и 151, стороны имеются до возникновения обязанностей возмещения». В то же самое время он отмечал, что ст. 118 и 114 ГК РСФСР применяются по аналогии3.

И.Б. Новицкий толковал ст. 403–415 ГК РСФСР, пользуясь Постановлени-ем Пленума ВС СССР от 10 июня 1943 г., в том смысле, что они распространя-ются на внедоговорные отношения «при отсутствии между данными лицами каких-либо специальных отношений», и признавал наличие в случае совер-

1 Это было одной из главных причин господства договорной теории (см.: Иоффе О.С. Ответ-ственность по советскому гражданскому праву // Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 1. СПб., 2003. С. 276–277; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Новицкий И.Б. Избран-ные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2006. Т. 1. С. 303.

2 Статья 148 применительно к договорам, заключенным недееспособными, устанавлива-ла ответственность только для дееспособного контрагента и только в форме положительно-го ущерба.

3 Агарков М.М. К вопросу о договорной ответственности // Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 2. С. 75.


278

шения сделки под влиянием заблуждения «некоторых специальных отно-шений, делающих неприменимой к данному случаю ст. 403 ГК». А посколь-ку ст. 403 ГК РСФСР 1922 г. прямо ограничивала возникновение деликтной ответственности случаями умысла и грубой неосторожности, чтобы учиты-вать всякую вину, нужно было подвести ответственность под ст. 117, а также распространить на случай из ст. 151 п. 2 ст. 119 (ответственность за невоз-можность исполнения, вызванного или не предотвращенного представите-лем и другими лицами, которые действовали по поручению ответственной стороны)1. При этом по ст. 119, в отличие от § 307 ГГУ в прежней редакции, «невозможность исполнения не освобождает должника от ответственности», т.е. возмещения интереса в исполнении (о нем см. ниже).

Противоположную точку зрения отстаивала Н.В. Рабинович (у нее про-блема преддоговорной ответственности при недействительности договора называлась «распределением убытков между сторонами недействительной сделки»): «Ответственность по недействительной сделке наступает не в свя-зи с заключением договора, а в связи с признанием его недействительным, не по воле сторон… а против их воли, так как воля участника сделки, во вся-ком случае виновной ее стороны, направлена на реализацию неправомерно-го договора, а не на его аннулирование»2. Даже по аналогии указанный автор не считает возможным признать ответственность договорной, потому что «решающее значение должна иметь природа ответственности, а не ее преде-лы, определяемые этой природой»3. Формулировка ст. 403 ГК РСФСР 1922 г. при этом не помешала ей признать возможным возникновение этой ответ-ственности при любой форме вины4.

Прямое влияние Иеринга заметно и в другом вопросе. Советские цивили-сты, излагая учение об оферте, регулярно отмечали в двух-трех предложениях, что лицо, недобросовестно отозвавшее оферту и этим сделавшее напрасными издержки контрагента на заключение договора, должно их возместить5. Это один из случаев, рассмотренных самим Иерингом, причем с той же особен-ностью – возможностью в любой момент отозвать оферту. Разумеется, этот случай отмечался без всякого указания на общую идею.

1 Ср. ниже аналогичную историю появления «Linoleumfall» (п. 2.2.3).2 Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 157.3 Там же. С. 158.4 Там же. С. 161.5 Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве // Избранные труды по гражданскому пра-

ву. М., 2006. Т. 2. С. 187; Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 3. Обязательственное пра-во. СПб., 2004. С. 96–97; Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С. 96 (там же есть замечание, что к заключению плановых договоров неприменимо – причина, по которой общая идея была и не нужна в советское время). Две последние сно-ски, кстати, показывают, что с кодификацией 1960-х гг. представления не изменились.


279

Поскольку в советский период практически не говорили о преддоговор-ной ответственности (чисто на уровне словоупотребления ее не упоминали1), а лишь комментировали конкретные положения кодексов, стоящая за ними общая идея, отчетливо просматривающаяся тем не менее в работах многих цивилистов, особенно «дореволюционной закалки» и связанных с ними, при-влекала все меньше внимания, забывалась, и авторы переходили к комменти-рованию или даже просто пересказу этих положений, как если бы это были такие уникальные нормы, которые специально, из справедливости устанавли-вают ответственность строго в предусмотренных законом случаях. Во всяком случае в начале XXI в. в учебниках в связи с п. 2 ст. 178 ГК РФ (в первоначальной ред.) не упоминалось о вине при заключении договора2. Общая идея, таким образом, растворилась в казуистике, и поднятый Иерингом вопрос перестал обсуждаться. только в последние 10 лет стали появляться работы, напоми-нающие о существовании этой идеи и подводящие под нее имеющиеся у нас отдельные положения о возмещении убытков при совершении сделок3.

Современные цивилисты еще не успели вступить в обсуждение вопроса о том, не следует ли подвести culpam in tractando под ст. 1064 ГК РФ, когда сначала в Концепции российского гражданского законодательства было пред-ложено руководствоваться конструкцией culpa in contrahendo4, а затем и в

1 М.М. Агарков, к примеру, неоднократно использует выражение «culpa in eligendo et custo-diendo», а в отношении ст. 148 и 151 ГК РСФСР ограничивается выражением «вина при заключении договора» (Агарков М.М. К вопросу о договорной ответственности. С. 22, 65, 74). Впоследствии и такое выражение сменилось в литературе на «иное последствие недей-ствительности». Общая идея была забыта.

2 Хорошей иллюстрацией этому может послужить абз. 3 п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54, в котором возможность требовать убытки, когда сделка признана недействительной, как совершенная под влиянием заблуждения (ч. 2 п. 2 ст. 178 ГК РФ), была распространена на незаключенные договоры с несогласованным предметом. Одна-ко ввиду отсутствия общей идеи преддоговорной ответственности появилась теория, объяс-няющая это иначе: в случае коллизии положений о недействительности и незаключенности приоритет имеют положения о недействительности (Витрянский В.В. Новые аспекты уче-ния о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законо-дательства // Проблемы развития частного права: Сборник статей к юбилею В.С. Ема / Отв. ред. Е.А. Суханов, Н.В. Козлова. М., 2011. С. 289–290). Получается, сделка, которая даже не совершена, может тем не менее оказаться недействительной.

3 Прежде всего это работы К.В. Гницевича и А.Н. Кучер, хотя еще в 1991 г. этот вопрос доволь-но подробно затрагивался А.С. Комаровым (см.: Комаров А.С. Ответственность в коммер-ческом обороте. М., 1991. С. 46–57), однако последний уделил внимание лишь culpae in tractando и не рассматривал отечественный правовой материал. Среди ранних упоминаний о culpa in contrahendo, кстати, находим, применительно к одной ст. 507 ГК РФ указание на деликтную природу ответственности (см.: Гражданское право: Учеб. Ч. II / Под ред. А.П. Сер-геева, Ю.К. Толстого. М., 1998. С. 61 (автор главы – И.В. Елисеев)).

4 Что должно означать по меньшей мере как бы договорный характер преддоговорной ответ-ственности, хотя ее принципиальное основание создатели Концепции видели в принципе добросовестности, так что непонятно, к чему нас обязывает использованное ими иерингов-ское выражение (см.: Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС. 2009. № 11. С. 12 (п. 6)).


280

поправках появились предложения установить ее среди положений о дого-ворах (ст. 434.1). Но учитывая, что соответствующие положения ИтГК тоже находятся среди положений о заключении договора, а тем не менее эта ответ-ственность у них признается деликтной, получается, что если наши цивилисты не побоятся поспорить с Концепцией, позиция которой по данному вопро-су притом окончательно неясна, то у них не будет формальных препятствий занять позицию о деликтном характере этой ответственности, благо обяза-тельство возместить вред по ст. 1064 ГК РФ возникает при любой форме вины. Собственно, уже сейчас к последней склоняются А.Н. Кучер1 и И.В. елисеев2, но пока это было без учета Концепции и поправок.

1.3. Следующей важной предпосылкой является известное специфическое отношение пандектного права к соотношению воли и волеизъявления. Как известно, «теория воли» («субъективная теория») жестко привязала действи-тельность сделок к соответствию волеизъявления воле. Воля при этом опре-деляется не с точки зрения самого волеизъявления («объективная теория»), а как самостоятельный психологический феномен.

«Субъективная теория» располагает к восприятию именно учения Иеринга. Она отразилась вместе с его учением на ГГУ (см. особенно § 118–120), хоть и не резко (§ 116, говорят, добавляет «объективности»)3, и ее практическим послед-ствием является то, что значительно увеличивается количество оснований для недействительности сделок, причем субъективного, скрытого характера. А чем больше оснований для недействительности, тем больше оснований для преддо-говорной ответственности (чем меньше, тем, соответственно, ýже сфера ее при-менения). При этом для привлечения к ней, очевидно, это должны быть такие основания, которые были или должны были быть известны только одной из сто-рон (сюда поэтому не будут относиться случи мнимости и притворности, а так-же, по мнению Иеринга, шутки). Это прежде всего ошибка (§ 118 ГГУ), суще-ственное заблуждение (§ 119 ГГУ) и ошибки при передаче воли (§ 120 ГГУ).

В этом плане до сих пор вызывают интерес два вопроса. Во-первых, в изло-жении Иеринга наша цивилистика сможет восстановить память о разграни-

1 Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа. М., 2005. С. 222. Причем автор ука-зывает на наличие определенной специфики правового регулирования, при которой пред-почтительнее признать здесь как бы деликт.

2 Помимо сн. 3 на с. 279, см.: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. Ю.К. Толстого, Н.Ю. Рассказовой. Т. 2. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2012. С. 67.

3 Это породило так называемую «Geltungstheorie», отличающуюся от субъективной («Willens-theorie») и объективной («Erklärungstheorie») теорий тем, что она исходит из «взаимодействия» субъективного и объективного факторов: изъявление является лишь доказательством воли, но и воля существует только через ее изъявление (см.: Larenz K., Wolf M. A.a.O. § 24. Rn. 25–32 (S. 441–443)). Но в итоге неясно, что все это значит с практической точки зрения: ту же «теорию воли», но с «разумными и справедливыми» изъятиями?


281

чении представителей и посланников. Первые отличаются от вторых свободой усмотрения, тем, что решают, какие права и обязанности нести доверите-лю; вторые передают сугубо его волю, ничего не решая, замещая его физиче-ски, как это делают, к примеру, письма1. Нередко можно встретить в нашей практике такое правовое явление, как «доверенность на получение товара». такое широкое использование института представительства имеет опреде-ленный практический смысл (помимо соблюдения требований к докумен-там бухгалтерского и налогового учета): если ошибка «входит» в полномочие такого «представителя», это устраняет рассматривавшийся Иерингом риск недействительности в случае ошибки посланника. Но представляется более справедливым возлагать в таких случаях преддоговорную ответственность, т.е. не снимать ответственность вовсе, но и не признавать договор полностью действительным, ограничивая размер убытков теми издержками, которые понесла другая сторона, полагая договор заключенным.

Во-вторых, сегодня стало проще удостовериться в том, что адресат пра-вильно понял сообщение, но случаи «аврала» и соответствующие риски оста-лись. Наибольший интерес в этом плане имеет случай, когда одна торговая фирма дала поручение другой срочное поручение через телеграф, при доведе-нии которого перепутали слово «продать» («verkaufen») со словом «купить» («kaufen»), что вызвало значительные убытки. Подобная ситуация может воз-никнуть и сейчас, но признавать здесь поручение данным даже с объективной точки зрения было бы неверным, если ошибку совершил не сам направив-ший поручение, а нанятое им лицо сторонней организации, не принимающей вообще никакого участия в формировании воли дававшего поручение.

1.4. еще одной предпосылкой его учения могла бы быть возможность в любой момент отозвать оферту в сочетании с требованием единовременного согласия воль (к примеру, акцепт направлен, но уже раньше было отправлено письмо с отзывом оферты, которое хотя и дошло позже, тем не менее означает, что договор не заключен; таков подход римского права). Даже несмотря на «mail-box rule» (правило, что договор заключен уже с момента направления акцеп-та, опускания письма в почтовый ящик), пример английского права позволяет усомниться в этом. Оно не знает ни безвозмездных твердых оферт, ни преддо-говорной ответственности. «Алеаторный» характер («aleatory view» (выражение Э.А. Фарнсворта)) переговоров признается и договорным правом США, и суды даже прямо не хотят признавать преддоговорную ответственность.

1 Именно в этом последнем смысле нужно толковать пример с продавцами и кассирами за прилавком в ч. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ, а не в том, что они вместе с содержимым прилавка могут сам прилавок и вообще все дело нанимателя распродать, как это получается из прак-тики по признанию «полномочий из обстановки», которая в последнее время чрезвычайно распространилась и, откровенно говоря, угрожает собственности.


282

Однако по этому поводу нужно отметить, что речь идет о непризнании ее как общей идеи. так, в решении по делу Racine & Laramie v. California Dept. Of Parks & Recreation1 так и говорится, что «в Калифорнии нет обязательства добросовестно вести переговоры по поводу нового договора или изменений в него», а также, что доктрина culpa in conrahendo «никогда не признавалась в англо-американской юриспруденции». Но в начале этой сентенции добав-лено: «При отсутствии таких специальных обстоятельств и условий…». Полу-чается, что и общее право содержит отдельные институты, действие которых аналогично действию общего подхода континентального права2.

Действительно, те случаи, которые предлагается видеть в примерах пред-договорной ответственности в общем праве, являются на данный момент самостоятельными правовыми институтами, возникшими независимо друг от друга, причем только отчасти они из договорного права, а отчасти – из деликт-ного (misrepresentation в США) и доказательственного (promissory estoppel)3. Англичанам же удалось использовать для подобных целей еще реституци-онный иск quantum meruit (компенсация стоимости работ и услуг), приме-няя правило «total failure of consideration» («полное отсутствие встречного предоставления»)4. Это про эти институты говорится некоторыми авторами, что они могут быть подведены под общее учение о преддоговорной ответ-ственности5. Данная ситуация аналогична той истории с английским law of restitution, когда совершенно разрозненные с исторической и практической точки зрения институты (как из общего права, так и из Справедливости) собрали вместе и стали рассматривать сквозь призму единого подхода – необ-

1 14 Cal. Rprt. 2d 335 (1992) (приводится по: Fuller L.L., Eisenberg M.A. Basic Contract Law. 8th ed. Thompson; West, 2006. P. 583).

2 Ср.: Farnsworth E.A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealings and Failed Negotiations // Columbia Law Rev. 1987. Vol. 87. No. 2. P. 239–240: «But even in Europe it is difficult to find cases that actually impose precontractual liability where an American court would clearly not do so on other grounds» (см. тем не менее с. 241).

3 См. подробнее: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. Aspen Publishers, 2004. P. 189–201 (§ 3.26). Аналогично в английском праве (см: MacKendrick E. Contract Law. 8th ed. Palgrave Macmillan, 2009. P. 88–94).

4 Cobbe v. Yeoman’s Row Management Ltd., [2008] UKHL 55; см. также в п. 2.1 (про убытки) настоящей работы его содержание; см. также: Burrows A. The Law of Restitution. 3rd ed. Oxford University Press, 2011. P. 333.

5 Такой «оптимистический» подход был обоснован в статье: Kessler F., Fine E. Culpa in Contra-hendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: a Comparative Study // Harv. Law Review. 1964. Vol. 77. No. 3. P. 401–449; см. также: Monzer R. Les effets des mondialisation sur la responsabilité précontractuelle: Régimes juridiques romano-germaniques et anglo-saxons // Revue internationale de droit comparé. 2007. T. 59. No 3. P. 530 («Le Law of tort ou plus préci-sément le misrepresentation permet de sanctionner la communication des informations men-songères en cours de négociation. Quant à l’Unjust Enrichment et le Promissory estoppel, ils servent en cas de rupture fautive des négociations»).


283

ходимости возврата неосновательного обогащения1. К слову, и тут общий под-ход был воспринят из континентального права.

таким образом, отличие континентального подхода состоит в том, что он при-знает общую, всегда присутствующую на стадии переговоров обязанность вести их добросовестно. При этом данное положение можно толковать по-разному.

Это может подразумевать перенос бремени доказывания данного обсто-ятельства на прервавшее переговоры лицо. Можно даже провести аналогию с защитой добросовестного приобретателя чужой вещи (ст. 302 ГК РФ): ответ-ственность не возлагается, если переговоры прекращены добросовестно, – что доказывает предполагаемый правонарушитель. К примеру, во Франции ни недобросовестность, ни злоупотребление со стороны прервавшего пере-говоры не доказываются истцом (а также намерение причинить вред (см. выше, п. 1.1)). Достаточно таких фактов: 1) переговоры далеко продвинулись (avancés)2, 2) были прекращены а) в одностороннем порядке, б) резко и нео-жиданно (brutalement), в) без достаточных оснований (sans raison, motifs légi-times3) и 3) при обоснованной уверенности контрагента в том, что договор будет заключен. таковы условия удовлетворения требования о возмещении убытков. Логика состоит в том, что «степень доверия увеличивается, чем бли-же переговоры приближаются к заключению договора»4. тем более убытки возмещаются, если они производились с ведома ответчика5.

