Orientación sexual y filiación. Especial referencia a la adopción // Sexual Orientation and...

ORIENTACIÓN SEXUAL Y FILIACIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LA

ADOPCIÓN

Por

ESTELA GILBAJA CABRERO Doctoranda

Universidad de Valladolid

[email protected]

Revista General de Derecho Constitucional 17 (2013)

RESUMEN: El objeto del presente trabajo consiste en explicar cómo regula el Derecho español las relaciones de filiación en el ámbito de las familias homoparentales y monoparentales donde el progenitor es homosexual o bisexual, y estudiar la eventual discriminación que puede tener lugar. En primer lugar, se hará una visión general de la adopción en el Derecho español, estudiando tanto la individual como la promovida por parejas. A continuación, nos centraremos en los casos en que quien desea adoptar es una persona soltera (homosexual o bisexual) o una pareja de personas del mismo sexo. Seguidamente, hablaremos de la filiación natural, centrándonos en las referidas personas, especialmente las parejas de mujeres. Por último, haremos referencia a algunas posibilidades no reguladas en nuestro ordenamiento, como son la “pluriparentalidad” y la gestación por sustitución.

PALABRAS CLAVE: adopción; familia homoparental; filiación; matrimonio; orientación sexual; pareja de hecho; reproducción asistida; gestación por sustitución.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. DIVERSIDAD FAMILIAR Y ORDENAMIENTO JURÍDICO.- II.- LA FILIACIÓN ADOPTIVA: 1. La filiación adoptiva: líneas generales: 1.1. Configuración actual de la adopción. 1.2. Procedimiento. 1.3. La adopción internacional. 2. Filiación adoptiva y orientación sexual: 2.1. Adopción individual y orientación sexual. 2.2. Adopción por parejas de hecho del mismo sexo. 2.3. Adopción por matrimonios del mismo sexo.- III. LA FILIACIÓN NATURAL: 1. La filiación natural: líneas generales. 2. Fecundación natural y orientación sexual. 3. Fecundación asistida y orientación sexual.- IV. DOS SUPUESTOS NO PREVISTOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL: GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y PLURIPARENTALIDAD.- V. CONCLUSIONES.- VI. BIBLIOGRAFÍA.

SEXUAL ORIENTATION AND FILIATION. SPECIAL REFERENCE TO

ADOPTION

ABSTRACT: The object of this work is to explain how Spanish Law regulates filiation relationships into homoparental families and monoparental ones where the parent is a homosexual or bisexual, and to study the eventual discrimination that can take place. First of all, we will make a general overview of adoption in Spanish Law, studying individual adoption and that promoted by couples. Then, we are going to focus on the cases where the people who want to adopt are single homosexuals or bisexuals, or a same sex couple. After that, we will talk about natural filiation, focusing attention on the people quoted, especially couples of women. Finally, we will make reference to some possibilities which are not regulated in Spanish Law, such as “pluriparenting” and gestational surrogacy.

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

2

KEYWORDS: adoption; assisted reproduction; civil partnership; filiation; gestational surrogacy; homoparental family; marriage; sexual orientation.

I. INTRODUCCIÓN. DIVERSIDAD FAMILIAR Y ORDENAMIENTO JURÍDICO

En la sociedad existe una gran diversidad de grupos familiares, entre los que se

encuentran aquéllos en los que los progenitores son del mismo sexo (familias

homoparentales) o hay un solo progenitor (familias monoparentales) y éste es

homosexual o bisexual. Aunque hoy en día estas familias gozan, en cierta medida, de

reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico, lo habitual hasta las últimas décadas

era que el Derecho contemplara un único modelo de familia, que ha ido evolucionando.

Así, en el Derecho romano la familia no se reducía a un hombre y una mujer unidos en

matrimonio junto con sus descendientes, sino que estaba compuesta por un grupo

amplio de personas sometidas al poder absoluto de un mismo jefe, el paterfamilias. Más

recientemente, en la época de la Codificación, lo que el ordenamiento jurídico define

como familia es la formada por los cónyuges (hombre y mujer) y los hijos, perviviendo la

idea de poder absoluto del padre, sobre los hijos y también sobre la mujer, la cual no

tenía prácticamente ningún margen de actuación sin el consentimiento del marido1.

Asimismo, se distinguía a los hijos según hubieran nacido en el seno del matrimonio

concebidos por los cónyuges (hijos legítimos), o no (ilegítimos); o sus progenitores

hubieran podido contraer matrimonio y no lo hicieron (hijos naturales, que podían ser

“legitimados” con el matrimonio o por concesión real), el resto serían “no naturales”;

además de los hijos reconocidos y los adoptivos (arts. 108-141 CC en su redacción

original).

Actualmente, y desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978, en este sentido

similar a la de 19312, se reconoce la igualdad de los hijos ante la Ley con independencia

de su filiación (art. 39.1 CE), insistiendo la propia Constitución en este aspecto, al citar

1 En este sentido, decía el Código Civil español, aprobado en 1889, que “el marido debe proteger

a la mujer, y ésta obedecer al marido”, quien administraba los bienes del matrimonio y actuaba como representante de aquélla (arts. 56-66 CC en su redacción original, hasta la aprobación de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio).

2 La Constitución de la República Española, de 1931, reconoce en su art. 2 que “todos los

españoles son iguales ante la ley” y cita “la naturaleza” entre las circunstancias que “no podrán ser fundamento de privilegio jurídico” (art. 25). Además, y refiriéndose específicamente a la familia, dispone en su art. 43, entre otras cosas, que “la familia está bajo la salvaguardia especial del Estado”, “el matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos”, “los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que respecto de los nacidos en él”, que “no podrá consignarse declaración alguna sobre la legitimidad o ilegitimidad de los nacimientos ni sobre el estado civil de los padres, en las actas de inscripción, ni en filiación alguna”, y que “el Estado prestará [...] protección a la maternidad y a la infancia [...]” (art. 43).

Gilbaja Cabrero - Orientación sexual y filiación. Especial referencia a la adopción

3

expresamente como causa prohibida de discriminación el nacimiento (art. 14 CE).

Además, dispone que “los poderes públicos aseguran la protección social, económica y

jurídica de la familia” (art. 39.1 CE) y la protección integral de los hijos y de las madres

“cualquiera que sea su estado civil” (art. 39.2 CE; cabe destacar que el matrimonio se

regula en un precepto distinto, el art. 32 CE3). Tal protección se vio reforzada con la

aprobación de la Ley 13/20054, que reconoce el derecho a contraer matrimonio a las

parejas formadas por personas del mismo sexo, con los mismos efectos que el

matrimonio heterosexual, entre los que se incluyen los relativos a la filiación.

Para hablar de filiación, esto es, la relación jurídica existente entre una persona y sus

progenitores, el Derecho exige que se den ciertas circunstancias, sin que baste, en

principio, la mera convivencia de hecho5. Según el Código Civil, la filiación puede tener

lugar por naturaleza o por adopción, y la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o

no matrimonial (art. 108 CC). No obstante, como señala el citado precepto, de acuerdo

con la Constitución (arts. 14 y 39 CE), “la filiación matrimonial y la no matrimonial, así

como la adoptiva, surten los mismos efectos”.

En los párrafos que siguen, se hará una perspectiva general, desde un punto de vista

jurídico, de cómo se regulan las relaciones de filiación en las familias citadas más arriba -

homoparentales y monoparentales donde el progenitor es homosexual o bisexual-,

comenzando por la filiación adoptiva, continuando con la natural y finalizando con una

breve referencia a otras vías no previstas en el Derecho español, como son la gestación

por sustitución y la “pluriparentalidad”.

3 Así, señala el Tribunal Constitucional que “matrimonio y familia son dos bienes constitucionales

diferentes, que encuentran cabida en preceptos distintos de la Constitución por voluntad expresa del constituyente” (STC 198/2012, de 16 de noviembre, FJ 5, y jurisprudencia allí citada).

4 Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a

contraer matrimonio.

5 La convivencia de hecho es lo que el Código Civil denomina “posesión de estado”, el medio que

prevé para acreditar la filiación cuando falten el resto -inscripción en el Registro Civil, documento o sentencia que la determina legalmente y presunción de paternidad matrimonial— (art. 113 CC, en su redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo).

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

4

II.- LA FILIACIÓN ADOPTIVA

1. La filiación adoptiva: líneas generales

1.1. Configuración actual de la adopción

La adopción es una institución dirigida a otorgar protección a los menores que se

encuentran en situación de desamparo6. Se configura como un acto jurídico que crea

entre sus sujetos un vínculo análogo al de la filiación natural7, el cual sustituye a la

relación de filiación existente entre el adoptando (la persona que va a ser adoptada) y

quienes fueran hasta ese momento sus progenitores8. Se produce, además, la

sustitución del resto de relaciones de parentesco con la familia anterior, creándose otras

con la nueva, igual que si la filiación fuera natural. No se alteran, en cambio, los vínculos

del adoptando con sus descendientes, quienes quedan integrados en la familia del

adoptante o adoptantes9.

Los principios en los que se basa la institución adoptiva son su configuración como

instrumento de integración familiar y el interés superior del menor, que “debe prevalecer,

sin prescindir totalmente de ellos, sobre los demás intereses en juego”10

. Para garantizar

este interés y hacer frente al tráfico de menores, la Ley 21/198711

y la Ley Orgánica

1/199612

prevén numerosas cautelas, entre las que destaca la intervención de los

6 VALLÉS AMORES, María Luisa: La adopción, exigencias subjetivas y su problemática actual.

Dykinson, Madrid, 2004.

