Contractul internaţional de factoring

CAPITOLUL IContractul internaţional de factoring – Generalitati

Tehnicile de finanţare a operaţiilor de comerţ exterior sunt

deseori identice cu tehnicile de finanţare a comerţului intern în

măsura în care, ca şi în activitatea de comerţ intern,

întreprinderea trebuie să facă faţă, în funcţie de durata

ciclului său de exploatare, la nevoi de fonduri de rulment, mai

mult sau mai puţin importante, indiferent dacă aceasta are drept

cauză durata de fabricare, sau de stocaj, sau termenul de plată

consimţit de către furnizor clienţilor.

In acest context, tehnica de factoring poate fi utilizată

deopotrivă pentru finanţarea operaţiilor de comerţ intern,

respectiv a vânzărilor sau prestărilor de servicii - cu plata la

termen - între parteneri având aceeaşi naţionalitate, respectiv

cetăţenie, şi având, în principiu, sediul, respectiv domiciliu,

pe acelaşi teritoriu, cât şi, mai ales, pentru finanţarea

operaţiilor de comerţ exterior, respectiv a operaţiilor în care

vânzătorul sau prestatorul de servicii şi cumpărătorul, respectiv

beneficiarul, îşi au sediul, sau, după caz, domiciliul pe

teritorii statele deosebite. Sectiunea I . Internaţionalitatea contractului de factoring

După cum se ştie, raporturile juridice de comerţ

internaţional se caracterizează faţă de raporturile juridice de

comerţ interior prin prezenţa elementului sau elementelor de

extraneitate, adică prin internaţionalitate.

In sensul dreptului comerţului internaţional, elementul de

internaţionalitate are o acţiune deosebită nefiind suficientă

prezenţa oricărui element de extraneitate pentru ca, prin

aceasta, un raport juridic comercial să cadă sub incidenţa

dreptului comerţului internaţional.

Aderenţa internaţională a raporturilor juridice de comerţ

internaţional este dată de prezenţa în structura respectivelor

raporturi a unui element de extraneitate de o asemenea

intensitate încât să facă relaţia juridică respectivă

susceptibilă de a fi reglementată concomitent de mai multe

sisteme juridice diferite.

Cu drept temei se reţine în literatura juridică de

specialitate că „este suficient ca relaţia juridică considerată

să poată avea legătură cu mai multe ţări pentru ca aspectul

internaţional să apară"1. Ori, elementele de legătură sunt, fără

îndoială, în acest domeniu - al dreptului comerţului

internaţional - mai numeroase şi mai complexe decât în oricare

altul.

Se pot vedea - în fine - suprapunându-se elementelor

juridice clasice, constituind factor de extraneitate (cum este

cazul, spre exemplu a naţionalităţii, domiciliului, locului

1 A se vedea Y. Loussunaru, J. D. Bredin, ,JDroit du commerce internationar, Ed.

Sirey, Paris, 1969, p. 4 2

încheierii contractului), elemente de legătură noi, dintre care,

unele, sunt de natură juridică, dar pe care dreptul internaţional

privat na le utilizează deloc, în regulă generală (cum este

cazul, spre exemplu a noţiunii de reşedinţă în reglementarea

schimburilor), şi altele de natură economică, pe care dreptul se

străduieşte să le cuprindă (de exemplu, noţiunea de plăţi

internaţionale definită prin flux şi reflux de valori peste

frontiere) .

In sfârşit trebuie subliniat că astfel de criterii tehnico-

juridice de definire a intemaţionalităţii, ca element

caracteristic al raporturilor juridice de comerţ internaţional,

sunt reţinute nu numai de literatura de specialitate1, ci şi de

aproape toate legislaţiile naţionale, ca şi de convenţiile

interstatale în materie.

In această lumină, elementul de internaţionalitate, care

defineşte ca atare contractul internaţional de factoring,

antrenând posibilitatea supunerii concomitente a acestuia la mai

multe sisteme de drept diferite, constă în condiţia ca aderentul

- vânzător, respectiv prestator de servicii, şi clienţii

acestuia, debitorii, să-şi aibă sediul sau - după caz -

1 A se vedea I. Rucăreanu, fundamentarea teoretică a dreptului comerţului

internationar'' în Instituţii de drept comercial, Ed. Academia Română, 1973,

p. 75; B. Ştefanescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 12-16; O. Căpăţînă, B.

Ştefanescu, op. cit., p. 24-27; Dragoş Alexandru Sitaru, ,Drept internaţional

privat - Tratat, Ed. Actami, Bucureşti, 1997, p. 356 -357

3

domiciliul pe teritorii statele deosebite, iar marfa vândută, sau

serviciul prestat, să fi depăşit frontiera statului aderentului.

Cu alte cuvinte, internaţionalitatea contractului

internaţional de factoring este, în principal, determinată de

caracterul internaţional al contractului primar încheiat între

aderent şi clienţii săi din care au născut creanţele preluate în

proprietate de factor. Deci, caracterul internaţional al creanţei

cedate reverberează asupra contractului de factoring făcând ca

acesta să dobândească caracter internaţional1.

Acest caracter internaţional poate rezulta, în plus, şi din

situarea pe teritorii statale deosebite - ca sediu, respectiv

domiciliu, cât priveşte pe aderent, a aderentului şi factorului,

element care se adaugă caracterului internaţional al creanţei

cedate, fiind, în această situaţie, cazul unei cesiuni

internaţionale a unei creanţe internaţionale2.

S-ar putea discuta şi ipoteza în care creanţa fiind

naţională, respectiv contractul dintre aderent şi clienţii săi

fiind un contract de comerţ intern, cei doi parteneri avându-şi

sediul/domiciliul în acelaşi stat iar marfa/serviciul nedepăşind

teritoriul aceluiaşi stat, factorul are o naţionalitate diferită

de aceea a aderentului, avându-şi, spre exemplu, sediul pe

teritoriul altui stat. în această situaţie ne-am găsi în faţa

unei cesiuni internaţionale de creanţă naţională, caracterul

1 ^ A se vedea art. 2 alin. 1 din Convenţia de la Ottawa din 1988.2 A se vedea art. 1 lit. a) coroborat cu art. 3 din Convenţia de la New

York din 2001.

4

internaţional al contractului de factoring fiind dat, de astă

dată, de elementul de extraneitate care afectează strict relaţia

factor - aderent, aceştia având o naţionalitate diferită.

Ca ipoteză de şcoală, operaţia se poate analiza şi din acest

unghi de vedere, dar, în practică, ea este puţin probabilă, dat

fiind faptul că, fiind cazul unei creanţe naţionale, este mai

util, mai uşor şi mai sigur pentru aderent să apeleze la un

factor intern.

Sectiunea II. Specificitatea contractului internaţional de

factoring prin raportare la contractul intern de factoring.

Elementul de internaţionalitate, dar, cu deosebire,

antrenarea mai multor teritorii statale şi, implicit, a mai

multor sisteme de drept -deseori diferite, determină

particularităţi ale contractului internaţional de factoring faţă

de contractul intern de factoring, care se încheie şi se execută

pe teritoriul unuia şi aceluiaşi stat, factorul, aderentul şi

debitorii fiind sub incidenţa aceluiaşi sistem de drept.

Este o caracteristică generală tuturor tipurilor

contractului de factoring internaţional faptul că aceea clauză de

exclusivitate, definitorie pentru contractul de factoring, poate

consta - în această ipoteză - fie într-o clauză de exclusivitate

geografică - care priveşte toţi debitorii având sediul într-un

anumit stat, respectiv într-o anumită zonă geografică, fie într-o

clauză de exclusivitate cu privire la un anumit sector de

5

activitate - care priveşte debitorii cumpărători ai unor mărfuri

determinate (cum este cazul, spre exemplu al textilelor), sau

beneficiari ai unor servicii, de asemenea, determinate (cum este

cazul, spre exemplu al service-ului realizat pentru un anumit tip

de automobile).

In cazul contractului internaţional de factoring, spre

deosebire de contractul intern de factoring, aderentul este ţinut

să însoţească creanţa acceptată în proprietate de către factor de

documentele atestând transferul transfrontalier al mărfii, sau

serviciului înglobat de respectiva creanţă (declaraţii vamale,

declaraţii fiscale sau, după caz, licenţe de export etc).

De asemenea, specific contractului internaţional de

factoring este faptul că exportatorul - aderent trebuie să obţină

aprobarea factorului pentru fiecare dintre importatorii cu care

se găseşte în relaţii de afaceri, acordul factorului putând privi

întreaga cifră de afaceri legată de respectivul importator, sau

stabilind un plafon limită privind cuantumul operaţiunilor

derulate cu un anumit importator sau pe o anumită piaţă străină1.

Si în cazul contractului internaţional de factoring

aderentul exportator beneficiază de numeroase avantaje:

- obţine prin intermediul societăţii de factoring informaţii

asupra cumpărătorilor sau beneficiarilor de servicii străini;

- obţine de cele mai multe ori finanţarea totalităţii creanţelor

sale;

- realizează simplificarea gestiunii trezoreriei sale;

1 A se vedea Brindusa Bartolomei, Contractul de factoring p.134

6

- este pus la adăpost de riscul de neplată din partea debitorilor

străini, ceea ce îl dispensează de recurgerea la un contract de

asigurare de credit pentru export cu o societate de asigurare;

- nu mai este expus la riscul de schimb valutar;

- suprimă costurile gestiunii administrative şi contabile a

creanţelor transmise factorului;

- transferă societăţii de factoring şi problemele

eontencioase, posibile, legate de neplata la scadenţă a

creanţelor de către debitorii străini;

- îşi simplifică, în cele din urmă, bilanţul contabil din

care reduce postul creanţe.

In schimb, costul factoringului internaţional, prin

remuneraţia care revine factorului, este relativ ridicat.

Sectiunea III . Costul operaţiunilor de factoring

internaţional

a) Comisionul de factoring

In această situaţie comisionul de factoring, calculat aci

valorem - cum am văzut, variază în funcţie de cifra de afaceri, de

numărul şi calitatea debitorilor, de volumul facturilor, la care

se adaugă şi plata serviciilor de gestiune contabilă, de

garantare împotriva riscului de neplată a creanţelor, şi de

încasare a lor, precum şi de riscul de ţară prezentat de ţara

importatorilor, la care se adaugă şi spezele şi comisioanele

bancare legate de transferul plăţilor dintr-un stat în altul.

b) Comisionul de finanţare7

Acesta corespunde - şi în ipoteza factoringului

internaţional -dobânzii aferente plăţilor anticipate efectuate de

factor. Sigur că remunerarea factorului va fi diferită în relaţia

bilaterală, după cum contractul este încheiat cu un factor din

aceeaşi ţară cu aderentul, sau cu un factor din aceeaşi ţară cu

clienţii aderentului.

Nu se pune problema monedei de plată a acestei remuneraţii

şi implicit nici a riscului de schimb valutar întrucât

remuneraţia este reţinută de factor din valoarea nominală a

creanţelor preluate în proprietate, în valuta în care acestea au

fost plătite de el aderentului.

Se impune să menţionăm că - în general, deci, în absenţa

unei convenţii contrare - plata anticipată se face de către

factor în contractul internaţional de factoring, în valuta

menţionată pe factura preluată de factor.

Datorită problemelor complexe pe care le ridică orice

operaţie cu element de extraneitate şi deci şi factoringul

internaţional precum riscul de schimb valutar, riscul de transfer

valutar, riscul de ţară, soluţiile diferite din sistemele de

drept puse în discuţie au condus la utilizarea în practică, tot

mai mult, a sistemul acordului internaţional de factoring între

factorul la export şi factorul la import.

Cu privire la riscurile pe care factoringul le implică

acestea sunt, în principal,următoarele:

a) riscul de schimb valutar care are în vedere evoluţiile

ratelor de schimb şi se referă la riscul de câştig sau de

pierdere pe care îl suportă factorul atunci când plata efectuată

8

de debitori se realizează la o dată diferită de momentul

scadenţei, astfel că fluctuaţia ratei de scimb poate poate

influenţa cuantumul transferat;

b) riscul de transfer valutar vizează sumele de bani

încasate de la debitorii cedaţi de către factorul la import şi

care trebuie transmise factorului la export, în condiţiile în

care legislaţia în vigoare în ţara debitorilor cedaţi poate

interzice transferul, sau îl poate limita la un anumit procent,

ori îl poate permite cu eşalonare în timp;

c) riscul de ţară care are în vedere eventuala incapacitate

de plată a ţării debitorului incluzând evenimente ca:

imposibilitatea statului în cauză de a

c) Factoringul disponibil şi factoringul indisponibil

Pentru a fi acoperite cele două mecanisme de transmitere a

creanţelor de la aderent la factor, utilizate diferit de

diferitele state, în raport de specificitatea legislaţiilor lor

naţionale, respectiv cesiunea de creanţă sau subrogarea

convenţională prin plată acceptată de creditor, în practică,

factorul, plăteşte anticipat creanţa preluată în proprietate de

la aderent, la valoarea nominală a acesteia asupra căreia

distinge, în înregistrarea operată în contul deschis aderentului

şi în contabilitate, între aşa numitul factoring disponibil şi

factoring indisponibil1.1 Aceste denumiri sunt utilizate în contabilitate pentru a desemna

comisionul de factoring, comisionul de finanţare şi agio-ul. Ele sunt

utilizate de băncile comerciale care derulează operaţiuni de factoring

cum este cazul, spre exemplu, a Băncii de Export-Import a României9

Factoringul disponibil reprezintă suma de bani care se

înscrie la capitolul credit al contului curent deschis de factor

aderentului şi care reprezintă în jur de 80% din valoarea

nominală a creanţei cumpărate de la aderent; din această sumă

factorul va deduce şi va înscrie la capitolul debit al aceluiaşi

cont suma convenită drept remuneraţie a sa, cuprinzând comisionul

de factoring, cel de finanţare, spezele şi alte comisioane

bancare implicate de operaţie.

Factoringul indisponibil reprezintă diferenţa între

factoringul disponibil şi valoarea nominală a creanţei, şi este

suma pe care o reţine factorul drept garanţie pentru neplata la

scadenţă de către debitorul cedat a creanţei în cauză; această

sumă este indisponibilizată până la recuperarea plăţii creanţelor

de la debitorii cedaţi şi urmează a fi restituită aderentului,

prin creditarea contului curent al acestuia, la momentul

încasării plăţii menţionate de către factor; factoringul

indisponibil este denumit în doctrină „agio".

Sistemul implicării celor doi factori permite aderentului să

folosească informaţiile şi serviciile puse la dispoziţie de

factorul la import, raportate la specificitatea pieţii locale a

acestuia, el fiind cel obligat să încaseze creanţele de la

debitorii cedaţi situaţi în ţara sa.

In această tehnică, dacă factorul la export preia faţă de

aderent riscul de neplată din partea debitorilor cedaţi,

finanţându-1 pe acesta, el este garantat - la rândul său - de

EXIMBANK S.A.

10

factorul la import, care este răspunzător de achitarea plăţilor

la scadenţă de către debitorii al căror control şi l-a asumat.

In cele din urmă, în lanţul cu doi factori riscul de neplată

este asumat, în fapt, de factorul la import.

Spre deosebire de contractul intern de factoring, care poate

avea în vedere deopotrivă forma în care factorul are opţiune cu

privire la asumarea riscului de neplată din partea debitorilor

cedaţi, preluându-l sau nu, în contractul internaţional de

factoring factorul îşi asumă întotdeauna acest risc. Deci, în

ipoteza contractului internaţional de factoring nu se întâlneşte

forma existentă în cadrul operaţiunilor derulate pe plan intern

şi anume factoringul cu regres („factoring with recours")1.

In regulă generală, în ipoteza contractului internaţional de

factoring se dă preferinţă - ca mijloc de transmitere a

proprietăţii creanţelor acceptate de la aderent la factor -

mecanismului cesiunii de creanţă. Şi tot de regulă, obligaţia de

notificare a debitorului cedat revine, în principal, aderentului,

care va comunica acestuia că se poate libera valabil plătind în

mâna factorului la import.

Sectiunea IV. Tipul contractului internaţional de factoring

Contractul internaţional de factoring poate fi de mai multe

tipuri. El se poate manifesta - în principal - în două ipostaze,

respectiv în:

a) sistemul cu un factor; sau

1 Brindusa Bartolomei – Contractul de factoring, pag. 134 - 13811

b) sistemul cu doi factori.

a) Sistemul cu un factor

Acest sistem se prezintă ca o operaţie bilaterală care are,

la rândul său, două posibile ipostaze:

- când factorul şi aderentul au sediul sau domiciliul în aceeaşi

ţară, debitorii cedaţi fiind clienţii aderentului dintr-o altă

ţară; sau

- când contractul se încheie între aderentul dintr-o ţară şi un

factor care îşi are sediul în aceeaşi ţară cu debitorii

aderentului.

b) Sistemul cu doi factori

In acest sistem, contractul înfăţişează ca o operaţie

trilaterală, situaţie în care aderentul încheie un contract de

factoring cu un factor având sediul în aceeaşi ţară cu el, numit

factor la export şi acesta, la rândul său, încheie un acord de

factoring internaţional cu o instituţie de credit, sau cu o

instituţie financiară, având calitatea de factor la import, cu

sediul în aceeaşi tară cu debitorii aderentului, diferită, deci,

de ţara aderentului.

Sistemul cu doi factori poate avea la rândul său două forme de

realizare:

- intr-o prima formă, presupune ca aderentul să încheie

un contract de factoring cu un factor din ţara sa numit factor la

export căruia îi transmite în proprietate creanţele acceptate de

acesta,1 rezultate din contractul de vânzare de mărfuri sau de

1 A se vedea Pierre Marazzato, op. cit., p. 18-21; Dumitru Mazilu, op. cit., p.

308; Freddy Salinger, op. cit., 114-12212

prestări de servicii încheiate - anterior - cu cumpărători sau

beneficiari dintr-o altă ţară. Factorul la export îşi asumă faţă

de aderent obligaţia de plată anticipată sau la scadenţă a

creanţelor cumpărate, deci - în principal -o obligaţie de

finanţare, precum şi obligaţia de a prelua riscul de neplată a

respectivelor creanţe de către debitorii cedaţi, şi - în sfârşit

-obligaţia de gestionare a respectivelor creanţe. Factorul la

export va încheia un acord cu un factor din ţara debitorilor

cedaţi (instituţie financiară sau societate specializată de

factoring) acord în temeiul căruia mandatează pe acest factor

numit factor Ia import să încaseze, la scadenţă, creanţele

debitorilor cedaţi, care au fost notificaţi - în prealabil - atât

cu privire la cesiunea creanţei către factorul la export, cât şi

cu privire Ia obligaţia lor de a plăti valabil în mâna factorului

la import. în această formulă factorul la export realizează

încasarea creanţelor de la debitorii cedaţi prin intermediul

factorului la import, care se comportă ca un mandatar al său şi

este - deci - îndrituit să primească un comision aferent

efortului de încasare a creanţelor.

- a doua formă vizează situaţia în care factorul la export

încheie un Acord de factoring cu factorul la import căruia îi

cesionează creanţele preluate în proprietate de la aderent asupra

debitorilor cedaţi din ţara factorului la import. în această

ipoteză factorul la import îşi asumă - în ultimă instanţă -

riscul de neplată a creanţelor de către debitorii cedaţi cărora

factorul la export le notificase cesiunea, precum şi faptul că se

13

pot libera valabil plătind în mâna factorului la import.

Remuneraţia factorului la import va fi suportată de factorul la

export, dar acesta o va recupera de la aderent. In această

situaţie factorul la import este cel care-şi asumă şi riscul de

ţară - cât priveşte ţara debitorilor cedaţi, şi riscul de schimb

valutar, şi riscul eventual de netransfer în străinătate a

sumelor încasate (de repatriere).

Contractul internaţional de factoring în sistemul doi

factori ridică problema posibilităţii factorului la export de a

transmite factorului la import creanţele preluate în proprietate

de la aderent, prin cesionarea lor de către acesta, operându-se

astfel o cesiune succesivă de creanţă.

In principiu, legislaţiile naţionale nu se opun cesiunii

succesive de creanţă, sub rezerva ca fiecare cesiune să aibă dată

certă, spre a se putea stabili cu precizie momentul de la care

debitorul cedat este ţinut să facă plata în mâna cesionarului.

In ipoteza cesiunilor succesive, sub condiţia notificării

lor debitorului cedat, acesta se va libera valabil plătind în

mâna ultimului cesionar.

Debitorul cedat se va libera - în ipoteza acestor cesiuni

succesive1, dacă nu i-au fost notificate toate cesiunile, plătind

valabil în mâna cesionarului cu privire la care cesiunea creanţei

i-a fost notificată.

CAPITOLUL IILegea aplicabilă contractului internaţional de factoring

1 A se vedea art. 16 şi 17 din Convenţia de la New York din 2001.14

Ca şi în cazul oricărui contract de comerţ internaţional şi

în ceea ce priveşte contractul internaţional de factoring una

dintre problemele cele mai complexe este aceea a determinării

legii aplicabile acestuia.

Această problemă a determinării legii aplicabile

contractului internaţional de factoring obligă la a distinge

între :

a) legea aplicabilă capacităţii juridice a partenerilor

implicaţi în tehnica contractuală în cauză, respectiv aderent,

factor - factor la export, factor la import, debitori cedaţi;

b) legea aplicabilă fondului şi efectelor contractului; şi

c) legea aplicabilă formei contractului.

Secţiunea 1. Legea aplicabilă capacităţii partenerilor implicaţi în tehnica

contractului internaţional de factoring

Aşa cum am arătat1, în tehnica contractului internaţional de

factoring - în forma sa cea mai complexă, respectiv a sistemului

cu doi factori - sunt implicaţi patru parteneri:

- aderentul;

- debitorii cedaţi;

- factorul la export;

- factorul la import.

1 A se vedea supra p. 173.15

După cum am văzut1, aderentul şi debitorii cedaţi sunt

comercianţi, având capacitatea de a săvârşi operaţii de comerţ

exterior.

Legislaţiile naţionale sunt cele care stabilesc dacă

recunosc sau nu subiectelor de drept - persoane fizice sau

juridice -posibilitatea de a participa la circuitul internaţional

de mărfuri şi servicii.

Cât priveşte dreptul român, remarcăm că, cel puţin teoretic,

acesta recunoaşte capacitatea de a săvârşi operaţii de comerţ

exterior:

- tuturor comercianţilor - persoane juridice de drept privat

sau de drept public;

- persoanelor juridice de drept privat, altele decât

comercianţii, care au prin lege şi capacitatea de a desfăşura

activităţi economice;

- comercianţilor - persoane fizice, dar şi unor structuri

fără personalitate juridică precum asociaţiile familiale.

Aşa cum am arătat2, şi alte sisteme de drept recunosc

capacitate comercială, deci - teoretic - şi capacitatea de a

săvârşi acte de comerţ exterior şi unor structuri fără

personalitate juridică3.

1 A se vedea supra, p. 56 si urm.

2 A se vedea supra, p. 57.3 Sunt astfel de structuri fară personalitate juridică care au însă

capacitatea de a săvârşi acLe de comerţ exterior: private partnership

din dreptul englez, Vennootschap Onder Firma (VOF) din dreptul olandez

şi Offenehandelsgesellschaft (OHG) din dreptul german.16

Potrivit principiilor comune dreptului internaţional privat

-indiferent de sistemul de drept din care acesta face parte'-

capacitatea juridică, ca şi statutul personal al persoanei

fizice1 este reglementată de legea sa personală, lex personalis, care

poate fi - în raport de diferitele sisteme de drept - lex patriae

(cum este cazul României Franţei, Belgiei sau Italiei), sau lex

domicilii (cum este cazul Marii Britanii, Statelor Unite ale

Americii sau Rusiei).

Observăm că, în ipoteza în care aderentul, respectiv

debitorul cedat sunt persoane fizice, calitatea lor de

comercianţi ca şi capacitate de a participa la acte de comerţ

internaţional cade sub incidenţa de reglementare a legii lor

personale.

Statutul organic al persoanelor juridice este supus -

potrivit aceloraşi principii de drept conflictual - legii lor

naţionale.