1 На эту аналогию применительно к английскому праву, кстати, обратил внимание Стефен Смит (Smith S. Contract Theory. Oxford University Press, 2004. P. 199).

2 Решение Кассационного суда (Chambre commerciale) от 20 июня 2000 г. № 96-16497: в иске отказано правильно, поскольку отсутствовали доказательства длительности и интенсивности переговоров («…les pourparlers n’étaient pas suffisamment avancés pour que la société THB puisse croire qu’un contrat allait être signé…»). Также между сторонами до того не складыва-лись никакие деловые отношения, чтобы кто-то из них что-либо ожидал от переговоров.

3 Решение Кассационного суда (Chambre commerciale) от 11 июля 2000 г. № 97-18275: с 1989 г. двое архитекторов пытались объединить свои силы, по поводу чего вошли в пере-говоры, все это время продолжавшиеся, пока летом 1991 г. один из них не отказался от этой идеи. Отмененное решение апелляционного суда Лиона исходило из того, что прекращение переговоров не было нарушающим право ввиду отсутствия явной (manifeste) недобросо-вестности и намерения причинить вред. Кассационный суд исходил из того, что переговоры зашли так далеко, что ответчик представлял истца перед третьими лицами в качестве свое-го коллеги, создал для него видимость того, что объединение возникло, а в итоге отказался не потому, что тот был недостаточно компетентен, а потому, что считал, что сам справится лучше. Отсюда высшая инстанция посчитала отказ от переговоров лишенным достаточных оснований («la rupture se trouvait dépourvue de motifs légitimes»).

4 Schmidt J. Op. cit. P. 551.5 См. решение Кассационного cуда (Chambre commerciale) от 18 января 2011 г/ № 09-14617:

«La cour d’appel a retenu à bon droit que M. X... qui avait rompu sans raison légitime, brutale-ment et unilatéralement, les pourparlers avancés qu’il entretenait avec son partenaire qui avait déjà, à sa connaissance, engagé des frais et qu’il avait maintenu volontairement dans une incer-titude prolongée en lui laissant croire que l’affaire allait être conclue à son profit, avait manqué aux règles de la bonne foi dans les relations commerciales et avait ainsi engagé sa responsa-bilité délictuelle envers M. Y...»


284

Но с такой оценкой французского права можно не согласиться. В литера-туре обычно подчеркиваются два принципа, на которых строится регулирова-ние преддоговорного этапа: свобода договора и добрая совесть. У контраген-тов есть полная свобода прервать переговоры в любой момент, но они должны вести себя лояльно по отношению друг к другу, выказывать верность, заботу об интересах друг друга (négocier loyallement). Поэтому с точки зрения свободны договора можно подумать, что доказывать недобросовестность должен потер-певший1. Представляется, нужно отталкиваться от требования лояльности. если мы представим себе контрагента, который искренне заботится о своем партне-ре, то он, очевидно, будет сообщать все существенные моменты, какие извест-ны только ему, начиная с его собственных намерений и мнения относительно будущности начатых переговоров и заканчивая выяснением у другой стороны того, насколько какая информация имеет для нее важное значение, и предо-ставлением такой информации (obligation de s’informer pour informer). Дока-зывать он должен наличие обмена суждениями с таким содержанием.

Стоит отметить, что указанные два принципа были сформулированы еще Г. Фаджеллой: признавая за сторонами полную свободу прекратить перегово-ры (принцип абсолютной автономии воли), он исходил из того, что при веде-нии переговоров разумные контрагенты (прежде всего коммерсанты) будут руководствоваться экономическими соображениями. Вследствие этого они должны довести переговоры до объективного с экономической точки зре-ния результата, а не осуществлять свое право на прекращение переговоров самовольно. так, если третье лицо предложило более выгодные условия, вер-ность контрагенту выражается в том, что ему нужно сообщить о необходи-мости изменить условия сделки. если последний отказывается, прекращение переговоров и заключение договора с третьим лицом являются экономиче-ски оправданными. если же не доказана неготовность контрагента изменить условия будущего соглашения, здесь нужно усматривать недобросовестность при прекращении переговоров2. В связи с этим было бы правильно различать концепции Иеринга (culpa in contrahendo) и Фаджеллы (culpa in tractando), хотя первое выражение уже давно используется у нас в качестве синонима «преддоговорной ответственности», что все же некорректно.

В то же время данной концепции Фаджеллы весьма легко можно бросить упрек, что коммерсанты сами лучше знают, когда прекращать переговоры, потому что они-то как раз и ориентируются сугубо на экономические сооб-ражения. На самом деле с экономической точки зрения есть разные типы договоров. если обе стороны конкурируют между собой за прибыль (когда

1 Именно так это понимал Е. Годеме, что служило ему одним из главных возражений против концепции Р. Салейля (cм.: Годеме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 207).

2 См.: Гиршбандт А. Указ. соч. С. 2288.


285

одна сторона выигрывает, то другая обязательно проигрывает), то алеатор-ный подход полностью адекватен.

Диаметрально противоположной является ситуация, в которой конкурен-ции нет, а есть разделение труда: например, ритейлер покупает у производи-теля товар. здесь обе стороны выигрывают, так как (абстрагируясь от возмож-ности реализовать этот товар «на рынке», которая делает их конкурентами, но отнимает силы и время от производства) данная продукция не имеет для производителя такой субъективной ценности, какую имеют деньги1. Ритей-лер, в свою очередь, извлекает прибыль из того, что продает продукцию. Оче-видно, что если они будут действовать разумно, то будут заботливо относиться к интересам друг друга, а не разорять друг друга. В такой ситуации договор-ные отношения основываются уже не на спекуляции, не на том, кто отнимет у конечного потребителя больше прибыли, а на симбиозе. В таких отноше-ниях, основанных на фактическом неравенстве возможностей обеих сторон и потому зависимости их друг от друга, можно говорить о требовании добро-совестно относиться к переговорам2.

Общее право принципиально исходит из свободы заключения договора, допуская не абстрактные (как в законодательствах) или общие (как у Фаджел-лы) ограничения ее осуществления, а конкретные исключения в виде само-стоятельных правовых институтов, не вытекающих из общего начала и не являющихся следствиями его применения, тем более не имеющие условием своего применения такие неопределенные понятия, как «достаточное осно-вание для прекращения переговоров» или «добросовестность». Собственно, это и имелось в виду цитировавшимся выше американским судом, отмечав-шим непризнание общим правом доктрины Иеринга3. Но чуть ниже мы уви-дим, что общее право – так получилось – стоит сегодня к этой доктрине (в ее аутентичном виде) даже ближе, чем европейское.

1 Иначе он просто сам потребил бы всю эту продукцию. Отчуждая ее, он совершает значитель-но более выгодную сделку, потому что получает то, что потребляет, а не то, что производит.

2 Правовое регулирование может начаться и тогда, когда участники оборота не проявляют раз-умности. Нет смысла запрещать недобросовестное ведение переговоров, если репутацион-ные и иные издержки для лица таковы, что ему просто невыгодно вести себя недобросовест-но. Поэтому институт culpae in tractando, конечно, нужен, но как политически оправданное вмешательство, как компенсация разумности участников оборота. Только в этом случае это уже, строго говоря, не институт гражданского права, а полицейская мера.

3 Ср. аналогичные рассуждения Лорда Акнера в деле Walford v. Miles ([1992] 1 All ER 453 (HL), 2 AC 128 (at 138)): «How can a court be expected to decide whether, subjectively, a proper reason existed for the termination of negotiations? The answer suggested depends upon whether the nego-tiations have been determined «in good faith». However, the concept of a duty to carry on negotia-tions in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations. Each party to the negotiations is entitled to pursue his (or her) own interest, so long as he avoids making misrepresentations. To advance that interest he must be entitled, if he thinks it appropriate, to threaten to withdraw from further negotiations or to withdraw in fact in the hope that the opposite party may seek to reopen the negotiations by offering him improved terms».


286

1.5. Важным, но наименее интересным обстоятельством, влияющим на широту применения концепции Иеринга, является такое явление современ-ного правопорядка, как государственная регистрация. Несовершеннолетие, правовой режим объекта – теперь эти правовые состояния можно узнать с помощью документов, подтвержденных государством. В этом плане обосно-ванно уже ст. 148 ГК РСФСР 1922 г. сняла с недееспособных преддоговорную ответственность за нераскрытие отсутствия дееспособности.

1.6. Наконец, последней причиной, по которой учение Иеринга имеет в сравнении с сегодняшним состоянием вопроса особенно своеобразный вид, является то, что преддоговорная ответственность ограничена соверше-нием обязательственных договоров, и притом только тех, ответственность по которым возникала уже при culpa levis (см. подробнее в примечаниях к переводу).

С точки зрения современного немецкого права больший интерес представ-ляет первая особенность. Неудачное совершение распорядительных, наслед-ственных и других сделок либо само по себе не влечет ответственность, либо влечет договорную ответственность, составляя содержание обязанностей из обязывающих сделок (Verpflichtungsgeschäfte). Но в нынешнем виде немец-кое учение о culpa in conrahendo охватывает всякие сделки: например, был слу-чай по поводу отказа от возражения об истечении срока исковой давности1.

2. оСновные моменты учения иеринга

2.1. Начать хотелось бы с конца – с последствий вины в заключении дого-вора, чтобы регулярно не делать пометок «см. ниже». Это на самом деле самый центральный момент учения Иеринга, без которого его совершенно нельзя себе представить, и едва ли не самая влиятельная идея в мировой цивилисти-ческой мысли за предпоследние два века.

Какие убытки могут быть взысканы в случае неосторожности в заключе-нии договора? если договор не получит действия, определять убытки таким образом, как если бы договор был заключен, неверно. Этому сильно способ-ствовало и римское право, в котором, в формулярном процессе, кондем-нация всегда содержала либо денежную сумму, подлежащую взысканию, либо требование к судье определить потери лица, отчего если бы защища-емый преддоговорной ответственностью интерес был всегда равен интере-су в исполнении, то получалось бы, что и договор по большому счету являлся действительным. Поэтому Иеринг ввел другой договорный интерес, который назвал отрицательным.

1 См. также: Larenz K., Wolf M. a.a.O. § 31, Rn 5–6 (S. 594).


287

Изначально идея перенята им у – в остальном критикуемого – Фр. Момм-зена1, но Иеринг, по признанию последнего, дал этому различию удачное наименование, а также универсальное применение. Положительный инте-рес (интерес в исполнении) – это то, что должен был получить кредитор по договору, то имущественное положение, в котором он находился бы, если бы договор был исполнен; отрицательный (интерес в несуществовании догово-ра) – это те затраты, которых лицо не стало бы производить, если бы не рас-считывало на то, что договор действителен, т.е. при определении нужно исхо-дить из того, каким было бы имущественное положение лица, если бы договор вообще не заключался2.

Проиллюстрировать этот различие можно весьма просто. Представим себе, что человек идет к врачу по записи, но тот, не оповестив заранее, отсутствует на рабочем месте. Какие убытки можно взыскать, если допустить, что дого-вор об оказании медицинских услуг заключен «посредством записи» и дей-ствителен? Над доказыванием убытков в исполнении пришлось бы поломать голову3. Все просто с отрицательными убытками. Это как минимум напрас-ные расходы на транспорт. Далее, услугу, которую должен был оказать дан-ный врач, нужно было срочно получить и потому пришлось получать у друго-го врача за плату. При определении отрицательного договорного интереса эту плату, уменьшенную на стоимость этой услуги у данного врача, или целиком, если услуга оплачивалась по страховому полису, можно взыскать.

Сегодня эта идея является общим местом всей мировой цивилистики4. ее «простота в применении» (особенно с точки зрения стандарта доказывания) приводит к тому, что даже в странах общего права, где взыскание убытков является хоть и сложным, но отлаженным мероприятием взыскание негатив-

1 См.: Mommsen Fr. Beiträge zum Obligationenrecht. 1. Abt.: Die Unmöglichkeit der Leistung in ihrem Einfluß auf obligatorische Verhältnisse. Braunschweig, 1853. S. 106–109 (особенно на с. 107: «интерес в действительности» и «интерес в недействительности»).

2 В связи с этим, к примеру, при определении убытков в рамках преддоговорной ответствен-ности нельзя ориентироваться на условия будущего договора, например на условие о неу-стойке (Schmidt J. Op. cit. P. 554).

3 Какие выгоды несет посещение к врачу? Получится ли доказать причинно-следственную связь между неисполнением, болезнью и неполученной премией на работе? Но опять же, кто мешал пойти в тот день к другому врачу, а на данного переложить разницу в стоимости?

4 О ней всегда было известно и у нас (см., например: Новицкий И.Б. Общее учение об обяза-тельстве. С. 187 (идея видна, но выражено невнятно); Гавзе Ф.И. Указ. соч. С. 96 («расходы, связанные с заключением договора, например по выезду к месту нахождения оферента»); Комаров А.С. Указ. соч. С. 52; Кучер А.Н. Указ. соч. С. 222 (невнятно); Гницевич К.В. Док-трина culpa in contrahendo в немецкой цивилистике второй половины XIX века. Почему-то О.Н. Садиков выделяет особые «преддоговорные» убытки (видимо, в связи с его идеей «убытков-обязательств»), упоминает положительный интерес, но отрицательный не упоминает вообще (Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 81–84).


288

ного интереса становится все более популярным1. Хотя в странах континен-тальной правовой семьи и привыкли говорить преимущественно о реальном (положительном) ущербе (damnum emergens) и упущенной выгоде (lucrum cessans), об этом различии тоже все хорошо осведомлены. Впрочем, во Фран-ции, к примеру, оба деления сопоставимы: негативный интерес не включает упущенную выгоду (gain manqué), т.е. равен реальному ущербу (perte subie), а потому позитивный интерес – это негативный интерес плюс упущенная выгода2 (ср. ст. 151 ГК РСФСР 1922 г.). В странах же общего права (прежде всего США) оно является единственным (интерес в исполнении называет-ся «expectation interest», а интерес в несуществовании договора – «reliance interest»)3, тогда как деление убытков на реальный ущерб и упущенную выго-ду им неизвестно. Иногда, правда, дополнительно выделяют «restitutionary interest», но это уже нелогично, потому что тут потеря только субъективная: сама ценность не исчезла – она у другого лица, и ее можно вернуть как нео-сновательное обогащение (или сбереженное).

В то же время при согласии по поводу принципа определения каждой разновидности этих убытков между странами есть существенные различия по поводу того, как конкретно определять размер отрицательного интереса, а применительно к общему праву еще нет строгой связи между институтами, в которых видят частные случаи преддоговорной ответственности, и взыска-нием reliance interest. Прежде всего различия возникают в связи с проблемой упущенной возможности заключить договор с третьим лицом.

Сам Иеринг допускал, что при определенных обстоятельствах положи-тельный и отрицательный интересы могут быть равны, а именно в случае упу-щенной возможности заключить договор с третьим лицом468. Очевидно, что, даже допуская возмещение упущенной возможности, отрицательный интерес никогда не может быть больше положительного, так как стороны исходили из того, что ценность исполнения покроет эти издержки, поскольку не ого-ворили иного. Впрочем, если допустить, что цена договора не есть то же, что

1 Английская литература, которая никогда не была склонна разделять expectation и reliance interests, стала уделять в последнее время значительно больше внимания этой последней разновидности убытков (см. подробнее: Burrows A. Remedies for Tort and Breach of Contract. 3rd ed. Oxford University Press, 2004. P. 64–65).

2 Fages B. Op. cit. P. 63.3 Особую роль в популяризации этого различия сыграла статья, признанная Патриком Атайей

самой влиятельной работой по договорному праву XX в.: Fuller L.L., Perdue W.R. The Relian-ce Interest in Contract Damages // Yale Law Journal. 1936. Vol. 46. P. 52–96.

4 Так, при несостоявшемся оказании услуг исполнитель, полагаясь на действительность дого-вора, отказывается от других заказов, отчего в итоге теряет время, когда узнает, что испол-нения, а потому и платы не будет. В то же время, если речь идет о товаре, спрос, а потому и цена на который не изменились, убытками будут те невыгоды, которые связаны с отложен-ной реализацией товара (к примеру, расходы на хранение).


289

объективная стоимость исполнения по договору, данный тезис будет менее очевидным. Во всяком случае он должен пониматься в том смысле, что речь идет об аналогичных возможностях1. Видимо, учитывая эту возможную нео-пределенность, ГГУ изначально ограничил отрицательный интерес размером положительного (абз. 1 § 122, абз. 2 § 179 и в первой редакции § 307).