7 MORA MATEO, José Enrique: “La adopción”, LLEDÓ YAGÜE, Francisco (dir.): La Filiación: su

régimen jurídico e incidencia de la genética en la determinación de la filiación. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 209-246.

8 Los vínculos jurídicos entre el adoptando y su familia anterior subsisten “cuando el adoptado

sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido” y “cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir” (art. 178.2 CC) -es la redacción dada por la Ley 13/2005, antes el segundo supuesto era: “cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor [...]”—. En estos supuestos, también se crean vínculos con la familia adoptiva (ALBALADEJO, Manuel: Manual de Derecho Civil IV: Derecho de familia. Edisofer, Madrid, 2008, 11ª ed.). Además, tras toda adopción subsisten los impedimentos matrimoniales, que impiden contraer matrimonio entre sí a los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado, y condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos (arts. 178.3 y 47 CC).

9 ALBALADEJO, Manuel: Manual de Derecho Civil IV..., op. cit. nota 8.

10 Preámbulo de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados

artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción.

11 Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código

Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción.

12 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación

parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.


5

poderes públicos a lo largo del procedimiento. Asimismo, la regulación de la adopción

procura, desde su origen, seguir el principio adoptio imitatur naturam13

(la adopción imita

a la naturaleza), el cual tiene reflejo en las condiciones subjetivas del adoptando y el

adoptante o adoptantes.

Así, el adoptando ha de ser menor de edad14

(art. 175.2 CC), y al menos catorce años

menor que el adoptante (o que ambos, si se trata de una pareja). Este último debe tener

al menos veinticinco años, aunque en la adopción conjunta basta que uno de los

adoptantes llegue a esta edad (art. 175.1 CC). Aunque el Código civil no fija una edad

máxima para la adopción, en los ordenamientos autonómicos se establecen algunos

límites, como en Castilla y León, donde la diferencia de edad entre el solicitante y el

menor no puede superar los cuarenta años (art. 28.2.a) Decreto 37/2005, de 12 mayo de

2005).

Como dispone el art. 175.4 CC, “nadie puede ser adoptado por más de una persona,

salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges”15

, que

desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005 pueden ser del mismo o de diferente sexo.

Además, “el matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la

adopción de los hijos de su consorte”.

En cuanto a los adoptantes, debe tenerse en cuenta lo previsto en la disposición

adicional 3ª de la Ley 21/198716

, según la cual “las referencias de esta Ley a la

capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor será[n] también

aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente

por relación de [a]fectividad análoga a la conyugal”. Aunque de la lectura de este

precepto se pueda deducir que equipara las parejas de hecho con los matrimonios

únicamente en lo relativo a la adopción simultánea, la jurisprudencia ha extendido tal

13

Sobre este principio, puede verse el estudio de FELIÚ REY, Manuel Ignacio: “El artículo 179 del Código Civil como manifestación de los principios de protección al menor y «adoptio imitatur naturam»“, Diario La Ley, 1989, p. 1091.

14 No obstante, es posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado “cuando,

inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce años” (art. 175.2 CC). Por otro lado, no puede adoptarse a un descendiente, ni a un pariente de segundo grado en línea colateral, ni a un pupilo por su tutor hasta que se apruebe la cuenta de la tutela (art. 175.3 CC).

15 La adopción conjunta o simultánea es la que, en un mismo acto, se constituye respecto de dos

progenitores, mientras que la sucesiva se constituye en un primer momento respecto de un adoptante y posteriormente la pareja de éste realiza una nueva adopción.

16 Es criticable que una previsión de tal relevancia se sitúe en una disposición adicional de la Ley,

dejándola fuera del articulado del Código civil y dificultando así su publicidad.

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

6

equiparación al resto de supuestos17

. Más compleja es la interpretación de la expresión

“al hombre y la mujer”, que se tratará más adelante.

A la citada disposición adicional hay que añadir la eventual normativa autonómica

aplicable sobre parejas de hecho, que en ocasiones amplía los sujetos capaces de

adoptar, en especial las parejas del mismo sexo, como ocurre en Navarra (Ley foral

6/2000, de 7 de julio, sobre igualdad jurídica de las parejas estables), el País Vasco (Ley

2/2003, de 7 de mayo, de las parejas de hecho), Aragón (Ley 2/2004, de 3 de mayo, de

modificación de la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas) y

Cataluña (Ley 3/2005, de 8 de abril, que modifica varias leyes).

1.2. Procedimiento

El procedimiento de adopción es un acto de jurisdicción voluntaria18

que culmina en

un Auto judicial19

, el cual constituye el vínculo adoptivo y debe tener en cuenta “siempre

el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la

patria potestad” (art. 176.1 CC), para lo cual “el Juez podrá ordenar la práctica de

cuantas diligencias estime oportunas”. Además, todas las actuaciones del procedimiento

adoptivo deben llevarse a cabo “con la conveniente reserva, evitando en particular que la

familia de origen tenga conocimiento de cual sea la adoptiva” (art. 1.826 LEC).

Antes de la judicial, tiene lugar una fase administrativa, atribuida a las “entidades

públicas”, que son los organismos del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las

Entidades Locales a los que corresponda la protección de menores en el territorio de que

se trate20

. Dicha fase comienza con la presentación, por la persona o pareja que desee

adoptar, de una solicitud ante la entidad pública o una institución colaboradora de

17

Así, la Audiencia Provincial de Madrid ha señalado que “si se puede adoptar simultáneamente por quienes integran una pareja unida de forma permanente [...], se entiende también que es posible la adopción formulada y solicitada por quien constituye la pareja estable y permanente del progenitor biológico” (Auto 00162/2012, de 25 de mayo de 2012, FJ 1); y la misma solución aplica respecto a la falta de necesidad de propuesta de entidad pública cuando el adoptado es hijo del consorte del adoptante, ya sea cónyuge o pareja de hecho (Sentencia 00057/2006, de 23 de enero de 2006, FJ 1).

18 COCA PAYERAS, Miguel: “Adopción”, Enciclopedia jurídica básica. Civitas, Madrid, 1994, pp.

351-353.

19 La constitución de la adopción corresponde al Juez de Primera Instancia/Familia del domicilio

de la entidad pública y, en su defecto, del domicilio del adoptante (http://www.msssi.gob.es/ssi/familiasInfancia/adopciones, consultado el 27/07/2013).

20 Disposición adicional 1ª de la Ley 21/1987. Las Comunidades Autónomas han promulgado

normas relativas a la protección de la infancia en virtud de las competencias asumidas en sus Estatutos de Autonomía -el de Castilla y León, por ej., enumera, entre las competencias exclusivas de la Comunidad, la asistencia social, la promoción y atención de las familias y la infancia, y la protección y tutela de menores (art. 70.1.10º)—. Las Entidades Locales, por su parte, cuentan entre sus competencias con la prestación de servicios sociales (art. 25.2.k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local).


7

integración familiar21

, adjuntando certificados de antecedentes penales, médico, de

ingresos económicos y, en su caso, de matrimonio22

. Seguidamente, el Servicio de

Protección de menores lleva a cabo un estudio psicosocial a fin de valorar su capacidad

para adoptar. Si ésta se aprecia, la entidad pública certifica su idoneidad para el ejercicio

de la patria potestad y, cuando considere que la familia en cuestión es la más idónea

para un determinado menor, presentará la propuesta previa de adopción al juez,

expresando, entre otras circunstancias, las condiciones personales, familiares y sociales

del adoptante o adoptantes (art. 1.829 LEC). Cuando entre las partes existe una relación

de las comprendidas en el art. 176 CC23

, no es necesaria propuesta previa (art. 1.829

LEC) y el expediente se inicia mediante solicitud dirigida al juez por el o los adoptantes,

expresando, en lo que sea aplicable, las indicaciones exigidas para la propuesta de

adopción24

.

Para formalizar la adopción, es necesario el consentimiento25

del adoptante o

adoptantes y del adoptando mayor de doce años (si es menor de esa edad y “tuviere

suficiente juicio”, debe ser oído por el juez26

). Asimismo, se requiere el asentimiento27

del

cónyuge del adoptante y los progenitores del adoptando, debiendo destacarse que la

madre no puede darlo hasta pasados treinta días del parto28

(art. 177 CC) y que el de los

21

Las Comunidades Autónomas pueden habilitar como instituciones colaboradoras de integración familiar a las Asociaciones o Fundaciones no lucrativas en cuyos estatutos figure como fin la protección de menores y siempre que dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para ello. Estas instituciones sólo pueden intervenir en funciones de guarda y mediación con las limitaciones que la entidad pública señale, estando siempre sometidas a las directrices, inspección y control de la autoridad que las habilite (disposición adicional 1ª de la Ley 21/1987).

22 http://www.msssi.gob.es/ssi/familiasInfancia/adopciones, consultado el 27/07/2013.

23 Cuando el adoptando sea huérfano y pariente del adoptante en tercer grado, o sea hijo del

consorte del adoptante, o lleve más de un año acogido o tutelado por el adoptante, o sea mayor de edad o menor emancipado (art. 176.2 CE).

24 ALBALADEJO, Manuel: Manual de Derecho Civil IV..., op. cit. nota 8.

25 El consentimiento es “una declaración de voluntad que deben prestar las personas que van a

ser parte en la relación que se constituye y supone la aceptación de la relación jurídica de filiación que se crea, con el contenido determinado legalmente” (GARRIGA GORINA, Margarita: La adopción y el derecho a conocer la filiación de origen. Un estudio legislativo y jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 2000).

26 También deben ser oídos por el juez los padres que no hayan sido privados de la patria

potestad (cuando su asentimiento no sea necesario); el tutor y, en su caso, el guardador o guardadores; y la entidad pública (art. 177.3 CC).