Naţionalitatea persoanelor juridice2 după cum se cunoaşte,

poate fi determinată în funcţie de diferitele sisteme de drept ca

fiind cea:

- a statului pe teritoriul căruia se găseşte sediului social

principal, sau sediul social real al societăţii; sau

a statului pe teritoriul căruia a fost constituită; sau

1 A se vedea Dragoş Alexandru Sitaru, ,JDrept internaţional privat - Tratat", Ed.

Actami, Bucureşti, 1997, p. 131-139; T. R. Popescu, ,J)rept internaţional

privat", Ed. Romfel, Bucureşti, 1994, p. 159-160; I. P. Filipescu, ,JDrept

internaţional privat", voi. II, Ed. Actami, 1995, p. 21-22.2 A se vedea Dragoş Alexandru Sitaru, op. cit, p. 144-152; I. P. Filipescu,op. cit., p. 232-249.

17

- a statului pe teritoriul căruia îşi desfăşoară activitatea

principală; sau

- a acţionarului care deţine controlul asupra capitalului

social ai respectivei persoane juridice constituită ca societate

comercială ori, dacă este o societate anonimă pe acţiuni, a

unicului administrator sau a majorităţii administratorilor

acesteia.

Indiferent de criteriul utilizat pentru determinarea

naţionalităţii sale, persoana juridică este obligată să-şi

decline naţionalitatea în momentul încheierii oricărui contract.

Legea naţională va stabili dacă persoana juridică în cauză

este comerciant, sau cel puţin, dacă are sau nu capacitatea de a

săvârşi acte de comerţ.

In lumina a ceea ce am precizat succint, vor putea avea

calitatea de aderent acele persoane fizice sau juridice cărora

legea lor personală - în cazul persoanelor fizice şi legea lor

naţională -în cazul persoanelor juridice, le recunoaşte calitatea

de exportator de mărfuri sau prestator de servicii

transfrontaliere.

De asemenea, vor putea avea calitatea de debitori în

raporturile contractuale cu aderentul, persoanele fizice sau

juridice cărora legea lor personală, respectiv naţională le

recunoaşte capacitatea de a cumpăra cu titlu profesional - deci,

în exerciţiul activităţii lor autorizate - mărfuri sau servicii

de la parteneri străini, respectiv vor putea avea calitatea de

importatori de asemenea mărfuri sau servicii.

18

In sfârşit, vor putea avea calitatea de factori de asemenea

persoanele juridice cărora legea lor naţională le recunoaşte o

asemenea capacitate şi în condiţiile prevăzute de această lege.

Aşa cum am arătat, în toate sistemele de drept, pot săvârşi

operaţii de factoring - deci, inclusiv de factoring internaţional

- în calitate de factori instituţiile de credit şi, cu

prioritate, instituţiile bancare, sau instituţiile financiare

nebancare, ori societăţile specializate de factoring -

constituite şi funcţionând potrivit legii lor naţionale.

Secţiunea II. Legea aplicabilă fondului şi efectelor contractului

internaţional de factoring

A. Consideraţii generale privind legea aplicabilă fondului

şi efectelor operaţiilor complexe de comerţ internaţional

Specificitatea contractului internaţional de factoring ca

operaţiune contractuală complexă de comerţ internaţional care se

caracterizează printr-o structură plurivalentă ce asociază într-o

strânsă conexiune mai multe contracte distincte, realizând o

formă juridică originală, cel puţin prin unele dintre trăsăturile

ei globale, ridică probleme deosebite pe planul determinării

legii aplicabile fondului şi efectelor acestuia1.

In scopul rezolvării conflictelor de legi care pot apărea în

materie, s-ar putea proceda în două moduri diferite. Ar fi1 A se vedea O. Căpăţînă, B. Şteftnescu, „Operaţiunile contractuale complexe de

comerţ exterior în dreptul internaţional privat" în Instituţii de drept comercial

internaţional, vol.II, Ed. Academiei, Bucureşti, 1982, p. 25 şi urm.

19

posibilă, mai întâi, dezmembrarea operaţiunii complexe de

factoring în elementele ei constitutive şi supunerea fiecărui

contract component legii proprii acestuia.

O altă modalitate ar consta în căutarea unei soluţii

conflictuale globale, cât mai corespunzătoare întregii tehnici

complexe de factoring internaţional, privită ca un ansamblu

juridic nedisociabil în fragmente.

Prima metodă, analitică, prezintă avantajul simplităţii

reducând problema conflictuală, de regulă, la împrumutarea

soluţiilor uzuale din dreptul internaţional privat şi aplicarea

lor în cadrul fiecărui contract izolat din structura operaţiunii

complexe; această soluţie are însă neajunsul de a submina

caracterul unitar al întregului complex contractual de comerţ

internaţional.

Cea de-a doua metodă sintetică, impune găsirea unor soluţii

conflictuale globale pentru contractul internaţional de comerţ

complex în general, şi pentru contractul internaţional de

factoring în special; finalitatea urmărită însă, conduce la

rezultate preferabile întrucât respectă mai deplin voinţa

partenerilor contractuali, care, în general, concep operaţiunea

complexă ca un agregat monolitic şi nu ca un mozaic de operaţii

juridice de sine stătătoare, juxtapuse mecanic.

O astfel de soluţie monistă în general - preferabilă - pre-

supune, pe de o parte, reductibilitatea grupului de contracte

componente ale operaţiei complexe de comerţ internaţional la un

ansamblu unitar, omogen şi intercondiţionat iar, pe de altă

parte, posibilitatea unei ierarhizări prin disocierea actului

20

juridic principal de cele accesorii. Dacă însă operaţiunea

complexă include în structura ei contracte vădit independente,

sau care cel puţin se situează pe poziţie de egalitate, soluţiile

moniste de drept internaţional privat suportă corective266.

Specificitatea înfăţişată îşi găseşte deplină materializare

în determinarea legii aplicabile fondului şi efectelor

contractului internaţional de factoring.

B. Soluţii conflictuale reţinute în sisteme naţionale de

drept privind contractul internaţional de factoring

Şi în materia contractului internaţional de factoring

operează principiul general de drept conflictual, principiul lex

voluntatis.

Acest principiu, fie el legal, respectiv prevăzut într-o

lege naţională - precum în dreptul român Legea nr. 105/1992

privind reglementarea raporturilor de drept internaţional

privat1, fie evidenţiat de practica judecătorească sau arbitrală

- precum în dreptul anglo-american, permite părţilor la contract

să aleagă, de comun acord, legea aplicabilă acestuia2.

In principiu, părţile pot alege ca lex controctus orice lege în

vigoare 3 .

In consecinţă, vor putea alege pentru contractul

internaţional de factoring orice lege în vigoare, care este

cunoscută părţilor la contract respectiv aderentului şi1 B. Teyssie, „Z,esgroupes de contrats", Ed. LGDJ, Paris, 1975, p. 226-231.

Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 245 din 1

octombrie 1992.2 A se vedea, Dragoş Alexandru Sitaru, op. cit., p. 182-191.3 A se vedea Lg. 105/1992, art. 73

21

factorului sau, după caz, în ipoteza sistemului cu doi factori,

celor doi factori (factorului la export şi factorului la import).

Amintim că anumite sisteme de drept cer părţilor să aleagă,

ca lege a contractului, o lege care cu respectivul contract o

legătură serioasă, efectivă, substanţială1. în această ipoteză,

părţile ar putea alege - spre exemplu - fie legea în vigoare la

sediul aderentului, fie cea în vigoare la sediul factorului la

export, fie cea în vigoare la sediul factorului la import.

In sfârşit, în aplicarea principiilor generale ale dreptului

conflictual, nimic nu împiedică părţile să aleagă mai multe legi

care să reglementeze, fiecare în parte, anumite elemente ale

contractului. Astfel, părţile pot conveni ca o anumită lege să se

aplice obligaţiilor aderentului, o alta să fie aplicată

obligaţiilor factorului la export, o alta să reglementeze

obligaţiile factorului la import etc. Soluţia este reţinută şi în

dreptul român, în art. 75 din Legea nr. 105/1992 privind

reglementarea raporturilor de drept internaţional privat potrivit

căruia „părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai

unei anumite părţi a contractului".

Contractul de factoring fiind un contract de adeziune, în

practică, libertatea părţilor la contract de a alege legea

aplicabilă contractului internaţional de factoring este limitată,

în sensul că - de regulă - cel care face opţiunea cu privire la

determinarea legii aplicabile contractului este factorul.1 A se vedea, pentru detalii B. Ştefânescu, I. Rucăreanu, op. cit, p.76 şi

urm; I. P. Filipescu, op. cit., p. 82-128; T. R. Popescu, op. cit., p. 180-213;

Dragoş Alexandru Sitaru, op. cit., p 182-191.

22

Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expres

prevăzută în contractul încheiat de părţi.

Este de remarcat, însă, că - în tehnica contractului

internaţional de factoring - ne găsim în faţa atât a unui

contract complex, cât şi a unui complex de contracte.

Astfel, în această tehnică există unul sau mai multe

contracte încheiate de aderent - în calitate de vânzător de

mărfuri sau prestator de servicii - cu unul, sau mai mulţi

debitori, contracte cu plata la termen, fiecare din aceste

contracte, care sunt contracte de comerţ internaţional - părţile,

aderentul şi debitorii, avându-şi sediul sau domiciliul pe

teritorii statele deosebite şi marfa, respectiv serviciul,

trecând frontiera statului aderentului - putând fi supus, unei

alte legi, alese de comun acord de către părţile respectivului

contract.

De asemenea, contractul dintre aderent şi factorul la export

-părţile provenind din acelaşi stat - va fi supus legii acestui

stat comun, lege care poate fi diferită de legile alease ca lex

contractus de către aderent şi debitorii săi, pentru contractele

dintre ei.

Intervine, mai apoi, acordul interfactori, factorul la

export şi factorul la import - persoane juridice de naţionalitate

diferită; în consecinţă acest contract este internaţional şi cei

doi factori pot să aleagă, ca lex contractus, o altă lege decât cele

anterior avute în vedere.

Este extrem de dificil pentru partenerii antrenaţi în

tehnica contractului internaţional de factoring să stăpânească

23

atât de multe legi. Desigur că factorul la export, care încheie

cu aderentul un contract de adeziune va încerca să impună ca lex

contractus legea pe care ar putea s-o aleagă, ulterior, şi ca lege

aplicabilă acordului inter factori.

De regulă, în practică, la momentul stabilirii legii

aplicabile contractului dintre aderent şi factorul la export,

acesta impune aderentului să accepte ca legea aleasă de cei doi

factori ca aplicabilă acordului inter factori cu element de

extraneitate dintre ei, să fie acceptată de aderent spre a fi

aplicată şi relaţiei iniţiale între acesta şi factorul la export.

Este şi raţiunea pentru care, asociaţiile internaţionale de

factori, respectiv lanţurile internaţionale de factoring ce

operează pe plan mondial - şi ne raportăm în special la Factors

Chain International şi International Factors Group, cunosc

reglementări elaborate în cadrul acestora care au în vedere şi

recomandarea alegerii de către factori a unei anumite legi.

De altfel contractul internaţional de factoring fiind un

contract complex, dar de sine stătător, s-ar putea ca părţile

implicate să aleagă legea aplicabilă numai operaţiei definitorii,

respectiv contractului dintre aderent şi factor, sau - după caz -

contractului dintre cei doi factori.

Aşa cum am arătat, de regulă, legea aleasă de cei doi

factori reverberează şi asupra relaţiei contractuale dintre

aderent şi factor, soluţie convenită - în prealabil - de aceştia.

Este o dovadă a faptului că legea aleasă de părţi pentru operaţia

definitorie, principală a contractului internaţional complex de

factoring se extinde şi asupra celorlalte operaţii componente.

24

Dacă, însă, a fost aleasă de părţi numai legea care guvernează

contractele internaţionale de prestare de servicii sau de vânzare

de mărfuri, încheiate de aderent cu clienţii săi din altă ţară,

sau din alte diferite ţări, este greu de acceptat ca această lege

să fie aplicată şi relaţiei contractuale dintre cei doi factori,

în ipoteza în care aceştia nu au stabilit legea aplicabilă

menţionatului contract, aceasta pentru că specificitatea

acordului inter factori, care implică instituţii de credit sau

financiare, cu activităţi reglementate distinct şi specific în

toate sistemele de drept, nu o permite1.

Probleme deosebite se ridică - ca în ipoteza oricărui

contract de comerţ internaţional - ori de câte ori părţile la

contract au omis să desemneze legea aplicabilă şi determinarea

acesteia revine forului de jurisdicţie, cu aplicarea principiilor

conflictuale subsidiare din dreptul internaţional privat al

forului.

După cum se cunoaşte principiile conflictuale subsidiare pot

fi principii legale, cum este situaţia în România, unde acestea

sunt precizate de Legea nr. 105/1992, sau pot fi principii

evidenţiate de practica judecătorească sau arbitrală cum este

situaţia statelor cu sistem de common law.

In dreptul român - soluţia nefiind izolată, respectiv ea

caracterizând şi alte sisteme de drept - dacă părţile la un

contract de comerţ internaţional nu au ales legea aplicabilă

1 A se vedea Dragoş Alexandru Sitaru, op. cit., p. 356-358.25

acestuia, se consideră că respectivul contract urmează a fi supus

legii cu care acesta are legăturile cele mai strânse1.

Mai mult, Legea nr. 105/1992 precizează că se consideră că

un contract sinalagmatic, cum este contractul de comerţ

internaţional -în principiu, este supus - dacă părţile nu au

desemnat în temeiul lui lex voluntatis lex contractus - legii în vigoare

la sediul, domiciliul sau reşedinţa debitorului prestaţiei

caracteristice în contractul menţionat

Determinarea legii aplicabile contractului complex de comerţ

internaţional este, însă, mai dificilă.

Cât priveşte contractul internaţional de factoring, contract

complex, dacă părţile au omis să utilizeze pactul de lege utenda s-ar

putea proceda la izolarea operaţiilor componente ale acestuia şi

la supunerea fiecăreia dintre ele legii determinate potrivit

normelor conflictuale ale forului, lege ce poate diferi de la o

relaţie contractuală la alta.

In ideea, însă, firească de a respecta caracterul unitar, de

sine stătător al contractului internaţional de factoring ca

operaţie complexă soluţia nu pare acceptabilă2.

S-ar putea de asemenea disocia din cadrul contractului

complex în discuţie operaţia esenţială, respectiv acordul

interfactori dintre factorul la export şi factorul la import,

procedându-se la extinderea legii aplicabile acestei operaţii

1 în conformitate cu art. 77 alin. 1 din Legea nr. 105/1992 „în lipsa

unei legi alese conform art. 73, contractul este supus legii statului

cu care prezintă legăturile cele mai strânse".2 A se vedea B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, op. cit, p. 236.

26

afectată de elementul de extraneitate la toate contractele

componente.

In sfârşit, în acord cu tendinţa practicii arbitrale şi

judecătoreşti în materie, contractul complex internaţional de

factoring, a cărui operaţie principală o reprezintă acordul

interfactori, ar urma să fie supus legii în vigoare la sediul

debitorului prestaţiei caracteristice, respectiv legii factorului

la import, soluţie care coincide şi cu principiul ocrotirii

creditului, factorul la import fiind contractantul care

realizează, în ultimă instanţă, finanţarea aderentului.

Diferenţa de soluţii confiictuale posibile impune analizarea

distinctă a problemei determinării legii aplicabile contractului

internaţional de factoring în raport cu fiecare categorie a

acestui contract.

In sistemul de factoring internaţional cu un singur factor,

contractul propriu-zis de factoring se poate încheia între

aderent şi un factor din ţara sa, căruia îi transmite în

proprietate creanţe asupra debitorilor din altă ţară.

Aplicând soluţia Legii nr. 105/1992 la complexul contractual

reprezentat de contractul internaţional de factoring, se poate

aprecia că instrumentele contractuale încheiate de aderent - ca

vânzător de marfă sau prestator de servicii - cu debitorii săi

din altă ţară sunt supuse, în tăcerea părţilor, legii debitorului

prestaţie caracteristice, respectiv legii aderentului - ca

furnizor1.

1 Art. 88 din Legea nr. 105/1992 precizează că „în lipsa unei legi

convenită de părţi spre a se aplica vânzării mobiliare, aceasta este27

Relaţia contractuală stabilită între aderent şi factorul din

ţara acestuia, dacă părţile nu au desemnat lex contractus, va fi

supusă şi ea legii debitorului prestaţiei caracteristice, în

speţă - legii factorului. Dar, contractai dintre aderent şi

factor, în această ipoteza fiind un contract încheiat între părţi

din acelaşi stat, este supus legii lor comune care, în speţă,

este şi legea ce guvernează contractul dintre aderent şi

debitorii cedaţi din alt stat, respectiv legea în vigoare la

sediul aderentului.

Contractul internaţional de factoring în sistemul cu un

factor poate fi însă încheiat de aderent şi cu un factor având

sediul în ţara debitorilor cedaţi.

In această ipoteză, debitorul prestaţiei caracteristice

fiind tot factorul, dacă părţile nu au ales legea aplicabilă, ar

trebui ca menţionatul contract să fie supus legii în vigoare la

sediul factorului, deci legii, în ultimă instanţă, în vigoare la

sediul debitorilor cedaţi.

Ne-am găsi, deci, în situaţia în care contractul fiind

complex, acesta ar fi dezmembrat în operaţiile componente,

aplicându-se fiecăreia dintre ele soluţii diferite, respectiv

legea aderentului pentru relaţia contractuală cu debitorii cedaţi

şi legea factorului, adică legea în vigoare în ţara debitorilor

cedaţi, pentru relaţia dintre aderent şi factor.

supusă legii statului în care vânzătorul are, la data încheierii

contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori fondul

de comerţ sau sediul social ".

28

Urmând ideea soluţiei unitare cu privire la determinarea

legii aplicabile, care să dea expresie unităţii contractului

internaţional de factoring, ar trebui ca dintre aceste două legi

să se reţină una singură, cea cu care relaţia contractuală are

legătura cea mai semnificativă.

Dând eficienţă dispoziţiilor Legii nr. 105/1992 respectiv

ale art. 103 lit. c)1, pentru că în speţă factorul este - cum am

arătat - o instituţie de credit, sau o instituţie financiară,

urmează a se aplica legea sediului întreprinderii de credit

respectiv legea în vigoare la sediul factorului, soluţia

extinzându-se asupra întregului complex contractual.

Urmărind soluţia posibilă - evocată mai sus - a extinderii

legii aplicabile operaţiei determinante asupra întregului complex

contractual, ar trebui să supunem contractul legii factorului,

care în speţă ar coincide şi cu legea în vigoare la sediul

debitorilor cedaţi, lege care ar trebui extinsă şi asupra

relaţiei internaţionale dintre aderent şi debitorii cedaţi, care,

însă, principial nu ar putea fi supusă legii debitorilor.

Aşa cum, de altfel, s-a subliniat în literatura română

recentă de specialitate2 nu trebuie exagerată extinderea legii

1 Potrivit art. 103 lit. c) din Legea nr. 105/1992 „în lipsă de lege

convenită de părţi se aplică ... în contractele bancare inclusiv celei

de garanţie bancară autonomă, legea sediului întreprinderii de credit;

în raporturile dintre cele două bănci se aplică legea celei care

prestează serviciul în favoarea celeilalte".2 A se vedea Dragoş Alexandru Sitaru, op. cit., p. 358

29

operaţiei definitorii, dintre aderent şi factor, asupra relaţiei

aderent - debitorii cedaţi.

Imbrăţişând soluţia doctrinei române, apreciem că, oricum,

deşi contractele dintre aderent şi debitorii cedaţi dintr-o altă

ţară sunt supuse - în tăcerea părţilor - legii aderentului,

notificarea debitorilor cedaţi cu privire la cesiunea către

factor a facturilor rezultate din operaţia anterioară fiind un

act de publicitate în vederea opozabilităţii faţă de debitorii

cedaţi, se face potrivit legii în vigoare la sediul debitorilor

cedaţi, care în speţă este şi legea în vigoare la sediul

factorului.

Extinderea în totalitate a legii în vigoare la sediul

factorului şi asupra relaţiilor contractuale dintre aderent şi

debitorii cedaţi ar putea fi acceptată dacă contractul de

factoring, cel puţin sub forma Acordului cadru, ar fi fost

încheiat anterior contractelor de vânzare de mărfuri, sau de

prestare de servicii, dintre aderent şi debitorii cedaţi.

Cum, de regulă, contractul de factoring, chiar şi cel

internaţional, se încheie ulterior contractelor de vânzare, sau

de prestare de servicii, dintre aderent şi debitor, credem că

aspectele specifice acestora urmează a fi supuse - totuşi - legii

aderentului, stabilită, cum am văzut, potrivit soluţiilor

subsidiare conflictuale pertinente din dreptul forului.

Observăm că - în practică - datorită reglementărilor bancare

complicate, referitoare la plăţile transfrontaliere, ipoteza

contractului internaţional de factoring încheiat de aderentul

dintr-o ţară cu factorul din ţara debitorilor cedaţi este

30

întâlnită, în practică, foarte rar, fiind preferat contractul

încheiat de aderent cu un factor din ţara sa, căruia îi vinde

creanţele internaţionale.

In sistemul contractului internaţional de factoring cu doi

factori, aşa cum am precizat, contractele dintre aderent şi

debitorii săi sunt supuse, în iăcerea părţilor, legii

aderentului; contractul dinte aderent şi factorul la export fiind

- în ultimă instanţă - un contract de comerţ intern, va fi supus

legii comune celor doi deci, în cale din urmă, legii şi a

aderentului, lege care guvernează şi contractele încheiate de

acesta cu debitorii săi.

Contractul internaţional încheiat între cei doi factori

impune unele precizări determinate de cauza acestuia.

Dacă în acordul interfactori, factorul la import se comportă

doar ca un mandatar al factorului la export, pentru care va

încasa, la scadenţă, de la debitorii cedaţi din ţara sa,

creanţele transmise de aderent factorului la export, contractul

dintre factori va fi supus, dacă nu a fost aleasă legea

aplicabilă, legii în vigoare la sediul factorului la import,

care, pe de o parte este instituţia bancară, sau de credit, ce

prestează un serviciu în favoarea unei alte instituţii de credit,

sau bancare, ori financiare1 - factorul la export, iar pe de altă

parte este intermediarul factorului la export în raport cu

debitorii cedaţi ai aderentului, sediul său fiind şi locul

executării mandatului şi sediul profesional al intermediarului.2

1 A se vedea art. 103, lit. c din lg. 105/1992

2 A se vedea art. 93 din lg. 105/199231

Dacă în cea de-a doua ipoteză factorul la export transmite

în proprietate factorului la import creanţele cumpărate de la

aderent, realizând astfel în ultimă instanţă, o cesiune de

creanţă, soluţia este aceeaşi, dar stabilită cu raţiuni diferite.

Prin această cesiune de creanţă factorul la import, în

calitate de cesionar, preia şi riscul de insolvabilitate a

debitorilor cedaţi. în această situaţie acordul interfactori,

fiind un contract de comerţ internaţional constând în esenţă

într-o cesiune de creanţă, dar încheiat cu o instituţie de credit

sau financiară, urmează a fi supus - în lipsa pactului „de lege

utenda' - legii în vigoare la sediul întreprinderii de credit,

care prestează serviciul1; or, serviciile specifice unui contract

de factoring, respectiv finanţarea prin plata anticipată şi

preluarea riscului de neplată din partea debitorilor cedaţi, sunt

prestate, în speţă, de factorul la import.

Soluţia s-ar impune în orice mecanism de contract

internaţional de factoring în sistemul cu doi factori, fie că

acesta se bazează pe cesiunea de creanţă, fie că se bazează pe

subrogaţia convenţională ex parte creditoris.

In dreptul nostru soluţia decurge din art. 120 alin. 2 din

Legea nr. 105/19922.1 A se vedea art. 103 lit. c) din Legea nr. 105/1992. 279 Potrivit art.

93 din Legea nr. 105/1992 în raporturile dintre reprezentant şi

mandatar sau comisionar se aplică, dacă nu s-a convenit altfel, legea

statului în care intermediarul exercită împuternicirea". Potrivit art.