Французская судебная практика в этом плане толкует отрицательный инте-рес значительно более ограничительно. Исходя из посылки, что преддоговорная ответственность не должна заменять ответственность за неисполнение догово-ра, которого еще нет и к заключению которого принудить нельзя, она призна-ет невозможным определять убытки с точки зрения утраченной возможности. Это выглядит совершенно логичным, поскольку правопорядок либо все-таки признает договор действительным, либо делает невозможным взыскание убыт-ков в размере, как если бы договор был действительным. Кассационный суд, к слову, мотивировал это еще тем, что подобная ситуация может возникнуть и при таком расторжении договора, который не является деликтом, отчего нет прямой причинной связи между этой потерей и прекращением переговоров2. В то же время некоторые авторы указывают, что реально упущенную возмож-ность заключить договор с третьим лицом (perte de l’opportunité) нужно отли-чать от упущенной возможности вообще (perte de chance)3.

В общем праве взыскиваются всякие убытки. так, в упоминавшемся выше деле «Red Owls» был взыскан лишь reliance interest, но вообще, как указыва-лось, promissory estoppel дает возможность взыскивать положительный инте-рес, так как он делает обещание юридически действительным. Просто в том деле отрицательный интерес было проще определить, а истец имеет право

1 Ср.: Fuller L.L., Perdue W.R. Op. cit. P. 61: «If we rest legal argument for measuring damages by the expectance on the ground that this procedure offers the most satisfactory means of compen-sating the plaintiff for the loss of other opportunities to contract, it is clear that the force of the argument will depend entirely upon the existing economic environment. It would be most forceful in a hypothetical society in which all values were available on the market and where all markets were «perfect» in the economic sense. In such a society there would be no difference between the reliance interest and the expectation interest. The plaintiff’s loss in foregoing to enter anoth-er contract would be identical with the expectation value of the contract he did make».

2 Решение «Manoukian» (Chambre commerciale) от 26 ноября 2003 г. № 00-10243 и 00-100949 (Bulletin des arrêts. Cour de Cassation. Chambre commerciale. 2003. IV. N° 186. P. 206; см. так-же в сборнике: Capitant H., Terré F., Leqette Y. Les grands arrêts de la jurisprudence civile. T. 2. 12e éd. Dalloz, 2008. P. 1–4 (N° 142)): «une faute commise dans l’exercice du droit de ruptu-re unilatérale des pourparlers pré-contractuels n’est pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat». Решения с той же мотивировкой: от 28 июня 2006 г. № 04-20040 (Bulletin des arrêts. Cour de Cassation. Chambre civile III. 2006. N° 164. P. 136); от 7 января 2009 г. № 07-20783 (Bul-letin des arrêts. Cour de Cassation. Chambre civile III. N° 5. P. 4). Из переводной литературы об этом решении см.: Форварк-Коссон Б. Переговоры о заключении и пересмотре догово-ра: французская перспектива // Вестник ВАС. 2013. № 2. С. 51–52.

3 Voirin P., Goubeaux G. Droit civil. T. 1. 32e éd. LGDJ, 2009. P. 365 (n° 823).


290

выбрать, по какой методике рассчитывать убытки. Существуют примеры воз-мещения убытков с учетом утраченной возможности как в рамках proprie-tary estoppel1, так и рамках misrepresentation2.

К слову, даже Англия не осталась в стороне. В деле Cobbe v. Yeoman’s Row Management Ltd. ([2008] UKHL 55) Палата Лордов, оставив в подвешенном3 состоянии вопрос о применении доктрины proprietary estoppel к отношени-ям, находившимся на стадии переговоров (заключался эдакий инвестицион-ный контракт), тем не менее позволила возместить отрицательный интерес – издержки истца на получение разрешения на строительство (взысканы через quantum meruit (см. выше, сн. 4 на с. 282)). Впрочем, американцы назвали бы этот интерес реституционным (restitutionary interest).

Помимо этого, английское право знает еще два очень примечательных факта по интересующему нас вопросу. Во-первых, преддоговорные расходы можно взыскать при нарушении договора: необязательно, чтобы эти расхо-ды возникали после заключения договора4. Во-вторых, если договор не может быть исполнен, причем положение потерпевшего контрагента, как если бы договор был исполнен, с трудом можно представить себе или прямо невоз-можно5, возмещение убытков производится исходя из reliance interest.

Представляется, что здесь можно говорить о полной параллели учению Иеринга в его аутентичном виде – просто англичане не склонны называть в данных случаях договоры недействительными (причем это не имеет суще-ственного значения, потому что сам Иеринг обосновал их недействительность лишь в части обязанности предоставить исполнение). Невозможность оце-

1 D & C Stout v. Bacardi Imports, 923 F,2d 566 (7th Cir. 1991): дистрибьютор продал право на распространение алкогольной продукции, полагаясь на заключение договора с импорте-ром, который обещал предоставить ему эксклюзивное право, но в итоге заключил договор с другим поставщиком. Возмещался негативный интерес.

2 Markov v. ABC Transfer & Storage Co., 457 P.2d 535 (Wash. 1969).3 Вообще было высказывание (Лорда Скотта), что данная доктрина в этом деле применять-

ся не могла, но авторитетные английские авторы считают, что это было лишь obiter dictum (см.: McKendrick E. Op. cit. P. 65, 96).

4 Лорд Деннинг в Anglia Television Ltd v. Reed ([1972] 1 QB 60 at 64): «provided it was such as it would reasonably be in the contemplated of the parties as likely to be wasted if the contract was broken» (см. фабулу в следующей сноске).

5 Bain v. Fothergill (1874) LR 7 HL 158. Сюда же можно отнести указанное только что Anglia Televi-sion Ltd v. Reed. В последнем была такая ситуация: истцы приготовились снимать фильм, заклю-чив договор с актером-ответчиком, но тот отказался от исполнения договора, и фильм так и не был создан по этой причине. Поскольку установить прибыль, которую истцы могли бы получить от реализации фильма, было невозможно, они могли установить только reliance interest.Австралийское дело McRae v. Commonwealth Disposals Commission ((1950) CLR 377). Ответ-чики продали якобы корабль, севший на риф, но когда покупатели стали проводить серьезную операцию по спасению корабля, обнаружилось, что такового не существует. Вследствие несу-ществования предмета договора определить положительные убытки было невозможно.


291

нить предмет договора всегда влечет невозможность точно оценить интерес в исполнении, если вещь была нестандартная. Это показывает, насколько вну-тренне логичной является теория Иеринга в данном пункте: невозможность исполнения договора in natura по причине несуществования предмета дого-вора означает невозможность определить положительные, но не исключает возможность возместить отрицательные убытки1.

Немецкое право в случае недействительности договора, разумеется, дает потерпевшему право на возмещение отрицательного интереса, который – слег-ка на английский манер – называется теперь Vertrauensinteresse(-schaden). Как указывалось, первоначально ГГУ ограничивал размер отрицательного интереса размером положительного (§ 307 в прежней редакции). Однако накопилась судебная практика, подтверждающая возможность возмеще-ния в определенных случаях как отрицательного интереса в большем раз-мере, чем положительный2, так и даже непосредственно положительного3. Впрочем, отмечается нелогичность такой практики, если она касается обя-зательств по абз. 2 § 241 ГГУ.

2.2. Пожалуй, ключевым моментом учения Иеринга является то, что убыт-ки должны быть обусловлены видимостью заключения договора – наличи-ем того объективного фактического состава, при котором договор считает-ся заключенным. Из этого, например, следует, что ответственность оферента, прервавшего переговоры, возникнет при условии, что потерпевший напра-вит акцепт, но никак не ранее. Иеринг дважды отмечал это, довольно реши-тельно мотивируя это тем, что исполнение договора до его заключения – про-блема лица, «обнадежившегося» раньше, чем он с юридической точки зрения мог это себе позволить.

1 Кроме того, логикой этих дел можно было бы объяснить и возмещение отрицательных убыт-ков в учении Иеринга. Цена договора (к примеру, купли-продажи) – это не просто стоимость товара. В этой цене, указанной как единая, могут быть учтены разные моменты: титул про-давца может вызывать сомнения (включение рисков), совершение каких-то дополнительных приготовительных действий (ремонт помещения, упаковка товара, доставка). Если товар так и не будет оплачен, то, оставляя его у себя, продавец не может взыскивать его стоимость (разве часть если он упал в цене). Однако расходы на хранение, перевозку и прочие под-готовительные затраты, совершенные непосредственно под данный договор, могут быть возмещены. Их возмещение было гарантировано предоставлением исполнения: ценность обещанного исполнения должна была покрыть их. Если исполнение по каким-либо причи-нам предоставлено быть не может, данная гарантия остается, она может служить основани-ем для возмещения этих расходов. Такая логика возможна и при эвикции в условиях, когда договор продажи чужой вещи недействителен.

2 Решения BGH от 25 ноября 1992 г. (VIII ZR 170/91 (BGHZ 120, 281)), от 8 сентября 1998 г. (X ZR 48/97 (BGHZ 139, 259)).

3 Решения BGH от 16 ноября 1967 г. (III ZR 12/67 (BGHZ 49, 77)), от 25 мая 1977 г. (VIII ZR 186/75 (BGHZ 69, 53)). BGB Kommentar / H. Prütting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). 4. Aufl. § 249. Rn 19 (D. Medicus).


292

2.2.1. Это по духу весьма близко «алеаторному подходу» общего договор-ного права. Более того, стоит обратить внимание снова на один курьез – нали-чие еще одной очень интересной параллели этой мысли в общем праве в виде так называемого promissory estoppel1. Как отмечалось чуть выше, юристы обще-го права, если пытаются найти в нем следы преддоговорной ответственности, ссылаются на этот институт Справедливости. Эстоппель является препятстви-ем к признанию судом того или иного обстоятельства отсутствующим, хотя бы в действительности оно и отсутствовало. Эстоппель в конкретном деле, как и culpa in contrahendo Иеринга, вызван созданием одной из сторон видимости какого-либо обстоятельства, так что лицо, создавшее эту видимость, не впра-ве ссылаться на отсутствие данного обстоятельства в случае спора, возникше-го из-за того, что другое лицо полагалось на его наличие.

Особый интерес представляет дело Hughes v. Metropolitan Railway Co. ((1877) 2 App Cas 439), которое создало promissory estoppel в Англии и, кроме того, имеет близкое отношение к нашему вопросу. Арендодатель дал указание арендатору выполнить некоторые ремонтные работы в течение шести месяцев. Арендатор ответил предложением выкупить арендуемое имущество. Почти все шесть месяцев они вели переговоры, которые в итоге ни к чему не приве-ли. тогда арендодатель, обнаружив работы по истечении срока невыполнен-ными, решил прекратить арендные отношения. Палата Лордов отказала ему, поскольку по справедливости (in Equity) течение шестимесячного периода было «заморожено» его вступлением в переговоры, в случае успешного исхода которых арендатор не должен был бы выполнять указания арендодателя.

В США есть случай, прямо относящийся к нашей теме, но особенно инте-ресный тем, что в нем истец отказался от продолжения переговоров2. Фабу-ла знаменитого дела 1965 г., кратко называемого «Red Owl»3, вкратце тако-ва: истцу было обещано ответчиком (владельцем сети супермаркетов), что он получит от последнего франшизу, но при условии предварительного получения им необходимого опыта и инвестирования определенной суммы денег; более двух лет истец готовился к этому событию (продал свое дело, переехал в дру-гой город, купив там земельный участок), и все затраты совершались под вли-янием заверений со стороны представителя ответчика. Когда, наконец, ответ-

1 Если выбирать между такими распространенными в нашей литературе переводами, как «особое обещание», «специальное заверение» и пр. и отсутствием перевода, мне кажет-ся, последнее лучше.

2 Этот момент (обычно такие доктрины являются «щитом», т.е. используются как возражения), как и некоторые другие, послужил для некоторых авторов причиной для серьезных сомне-ний в правильной интерпретации данного прецедента в литературе (см. подробный разбор дела и правовых позиций в статье: Scott R.E. Hoffman v. Red Owl Stores and the Myth of Pre-contractual Reliance // Ohio State Law Journal. 2007. Vol. 68. P. 71–102).

3 Hoffman v. Red Owl Stores, Inc, 26 Wid.2d 683, 133 N.W.2d 267 (Wis., 1965) (приводится по: Fuller L.L., Eisenberg M.A. Op. cit. P. 573–580).


293

чик сообщил о необходимости инвестировать значительно бóльшую сумму, переговоры зашли в тупик и прекратились. Суд решил, во-первых, что хотя договор и не был в итоге заключен, тем не менее имели место обещания со стороны ответчика, которые привели истца к убыткам, в случае чего «injustice would result if plaintiffs were not granted some relief»; во-вторых, что оценить интерес истца, как если бы обещания были выполнены, невозможно, отчего пришлось его оценивать с той точки зрения, как если бы обещаний вообще не было и истец на них не полагался.

таким образом, promissory estoppel выполняет функцию иеринговской доктрины, довольно гармонично распространяя ее на стадию переговоров и сохраняя договорный характер culpae. В то же время немецкая цивилисти-ка, как мы увидим, сделала это не вполне гармонично.

2.2.2. есть одна проблема у этого распространения culpae in contrahendo на стадию переговоров, если допустить ее, придерживаясь учения Иеринга: потерпевший должен был тогда знать о риске, когда к нему уже могло быть направлено сообщение об отзыве. А потому, если подходить к вопросу так строго, как, казалось бы, это делает Иеринг, следовало бы вообще не защищать лицо, начавшее исполнение до того момента, когда для него станет ясным, заключен договор или нет. таким образом, концепция Иеринга при своем последовательном применении не должна охватывать случаи незаключенно-сти договора вообще1.

затем, является общим местом, по крайней мере в общеправовой лите-ратуре по договорному праву, что невозможно разобрать в переговорах, где оферта, а где акцепт, а иногда и определить, заключен ли договор2. Правильнее говорить о том, что на сегодня заключение договора посредством известных «обрядовых» действий является торжественной формальностью, цель которой состоит лишь во внесении определенности в отношения сторон. Как известно, формализм иногда противоречит «внутренней правде», и тогда правопорядок

1 Тот довод, что Иеринг приводит в «Дополнении» против аналогичного взгляда, а именно что нео-сторожность состоит в предпочтении ненадежной процедуры заключения договора между отсут-ствующими надежному личному заключению договора, не говорит в его пользу. Ведь Иеринг не замечает, что этот выбор совершается при направлении оферты – до возникновения того самого объективного фактического состава, при котором договор считается заключенным. Получается, действие, признаваемое договорной culpa, оказывается таковым только после того, как другая сторона совершит акцепт, т.е. ретроактивно. Представляется, что culpa в этом случае если и есть, то только внедоговорная. Но ниже будет предложено, как можно было бы выйти из этого затруднения, хотя сам Иеринг этой возможностью не воспользовался.

2 Алан Фарнсворт обоснованно отмечает, что положения об оферте и акцепте совершенно неа-декватны современному переговорному процессу, который представляет собой не обмен предложениями и ответами на них, а постепенный процесс выработки единого документа, появляющегося после разработки и переработки нескольких сменяющих одна другую вер-сий этого документа, в чем участвуют самые разные лица, а не только непосредственно те, кто подписывает итоговый документ (Farnsworth E.A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealings and Failed Negotiations. P. 219).


294

изменяет правовое регулирование добавлением вспомогательных институтов (например, неосновательного обогащения в римском праве, справедливости в общем праве). Одним из них становится преддоговорная ответственность1.

На самом деле соглашение обо всех существенных условиях может быть достигнуто еще задолго до того, как будет оформлен договор. Промежуточ-ные документы могут содержать всю информацию о будущем договоре, более того – они могут быть полностью согласованы обеими сторонами. Просто одно дело – достигнуть соглашения по поводу того, какими будут условия будущего договора, а другое – достигнуть соглашения по всем существенным условиям заключаемого договора. если подходить к проблеме заключения договора объективно и не делать существенного различия между будущим и заключаемым договорами, то отложение сторонами момента, когда дого-вор будет признан заключенным, напоминает включаемое иногда в догово-ры условие, что он «вступает в силу с такой-то даты». Понятно, что оно лишь точка отсчета, от которой иссчитаются сроки совершения тех или иных дей-ствий, а вообще же действует не знающий исключений п. 1 ст. 425 ГК РФ2.

На это Иеринг не обращает внимания, возможно, ввиду существовавшей в его дни простой практики заключения договора («заказ – ответ»). Рассма-триваемые им случаи носят почти бытовой характер. Но это сыграло свою роль, и доктрину Иеринга едва ли можно распространять на отношения по переговорам. Понятно, что в этой части она не выдержала испытания време-нем и, как указывалось, уже в 1906 и 1907 гг. европейская цивилистика начи-нает распространять преддоговорную ответственность на недобросовестное прекращение переговоров («вина в незаключении договора» в противопо-ложность «вине в его заключении»). Более того, сегодня прежде всего с этой проблемой ассоциируется преддоговорная ответственность, тогда как случаи, принципиально занимавшие внимание Иеринга (недействительность), едва ли не выпали из поля зрения западных цивилистов3.