27 El asentimiento es “una declaración de aceptación de una relación jurídica” y “se exige con la

finalidad de garantizar una buena acogida del adoptando en la familia del adoptante” (GARRIGA GORINA, Margarita: La adopción y el derecho..., op. cit. nota 25.

28 En palabras del Tribunal Supremo: “las razones de esta cautela legal, se explican por la

necesidad de garantizar la concurrencia plena de las facultades esenciales de libertad y conciencia en la madre biológica, para calibrar y ponderar detenida y serenamente la abdicación del ejercicio de su maternidad con la cesión en adopción del niño” (STS de 21 de septiembre de 1999, FJ 4).

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

8

padres no puede referirse a adoptantes determinados (art. 1.830 LEC) -en las

adopciones que exijan propuesta previa29

-.

Aunque la normativa estatal no exige un periodo de acogimiento previo, sí lo hacen

los ordenamientos autonómicos, para asegurar la viabilidad de la adopción y la plena

integración familiar30

.

Finalmente, ha de señalarse que, en concordancia con lo dispuesto en el art. 39.2 CE

in fine -”la ley posibilitará la investigación de la paternidad”-, el art. 180.5 CC reconoce a

las personas adoptadas el derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos31

,

“alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad representadas por sus

padres”.

1.3. La adopción internacional

El considerable aumento, desde los años noventa, de las adopciones de menores

extranjeros por españoles32

derivó en la aprobación de la Ley 54/2007, de 28 de

diciembre, de Adopción internacional33

, que “establece el marco jurídico y los

instrumentos básicos para garantizar que todas las adopciones internacionales tengan

lugar en consideración al interés superior del menor” (art. 2.1 Ley 54/2007) y pretende

evitar la sustracción, venta o tráfico de niños34

y asegurar la no discriminación del menor

por cualquier circunstancia personal, familiar o social (apartado II de la exposición de

29

DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de Derecho Civil. Volumen IV: Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Tecnos, Madrid, 2006, 10ª ed.

30 VALLÉS AMORES, María Luisa: La adopción..., op. cit. nota 6.

31 Señala José Manuel de Torres Perea que “el adoptado tiene derecho a conocer a su familia

biológica y en su caso a mantener cierto contacto, pero no es un derecho a favor de sus padres biológicos” (DE TORRES PEREA, José Manuel: Interés del menor y Derecho de familia. Una perspectiva multidisciplinar. Iustel, Madrid, 2008).

32 Las causas del aumento de las adopciones internacionales, iniciado en Europa y América del

Norte tras la segunda Guerra Mundial, son, en síntesis, el incremento del desequilibrio entre países, la constatación de que la adopción internacional es la única solución para que los menores que en sus países de origen -con un alto nivel de pobreza y, frecuentemente, escaso respeto a los derechos humanos— se encuentran abandonados o en situación de desamparo encuentren una familia y el reducido número de menores adoptables en los países de recepción, donde existe la percepción de que los plazos en la adopción internacional son más breves que en la nacional (GUZMÁN PECES, Montserrat: La adopción internacional: guía para adoptantes, mediadores y juristas. La Ley, Madrid, 2007).

33 Se habla de adopción internacional cuando se determina la nacionalidad extranjera, o el

domicilio o residencia en el extranjero, del adoptante (o adoptantes), del adoptando, o de ambos (BRIOSO DÍAZ, Pilar: La constitución de la adopción en Derecho internacional privado. Ministerio de Asuntos Sociales, Centro de Publicaciones, Madrid 1990).

34 Es por ello que la Ley impide tramitar solicitudes de adopción cuando el Estado de origen se

encuentre en conflicto bélico o desastre natural, carezca de una autoridad específica que controle la adopción, no tenga las garantías adecuadas para su tramitación o en ésta no se respeten el interés del menor o los principios éticos y jurídicos internacionales (art. 4 Ley 54/2007).


9

motivos). Asimismo, se remite a los principios inspiradores de la Convención sobre los

Derechos del Niño35

, de 20 de noviembre de 1989, y el Convenio de la Haya relativo a la

protección de derechos del niño y a la cooperación en materia de adopción

internacional36

, de 29 de mayo de 1993.

Al igual que la tramitación de las adopciones nacionales, la de las internacionales

comienza con la presentación de una solicitud, por parte de quienes desean adoptar,

ante la entidad pública competente en materia de protección de menores, que realiza

una valoración psicosocial sobre su situación personal, familiar y relacional y su

capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su

aptitud para atender a un menor (art. 10.2 Ley 54/2007). Si la valoración es positiva, la

entidad pública emite un certificado de idoneidad37

para la adopción internacional. El

resto de los trámites corresponden, según el país de origen del menor38

, a las entidades

públicas o a las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional (ECAI)39

. Además,

la forma en que continúa el procedimiento difiere entre los países que han firmado el

Convenio de la Haya40

y los que no. En los que se aplica, se da una cooperación entre

35

La Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tienen derecho a la protección y asistencia especiales del Estado, el cual garantizará otro tipo de cuidados, entre ellos la adopción o, de ser necesario, la colocación en instituciones de protección de menores, prestando particular atención a la conveniencia de la continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico (art. 20). Además, exige que los Estados partes que reconocen o permiten la adopción garanticen que el interés del niño sea la consideración primordial y, entre otras cosas, reconozcan la adopción en otro país como medio de cuidar al niño cuando no pueda ser atendido de manera adecuada en su país de origen (art. 21).

36 El Convenio de la Haya reconoce que “para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño

debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión”, que “cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen”, “que la adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen” y que son necesarias medidas para garantizar que las adopciones internacionales tienen lugar en consideración al interés superior del niño y se respetan sus derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños (Preámbulo del Convenio de la Haya).

37 El art. 10.1 de la Ley 54/2007 define la idoneidad como “la capacidad, aptitud y motivación

adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional”.

38 Los datos pueden verse en: http://www.msssi.gob.es/ssi/familiasInfancia/adopciones

(consultado el 27/07/2013).

39 Las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional (ECAIs) son entidades privadas sin

ánimo de lucro que tienen por finalidad la protección de menores y son acreditadas por la Administración autonómica competente en materia de adopción para desarrollar tareas de intermediación en la tramitación de adopciones (http://www.msssi.gob.es/ssi/familiasInfancia/adopciones, consultado el 27/07/2013).

40 Son miembros del Convenio de la Haya (a fecha de 21 de marzo de 2013): Albania, Alemania,

Australia, Austria, Bélgica, Bielorrusia, Brasil, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Chipre, Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Filipinas, Finlandia,

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

10

las autoridades del país de origen y el de recepción a fin de prevenir el tráfico de

menores, teniendo especial cuidado en la calificación de éstos como adoptables, la

valoración de la idoneidad de los adoptantes y la asignación de un menor a una familia

concreta. En el resto, los propios solicitantes deben encargarse de las gestiones en el

país de origen. En todo caso, la siguiente fase tiene lugar cuando el país de origen envía

a los solicitantes la propuesta de asignación de un menor concreto. Aceptada ésta -

podrían rechazarla-,es necesario el visto bueno de la entidad pública que declaró la

idoneidad, que estudia la situación del menor en relación con la de los solicitantes,

quienes viajarán al país de origen para constituir la adopción, debiendo dirigirse

seguidamente al Consulado español para solicitar la inscripción de la misma en el

Registro Civil Consular o la expedición de visados de reagrupación familiar (en este

último caso, la adopción deberá inscribirse en el Registro Civil de la localidad de los

adoptantes). Una vez constituida la adopción, los adoptantes deben cumplir una serie de

trámites postadoptivos fijados por el país de origen, para lo que cuentan con la ayuda de

la entidad pública o ECAI correspondiente (art. 11 Ley 54/2007). Estas entidades

también intervienen para hacer efectivo el derecho de las personas adoptadas a conocer

sus orígenes biológicos, aunque es posible que la legislación del país de origen lo impida

(art. 12 Ley 54/2007).

En la tramitación de la adopción internacional se aplica tanto la normativa española

como la del país de origen del menor, especialmente relevante en lo relativo a los

requisitos subjetivos de los adoptantes41

. No obstante, “en ningún caso procederá la

aplicación de una ley extranjera cuando resulte manifiestamente contraria al orden

público internacional español” y debe aplicarse el Derecho español a los aspectos de la

adopción en los que la ley del país de origen contradiga esta norma (art. 23 Ley

54/2007). Por otro lado, a las adopciones tramitadas con determinados países le son

aplicables normas específicas, fijadas en convenios bilaterales, como los que ha

ratificado España con Bolivia, Filipinas y Vietnam42

-la tramitación de nuevos expedientes

de adopción con estos dos últimos países se encuentra suspendida por acuerdo de la

Francia, Grecia, Hungría, India, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malta, Mauricio, México, Mónaco, Montenegro, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía, Rusia, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Turquía, Uruguay, Venezuela y Vietnam -Actualmente España no tramita adopciones con algunos de estos países (ver nota 44)—.

41 Los requisitos exigidos en cada país de origen pueden verse en

http://www.jcyl.es/web/jcyl/ServiciosSociales/es/Plantilla100/1131977375020/_/_/_ (consultado el

14/08/2013).

42 Acuerdo bilateral entre el Reino de España y la República de Bolivia en materia de

adopciones, hecho en Madrid el 29 de octubre de 2001; Protocolo sobre adopción internacional entre el Reino de España y la República de Filipinas, hecho en Manila el 12 de noviembre de 2002; Convenio de Cooperación en materia de adopción entre el Reino de España y la República Socialista de Vietnam, hecho en Hanoi el 5 de diciembre de 2007.