103 lit. c) din Legea nr. 105/1992.2 Potrivit art. 120 alin. 2 Legea nr. 105/1992 „obligaţiile dintre

cedent şi cesionar sunt supuse legii care se aplică raportului pe care32

Aceasta rezultă şi din prevederile art. 28 alin. 2 din

Convenţia UNCITRAL de la New York din 2001 potrivit căruia, dacă

cedentul şi cesionarul nu au ales legea aplicabilă, drepturile şi

obligaţiile lor reciproce decurgând din convenţia de cesiune sunt

reglementate de legea statului cu care acest contract de cesiune

are legătura cea mai strânsă.

In acelaşi sens sunt şi prevederile art. 12 alin. 1 din

Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă

obligaţiilor contractuale, precum şi prevederile art. 13 din

aceeaşi convenţie1.

C. Soluţii conflictuale uniforme legale de determinare a

legii aplicabile fondului şi efectelor contractului internaţional

de factoring

Pentru a oferi partenerilor contractuali certitudine cu

privire la contractele de comerţ internaţional, comunitatea

internaţională a statelor a depus constant eforturi pentru

realizarea unui cadru uniform legal în acest sens, respectiv

pentru încheierea de convenţii interstatale cuprinzând norme

uniforme aplicabile contractelor de comerţ internaţional.

Acest cadru uniform a fost axat mai ales pe reglementări

uniforme de drept conflictual, sau material, în materii

delimitate2.

s-a bazat cesiunea".1 A se vedea pentru traducerea în limba română a textului Convenţiei de

la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale B.

Ştefănescu, C. Ene, A. M. Lupulescu, B. Vartolomei, Dreptul comerţului

internaţional. Documente, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 104-118.33

în acest context au un rol deosebit instrumentele interstatale

care realizează un cadru uniform de drept conflictual, aplicabil

tuturor contractelor de comerţ internaţional, sau celor mai multe

dintre acestea.

1. Cel mai important instrument interstatal - în materie -

îl reprezintă Convenţia de la Roma din 1980 privind legea

aplicabilă obligaţiilor contractuale1.

Aşa cum am arătat, această convenţie, intrată în vigoare şi

aplicabilă tuturor statelor membre ale Uniunii Europene2, reţine

ca soluţia conflictuală uniformă este principiul lex voluntatis,

consfinţit în art.1. Potrivit acestui articol „1. Contractul este

reglementat de legea aleasă de părţi. Această alegere trebuie să

fie expresă sau să rezulte, în mod cert, din dispoziţiile

contractului ori din circumstanţele cauzei. Prin această alegere,

părţile pot să desemneze legea aplicabilă totalităţii sau numai

unei părţi din contractul lor.

2 Este cazul convenţiilor internaţionale adoptate în materia titlurilor

de credit, vânzării internaţionale de mărfuri, transporturilor

internaţionale, comerţului electronic etc.1 Adoptată la Roma la 19 iunie 1980 şi intrată în vigoare la data de 1

decembrie 1988 după trei luni de la data depunerii celui de-al şaptelea

instrumennt de ratificare, de acceptare sau de aprobare.2 Prin efectul aderării la Uniunea Europeană, România devine parte la

Convenţia de la Roma din 1980 aşa cum se prevede expres anexa nr. 3 din

Tratatul de aderare la UE - ratificat de România prin Legea nr. 157 din

24.05.2005 publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.

465 din 1 iunie 2005.

34

Convenţia stabileşte şi principii conflictuale subsidiare

reţinând, în acest sens, soluţia supunerii contractului

internaţional -deci şi a celui de comerţ internaţional - legii

statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse. în

continuare Convenţia stabileşte prezumţia că un contract prezintă

legăturile cele mai strânse cu statul în care partea care trebuie

să furnizeze prestaţia caracteristică are, în momentul încheierii

contractului, reşedinţa sa obişnuită sau, în cazul unei

societăţi, asociaţii sau persoane juridice, administraţia sa

centrală1.

Făcând aplicarea dispoziţiilor Convenţiei pentru

determinarea legii aplicabile fondului şi efectelor contractului

internaţional de factoring, se reţine, aşa cum am subliniat mai

sus, că un contract internaţional de factoring - în sistemul cu

doi factori este supus legii în vigoare la sediul factorului la

import, indiferent dacă mecanismul transmiterii către acesta a

creanţelor cedate de aderentul dintr-o altă ţară este acela al

cesiunii de creanţă, sau al subrogaţiei convenţionale consimţită

de creditor. Este ceea ce rezultă, cum am mai arătat, din

coroborarea dispoziţiilor art. 4 alin. 1 şi 2 cu cele art. î 2

alin. 1 şi ale art. 13 din Convenţie.

Astfel cum am subliniat anterior, contractul internaţional

de factoring, încheiat de aderentul dintr-o ţară cu factorul

având sediul în ţara debitorilor cedaţi, ar urma a fi supus, în

lipsa alegerii legii de către părţi, legii în vigoare la sediul

1 A se vedea art. 4 alin. 1 şi 2 din Convenţia de la Roma din 1980

privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale.35

factorului, dar contractele dintre aderent şi debitorii din ţara

factorului ar continua să fie supuse legii aderentului, lege

determinată şi ea cu aplicarea principiilor conflictuale

subsidiare prevăzute de Convenţie1.

Aceasta este perfect posibil şi justificat, întrucât

contractului complex de factoring internaţional, care cuprinde

mai multe operaţii juridice, i s-ar aplica legea determinată

potrivit dispoziţiilor alin. 1 din art. 4 din Convenţie, acesta

menţionând că „dacă o parte a contractului este separabilă de

restul contractului" - cum este relaţia dintre aderent şi

debitorii săi din altă ţară - „şi prezintă o legătură mai strânsă

cu un alt stat" - în speţă, statul aderentului - „se va putea

aplica acestei părţi a contractului legea acelui stat".

2. Soluţii conflictuale uniforme sunt prevăzute şi de un alt

instrument interstatal, care, însă, nu a intrat încă în vigoare,

respectiv Convenţia Naţiunilor Unite de la New York 2001 privind

cesiunea de creanţă în comerţul internaţional.

In conformitate cu dispoziţiile art. 28 din această

Convenţie, care reţine pentru contractul internaţional de

factoring ca mecanism de transmitere a creanţelor de la aderent

la factor - respectiv factorului la import, cesiunea de creanţă,

prevederile ei urmează a se aplica atât cesiunii internaţionale

de creanţă - respectiv ipotezei în care factorul îşi are sediul

pe un alt teritoriu decât aderentul şi debitorul cedat, sau când

există un acord între factorul la import şi factorul la export

1 A se vedea art. 4 alin. 2 din Convenţia de la Roma din 1980 privind

legea aplicabilă obligaţiilor contractuale.36

care cesionează creanţele aderentului din aceeaşi ţară cu el, cât

şi cesiunii de creanţă internaţională în ipoteza în care factorul

şi aderentul au sediul, reşedinţa sau domiciliul,

respectiv au naţionalitatea aceluiaşi stat, iar debitorii

aderentului au naţionalitatea altui stat1.

Secţiunea III. Legea aplicabilă formei contractului internaţional de

factoring

A. Soluţii conflictuale prevăzute de legislaţiile naţionale

Aşa cum am arătat, conform majorităţii legislaţiilor

naţionale contractul de factoring este un contract consensual

pentru validitatea căruia, deci, menţionatele legi naţionale nu

cer îndeplinirea vreunei solemnităţi.

Toate aceste legi cer, însă, redactarea contractului de

factoring, datorită complexităţii acestuia, în forma scrisă,

condiţie impusă ad probationem.

Cât priveşte contractul internaţional de factoring, potrivit

principiilor de drept internaţional privat evocate anterior odată

cu alegerea legii aplicabile fondului şi efectelor contractului,

părţile precizează, de regulă, dacă aceasta se aplică şi formei

contractului în cauză. în acest sens sunt şi reglementările

cuprinse în art. 71 din Legea nr. 105/1992 evocată, conform

1 A se vedea art. 3 din Convenţia Naţiunilor Unite de la New York din

2001.

37

cărora" condiţiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite

de legea care îi cârmuieşte fondul".

Potrivit dispoziţiilor aceleiaşi legi, contractul se

consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei, dacă

părţile, care se găsesc, la data când l-au încheiat, în state

diferite, au îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea

unuia dintre aceste state1.

In ipoteza în care părţile au omis să aleagă legea

aplicabilă contractului, şi aceasta va fi determinată potrivit

principiilor conflictuale subsidiare din legea forului, legea

astfel stabilită ar urma să se aplice şi condiţiilor de formă ale

respectivului contract.

Aşadar, în această situaţie, contractul internaţional de

factoring ar fi reglementat - şi sub aspectul condiţiilor de

formă - de legea în vigoare la sediul factorului la import, dacă,

în temeiul lui lex voluntatis părţile nu au ales o altă lege ca lex

contractus.

Contractul se va considera totuşi valabil încheiat, din

punctul de vedere al formei, dacă îndeplineşte condiţiile

prevăzute de legea locului unde a fost întocmit.

In ceea ce priveşte contractele încheiate între aderent şi

debitorii săi din alte state, acestea vor fi reglementate - sub

aspectul condiţiilor de formă, dacă nu cad sub incidenţa

Convenţiei de la Viena din 1980 privind vânzarea internaţională

1 A se vedea art. 86 alin. 2 lit. a) din Legea nr. 105/1992 cu privire

la reglementarea raporturilor juridice de drept internaţional privat.38

de mărfuri1, sau sub incidenţa unor convenţii internaţionale,

care, eventual, ar reglementa contractul de prestare de servicii

în cauză, de legea determinată după aceleaşi principii.

B. Soluţii conflictuale prevăzute în instrumente

internaţionale

a) Convenţia de la Roma 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale2

Legea aplicabilă formei contractelor de comerţ internaţional

este reglementată şi de Convenţia de la Roma 1980 potrivit căreia

un contract încheiat între persoane care se găsesc în acelaşi

stat este valabil, în ceea ce priveşte forma, dacă îndeplineşte

condiţiile de formă prevăzute de legea care îi reglementează

fondul în temeiul menţionatei Convenţii, sau de legea statului în

care a fost încheiat3 . Un contract încheiat între persoane care

se găsesc în state diferite este valabil - cu privire la formă -

dacă respectă condiţiile de formă ale legii care reglementează

1 încheiată la Viena la 11 aprilie 1980 sub egida O.N.U, prin efortul

UNCITRAL şi cu participarea CE. O.N.U pentru Europa, Convenţia a intrat

în vigoare la 1 ianuarie 1988 şi angajează 58 de state ratificante sau

aderante din toate colţurile lumii.2 A se vedea pentru dezvoltări cu privire la Convenţia de la Roma din

1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale Antoine Kassis,

„Z.e nouveau droit europeen des contraîs intemationaux", Ed. LGDJ, Paris, 1993, p.

246-556, Dorothee Pardoel, „Les conflits de lois en matiere de cession de creance",

Ed. LGDJ, Paris, 1997, p. 333-347.3 A se vedea art. 9 alin. 1 din Convenţia de la Roma din 1980 privind

legea aplicabilă obligaţiilor contractuale.39

fondul în virtutea evocatei Convenţii, sau ale legii unuia dintre

aceste state 1 .

In consecinţă, şi în lumina acestei Convenţii forma

contractului internaţional de factoring va fi supusă, în

principal, legii alese de părţi şi, în subsidiar, dacă părţile nu

au ales legea, legii determinate de forul de jurisdicţie ca lex

contractus, respectiv legii în vigoare la sediul factorului, după

caz, a factorului la import..

Contractul internaţional de factoring va fi considerat,

totuşi, ca fiind valabil încheiat din unghiul de vedere al

respectării condiţiilor de formă, dacă s-a supus dispoziţiilor în

acest sens prevăzute de legea statului în care a fost încheiat

(lex loci contractus, sau de legea unuia dintre statele factorului la

export, respectiv al factorului la import, ori, după caz, al

aderentului - în ipoteza contractului internaţional de factoring

în sistem cu un singur factor.

Cât privesc condiţiile de opozabilitate ale cesiunii faţă de

debitor, inclusiv cele cu privire la formă, dacă ele există, sunt

supuse legii determinată ca lex contractus, care reglementează

contractul încheiat de aderent cu debitorii săi2 .

1 A se vedea art. 9 alin. 2 din Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractual'1.

2 Art. 12 din Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă

obligaţiilor contractuale precizează că „(1) Obligaţiile dintre cedent

şi cesionarul unei creanţe sunt reglementate de legea care se aplică

contractului dintre ei. (2) Legea care reglementează creanţa cedată

determină caracterul cesionabil al acesteia, raporturile dintre

cesionar şi debitor, condiţiile de opozabilitate ale cesiunii faţă de40

b) Convenţia Naţiunilor Unite de la New York 2001 privind cesiunea de

creanţă în comerţul internaţional

Determinarea legii aplicabile formei contractului

internaţional de factoring este reglementată, implicit, şi de

Convenţia Naţiunilor Unite de la New York din 2001 în termeni

simetrici, art. 271 reproducând întocmai art. 9 alin. 1 şi 2 din

Convenţia de la Roma, cu aplicare la contractul de cesiune de

creanţă. Or, în optica Convenţiei Naţiunilor Unite de la New York

contractul internaţional de factoring este considerat ca

reprezentând, în esenţă, o cesiune de creanţă, căzând, deci, sub

incidenţa Convenţiei, cum - de altfel - rezultă expres din art.

38 alin. 2 care menţionează că această Convenţie „prevalează

asupra Convenţiei UNIDROIT cu privire la factoringul

internaţional (Convenţia de la Ottawa)".

debitor şi caracterul liberatorul al prestaţiei efectuate de debitor."

1 Potrivit art. 27 din Convenţia Naţiunilor Unite de la New York

din 2001 „(1) Drepturile şi obligaţiile reciproce ale cedentului şi

cesionarului, decurgând din convenţia lor, sunt reglementate de legea

pe care au ales-o.

(2) Dacă cedentul şi cesionarul nu au ales legea, drepturile şi

obligaţiile lor reciproce, decurgând din convenţia lor, sunt

reglementate de legea statului cu care contractul de cesiune are

legătura cea mai strânsă".

41

Secţiunea IV. Dreptul material uniform aplicabil contractului internaţional

de factoring

Contractul de factoring fiind, încă, un contract nenumit,

sistemele naţionale de drept neavând norme speciale afectate

acestui contract complex, comunitatea internaţională, conştientă

de eficienţa contractului internaţional de factoring ca tehnică

de finanţare a comerţului exterior, el reprezentând o alternativă

de neneglijat pentru creditul bancar - fie credit „vendeur", fie

credit „acheteur" - făcut cu acelaşi scop, s-a străduit să

elaboreze un drept material uniform aplicabil acestui contract de

comerţ internaţional.

Dreptul material uniform aplicabil contractului

internaţional de factoring, ca de altfel dreptul material uniform

ce reglementează orice contract de comerţ internaţional - în

ipoteza în care un asemenea drept există, este de două feluri, în

raport de autorii respectivelor norme, distingându-se între:

a) dreptul uniform material legal, cuprins în convenţii

interstatale reglementând contractul internaţional de factoring

şi având caracter obligatoriu pentru resortisanţii din statele

părţi la convenţie; şi

b) dreptul uniform contractual, elaborat de asociaţiile de

factori, respectiv, în special, de Factors Chain International şi

International Factors Group.

A. Dreptul material uniform legal al contractului

internaţional de factoring

a) Convenţia de la Ottawa privind contractul internaţional de factoring

42

Pe plan internaţional, a intrat în vigoare, şi se aplică

între statele ratificante, după cum am mai arătat, Convenţia de

la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de

factoring1.

Convenţia materializează efortul de codificare, în materie,

depus de UNIDROIT încă din 19742. Un prim proiect a fost elaborat

în 1982 şi amendat în sesiunile ulterioare, fiind supus - în

forma definitivată - Conferinţei de la Ottawa din 1988 având

obiectivul de a elabora reguli uniforme menite să prevină

dificultăţile inerente conflictelor de legi în acest domeniu,

prin formularea de norme de drept substanţial. Reunind 45 de

state, conferinţa a adoptat la 28 mai 1988 Convenţia de la Ottawa

privind factoringul internaţional.

Convenţia reprezintă o sinteză a soluţiilor din principalele

sisteme de drept, respectiv din sistemul de common law şi cel de

drept romano germanic, străduindu-se - în acelaşi timp - să

1 Pentru dezvoltări cu privire la Convenţia de la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de factoring a se vedea Pierre Marazzato, op. cit., p. 53-76; Chr. Gavalda, ,Affacturage" Enciclopedie Dalloz,Ed. Dalloz. Paris, 1998, p. 3-7; Jean-Pierre Mattout, ,JDroit bancaire internaţional, 3em edition, Ed. Revue Banque, Paris, 2004, p. 91; Jean Paul Beraudo, „Le nouveau droit du credit-bail internaţional L/ de Faffacturage internaţionaF', JCP, 1995, p. 185-191; J. Beguin, ,J^a convention d'Ottawa du 28 mai 1988 sur Faffacturage internaţionaF', Ed. Dalloz, Paris, 2003, p. 59 şi urm; J-M Daunizeau, „Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 sur Faffacturage internaţional, Banque &Droit, septembre-octobre 1991, p. 184 şi urm; S Pisar, ,Aspects juridiques dufactoring internationaF, Banque, 1970. p. 251 şi urm; Freddy Salinger, op. cit., p. 289-294.

2 Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat.

43

echilibreze interesele diverşilor operatori implicaţi: factor,

aderent, debitor cedat.

Convenţia a fost semnată de Ghana, Guineea, Filipine,

Tanzania, Maroc, Cehoslovacia la momentul respectiv, Finlanda,

Germania, Belgia, Statele Unite ale Americii, şi Regatul Unit al

Marii Britanii şi Irlandei de Nord, dar a fost ratificată numai

de Franţa, Italia şi Nigeria, ea intrând în vigoare la 1 mai

1995, întrucât abia la această dată au fost întrunite cele trei

ratificări reprezentând numărul minim impus de art. 14 din

Conventie.

Convenţia de la Ottawa din 1988, deşi reprezintă o

reglementare de drept uniform material, nu acoperă totalitatea

problemelor şi aspectelor legate de contractul internaţional de

factoring.

Ea analizează numai unele dintre problemele specifice

contractului internaţional de factoring cuprinzând, în special,

reguli menite să asigure protecţia intereselor părţilor implicate

în această tehnică complexă de comerţ internaţional şi

respectarea bunei credinţe în comerţul internaţional1.

Pentru reglementarea aspectelor neacoperite de prevederile

Convenţiei, aceasta trimite la principiile generale de drept şi

1 Potrivit art. 4 alin. 1 din Convenţia de la Ottawa din 1988 „Pentru

interpretarea Convenţiei se va ţine cont de obiectul ei, de scopurile

sale, aşa cum sunt ele menţionate în Preambul, de caracterul

internaţional şi de necesitatea promovării uniformităţii aplicării

sale, ca şi de asigurarea respectării bunei-credinţe în comerţul

internaţional."44

la legea aplicabilă în virtutea regulilor de drept internaţional

privat.

Cu alte cuvinte, dispoziţiile uniforme de drept material

cuprinse de convenţie se vor completa, pentru fiecare caz concret

în parte, de legea naţională stabilită ca aplicabilă în temeiul

principiilor conflictuale ale dreptului internaţional privat1.

1. O primă caracteristică a convenţiei la care ne raportăm

constă în aceea că, sub aspectul cuprinsului concret, ea diferă

de alte convenţii internaţionale adoptate în domeniul dreptului

comerţului internaţional şi care cuprind norme uniforme de drept

substanţial precum: Convenţia de la Geneva din 1930 cuprinzând

legea uniformă asupra cambiilor şi biletelor la ordin, Convenţia

de la Geneva din 1931 cuprinzând legea uniformă asupra cecurilor,

Convenţia de la Haga din 1964 referitoare la legea uniformă

asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale, sau

chiar Convenţia Naţiunilor unite asupra contractelor de vânzare

internaţională de mărfuri de la Viena 1980.

2. O a doua specificitate vizează caracterul facultativ al

aplicării acesteia.

Chiar dacă ar fi întrunite condiţiile cerute de Convenţie pentru

ca un contract internaţional de factoring să fie supus acesteia,

1 Potrivit art. 4 alin. 2 din Convenţia de la Ottawa din 1988

„Problemele privind materiile reglementate de prezenta Convenţie şi

care nu sunt în mod expres soluţionate de aceasta, vor fi reglementate

conform principiilor generale din care ea se inspiră sau, în lipsa unor

astfel de principii, conform legii aplicabile în virtutea regulilor de

drept internaţional privat".45

aplicarea menţionatei Convenţii poate fi, totuşi, înlăturată, în

temeiul libertăţii contractuale a părţilor1.

Astfel, Convenţia nu va fi aplicată dacă astfel convin

expres părţile la contractul de factoring, respectiv aderentul şi

factorul, sau cei doi factori - în contractul internaţional de

factoring în sistemul doi factori; şi părţile la contractul de

vânzare de mărfuri, sau prestare de servicii, respectiv -

aderentul şi debitorii acestuia pot conveni să nu se aplice

Convenţia cu privire la creanţele născute fie în momentul, fie

după notificarea în scris a acestei exceptări transmisă

factorului.

Specificitatea caracterului facultativ al Convenţiei rezidă,

mai ales, în modul în care acesta se manifestă.

Astfel, spre deosebire de alte convenţii - precum Convenţia

UNIDROIT de la Ottawa din 1988 privind leasingul financiar,

excluderea aplicării Convenţiei - pe care o analizăm - nu poate

fi decât totală2.

In consecinţă, părţile implicate în tehnica de factoring

internaţional pot, fie să supună contractul lor Convenţiei de la

1 Potrivit art. 3 din Convenţia de la Ottawa din 1988 „Aplicarea

prezentei Convenţii poate fi înlăturată de părţile la contractul de

factoring de părţile la contractul de vânzare de mărfuri, cu privire la

creanţele născute fie în momentul, fie după ce notificarea în scris a

acestei exceptări a fost făcută cesionarului".2 Cum, de altfel, prevede expres şi art. 3 alin. 2 din Convenţia de la

Ottawa din 1988 potrivit căruia „Dacă aplicarea Convenţiei este

înlăturată conform paragrafului precedent, această exceptare nu poate

privi decât ansamblul Convenţiei."46

Ottawa din 1988, respectând toate prevederile acesteia, fie să

excludă supunerea contractului lor dispoziţiilor menţionatei

Convenţii, în totalitate1.

Domeniul de aplicare al Convenţiei

Convenţia de la Ottawa din 1988 vizează contractele de

factoring şi transferul creanţelor implicate de acestea,

precizând că, aşa cum am mai arătat, prin contract de factoring

se înţelege un contract încheiat între o parte - numită, în

terminologia Convenţiei, furnizor (aderent, s.n) şi o altă parte,

întreprinderea de factoring, numită cesionar, în virtutea căruia

aderentul poate, sau trebuie, să cedeze cesionarului creanţele

născute din contracte de vânzare de mărfuri, ori prestare de

servicii, încheiate între aderent şi clienţii săi (debitori), cu

excluderea celor care privesc mărfuri sau servicii cumpărate

numai în scopul folosinţei personale, familiale, sau casnice, iar

factorul (cesionarul) trebuie să-şi asume cel puţin două din

următoarele funcţii:

- finanţarea aderentului în special prin împrumut sau plata

anticipată;

- ţinerea conturilor relative la creanţe;

- încasarea creanţelor;

- protecţia împotriva insol ^abilităţii debitorilor.1 Această soluţie este susţinută de dispoziţiile art. 5 din Convenţia

de la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de leasing care

precizează expres că „(1) Aplicarea prezentei Convenţii nu poate fi

înlăturată decât dacă toate părţile la contractul de furnizare şi toate

părţile la contractul de leasing consimt la excluderea aplicării sale.

47

Convenţia prevede, de asemenea, că, în toate cazurile,

cesiunea creanţelor trebuie să fie notificată debitorilor.

In lumina unei atât de largi şi cuprinzătoare definiţii,

Convenţia se poate aplica tuturor formelor de contract de

factoring.