1 Одной из гипотез, почему Иеринг создал это учение, заключается как раз в том, что нужно было преодолеть много обсуждавшееся самим Иерингом, страдающее формализмом пра-вило римского права о необходимости достижения согласия в один и тот же момент време-ни обеими сторонами.

2 В отличие от такого условия согласованные промежуточные документы могут не содержать окончательной даты, когда договор должен быть окончательно оформлен, поэтому заключе-ние договора откладывается «до востребования», по сути, под отлагательным потестативным условием. В то же время, поскольку речь идет о планировании собственной деятельности, такие сроки на самом деле тоже согласовываются, хоть и не сразу.

3 Так, практически в любой сегодняшней литературе, посвященной договорному праву или обя-зательствам, деликтная преддоговорная ответственность рассматривается даже не в рамках внедоговорных обязательств, а в связи с порядком заключения договора – рядом с офертой, акцептом, переговорами и предварительными договорами. Положения ИтГК о преддоговор-ной ответственности также находятся среди положений об оферте. Хотя о ней могут вспом-нить при рассмотрении абсолютной невозможности исполнения (см., например: Elementos de derecho civil II. Derecho de obligaciones. Vol. 2. 4a ed. Dykinson, 2009. P. 11).


295

теория Фаджеллы и в этом пункте прямо противостоит теории Иеринга, первая исходит именно из того, что договор не заключен. Основанием ответ-ственности является не обманутое (внешним фактическим составом) дове-рие со стороны потерпевшего, а отсутствие лояльности со стороны прекра-щающего переговоры.

2.2.3. Интерес в этом плане представляет немецкое право, которое, удер-жав учение Иеринга, распространило-таки его на переговоры. Между сто-ронами, вступившими в них, долгое время в судебной практике призна-вались молчаливо принятые на себя обязанности проявлять заботливость и внимательность к интересам другой стороны. такое понимание сложилось уже в практике Имперского суда. Классическим решением здесь является так называемый «Linoleum(teppich/rollen)-Fall»1: покупательница пришла в магазин за покрытием из линолеума; служащий магазина, чтобы достать с верхней полки интересующий ее образец, отложил в сторону два рулона, которые случайно упали на покупательницу и ее ребенка так, что повали-ли их на пол: «Купля покрытия не была совершена, потому что истица, как она сказала, от падения пришла в слишком сильное волнение». Но поскольку все это произошло в процессе заключения договора купли-продажи, ущерб был причинен в рамках отношений, подготавливающих совершение купли, – отношений, имеющих «договороподобный» («vertragsähnlichen») характер. Суд признал на сторонах такого отношения «Sorgfaltspflicht» – обязанность заботливо относиться к чужой жизни и имуществу. Практическим послед-ствием2 всего этого рассуждения (довольно пространного в оригинале) было то, что исключалось применение предл. 2 абз. 1 § 831 ГГУ3, благодаря которо-му владелец магазина мог уйти от ответственности. Поскольку данный пара-граф применяется только к деликтным отношениям, суд признал отношения договороподобными, причем не только в отношении покупателя, но и вооб-ще всякого посетителя магазина, зашедшего даже без намерения что-либо купить (у магазина-то, пока он открыт, есть намерение продать – он предла-гает любому покупателю находящийся там товар, чего объективно достаточ-но, чтобы признать отношения переговорами). Аналогичный случай решал-ся уже BGH («Salatblattfall»): 14-летняя истица неудачно поскользнулась на листке овоща в «магазине самообслуживания». Суд выбрал преддоговорную

1 Решение от 7 декабря 1911 г. (VI. ZS (RGZ 79, 239)) (http://de.wikisource.org/wiki/Reichsgericht_-_Linoleumrollen-Fall).

2 А возможно, в этом была и цель (ср.: Medicus D., Lorenz S. Op. cit. S. 53 (Rn. 104): «Hier wur-de also das Verschulden bei Vertragsverhandlungen dazu verwendet, als unbillig empfundene Härten des Deliktsrechts auszugleichen».

3 Это норма ставит деликтную ответственность за чужие действия в зависимость от culpae in eligendo: если нет претензий к его выбору служащего, т.е. служащий не отличается неосто-рожностью, требование можно предъявить только к последнему.


296

ответственность еще потому, что исковая давность по деликтному требова-нию истекла1.

такое понимание преддоговорной ответственности, конечно, далеко отсто-ит от понимания, предложенного Иерингом. Последний исходил из того, что жизненный цикл договорного отношения состоит из двух этапов: заключе-ние и исполнение договора («возникающие» и «существующие» договорные отношения). На каждом этапе у сторон есть права и обязанности, на каждом этапе возможно правонарушение, но оба основаны на договоре. В приведен-ном только что виде концепция culpa in contrahendo не основана на догово-ре: это правоотношение и по основанию возникновения, и по содержанию является обязательством ex lege (что не скрывается и немецкими учеными). Объективным же правом, а не его существом императивно установлено, что к такому правоотношению применяются нормы договорного права.

На нормативном уровне такое модифицированное судебной практикой понимание было закреплено, как уже указывалось, в 2002 г. за счет призна-ния особого договороподобного отношения (точнее – «отношения, возникаю-щего из основания, подобного сделке»), возникающего в соответствии с абз. 2 § 311 в трех случаях: 1) вступления в переговоры (Aufnahme von Vertrags-verhandlungen); 2) приготовления к заключению договора (Anbahnung des Vertrages)2, при котором одна сторона дает другой ввиду будущего договорно-го отношения возможность влиять на свое имущественное положение и инте-ресы; 3) аналогичных отношений по поводу вступления в сделку (дословно – «деловых контактов» («ähnliche geschäftliche Kontakte»))3.

Содержание этих обязанностей также определено поправками 2002 г. В § 241 ГГУ (аналог ст. 307 ГК РФ) был добавлен абз. 2, согласно которому обязательство может состоять не только в улучшении положения кредитора

1 Решение от 28 января 1975 г. (VIII ZR 246/74 (BGHZ 66, 51)).2 Anbahnung заключается преимущественно в действиях по получению информации о харак-

тере исполнения, которое может осуществить контрагент, т.е. по выяснению общих для всех объективных обстоятельств. Так, применительно к покупке продуктов в супермаркете инди-видуальные условия всякого договора не вырабатываются, переговоры не ведутся, но поку-патель изучает этикетку и может обратиться к менеджеру за разъяснениями. Аналогично при приеме на работу условия трудового договора могут быть стандартными. Verhandlun-gen связаны с выработкой конкретных условий договора, т.е. определением каких-то инди-видуальных моментов будущего отношения. Впрочем, приведенное толкование этих поня-тий не является единственным.

3 Пример этого случая находят в решении BGH от 20 марта 2001 г. (X ZR 63/99) (http://openjur.de/u/63995.html): фирма, расположенная в том же здании, имеющая то же наименование, занимающаяся той же деятельностью и т.п., что и должник, отказалась по заявлению креди-тора от возражения об истечении срока исковой давности. В результате кредитор пропустил этот срок, и суд признал за ним право на возмещение убытков в таком объеме, как если бы этот срок пропущен не был (см. также решение от 7 июля 1998 года (XI ZR 375/97 (NJW-RR 1998, 1343, 1344)). Поскольку эти решения приняты до поправок, в них нет ссылок на обсуждающиеся положения (а в первом решении вообще нет ссылок на закон).


297

(об этом абз. 1), но и в неухудшении положения кредитора, во внимательно-сти к его правам, имуществу и интересам («Pflicht zur Rücksicht auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen»). Установление такого обязательства имеет целью сохранить у кредитора прежнее имущественное положение (так называе-мое «Integritätsinteresse»), а не обеспечить исполнение и, тем самым, улуч-шить его («Leistungs-(Äquivalenz)interesse»)1. Подобная обязанность может сопутствовать обязанности предоставить исполнение в договорных отноше-ниях и дополнять ее (отсюда ее название – «nicht leistungsbezogene Neben-pflicht») (см. § 282 ГГУ). Но подобная обязанность может как продолжить свое существование после исполнения договора (ее нарушение тогда составит так называемую «culpam post contractum finitum»), так и возникнуть до его заключения2. Более того, такая обязанность согласно абз. 3 § 311 ГГУ может возникнуть и по отношению к третьим лицам, которые сами не собираются становиться стороной договора (это уже совсем не по Иерингу).

Политико-правовой целью, ради которой установлено такое регулирова-ние отношений, является создание для оборота особой среды доверия, при которой договорные отношения складываются лучше (так же как это дела-ет законодательство о защите прав потребителей, содержащее традиционно большой пласт норм, посвященных преддоговорной ответственности, направ-ленных, правда, еще против излишней убыточности сделок для потребите-лей). Лицо может прийти в магазин без намерения что-либо приобрести – и его положение уже защищено абз. 2 § 311 ГГУ. Видимо, здесь имеется в виду обеспечить свободное циркулирование информации о товарах, услугах и пр., чтобы участники оборота своими действиями не отбивали друг у друга жела-ния не только вступать в переговоры, но и просто «рассматривать вариан-ты», на что в конечном итоге направлен весь этот институт. Судебная прак-тика говорит о договорноподобном отношении доверия (vertragsähnliches Vertrauensverhältnis)3, а многие цивилисты – о целом принципе доверия (Vertrauensprinzip)4. Но по существу это полицейская мера.

1 Medicus D., Lorenz S. Op. cit. S. 2 (Rn. 5), 64–65 (Rn. 123, 124).2 Характерно в этом плане непонимание, выраженное Имперским еще судом: «Почему при

заключении договора стороны должны проявлять меньшую заботу об интересах друг друга, чем после его заключения?» (см. решение от 24 сентября 1918 г. (VII ZS, RGZ 95, 58, 60)).

3 Решение BGH от 28 января 1976 г. (VIII ZR 246/74 (BGHZ 66, 51, 54)); решение BGH от 14 марта 2013 г. (III ZR 296/11).

4 J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhät-nisse. §§ 397–432 / J. Busche, U. Noack, V. Rieble, M. Löwisch (Hgs.). Sellier; de Gruyter, 2008. S. 211 (J. Busche). Против этой теории с 1930-х гг. возражал К. Ларенц. Он отмечал, что осно-ванием любых Rücksichtnahmepflichte может и не быть такое «конкретное доверие». Так – в отношениях, связанных с экономическим неравенством сторон: сторона, заключающая договор с контрагентом, обладающим большей переговорной силой, может вообще не то, что доверять – опасаться этого контрагента. Поэтому основанием ответственности для Ларенца было именно воздействие контрагента на принятие решения о вступлении в сделку (об Ent-scheidungsfreiheit см. ниже) (см.: Larenz K., Wolf M. А.a.O. § 31, Rn 3–4 (S. 593)).


298

2.3. Прежде чем обозначить и рассмотреть следующий основной момент учения Иеринга, хотелось бы продолжить предыдущее рассуждение.

2.3.1. Институт promissory estoppel показывает, что, скорее всего, Иеринг смог бы преодолеть отмеченное противоречие, как раз отказавшись от ука-занного строгого взгляда на необходимость акцепта и распространив свое учение на ту стадию переговоров, когда можно различить оферту со сторо-ны лица, которое совершает culpam in contrahendo. Это стало бы возможным, если бы он увидел в договорном отношении результат не столько соглаше-ния, т.е. акта двух сторон, сколько простого обещания – одностороннего акта1. если бы он говорил о видимости не договора, а обязательства, связанности одной стороны по отношению к другой, на которую полагалась эта другая сторона, а также вывел бы эту связанность из данного в оферте обещания, он смог бы распространить свое учение не только на ту стадию переговоров, которую французы называют «avancée», когда обязательственные отношения уже практически сложились, но отсутствует их оформление.

К примеру, поскольку обещание имеется уже в оферте, отпала бы необхо-димость так крепко связывать видимость возникновения договорного отно-шения с акцептом со стороны потерпевшего. Вопрос сводился бы к тому, в какой момент имела место оферта, т.е. не просто выраженное контраген-том намерение заключить определенный договор, но также обещание иму-щественного предоставления. К нему можно приравнять и заверение, что договор будет заключен.

Как можно судить по его собственным рассуждениям, Иеринг, – воз-можно, воспринимая правила об одновременном согласии и отзыве оферты в любой момент (см. выше, п. 1.4) как аксиому – рассматривал оферту именно не как обещание, а как простое намерение, предложение заключить договор, но не волю связать себя. Представляется, что такой подход не является необ-ходимым даже применительно к римскому праву2. Уже в нем можно найти

1 В литературе общего права этот вопрос привлек в настоящее время много внимания. Изна-чально общее право восприняло «теорию воли», согласно которой договор в своей основе – обещание, а соглашение – два обусловленных друг другом обещания, отчего обещание одного не связывает его, пока второе обещание не дано другим (доктрина consideration). Этот взгляд ныне оспаривается как в самой общей форме («договор – это обещание») (см., например: Shiffrin S.V. The Divergence of Contract and Promise // Harvard Law Review. 2007. Vol. 120. P. 709–753 (доступно в Интернете по адресу: http://www.harvardlawreview.org/media/pdf/shiffrin.pdf)), так и в той части, что соглашение – это два обещания (см., напри-мер: Smith S. Op. cit. P. 180–183). Тем не менее оферта в общем праве остается лишь пред-ложением, однако в соединении с consideration такое предложение превращается в связы-вающее (и называется «option»).

2 Этот взгляд, воспринятый, к слову, и общим правом, восходит, по всей видимости, к обще-му романистическому корню. Идея рассматривать процесс заключения переговоров через оферту и акцепт не сразу выработалась в современной форме. Так, еще Р.-Ж. Потье, ока-завший известное влияние на всю западноевропейскую цивилистику, включая англосак-сонскую и немецкую, не создал в своем «Трактате об обязательствах» (Pothier R.-J. Traité des


299

три базовые ситуации при заключении договора. Одно дело, когда совершается стипуляция, а значит, интересант предлагает другому дать обещание совер-шить действие в свою пользу (чем содержание стипуляционного обязатель-ства и ограничивается, какими бы (потестативными) условиями его возник-новение ни было обременено). Это предложение не связано с обещанием, что сам предлагающий что-либо сделает в пользу адресата, – он предлагает лишь совершить действие в его пользу. Напротив, в обычных договорах – так назы-ваемых «двусторонних» – оферта сопряжена как с предложением к адресату, чтобы он совершил действие в пользу оферента, так и с обещанием совершить какое-либо действие в его пользу. Наконец, при дарении возможна ситуация, когда оферта дарителя содержит одно обещание, без каких-либо предложе-ний, даже если дарение будет обременено условиями.

На это обещание, содержащееся в оферте (как и в акцепте!), и полагается контрагент. Очевидно, что с морально-психологической точки зрения потерпев-ший от прекращения переговоров, особенно не искушенный в правовых тон-костях, совершает напрасные затраты, полагаясь именно на обещание, которое он чувствует в оферте и заверениях, а отнюдь не на правовые нормы, регулиру-ющие хотя бы и самым тщательным образом порядок заключения договора. Поэтому случай с публичным обещанием награды, где Иеринг объясняет ответ-ственность за отзыв тем, что акцепт должен быть слит с исполнением, можно интерпретировать и иначе: основное условие ответственности возникает уже в момент опубликования обещания награды, когда создается видимость свя-занности обещающего, а предпринятое исполнение создает лишь такое условие ответственности, как убытки1. так же легко объясняется и случай, вызвавший

obligations, n° 4 // Oeuvres de Pothier. 10e éd. T. 10. Paris, 1861. P. 5) специальный раздел, посвященный заключению договоров (хотя им рассмотрены и условия его действительно-сти, и толкование), однако привел сравнение договора (contrat) с pollicitatio, т.е. односто-ронним обещанием (см. D., 50, 12). Обязательство из последней, по его мнению, возникает не ранее принятия ее адресатом обещания. Со ссылкой на «Право войны и мира» Г. Гроция он отмечает, что как вещное право не переходит по одной воле его обладателя, но требует согласия с другой стороны, так и личное право для своего возникновения требует согласия кредитора на принятие обещания. В этом можно видеть зародыш будущего учения о том, что оферта есть не более чем предложение, требующее, за исключением лишь некоторых случаев, согласия адресата, чтобы стать обязывающей для оферента (словом «pollicitation» и сейчас иногда обозначают оферту во французском праве). Собственно, и позднее даже у Ю. Барона нельзя встретить никаких ссылок на конкретные места, откуда бы следовало учение об акцепте и оферте, так что оно не принадлежит собственно римскому праву (см.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 533–534 (§ 212) (с. 531–532 (§ 211) посвящены как раз pollicitatio)).