11

Comisión Interautonómica de Directores Generales de Infancia43

-. Además, la referida

Comisión ha acordado no tramitar adopciones con una serie de países en los que

considera que no se ofrecen las garantías suficientes44

.

2. Filiación adoptiva y orientación sexual

Como se ha visto, la adopción se configura como una institución dirigida a otorgar

protección a los menores mediante su integración en una familia, escogida por una

entidad pública, teniendo en cuenta el interés del adoptando, entre aquellas personas o

parejas que cumplan los requisitos para adoptar y sean consideradas idóneas para ello.

De acuerdo con esta configuración de la institución adoptiva, no cabe afirmar que exista

un derecho a adoptar, pero ha de recordarse que en el procedimiento de adopción debe

respetarse el derecho a la igualdad y no discriminación por cualquier circunstancia

personal o social (art. 14 CE), lo que engloba el sexo y la orientación sexual. En los

siguientes epígrafes se verá la relación entre estas circunstancias y la adopción, y cómo

recientemente el ordenamiento jurídico ha comenzado a tenerlas en cuenta para evitar la

diferencia de trato discriminatoria.

2.1. Adopción individual y orientación sexual

La adopción individual está prevista en el Código civil desde antes de la reforma de la

institución adoptiva en 1987, de manera que, en principio, nadie puede ser adoptado por

más de una persona (art. 175.4 CC). Ello significa que ya antes de la Ley 13/2005 las

personas homosexuales o bisexuales podían adoptar menores de forma individual; como

indica Judith Solé Resina45

, la eventual prohibición sería inconstitucional por

discriminatoria. Sin embargo, tal previsión legal no les garantizaba culminar el

procedimiento de adopción, debido a los impedimentos que en ocasiones recibían por

43

http://www.jcyl.es/web/jcyl/ServiciosSociales/es/Plantilla100/1131977375020/_/_/_, consultado el 13/08/2013.

44 Se trata de Angola, Armenia, Azerbayán, Benin, Bosnia Herzegovina, Burundi, Cabo Verde,

Camboya, Camerún, Corea del Sur, Etiopía, Gabón, Gambia, Georgia, Ghana, Guatemala, Haití, Islas Mauricio, Laos, Malawi, Mali, Mongolia, Pakistán, República del Congo (Brazzaville), República Democrática del Congo (Kinshasa), Senegal, Sudáfrica, Tanzania, Territorios Palestinos (Belén), Timor Oriental y Ucrania. Además, hay países que se encuentran en estudio por parte de la Comisión Interautonómica de Directores Generales de Infancia -Brunei, Bután, Estados Unidos, Eritrea, Guinea Conakry, Kenia, Malasia, República Centroafricana, Santo Tomé Príncipe, Sri Lanka y Uganda—, otros en los que aquélla desaconseja tramitar -Guinea Bissau, Liberia y Togo— y otros con los que no es posible tramitar -Bielorrusia, Chad, Eslovaquia, Mozambique, Myanmar, Paraguay, Ruanda, Sierra Leona y Uzbequistán— (http://www.msssi.gob.es/ssi/familiasInfancia/adopciones, consultado el 27/07/2013).

45 SOLÉ RESINA, Judith: “Adopción y parejas homosexuales”, Matrimonio y adopción por

personas del mismo sexo. Consejo General del Poder Judicial, 2005, pp. 209-219).

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

12

parte de los técnicos evaluadores de la idoneidad al manifestar su orientación no

heterosexual46

.

Además de las familias monoparentales surgidas de una adopción individual, ésta ha

sido habitual, en las últimas décadas, en el seno de las parejas del mismo sexo, como

modo de tener descendencia común47

cuando no estaba permitida la adopción conjunta

ni la del hijo del compañero. Pero estas familias de hecho no eran reconocidas por el

Derecho, pues el vínculo jurídico existía únicamente entre el adoptado y el adoptante, y

no con la pareja de éste. Así, aunque la vida familiar fuera la de un menor que tiene dos

progenitores, sólo el vinculado jurídicamente con aquél podía actuar en su

representación y, en caso de fallecimiento o incapacidad, el interés del menor quedaba

desatendido, pues no podía seguir conviviendo con quien era su madre o padre sólo de

hecho, a no ser que el progenitor legal le hubiera nombrado tutor48

. Además de este

problema, la falta de reconocimiento jurídico de las familias homoparentales -tanto las

surgidas de la adopción individual como aquéllas en las que los hijos fueran

descendientes biológicos de uno de los miembros de la pareja-, supuso una escisión

entre la realidad social y la jurídica y un obstáculo para la visibilidad y la aceptación

social de estas familias49

.

Hoy en día, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2005, los matrimonios del mismo

sexo pueden adoptar conjunta o sucesivamente -sobre las parejas de hecho hay

matices, vid. apartado siguiente- y uno de los cónyuges puede adoptar a los hijos del

otro (art. 175.4 CC). Pero la legislación de gran parte de los países de origen de los

menores, que prohíbe la adopción a las personas homosexuales y/o a las parejas del

46

De los referidos impedimentos dan cuenta autores como José Manuel de Torres, Silvia Donoso y José Ocón, entre otros (DE TORRES PEREA, José Manuel: Interés del menor..., op. cit. nota 31; DONOSO, Silvia: “Generando nuevas formas de familia: La familia lésbica”, OrientacioneS, Revista de Homosexualidades, núm. 4, 2002, pp. 67-82; OCÓN DOMINGO, José: “Reflexiones en torno a la adopción por parejas homosexuales”, Cuadernos de trabajo social, núm. 15, 2002, pp. 93-108).

47 Las parejas de mujeres logran también este objetivo acudiendo de forma individual a las

técnicas de reproducción asistida, que se verán en un epígrafe posterior.

48 El progenitor puede nombrar tutor a una persona concreta en testamento o documento público

notarial y tal nombramiento vincula al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor exija otra cosa (arts. 223 y 224 CC).

49 OLTRA JARQUE, Mònica: “Cambios legislativos. Situación actual y repercusión en las nuevas

formas de familia”, Seminario Consejo de la Juventud del Principado de Asturies: “Nuevos modelos de familia, nuevas fórmulas en las relaciones, Gijón, 20 y 21 de mayo de 2005 (http://www.felgtb.org/rs/1264/d112d6ad-54ec-438b-9358-4483f9e98868/265/filename/cambios-legislativos-situacion-actual-y-repercusion-en-las-nuevas-formas-de-familia-monica-oltra.pdf, consultado el 15/07/2013).


13

mismo sexo50

, hace que las parejas sigan acudiendo a la adopción individual y, una vez

constituido el vínculo con uno de sus miembros, el otro lo adopte51

.

Por último, en cuanto a la adopción individual cabe citar los asuntos Fretté c. Francia,

de 26 de febrero de 2002, y E. B. c. Francia, de 22 de enero de 2008, en los que el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos declara discriminatorias sendas decisiones

judiciales que se basan en la homosexualidad de los recurrentes para denegarles sus

respectivas solicitudes de adopción individual.

2.2. Adopción por parejas de hecho del mismo sexo

En cuanto a la adopción por parte de parejas de hecho del mismo sexo, es clave la

disposición adicional 3ª de la Ley 21/1987, ya citada, que aplica las referencias de la

misma a la capacidad de los cónyuges para adoptar conjuntamente “al hombre y la

mujer” que mantengan una relación de afectividad análoga a la conyugal. La redacción

de tal precepto ha dado lugar a problemas interpretativos, especialmente respecto a la

expresión entrecomillada.

Las diversas interpretaciones del precepto citado pueden sintetizarse en dos: la que

extrae que la adopción queda reservada a las parejas de hecho heterosexuales y la que

la extiende a las homosexuales. En la doctrina es mayoritaria la primera de las

opiniones52

, que entiende que la voluntad del legislador en 1987 era excluir de la

50

Incluso algunos países han modificado recientemente sus Constituciones para prohibir expresamente el matrimonio y/o la adopción por parejas del mismo sexo. Pueden verse datos actualizados de la regulación en los diferentes países de los derechos de las personas LGTB en: en.wikipedia.org/wiki/LGBT_rights_by_country_or_territory (consultado el 14/08/2013).

51 La secuencia sería la siguiente: uno de los miembros de una pareja no casada adopta al

menor extranjero y, posteriormente, la pareja contrae matrimonio y se produce la adopción por parte del cónyuge del adoptante. Como se verá a continuación, no hay unanimidad en cuanto a la adopción por parejas de hecho del mismo sexo.

52 Entre quienes entienden que el legislador excluye a las parejas de hecho del mismo sexo,

puede citarse, entre otros, a José Manuel de Torres Perea, Pilar Gutiérrez Santiago, José Javier Hualde Sánchez, Nicolás Pérez Cánovas, Antonio Alberto Pérez Ureña, Encarna Roca Trías y Judith Solé Resina (DE TORRES PEREA, José Manuel: Interés del menor..., op. cit. nota 31; GUTIÉRREZ SANTIAGO, Pilar: Constitución de la adopción: declaraciones relevantes. Aranzadi, Elcano (Navarra), 2000; HUALDE SÁNCHEZ, José Javier: “La adopción por parejas del mismo sexo”, Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo. Consejo General del Poder Judicial, 2005, pp. 269-316; PÉREZ CÁNOVAS, Nicolás: Homosexualidad. Homosexuales y uniones homosexuales en el Derecho español. Comares, Granada, 1996; PÉREZ CÁNOVAS, Nicolás: “El matrimonio homosexual”, Actualidad civil, núm. 20, La Ley, 2005; PÉREZ UREÑA, Antonio Alberto: Uniones de hecho: estudio práctico de sus efectos civiles. Edisofer, Madrid, 2000; ROCA TRÍAS, Encarna: “Famílies homosexuals: matrimoni, adopció i acolliment de menors”, Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, 2006, any CV, núm. 1, pp. 9-40; SOLÉ RESINA, Judith: “Adopción y parejas...”, op. cit. nota 45.