In art. 2 al Convenţiei se precizează condiţiile aplicării

acesteia. Astfel Convenţia se va aplica, dacă această aplicare nu

a fost înlăturată cum am arătat, când creanţele cedate în

virtutea unui contract de factoring s-au născut dintr-un contract

de vânzare de mărfuri, sau de prestare de servicii între un

furnizor - aderent şi un debitor care îşi au sediul în state

diferite şi dacă aceste state, ca şi statul în care factorul îşi

are sediul, sunt state contractante, sau contractul de vânzare de

mărfuri şi contractul de factoring sunt reglementate de legea

unui stat contractant.

Rezultă, din dispoziţiile evocate ale Convenţiei, că aceasta

are în vedere numai contractul internaţional de factoring a cărui

internaţionalitate rezultă în principal, din internaţionalitatea

creanţei. Deci Convenţia de la Ottawa din 1988 privind contractul

internaţional de factoring reglementează numai contractul în care

aderentul cesionează factorului o creanţă internaţională.

Această condiţie principală este, în toate cazurile,

cumulată cu o a doua, respectiv aceea ca statele din care provin

părţile creanţei internaţionale, ca şi statul de sediu al

factorului să fie state părţi la Convenţie.

Această a doua condiţie poate fi înlocuită cu condiţia ca

legea aplicabilă contractului de vânzare de mărfuri - respectiv

48

de prestare de servicii - şi contractului de factoring să fie

legea unui stat contractant.

Din formularea condiţiei ca aderentul şi debitorul să aibă

sediul în state diferite şi aceeaşi lege să reglementeze şi

contractul de vânzare de mărfuri (sau de prestare de servicii) şi

contractul internaţional de factoring, se deduce că această

Convenţie are în vedere, în principal, contractul internaţional

de factoring în sistemul cu un singur factor, acesta având sediul

în ţara aderentului.

Este interesantă opţiunea Convenţiei cu privire la

desemnarea sediului părţilor implicate. în loc să utilizeze

sintagme împământenite, deja, în legislaţiile naţionale sau în

instrumente internaţionale, ca şi în doctrină, precum aceea de

„sediu real" sau de „sediu social principal" pentru situaţia în

care persoana juridică în cauză ar avea mai multe sedii,

Convenţia optează pentru soluţia vizând „sediul care are relaţia

cea mai strânsă cu contractul în cauză şi cu executarea sa,

cunoscut de părţi şi luat în considerare de aceştia"1, sediu ce

poate fi altul decât cel „real".

Referirea Convenţiei în exclusivitate la sediul factorului,

aderentului sau debitorilor, conduce la concluzia că aceasta are

în vedere aplicarea ei numai contractelor internaţionale de

factoring în care părţile au - toate - calitatea de persoane

juridice, inclusiv deci aderentul şi debitorii.

1 Art. 2 alin. 2 din Convenţie.

49

Ne întrebăm dacă excluderea din domeniul de aplicare al

Convenţiei a contractelor internaţionale de factoring posibile a

avea ca parteneri, măcar în calitate de debitori, sau chiar

aderenţi, comercianţi - persoane fizice, sau structuri de tip

asociativ fără personalitate juridică, este de natură a atrage

mai multe state ca părţi la Convenţie statele lumii dovedindu-se

- şi aşa - suficient de reticente.

Drepturile şi obligaţiile părţilor

1) Creanţa cesibilă. Potrivit Convenţiei drepturile şi

obligaţiile părţilor sunt centrate asupra operaţiei cesiunii de

creanţă, fiind reglementate de art. 5-10. Subliniem din nou că

acest instrument interstatal se referă şi la posibilitatea

cedării de către aderent către factor nu numai a creanţelor

existente ci şi a celor viitoare, acestea putând să nu fie

individualizate, sub condiţia, însă de a fi determinabile.

Principiul de bază, vizând caracterul cesibil al creanţei,

are în vedere posibilitatea cedării oricăror creanţe, în pofida

unei eventuale clauze contrare, prevăzută în contractul încheiat

de aderent cu debitorii săi1.

Se reţine totuşi, cu privire la acest aspect, ipoteza

reglementată de art. 18, care permite statelor părţi să facă o

rezervă referitoare la dispoziţia menţionată, în sensul că o

cesiune, efectuată în condiţiile în care aceasta s-ar fi interzis

în contractul dintre aderent şi debitor, nu produce efecte cu

1 Art. 6 alin. 1 din Convenţie.50

privire la debitorul care la momentul încheierii acestui contract

cu aderentul îşi are sediul în statul care a formulat rezerva1 .

In raporturile dintre aderent şi factor sub condiţia de a fi

expres prevăzute în contract, se vor transmite direct şi

accesoriile şi garanţiile creanţelor, inclusiv beneficiul unei

eventuale clauze de rezervare de către aderentul vânzător a

proprietăţii asupra mărfurilor vândute.

Din economia Convenţiei rezultă că se dă preferinţă

mecanismului cesiunii de creanţă, fără însă a fi exclus expres un

alt mecanism similar, precum subrogarea convenţională consimţită

de creditor.

2) Notificarea cesiunii creanţei. Cesiunea creanţei trebuie

să fie notificată debitorului. Această notificare trebuie să fie

făcută obligatoriu în scris şi să indice de către cine, sau în

numele cui, este făcută. Urmărind facilitarea dezvoltării

operaţiilor internaţionale de factoring în practica de comerţ

internaţional şi eliberarea acestei tehnici de orice formalism în

numele şi profitul celerităţii, Convenţia, precizează că

notificarea nu trebuie să fie semnată şi că este considerată ca

fiind îndeplinită condiţia formei scrise dacă notificarea

menţionată s-a făcut prin telegramă, telex şi orice alt mijloc de

telecomunicaţii de natură să lase o urmă materială2.

1 In acest sens observăm că prin Legea franceză nr. 91 - 640 din 10

iulie 1991 prin care s-a autorizat aprobarea Convenţiei de la Ottawa

din 1988, Franţa a făcut o rezervă referitoare la aplicarea art. 6

alin. 1 în conformitate cu art. 6 alin. 2 din Convenţie.

51

Deci, potrivit dispoziţiilor Convenţiei, obligativitatea

notificării, căreia i se adaugă cerinţa ca aceasta să fie primită

de destinatar, reprezintă o veritabilă condiţie de opozabilitate

a cesiunii faţă de terţi, respectiv faţă de debitorul cedat.

Notificarea poate fi făcută debitorului de către aderent,

sau de către factor, în temeiul unei împuterniciri conferite - în

acest sens - de către aderent.

Notificarea trebuie să identifice în suficientă măsură

creanţele cedate, care trebuie să fi luat naştere dintr-un

contract de vânzare de mărfuri sau prestări de servicii,

încheiat, fie înainte, fie în momentul în care notificarea a fost

făcută, şi să şi identifice factorul căruia debitorul trebuie să-

i facă plata.

3) Drepturile şi obligaţiile debitorului cedat. în aceste

condiţii, şi dacă nu a avut cunoştinţă de vreun drept de

preferinţă, debitorul este ţinut să plătească valabil în mâna

factorului1.

Din prevederile menţionate rezultă că până la momentul

notificării debitorul putea face o plată liberatorie în mâinile

aderentului.

Convenţia recunoaşte debitorului cedat, întocmai majorităţii

legislaţiilor de sorginte romanistă, dreptul de a opune

factorului cesionar toate mijloacele de apărare, derivând din

contractul încheiat cu aderentul cedent, pe care le-ar fi putut

2 A se vedea art. 3 din Convenţia de la Ottawa din 1988. " A se vedea

art. 8 alin. 1 lit. a) din Convenţia de la Ottawa din 1988.1 A se vedea art. 8 din Convenţia de la Ottawa din 1988.

52

opune şi acestuia. In acest context, Convenţia recunoaşte

debitorului cedat şi dreptul de a opune factorului „dreptul la

compensaţie" avut contra aderentului la momentvl la care a fost

notificat în scris. Este desigur vorba de posibilitatea

compensării cu creanţele exigibile înainte de data plăţii, pe

care le-ar fi avut debitorul cedat împotriva aderentului,

indiferent de temeiul acestora.

In termenii Convenţiei debitorul cedat poate opune

factorului orice drept la compensaţie relativ la drepturi sau

acţiuni existente contra aderentului (furnizorului) în favoarea

căruia creanţa s-a născut1. Este limpede că, sunt vizate aici şi

drepturi, aşa cum am arătat, născute din operaţii independente de

contractul - încheiat între aderent şi debitor - din care a

rezultat creanţa cedată factorului.

Din formularea textului se poate conclude că drepturile şi

acţiunile ce dau naştere unui drept la compensaţie, pe care-l

poate opune debitorul cedat factorului, trebuie să se fi născut

şi să fi putut fi invocate anterior cesiunii, fără a fi nevoie ca

- în momentul notificării acestei cesiuni - condiţiile

compensării să fi fost toate îndeplinite.

Pe linia protejării drepturilor debitorului cedat, Convenţia

prevede că deşi, în principiu, acesta nu poate cere restituirea

plăţii făcute factorului invocând executarea necorespunzătoare a

contractului încheiat de către acesta cu aderentul2, el poate

1 A se vedea art. 9 alin. 2 din Convenţia de la Ottawa din 1988.2 A se vedea art. 10 alin. 1 din Convenţia de la Ottawa din 1988.

53

totuşi să formuleze o astfel de cerere dacă factorul n-a plătit

încă aderentului creanţele acceptate de la acesta, sau dacă a

făcut plata aderentului cu rea credinţă cunoscând la acel moment

că acesta îşi executase necorespunzător sau cu întârziere

obligaţiile contractule decurgând din contractul de vânzare de

mărfuri sau de prestare de servicii.

Desigur că, printr-o astfel de dispoziţie, Convenţia

intenţionează să sancţioneze factorul pentru a nu fi verificat,

în suficientă măsură, creanţele acceptate, sau informaţiile cu

privire la aderent vizând executarea contractului de vânzare sau

de prestare de servicii pe care acesta îl încheiase cu debitorul.

Cesiunile succesive

Răspunzând realităţii practicii de comerţ internaţional,

care este definită, cu deosebire, de contractul internaţional de

factoring în sistemul cu doi factori, ca şi activităţii tot mai

importante a lanţurilor de factori, care operează în lume,

Convenţia reglementează în art. 11 -12 posibilitatea cesiunii

succesive de creanţă, recunoscând, astfel, factorului

posibilitatea de a cesiona unui alt factor creanţa preluată în

proprietate de la aderent.

Cesiunea succesivă este supusă, însă, anumitor condiţii. în

acest sens, Convenţia prevede că o cesiune succesivă nu este

posibilă dacă ea este interzisă de contractul de factoring

încheiat între aderent şi factor astfel că, evident, Convenţia nu

se va aplica unei cesiuni succesive făcută cu ignorarea

menţionatei interdicţii.

54

De asemenea, pentru ca cesiunea succesivă să-şi producă

efectele, ea trebuie notificată debitorului cedat, efectele

notificării privind şi pe factorul iniţial, în sensul că acesta

nu mai poate pretinde plata de la menţionatul debitor.

Notificarea poate fi făcută de factorul iniţial - cedent,

sau de factorul cesionar, dacă a fost împuternicit în acest sens

de factorul cedent.

Şi cesiunii succesive de creanţă, reglementată de art. 11

din Convenţie, urmează a i se aplica prevederile pertinente

relative la cesiunea primară. Cu alte cuvinte, cesiunea

succesivă, făcută de un factor către un alt factor, trebuie

privită întocmai cesiunii făcută de aderent primului factor.

Aşadar, cesiunea poate fi globală - privind toate creanţele

prezente şi viitoare, determinabile, şi se realizează din

momentul naşterii creanţelor - dacă sunt creanţe viitoare, fără a

fi necesar un act distinct de transfer; cesiunea poate fi

însoţită de toate garanţiile şi privilegiile ataşate creanţei,

iar debitorul cedat, care se va considera liberat valabil dacă

plăteşte în mâna ultimului factor, va putea opune acestuia

excepţiile pe care le-ar fi putu opune şi primului factor.

b) Convenţia de la New York 2001 privind cesiunea de creanţă în comerţul

internaţional

Repere istorice

Preocupată de favorizarea, prin reglementări juridice, a

ofertei de capital şi de credit pe plan internaţional, cu dobândă

atrăgătoare, credit menit să faciliteze dezvoltarea comerţului

internaţional, şi pornind de la realitatea că cele mai multe

55

dintre tehnicile de finanţare a comerţului prin intermediul

instituţiilor de credit implică, într-o formă sau alta şi

cesiunea de creanţă, Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul

Comercial Internaţional1 a elaborat, prin efortul experţilor,

proiectul unei convenţii privind cesiunea de creanţă.

Acest proiect a fost supus Adunării generale a Naţiunilor

Unite, care în cea de-a 85-a şedinţă în plen a celei de-a 56-a

sesiuni din 12 decembrie 2001 1-a adoptat.

Convenţia a fost deschisă semnării statelor, la New York la

31 ianuarie 2002. întrucât Convenţia ar urma să intre în vigoare

în prima zi a lunii care urmează expirării unei perioade de 6

luni de la data depunerii celui de-al 5-lea instrument de

ratificare de acceptare, de aprobare sau de aderare şi cum până

în prezent doar un stat a urmat această procedură, Convenţia nu a

intrat încă în vigoare.

Ea a fost semnată de trei state.

A depus instrumentul de ratificare doar Liberia.

Caracterizare generală

Convenţia îşi propune ca scop să stabilească principiile şi

să precizeze reguli referitoare la cesiunea de creanţă, care să

favorizeze modernizarea legislaţiilor naţionale vizând cesiunea

de creanţă şi, pornind de la practicile actuale în materie, să

faciliteze dezvoltarea unor practici noi, adecvate şi protejării

intereselor debitorului cedat, astfel încât regimul juridic

1 UNCITRAL s-a constituit în baza Rezoluţiei Adunării Generale a O.N.U.

nr. 2205 din 1966.

56

aplicabil cesiunii de creanţă să fie stabil, cert şi transparent,

contribuind la dezvoltarea comerţului internaţional.

Spre deosebire de Convenţia de la Ottawa din 1988 privind

contractul internaţional de factoring - pe care am analizat-o,

Convenţia Naţiunilor Unite de la New York din 2001 cuprinde atât

norme de drept material cât şi norme de drept conflictual la

care, de altfel, am făcut trimitere în abordările anterioare.

In lumina Convenţie problemele privind materiile ce fac

obiectul său de reglementare şi care nu sunt expres soluţionate,

vor fi reglementate conform principiilor generale de drept, sau

conform legii aplicabile stabilită în virtutea regulilor de drept

internaţional privat, urmărindu-se permanent o aplicare uniformă

şi respectarea bunei credinţe în comerţul internaţional.

Convenţia are în vedere cesiunile de creanţe care implică

deopotrivă persoane juridice ca şi persoane fizice. Concluzia

provine din faptul că, spre deosebire de Convenţia de la Ottawa

din 1988, cu privire la localizarea persoanei Convenţia trimite

deopotrivă la sediul acesteia dar, în lipsă, şi la domiciliul

acesteia1.

Precizând că referirile la legea unui stat desemnează

dreptul material, cu excluderea regulilor de drept internaţional

privat, Convenţia elimină din domeniul său retrimiterea, punct

câştigat în favoarea certitudinii părţilor la contractul

internaţional de factoring, spre exemplu.

1 Art. 5 lit. h) din Convenţie.

57

Convenţia este însoţită de o anexă, care reglementează un

sistem de înregistrare controlată a cesiunii creanţelor în

vederea stabilirii ordinii de prioritate între mai mulţi

cesionari ai aceleiaşi creanţe, provenită de la acelaşi cedent.

Art. 42 al Convenţiei permite statelor părţi la aceasta să

facă declaraţii în legătură cu acceptarea în tot sau în parte şi

a acestei anexe. în afara declaraţiilor privind aplicarea anexei

se recunoaşte dreptul stateior de a exclude aplicarea convenţiei

unor categorii speciale de cesiuni, sau cesiunii unor categorii

speciale de creanţe.

De asemenea, statele pot face declaraţii în legătură cu

aplicarea capitolului V referitor la unele reguli de soluţionare

a conflictelor de legi ridicate de caracterul internaţional al

cesiunilor de creanţă.

Spre deosebire de Convenţia de la Ottawa, care permite

părţilor la cesiune să înlăture în totalitate aplicarea ei,

Convenţia Naţiunilor Unite de la de la New York din 2001 permite

cedentului, cesionarului şi debitorului ca, prin acordul lor de

voinţă, să deroge de la dispoziţiile sale referitoare la

drepturile şi obligaţiile lor, sau să le modifice1.

Desigur că analizăm Convenţia din punctul de vedere al

aplicabilităţii ei la contractul internaţional de factoring. Din

această perspectivă se impune să precizăm că, potrivit Convenţiei

în ipoteza concursului acesteia cu Convenţia de la Ottawa din

1 Art. 6 din Convenţie.

58

1988 privind contractul internaţional de factoring, prevalează

Convenţiei Naţiunilor Unite de la New York din 2001.

In acest sens, potrivit art. 38, deşi „Convenţia nu

prevalează asupra nici unui acord internaţional deja încheiat sau

în curs de încheiere, ce reglementează, în special, o operaţie

care ar fi altfel reglementată de „convenţie", ea „prevalează

asupra Convenţiei UNIDROIT cu privire la contractul internaţional

de factoring". Convenţia Naţiunilor Unite de la New York din 2001

reţine totuşi posibilitatea aplicării prevederilor Convenţiei

UNIDROIT cu privire la acele drepturi şi obligaţii ale unui

debitor care nu ar fi supuse Convenţiei Naţiunilor Unite de la

New York din 2001.

Menţionăm că prezentarea Convenţiei Naţiunilor Unite de la

New York din 2001 o vom face strict din perspectiva cercetării

dispoziţiilor aplicabile contractului internaţional de factoring,

fără a ne apleca asupra altor cesiuni de creanţă avute în vedere

de instrumentul interstatal evocat.

Domeniul de aplicare

Aşa cum am mai subliniat1, Convenţia se aplică deopotrivă

cesiunilor de creanţe internaţionale născute din contracte

încheiat între cedent şi debitor situaţi în state diferite,

precum şi cesiunilor internaţionale de creanţă rezultate între

cedent şi cesionar situaţi în state diferite.

Cu alte cuvinte, Convenţia reglementează atât contractul de

factoring încheiat cu aderentul din ţara sa, dar care cedează

creanţe născute din contracte încheiate cu debitori din alt stat,

1 A se vedea supra p. 191.59

cât şi contractul încheiat între factor şi aderent din state

diferite prin care aderentul cedează în proprietate factorului

creanţe rezultate din contiacte încheiate cu debitori din aceeaşi

ţară cu aderentul cedent, ca şi contractul interfactori,

respectiv între factorul la export şi factorul la import din

state diferite.

Convenţia se aplică cesiunilor, astfel determinate, dacă

cedentul este situat pe teritoriul uni stat contractant. Ea se

aplică şi cesiunilor succesive cu condiţia ca o cesiune

anterioară să fi căzut sub incidenţa de reglementare a

Convenţiei, chiar dacă în cesiunea succesivă cedentul nu ar fi

situat pe teritoriul unui stat contractant1 .

Dispoziţiile prezentate evidenţiază faptul că ele sunt

aplicabile şi contractului internaţional de factoring în care

aderentul este situat pe teritoriul unui stat contractant, sau,

când, contractul internaţional de factoring are în vedere

sistemul cu doi factori, dacă factorul la export este situat pe

teritoriul unui stat parte la convenţie.

Convenţia reglementează şi drepturile şi obligaţiile

debitorului cedat, care la data încheierii contractului cu

cedentul era situat într-un stat contractant, sau dacă legea care

reglementează acest contract este legea unui stat contractant.

Examinată din unghiul de vedere al contractului

internaţional de factoring, Convenţia se aplică atât cesiunii mai

multor creanţe -deci a unei globalităţi, a unei creanţe

1 A se vedea art. 1, alin. 1 si 2 din Conventie60

individuale, sau a unei fracţiuni a acesteia, cât şi a creanţelor

viitoare.

Convenţia exclude din câmpul său de aplicare cesiunile

făcute unui cesionar pentru nevoile personale, familiale sau

casnice ale acestuia, ca şi pe acelea care se realizează prin

vânzarea întreprinderii de comerţ, sau modificarea statutului

juridic al acesteia, când respectivei întreprinderi de comerţ îi

sunt ataşate creanţele cedate1 .

Nu cad sub incidenţa de reglementare a Convenţiei nici

cesiunile de creanţe născute din operaţii pe o piaţă bursieră

reglementată, din contracte financiare de netting (de

compensaţie), din operaţii de schimb din acorduri sau sisteme de

plăţi interbancare, din transferul garanţiilor asupra valorilor

mobiliare, sau din operaţii asupra acestor valori, din depozitele

bancare, ori dintr-un acreditiv, sau dintr-o garanţie

independentă2.

Cesiunile reglementate de Convenţie operează între parteneri

cu calitate de operatori economici, excluzându-se participarea

consumatorilor.

Sunt excluse din domeniul de reglementare al Convenţiei şi

cesiunile de creanţe care ar implica un drept real imobiliar. 3.

Efectele cesiunii de creanţă

1 Art. 4 alin. 1 din Convenţie.

2 Art. 4 alin. 2 din Convenţie.3 Art. 4 alin. 5 din Convenţie.

61

In lumina Convenţiei cesiunea operează strict în temeiul

unui contract între cedent şi cesionar, producând efecte între

aceştia, sau cu privire la debitor, ori la un reclamant

concurent, sau la rangul de prioritate al unui cesionar, dacă

creanţele preluate global, per unitate, sau cele viitoare sunt

individualizate drept creanţe făcând obiectul cesiunii, sau sunt

identificate - în orice alt mod - ca fiind astfel de creanţe, cu

condiţia să fie identificabile la data cesiunii, sau - în cazul

creanţelor viitoare - la data încheierii contractului din care

acesta s-au născut.

Conform Convenţiei, în lipsa unei înţelegeri contrare între

părţi, cesiunea uneia sau mai multor creanţe viitoare are efect

fără ca un nou act de transfer să fie necesar pentru fiecare

dintre acestea.

Desigur că o astfel de prevedere se poate aplica numai

acelui contract internaţional de factoring în care factorul

respectiv a acceptat expunerea pe client, indiferent dacă creanţa

era născută, sau urma să se nască raportat la momentul încheierii

contractului cu aderentul.

Cesiunea creanţei operează în pofida oricărei înţelegeri

între debitor şi cedentul iniţial, sau între cedentul iniţial şi

un cesionar subsecvent care ar limita dreptul cedentului la

cedarea creanţelor sale.

Debitorul cedat, sau cel care are figura acestuia, nu poate

desfiinţa nici contractul încheiat cu cedentul şi nici contractul

de cesiune sub motivul încălcării de către cedent a eventualei

62

interdicţii de cesionare, chiar dacă cesionarul ar fi avut

cunoştinţă de această interdicţie.

Consecinţele încălcării unei astfel de interdicţii în

contractul dintre debitor şi cedent vor fi suportate, dacă este

cazul, de cedentul care a încălcat interdicţia, aceasta, desigur,

pentru neîndeplinirea obligaţiilor prevăzute în contractul

încheiat cu debitorul.

Convenţia enumera expres, ca intrând sub incidenţa ei de

aplicare, între alte cesiuni de creanţă şi pe acelea privind

creanţele născute dintr-un contract iniţial care vizează

furnizarea de bunuri mobile corporale şi prestarea de servicii,

altele decât cele financiare sau executare de lucrări de

construcţii1.

Prin interpretarea dispoziţiilor art. 9 alin. 3 lit. b),

care include în domeniul de reglementare al Convenţiei şi

cesiunile de creanţă născute din vânzarea, locaţiunea, sau

concesiunea de licenţă a unui drept de proprietate industrială,

sau de altă proprietate intelectuală, ori de informaţii protejate

având o valoare comercială, s-ar putea include între cesiunile de

creanţă ce ar putea face obiectul uni contract de factoring şi

cesiunea creanţelor rezultate dintr-un contract de consulting-

engineering, sau de know-how, încheiat între cedent şi debitor,

în care cedentul este prestatorul serviciilor de consulting-

engineering, sau comunicantul de know-how. Apreciem că o asemenea

posibilitate rezultă din faptul că atât cunoştinţele intelectuale

furnizate în cadrul contractului de consulting-engineering, cât

1 Art. 9 alin. 3 lit. a) din Convenţie.63

şi cele furnizate în contractul de comunicare de know-how nu sunt

protejate prin titluri de protecţie1.