1 При этом дальновидное замечание Иеринга, что предпринятое исполнение должно было в принципе вести к получению награды, легко объясняется тем, что обещание хоть и дава-лось неопределенному кругу лиц, но не настолько неопределенному, чтобы в него попали и те, кто на получение награды претендовать никак не мог. Следовало бы поэтому вообще ограничить ответственность обещавшего награду критерием реалистичности получения дан-ным участником награды на момент отзыва.


300

у Иеринга наибольшее затруднение, – случай со смертью оферента, когда адре-сат направляет акцепт, не зная об этом событии. здесь снова можно привести то соображение, что culpa не будет иметь договорного характера, так как совер-шена вне рамок внешнего фактического состава, при котором договор счита-ется заключенным. если же признать, что уже обещание умершего оферента создало некое обязательственное отношение, тогда становится ясным, почему это договорная ответственность и переходит на наследников, как она перешла бы, если бы договор был заключен и не исполнен умершим.

К слову, доктрина promissory estoppel появилась именно в связи со случа-ем, когда требуемое в общем праве для действительности договора consider-ation (встречное предоставление) отсутствовало, но сторона своими действи-ями привела другую сторону в уверенность, будто оно будет предоставлено, на что та и полагалась1.

Впрочем, нельзя не отметить, что данная доктрина общего права решает вопрос гораздо строже, чем учение Иеринга, поскольку обеспечивает полу-чение не только интереса в несуществовании договора (reliance interest), но и интереса в исполнении – expectation interest (что, впрочем, серьезно ограни-чивается возможностями по доказыванию последнего, как указывалось выше). Она делает обещание действительным, в силу этого эстоппеля приобретают-ся права требования, как по настоящему договору2, а достижения такой цели Иеринг как раз избегал. По его учению, обязательство должно было оставать-ся невозникшим в части обязанности совершить исполнение. К рассмотре-нию этого момента мы и переходим.

2.3.2. Другая основополагающая, но более теоретическая идея его учения, которой мы касались выше с формальной точки зрения (п. 1.2) и даже немного с сущностной (п. 2.2.3), – договорный характер ответственности при заключе-нии договора. При этом сказанное про culpam в заключении договора между отсутствующими касается только данной группы случаев: culpa in contrahendo в них, по существу, переходит в culpa in tractando. Учение Иеринга в аутен-тичном виде идеально подходит только для случаев недействительности.

Иеринг выводит наличие договорного иска из того, что есть два рода обя-занностей: с одной стороны, обязанность совершить исполнение (читай – рас-порядительную сделку), а с другой – обязанность быть готовым это сделать,

1 Хотя по факту суд наделяет здесь юридической силой одностороннее дарственное обеща-ние, не совершенное в форме deed (торжественная форма с печатью), применяемая в дан-ном случае доктрина estoppel препятствует признать обещание дарственным – признать consideration отсутствующим.

2 Точно так же эстоппель может привести и к возникновению вещных прав (proprietary estoppel), если их существование зависит от договора, который признавался одной стороной заключен-ным, так что другая сторона полагалась на это (прежде всего когда не были соблюдены фор-мальности, касающиеся данного договора) (см. подробнее: Gray K.J., Gray S.F. Lands Law. 6th ed. Oxford University Press, 2009. P. 479–505 (см. особенно с. 492–492 (No. 9-078)).


301

т.е. даваемая стороной договора гарантия того, что оговоренное предоставле-ние будет совершено. Соответственно, недействительность договора не охва-тывает всего правового эффекта, ограничиваясь лишь обязанностью совер-шить основное имущественное предоставление. Обязанность же обеспечить это предоставление остается, и это за ее неисполнение отвечает лицо, вино-вно создававшее видимость действительного договора1.

Данная позиция неплохо подошла бы для обоснования ответственности за эвикцию в случае недействительности продажи чужой вещи и различе-ния реституционного и кондикционного правоотношений. После появле-ния Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. № 10/22, где в п. 43 указывается на применение ст. 461 ГК РФ, многие увиде-ли в этом признаки того, что договоры продажи чужой вещи начинают при-знаваться действительными. К примеру, К.И. Скловскому, обосновывавшему ранее, что эвикция в современном праве маргинальна2, пришлось обосновывать теперь, что данная ответственность объясняется наличием особой гарантии, такой же независимой (абстрактной) по отношению к договору, как и тре-тейское соглашение3. Можно было бы более правдоподобно согласовать эвик-цию с недействительностью продажи чужой вещи с помощью учения Иерин-га4. Аналогично реституционное правоотношение можно рассматривать как вытекающее из недействительной сделки (правда, если развить эту мысль, то, возможно, придется признать кондикционную природу этого отношения).

Обязанность быть готовым совершить имущественное предоставление, обеспечить его получение контрагентом существует в рамках такого сугубо личного правоотношения, что для его возникновения не нужно никаких фор-мальностей (даже соблюдения формы; ср. ст. 151 ГК РСФСР 1922 г., ограни-ченно – в ст. 165 ГК РФ) – достаточно достижения соглашения по всем суще-ственным условиям, но, возможно, и соглашение как таковое не требуется, а достаточно одного обещания, содержащегося в оферте, а то и просто наме-рения заключить договора. В последнем случае учение Иеринга допустимо распространить на стадию переговоров начиная с того момента, когда мож-но признать, что стороны обмениваются офертами и контрофертами.

1 Вряд ли получится развить эту мысль до того взгляда, что обязательство исполнить обязан-ность в натуре – это отложенный распорядительный акт (отчего распорядительный эффект содержится уже в обязательственной сделке): римское право знало примеры, когда запрет на отчуждение имущества не порочил направленное на это обязательство. Однако стоит отме-тить, что обязательство появилось не тогда, когда возник временной разрыв между догово-ренностью и исполнением, а когда в простом обмене «баш на баш» («Zug um Zug») произо-шел временной разрыв между двумя передачами.

2 Скловский К.И. Передача права и обязательство // Вестник ВАС. 2008. № 7. С. 7.3 Скловский К.И. Защита права собственности и других вещных прав: вопросы практики //

Хозяйство и право. 2010. № 7. С. 23–26.4 Так обоснованно поступил К.В. Гницевич (см.: Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность

в российском гражданском праве (culpa in contrahendo) // Вестник ВАС. 2009. № 3. С. 39).


302

2.3.3. В то же время чем определяется содержание обязанности второго рода? Казалось бы, только законом. Либо же, как часто характеризуют учение Иеринга, вступая в переговоры, стороны вступают в некий подразумеваемый договор еще до того, как заключаемый договор получит действие1. Действи-тельно, у Иеринга есть мысль о том, что гарантия действительности договора должна молчаливо признаваться. Но, кажется, это не было продуманным мне-нием, а лишь замечанием относительно того, как можно мыслить основание ответственности. Представляется, что так мыслить это не необходимо.

По поводу собственно содержания было сказано уже выше в связи с прак-тикой общего права по взысканию reliance interest (п. 2.1, 2.2.1). Договор на самом деле не недействителен, о чем говорит и Иеринг, – просто ввиду невоз-можности исполнения определить интерес в исполнении тоже невозмож-но. Хотя у Иеринга последний тезис выглядит скорее как некое императив-ное положение, общее право раскрывает, что такова внутренняя логика этого вопроса. Выше же было указано, почему договор, предусматривающий пре-доставление исполнения, содержит одновременно обязанность возместить расходы в случае невозможности исполнения.

Что касается гарантии действительности договора, то она не может иметь всеобъемлющего характера. Сторона может отвечать за наличие только тех пороков, о которых она знала или должна была знать. В этом плане в советское время на обоснованно презюмировалась применительно к п. 2 ст. 151 ГК РФ вина заблуждавшегося, принявшегося оспоривать договора по этой причи-не2. Сторона не может отвечать за действительность вообще. Об известных ей

1 Во Франции по преимуществу: Schmidt J. Op. cit. P. 547; Fages B. Droit des obligations. 3e éd. LGDJ, 2011. P. 60; Monzer R. Op. cit. P. 533; Carbonnier J. Droit civil. Vol. 2. Les biens. Les obli-gation. Quadrige; PUF, 2004. P. 1969 (n° 943). На самом деле можно представить себе своео-бразный договор совместной деятельности, которая осуществляется без образования обще-го имущества, без распределения прибыли и т.д., а также – при его соблюдении – с таким распределением расходов, что они ложатся на того, кто их совершил. Целью такого договора является заключение другого договора (цель, которую стороны могут и не достичь, причем отказ от заключения другого договора не является расторжением рассматриваемого согла-шения). Регулирование совместной деятельности позволяет правильно организовать деятель-ность каждой стороны по заключению договора и скоординировать их действия. Заключение такого договора можно усматривать уже в том, что стороны совершают действия, раскрыва-ющие их намерения заключить договор (вплоть до открытия магазина продавцом и захода в него покупателя). Его содержание вполне может определяться как существующими в обще-стве стандартами («добрые нравы» в объективном смысле), так и императивными или дис-позитивными нормами объективного права. Но стороны могут и специально оформить pac-tum de tractando, чтобы точнее определить содержание своих прав и обязанностей, а также установить иные правила, чем предусмотрены диспозитивными нормами.

2 Рабинович Н.В. Указ. соч. С. 163; Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С. 301. В п. 2 ст. 178 ГК РФ (в действующей редакции) закреплено, что нужно вообще исходить из безви-новной ответственности заблуждавшегося, когда другая сторона не виновата в его заблужде-нии. В новой редакции это положение будет уточняться в том отношении, что ответственность заблуждавшегося будет исключена в тех случаях, когда другая сторона знала или должна была знать о наличии заблуждения, а также когда заблуждение возникло вследствие зави-сящих от нее обстоятельств.


303

препятствиях она должна, прежде всего, сообщить другой стороне (об этом след. п.). если она этого не делает, она фактически принимает на себя обязан-ность устранить порок, чтобы он не повлиял на действительность. если она и с этим не справляется, она нарушает данную ею гарантию, причем нару-шает непосредственно тем, что заключает договор (см. п. 1.1.2).

Данная логика неприменима к отношениям, находящимся на стадии переговоров. Предположим все-таки, что здесь оферта является источником гарантии (а иного выбора и нет). Очевидно, что здесь не может быть еще свя-занности к исполнению основного обязательства, отчего и обращение взыска-ния на основании одной оферты невозможно, хотя бы она не была отозвана. тогда в чем может выражаться правонарушение? Иеринг не сумел это сфор-мулировать, но он был к этому очень близок. Он писал по этому поводу, что оферта обнадеживает адресата, отчего нужно сначала устранить это состо-яние доверия и тогда только отзывать оферту. Он также писал про выбор, заключать ли договор «между отсутствующими», рассматривая этот выбор как culpam. В то же время он писал, что culpa состоит в заключении дого-вора, а о нем нельзя говорить до того, как другая сторона совершит акцепт. Эти две позиции несовместимы. Чуть выше мы пришли к выводу, что только держась первой, можно распространить договорные отношения на преддо-говорную фазу. Иеринг остановился на второй1. Представляется, что с помо-щью первой позиции можно распространить учение Иеринга на тот период преддоговорных отношений, что раньше совершения акцепта. Но возмож-ности этого учения все равно небезграничны, и период раньше появления оферты это учение охватить не может.

В связи с этим «в порядке обсуждения» хотелось бы предложить такой подход. Поскольку указанные модели преддоговорной ответственности (cul-pa in cotrahendo Иеринга, culpa in tractando Фаджеллы, договорная или как бы договорная ответственность, деликтная или как бы деликтная ответствен-ность) являются в действительности разными правовыми конструкциями2,

1 Более внятно, чем у Иеринга, эта первая мысль сформулирована И.Б. Новицким (см.: Новиц-кий И.Б. Общее учение об обязательстве. С. 186–187 («Оферта связывает своего автора как акт его односторонней воли. Нарушая свое обязательство не отступать от предложения в течение определенного срока, сделавший предложение тем самым препятствует заключе-нию договора с тем контрагентом, которому сделано было предложение. Вследствие этого обстоятельства договора в таком случае нет, и, следовательно, нельзя говорить ни об испол-нении предполагавшегося договора в натуре, ни о возмещении положительного ущерба, причиняемого нарушением договора. Лицо, сделавшее предложение, незаконно нарушив-шее свое обязательство не отступать от предложения в пределах известного срока, обязано лишь возместить другой стороне ущерб, понесенный ею от того, что предполагалось заклю-чение договора»).

2 Так же как различным теориям владения соответствуют разные конструкции института владе-ния и владельческой защиты: например, теория Ф.К. фон Савиньи – это конструкция, закре-пленная в первоначальной редакции ФГК, а теория того же Иеринга отразилась на ГГУ.


304

возможно, было бы правильнее не выбирать между ними, руководствуясь ложной мыслью, что только одна из них истинна, а все остальные ложны1, но подумать, не является ли каждая из них максимально удобной для опреде-ленного фактического состава. При этом можно выделить четыре основных типа этих составов:

1) заключение недействительного договора. здесь вполне допустимо при-менить теорию Иеринга (culpa in contrahendo), признавая договор недей-ствительным лишь в части;

2) прерывание переговоров, когда соглашение (consensus) сторон по всем существенным условиям было (а также, возможно, были заверения виновного контрагента, что договор будет заключен), но не были соблюдены формальные требования, при которых договор считается заключенным. здесь примени-ма теория Иеринга, но следует обеспечить возможность взыскания потер-певшим интереса в исполнении, как если бы договор был заключен, т.е. при-знать наличие договора через доктрину эстоппеля. Можно говорить о сделках, не заключенных под влиянием обмана.

Договора здесь нет, потому что нет доказательств его заключения, кото-рые были бы приняты судом2, но факт его заключения признается доказан-ным, потому что прервавшая переговоры сторона лишается права ссылаться на незаключенность. Понятно, что распорядительный эффект без соблюде-ния этих требований, возможно, не будет достигнут (proprietary estoppel?), но интерес в исполнении подлежит возмещению в полном объеме. Следует особо подчеркнуть, что в этом случае переговоры могут прекратиться и по инициативе самого потерпевшего;

1 Даже если, как требовала Н.В. Рабинович, исходить из природы отношений, то можно заме-тить, что у каждой конструкции своя природа, что делает их разными правовыми явления-ми, нисколько не исключающими при сосуществовании одно другое. Если бы притом у всего преддоговорного периода была единая природа, тогда пришлось бы выбирать. Но представ-ляется, что это далеко не так.

2 В.А. Белов приводит, на мой взгляд, единственный логически выверенный критерий для раз-личения незаключенных и недействительных договоров: незаключенным является тот дого-вор, заключение которого нельзя доказать (Белов В.А. Гражданское право: Общая часть. Т. II. Лица, блага, факты. 2-е изд. М., 2011. С. 708 (сн. 709)). Например, несоблюдение простой письменной формы исключает использование свидетельских показаний, так что несоблю-дение данного требования не означает, что договора на самом деле нет или он не имеет действия, но нет возможности доказать основанные на нем права и обязанности. Анало-гично с требованием о государственной регистрации: если договор аренды недвижимости на срок больше года не зарегистрирован, то такого договора как бы и нет вовсе, потому что нет доказательств его существования, которые примет суд. И точно так же в указанном типе составов: просто стороны договорились, что существующие доказательства наличия дого-вора не могут считаться доказательствами заключения договора. Если к этому добавляет-ся заверение другой стороны, что договор непременно будет заключен, то получается, что его можно признать заключенным по истечении разумного срока, в течение которого сто-роны должны были бы, если бы не недобросовестные действия одной из них, окончатель-но оформить отношения.


305

3) прерывание переговоров вопреки представлению потерпевшей сторо-ны о связанности другой стороны офертой. тут договор не заключен, и подле-жащий возмещению интерес является негативным, как и в первой ситуации (снова culpa in contrahendo). Понятно, что это должно быть именно субъек-тивное впечатление, поскольку если оферта действительно была связующей, ее нужно только акцептовать, чтобы договор был действительно заключен. В то же время, возможно, было бы правильно в ситуации, когда оферта не очевид-на (есть множество промежуточных документов), а выводится из поведения недобросовестного контрагента, отказывать в признании договора действи-тельным в части основного исполнения, давая возможность взыскать лишь отрицательный договорный интерес;

4) прерывание переговоров на стадии, когда никакой связанности одной стороны по отношению к другой нет. Недобросовестные действия в этом слу-чае могут быть нарушением лишь объективного права, противоречить прин-ципу добросовестности, нарушать принятые в обществе стандарты, а потому логически подпадают под понятие деликтной или как бы деликтной ответ-ственности, даже если по тем или иным причинам, прежде всего из-за отсут-ствия генерального деликта, в данной правовой системе к ней будут приме-няться положения о договорной ответственности. здесь господствует теория Фаджеллы (culpa in tractando), т.е. контрагенты должны выказывать заботу друг о друге и прерывать отношения при наличии к тому серьезных оснований.