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

14

adopción a las parejas de hecho homosexuales53

y que la Ley 13/2005 no modifica la

situación, ya sea por olvido o por voluntad54

. Del otro lado puede citarse a Luis Díez-

Picazo55

, según el cual restringir la adopción a las parejas de hecho heterosexuales

contraviene el principio fundamental de la Ley 13/2005, que es la no distinción de sexos

para contraer matrimonio.

Siguiendo este último argumento, puede decirse que, si el ordenamiento equipara el

matrimonio, independientemente del sexo de los contrayentes, a todos los efectos

incluyendo la adopción, no habría motivo para diferenciar a las parejas de hecho y tal

distinción sería discriminatoria56

, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos

en el asunto X. y otros c. Austria, de 19 de febrero de 2013, en el que aprecia

discriminación en la norma que permite que uno de los miembros de una pareja de

hecho adopte a los hijos biológicos del otro cuando se trata de una pareja heterosexual

pero no cuando es homosexual. Así, como indica José Manuel de Torres Perea57

, cabría

realizar una interpretación por analogía de la citada disposición adicional 3ª aplicándola a

las parejas de hecho del mismo sexo, aunque lo ideal sería modificar el precepto e

incluirlo en el Código civil para garantizar su publicidad. Es posible que no se reformara

esta disposición en previsión de la aprobación de una ley estatal de parejas de hecho,

para lo que se han presentado, desde 1994, varias proposiciones de Ley, aunque

ninguna ha llegado a aprobarse58

.

Si bien es cierto que, una vez aprobada la Ley 13/2005, lo más sencillo para una

pareja del mismo sexo que desea adoptar conjunta o sucesivamente es contraer

matrimonio, no puede obviarse que el derecho a contraer matrimonio tiene una vertiente

negativa, que es la libertad de no contraerlo, como señala el Tribunal Constitucional en la

STC 198/2012, de 6 de noviembre (FJ 10).

53

Señala Antonio Alberto Pérez Ureña que las parejas de hecho del mismo sexo podrían ser consideradas no idóneas para el ejercicio de la patria potestad (PÉREZ UREÑA, Antonio Alberto: Uniones de hecho..., op. cit. nota 52).

54 ROCA TRÍAS, Encarna: “Famílies homosexuals...”, op. cit. nota 52.

55 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de Derecho Civil. Volumen IV: Derecho de

familia. Derecho de sucesiones. Tecnos, Madrid, 2006, 10ª ed.

56 En esta línea va la opinión de José Javier Hualde, quien encuentra curioso que la Ley 13/2005

no modifique la disposición adicional 3ª de la Ley 21/1987, reafirmando el matrimonio como origen de la familia preferente. Además, como esta disposición tampoco se deroga, entiende que se crea una nueva discriminación a favor de las parejas heterosexuales frente a las homosexuales (HUALDE SÁNCHEZ, José Javier: “La adopción por parejas...” op. cit. nota 52).

57 DE TORRES PEREA, José Manuel: Interés del menor..., op. cit. nota 31.

58 MATA DE ANTONIO, José María: “Parejas de hecho ¿equiparación o discriminación? (Análisis

de la normativa autonómica)”, Acciones e investigaciones sociales, núm. 14, feb. 2002, pp. 183-251.


15

Desde que en el año 2000 se promulgara en Navarra la Ley foral 6/2000, de 7 de

julio, sobre igualdad jurídica de las parejas estables, son cinco las Comunidades

Autónomas que, en sus respectivas leyes reguladoras de las parejas de hecho, prevén

que éstas adopten conjuntamente, con independencia de que se trate de personas de

diferente o del mismo sexo. A la Ley navarra se unieron posteriormente las del País

Vasco, Aragón, Cataluña y Cantabria.

El art. 8 de la Ley foral 6/2000 dispone que “los miembros de la pareja estable podrán

adoptar de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por

matrimonio”, y su art. 2.1 que se considera pareja estable “la unión libre y pública, en una

relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación

sexual, de dos personas [...]”. La referencia a la adopción conjunta dio lugar a que se

interpretara que la Ley excluía la adopción de los hijos del compañero, extremo que

aclaró el Auto del juzgado de 1ª instancia de Familia de Pamplona, de 22 de enero de

2004, señalando que “no tiene sentido que el legislador navarro, que permite la adopción

conjunta a parejas del mismo sexo, impida la adopción por uno de los miembros de la

pareja siendo así que éste puede tener hijos biológicos o adoptivos; es lógico interpretar

a esta adopción, por analogía, las normas aplicables a las parejas de hecho

heterosexuales”59

.

Por su parte, la Ley vasca 2/2003, de 7 de mayo, de las parejas de hecho, dispone en

su art. 8 que “los miembros de parejas formadas por dos personas del mismo sexo

podrán adoptar de forma conjunta, con iguales derechos y deberes que las parejas

formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio” y que

los hijos de una de las partes tienen derecho a ser adoptados por la otra60

.

La Ley aragonesa 2/2004, de 3 de mayo, de modificación de la Ley 6/1999, de 26 de

marzo, relativa a parejas estables no casadas, modifica ésta con el fin de “eliminar la

discriminación que en materia de adopciones todavía existe para las parejas estables no

heterosexuales” (Preámbulo), dando a su art. 10 la siguiente redacción: “las parejas

estables no casadas podrán adoptar conjuntamente”.

En Cataluña, la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja,

diferenciaba entre las heterosexuales y las homosexuales, permitiendo sólo a las

primeras adoptar, distinción que desaparece con la Ley 3/2005, de 8 de abril. A día de

hoy, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña,

relativo a la persona y la familia, dispone que “la adopción por más de una persona solo

59

HUALDE SÁNCHEZ, José Javier: “La adopción por parejas...” op. cit. nota 52.

60 José Javier Hualde da cuenta de dos resoluciones dictadas en aplicación de este último inciso:

el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo, de 21 de febrero de 2005, y el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián, de 1 de marzo de 2005 (HUALDE SÁNCHEZ, José Javier: “La adopción por parejas...” op. cit. nota 52).

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

16

se admite en el caso de los cónyuges o de los miembros de una pareja estable” y prevé

la adopción “del hijo del cónyuge o de la pareja estable” (art. 235-30).

Por último, la Ley 1/2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho de la Comunidad

Autónoma de Cantabria, establece que “la pareja de hecho podrá acoger y adoptar con

iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio de acuerdo con la

legislación aplicable” (art. 11.1). Además, dispone en su art. 1 que la misma tiene por

objeto “regular el régimen jurídico aplicable a aquellas personas que acuerden

constituirse en pareja de hecho y se inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de la

Comunidad Autónoma de Cantabria” y que en la interpretación y aplicación del

ordenamiento jurídico de ésta “nadie podrá ser discriminado por razón del grupo familiar

del que forme parte, ya tenga éste su origen en la filiación, el matrimonio o la unión

afectiva y sexual de dos personas, bien sean éstas del mismo o de diferente sexo”.

Tanto la Ley navarra como la vasca fueron recurridas ante el Tribunal Constitucional.

El Presidente del Gobierno desistió del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra

la Ley vasca61

, y el presentado contra la navarra se resolvió por la Sentencia 93/2013, de

23 de abril de 2013, estimándolo parcialmente62

, aunque la declaración de

inconstitucionalidad no afecta a la adopción por parte de parejas homosexuales. Sobre

este asunto, y tras confirmar que la Comunidad Foral ostenta competencias para regular

la adopción, afirma el Tribunal que la cuestión quedó resuelta en la STC 198/2012, de 6

de noviembre, en la que se señala que el interés del menor “se tutela mediante el

escrutinio al que se somete a los eventuales adoptantes con independencia de su

orientación sexual” (FJ 12).

61

En opinión de José Javier Hualde, el precepto impugnado es inconstitucional por invadir la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación civil, ya que el País Vasco nunca tuvo regulación de la adopción (HUALDE SÁNCHEZ, José Javier: “La adopción por parejas...” op. cit.

nota 52).

62 El Tribunal declara inconstitucionales los apartados de la Ley que imponen el régimen de las

parejas estables a las que cumplan determinados requisitos, como haber convivido “maritalmente” durante al menos un año. Tal imposición es, a juicio del Tribunal, contraria a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad recogido en el art. 10.1 CE y se aleja “del régimen dispositivo que resultaría acorde a las características de las uniones de hecho” (STC 93/2013, de 23 de abril de 2013, FJ 9). La Sentencia cuenta con dos votos particulares; en el primero, Manuel Aragón Reyes, al que se adhiere Ramón Rodríguez Arribas, señala que debió declararse la inconstitucionalidad y nulidad de la totalidad de la Ley, al entender que la regulación por las Comunidades Autónomas de las parejas de hecho de forma análoga a la del matrimonio invade la competencia exclusiva del Estado sobre las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio (art. 149.1.8 CE). Por su parte, Juan José González Rivas muestra su disconformidad únicamente con lo relativo a la adopción y reitera su opinión expresada respecto a la STC 198/2012, de 6 de noviembre, afirmando que de los arts. 32 y 39 CE se deduce la imposibilidad de desarrollar una relación de filiación adoptiva por dos adoptantes del mismo sexo.