Cesiunea creanţelor avute în vedere de Convenţie este

însoţită de transferul implicit către cesionar şi a tuturor

garanţiilor personale, sau reale ce privesc plata creanţei

cedate, în pofida oricărei convenţii contrare de limitare dintre

cedent şi debitor, sau făcută cu persoana care a constituit

garanţia.

Convenţia stabileşte, însă, că, dacă legea ce reglementează

garanţia precizează că aceasta poate fi transferată cesionarului

numai printr-un act separat de transfer, cedentul este obligat să

respecte dispoziţiile acelei legi, transmiţând cesionarului

garanţia cu veniturile produse de aceasta printr-un act separat.

Forma transferului garanţiilor, ca şi înregistrarea

transferului acestora sunt supuse, de asemenea, legii care

reglementează respectiva garanţie.

Dacă, însă, cel care constituie garanţia personală, sau

reală ce garantează plata creanţei cedate este o colectivitate

publică naţională sau locală, orice subdiviziune a acelei

colectivităţi, sau o instituţie având un obiect de interes

public, statul în care este situat garantul poate formula o

declaraţie la Convenţie prin care să arate că menţionatele

dispoziţii nu au incidenţă asupra drepturilor şi obligaţiilor

respectivului garant.1 A se vedea pentia detalii O. Căpăţînă, B. Ştefănescu, op. cit., p. 240-

244; B. Ştefanescu, I. Rucăreanu, op. cit., p. 217-223 şi 304-327; T. R.

Popescu, op. cit., p. 267-283; Dumitru Mazilu, op. cit., p. 282-295.

64

Răspunderea decurgând din nerespectarea unei clauze ce

interzice transferul garanţiei creanţei către cesionar, prezentă

în contractul încheiat de cedent cu debitorul, sau cu cel care a

constituit garanţia, revine cedentului cu excluderea oricărei

răspunderi, în acest sens, pentru cesionarul care ar fi avut

cunoştinţă despre menţionata clauză. Desigur că toate aceste

dispoziţii din art. 8, 9 şi 10 vizează şi cesiunea creanţelor

implicate de mecanismul contractului internaţional de factoring.

Drepturile şi obligaţiile părţilor

1. Drepturile şi obligaţiile reciproce ale cedentului şi

cesionarului sunt reglementate, în lumina Convenţiei, cum este şi

firesc, de contractul dintre aceştia.

Convenţia, şi este important aspectul pentru mecanismul

tehnicii de factoring, dă efect, cât privesc drepturile şi

obligaţiile reciproce dintre cedent şi cesionar, şi regulilor

referitoare la acestea, stabilite de eventuale condiţii generale,

sau clauze accesorii contractului, ori de uzuri şi uzanţe

stabilite între părţi.

Cât priveşte cesiunea internaţională, convenţia recunoaşte

valoarea, în materie, a dispoziţiilor formulate prin uzuri larg

cunoscute şi în mod obişnuit respectate de părţi în acest tip

special de cesiune ori la cesiunea unei creanţe internaţionale.

Convenţia prevede obligaţiile cedentului de a garanta

cesionarului, la data încheierii contractului de cesiune, că are

dreptul de a ceda creanţa, că nu a cedat-o anterior unui alt

cesionar, şi că debitorul nu poate şi nici nu va putea invoca

65

vreo excepţie, sau vreun drept la compensaţie1 nefiind, însă,

obligat să garanteze că debitorul cedat poate, sau va putea să

facă plata. Prin dispoziţia de mai sus se dă efect prevederilor

din legiuirile civile referitoare la cesiunea de creanţă, care

reglementează în sarcina cedentului obligaţia legală de garanţie

cu privire la existenţa creanţei, precum şi posibilitatea

acestuia de a-şi asuma, prin proprie voinţă, garantarea împotriva

insolvenţei debitorului.

In acord cu dispoziţiile formulate în legiuirile civile în

materie de cesiune de creanţă, Convenţia prevede obligaţia ca

cedentul şi cesionarul, împreună sau fiecare în parte, să

notifice debitorului cesiunea şi să-i comunice instrucţiunile de

plată menţionând că, dacă notificarea a fost făcută fără

precizarea instrucţiunilor de plată, acestea vor mai putea fi

date numai de către cesionar.

Notificarea trebuie făcută în limba contractului dintre

cedent şi debitor, sau într-o limbă ce permite debitorului, care

a primit notificarea şi instrucţiunile de plată, să le înţeleagă.

Obligaţiile şi răspunderile rezultând din notificarea

cesiunii sau a instrucţiunilor de plată, trimise cu încălcarea

dispoziţiilor anterioare, revin părţii care a încălcat Convenţia.

Notificarea cesiunii, sau a instrucţiunilor de plată, se

poate referi şi la creanţele viitoare, născute după notificare,

dar notificarea cesiunii subsecvente (succesive) implică

notificarea oricărei cesiuni anterioare.2

1 Art. 12 alin. 1 din Convenţie.2 Art. 16 din Convenţie.

66

Convenţia recunoaşte dreptul cesionarului de a păstra plata

făcută de debitor, în temeiul cesiunii de creanţă, şi este

îndreptăţit să i se remită plata făcută de debitor cedentului,

sau unei alte persoane faţă de care are prioritate.

2. Preocupată, ca şi Convenţia de Ia Ottawa din 1988, de

protejarea debitorului cedat, Convenţia de la New York din 2001

prevede că, dacă acesta nu a consimţit la cesiunea de creanţă,

aceasta nu produce efecte asupra drepturilor şi obligaţiilor sale

şi nici asupra condiţiilor de plată stabilite în contractul

încheiat de el cu cedentul.

Instrucţiunile de plată primite de debitor în temeiul cesiunii de

creanţă nu pot să modifice, în nici un caz, moneda în care

trebuie făcută plata, dacă aceasta a fost determinată în

contractul încheiat de debitor cu cedentul, şi nici statul unde

trebuie făcută plata, afară numai dacă acest stat nu este

înlocuit cu statul debitorului.

Potrivit Convenţie debitorul se poate libera valabil dacă,

înainte de a primi notificarea cesiunii, a făcut plata conform

contractului încheiat cu cedentul; după primirea notificării

debitorul poate efectua plata liberatorie numai cesionarului, sau

persoanei -eventual - indicate de acesta în instrucţiunile de

plată comunicate.

In ipoteza primirii mai multor instrucţiuni de plată privind

o singură cesiune a aceleiaşi creanţe efectuată de acelaşi

cedent, debitorul este ţinut să se conformeze ultimelor

instrucţiuni primite de la cesionar, anterior momentului plăţii.

Dacă debitorul a primit notificarea mai multor cesiuni, ale

67

aceleiaşi creanţe, efectuate de acelaşi cedent, debitorul se

poate libera valabil urmând instrucţiunile aferente primei

notifică.

In ipoteza notificării unor cesiuni succesive, plata este

liberatorie dacă este efectuată de debitor conform notificării

ultimei cesiuni, sub condiţia ca ultimul cesionar să dovedească

debitorului că cesiunea iniţială şi cesiunile intermediare au

fost efectuate, în caz contrar plata fiind liberatorie dacă este

făcută ca şi cum debitorul nu ar fi primit nici o notificare.

In principiu, debitorul poate opune cesionarului, care

pretinde plata creanţei cedate, toate excepţiile, ca şi toate

drepturile la compensaţie care decurg din contractul încheiat cu

cedentul, sau din orice alt contract ce face parte din aceeaşi

operaţie şi pe care le-ar fi putut invoca cedentului sub

condiţia, cât priveşte dreptul la compensaţie, ca acesta să fi

putut fi invocat de debitor la momentul primirii notificării1.

Coroborând prevederile cuprinse în art. 18 şi 19 cu cele

stabilite de art. 12, privind obligaţia legală de garantare a

creanţei reţinută în sarcina cedentului, rezultă că, în ceea ce

priveşte contractul internaţional de tactoring, nu se poate opune

de către debitor cesionarului decât eventualul drept la

compensaţie ce ar fi decurs faţă de cedent dintr-un alt contract

încheiat cu acesta, decât contractul iniţial din care s-a născut

creanţa cedată şi dacă debitorul nu a convenit cu cedentul,

1 Art. 18 din Convenţie.

68

printr-un înscris semnat, să nu opună cesionarului un astfel de

drept.

Modificările aduse contractului iniţial dintre cedent şi

debitor anterior notificării cesiunii către acesta, pot influenţa

drepturile cesionarului care va dobândi creanţa astfel cum a

rezultat după modificare. Dacă, însă, modificarea contractului

dintre cedent şi debitor intervine după notificarea cesiunii,

chiar dacă modificarea ar influenţa creanţa cedată, drepturile

cesionarului nu pot fi afectate, cu excepţia cazului în care

acesta a consimţit la modificare sau, dacă creanţa nu a fost încă

dobândită de cesionar din cauza executării incomplete a

contractului dintre cedent şi debitor.

Intocmai Convenţiei de la Ottawa din 1988 şi Convenţia de la

New York din 2001 precizează că neexecutarea de către cedent a

contractului încheiat cu debitorul nu-1 îndreptăţeşte pe acesta

să recupereze de la cesionar suma pe care i-ar fi plătit-o pentru

creanţa cesionată.

Prioritatea

Convenţia de la New York din 2001 reglementează, în plus,

prin raportare de Convenţia de la Ottawa din 1988, modul de

stabilire a priorităţii dreptului unui cesionar asupra creanţei

cedate, faţă de dreptul unui reclamant concurent.

Privind această problemă Convenţia stabileşte - ca principiu

- că ea se soluţionează potrivit dispoziţiilor legii statului în

care este situat cedentul, sub condiţia ca aceasta să nu fie

contrară ordinii publice a statului forului, fiind nesemnificativ

faptul că norme de aplicaţiune imediată (norme de poliţie, sau

69

norme imperative), în vigoare în statul forului, sau în oricare

alt stat s-ar opune aplicării unei dispoziţii a legii statului

cedentului, cu excepţia priorităţii diferite stabilită de legea

statului forului într-o procedură de insolvenţă deschisă într-un

ah stat decât statul cedentului.

Pe linia reglementării modului de determinare a priorităţii

între mai mulţi cesionari, Anexa la Convenţie detaliază regulile

ce urmează a fi respectate în acest sens de statele care au

acceptat aplicarea Anexei.

In acest sens, Anexa la Convenţie stabileşte principiul

potrivit căruia ordinea de prioritate între cesionarii aceleiaşi

creanţe, cedate de acelaşi cedent este dată de înregistrarea

datei transferului creanţei în registrul ţinut în acest scop, iar

în lipsa unui astfel de registru, sau în lipsa înregistrării în

registru, de succesiunea în care au fost încheiate diferitele

contracte de cesiune.

Inregistrarea cesiunii creanţei în registru ţinut în acest

scop, operată înainte de deschiderea unei proceduri de

insolvenţă, de sechestru judiciar sau a unui act analog al unei

autorităţi competente, conferă cesionarului în cauză prioritate

faţă de un administrator judiciar, ca şi faţă de alţi creditorii

ce invocă un drept asupra creanţei în cauză.

Anexa la Convenţie prevede organizarea unui registru de

evidenţă ce urmează a fi ţinut sub controlul şi responsabilitatea

unei autorităţi, înregistrările făcându-se potrivit

regulamentului adoptat în acest scop de deţinătorul registrului

şi autoritatea de control, înscrierile în registru fiind publice,

70

orice persoană interesată putând primi la cerere, în scris,

astfel de informaţii.

Inregistrările trebuie să cuprindă elemente de identificare

a cedentului, a cesionarului, o descriere succintă a creanţelor

cedate, data efectuării cesiunii precum şi perioada de

valabilitate a înregistrării stabilită la cererea celui care face

înregistrarea, perioadă care, în absenţa unei astfel de cereri,

este de 5 ani.

Orice înregistrare va putea fi reînnoită, modificată, sau

anulată potrivit regulamentului.

In absenţa înregistrării datei cesiunii în registrul ţinut

în acest sens, sau în absenţa unui asemenea registru, prioritatea

se stabileşte în raport de data contractului de cesiune între

cesionarii aceleiaşi creanţe, provenind de la acelaşi cedent,

dată care poate fi probată prin orice mijloc.

Prioritatea dreptului asupra creanţei cedate între

cesionarii aceleiaşi creanţe provenind de la acelaşi cedent poate

fi determinată şi de ordinea în care au fost primite de către

debitori notificările diferitelor cesiuni, sub condiţia ca

cesionarul în cauză să nu fi cunoscut existenţa cesiunii

anterioare la data încheierii contractului de cesiune în favoarea

sa.

Aceste reguli privind stabilirea priorităţii dreptului

asupra unei creanţe cesionate de acelaşi cedent mai multor

cesionari poate, în ultimă instanţă, să intereseze şi contractul

de factoring cu atât mai mult cu cât, din economia Anexei la

Convenţie rezultă că înscrierea cesiunii în registrul special de

71

evidenţă poate reprezenta, la rigoare, o procedură de

opozabilitate a cesiunii faţă de terţi, implicit faţă de

debitorul cedat.

Norme conflictuale uniforme

Aşa cum am arătat în secţiunea anterioară, Convenţia de la

Ottawa din 1988 cuprinde nu numai norme uniforme de drept

substanţial, ci şi norme de drept conflictual pe care le-am

prezentat, de altfel, în respectiva secţiune1.

Menţionăm că şi Convenţia de la New York privind cesiunea de

creanţă în comerţul internaţional ca şi în Convenţia de la Ottawa

dă prioritate, fără a o formula însă expres, posibilităţii

părţilor de a alege legea aplicabilă, atât contractului dintre

debitor şi cedent, cât şi contractului dintre cedent şi

cesionar2.

Convenţia are în vedere înlăturarea posibilităţii

intervenţiei retrimiterii, întrucât precizează că prin legea unui

stat ce urmează a guverna un contract se înţelege legea în

vigoare în acel stat cu excluderea regulilor de drept

internaţional privat3. Trimiţând deci la dreptul material în

vigoare în statul a cărui lege a fost aleasă sau determinată ca

lex contractus, se exclude posibilitatea incertitudinii provocate de

mecanismul retrimiterii.

1 A se vedea supra p. 206.

2 Art. 28 alin. 1 din Convenţie.

3 Art. 5 lit. i) din Convenţie.72

De asemenea, Convenţia reţine - pentru identificarea în

spaţiu a persoanelor la care se referă - sediul acestora,

respectiv „sediul pertinent", adică acela unde se exercită

administraţia centrală a persoanei juridice şi care are legătura

cea mai strânsă cu contractul, iar dacă este vorba de persoana

fizică, care nu se identifică prin sediu, reşedinţa obişnuită a

acesteia.

Cu privire la forma contractului de cesiune, Convenţia

reţine -ca soluţie conflictuală uniformă - supunerea acesteia

condiţiilor prevăzute de legea determinată pentru reglementarea

fondului contractului, sau de legea statului locului de

încheiere, iar dacă cedentul şi cesionarul se găsesc în state

diferite, condiţiilor stabilite de legea aleasă de părţi sau

legea unuia dintre aceste state.

Dacă părţile la contractul de cesiune nu au ales legea

aplicabilă acestuia, contractul urmează a fi supus, conform

dispoziţiilor Convenţiei legii cu care are legătura cea mai

strânsă. Se constată că soluţia reţinută de Convenţia de la New

York pentru stabilirea legii aplicabile contractului

internaţional de cesiune nu derogă de la principiile în materie

stabilite de alte convenţii internaţionale cum este cazul

Convenţiei de la Roma, sau de legislaţiile naţionale1.

Condiţiile caracterului liberatoriu al plăţii efectuate de

debitorul cedat ca şi opozabilitatea cesiunii faţă de acesta,

precum şi limitările şi excepţiile pe care el le-ar putea opune

1 Art. 75 şi 76 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea

raporturilor de drept internaţional privat.73

cesionarului urmează a fi reglementate de legea stabilită ca

aplicabilă contractului iniţial dintre cedent şi debitor.

Legea potrivit căreia se determină prioritatea dintre

cesionarii aceleiaşi creanţe cedate - deci, în cazul cesiunilor

succesive - este legea statului în care se află situat cedentul.

Legea recunoaşte principiul limitării aplicării legii străine de

ordinea publică a statului ferului precum şi aplicarea normelor

de poliţie din dreptul respectivului stat.

c) Proiectul de Convenţie referitor la dreptul contractelor elaborat de

OHADA

Organizaţia pentru Armonizarea în Africa a Dreptului

Afacerilor - OHADA a fost constituită prin Tratatul de la Port

Louis, semnat la 17 octombrie 1993 de 14 state1participante la a

5-a întâlnire la nivel înalt a francofoniei.

Potrivit Tratatului constitutiv, Organizaţia are ca scop

armonizarea dreptului afacerilor în statele părţi, prin

elaborarea şi

adoptarea de reguli comune, simple, moderne şi adaptate situaţiei

economiilor lor, prin aplicarea de proceduri judiciare apropriate

şi prin încurajarea recurgerii la arbitraj pentru soluţionarea

litigiilor contractuale.

Aşadar, OHADA are un dublu scop, pe de o parte - unificarea

dreptului afacerilor aplicabil în statele membre, şi pe de altă1 Statele participante la Tratatul de la Port Louis sunt: Benin,

Burkina Fasso, Camerun, Republica Africa Centrală, Comore, Congo,

Coasta de Fildeş, Gabon, Guineea Ecuatorială, Mali, Niger, Senegal,

Tchad, Togo. Ulterior la acest Tratat au aderat şi Guineea Bisau şi

Republica Guineea.74

parte -modernizarea unui drept al afacerilor devenit inadaptat

exigenţelor lumii afacerilor1.

Sub egida OHADA au fost adoptate, pe lângă documente privind

funcţionarea internă a organismelor - ca, spre exemplu,

Regulamentul de procedură al Curţii Comune de Justiţie şi de

Arbitraj (18 aprilie 1996), şi acte cuprinzând norme uniforme

referitoare la dreptul comercial general (17 aprilie 1997),

dreptul societăţilor comerciale şi al grupărilor de interes

economic (17 aprilie 1997), dreptul garanţiilor (17 aprilie

1997), procedurile simplificate de încasare a creanţelor şi a

căilor de executare (10 aprilie 1998), procedurile colective de

acoperire a pasivului (10 aprilie 1998), dreptul arbitrajului (11

martie 99), contabilitatea întreprinderilor (23 martie 2000),

contractele de transport de mărfuri pe şosele (22 martie 2003).

In mai 2006 a fost definitivat un proiect de act uniform

privind dreptul contractelor, elaborat după modelul Principiilor

UNIDROIT privind contractele de comerţ internaţional. Spre

deosebire de Principiile UNIDROIT, care au aplicaţiune

facultativă, actul uniform în curs de elaborare al OHADA, ca

toate celelalte acte de drept uniform adoptate de statele membre

ale Organizaţiei, este de aplicaţiune obligatorie.

Proiectul la care ne referim, aplicabil comercianţilor

persoane fizice sau juridice, reglementează, în secţiunea 1 a

1 A se vedea Philippe Fouchard (coordonator), 'OHADA et Ies perspecUves de

Varbitrage en Afrique", Ed. Bruylant, Bruxelles, 2000, p. 11.

75

capitolului XI, cesiunea de creanţă care, aşa cum am văzut,

reprezintă placa turnantă a contractului de factoring.

Definind cesiunea de creanţă ca reprezentând transferul,

prin convenţie, efectuat de o persoană - cedentul, unei alte

persoane -cesionarul, a unei creanţe a cedentului asupra unui

terţ (debitorul) privind plata unei sume de bani (sau executarea

unei alte prestaţii), documentul propus reglementează şi

posibilitatea cesiunii unei creanţe viitoare, sub condiţia ca

aceasta, cedată la momentul încheierii contractului, să poată fi

identificată - la momentul naşterii ei - ca fiind creanţa cedată.

Este reglementată, de asemenea, posibilitatea cesiunii unei

creanţe determinate individual, sau a unui ansamblu de creanţe,

sub condiţia - în acest ultim caz - ca la momentul cesiunii, sau

la momentul naşterii creanţelor respective, acestea să poată fi

identificate ca fiind creanţele cedate.

Instrumentul analizat precizează, de asemenea, că

transmiterea creanţei operează în baza convenţiei între cedent şi

cesionar, fără a fi necesară notificarea debitorului, iar o

clauză în contractul dintre cedent şi debitor care limitează, sau

interzice, cesiunea nu influenţează valabilitatea transmiterii

creanţei între cei doi, când menţionata creanţă priveşte plata

unei sume de bani.

Notificarea debitorului este necesară numai pentru a fi

atenţionat acesta asupra faptului că nu se poate libera valabil

decât plătind numai cesionarului după momentul primirii

notificării.

76

Actul uniform prevede că cesiunea creanţei transferă

cesionarului toate drepturile cedentului la primirea plăţii,

precum şi toate drepturile ce garantează plata creanţei cedate,

debitorul putând opune cesionarului toate mijloacele de apărare

pe care ar fi putut să le opună cedentului şi putând exercita

împotriva lui orice drept la compensaţie pe care îl putea invoca

faţă de cedent până la momentul primirii notificării cesiunii.

Cedentul este obligat să garanteze cesionarului că, la

momentul cesiunii, creanţa cedată există, cu excepţia cesiunii

unei creanţe viitoare, că dispune de dreptul de a ceda creanţa,

că acesta nu a mai fost cedată altui cesionar şi că nici un terţ

nu poate invoca un drept, sau o pretenţie asupra acesteia, că

debitorul nu-i poate opune nici un mijloc de apărare, că nu s-a

procedat la o compensaţie a creanţei cedate şi nici nu se va

proceda la notificarea unei asemenea compensaţii nici de către

debitor, nici de către cedent.

Cedentul se obligă, de asemenea, să remită cesionarului

orice plată primită de la debitor înainte de a-i fi fost

notificată acestuia cesiunea.

Actul uniform la care ne referim reglementează şi cesiunile

succesive, ipoteză în care debitorul va fi liberat plătind

cesionarului cu privire la care a primit mai întâi notificarea.

Se prevede, de asemenea, că debitorul poate cere

cesionarului care i-a notificat cesiunea, să probeze că a

încheiat un contract de cesiune cu cedentul, debitorul putând

suspenda plata până la primirea menţionatei probe. Aşa cum vom

77

vedea, acest capitol la care ne-am referit se regăseşte în

Principiile UN1DROIT, în varianta adăugită în 2004.

B. Dreptul uniform contractual aplicabil contractului

internaţional de factoring

Datorită importanţei şi frecvenţei anumitor operaui în

comerţul internaţional, aşa supă cum se cunoaşte, o serie de

codificări s-au realizat, fie prin efortul organizaţiilor

internaţionale, fie prin eforturile asociaţiilor internaţionale

de comercianţi - părţi la astfel de operaţii - fără ca rezultatul

acestor codificări să fie impus operatorilor economici în

domeniu. Regulile elaborate de asociaţiile de comercianţi, sau

chiar de organizaţii interstatale - dar care - în acest ultim caz

- nu îmbracă forma unor convenţii ratificate sau aprobate de

state, sau la care statele au aderat, au un caracter facultativ,

ele putând fi observate şi dobândind caracter obligatoriu numai

în temeiul voinţei concordante a partenerilor la operaţiile la

care se referă respectivele reguli, expres formulată.

In materia contractului internaţional de factoring putem

evoca două categorii de asemenea reguli:

a) pe de o parte, regulile cuprinse în Principiile UNIDROIT

privind contractele de comerţ internaţional (denumite în

continuare Principiile UNIDROIT);

b) iar, pe de altă parte, regulile elaborate în cadrul lanţurilor

internaţionale de factori.

a) Principiile UNIDROIT privind contractele de comerţ internaţional

Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului

Internaţional Privat (UNIDROIT), prin intermediul grupurilor de

78

experţi şi în materializarea preocupărilor constante de

facilitare a dezvoltării comerţului internaţional şi, în special,

a contractelor de comerţ internaţional, prin formularea de

reglementări clare şi acceptabile pentru toate statele lumii, a

realizat în acest domeniu nu numai proiecte de convenţii supuse

statelor spre semnare, iar, apoi, ratificare, aprobare sau

aderare (spre exemplu, Convenţia de la Geneva din 1983 privind

reprezentarea în vânzarea internaţională de mărfuri, Convenţia de

la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de leasing;

Convenţia de ia Ottawa din 1988 privind contractul internaţional

de factoring), ci şi reglementări cu un alt caracter - facultativ

- precum Principiile contractelor de comerţ internaţional.