Даже если предложенное различение фактических составов и подходя-щих для них конструкций неправильно, представляется в любом случае более взвешенным, когда правовое регулирование строится не на общих идеях вро-де добросовестности, а на внимательном отношении к конкретным факти-ческим составам и конкретным конструкциям правовых институтов. Не так уж эти составы однородны1.

2.4. У мысли Иеринга, что договорная ответственность возникает не толь-ко в рамках существующего, но и в рамках возникающего договорного отно-шения, есть последствие большой важности для сегодняшнего права. К при-меру, он прямо называет продавца несуществующего наследства виновным в том, что тот должен был знать о невозможности договора2. Соответствен-но, обязательство второго рода имеет негативный характер: должнику надо либо устранить препятствия к предоставлению исполнения со своей сторо-ны (ср. п. 1 ст. 416 ГК РФ), либо воспрепятствовать появлению видимости, на

1 Здесь не приводится и не анализируется современный процесс заключения договора на переговорах, но он может дать полезную информацию для формулирования конкретных подходов.

2 В частности, эта позиция основана на практике еще римских курульных эдилов – магистра-тов, заведовавших торговлей на рынках Рима.


306

которую положилась бы другая сторона. Последнее возможно, если не давать обещаний либо сообщать другой стороне об обстоятельствах, при которых она сознает все риски, связанные с заключением договора.

В этом можно видеть зародыш целого института преддоговорных информа-ционных обязанностей1, который, впрочем, ныне тоже перерос скорее в поли-цейскую меру, нежели в органичное продолжение развития гражданского пра-ва. требование обмениваться информацией вообще очень важно в условиях «субъективной теории» соотношения воли и волеизъявления (см. п. 1.3): ког-да стороны действительно хотят заключить сделку и заинтересованы в ней, им нужно активно обмениваться информацией, чтобы не возникало заблуждений, опорочивающих ее, или не было иных препятствий для признания сделки дей-ствительной (информационные обязанности в рамках culpae in contrahendo). Но, как уже говорилось, такие информационные обязанности являются произ-водными по отношению к обязанности не заключать недействительный дого-вор, когда об этом не знает и не может знать противная сторона.

Что же касается переговоров, относительно которых положительно неиз-вестно, будет ли сделка экономически выгодна обеим сторонам, проявле-ние требования добросовестности заключается в том, чтобы обстоятельства, делающие сделку невыгодной, не замалчивались и не скрывались (информа-ционные обязанности в рамках culpae in tractando). Это уже менее привыч-ное правовое требование, потому что наше представление о договоре до сих пор покоится на убеждении XIX в., что в нем всегда кто-то получает выго-ду, выигрывает, а кто-то проигрывает2. Алеаторный подход приводит, кроме того, к принципу «caveat emptor», который легко оправдывается тем, что если кому-то что-то не нравится, он может не заключать договор.

Принципиально следует различать две ситуации. В одной стороны обме-ниваются информацией, но предоставленная одной стороны информация неправильна либо другая сторона, вопреки желаниям предоставившей ее, распространяет ее среди лиц, для которых она не предназначалась. В другой ситуации одна сторона, заключая договор с другой, просит у нее дополни-тельной информации, потому что что-то вызывает у нее неуверенность. Но та отказывается это делать просто потому, что этого не хочет.

Первая ситуация затрагивает действительность сделки, а также может рассматриваться как деликт, если искажение информации было умышлен-ным. Распространение конфиденциальной информации является нарушением

1 Следует согласиться с теми авторами, которые выделяют такие обязанности в отдельную группу (см.: Мазур О.В. Преддоговорная ответственность: анализ отдельных признаков недо-бросовестного поведения // Закон. 2012. № 5. С. 201 и сл.).

2 Есть еще более не соответствующая действительности позиция, что не выигрывает никто, а встречные предоставления практически всегда равноценны (см. абз. 3 п. 27 Постановле-ния Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14).


307

соглашения в чистом виде. Вторая ситуация – это проблема «общей инфор-мационной обязанности», и с ней все не так просто.

Понятно, что первая ситуация в любой правовой системе получит долж-ное внимание. В общем праве с этим борется специальный институт misrep-resentation (создание ложного представления), который в английском праве относится к договорному праву1, а в США рассматривается строго как деликт и вместе с тем основание для расторжения договора2. При этом существуют отдельные основания для возникновения обязанности раскрыть информа-цию, но общей обязанности общее право не признает3.

Полицейский характер этих специальных оснований понятен. Предста-вим себе, что есть несколько крупных кредитных организаций. Положим, постепенно, возможно, без всякого сговора, возникает практика добавлять условия, делающие положение должника более тяжелым (например, долж-ники, заключая время от времени договоры, в массовом порядке не замечают, что это условие добавлено, продолжают брать у этого банка кредиты, отчего другие банки, не будь дураками, тоже включают эти условия, на что тоже со стороны спроса нет никакой реакции). Должник в такой ситуации массово-го нежелания потребителей торговаться и отказываться от услуги (а может, и просто отсутствия конкурентной среды4) может изучить договор и понять все риски, оценить убыточность для себя этой сделки. Что он не может, так это повлиять на то, чтобы банки отказались от практики включения таких условий в договоры5.

1 O’Sullivan J., Hillard J. The Law of Contract. 3rd ed. Oxford University Press, 2008. P. 216–246. Последствия: расторжение договора (rescission), возмещение убытков.

2 См. подробнее: Farnsworth E.A. Contracts. P. 236 sqq. (§ 4.10); Dobbs D.B. The Law of Torts. West Group, 2000. P. 1343 sqq. Различают и создание ложного представления по неосто-рожности, но последняя разновидность встречается, по понятным причинам, редко, а неко-торые суды вообще ее отрицают.

3 Atayah P.A., Smith S. Introduction to the Law of Contract. 6th ed. Oxford University Press, 2006. P. 241–251.

4 В этом плане вызывает улыбку с точки зрения классического экономического учения ситу-ация, когда крупные игроки того или иного рынка что-то позволяют себе «учитывать» в цене (риски стагнации российской экономики, риски воровства продуктов из супермаркета и т.д.; смешнее всего то, что это именно риски, а не реальные убытки, из-за которых хозяйствую-щему субъекту приходится поднимать цену на свой товар, чтобы не разориться). Как это воз-можно, если цена определяется соотношением спроса и предложения? Классическая эко-номическая теория в этом плане не учитывает тот момент, что возможна общая практика хозяйствующих субъектов реагировать на определенные факторы одинаково, так что цено-образование перестает подчиняться законам свободного рынка.

5 Поскольку никто из банков не решается повысить свою конкурентоспособность исключени-ем из стандартных форм кредитного договора «убыточных» условий, в какой-то момент воз-никает необходимость разумно эксплуатировать спрос. В этот момент государство форми-рует политику щадящего правового режима для этого ресурса («потребительское право»), чтобы он не исчерпался и отрасль не пришла в упадок.


308

В результате главным основанием возникновения информационной обя-занности является неравенство в переговорных силах. Лицу, более слабому в экономическом отношении контрагенту, нужно заключить договор, нуж-но понять, с кем договор заключать лучше, но сталкивается с практикой, что никто не хочет до конца раскрывать, что получит лицо по данному догово-ру. здесь нет обмана, нет заблуждения. ему просто говорят «бери или уходи». Альтернативой информационным обязанностям здесь выступают условия договоров, включаемые по умолчанию либо исключаемые принципиально, на уровне объективного права как несправедливые. Но все это вмешательство государства и, строго говоря, к договорному праву не имеет никакого отно-шения. Это стандартизация продукта1.

Аналогичная ситуация может, к слову, возникнуть и после заключения договора, когда лицо оказывается в зависимости от контрагента, не может решить, отказываться от договора и услуг контрагента или продолжать отно-шения, потому что контрагент ему предоставляют не всю информацию. Это так называемые фидуциарные отношения (все разновидности представитель-ства, включая волеобразование юридических лиц)2.

В Германии также общей обязанности предоставлять информацию нет (Grundsatz der Last der Eigeninformation)3 – она возникает только при нали-чии специальных оснований. В то же время информационные обязанности в рамках culpae in contrahendo признаются. Их задача состоит в том, чтобы защитить свободу при совершении сделок, поскольку эта свобода требует, что-бы при принятии решения субъекты гражданского права имели правильное представление о том, что они делают и к чему это приведет, не говоря уже о том, чтобы сделки совершались без пороков при формировании воли (Schutz der individuellen Entscheidungsfreiheit). только при наличии этой свободы можно говорить о том, что возможные убытки от сделки, являются риском, принимаемым на себя лицом самостоятельно и под свою ответственность.

1 См. подр.: Leff A.A. Contract as Thing // The American University Law Review. 1970. Vol. 19. No. 2. P. 131–157.

2 Некоторые цивилисты обоснованно предлагают даже выделить особую разновидность обя-зательства по предоставлению отчетов (как выделяют денежные обязательства, обязатель-ства dare и др.) (см. подробнее: Albaladejo M. Derecho civil. Vol. 2. Derecho de los obliga-ciones. 14a ed. Edisofer, 2011. P. 79–88).

3 J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Buch 2: Recht der Schuldverhät-nisse. §§ 397–432 / J. Busche, U. Noack, V. Rieble, M. Löwisch (Hgs.). S. 211 (J. Busche): «Ange-sichts der Tatsache, dass Informationsquellen im Regelfall frei zugänglich sind, ist die allgemeine Informationsbeschaffung vielmehr Aufgabe jedes einzelnen Privatrechtssubjekts»; BGB Kom-mentar / H. Prütting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). 4. Aufl. Luchterhand, 2009. § 242 (Rn 56) (M. Schmidt-Kessel): «Das deutsche Recht kennt keine generelle Pflicht der Parteien von Schuld-verhältnissen zur gegenseitigen Aufklärung (Auskunft, Anzeige, Hinweis, Mitteilung, Offenba-rung, Information), und zwar weder vertraglich noch außervertraglich».


309

В связи с этим информационные обязанности возникают, когда в них есть необходимость: при информационной асимметрии и при наличии обя-занности быть лояльным к другой стороне (Loyalitätspflicht) (по существу, не отличается от французской). При этом основания для возникновения таких обязанностей в немецкой литературе раскрываются таким образом, что у судей оказывается абсолютная свобода усмотрения, но, конечно, «с уче-том требований добросовестности и представлении о добросовестном уча-стии в обороте»1.

В первом случае речь идет о самых разных явлениях, среди которых особ-няком стоят крупные финансовые институты, имеющие дело с широкой публикой. Они должны дать достаточно информации, чтобы публика мог-ла оценить риски, связанные с совершением тех или иных сделок. Очевидно, подобные обязанности являются полицейской мерой, направленной на повы-шение привлекательности вступления в договоры с этими организациями посредством такого специфического государственного вмешательства. Более частноправовой характер имеет, например, обязанность сообщить о недей-ствительности совершаемой сделки

Во втором случае забота об интересах контрагента выражается в том, что раскрываются истинные намерения, так что у интересанта не возникает ника-кой иллюзии относительно, к примеру, того, что переговоры могут в любой момент прекратиться. Сюда относится и известный случай, когда собственник недвижимости, уже продавший ее третьему лицу, приглашает тем не менее осмотреть ее другого покупателя, который приезжает для этого издалека.

После реформы 2002 г. в ГГУ появилось обширное количество положений об информационных обязанностях, которые касаются прежде всего защи-ты прав потребителей (особенно § 312c). есть и другие нормы. Например, согласно § 675a ГГУ в случае заключения стандартных договоров ведения дел (Geschäftsbesorgungsvertrag) необходимо раскрывать информацию о возна-граждениях и расходах на оказание услуг в рамках договора.

Вопросы искажения информации рассматриваются в континенталь-ной юриспруденции в рамках учения о недействительности (сделки, совер-шенные под влиянием обмана). также это может образовывать состав преступления.

Во Франции, напротив, информационную обязанность можно вывести из обязанности вести переговоры добросовестно и лояльно, так что судебная практика, когда идея существования такой обязанности укоренилась в ней,

1 Ср.: Ermans Handkommentar zum BGB / H.P. Westermann (Hg.). 12. Aufl. C.H. Beck, 2008. § 311, Rn 29 (J. Kindl) («Ob eine Aufklärungspflicht besteht, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Auffassung des redlichen Geschäftsverkehrs»).


310

отошла от принципа, который у них звучит как «emptor debet esse curiosus»1. такую обязанность несут даже непрофессионалы по отношению к профес-сионалам2. Бремя доказывания исполнения этой обязанности долгое вре-мя лежало на управомоченном лице, но затем было перенесено практикой на обязанного3. Нарушение преддоговорной обязанности по предоставле-нию информации носит деликтный характер (все та же ст. 1382 ФГК). такая постановка вопроса лучше, потому что довольно странно, чтобы лицо пред-лагало заключать договор по поводу определенного объекта, но когда у него хотели узнать точно, что оно отчуждает, оно неожиданно говорит «не хоти-те – не покупайте». Против этого опять же можно возразить, что покупатель может отказаться от договора, и это правильно. Но представляется не менее правильным признать, что покупатель в этой ситуации вправе был рассчиты-вать, что, если продавец изначально не заявил об ином, ему удастся получить всю интересующую его информацию о предмете и заручиться поддержкой отчуждателя, если самостоятельно он это сделать не может (например, про-извести осмотр недвижимого имущества). если он, ориентируясь на отсут-ствие заявлений об обратном со стороны отчуждателя, входит в переговоры, отчуждатель показывает свою настроенность на отчуждение, а потом первый сталкивается с указанной ситуацией, было бы неправильно, чтобы произве-денные на переговоры расходы не были возложены на отчуждателя. Нару-шение обязанности сообщать (obligation de rensegnement) в форме молча-ния может быть признано и обманом (dol)4.

1 Fages B. Op. cit. P. 104.2 Решение Кассационного суда (Chambre civile I) от 24 ноября 1976 г. № 74-12352 (Bulletin

des arrêts. Cour de Cassation. Chambre civile I. N° 370. P. 291).3 Решение Кассационного суда (Chambre civile I) от 25 февраля 1997 г. № 94-19685 (Bul-

letin des arrêts. Cour de Cassation. Chambre civile I. N° 75. P. 49): «celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation»; см. также в сборнике: Capitant H., Terré F., Leqette Y. Les grands arrêts de la jurisprudence civile. T. 1. 12e éd. Dalloz, 2008. P. 123–131 (N° 16); Реше-ние Кассационного суда (Chambre civile I) от 28 октября 2010 г. № 09-16913 (Bulletin des arrêts. Cour de Cassation. Chambre civile I. N° 215. P. 202: «…tenu de rapporter la preuve de l’exécution de son obligation d’information et de conseil, le vendeur est tenu de s’informer des besoins de ses clients et d’adapter le matériel proposé à l’utilisation qui en était prévue; qu’en imposant aux époux X... de rapporter la preuve qu’ils aient informé leur vendeur de la desti-nation du carrelage qu’ils lui avaient acheté, la Cour d’appel a inversé la charge de la preuve; qu’ainsi, elle a violé les articles 1147 et 1315 du Code civil».

4 Кассационный суд рассмотрел такой случай. Стороны собрались заключать договор купли-продажи и заключили его, причем покупатель взял на эти цели кредит. На момент заклю-чения договора продавец знал, что в непосредственной близости от участка будет создана, по решению префекта, свиноферма, о чем он не стал сообщать покупателю. Последнему пришлось продать дом третьему лицу по цене на 15 тыс. франков ниже покупной Эту сумму покупатель, оспорив договор, потребовал в порядке реституции (см.: Решение Кассацион-ного суда (Chambre civile III) от 2 октября 1974 г. № 73-11901 // Bulletin des arrêts. Cour de Cassation. Chambre civile III. 1972. N° 330. P. 251; см. также в сборнике: Capitant H., Terré F., Leqette Y. Les grands arrêts de la jurisprudence civile. T. 2. P. 61–67 (N° 150)).


311

Информационными обязанностями являются: обязанность предоставлять информацию («не замалчивать»); обязанность раскрывать ее («не скрывать»); обязанность соблюдать конфиденциальность; обязанность узнавать, что хотел бы знать контрагент («obligation de s’inforner pour informer»). При этом, как говорилось, конфиденциальность устанавливается соглашением сторон. Все же эти обязанности должны быть производными по отношению к общей идее culpae in tractando, которая заключается в том, что переговоры должны вестись таким образом, чтобы затраты, предпринятые контрагентом в ожи-дании покрыть их за счет исполнения по договору и обратившиеся при пре-кращении переговоров в убытки, изначально рассматривались им как инве-стиции, которые осуществляются им на свой страх и риск1.