17

2.3. Adopción por matrimonios del mismo sexo

Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, el matrimonio tiene los mismos

requisitos y efectos con independencia de que los cónyuges sean del mismo o de

diferente sexo (art. 44 CC), comprendiéndose entre tales efectos la posibilidad de ser

parte en procedimientos de adopción (apartado II de la exposición de motivos). Ello

implica que los matrimonios homosexuales pueden adoptar conjunta o sucesivamente y

uno de los cónyuges puede adoptar a los hijos del otro (art. 175.4 CC), aunque en la

adopción internacional, como se señaló más arriba, hay que estar a los requisitos que

establecen los países de origen de los menores en cuanto a los adoptantes. También en

la adopción nacional puede haber algún problema cuando, como señala Nicolás Pérez

Cánovas63

, los progenitores del adoptando se niegan a prestar su asentimiento por tener

prejuicios homófobos64

.

Junto con la utilización de la misma figura para la unión matrimonial entre personas

del mismo sexo y de diferente, la equiparación en lo relativo a la filiación fue el aspecto

más criticado por los sectores opuestos a la Ley 13/2005. Así, los más de cincuenta

Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso que interpusieron el recurso de

inconstitucionalidad contra la citada Ley consideran que la posibilidad de que los

cónyuges del mismo sexo adopten conjuntamente resulta contraria al mandato de

protección integral de los hijos (art. 39.2 CE), ya que, entienden, antepone la legitimación

u homologación de las relaciones homosexuales al interés del menor y a la idoneidad de

los adoptantes. Además, señalan que no hay una garantía mínima de certeza, en la

comunidad científica, sobre la convivencia del adoptado con una pareja homosexual.

Asimismo, opinan que existe una discriminación de las familias por razón de sexo en

relación con la protección de las madres prevista en el art. 39.2 CE (STC 198/2012, de 6

de noviembre, antecedente 1. e).

En respuesta a estas alegaciones, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia

198/2012, de 6 de noviembre, recuerda que matrimonio y familia son dos bienes

constitucionales diferentes (FJ 5) y que el interés del menor “se tutela en cada caso

concreto en función del escrutinio al que se somete a los eventuales adoptantes con

independencia de su orientación sexual, de modo que el deber de protección integral de

los hijos que se deriva del art. 39.2 CE no queda afectado por el hecho de que se

permita o se prohíba a las personas homosexuales adoptar”, pues “el ordenamiento

jurídico, que no reconoce un derecho fundamental a adoptar, prevé mecanismos

63

PÉREZ CÁNOVAS, Nicolás: “El matrimonio homosexual”, op. cit. nota 52.

64 El citado autor comenta la falta de acuerdo en la jurisprudencia sobre si el asentimiento es o

no vinculante para el juez, siendo mayoritarios los casos en que la adopción no se constituye sin tal asentimiento (PÉREZ CÁNOVAS, Nicolás: “El matrimonio homosexual”, op. cit. nota 52).

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

18

suficientes [...] para garantizar la preservación del interés superior del menor en el

proceso de adopción” (FJ 12). Asimismo, cita la STC 176/2008, de 22 de diciembre (FJ

7), en la que el Tribunal señaló que, lo que “en modo alguno resulta constitucionalmente

admisible es presumir la existencia de un riesgo de alteración efectiva de la personalidad

del menor por el mero hecho de la orientación sexual de uno u otro de sus progenitores”.

Siguiendo esta argumentación, puede decirse que sería claramente discriminatoria la

exclusión de la adopción a un grupo social por su orientación sexual, exclusión que sólo

cabría, como afirma José Manuel de Torres Perea65

, si se demostrara científicamente un

perjuicio para el menor66

.

Otro de los argumentos utilizado por los sectores contrarios a la adopción por parejas

del mismo sexo es el principio adoptio imitatur naturam, afirmando que éste exige que los

menores tengan un padre y una madre, aludiendo a los roles diferenciados que,

entienden, corresponde a los progenitores según su sexo67

. Frente a este argumento,

cabe recordar que el ordenamiento jurídico permite la adopción por una sola persona y

prevé garantías suficientes para proteger el interés del menor.

III. LA FILIACIÓN NATURAL

1. La filiación natural: líneas generales

La filiación por naturaleza surge con el nacimiento y vincula al recién nacido con la

mujer que da a luz y, en su caso, otra persona (hombre o mujer), que puede estar o no

casada con la madre. En cuanto a la determinación de la filiación, debido a razones

biológicas existen ciertas previsiones legales diferenciadas para la mujer y el hombre.

Así, en nuestro ordenamiento jurídico, la maternidad queda determinada por el parto.

Esto significa que la mujer que da a luz será la madre del recién nacido, aunque la

fecundación se hubiera producido a partir de un óvulo de otra mujer. Tradicionalmente, la

65

DE TORRES PEREA, José Manuel: Interés del menor..., op. cit. nota 31.

66 Entre los estudios sobre la materia más conocidos se encuentran los de la Academia

Americana de Pediatría. Un análisis de estos estudios puede verse en FRÍAS NAVARRO, María Dolores: “Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo: resultados de la investigación psicológica”, Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo. Consejo General del Poder Judicial, 2005, pp.493-517.

67 Así, en opinión de José Méndez Pérez, “la normalidad de las cosas y su propia naturaleza y el

principio adoptio imitatur naturam imponen que las adopciones realizadas por dos personas lo sean por parejas formadas por un hombre y una mujer, que normalmente constituyan o estén en condiciones de constituir una familia, y de asumir, en el seno de la misma, el importante rol que al padre y a la madre, respectivamente, corresponde desempeñar frente a la descendencia [...]. [N]o deben adoptar, porque en nuestra opinión se conculcarían principios esenciales de Derecho natural, aquellas parejas a las que ni el orden legal permite contraer matrimonio entre sí, por no entrar en las previsiones del art. 32.1 CE, ni el orden biológico permite generar entre sí...” (MÉNDEZ PÉREZ, José: La adopción. Comentarios a la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas con jurisprudencia. Bosch, Barcelona, 2000).


19

filiación materna se ha considerado prácticamente indubitada, ya que es fácil probar que

una mujer ha dado a luz, aunque ello no implica la ausencia de cautelas para verificar

que el menor que se inscribe fue gestado y alumbrado por quien se registra como

madre68

. No obstante, es posible que la madre no quede determinada porque se

desconozca su identidad o porque se oponga a constar en el parte de nacimiento69

. La

fecundación que da lugar a la filiación por naturaleza puede ser natural o asistida.

2. Fecundación natural y orientación sexual

La fecundación natural puede derivar en una relación de filiación del recién nacido

con la madre y el padre biológicos o solamente con uno de ellos, más frecuentemente la

madre. Desde 2005, en el caso de las parejas de mujeres, es posible que la filiación

natural quede determinada, además de en relación con la mujer que da a luz, con la

pareja de ésta: se trata de la “filiación comaterna”.

En efecto, la Ley 13/2005 modifica el art. 148 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre

el Registro Civil, añadiendo la mención a la filiación “materna” junto con la “paterna”, lo

que permite que el niño o niña nacido en el seno de una pareja de mujeres tenga, desde

su nacimiento, la filiación determinada respecto de su madre biológica y, además, la

pareja de ésta, por estar casadas o por la vía del reconocimiento70

. Posteriormente, la

Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa

al sexo de las personas, añade un apartado 3 al art. 7 de la Ley 14/2006, disponiendo

que “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra

mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio

conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su

favor la filiación respecto del nacido”. De este modo, se reconoce jurídicamente la

situación de hecho que vivirá el recién nacido, quien tendrá dos madres.

3. Fecundación asistida y orientación sexual

68

Así, el Decreto de 14 de noviembre de 1958 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil, cita, entre los datos que deben constar en el parte de nacimiento, “menciones de identidad de la madre, indicando si es conocida de ciencia, propia o acreditada, y en este supuesto, documentos oficiales examinados o menciones de identidad de persona que afirme los datos” (art. 167). Además, prevé que el Encargado del Registro Civil exija el citado parte de nacimiento y, si no lo obtiene o es contradictorio a la información del declarante, compruebe el hecho del nacimiento por medio del Médico del Registro Civil. Tal comprobación se lleva a cabo “en virtud de la información de dos personas capaces que hayan asistido al parto o tengan noticia cierta de él” (art. 168).

69 Posibilidad prevista en el art. 167 del citado Decreto.

70 El art. 148 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en su redacción dada por la

Ley 13/2005, dice que “la filiación paterna o materna constará en la inscripción de nacimiento a su margen, por referencia a la inscripción de matrimonio de los padres o por inscripción del reconocimiento”.

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

20

En España se reguló por primera vez la reproducción asistida relativamente pronto.

Ya en 1988, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción

asistida, se dice que, “desde el respeto a los derechos de la mujer a fundar su propia

familia en los términos que establecen los acuerdos y pactos internacionales garantes de

la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar cualquier límite que socave su voluntad de

procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente”

(apartado III de la exposición de motivos). De acuerdo con ello, se prevé que toda mujer

que tenga al menos dieciocho años y plena capacidad de obrar pueda ser usuaria de las

técnicas de reproducción asistida (art. 6.1 Ley 35/1988). En la misma línea, la Ley

14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, vigente

actualmente, dispone que “toda mujer mayor de 18 años71

y con plena capacidad de

obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que

haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y

expresa”; además, subraya el legislador que “la mujer podrá ser usuaria o receptora de

las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación

sexual” (art. 6.1 Ley 14/2006).