Publicate pentru prima dată în 1994, modificate şi adăugite

în varianta publicată în 2004, Principiile UNIDROIT reprezintă,

pentru unii specialişti în dreptul comerţului internaţional,

substanţa aşa numitei „lex mercatoria"1, respectiv embrionul unui

drept uniform material aplicabil contractelor de comerţ

internaţional de către toţi partenerii la astfel de raporturi

juridice.

1 Opiniile doctrinare sunt divergente în legătură cu existenţa,

conţinutul şi aplicarea acestei „lex mercatoria". In susţinerea lui

„lex marcatoria" a se vedea -J. Bouvier, Law Dictionary adapted to the

Constitution and Laws of the United States of america and of the several States of American

Union, with reference to rhe Civil and other sistem of Foreign Law", 4-th edition, Ed.

Childs & Paterson, Philadelphia, 1856; B. Goldman, „The applicable law:

General principles of law - the lex mercatoria", în Contmporary problems în

internaţional arbitration, Ed. LEW, 1987, p. 116;

79

Dacă în varianta iniţială Principiile contractelor de comerţ

internaţional nu cuprindeau nici o referire la contractul

internaţional de factoring şi, nici măcar la instituţia juridică

principală reţinută de sistemele naţionale de drept ca operaţie

componentă de bază a acestui contract, dezvoltarea pe plan

internaţional, în ultimii ani, a tehnicilor de finanţare a

comerţului exterior, altele decât creditul bancar propriu zis, a

determinat experţii să se aplece şi asupra acelor mecanisme ce

reprezintă instituţia juridică esenţială a unor astfel de

finanţări.

Ne referim în acest sens, în principal, la instituţia

cesiunii de creanţă care şi-a găsit reglementarea în capitolul

IX, secţiunea 1 -adăugat variantei din 1994 a Principiilor în

varianta care a fost publicată în 2004.

Remarcăm dintr-un început că modul de reglementare a

contractului de cesiune de creanţă în Principiile UNIDROIT este

sensibil identic, sub aspectul normelor de drept material, cu

reglementarea similară cuprinsă în Convenţia UNCITRAL de la New

York în 2001.

Capitolul menţionat din Principiile UNIDROIT reglementează

atât cesiunea de creanţă, în care creanţa priveşte plata unei

sume de bani, cât şi aceea în care creanţa priveşte o anumită

altă prestaţie ce ar urma să fie executată de către debitorul

cedat.

Majoritatea specialiştilor în dreptul comerţului internaţional,

însă sunt net împotriva existenţei şi posibilităţii existenţei

unei „lex mercatoria". Evocăm în acest sens Hans Van Houtten,

80

„The law of internaţional trade", Londra, 2002; E. Cline, ,J)e Vautorite de la loi

dans Ies rapports commerciaux internaţionala", în FestSchriftfur F. MANN,

1965; H. Batiffol, P. Lagarde ,JDroit internaţional prive" L.G.D.J, Paris,

voi. I, 1993; P. Lagarde, ,Approche critique de la lex mercatoria", în

Melanges Goldman, Dalloz, Paris, p. 125; C M. Schimthoff „î/ie

sources of the law of internaţional trade", Londra, 1964; A. Kassis, „Le

nouveau droit europeen des contrats internaţionala", L.G.D.J, Paris, 1993, p.

373-393; H. Van Houtte, „UNIDROIT Principles of International Commercial

Contracts and International Commercial Arbitration: Their Reciprocal relevance" în

Institute of International Business Law and Practice, p. 320.

In cele ce urmează ne vom referi, însă, numai la

reglementările referitoare la creanţa purtând asupra unei sume de

bani, întrucât numai aceasta interesează contractul internaţional

de factoring.

In lumina Principiilor UNIDROIT cesiunea de creanţă, aşa cum

rezultă din art. 1, constă în „transferul, în temeiul unei

convenţii, de la o persoană - cedent - către o altă persoană -

cesionar - a dreptului cedentului la plata unei sume de bani de

către o a treia persoană - debitorul".

Ca şi Convenţia Naţiunilor Unite de la New York din 2001,

reglementarea cuprinsă în Principiile UNIDROIT nu se aplică

cesiunii creanţelor ce rezultă din titluri negociabile şi alte

instrumente financiare, şi nici din vânzarea unei afaceri sau a

unei societăţi comerciale.

Dispoziţiile cuprinse în capitolul IX au în vedere şi

posibilitatea cesiunii creanţelor viitoare, sub condiţia ca ele

81

să fie determinabile şi identificabile la momentul încheierii

convenţiei de cesiune.

Potrivit art. 6 cesiunea poate purta nu numai asupra unei

creanţe individual determinate, ci şi asupra mai multor creanţe,

sub condiţia posibilităţii identificării fiecăreia dintre ele la

momentul încheierii contractului de cesiune. Este reglementarea

cea mai apropiată de specificitatea contractului de factoring,

marcat, după cum am arătat, de clauza de globalitate.

Validitatea contractului de cesiune de creanţă între cedent

şi cesionar nu este condiţionată de notificarea debitorului . Mai

mult, cesiunea de creanţă este valabilă şi produce efecte, între

cedent şi cesionar, independent de vreo menţiune în contractul

dintre cedent şi debitor care ar limita sau ar interzice

respectiva cesiune, clauză pentru încălcarea căreia, însă,

cedentul va fi ţinut răspunzător faţă de debitorul cedat1.

Şi reglementările pe care le analizăm evidenţiază

preocuparea - existentă şi în cazul convenţiilor interstatale

prezentate anterior - de a proteja interesele debitorului cedat.

In acest sens, în art. 10 se prevede că pentru a plăti în

mâna cesionarului, debitorul cedat trebuie notificat, în

prealabil, în acest sens. Deşi notificarea poate fi făcută

debitorului cedat fie de cedent, fie de cesionar, se dă eficienţă

mai mare notificării făcute de cedent. Deducem aceasta din

dispoziţiile art. 12 alin. 1 potrivit cărora „când notificarea

1 Art. 10 alin. 1 din Principiile UNIDROIT. Art. 11 din Principiile

UNIDROIT.

82

cesiunii a fost făcută de cesionar debitorul cedat este îndrituit

să ceară acestuia ca, într-un termen rezonabil, să-i producă

dovada încheierii contractului de cesiune cu cedentul". în

absenţa acestei dovezi notificarea nu produce efecte.

Dacă aceeaşi creanţă a fost cesionată de acelaşi cedent unor

cesionari succesivi, debitorul se va libera valabil plătind celui

a cărui notificare a primit-o mai întâi.

Pe linia aceleiaşi protecţii a intereselor debitorului, se

recunoaşte acestuia posibilitatea de a invoca împotriva

cesionarului toate apărările pe care le-ar fi putut invoca

împotriva cedentului, inclusiv încetarea contractului cu

cedentul, dacă aceasta ar fi survenit înaintea primirii

notificării.

Intocmai reglementărilor cuprinse în instrumentele

interstatale înfăţişate mai sus, şi Principiile UNIDROIT

precizează că, odată cu creanţa, cedentul transferă cesionarului

toate drepturile sale cu privire la plata creanţei, precum şi

toate garanţiile ce asigură realizarea menţionatei creanţe.

Ca şi în legislaţiile civile naţionale, şi Principiile

UNIDROIT reglementează obligaţia cedentului ca, în absenţa unei

convenţii contrare, să garanteze pe cesionar că:

- la momentul cesiunii creanţa cedată există, cu excepţia

situaţiei în care este vorba de o creanţă viitoare;

- are dreptul să cedeze creanţa;

- creanţa nu a mai fost anterior cesionată unui alt

cesionar;

- creanţa este liberă de orice sarcină;

83

- debitorul nu poate invoca nici o apărare împotriva cesio-

narului cu privire la creanţa cesionată;

- contractul dintre cedent şi debitor, din care a izvorât

creanţa, nu a încetat şi nici nu este pe cale să înceteze din

voinţa acestor părţi.

Cedentul se obligă, odată cu cesionarea creanţei, să

restituie cesionarului orice plată primită de la debitor în

executarea creanţei cedate anterior notificării către acesta a

respectivei cesiuni.

b) Principiile dreptului european al contractelor

Preocupate de realizarea în piaţa internă unică a unui

spaţiu de deplină securitate juridică, structurile de decizie ale

Comunităţilor Europene au evidenţiat, pe lângă strădania de

armonizare a legislaţiilor naţionale ale statelor membre în

diferite domenii, între care şi materia contractelor

transfrontaliere, şi pe aceea de elaborare a unui drept comunitar

al contractelor, fie sub foima unui Cod civil european1, fie sub

forma unui Cod comunitar al contractelor, care să complinească

reglementările sumare ale Convenţiei de la Roma din 1980 privind

legea aplicabilă obligaţiilor contractuale.

In acest sens, la data de 12 februarie 2003 Comisia

Europeană a emis o comunicare (Corn. 2003/68) având ca obiect

principal un Plan de Acţiune pentru o mai mare coerenţă a1 Ch. Von Bar, „The study group on a europeean civil code", în Tidskriftutgivenav

J-jridsk Foreningeni „Finlanda" 2000, p. 323 şi urm; J. Basedow, „New

approache to internaţional commercial contracts", Germania, Kluwer Law

International, 1999, p. 146-147.

84

dreptului european al contractelor. Această Comunicare cuprinde

şi recomandările Comisiei referitoare la modul de abordare a

problemelor contractelor transfrontaliere. Anterior acestei

Comunicări, deja din anul 1980 începuse să activeze o comisie de

experţi cunoscută sub denumirea de Comisia pentru dreptul

comunitar al contractelor, sau Comisia Lando - după numele

iniţiatorului şi preşedintelui său, profesorul Ole Lando.

Comisia Lando a elaborat aşa numitele „Principii ale

dreptului european al contractelor", document publicat în 1995 şi

adăugit în 2000 şi 2003.1

Elaborarea Principiilor dreptului european al contractelor

s-a realizat aproape în paralel cu elaborarea Principiilor

UNIDROIT privind contractele de comerţ internaţional. Prima parte

a documentului, publicată în versiunea engleză în 1995 şi în

versiunea franceză în 1997, a fost consacrată, în principal,

executării contractelor. A doua parte a fost publicată în 2000 -

în versiunea engleză şi este consacrată, cu prioritate, regulilor

privind încheierea contractului, condiţiile de validitate şi

interpretarea acestuia pentru ca cea de-a treia parte să fie

publicată în 2003. Versiunea consolidată a principiilor,

publicată în anul 2000, conţine 131 de articole împărţite în 9

capitole la care partea a IlI-a, publicată în 2003, adaugă încă

69 de articole împărţite in 8 capitole, astfel că, versiunea la

care ne raportăm, conţine 17 capitole şi 200 de articole.

1 Un alt proiect privat este Codul Contractelor , redactat de un grup de experti de la Pavia, cuprinzand regulri stricte de drept material care urma sa fie adoptat prin mijloace legislative.

85

Dintre acestea, Capitolul XI reglementează cesiunea de

creanţă, instituţie care interesează materia de care ne ocupăm,

respectiv contractul internaţional de factoring.

Reglementările reţinute de Principiile dreptului european al

contractelor în materie de contract de factoring sunt similare

celor pe care le-am prezentat anterior, aşa cum au fost acestea

formulate în Principiile UNIDROIT. Este util să subliniem că,

spre deosebire de Principiile UNIDROIT, care se referă numai la

contractele de comerţ internaţional şi care au, aşa cum am

precizat, o aplicaţiune strict facultativă, Principiile LANDO ar

urma, dacă vor fi aprobate în cadrul Comunităţilor, să se aplice

atât contractelor interne cât şi celor internaţionale, acestea

cuprinzând norme de drept material. Potrivit primului paragraf al

documentului Principiile Lando ar reprezenta reguli generale ale

dreptului contractelor în Uniunea Europeană şi, ar urma, potrivit

celui de-al doilea paragraf, să se aplice unui contract concret

numai dacă părţile la acel contract şi-au exprimat expres voinţa

lor concordantă în acest sens.

De altfel, în această formulă şi cu acest titlu facultativ,

şi astăzi, în condiţiile în care Principiile Lando nu au fost

omologate la nivelul instituţiilor de decizie comunitară, ele pot

fi aplicate.

c) Norme uniforme elaborate de asociaţiile internaţionale de factori

Specificitatea contractului internaţional de factoring, fie

în sistemul cu un factor, dar mai ales în sistemul doi factori,

presupune, de cele mai multe ori, preluarea de către factor a

86

riscului de neplată din partea unui debitor situat într-un alt

stat.

Aceasta implică nu numai preluarea riscului creditului ci şi

a riscului de fluctuaţie a ratei scliimbuiui valutar, dar, mai

ales, a riscului de ţară care poate fi înainte de toate - cum am

mai arătat1 -risc economic, respectiv risc de limitare a

schimbului valutar, de transfer valutar - de limitare a

transferului valutar, sau de espasare în timp a transferului

valutar, riscuri determinate de situaţia economică obiectivă a

statului în care îşi are sediul sau domiciliul - după caz -

debitorul cedat obligat la plată. Alături de riscul economic,

poate interveni şi riscul politic care are în vedere

instabilitatea politică din statul respectiv, sau atitudini

instabile ale respectivului stat în relaţiile economice şi

politice cu alte state, ce pot conduce la interzicerea, sau la

suspendarea raporturilor economice şi comerciale cu statul

aderentului, respectiv al factorului la export2.

In sfârşit, intervin reglementări generale sau speciale în

vigoare în statul debitorului cedat, sau uzuri comerciale

aplicabile în acel stat, greu de cunoscut şi de stăpânit de către

aderent, sau - după caz - de către factorul la export. Sunt

raţiuni pentru care, de regulă, factorul la export este

determinat nu numai să recurgă la serviciile factorului la

import, ci şi să stabilească cu acesta relaţii de colaborare de1 A se vedea supra p. 169.2 A se vedea Vasile Dedu, op. cit., p. 73-191; Mariana Diaconescu, op. cit., p.

43-49.

87

mai lungă durată, care au în vedere şi schimb reciproc de

informaţii. Interesul factorilor de maximizare a profitului şi

minimizare a pierderilor - aceasta însemnând, în ultimă instanţă,

de minimizare a riscului de a nu fi plătiţi de debitorii cedaţi,

sau de a nu putea intra în posesia respectivelor sume de bani - a

condus la organizarea de asociaţii internaţionale cu participarea

societăţilor de factoring din diferitele state.

In scopul ameliorării operaţiilor de finanţare a comerţului

internaţional „s-au creat adevărate lanţuri interfactori.

Principalul obiectiv al acestor lanţuri de factori a constat în

reglementarea relaţiilor dintre diferitele societăţi de factoring

participante, încercându-se - prin aceasta - să se asigure ca

raporturile de factoring să se deruleze în med normal"1. Pentru

atingerea acestui obiectiv trebuie să se realizeze o legătură mai

strânsă dintre societăţile de factoring din lume, cărora trebuie

să li se asigure reguli de funcţionare şi termeni comuni de

comunicare pentru realizarea contractelor de factoring, aceasta

înfăptuindu-se în cadrul şi prin intermediul lanţurilor de

factori2.

La nivelul acestor lanţuri s-au adoptat reguli de

funcţionare, contracte standard interfactori, coduri de bună

conduită, proceduri interne de soluţionare a litigiilor, procedee

informatice comune, toate menite să realizeze la nivelul

membrilor lanţului o aceeaşi filosofie, un adevărat affectio1 F. G. Sole „ The principal aspects of crossborder factoring" intervenţie la Zilele

Europene ale Băncii, Chambery 30-31 mai 1996.2 Pentru evoluţia activităţii lanţurilor de factori a se vede P.

Mazaratto, op. cit., p. 35- şi urm.88

cooperandis în utilizarea în comun a unui know-how legat de

profesiunea comercială de factor.

Apartenenţa societăţilor de factoring la lanţurile

interfactor permite rapiditatea şi securitatea tranzacţiilor,

datorită unui limbaj codificat şi structurat, comun membrilor

respectivului lanţ.

De cele mai multe ori relaţiile între membri în cadrul

lanţului de factori sunt însoţite de obligaţia de exclusivitate.

Aşa cum am mai arătat cele mai importante lanţuri care

funcţionează astăzi în lume sunt Factors Chain International şi

International Factors Group1, prin intermediul cărora se

derulează majoritatea operaţiilor de factoring internaţional.

1) Factors Chain International (denumit în continuare FCI)

s-a înfiinţat în 1964, în baza unui acord de cooperare între

societatea de factoring SHILD - din Marea Britanie, devenită

ulterior Factor Griffin, şi societatea de factoring SVENSK

Factoring - devenită astăzi Handelsbanken Finance din Suedia.

Ulterior, în 1968, celor doi asociaţi li s-au alăturat şi alte

societăţi de factoring realizându-se o asociaţie de companii

independente de factoring, cu sediul în Olanda, şi care are ca

scop promovarea creşterii ratei operaţiunilor de factoring

internaţional pe baza folosirii Codului faccoringului

internaţional elaborat de asociaţie şi a transmiterii - între

1 A se vedea P. Marazatto, op. cit., p. 33.

89

membri - a know-how-ului dobândit de societăţile membre cu mai

mare experienţă în domeniu.2

Fondul are drept organisme stabilite prin actul de

constituire :

a) Consiliul, compus din reprezentanţi ai tuturor membrilor,

între care membrii asociaţi au doar drepturi limitate de vot, şi

care alege Comitetul executiv şi preşedintele;

b) Comitetul executiv - care deţine conducerea regulată a

activităţii şi poate înfiinţa comitetele tehnice.

In prezent funcţionează :

- Comitetul juridic, abilitat cu problemele privind

Constituţia (actul constitutiv) fondului, Codul şi Regulamentul

de arbitraj al fondului;

- Comitetul de comunicaţii, care se ocupă de modalităţile de

comunicare dintre membrii inclusiv de sistemul EDIFACTORING

(interschimb electronic de date);

- Comitetele tehnice, abilitate cu analizarea unei probleme

specifice şi având o durată temporară, sau permanentă;

- Comitetul de marketing, care are în vedere extinderea

activităţii pe pieţele existente şi pe pieţele noi;

- Comitetul pentru educaţie, care gestionează cursurile de

formare profesională prin corespondenţă pentru membrii

asociaţiei.

Fondul dispune de un secretariat cu activitate continuă,

având sediul la Amsterdam, condus de un secretar general,

2 A se vedea P. Marazatto, op. cit., p. 33.

90

desemnat de Comitetul executiv, abilitat cu transpunerea în

practică a deciziilor luate de organele de conducere.

2) Cel de-al doilea lanţ, International Factors Group

(denumit în continuare IFG) a fost creat din iniţiativa First

National Bank of Boston, în parteneriat cu SFAC - societăţi care

au atras, ulterior, mai multe societăţi din diferite ţări, având

deseori aceiaşi investitori.

IFG este constituit ca o societate cooperativă, cu capital

variabil, membrii având o răspundere limitată supusă dreptului

belgian, societatea fiind creată şi având sediul la Bruxelles.

Acţiunile votante în adunarea generală fiind repartizate între

membrii de la 10 la 30 de voturi, în funcţie de importanţa

economică a societăţilor, fiind prevăzută şi o procedură de

redistribuire a acţiunilor, în raport de modificările intervenite

între membrii grupului1.

Pe măsura dezvoltării societăţii s-a trecut de la sistemul

de lanţ închis, cu o singură societate reprezentantă din fiecare

stat, la posibilitatea ca statele să aibă un al doilea, sau chiar

un al treilea factor membru, cărora lanţul le-a impus reguli

imperative de conduită2

In acest sens, membrii sunt obligaţi să comunice

Secretariatului de la Bruxelles utilizarea serviciilor unui

factor din afara lanţului, pentru a fi autorizaţi în acest sens.

De asemenea, în fiecare an, membrii grupului trebuie să comunice

Secretariatului de la Bruxelles tarifele lor, care diferă de

1 A se vedea, art. 9 din actul constitutiv al IFG.2 A se vedea Pierre Marazzato, op. cit., p. 42.

91

baremul de bază fixat de Secretariatul general, în cadrul aşa

numitei World Wide Comision Scheme.

Lanţul IFG utilizează aşa numitul Uniform Communication

Sistem, care reglementează modul de formulare a cererilor între

factori răspunsul şi termenele, precum şi sistemul informatic

IFDEX, modul de transmitere al mesajelor codificate urmând a

respecta regulile IFexchange.

IFG dispune de o Adunare generală, un Comitet Director şi de

comitete tehnice, însărcinate cu problemele comunicării

informatizate IFDEX, cu marketingul produselor şi publicitatea

comercială, şi cu formarea profesională. International Factors

Group nu dispune însă de un comitet juridic.

Incercând să conserve integritatea şi relaţiile privilegiate

stabilite între membrii lanţului, IFG impune acestora reguli

stricte. In acest sens, ei sunt obligaţi să semnaleze şi să

obţină aprobarea Secretariatului de la Bruxelles pentru

utilizarea unui factor care nu este membru al lanţului, atonei

când lanţul nu este reprezentat în ţara factorului la import, şi

la serviciile căruia membrul lanţului a trebuit să recurgă,

tarifele practicate faţă de acesta fiind diferite de cele

utilizate între membrii lanţului.

Potrivit actului constitutiv al societăţii, revăzut şi

aprobat la 4 iunie 2004, şi această societate - ca lanţ de

factori - cunoaşte Reguli şi Reglementări interne de funcţionare,

obligatorii pentru membrii menţionatei societăţi cooperative cu

răspundere limitată.

92

Ambele lanţuri de factori prezentate dispun de un organism

de arbitraj intern, abilitat să soluţioneze diferendele dintre

membrii care nu au putut fi rezolvate pe cale amiabilă.

Procedura, care este foarte asemănătoare, prevede

posibilitatea Secretariatului general de a contribui la

soluţionarea litigiului, iar dacă acesta nu a reuşit, cu

consultarea lui, se desemnează arbitrii dintre conducătorii

membrilor lanţului.

Cheltuielile procedurii, suportate de părţile la litigiu, se

plătesc Secretariatului general şi prin intermediul acestuia se

realizează şi plata arbitrilor. Dacă litigiul a fost soluţionat

de arbitrii desemnaţi, nu se mai poate recurge, în principiu, la

proceduri ce s-ar consuma în afara mecanismului de arbitraj.

Soluţionarea litigiului pe calea arbitrajului se realizează în

baza unei convenţii de arbitraj încheiată de părţile la litigiu.

Un alt punct comun al celor două lanţuri constă în existenţa

obligaţiei fiecărui nou membru de a plăti un „entrance fee"

respectiv o taxă de intrare diferită de la un lanţ la altul.

3) In aceeaşi ordine de abordare, precizăm că la nivelul

Uniunii Europene funcţionează o asociaţie denumită

EUROPAFACTORING, care grupează organismele profesionale naţionale

ale factorilor europeni având o conducere rotativă cu mandat de 2

ani şi un secretariat.

EUROPAFACTORING integrează şi membrii din afara spaţiului

economic european precum Turcia, Mexic, Brazilia, Elveţia, Maroc1

1 Fondatorul a fost Yves Delarue, fost preşedinte al International

Factor Group.93

provenind din state cu care Comunitatea Europeană a încheiat

diferite acorduri internaţionale.

Lanţurile de factori evocate sunt recunoscute de Adunarea

Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite care le antrenează la

realizarea diferitelor lucrări preparatorii în grupurile de lucru

constituite de către organizaţie pentru elaborarea, în special,

de reglementări interesând domeniul.

Din succinta prezentare a principalelor lanţuri

internaţionale de factori observăm caracterul deschis al FCI,

fapt care a făcut ca acesta să aibă cea mai largă cuprindere pe

piaţa mondială a operaţiunilor de factoring internaţional. De

altfel, acesta este şi primul lanţ care a apărut în lume şi, în

consecinţă, are şi practica cea mai completă şi complexă în

materie. Este şi raţiunea pentru care ne propunem să analizăm

eforturile manifestate la nivelul acestui lanţ pentru elaborarea

de norme care să reglementeze contractele internaţionale de

factoring.