В рамках учения Иеринга, как уже говорилось, выполнение этих обязан-ностей должно выражаться в том, что, чтобы контрагент был освобожден от убытков, другой контрагент, понесший их, должен был знать о наличии пре-пятствий к заключению действительного договора. От этого нужно отталки-ваться при определении конкретного содержания информационных обязан-ностей в каждом конкретном случае.

1 Контрагент должен информировать о совершаемых им тратах (необязательно в торжествен-ной форме – достаточно, чтобы об этом было известно другой стороне). Другая сторона долж-на на это как-то заранее реагировать, недвусмысленно указывая на возможность прекра-щения переговоров в будущем, если она рассматривает такую возможность. Молчание должно считаться признанием того, что она такую возможность не рассматривает, отчего ответственность с нее снимается, только если причина переговоров окажется серьезной, т.е. такой, которая в любом случае встала бы на пути заключения договора – просто о ней до того никто не знал. Но если промолчавшая сторона знала о наличии этого обстоятельства, она, разумеется, должна отвечать.

PersonalIa

О СеРГее СеРГееВИЧе АЛеКСееВе (от первого лица)

На Общем собрании Российской академии наук – ежегодном Собрании, которое проводится каждый год, – прозвучали фамилии ученых: академи-ков, членов-корреспондентов Академии наук, которых Академия потеряла в истекшем году. Прозвучали имена многих известных ученых, и, к великому сожалению, прозвучала фамилия Сергея Сергеевича Алексеева.

Сергей Сергеевич ушел от нас 12 мая 2013 г.Общее собрание почтило память Сергея Сергеевича.Сергея Сергеевича вспоминают – и вспоминают по-доброму – огром-

ная «армия» юристов по всей России, так как, по моему глубокому убеж-дению, невозможно найти человека, имеющего диплом юриста, который не знает это имя и который не учился по книгам Сергея Сергеевича Алексее-ва. На мой взгляд, Сергей Сергеевич Алексеев в нашей юридической науке – это целая эпоха.

я вспоминаю, например, такой интересный эпизод в Свердловском юри-дическом институте, когда Сергей Сергеевич, прочитав в первом семестре курс по теории права, поскольку у него во втором семестре лекций не было, просил ректора предоставить ему творческий отпуск для написания моно-графии. Ректор, не думая ни одной минуты, поставил на заявлении положи-тельную резолюцию.

Следом пришел другой заведующий кафедрой с таким же заявлением. Ректор, а он у нас был очень мудрый человек, так же как и в случае с Сергеем Сергеевичем – без долгих раздумий, пишет: «Отказать». тогда этот коллега начал выражать свое недовольство и вопрошать: почему у Вас такое разное отношение к людям? Ректор ответил ему очень просто: «ты же знаешь, что за эти несколько месяцев Алексеев напишет не одну, а несколько моногра-фий, а ты и одной не осилишь». Этот случай показывает тот факт, что Сергей Сергеевич Алексеев, если в целом оценить его научную деятельность, – это

PerSoNaLIa

313

целый научно-исследовательский институт. Одних только книжных изданий я насчитал порядка ста. Это целая научная библиотека.

И очень хорошо, что Издательство «Статут» совсем недавно по случаю юбилея Сергея Сергеевича и присуждения ему премии «юрист года» изда-ло его «Избранные труды» в одиннадцати томах. Сергею Сергеевичу при-шлось с большим трудом выбирать для этих одиннадцати томов работы из того, что было опубликовано.

я считаю его ученым номер один в области теории права и советского периода, и периода новой России.

Мне кажется, что – и это общепризнанно – у него много государствен-ных наград за его научную и государственную деятельность, но когда в 2009 г. Ассоциация юристов России учредила премию «юрист года», а Президент Рос-сийской Федерации своим Указом подтвердил существование этой премии и до Дня юриста, в который решено было вручать премию «юрист года», оставалось немного времени, Ассоциация юристов России решила, что начиная со следу-ющего года все будет делаться по правилам, но в самый первый раз – и мнения были едины – премия будет вручена одному юристу – Алексееву Сергею Сер-геевичу. таким образом, он стал первым и в 2009 г. единственным обладателем этой премии. Это общественная, а не государственная премия, которая выра-жает действительно общественное мнение, мнение профессионалов.

Сергей Сергеевич, по существу, создал цельную теорию права. Он начинал как цивилист. его первая работа (кандидатская диссертация) была о формах расчетов – конкретная тема. Потом он написал монографию об ответственно-сти за невыполнение плана железнодорожных перевозок – т.е. тоже конкре-тика. И это очень правильно. И потом он отправился из цивилистики, от кон-кретной отрасли права, от конкретных институтов, в «океан» большой теории. А в теории он написал, по-моему, все, что мог написать специалист такого класса и уровня, охватил все основные проблемы – начиная от сущности пра-ва и заканчивая трудным восхождением России к праву. И структура права, и система права – все основные проблемы затронуты и исследованы в рабо-тах Сергея Сергеевича. Сергей Сергеевич в нашей науке – это явление.

Кроме того, Алексеев – это великий Учитель. У него огромное количество учеников. Можно сказать образно, что вся страна ходит в его учениках. так просто и понятно говорить о праве может только большой мастер. Имен-но поэтому по его работам и училась вся страна. так что он Учитель не толь-ко для выпускников и студентов Свердловского юридического института, но и для всей страны. Сергея Сергеевича хорошо знали и за рубежом. его книги переведены на многие языки мира.

Хотелось бы рассказать о Сергее Сергеевиче и как о человеке. Человек он был удивительный. я с ним знаком был по-настоящему, лично и близко зна-ком был, более 63 лет.


314

Первый раз я его увидел на собрании студентов первого курса. я сидел в качестве вновь зачисленного в этот вуз. Это было в 1949 г. И вот ректор в аудиторию привел с собой выпускника этого года. Это вообще было интерес-но – новобранцам посмотреть на выпускника этого года, что это за «продук-ция», так сказать. Ну а тут перед нами предстал вообще уникальный человек. ему было тогда 25 лет, стройный, высокий, красивый очень человек. я пом-ню одухотворенное лицо, глаза такие синие-синие, яркие. Но мы, новобран-цы, о нем уже слышали. Когда мы узнали, что это Алексеев, то были удивлены: зачем он пришел сюда? Он был легендарным человеком как студент. Поче-му? Ну во-первых, у него жизнь сложилась так, что подвела его к той миссии, которую он взял на себя. Он родился в Орле, но еще малышом с родителями переехал в екатеринбург (Свердловск), и собственно в Свердловске прошла вся его жизнь. В 1937 г. отец его был арестован и осужден к 10 годам лишения свободы. Отбыл это наказание и потом реабилитирован. А Сергей Сергеевич с мальчишеских лет носил на себе клеймо сына врага народа с соответству-ющими ограничениями. В аспирантуру его не хотели принимать. Помогло упорство ректора, который сходил в горком партии и отвоевал это право для него, это право фронтовика. В 18 лет он уже был на фронте. Причем обыч-но детей врагов народа в действующую армию не брали, но он добился, что-бы его отправили на фронт.

Вот и получается, что в 25 лет он уже был человеком, который отшагал дорогами войны, закончил вуз и был легендарным выпускником. ясно было, что он должен был обязательно попасть в науку, – и он в нее попал. Вся его последующая жизнь была с наукой связана.

Он уникальный человек. С одной стороны, он очень сильный по характеру человек, а с другой стороны, человек очень легкий и веселый. Он много сделал для студентов. Они, побывав на его первой лекции, – а он читал не только тео-рию государства и права, но еще и введение в специальность, – сразу стано-вились счастливыми. точно так же и мы в 1949 г. почувствовали, что выбрали очень хорошую профессию, самую лучшую профессию, что у нас прекрасное будущее и что мы обязательно станем хорошими юристами, так как попали в самый лучший вуз страны.

Будучи аспирантом первого года обучения, – и это была уникальная вещь – он пришел к нам вести занятия по теории государства и права. И для нашей группы это была большая удача. Все остальные группы нам ужасно завидова-ли. И вот с тех пор, с 1949 г., мы, можно так сказать, вместе по жизни шага-ли. Он был создателем «туристического клуба». так что мы шагали не только по жизни, но и по интересным местам. Обошли и облазили все, что можно было только облазить, уральские реки все на байдарках прошли.

Сам Сергей Сергеевич говорил много раз, что если бы не наши похо-ды, то половины жизни бы не было. И это при всей его необыкновенной

PerSoNaLIa

315

жизни. я с ним абсолютно согласен. Эти походные общения продолжались очень долго. Однажды мы прошли всю реку Лену – она начинается у Байка-ла и заканчивается в Ледовитом океане. И вот мы за 40 дней всю ее прошли. Это было незабываемое путешествие. И таких незабываемых путешествий было множество.

И еще. Сергей Сергеевич очень много сделал для страны: во-первых, вое-вал и защищал страну в молодые годы; во-вторых, был виднейшим ученым; в-третьих, Учителем; в-четвертых, в течение всей своей жизни он позитив-но влиял на людей. Многие стали хорошими специалистами, другие пошли в юридическую науку только потому, что судьба свела их с Сергеем Сергее-вичем Алексеевым. Не было бы его, не было бы и их в науке.

Ну и во время начала перемен в стране Сергей Сергеевич, как и многие юристы, «был мобилизован». Сергей Сергеевич стал депутатом Верховно-го Совета 1989 г. и руководителем Комитета по законодательству, а до того председателями Комитета по законодательству были только секретари ЦК КПСС. Сергей Сергеевич стал Председателем ключевого Комитета. Членом этого Комитета был Анатолий Александрович Собчак. Потом Сергей Сер-геевич был назначен Председателем Комитета конституционного надзора, с которого и начиналось в России конституционное правосудие. Они вчет-вером: Сергей Сергеевич Алексеев, Анатолий Александрович Собчак, юрий Хамзатович Калмыков и Станислав Антонович Хохлов – в основном подгото-вили и написали текст Конституции, который потом в значительной степе-ни послужил основой Конституции России. Мы с Сергеем Сергеевичем еще в Свердловске начинали работу над Гражданским кодексом. Готовили пред-ложения по созданию новых Основ гражданского законодательства в связи с предстоящей приватизацией в нашей стране и переходом к рынку. А потом, уже в Москве, начали работу над Гражданским кодексом.

По инициативе Сергея Сергеевича Алексеева при Президенте – вначале СССР, а потом и России – был создан Исследовательский центр частного пра-ва, который подготовил действующий Гражданский кодекс России.

Вот сколько прекрасных дел смог сделать за свою жизнь этот великий человек!

В.Ф. Яковлев

85-ЛетИе В.А. ДОзОРЦеВА

26 июня 2013 г. Виктору Абрамовичу Дозорцеву исполнилось бы 85 лет. Вот уже 10 лет, как его нет с нами, но память о его яркой и сильной личности ничуть не потускнела. Нам не хватает его точного аналитического ума, твор-ческой увлеченности, полемического задора и острого языка.

Как вспоминал сам Виктор Абрамович, перед ним никогда не стоял вопрос о том, какую профессию выбрать. Вкус к юриспруденции, к цивилистике, ему привил отец – известный правовед Абрам Владимирович Дозорцев1.

После окончания МГИМО В.А. Дозорцев мог бы сделать дипломатическую карьеру, однако он предпочел поступить в аспирантуру Всесоюзного инсти-тута юридических наук при Минюсте СССР (ВИюН), который в то время был самым известным в стране исследовательским центром в области циви-листики. его научным руководителем была профессор екатерина Абрамов-на Флейшиц. В 1955 г. В.А. Дозорцев защитил кандидатскую диссертацию по теме «Права государственного промышленного предприятия на закре-пленное за ним имущество». С ВИюН (впоследствии ВНИИСз) была свя-зана бóльшая часть жизни Виктора Абрамовича: он работал в этом институ-те в 1950-е, 1970–1980-е и в середине 1990-х гг.

В 1960–1966 гг. В.А. Дозорцев был сотрудником Всесоюзного научно-исследовательского института государственной патентной экспертизы (ВНИИГПЭ) Государственного комитета Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий. В этот период он становится признанным специ-алистом в области изобретательского права. В 1969 г. В.А. Дозорцев защитил докторскую диссертацию по теме «Правовые проблемы экономического сти-мулирования изобретательства и законодательство о научно-техническом прогрессе».

1 Дозорцев В.А. Юриспруденция – моя профессия, призвание и жизнь // Актуальные вопросы российского частного права: Сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения профес-сора В.А. Дозорцева / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 11–17.


317

Позднее Виктор Абрамович увлекся авторским правом, а затем и ины-ми видами прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Вклад В.А. Дозорцева в разработку теории исключитель-ных прав трудно переоценить. В статьях, опубликованных им в 1994–2003 гг., В.А. Дозорцев разработал теоретическую основу для законодательного закре-пления целого ряда положений, направленных на охрану результатов интел-лектуальной деятельности и средств индивидуализации, а также подробно проанализировал возможные способы кодификации законодательства в этой сфере1. Многие его выводы и идеи были воплощены в части четвертой ГК РФ.

В.А. Дозорцев с начала 1990-х гг. и до последнего дня жизни работал в Исследовательском центре частного права, с 1999 г. был членом Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенство-ванию гражданского законодательства.

На протяжении всей своей творческой жизни В.А. Дозорцев активно уча-ствовал в законопроектной работе. Кульминацией его достижений в этой сфе-ре стало участие в разработке Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и Гражданского кодекса Российской Федерации. В круг его интересов входили не только вопросы, связанные с правовой охра-ной исключительных прав. Виктор Абрамович принимал участие в разработ-ке практически всех разделов проекта ГК РФ, в том числе посвященных пра-вовому статусу юридических лиц, праву собственности, ценным бумагам, общим положениям о договорах, отдельным видам обязательств, междуна-родному частному праву.

Виктор Абрамович считал, что важным достоинством российской юри-дической науки служит универсализм наших ученых. Он полагал, что узкая специализация, погружение (пусть и очень глубокое) в одну, отдельно взя-тую тему сужает кругозор специалиста, создает угрозу его субъективизма, а в итоге принятия неверных законодательных решений. И сам он на своем примере показывал, что для него не существовало неинтересных тем. Любой вопрос, который становился объектом его внимания, он изучал досконально и всесторонне. только в последние годы работы в Исследовательском центре частного права, когда его основное внимание было сосредоточено на рабо-те над проектом раздела ГК РФ об исключительных правах, им были опубли-кованы серьезные исследования о доверительном управлении имуществом (1996 г.), о праве собственности в ГК РФ (1997–1998 гг.), о некоммерческих организациях (1998 г.).

В.А. Дозорцев был также замечательным преподавателем. Он на протя-жении многих лет учил студентов и аспирантов. В разные годы он препода-

1 Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2003. 416 с.


318

вал в Московском историко-архивном институте, Московской высшей шко-ле милиции, в Академии МВД. В 1989–1992 гг. он заведовал кафедрой права в Московском институте управления.

С 1995 по 2003 гг. Виктор Абрамович Дозорцев был профессором Рос-сийской школы частного права. его лекционные курсы по общим вопросам гражданского права и по исключительным правам пользовались заслужен-ной славой. Он был строгим экзаменатором, много требовал от своих учени-ков, но в то же время очень много давал им. его требовательность воспри-нималась естественно и не вызывала обид, так как не менее требователен он был и к самому себе. его обширные знания, эрудиция, увлеченность наукой, огромная работоспособность не могли не вызывать восхищения.

В.А. Дозорцев был не только выдающимся ученым-теоретиком и специа-листом в области законопроектной деятельности, не только прекрасным педа-гогом и воспитателем. Он был очень веселым и остроумным человеком, хоро-шим другом, любящим мужем, отцом и дедом. Он любил музыку, живопись, путешествия. Он жил очень полной жизнью и многое успел сделать.

Научные труды В.А. Дозорцева нередко содержали непривычные, дис-куссионные утверждения. Прошло время – и теперь то, что первоначаль-но вызывало неприятие и резкую критику, зачастую считается доказанным и даже общепризнанным. Исследования В.А. Дозорцева и сегодня продол-жают оставаться актуальными, пробуждая творческую мысль новых поко-лений правоведов.

Е.А. Павлова

кРИтИкА И РЕЦЕНЗИИ

Без КОММеНтАРИеВ1

Научная новизна диссертационного исследования находит непосредствен-ное отражение в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

1. Анализ положений законов и подзаконных нормативных актов, а так-же предпринимательской практики позволяет рассматривать аренду в двух аспектах: во-первых, в качестве договора аренды; во-вторых, как одного из видов деятельности хозяйствующих субъектов.

По терминологии законодательных актов аренда как деятельность явля-ется предпринимательской или иной деятельностью, приносящей доход; по терминологии подзаконных актов – основным, второстепенным или вспо-могательным видом деятельности.