La forma en que nuestro ordenamiento regula las técnicas de reproducción asistida

hace que pueda servirse de ellas una mujer sola, o bien una que tenga pareja, ya sea

otra mujer o un hombre, pero nunca podrá tratarse de dos hombres, ya que la filiación

queda determinada por el parto. La filiación de los hijos nacidos mediante estas técnicas

se rige por lo dispuesto en las Leyes civiles72

(art. 7.1 Ley 14/2006) y las particularidades

previstas por la Ley comentada. Así, si la mujer está casada con un hombre, “se

presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes

de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de

los cónyuges” (art. 116 CC); por ello se precisa el consentimiento de aquél para realizar

la fecundación73

(art. 6.3 Ley 14/2006); además, ninguno de los dos puede impugnar la

71

Aunque la Ley no fija edad máxima para someterse a las técnicas de reproducción asistida, la Sociedad Española de Fertilidad recomienda no aplicarlas a mujeres mayores de 50 años y las clínicas no suelen utilizarlas con mujeres que superan los 40 (GERMÁN ZURRIARÁIN, Roberto: “Técnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la filiación y usuarias en el Derecho comparado”, Cuadernos de Bioética, núm. XXII, 2011, pp. 201-214).

72 Dichas leyes son el Código civil y, en sus respectivos territorios, la Ley 25/2010, de 29 de julio,

del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, y Fuero Nuevo de Navarra (Ley Foral 5/1987, de 1 de abril).

73 Partiendo de que en el matrimonio se presupone la paternidad del marido, cuando los gametos

provienen de éste pero no dio su consentimiento para realizar la fecundación, prima la relación biológica sobre su voluntad del marido y su paternidad queda determinada legalmente sin posibilidad de impugnación. Cuando los gametos son de un donante anónimo y el marido no consintió en la fecundación puede impugnar la filiación matrimonial. En el caso de las parejas de hecho, no hay presunción de paternidad y ésta se determina por consentimiento previo a la fecundación, o por posterior reconocimiento o adopción del nacido (GERMÁN ZURRIARÁIN,


21

filiación matrimonial del hijo (art. 8.1 Ley 14/2006). Cuando la mujer gestante está

casada con otra mujer, no opera la presunción matrimonial de paternidad, aunque, según

se vio más arriba, ambas pueden constar como madres en la inscripción de nacimiento

(art. 7.3 Ley 14/2006).

En cuanto a las concretas técnicas de reproducción asistida aplicables, el legislador

de 2006 considera que, en ese momento, reúnen las condiciones de acreditación

científica y clínica tres de ellas74

: la “inseminación artificial”, la “fecundación in vitro e

inyección intracitoplásmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con

transferencia de preembriones”, y la “transferencia intratubárica de gametos”75

(art. 2.1 y

anexo de la Ley 14/2006).

La redacción de la Ley es algo confusa en lo relativo a la procedencia de los gametos,

pues parece dar a entender que la única opción es la donación anónima (art. 5 Ley

14/2006), cuando en la práctica es frecuente, en las parejas heterosexuales, que se

utilice el semen del marido o pareja de hecho, y los óvulos de la mujer o de una donante.

En cuanto a las parejas de dos mujeres, es habitual la “técnica ROPA” (recepción de

ovocitos de la pareja), mediante la cual una de las mujeres gesta el embrión creado con

los óvulos de su compañera. Lo que pretende subrayar el legislador es que la aportación

de gametos no es remunerada76

y que, exceptuando los casos en que los gametos

proceden de la mujer gestante y/o de su pareja, “la elección del donante de semen sólo

podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica” (art. 6.5 Ley 14/2006).

Roberto: “Técnicas de reproducción...”, op. cit. nota 71). Para más detalles sobre la determinación

de la filiación, puede consultarse, entre otros trabajos, el de BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles: “Reproducción asistida y determinación de la filiación”, Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de la Rioja, núm. 8, 2010, pp. 25-37.

74 Ello no excluye la aplicación de cualquier otra técnica, siempre que lo autorice la autoridad

sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida (art. 2.2 Ley 14/2006).

75 Se entiende por fecundación asistida el empleo de métodos de manipulación de uno o ambos

gametos (óvulo y espermatozoide) para la consecución de un embarazo. En cuanto a las técnicas, la inseminación artificial, consiste en el depósito instrumental de semen en el aparato genital femenino, dentro del cual se produce la fecundación. Con la fecundación in vitro, la unión de los gametos se produce en el laboratorio y posteriormente se procede a implantar los preembriones en el útero. Una de las técnicas de fecundación in vitro es la inyección intracitoplásmica de espermatozoides que cita la Ley 14/2006, que consiste en la inyección directa del espermatozoide en el óvulo con una aguja microscópica. Por último, la transferencia intratubárica de gametos consiste en inyectar los gametos en las trompas de la mujer para que se produzca allí la fecundación (información proporcionada por Luis Miguel García Cárdaba, Licenciado en Medicina).

76 Aunque se puede fijar una compensación económica resarcitoria para compensar

“estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta” (art. 5.3).

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

22

La distinta procedencia de los óvulos hace que se hable de “múltiples

maternidades”77

. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley 35/1988 decía que,

“desde una perspectiva biológica, la maternidad puede ser plena o no plena [...]; en la

maternidad biológica plena, la madre ha gestado al hijo con su propio óvulo; en la no

plena o parcial, la mujer solo aporta la gestación (maternidad de gestación), o su óvulo/s

(maternidad genética), pero no ambos [...]”, mientras que la paternidad solo es genética,

y que “se atribuye a la maternidad de gestación el mayor rango, por la estrecha relación

psicofísica con el futuro descendiente durante los nueve meses de embarazo”. Esta

última idea se ve reflejada en el art. 10.2 de la citada Ley, que dispone que “la filiación de

los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto” y mantiene

su redacción en la Ley 14/2006.

IV. DOS SUPUESTOS NO PREVISTOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL:

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y PLURIPARENTALIDAD

Además de la fecundación, natural o asistida, y la adopción, existen en la práctica

vías distintas de crear una relación de filiación que no están previstas en nuestro

ordenamiento. Es el caso de la gestación por sustitución y la “pluriparentalidad”.

La gestación por sustitución78

consiste en “la gestación, con o sin precio, a cargo de

una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” (art.

10.1 Ley 14/2006). Según el citado precepto, tal contrato será nulo de pleno Derecho, la

filiación materna se determina por el parto (art. 10.2) y queda a salvo la posible

reclamación de la paternidad respecto del padre biológico (art. 10.3). Como se verá a

continuación, este último apartado ha sido clave para poder inscribir en España las

relaciones de filiación surgidas por gestación por sustitución, siempre y cuando se den

ciertas circunstancias.

A la gestación por sustitución acuden tanto personas solteras como parejas, del

mismo o de diferente sexo, cuando desean tener descendencia biológica y les resulta

imposible, o simplemente cuando prefieren este método a la adopción. Al ser nulos este

tipo de acuerdos en España, quienes pretenden utilizar esta vía viajan a lugares donde

no se prohíben, como California y la India.

La referida técnica no está exenta de polémica. Quienes se oponen a la misma,

entienden que es contraria a la dignidad humana, supone la explotación de la mujer y

atenta contra su salud física y psíquica. Además, señalan que en numerosas ocasiones

77

ÁLVAREZ, Consuelo: “Múltiples maternidades y la insoportable levedad de la paternidad en reproducción humana asistida”, Revista de Antropología Social, núm. 15, 2006, pp. 411-455.

78 También se utilizan otras expresiones para referirse a este método, como gestación

subrogada, maternidad subrogada y, coloquialmente, madres de alquiler o vientres de alquiler.


23

el consentimiento de ésta es forzado por su situación económica. Sostienen también que

convierte al hijo en objeto de comercio, además del perjuicio que le causa la separación

de la madre. Quienes se muestran a favor de la gestación por sustitución, hablan del

derecho a procrear, por un lado, y de la libertad reproductiva de la mujer gestante, por

otro, afirmando que el argumento de la explotación es paternalista. En cuanto al interés

del menor, afirman que no se vulnera, ya que nace en una familia que lo deseó, y su

protección requiere el reconocimiento legal de esta técnica79

.

Los gametos pueden proceder de la mujer gestante, del o los futuros progenitores o

de donantes. Generalmente, quienes acuden a esta técnica aportan los gametos, para

tener una vinculación genética con los hijos. En el ámbito que nos ocupa, la gestación

por sustitución es bastante utilizada por hombres homosexuales, tanto individualmente

como en pareja, siendo uno de ellos el padre biológico, lo que permite el reconocimiento

de la filiación al llegar a España, como sucedió en la Resolución de la Dirección General

de los Registros y del Notariado (DGRN), de 18 de diciembre de 200980

, que permite

registrar a dos niños nacidos en California como hijos de una pareja española, teniendo

en cuenta el interés de los menores y que no hay perjuicio para el orden público, pues el

ordenamiento español permite determinar la filiación respecto de dos personas del

mismo sexo.

Destaca asimismo en esta materia la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la

DGRN, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por

sustitución. La referida instrucción señala que el art. 10.3 de la Ley 14/2006 permite

atribuir la paternidad del nacido por los medios ordinarios previstos en la legislación,

puesto que prevé la reclamación de la paternidad por parte del hijo y la reclamación de la

filiación paterna por parte del padre biológico. Con el fin de proteger el interés superior

del menor y otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución,

especialmente los de las mujeres gestantes, la DGRN establece unos criterios para

inscribir en el Registro Civil español a los nacidos en el extranjero mediante esta técnica.