In cadrul FCI au fost elaborate, în timp, în principal, trei

documente importante aplicabile relaţiilor dintre membrii săi,

respectiv Regulamentul de arbitraj, Regulamentul interfactor -

EDI, Codul uzanţelor în factoringul internaţional.

- Regulamentul de arbitraj conţine regulile de procedură

aplicabile de Curtea de arbitraj care funcţionează în cadrul

lanţului şi care este abilitată, aşa cum am arătat, să

soluţioneze eventualele litigii dintre membrii lanţului.

Regulamentul precizează condiţiile în care membrii pot recurge la

94

arbitraj pentru soluţionarea diferendelor dintre ei, conţinutul

convenţiei de arbitraj, modul de suportare a cheltuielilor

procedurii, valoarea juridică şi efectele hotărârii de arbitraj,

condiţiile în care acesta poate fi eventual supusă controlului

instanţelor judecătoreşti.

- Regulamentul interfactor EDI obligă pe membrii lanţului să

comunice între ei folosind exclusiv sistemul EDIFACTORING pentru

transmiterea oricăror înţelegeri între parteneri, sau documente

aferente acestora cu specificitatea că utilizarea mesajelor

electronice elimină - în acest sistem - vehicularea informaţiilor

pe suport de hârtie.

Sistemul EDIFACORING are la bază un sistem standard de

raportare între membrii lanţului, limba utilizată fiind limba

engleză.

- Codul uzanţelor în factoringul internaţional, elaborat în

1969 a fost necesar pentru a facilita, printr-un set de reguli

uniforme, derularea raporturilor juridice contractuale dintre

membrii lanţului, în condiţiile în care aceştia provin din state

cu sisteme de drept diferite, care cuprind, deci, reglementări şi

soluţii diferite pentru mecanismele juridice care stau la baza

contractului internaţional de factoring.

In prezent Codul este înlocuit de Regulile generale privind

factoringul internaţional care preiau cea mai mare parte din

reglementările prevăzute în Cod.

Accedarea la calitatea de membru al lanţului implică

obligaţia de a semna un Acord interfactori, care include

imperativul asumării angajamentului de a respecta Regulamentul de

95

arbitraj, Regulamentul EDÎ şi Codul uzanţelor aplicabile

factoringului internaţional.

In cadrul lanţului operează un Acord tip interfactori, care

a fost modificat în timp, ultima versiune datând din iunie 2002.

în acordul tip, ambii parteneri, respectiv factorul la export şi

factorul la import, se angajează să respecte, între ei,

prevederile cuprinse în Regulile generale privind factoringul

internaţional (numite în continuare Regulile), Regulile

EDIfactoring, Regulamentul de arbitraj adoptate de FCI, aşa cum

au fost acestea revizuite şi de la caie pot formula, prin acordul

lor, anumite derogări ce trebuie menţionate expres.

Acordul prevede că serviciile factorului la import vor fi

acomodate, ca şi remunerarea sa, în funcţie de fiecare cesiune de

creanţă avută în vedere. Acordul de factoring se încheie pe

perioadă nedeterminată şi, în consecinţă, el poate fi reziliat de

cei doi factori printr-o notificare scrisă, trimisă cu 60 de zile

înainte de data avută în vedere pentru reziliere, şi nu afectează

în nici un fel obligaţiile născute până la acel moment, în baza

menţionatului acord, sau a regulilor adoptate în cadrul lanţului.

Prin menţionatul acord interfactori se prevede angajamentul

părţilor ca începând de la 1 iulie 2002 să nu mai aplice nici o

altă uzanţă sau practică utilizată în materie. Se dudece din

aceasta că şi Codul uzanţelor în factoringul internaţional şi-a

încetat aplicabilitatea de la data de 1 iulie 2002.

Aşa cum am mai arătat, acest acord general interfactori

poate fi concretizat în funcţie de specificitatea fiecărei

96

creanţe cesionate sau a debitorilor cedaţi, respectiv în funcţie

de sediul/domiciliul/reşedinţa debitorilor cedaţi.

In ipoteza unor condiţii specifice, care vizează numai anumite

ţări din care provin membrii lanţului, acordul interfactori va fi

însoţit de acorduri interfactori bilaterale, încheiate cu

respectivii factori, şi care vor cuprinde prevederile impuse de

acele condiţii specifice.

Angajamentul factorilor de a respecta cele trei documente

fundamentale ale lanţului implică angajamentul de a respecta şi

viitoarele modificări ale acestora, operate de conducerea

lanţului, fără a mai fi nevoie - în acest sens - de semnarea unor

noi acorduri interfactori.

Codul reia menţionarea obligaţiei celor doi factori, părţi

la acord, de a soluţiona neînţelegerile rezultate din contractul

lor în conformitate cu regulamentul de arbitraj al FCI.

Codul prevede, de asemenea, că, în ipoteza în care numai

unul dintre factori este membru al lanţului litigiul poate de

asemenea fi supus soluţionării pe cale arbitrală sub condiţia ca

şi factorul din afara lanţului să accepte arbitrajul.

Dispoziţiile generale ale Codului prevăd că acesta se aplică

numai raporturilor dintre factorul la export şi factorul la

import ce privesc creanţe cedate de vânzător - aderentul, în fapt

- rezultate din contracte de vânzare de mărfuri sau prestare de

servicii cu plata la termen încheiate între aderentul dintr-o

ţară şi clientul din ţara factorului la import, fiind excluse

creanţele rezultate din contracte de vânzare cu plata la vedere,

97

sau plata contra documente, respectiv prin incassou, sistemul

document contra plată sau prin credit documentar.

Unul dintre cele mai importante documentele adoptate în

cadrul FCI pentru încheierea şi derularea contractelor

internaţional de factoring în sistemul cu doi factor este, fără

dubiu, Codul uzanţelor aplicabile factoringului internaţional

care cuprinde norme uniforme.

Ca toate codificările realizate de asocieţiile

internaţionale de comercianţi, şi regulile uniforme cuprinse în

Cod sunt de aplicaţiune facultativă, cât privesc relaţiile

contractuale internaţionale de factoring încheiate de un factor -

memebru al lanţului, cu un factor care nu face parte din acesta.

în această ipoteză dispoziţiile Codului ar putea deveni

obligatorii dacă cei doi factori, convin expres, în contractul de

factoring internaţional încheiat între ei să supună acest

contract regulilor formulate în Cod.

Reglementările cuprinse în Cod se aplică însă contractelor

încheiate între membrii lanţului cu caracter obligatoriu,

caracter ce decurge din convenţia părţilor la Acordul interfactor

de a observa prevederile codului. Chiar în condiţiile acestui

angajament luat în temeiul unui acord interfactor, părţile pot

deroga de la prevederile Codului prin acordul lor reciproc.

Astfel, potrivit art. 5 din Cod, o înţelegere scrisă între cei

doi factori, care depăşeşte sau derogă de la o dispoziţie a

prezentului Cod, va prevala asupra acestei dispoziţii ca şi

asupra oricărei alte clauze, sau condiţii contrare, cuprinsă în

98

vreo prevedere a codului reglementând problema avută în vedere de

convenţia celor doi factori.

In terminologia Codului, participanţii la

contractul internaţional de factoring sunt:

- aderentul care este numit - în dispoziţiile Codului -

vânzător, fiind partea ale cărei facturi reprezentând creanţe,

rezultate din vânzarea de mărfuri, sau prestarea de servicii sunt

cedate factorului la export;

- debitorul care este partea ţinută să plătească facturile,

care exprimă creanţele mai sus menţionate;

- factorul la export, care este partea ce preia creanţele

vânzătorului în temeiul unei convenţii încheiate cu acesta în

acest sens;

- factorul la import, care este partea ce acceptă încasarea

de la debitori a creanţelor, materializate în facturi, cedate de

vânzător factorului la export şi care se obligă să plătească

creanţele cedate asumându-şi riscul de neplată a acestora.

Uzanţele reţinute de Cod reglementează asumarea riscului de

neplată de către factorul la import, obligaţia de plată,

reprezentarea şi garanţiile accesorii creanţei, validitate

cesiunii, suportarea costurilor, regimul plăţilor anticipate,

modul de calcul al termenelor, contabilizarea operaţiilor şi

comunicarea datelor în special comunicarea codificată a acestora,

remuneraţia factorului.

Recunoscând - ca principiu al relaţiilor dintre factori -

buna credinţă, Codul prevede şi consecinţele încălcării

dispoziţiilor sale. Codul se referă, de asemenea, la obligaţia

99

factorilor de a utiliza sistemul EDIFACTORING, guvernat de

regulile interfactori EDI.

Uzanţele prevăzute în Cod vizează, înainte de toate, esenţa

operaţiei de factoring, respectiv asumarea de către factorul la

import a riscului de neplată a facturilor de către debitorii

cedaţi.

In acest sens, în Cod se precizează obligaţia factorului la

export de a prezenta factorului la import solicitarea de asumare

a riscului de neplata cu privire la creanţele cesionate, însoţită

de informaţii necesare factorului la import pentru a decide-

asupra asumării respectivului risc care poate privi creanţe

individual determinate sau linii de credit acordate într-o

anumită limită - pe fiecare debitor în parte.

In acest scop, Codul stabileşte un termen de 14 zile la

dispoziţia factorului la import, pentru a verifica menţionatele

creanţe şi pentru a decide dacă acceptă sau nu preluarea riscului

de neplată, termen în limita căruia factorul la import trebuie să

comunice factorului la export decizia luată, sau nevoia motivată

a unui termen suplimentar pentru a formula o asemenea decizie.

Codul prevede obligaţia factorului la import de a comunica

acceptarea creanţelor pentru care îşi asumă riscul de neplată

comunicare ce trebuie făcută prin telegramă, fax, telefon -

confirmate ulterior în scris - telex sau scrisoare.

Factorul la import va putea accepta riscul de neplată cu

privire la creanţele aprobate şi înregistrate în registrul său,

precum şi pentru cele transmise odată cu cererea de aprobare şi

chiar ulterior acesteia, sub condiţia primirii informaţiilor

100

referitoare la aceste ultime categorii de facturi, precum şi a

documentelor atestând executarea livrărilor, documente precum o

copie a facturii emisă către debitor, o copie a

instrumentului de transport - scrisoare de trăsură, conosament

etc, orice alte documente ce probează executarea vânzării, sau a

prestării de servicii. Factorul la import poate solicita, în

vederea încasării plăţii de la debitor, ca documentele originale

atestând executarea transportului mărfii sau/şi poliţele de

asigurare a mărfii să fie transmise prin intermediul său.

Factorul la import va putea accepta riscul de credit pentru

creanţa individuală aprobată, dacă fie marfa se găseşte în

transport spre, sau la ordinul debitorului, fie a fost expediată

pe un mijloc de transport, sau încărcată pe nava aparţinând

vânzătorului cel târziu la data formulării de către factorul la

export a cererii adresate factorului la import.

Prin aceleaşi mijloace menţionate mai sus factorul la import

va putea retracta acceptarea riscului de neplată a unei creanţe,

sau chiar a unei linii de credit, deschisă în acest sens, dacă -

după expedierea mărfii de către vânzător - obţine informaţii

negative cu privire la creanţă sau la debitor.

Factorul !a import poate notifica retractarea direct

aderentului vânzător, sub condiţia de a-l informa şi pe factorul

la export.

Factorul la import poate retrage o linie de credit acordată

pe baza creanţelor acceptate asupra unui debitor şi pentru alte

cauze, eventual stabilite în acordul cu factorul la export.

101

Codul are în vedere obligaţia factorului la export de a

transmite factorului la import toate creanţele cedate de vânzător

cu privire la acelaşi debitor - pe care le-a aprobat, precum şi

toate creanţele viitoare asupra aceluiaşi debitor - pe care

factorul la import, de asemenea, le-a aprobat anterior.

Factorul la import poate să-şi asume obligaţia de a încasa

de la debitorii cedaţi plăţile datorate de ei şi pentru creanţe

ce depăşesc limita de credit aprobată, dacă are în acest sens

acordul factorului la export cu privire la plata comisioanelor şi

suportarea costurilor implicate de încasarea acestor creanţe, el

nerăspunzând de pierderile, sau costurile suplimentare decurgând

din întârzierea comunicării acordului de încasarea din partea

factorului la export.

In limita plafonului de credit acceptat de factorul la

import cu privire la creanţele asupra aceluiaşi debitor, se vor

accepta - pe măsura încasării la scadenţă, de la respectivul

debitor a plăţilor datorare - şi creanţe succesive, transmise

ulterior de aderent.

Prin contractul încheiat cu factorul la export, factorul la

import îşi asumă riscul de neplată, la scadenţă, a creanţelor

preluate de către debitorul cedat, în conformitate cu prevederile

contractului de vânzare cumpărare, sau de prestare de servicii.

Potrivit Codului, în ipoteza în, care debitorul nu-şi achită

creanţa acceptată de factorul la import până în cea de-a 90-a zi

după scadenţă, factorul la import va trebui să facă respectiva

plată factorului la export în cea de-a 90-a zi.

102

Factorul la import este ţinut să plătească factorului la

export, de îndată ce a primit o plată de la debitor, o sumă

echivalentă în prima zi bancară ce urmează încasării plăţii.

Factorul la import este îndrituit să retragă orice plată făcută

factorului la export, dacă debitorul i-a făcut plata printr-un

instrument de plată neregulat, sau fără acoperire. Anularea

plăţii va putea fi făcută numai în 10 zile bancare de la primire.

Dacă factorul la import nu transmite factorului la export

plăţile convenite, va fi ţinut la plata unei dobânzi pe fiecare

zi de întârziere până la plata efectivă, dobândă prevăzută în Cod

şi raportată la dobânda LIBOR şi la moneda de plată.

Factorul la import va fi de asemenea ţinut să suporte

pierderile rezultate din modificarea ratei de schimb valutar,

datorate întârzierii în plată, despăgubindu-1 pentru acesta pe

factorul la export.

Codul are în vedere, în mod implicit, în art. 13 lit. e,

intervenţia unor cauze de forţă majoră, ipoteză în care factorul

la import este obligat să-1 notifice de îndată pe factorul la

export. Dacă factorul la import nu va putea plăti la scadenţă

sumele acceptate datorită unor asemenea circumstanţe mai presus

de el, va fi ţinut să plătească factorului la export o dobândă pe

zi de întârziere, pe durata de la data scadenţei până la data

plăţii efective, în moneda relevantă, raportată la cea mai mică

rată a dobânzii practicată la credit.

Codul reglementează şi situaţia în care se iveşte un litigiu

în legătură cu o anumită creanţă, litigiu legat de validitatea

acelei creanţe, din care cauză debitorul refuză plata.

103

In asemenea ipoteză creanţa respectivă va fi considerată de

factorul la import ca neaprobată până la data soluţionării

litigiului, respectiv pe o durată de 180 de zile în cazul

soluţionării amiabile, şi 3 ani - în cazul deducerii cauzei în

faţa instanţelor judecătoreşti, sub condiţia soluţionării

litigiului în favoarea vânzătorului.

In toate cazurile, pentru creanţele acceptate, factorul la

import îşi asumă riscul de insolvenţă a debitorului.

Codul prevede, în sarcina factorului la export, obligaţia de

a garanta - în numele său şi al vânzătorului - existenţa

creanţelor, faptul că scadenţa lor a fost precizată, că debitorul

este ţinut să efectueze plata la scadenţă - fără a putea opune

alte apărări, sau excepţii, că factura originală conţine

menţiunea cedării respectivei creanţe şi că plata trebuie făcută

doar în mâna factorului la import, că atât factorul la export,

cât şi vânzătorul au dreptul să cedeze creanţa şi toate

drepturile aferente acesteia.

De asemenea, se reţine, în seama factorului la export,

obligaţia de a transmite factorului la import toate creanţele

rezultate din contractele vânzătorului cu debitorul pentru care

factorul la import şi-a dat aprobarea, de a-1 informa pe acesta

în legătură cu creanţele respective şi cu debitorii cedaţi,

precum şi de a-i comunica orice plată primită de el însuşi, sau

de către vânzător, de la debitorul cedat.

Neîndeplinirea acestor obligaţii este sancţionată prin

recunoaşterea dreptului factorului la import de a recupera de la

factorul la export comisioanele şi cheltuielile convenite cu

104

acesta pentru creanţele acceptate de la vânzătorul în cauză,

precum şi dezdăunarea pentru eventualele prejudicii.

Factorul la import va putea exercita orice drept de

retenţie, va putea executa orice garanţie, sau alt privilegiu,

care însoţeşte creanţa şi poate fi opus debitorului ţinut la

plată.

In ipoteza în care contractul dintre vânzător şi debitor ar

cuprinde o interdicţie de cesiune a creanţelor, factorul la

import va exercita împotriva debitorului garanţiile,

privilegiile, sau drepturile ce însoţesc creanţa cedată, ca

reprezentant, după caz, al factorului la export, sau al

vânzătorului.

Codul prevede obligaţia reciprocă a celor doi factori la

import şi la export de a colabora şi de a se informa reciproc cu

scopul ca factorul la import să recupereze plata de la debitorul

cedat.

Cu privire la validitatea cesiunii creanţei vânzătorului, în

art. 21 al Codului se stabileşte aplicarea legii în vigoare în

ţara factorului la import, desigur - observăm - ca lege în

vigoare la sediul debitorului prestaţiei caracteristice.

Astfel, factorul la import este ţinut să informeze pe

factorul la export cu privire la cerinţele de îndeplinit în

vederea opozabilităţii cesiunii faţă de terţi, cerinţe prevăzute

în respectiva lege, precum şi cu privire la conţinutul şi

procedura notificării debitorului vizând cesiunea creanţelor.

Relativ la remunerarea factorului la import, Codul prevede

că sumele reprezentând comisionul de factoring şi cheltuielile

105

pentru serviciile prestate, astfel cum au fost prezentate

factorului la export, trebuie plătite cel târziu în 10 zile după

primirea notei de debit sub sancţiunea curgerii dobânzilor şi a

suportării riscului de schimb valutar.

Este interesant de subliniat că se prevede în Cod procedura

de urmat în cazul în care una dintre părţile acordului dintre cei

doi factori nu a respectat dispoziţiile Codului, desigur, cu

excepţia situaţiei reglementate de art. 5.

Orice încălcare a dispoziţiilor Codului trebuie supusă, de

către partea care a sesizat-o, Secretariatului care va investiga

cazul şi dacă va constat o încălcare gravă, sau repetată, va

supune cauza examinării Comitetului Executiv care, în ultimă

instanţă, va putea dispune excluderea membrului culpabil din

lanţ.

Aşadar, în baza semnării acordului interfactori, ca document

fundamental de lucru al lanţului, factorii acceptă - în principiu

-respectarea - între ei - a normelor şi uzanţelor codificate în

Cod.

Nu se poate însă accepta ca aceste uzanţe să aibă o

aplicaţiune generală şi obligatorie. Potrivit regulilor în

materie, aşa cum am mai arătat, normele stabilite de Cod pot

dobândi caracter obligatoriu în ipoteza unor acorduri

internaţionale de factoring, între factori la import şi export,

ambii din afara lanţului, numai dacă printr-o dispoziţie expresă

părţile vor stabili această aplicare.

Preocupate de realizarea unei reglementări unitare a

contractelor internaţionale de factoring în sistemul cel mai

106

răspândit, acela de doi factori, aceasta în interesul şi profitul

tuturor partenerilor antrenaţi în contractele complexe de

factoring, cele două principale lanţuri la care ne-am referit au

anvizajat o unificare, sau cel puţin o asociere între ele, care

însă până în prezent nu s-a putut realiza1.

Ca dovadă, în Acordul interfactori practicat la nivelul FCI

se prevede expres că acesta nu este marcat de exclusivitate, în

sensul limitării relaţiilor la nivelul membrilor lanţului ci că

fiecare factor -membru al lanţului - este liber să apeleze la

serviciile oricăror organizaţii de factori cu sediul în ţările în

care factorul la export este interesat să obţină servicii, cu

alte cuvinte, inclusiv la membrii lanţului International Factors

Group.

Ca o etapă intermediară - sau, poate, ca un paleativ - la

nivelul fiecăruia dintre lanţuri, membrii acestora au adoptat

„Reguli generale privind factoringul internaţional" cu un

conţinut sensibil asemănător. Acestea se aplică în cadrul

International Factors Group în urma adoptării lor prin adunarea

generală extraordinară din 19 octombrie 2005; la nivelul FCI ele

au fost adoptate prin transformarea Codului uzanţelor în

factoringul internaţional, iar dispoziţiile acestor reguli au

fost amendate succesiv, ultima modificare fiind adoptată în iunie

2006, revizuirea ulterioară fiind prevăzută pentru octombrie

2007.

Desigur că la nivelul FCI aceste reguli înlocuiesc, de la

data intrării lor în vigoare, Codul uzanţelor în factoringul

1 A se vedea Brindusa Vartolomei, Contractul de factoring, p 198 -216107

internaţional. De altfel, versiunea din iunie 2002 a Acordului

tip interfactori aplicat in cadrul FCI face deja trimitere nu la

Cod ci la Regulile generale privind factoringul internaţional.

Regulile generale privind factoringul internaţional, aşa cum

se prezintă ele astăzi, realizează în cea mai mare parte pe de o

parte, o preluare a prevederilor pertinente din Codului pe care

îl înlocuiesc, iar pe de altă parte, o armonizare cu dispoziţii

din Convenţia de la Ottawa din 1988, precum şi cu dispoziţii din

Convenţia de la New York din 2001, astfel că, se prezintă - chiar

în forma care este astăzi în vigoare - ca reprezentând

codificarea cea mai avansată a regulilor aplicabile contractului

internaţional de factoring, cu deosebire în sistemul cu doi

factori.

Observăm că Regulile cuprind, ca şi Codul, o prevedere

potrivit căreia prin convenţia lor scrisă, factorul la import şi

factorul la export pot stabili o reglementare diferită a

raporturile dintre ei, sau derogarea de la reglementările

cuprinse în aceste Reguli. In absenţa unei astfel de înţelegeri -

cu privire la derogarea de la Reguli -contractul dintre factorul

la export şi factorul la import trebuie să se supună întrutotul

Regulilor generale privind factoringul internaţional.

Spre deosebire de Cod, Regulile generale procedează la

definirea contractului de factoring. Astfel, în art. 1 al

Regulilor, se menţionează că prin contractul de factoring se

înţelege contractul prin care furnizorul poate să cedeze, sau

cedează creanţele sale (toate sau o parte a lor) unui factor

108

care, cu sau fără scop de finanţare, realizează cel puţin una

dintre următoarele funcţii:

- gestionarea creanţelor;

- încasarea creanţelor;

- protecţia împotriva creanţelor cu risc de neplată.

După cum se observă, definiţia reţinută de Regulile generale

diferă, oarecum, de definiţia dată de Convenţia de la Ottawa din

1988, care reţine* în sarcina factorului îndeplinirea a cel puţin

două funcţii, din patru enumerate una dintre acestea fiind

finanţarea. Definiţia prevăzută de Reguli este mai apropiată

contractului internaţional de factoring în care, de multe ori,

factorul la import nu-şi mai asumă obligaţia de finanţare a

furnizorului - aderent, obligaţie ce cade în seama factorului la

export - eventual, ci mai ales pe aceea de a încasa respectivele

creanţe de la debitorul cedat din ţara sa.

Protejarea împotriva creanţelor cu risc de neplată, reţinută

ca funcţie posibilă a factorului presupune, însă - după cum am

subliniat - finanţare.

Spre deosebire de regulile codificate în Cod, Regulile

generale precizează că cesiunea, ca şi restituirea eventuală a

creanţei cedate, se realizează, fără excepţie, în forma scrisă,

fiind, de altfel, singura prevedere expresă în acest sens (art.

12 ii), dacă ne raportăm la toate instrumentele internaţionale ce

reglementează - într-un fel sau altul -contractul internaţional

de factoring..