Аренда как предпринимательская деятельность направлена на получение прибыли и является основным видом деятельности; аренда как второстепенная деятельность связана с получением дополнительного, помимо основного, дохо-да, сокращением расходов по содержанию имущества, поддержанием иму-щества в рабочем состоянии; аренда как вспомогательный вид деятельности направлена на обеспечение осуществления основного и второстепенного видов деятельности хозяйствующего субъекта. Второстепенный и вспомогательный виды деятельности являются хозяйственной деятельностью субъектов.

2. Предлагается авторское определение аренды как вида предприниматель-ской деятельности, под которой понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение при-были от предоставления имущества во временное владение и пользование.

ГК РФ регулирование аренды как предпринимательской деятельности не осуществляет, но учитывает ее специфику в ряде договоров, например про-ката и аренды предприятия.

1 Публикуемые выдержки из авторефератов диссертаций приводятся с сохранением автор-ской стилистики, орфографии и пунктуации. – Примеч. ред.


320

3. закрепленная в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ формулировка «пользование иму-ществом» подразумевает его передачу, в том числе в аренду. По мнению дис-сертанта, следует употреблять словосочетание «от предоставления в поль-зование», поскольку пользование имуществом без акта реализации с целью получения прибыли не образует предпринимательскую деятельность.

4. В зависимости от того, какие цели преследуются субъектами при осу-ществлении предпринимательской деятельности, автором выявлены следу-ющие функции аренды как деятельности:

арендодателю аренда обеспечивает:во-первых, систематическое получение прибыли, являясь предпринима-

тельской деятельностью,во-вторых, получение дополнительного дохода, сокращение расходов

по содержанию имущества, поддержание имущества в рабочем состоянии, выступая как хозяйственная (второстепенная) деятельность;

для арендатора аренда не является видом предпринимательства, но игра-ет важнейшую роль в его предпринимательской и хозяйственной деятельно-сти, обеспечивая:

во-первых, возможность осуществления предпринимательской деятельности,во-вторых, осуществление хозяйственной (вспомогательной) деятельности,в-третьих, нормальное функционирование трудовых ресурсов,в-четвертых, рекламу субъекта и его продукции при осуществлении бла-

готворительной деятельности.5. Обосновывается понимание аренды как основной предприниматель-

ской деятельности и как хозяйственной (второстепенной) деятельности арен-додателя, заключающееся в том, что арендная плата (доход от сдачи имущества в аренду) определяется либо как доход от реализации, либо как внереализа-ционный доход арендодателя-налогоплателыцика.

6. Выявлены особенности правового регулирования арендных отношений при осуществлении предпринимательской деятельности:

комплексность правового регулирования, заключающаяся в применении норм различных отраслей права: гражданского, предпринимательского, бух-галтерского, налогового, административного и др.;

большинство норм, закрепленных в гл. 34 ГК РФ, направлены на регулиро-вание арендных отношений, прежде всего, в сфере предпринимательства;

регулирование аренды как предпринимательской деятельности осуществля-ется посредством установления прав и обязанностей участников как субъектов предпринимательской деятельности; регулирование договорных арендных отно-шений – посредством закрепления прав и обязанностей сторон договора;

особую роль для правоприменения играют обычаи, выработанные пред-принимательской практикой, а также акты органов исполнительной и судеб-ной власти.

КРИТИКА И РЕЦЕНЗИИ

321

7. Обосновывается целесообразность признания права аренды в качестве ораниченного вещного права как выражающего отношение арендатора-предпринимателя к имуществу как к своему, предоставляющего ему непо-средственное господство над имуществом, являющегося основанием осу-ществления правомочий владения, пользования и распоряжения имуществом в пределах, установленных ГК РФ.

8. Учет специфики правового регулирования договорных отношений с уча-стием субъектов предпринимательской деятельности позволяет выделить среди договоров аренды «предпринимательский договор» и «потребитель-ский договор».

К предпринимательскому договору аренды относится договор, заключае-мый субъектами предпринимательской деятельности, действующими в оди-наковом правовом режиме. Правовое регулирование такого договора осу-ществляется не только нормами об аренде, но и специальными нормами о предпринимательских обязательствах (ст. 310, 315, 322 ГК РФ и др.).

К потребительскому договору аренды относится договор, опосредующий отношения между субъектом предпринимательской деятельности, осущест-вляющим сдачу имущества в аренду на профессиональной основе, и гражда-нином – потребителем (договор проката). Субъекты такого договора действу-ют в различных правовых режимах. Помимо закрепленных в ГК РФ норм об аренде, к потребительскому договору аренды применятся нормы Федераль-ного закона «О защите прав потребителя».

9. Обосновывается необходимость конструирования договора аренды как обязательства по предоставлению имущества одновременно во владе-ние и пользование:

во-первых, аренда служит основой предпринимательской деятельности наряду с правом собственности;

во-вторых, признак самостоятельности аренды как предпринимательской деятельности может быть реализован лишь в случае обязательного предостав-ления арендатору правомочия владения имуществом;

в-третьих, предусмотренные законом положения об обязанности арен-датора производить текущий ремонт и содержать имущество, о возможно-сти сдавать имущество в субаренду, предоставлять его в безвозмездное поль-зование и т.п. могут быть реализованы только при обладании правомочием владения имуществом.

Кроме того, закрепляя режим передачи вещи только в пользование, зако-нодатель не выделил специфику его правового регулирования.

10. Режим пользования имуществом за плату образует иную договорную конструкцию, отличную от аренды, не нашедшую отражения в действующем законодательстве, – договор возмездного пользования имуществом, которым в сфере предпринимательской деятельности могут оформляться отношения


322

по пользованию оборудованием, рабочим местом, переговорными комната-ми и др. Одна из особенностей данного договора – установление сторонами графика пользования имуществом.

<…>

12. Особенностью содержания арендных отношений в сфере предпринима-тельства является широкий перечень прав и обязанностей сторон договора. так, законом установлены: обязанность арендодателя при договоре проката проин-формировать арендатора о правилах эксплуатации имущества либо выдать ему письменные рекомендации о пользовании этим имуществом; составить пере-даточный акт и письменно уведомить кредиторов при аренде предприятия.

Практикой предпринимательского оборота выработаны следующие правила: о проведении и оплате независимой экспертизы одной из сторон при выявле-нии скрытых недостатков имущества; оказании арендодателем дополнительных услуг (по техническому обслуживанию, управлению и технической эксплуатации и др.), обеспечивающих возможность нормального использования имущества; о соблюдении арендатором правил внутреннего трудового распорядка, режима пожарной и санитарной безопасности, пропускного режима объекта.

13. Для договоров аренды, заключаемых субъектами предпринимательской деятельности или с их участием, необходимо предусмотреть арендную плату в качестве существенного условия договора. Правило абз. 2 п. 1 ст. 614 ГК РФ, допускающее обычно применяемые порядок, условия и сроки, представля-ется недопустимым для отношений в сфере предпринимательства.

Пазына М.А. Особенности правового регулирования арендных отношений при осуществлении предпринимательской деятельности: Автореф. дис. …

канд. юрид. наук. Саратов, 2013. С. 7–10 (работа выполнена в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего

профессионального образования «Саратовская государственная юридическая ака-демия»; дата защиты – 15 мая 2013 г. на заседании диссертационного

совета Д-212.239.03 при Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования

«Саратовская юридическая академия»)

Положения, выносимые на защиту.1. В доктрине гражданского права не раскрыт ни широкий, ни узкий

смысл понятия виндикационно-правовой зашиты, а значит, отсутствует общее и частное представление о таковом.

С целью устранения выявленного доктринального пробела автором сформу-лированы следующие определения понятия виндикационно-правовой защиты.


323

Виндикационно-правовая защита в широком смысле слова – протекци-онно-правовое явление, которое реализуется посредством истребования иму-щества (вещи) из чужого незаконного владения (если речь идет о классиче-ской виндикационно-правовой конструкции) либо иным образом, например, путем истребования бездокументарных ценных бумаг, не являющихся вещами и не сопоставимых с категорией владения (если речь идет о виндикационно-правовой конструкции с приставкой «квази»).

Виндикационно-правовая защита в узком смысле слова – виндикацион-ное правоотношение, либо виндикационное притязание, либо право винди-кации, а не их единство.

2. Одним из наименований понятия виндикационно-правовой защиты является «право виндикации». При этом определения понятия вышеука-занного права в субъективном и объективном смысле не имеют места в док-трине, что, позволяет констатировать пробел научно-теоретической мысли по вопросу о поведении в рамках виндикационно-правовой защиты и пра-вовом регулировании такового.

Исходя из отмеченного, автором предложено определять виндикационно-правовую защиту в субъективном смысле (субъективное виндикационное право) как юридически обеспеченную меру свободы субъектного состава виндикационно-правового механизма. В свою очередь, понятие виндикационно-правовой защиты в объективном смысле (право виндикации в объективном смысле) определено автором как система норм права, обеспечивающих меру свободы субъектного состава виндикационно-правового механизма.

3. Не изученный должным образом на доктринальном уровне виндикационно-правовой механизм может быть проанализирован, во-первых, с точки зрения его соотношения с механизмом защиты субъективного вещ-ного права как частного с общим, а во-вторых, в качестве самостоятельной правовой категории.

Принимая во внимание критерий соотношения, виндикационно-правовой механизм представлен автором одним из системных протекционно-правовых средств, образующих механизм защиты субъективного вещного права – эле-менг механизма охраны вещных прав. С учетом же критерия самостоятель-ности, под механизмом виндикационно-правовой защиты автором предло-жено понимать направленную на протекцию субъективного вещного права, дающего правомочие владения, систему правовых связей субъектов, пред-мета, основания, объекта, элементов содержания протекционно-правового явжения, классически реализуемого посредством истребования имущества (вещи) из чужого незаконного владения.

4. Субъектный состав виндикационно-правового механизма включает субъ-ектов виндикационно-правовой защиты в классической форме и с приставкой «квази», понятия которых отсутствуют в теории гражданского права.


324

Ввиду последнего целесообразно ввести в научный оборот следующие понятия и их авторские дефиниции.

Субъекты классической виндикационно-правовой защиты – круг лиц, где на одной стороне выступают невладеющие титульные владельцы, а на другой – фактические владельцы, незаконность владения которых подлежит доказы-ванию в виндикационном процессе.

Субъекты квазивиндикационно-правовой защиты – имеющие возмож-ность стать титульными по истечении срока приобретательной давности невладеющие беститульные владельцы (узукапиенты) в случае предъявления ими виндикационно-правовых требований.

5. Понятия и определения понятий предмета, объекта и основания виндикационно-правового механизма, реализуемого в классической форме и (или) с приставкой «квази», взаимосвязаны.

С учетом выявленной взаимосвязи, автором предложено определять пред-мет классического виндикационно-правового механизма как требование об истребовании из чужого незаконного владения объектов классической виндикационно-правовой защиты (вещей, за исключением денег, докумен-тарных ценных бумаг на предъявителя, ордерных и именных ценных бумаг, удостоверяющих денежное требование), а предмет квазивиндикационно-правового механизма – как требование об истребовании объектов квазивиндикационно-правовой защиты (долей в праве общей долевой соб-ственности и (или) участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, бездокументарных ценных бумаг, за исключением удосто-веряющих только денежное право требования и приобретенных на органи-зованном рынке, независимо от вида удостоверяемого права).

В свою очередь, под основанием классического виндикационно-правового механизма автором предложено понимать обстоятельства, с которыми связы-вается предмет классической виндикационно-правовой защиты, а под осно-ванием квазивиндикационно-правового механизма – обстоятельства, с кото-рыми связывается предмет квазивиндикационно-правовой защиты.

6. Применительно к содержанию самостоятельного виндикационно-правового механизма автором разработано общее правило, согласно кото-рому полный спектр условий положительной (отрицательной) реализации виндикационно-правового протекционного явления распространяется и на классическую виндикационно-правовую защиту, и на виндикационно-правовую защиту с приставкой «квази». При этом из вышеуказанного правила автором выделены следующие исключения: отсутствие у истца определенного зако-ном юридического титула на владение виндицируемым (спорным) объектом ведет к невозможности реализации виндикационно-правовой защиты в клас-сической форме, но не препятствует осуществлению квазивиндикационно-правовой защиты давностного владельца; если спорный объект не относится


325

к вещам и (или) не сопоставим с категорией владения, может быть отказано в классической, но не в квазивиндикационно-правовой защите.

7. единообразное научное представление о правовой связи виндикационно-правовой защиты с владельческими, иными вещно-правовыми и обязательст-венно-правовыми протекционными явлениями отсутствует.

В целях устранения выявленного недостатка изложена авторская позиция, согласно которой правовую связь виндикационно-правовой защиты и прочих протекционно-правовых явлений следует интерпретировать как соотноше-ние, имеющее место на фоне различных критериев, проблематичного конку-рентного выбора оптимального способа протекции и, как минимум, две сто-роны проявления – приоритет и сочетание.

Кроме того, применительно к сторонам проявления соотношения виндикационно-правовой защиты с прочими протекционно-правовыми явлениями установлено следующее: своевременное выявление приоритета тех или иных протекционно-правовых средств позволит предотвратить избра-ние ненадлежащего способа защиты, а их сочетание – максимально эффек-тивно осуществить протекцию нарушенных прав в одном процессе.

8. Автором выявлен ряд следующих пробелов и недостатков правового регулирования понятия и реализации виндикационно-правовой защиты, осу-ществляемого в рамках раздела II части I Гражданского кодекса Российской Федерации и пересматриваемого в процессе законопроектной деятельности (например, по подготовке проекта федерального закона № 47538-6): отсут-ствуют гражданско-правовые нормы о понятии виндикационно-правовой защиты; разработчиками вышеуказанного проекта федерального закона пояс-няется, что истребование вещи из чужого незаконного владения представляет собой виндикационный иск. Последнее, как считает диссертант, ведет к тав-тологии, поскольку иск об истребовании спорного объекта из чужого неза-конного владения есть расшифровка виндикационного иска; не указывается, что истребование спорного объекта из чужого незаконного владения – реа-лизация виндикационно-правовой зашиты посредством предъявления вин-дикационного иска.

Орлова Е.Л. Виндикационно-правовая защита права собственности и других вещных прав: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013. С. 10–15

(работа выполнена на кафедре гражданского права и процесса Негосударственного аккредитованного частного образовательного учреждения высшего

профессионального образования «Современная гуманитарная академия» (НАЧОУ ВПО СГА); дата защиты – 28 мая 2013 г. на заседании Совета по защите

диссертаций на соискание ученой степени кандидата наук, на соискание ученой степени доктора наук Д 212.198.11 при Федеральном государственном бюджетном

образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российский государственный гуманитарный университет»)

Уважаемые коллеги!

честву, осуществляемому в рамках «Виртуального Клуба Юристов» – ЮрКлуба.

Площадкой для сотрудничества и обмена опытом, идеями, предложениями

ментированные мнения юристов, специализирующихся именно в этой области.

Услугами сайта уже сейчас пользуются тысячи юристов со всех регионовРоссии, стран СНГ и Балтии, а также русскоязычные специалисты из дальнего

брать надежных партнеров и в конечном итоге быстро и эффективно решитьвозникающие перед юристом задачи.

К Вашим услугам:Конференция (форум) для юристов – более 2,8 миллионов сообщенийСуд и Арбитраж – информация обо всех судах и их обсуждениеЮрВики – совместно наполняемая база ЮрЗнанийБиблиотека – более 1200 изданий в свободном доступеКаталог юристов – более 14 000 потенциальных партнеровМагазин литературыСтатьиЧат

Если Вы заинтересовались и хотите лично убедиться во всем вышесказанном – добро пожаловать на:

В Е С Т Н И К

Г Р А Ж Д А Н С К О Г ОП Р А В А

юридический журнал для профессионалов

Подписку на журнал Вы можете оформить на сайте: www.mvgp.ru

СТОИМОСТЬ ПОДПИСКИ НА 2013 ГОД

Периодичность ñ 6 раз в год

Подписка на один номер 500 руб. Подписка на 3 номера (полугодовая ) 1500 руб.Подписка на 6 номеров (годовая) 2700 руб.

В любом отделении Почты РоссииПодписные индексы:

Роспечать: 36 771Почта России: 24 257Пресса России: 36 978

Подписано в печать 10.06.2013. Формат 70х100 1/16. Объем 20,5 п. л.Тираж 1000 экз. Цена свободная. Заказ №

Типография: ООО ´Технология ЦДª 119606, г. Москва, пр-т Вернадского, д. 84, корп. 2

Наш адрес: 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, 92, корп. 2.Для корреспонденции: 119454, г. Москва, «ИД В. Ема».

Тел. (495) 6491806 email: [email protected] www.mvgp.ru

Соглашения об ответственности за нарушение...

Documents

Transcript of Соглашения об ответственности за нарушение...