Así, se requiere la presentación, ante el Encargado del Registro Civil, de una resolución

judicial del Tribunal competente en el país de nacimiento del menor, que acredite el

cumplimiento de los requisitos del contrato según su ordenamiento, además de como la

protección de los intereses del menor y de la mujer, comprobando la plena capacidad de

ésta y la validez de su consentimiento, y que no hay simulación en el contrato para

79

Los argumentos pueden verse desarrollados en LAMM, Eleonora: “Gestación por sustitución. Realidad y Derecho”, InDret, Revista para el análisis del Derecho, núm. 3, 2012.

80

http://www.elpais.com/elpaismedia/ultimahora/media/200903/10/sociedad/20090310elpepusoc_1_Pes_ PDF.pdf, consultado el 15/07/2013.

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

24

encubrir el tráfico de menores. La citada resolución judicial se reconocerá en España con

arreglo a las normas de Derecho internacional.

Finalmente, en cuanto a la “pluriparentalidad”, se entiende por tal el proyecto parental

de más de dos personas. Suele tener lugar cuando una pareja homosexual se pone en

contacto con una persona de diferente sexo con el fin de concebir un hijo y con la idea

de criarlo conjuntamente o, al menos, mantener una relación cercana. También se da el

caso de una pareja de mujeres y otra de hombres que llegan a un acuerdo de este tipo.

Se trata de situaciones que, aunque ajenas al Derecho, pueden darse en la vida

cotidiana y mantenerse siempre que persista la voluntad de las partes. En caso de

conflicto, se acudirá a las reglas generales de determinación de la filiación, aunque es

posible cierto reconocimiento de la relación de hecho en beneficio del interés del menor,

como se hizo en el asunto resuelto por el Tribunal de Casación irlandés el 10 de

diciembre de 2009, donde se reconoció un derecho de visita al padre biológico del hijo

de dos mujeres unidas en pareja registrada81

.

V. CONCLUSIONES

Como se ha visto, hoy en día nuestro ordenamiento jurídico permite crear y reconocer

relaciones de filiación en las que hay un sólo progenitor, independientemente de su

orientación sexual, o hay dos del mismo o de diferente sexo, estén o no casados. Así, es

posible la adopción individual o en pareja, así como la utilización de las técnicas de

reproducción asistida por cualquier mujer mayor de edad, pudiendo determinarse la

maternidad respecto de la compañera de la madre gestante.

No obstante, las dificultades para las personas de orientación no heterosexual

persisten en algunas situaciones, como en la adopción en el seno de las parejas de

hecho, donde la redacción de la Ley puede dar lugar a interpretaciones excluyentes.

Además, es prácticamente imposible que dos personas del mismo sexo adopten

conjuntamente a un menor extranjero, pues la mayor parte de los países de origen lo

impiden.

A pesar de ello, los avances frente a la discriminación han sido considerables en los

últimos años, tanto a nivel legislativo como social, y son cada vez más los países que

siguen esta línea. Asimismo, es apreciable la evolución de instituciones como el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos en lo relativo a la protección contra la discriminación

basada en la orientación sexual.

81

QUIÑONES ESCÁMEZ, Ana: “Conjugalité, parenté et parentalité : la famille homosexuelle en Droit espagnol comparé”, BOUVIER DE RUBIA, Emmanuelle y VOINNESSON, Aliette: Homoparentalité?: approche comparative. Societé de Législation Comparée, 2012, pp. 41-78.


25

Por último, en cuanto a los supuestos no previstos en nuestro ordenamiento, es

destacable cómo se ha apreciado la necesidad de reconocer en cierta medida la

gestación por sustitución, para otorgar protección a los menores nacidos por esta vía,

aunque el asunto no carece de complejidad, pues junto con el interés del menor se

encuentra el de la mujer gestante. Sobre la pluriparentalidad poco puede decirse aún,

dado el escaso número de resoluciones.

VI. BIBLIOGRAFÍA

ALBALADEJO, Manuel: Manual de Derecho Civil IV: Derecho de familia. Edisofer,

Madrid, 2008, 11ª ed.

ÁLVAREZ, Consuelo: “Múltiples maternidades y la insoportable levedad de la

paternidad en reproducción humana asistida”, Revista de Antropología Social, núm. 15,

2006, pp. 411-455.

BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles: “Reproducción asistida y determinación de la

filiación”, Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de la

Rioja, núm. 8, 2010, pp. 25-37.

BRIOSO DÍAZ, Pilar: La constitución de la adopción en Derecho internacional privado.

Ministerio de Asuntos Sociales, Centro de Publicaciones, Madrid 1990.

COCA PAYERAS, Miguel: “Adopción”, Enciclopedia jurídica básica. Civitas, Madrid,

1994, pp. 351-353.

DE TORRES PEREA, José Manuel: Interés del menor y Derecho de familia. Una

perspectiva multidisciplinar. Iustel, Madrid, 2008.

DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de Derecho Civil. Volumen IV:

Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Tecnos, Madrid, 2006, 10ª ed.

DONOSO, Silvia: “Generando nuevas formas de familia: La familia lésbica”,

OrientacioneS, Revista de Homosexualidades, núm. 4, 2002, pp. 67-82.

FELIÚ REY, Manuel Ignacio: “El artículo 179 del Código Civil como manifestación de

los principios de protección al menor y «adoptio imitatur naturam»“, Diario La Ley, 1989,

p. 1091.

FRÍAS NAVARRO, María Dolores: “Matrimonio y adopción por personas del mismo

sexo: resultados de la investigación psicológica”, Matrimonio y adopción por personas del

mismo sexo. Consejo General del Poder Judicial, 2005, pp.493-517.

GARRIGA GORINA, Margarita: La adopción y el derecho a conocer la filiación de

origen. Un estudio legislativo y jurisprudencial. Aranzadi, Pamplona, 2000.

GERMÁN ZURRIARÁIN, Roberto: “Técnicas de reproducción humana asistida:

determinación legal de la filiación y usuarias en el Derecho comparado”, Cuadernos de

Bioética, núm. XXII, 2011, pp. 201-214.

RGDC 17 (2013) 1-27 Iustel

26

GUTIÉRREZ SANTIAGO, Pilar: Constitución de la adopción: declaraciones

relevantes. Aranzadi, Elcano (Navarra), 2000.

GUZMÁN PECES, Montserrat: La adopción internacional: guía para adoptantes,

mediadores y juristas. La Ley, Madrid, 2007.

HUALDE SÁNCHEZ, José Javier: “La adopción por parejas del mismo sexo”,

Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo. Consejo General del Poder

Judicial, 2005, pp. 269-316.

LAMM, Eleonora: “Gestación por sustitución. Realidad y Derecho”, InDret, Revista

para el análisis del Derecho, núm. 3, 2012.

MATA DE ANTONIO, José María: “Parejas de hecho ¿equiparación o discriminación?

(Análisis de la normativa autonómica)”, Acciones e investigaciones sociales, núm. 14,

feb. 2002, pp. 183-251.

MÉNDEZ PÉREZ, José: La adopción. Comentarios a la legislación del Estado y de

las Comunidades Autónomas con jurisprudencia. Bosch, Barcelona, 2000.

MORA MATEO, José Enrique: “La adopción”, LLEDÓ YAGÜE, Francisco (dir.): La

Filiación: su régimen jurídico e incidencia de la genética en la determinación de la

filiación. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 209-246.

OCÓN DOMINGO, José: “Reflexiones en torno a la adopción por parejas

homosexuales”, Cuadernos de trabajo social, núm. 15, 2002, pp. 93-108.

OLTRA JARQUE, Mònica: “Cambios legislativos. Situación actual y repercusión en

las nuevas formas de familia”, Seminario Consejo de la Juventud del Principado de

Asturies: “Nuevos modelos de familia, nuevas fórmulas en las relaciones, Gijón, 20 y 21

de mayo de 2005 (http://www.felgtb.org/rs/1264/d112d6ad-54ec-438b-9358-

4483f9e98868/265/filename/cambios-legislativos-situacion-actual-y-repercusion-en-las-

nuevas-formas-de-familia-monica-oltra.pdf, consultado el 15/07/2013).

PÉREZ CÁNOVAS, Nicolás: “El matrimonio homosexual”, Actualidad civil, núm. 20,

La Ley, 2005.

PÉREZ CÁNOVAS, Nicolás: Homosexualidad. Homosexuales y uniones

homosexuales en el Derecho español. Comares, Granada, 1996.

PÉREZ UREÑA, Antonio Alberto: Uniones de hecho: estudio práctico de sus efectos

civiles. Edisofer, Madrid, 2000.

ROCA TRÍAS, Encarna: “Famílies homosexuals: matrimoni, adopció i acolliment de

menors”, Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, 2006, any CV, núm. 1, pp. 9-40.

SOLÉ RESINA, Judith: “Adopción y parejas homosexuales”, Matrimonio y adopción

por personas del mismo sexo. Consejo General del Poder Judicial, 2005, pp. 209-219.

VALLÉS AMORES, María Luisa: La adopción, exigencias subjetivas y su

problemática actual. Dykinson, Madrid, 2004.


27

Páginas web:

en.wikipedia.org/wiki/LGBT_rights_by_country_or_territory

http://www.elpais.com/elpaismedia/ultimahora/media/200903/10/sociedad/20090310el

pepusoc_1_Pes_PDF.pdf

http://www.jcyl.es/web/jcyl/ServiciosSociales/es/Plantilla100/1131977375020/_/_/_

http://www.msssi.gob.es/ssi/familiasInfancia/adopciones

Orientación sexual y filiación. Especial referencia a la adopción // Sexual Orientation and...

Documents

Transcript of Orientación sexual y filiación. Especial referencia a la adopción // Sexual Orientation and...