In acord cu prevederile din Convenţia Naţiunilor Unite de la

New York din 2001 (art. 5 lit. c), Regulile menţionează ce se

109

înţelege prin sintagma „înscris", precizând în acest sens, în

art. 6, că prin înscris se înţelege orice metodă prin care o

comunicare poate fi înregistrată într-o formă permanentă, astfel

încât să poată fi reprodusă şi folosită oricând după întocmirea

ei. Acelaşi articol - reluând de astă dată o prevedere (art. 1

alin. 4) a Convenţiei de Ia Ottawa din 1988 -precizează că prin

acordul părţilor se poate stabili că, ori de către ori înscrisul

trebuie semnat, condiţia se consideră îndeplinită dacă înscrisul

identifică pe autorul său şi acordul acestuia cu privire la con-

ţinutul acelui înscris (art. 6). Desigur că intenţia autorilor

prezentelor Reguli a fost aceea de a acoperi, deopotrivă,

prevederi din cele două convenţii evocate, dat fiind că art. 6

din Regulile generale a fost adoptat, în forma menţionată, abia

în iunie 2006.

Regulile reţin obligaţia părţilor de a recurge, în ipoteza

unui litigiu între ei, la soluţionarea acestuia pe calea

arbitrajului.

Spre deosebire de Cod, ca dispoziţie de natură tehnică, Re-

gulile stabilesc ca limbă de comunicare între cei doi factori

limba engleză şi instituie cerinţa identificării exacte a

părţilor la contractul internaţional de factoring, printr-un

sistem criptografic de numerotare convenit între factorul la

export şi factorul la import.

Regulile cuprind - spre deosebire de Cod - prevederi referitoare

la remunerarea factorului şi reglementează procedura cesiunii

creanţelor, condiţiile de validitate a cesiunii, ca şi a creanţei

110

cedate, posibilitatea şi condiţiile restituirii creanţelor

cesionate.

In Reguli sunt cuprinse, de asemenea, precizări privind

obligaţiile factorului la export cu privire la cesiunea

creanţelor cumpărate de la aderent, precum şi procedura,

condiţiile şi termenele de încasare a creanţelor de către

factorul la import. Se reglementează, de asemenea, transferul

sumelor încasate de către factorul la import ca plată, care se

realizează -obligatoriu - via SWIFT, precum şi obligaţiile

factorului la import de a plăti el creanţele acceptate - în 90 de

zile de la scadenţa acestora, dacă debitorul nu a efectuat plata.

Regulile reiau, în dispoziţiile finale, obligaţia factorilor

de a utiliza sistemul de comunicare electronică, după caz,

EDIstandard -între membrii FCI şi IFDEX - între membrii IFG acest

din urmă sistem fiind însoţit şi de un manual de utilizare,

respectiv IFexchange User Manual.

Capitolul IIIIncheierea prin mijloace electronice a contractului

internaţional de factoring

Una dintre trăsăturile caracteristice ale contractului de

factoring o reprezintă faptul că el este un contract consensual.

In aplicarea principiului consensualismului, legislaţiile

naţionale recunosc că simplul acord de voinţe dintre părţi - în

cazul contractului de factoring, între aderent şi factor, sau

între factorul la export şi factorul la import - este suficient

şi necesar pentru încheierea valabilă a contractului, dar cer,

111

consemnarea acestuia în forma scrisă impusă ad probationem iar nu

ad validitatem.

Aşadar, părţile la contractul de factoring - încheiat fie pe

plan intern, fie pe plan internaţional - dispun de libertatea

de.voinţă de a alege forma pe care convenţia dintre ele urmează

să o îmbrace.

In practica relaţiilor comerciale, de regulă, părţile aleg

ca încheierea contractului de factoring să se realizeze prin

intermediul mijloacelor clasice de comunicare cum este cazul

telefonului, telegramelor, faxului, telexului, corespondenţei

letrice etc. Bar, odată cu dezvoltarea tehnicilor moderne de

comunicare, operatorii de comerţ recurg, tot mai frecvent, şi la

încheierea contractelor de factoring prin intermediul mijloacelor

electronice1.

Singurul impediment, existent încă în practică, la

recurgerea la această posibilitate de încheiere a contractului,

îl constituie incertitudinea cu privire la validitatea juridică a

operaţiilor efectuate prin intermediul mijloacelor electronice de

comunicare, deoarece legislaţiile naţionale nu cuprind o

reglementare unitară, aplicabilă mecanismului încheierii actelor

juridice prin mijloace electronice.

1 A se vedea Alain Bensoussan, „ Le commerce electronique - aspects juridiques"',

Ed. Hermes, Paris, 1998; Michel Vivant, ,£es contrats du commerce electronique",

Ed. Litec, Paris, 1999; Philippe Le Tourneau, „Contrats informatiques et

electroniques", 2-em edition, Ed. Dalloz, Paris, 2002; Dragoş Alexandru

Sitaru, op. cit., p. 783-787.

112

Cu toate acestea însă, la nivelul lanţurilor internaţionale de

factori este obligatorie utilizarea între membrii lor a

sistemelor proprii de comunicare (între factorul la export şi

factorul la import) a informaţiilor prin intermediul mijloacelor

electronice specifice fiecărui lanţ.

Este raţiunea pentru care la nivel internaţional, în cadrul

organismelor internaţionale care au ca obiectiv elaborarea de

reglementări menite să contribuie la dezvoltarea comerţului

internaţional, dar şi la nivelul Uniunii Europene au fost

adoptate o serie de reglementări menite să faciliteze derularea

operaţiunilor comerciale şi implicit - încheierea contractelor de

comerţ - prin intermediul mijloacelor electronice de comunicare.

Primul pas în acest sens s-a realizat în cadrul UNCITRAL

care, în preocuparea de elaborare a unor reguli uniforme pentru

tranzacţiile comerciale internaţionale - în general, a adoptat,

la 12 iunie 1996 Legea model privind comerţul electronic.

Scopul declarat al acestui instrument a fost acela de a

oferi un model legislativ fiabil şi posibil a fi încorporat în

legislaţia internă a fiecărui stat. S-a încercat, astfel, să se

acopere şi acele exigenţe din diferitele legislaţii naţionale

care impun, ca o cerinţă de validitate pentru anumite contracte

de comerţ încheierea actului juridic în cauză, în formă

autentică, sau care cer ca anumite documente să circule între

părţi, în executarea operaţiei respective pe suport material, ori

obligă la existenţa semnăturii olografe a autorului actului.

113

Art. 1 din Legea model precizează că dispoziţiile sale se

aplică atât operaţiunilor de leasing. Consulting engineering,

operaţiunilor bancare, cât şi operaţiunilor de factoring.

Tot în cadrul UNCITRAL a fost adoptată, la 23 noiembrie

2005, Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la utilizarea

comunicărilor electronice în contractele internaţionale, care

face referire expresă la situaţia contractelor încheiate între

parteneri aflaţi pe teritorii statale diferite şi la utilizarea

mijloacelor moderne de comunicare pentru încheierea valabilă a

acestor contracte.

La nivelul Uniunii Europene au fost adoptate o serie de

Directive menite să stabilească regimul juridic aplicabil

comunicărilor electronice şi comerţului electronic. în acest sens

la 13 decembrie 1999 a fost adoptată Directiva 1999/93/CE privind

semnătura electronică, iar la 21 iunie 2000 Directiva 2000/31/CE

cu privire la anumite aspecte juridice ale serviciilor societăţii

informatice şi a comerţului electronic pe piaţa internă.

Prevederile Legii model, ale Convenţiei şi cele cuprinse în

directivele menţionate au fost transpuse şi în legislaţia română

prin Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică şi Legea

nr. 365/2002 privind comerţul electronic, la acest moment, cadrul

juridic românesc fiind aliniat cerinţelor existente pe plan

internaţional în materie şi, mai ales, deplin compatibilizat cu

acquis-ul comunitar.

In ceea ce priveşte contractul de factoring, coroborând

reglementările menţionate trebuie să subliniem faptul că pentru

încheierea valabilă a acestuia vor putea fi utilizate mijloace

114

electronice, sub condiţia realizării unui înscris electronic,

respectiv a unui mesaj de date corespunzător.

Cu alte cuvinte, dacă părţile respectă la încheierea

contractului, cerinţele cu privire la siguranţa înscrisului

electronic şi a semnăturii electronice ataşate acestuia, nu

există impedimente, iar contractul va produce toate efectele

juridice.

In dreptul român, înscrisul în formă electronică, căruia i

s-a încorporat, ataşat, sau i s-a asociat logic o semnătură

electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat,

nesuspendat, sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu

ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii

electronice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi

efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată (art. 5 din

Legea 455/2001 privind semnătura electronică). Cât priveşte

regimul juridic aplicabil înscrisului în formă electronică,

normele cuprinse în Legea nr. 455/2001 se completează cu

dispoziţiile de drept comun referitoare la încheierea,

validitatea şi efectele actelor juridice - ale contractului în

speţă.1

In concluzie, dacă înscrisul îndeplineşte toate celelalte

condiţii impuse în legislaţia noastră cu privire la capacitate

părţilor, consimţământ, obiectul şi cauza contractului, el va

produce efecte juridice întocmai ca orice alt act.

Tot astfel, cu privire la forţa probantă a înscrisului în

formă electronică, legea precizează că „înscrisul în formă

1 A se vedea Brindusa Bartolomei, Contractul de factoring, p. 224 - 228115

electronică căruia i s-a încorporat, ataşat, sau i s-a asociat

logic o semnătură electronica, recunoscut de către cel căruia i

se opune are acelaşi efect ca actul autentic între cei care l-au

subscris şi între cei care le reprezintă drepturile" 1

Per a contrario, atunci când nu sunt întrunite condiţiile cerute

de lege, înscrisurile sunt lipsite de forţă probantă având-o pe

aceea pe care dreptul comun o conferă înscrisurilor care nu

poartă semnătura originală a emitentului; în acest caz ele sunt

asimilate unor copii nelegalizate, care nu au putere doveditoare

independentă şi care pot fi utilizate numai în coroborare cu alte

mijloace de probă, sau în completarea unui început de dovadă

scrisă, sau când, din motive obiective, nu este posibilă

prezentarea originalului.

In ceea ce priveşte momentul şi locul încheierii

contractului de factoring, inclusiv a contractului internaţional

prin mijloace electronice, se aplică, la fel ca în dreptul comun,

regulile generale referitoare la încheierea contractelor între

absenţi.

Este, de altfel, şi soluţia reţinută de art. 9 din Legea nr.

455/2001 potrivit căruia contractul ia naştere pe baza ofertei de

a contracta şi a acceptării sale de către destinatar.

Spre deosebire însă de regulile cuprinse în legislaţiile

naţionale referitoare la momentul şi locul încheierii

contractului, în cazul încheierii sale prin mijloace electronice,

momentul se consideră a fi cel la care ofertantul ia la

1A se vedea art. 6 din Legea nr. 455/2001.

116

cunoştinţă de conţinutul acceptării dându-se astfel câştig

teoriei informaţiunii, iar locul încheierii contractului va fi

sediul ofertantului.

De esenţa factoringului este transmiterea în proprietatea

factorului a creanţelor aderentului asupra debitorilor cedaţi,

materializate în facturi. în practica internaţională,

legislaţiile naţionale impun ca transmiterea facturilor de la

aderent la factor să se facă fie prin andosarea facturilor, cum

este cazul dreptului belgian unde există practica girării

facturilor, fie prin chitanţă subrogatorie, sau borderou cum este

cazul dreptului francez.

Dacă legea naţională impune ca transmiterea facturilor de îa

aderent la factor să se facă prin andosarea acestora, este

absolut necesar ca, ulterior comunicării prin intermediul

mijloacelor electronice a unei copii a facturii andosate, aceasta

să fie remisă în materialitatea sa, andosarea presupunând

respectarea anumitor cerinţe legale în materie, în special a unor

cerinţe de formă.

Şi în cazul transmiterii de la aderent la factor a chitanţei

subrogatorii, sau a unui borderou pe care s-au menţionat

creanţele cumpărate, nimic nu împiedică ca actul de transfer să

fie valabil în măsura în care însă înscrisul electronic utilizat

este recunoscut legal, părţile - la momentul încheierii

contractului de factoring - dându-şi acordul cu privire la

utilizarea unor astfel de mijloace.

Singura problemă reală, care se ridică în legătură cu

posibilitatea derulării operaţiunilor componente ale contractului

117

de factoring prin mijloace electronice, o constituie asigurarea

opozabilităţii faţă de debitorii cedaţi a transmiterii facturilor

către factor.

In cazul contractului de factoring, aderentul este cel

obligat, în principal, să notifice debitorului cedat că se poate

libera valabil plătind în mâinile factorului, obligaţie care - în

lumina unor legislaţii naţionale - poate presupune fie o

notificare prin executor judecătoresc, fie o scrisoare

recomandată cu aviz de primire dacă se face aplicarea

dispoziţiilor în materie ale legiuirilor civile.

Considerăm că, dacă legea aplicabilă contractului interna-

ţional de factoring nu impune nici o condiţie specială de formă

cu privire la notificarea debitorului cedat, aceasta se poate

face şi prin mijloace electronice, cu condiţia ca - pe de o

parte, în contractul primar de vânzare de mărfuri sau de prestare

de servicii, încheiat de aderent cu debitorul cedat, să se fi

acceptat de către partenerii contractuali efectuarea

comunicărilor prin mijloace electronice, iar pe de altă parte,

aderentul să aibă posibilitatea de a proba ajungerea la debitorul

cedat a mesajului electronic de atenţionare asupra obligaţiei

acestuia de a plăti valabil factorului.

Dacă legea aplicabilă contractului internaţional de

factoring cere ca notificarea debitorului cedat să fie făcută

prin executor judecătoresc, pentru a se putea aplica mijloacele

comerţului electronic, se impune ca, în prealabil, statul în

cauză să fi adoptat el însuşi o lege a comerţului electronic,

care să permită realizarea comunicărilor cu executorul

118

judecătoresc prin mijloace electronice. în caz contrar, înscrisul

electronic utilizat nu va avea forţă probantă, neputând fi

utilizat ca probă în instanţă, în calitate de act autentic, în

cazul apariţiei vreunui litigiu. 1

Dacă legea aplicabilă contractului internaţional de

factoring impune o notificare prin scrisoare recomandată cu aviz

de primire, sub condiţia recunoaşterii în statul în cauză a

instrumentelor şi mecanismelor comerţului electronic, această

modalitate de notificare se poate considera acoperită prin

cerinţa ca aderentul să fi primit de la debitorul notificat

mesajul electronic de confirmare de primire -prevăzut de altfel

şi de Legea model UNCITRAL.

Pentru a se evita orice posibilă incertitudine şi litigii ce

s-ar putea naşte din utilizarea mijloacelor electronice de

comunicare între părţile la contractul internaţional de

factoring, în absenţa unor menţiuni exprese în contract, în

cadrul lanţurilor internaţionale de factoring s-au adoptat

sisteme criptografice de comunicare între membrii lanţului ca şi

de încheiere a contractelor între menţionaţii membrii prin

mijloace electronice. Ne raportăm în acest sens la sistemul

EDIfactoring utilizat obligatoriu de către memebrii FCI şi

sistemul IFDEX utilizat în cadrul IFG.

Aceste două sisteme EDIfactoring şi IFDEX reprezintă, în

fapt, o aplicare a sistemului internaţional de comunicare EDI

(Electronic Data Interchange) care se bazează pe două componente

1 A se vedea Brindusa Bartolomei, Contractul de factoring, p. 229 - 231

119

interconectate soft-ul de lucru şi reţeaua de teleomunicaţii,

mesajele primite şi transmise între părţi realizându-se automat.

EDI se prezintă ca o metodă modernă de schimb electronic de

informaţii care asigură o legătură rapidă între parteneri (în

cazul contractului internaţional de factoring între factorul la

export şi factorul la import) asigurând transmiterea

informaţiilor în deplină siguranţă şi cu celeritatea impusă de

derularea operaţiunilor comerciale.

Ambele sisteme cuprind un număr determinat de mesaje

specifice derulării operaţiilor de factoring internaţional,

participanţii la aceste operaţii putând comunica mai uşor şi mai

rapid prin intermediul acestora, fără a mai fi nevoiţi să

detalieze toate aspectele implicate de operaţiunile de factoring.

CAPITOLUL IVReglementarea contractului de factoring în dreptul român

Operaţiile de factoring ca mijloace de finanţare a

comerţului intern dar mai ales internaţional au fost şi sunt

prezente şi în practica instituţiilor de credit româneşti şi, în

special, în practica băncilor comerciale din România.

Deşi este în mod constant utilizat în practică, în dreptul

român contractul de factoring nu cunoaşte reglementări speciale,

fiind încă un contract nenumit.

Din punct de vedere juridic, aşa cum am arătat, contractul

de factoring este un contract complex care cuprinde deopotrivă

120

si, în principal, o cesiune de creanţă şi o subrogare

convenţională consimţită de creditor.

Dreptul român reglementează, în Codul civil, atât cesiunea

de creanţă1, opozabilă debitorului cedat prin notificare făcută

acestuia cu privire la cesiune (art. 1391-1398), cât şi

subrogarea personală consimţită de creditor (art. 1107 pct. 1).

Cu referiri exprese la contractul de factoring, în dreptul

român, pot fi invocate, în succesiune, următoarele acte normative

-unele dintre acestea abrogate, din fericire:

- Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 10/1997 cu privire

la diminuarea blocajului financiar şi a pierderilor din economie;

- Legea nr. 151/1997 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă

a Guvernului nr. 10/1997 cu privire la diminuarea blocajului

financiar şi a pierderilor din economie;

- Anexa la Ordinul 1418/1997 al ministrului de stat, al

ministrului finanţelor şi al guvernatorului BNR privind planul de

conturi pentru societăţile bancare şi normele metodologice de

utilizare a acestuia;

- Legea 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea

disciplinei contractuale.

a) Conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 10/1997 cu

privire la diminuarea blocajului financiar şi a pierderilor din

economie contractul de factoring era definit ca fiind „contractul

încheiat între o parte numită aderent, furnizoare de mărfuri sau1 Pentru dezvoltări recente referitoare la reglementarea contractului

de factoring în dreptul român a se vedea Bogdan Stoica, op. cit., p. 55-65;

Alis Pătlăgeanu, Alina Lefter, op. cit.,p. 106-112.

121

prestatoare de servicii şi o societate bancară sau o instituţie

financiară autorizată, denumită factor, prin care aceasta din

urmă asigură finanţarea, urmărirea creanţelor şi protecţia

riscului de credit, iar aderentul cedează factorului, cu titlu de

vânzare sau de gaj, creanţele născute din vânzarea de bunuri sau

prestarea de servicii pentru terţi".

In art. 2 alin. 2 al aceleiaşi Ordonanţe, alături de

forfetare, factoringul era calificat - greşit - drept

„instrument de plată"1.

Definiţia contractului de factoring - ca şi a contractului

de forfetare -cuprinsă în actul normativ amintit este eronată.

In realitate, contractul de factoring este un contract

încheiat între aderent şi factor şi, în nici un caz, nu poate fi

redus la calitatea de instrument de plată. De altfel, în

literatura de specialitate se precizează că „prin instrument de

plată se înţelege acel document ce încorporează în conţinutul său

o valoarea bănească determinată, atribuind titularului dreptul de

a obţine o plată imediată, la simpla sa cerere"2 .

Definiţia contractului de factoring, citată, este greşită şi

pentru faptul că ea confundă această tehnică de finanţare a

comerţului cu o alta, aceea a creditului acordat de o bancă şi

garantat de împrumutat cu gajul3 asupra creanţelor născute din

1 art. 6 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 10/1997 si Brînduşa

Vartolomei, „Contractul internaţional de forfetare", Revista de drept comercial nr.

1/2002, p. 100-107.2 Pot fi considerate instrumente de plată, de exemplu, cecul, cambia,

biletul la ordin. A se vedea O. Căpăţână B. Ştefanescu, op. cit., p. 79.122

contracte de vânzare de mărfuri încheiate de acesta cu alţi

comercianţi.

Or, în ipoteza contractului de factoring aderentul cedează

factorului în proprietate creanţele născute din vânzarea de

mărfuri sau prestarea de servicii către terţi şi nicidecum nu le

transmite drept garanţie a unei obligaţii de plată, asumată

anterior.

b) Din nefericire Legea 1511 1997 pentru aprobarea

Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 10/1997 cu privire îa

diminuarea blocajului financiar şi a pierderilor din economie nu

a sesizat eroarea de calificare a celor două contracte - de

forfetare şi de factoring - drept instrumente de plată şi nici

greşita definire a fiecăruia dintre ele, aprobând ordonanţa fără

modificări.

c) Descoperindu-se, în sfârşit, eroarea gravă prezentă în

Legea 151/1997, prin Anexa la Ordinul nr. 1418/1997 al

ministrului de stat, ministrului de finanţe şi guvernatorului BNR

privind planul de conturi pentru societăţile bancare şi

normelelnetodologice de utilizare a acestuia se încearcă

corectarea acestei definiţii. Astfel, potrivit pct. 46 din Anexă

„factoringul este operaţiunea prin care clientul, denumit

"aderent", transferă proprietatea creanţelor (facturilor) sale

comerciale băncii, denumită "factor", aceasta având obligaţia,

conform contractului încheiat, de a asigura încasarea creanţelor

aderentului, asumân-du-şi riscul de neplată a acestora.

3 Menţionăm că prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, reglementările din Codul comercial referitoare la contractul comercial de gaj au fost abrogate.

123

Banca, pe baza documentelor primite, plăteşte valoarea

nominală a creanţelor, mai puţin agio, fie imediat, fie la

scadenţa acestora, sau la scadenţa contractuală stabilită cu

aderenţii.

După cum se constată, prin textul enunţat, se depăşeşte

nivelul unei simple definiţii a contractului de factoring,

precizându-se în plus, pe de o parte, plafonul valorii de

preluare a creanţei şi, pe de altă parte, modul de remunerare a

factorului.

Se impune, însă, să observăm că: o normă financiară

stabilită prin ordin al unui ministru nu poate modifica o lege,

respectiv Legea 151/ 1997 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă

a Guvernului nr. 10/1997.

d) Prin Legea nr. 469/2002 privind întărirea disciplinei

contractuale se corectează, în sfârşit, la nivel de lege, erorile

cu privire 'a noţiunea contractului de factoring prezente în

ordonanţa anterioară, criticată.

Potrivit art. 6 alin. 2 din Legea nr. 469/2002 contractul de

factoring este definit - corect - ca fiind „contractul încheiat

între o parte, denumită aderent, furnizoare de mărfuri sau

prestatoare de servicii, şi o societate bancară sau o instituţie

financiară specializată, denumită factor, prin care aceasta din

urmă asigură finanţarea, urmărirea creanţelor şi prezervarea

contra riscurilor de credit, iar aderentul cedează factorului, cu

titlu de vânzare, creanţele născute din vânzarea de bunuri sau

prestarea de servicii pentru terţi".

124

Este singura definiţie legală cuprinsă într-un act normativ

în vigoare, definiţie care surprinde corect esenţa contractului

de factoring ca fiind o preluare de creanţă în proprietate de

către factor de la aderent, respectiv o cesiune de creanţă.

Pe aceeaşi linie de preocupare de identificare a reglemen-

tărilor din legislaţia română posibil a fi aplicate contractului

de factoring, precizăm că, în capitolul VI intitulat „Regimul

juridic al garanţiilor reaie mobiliare" din Legea nr. 99/1999

privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, la

art. 85 se menţionează: „(1) Când bunul afectat garanţiei,

constând într-o creanţă bănească, este cesionat, cesionarul

trebuie să notifice cesiunea, în scris, debitorului cedat.

Notificarea se poate face fie prin act sub semnătură privată, fie

prin intermediul instanţei, sau printr-un act autentificat de

notarul public. Notificarea trebuie să facă menţiune despre

creanţa cedată, suma de plată, numele sau, modul şi locul plăţii.

(2) Din momentul în care debitorul primeşte notificarea,

acesta se poate elibera de obligaţie numai prin efectuarea plăţii

către cesionar în modul indicat în notificare.

(3) Cu toate acestea, dacă debitorul cere ca cesionarul să

prezinte dovada cesiunii, iar acesta nu o face în termen de 15

zile de la data cererii, debitorul poate să continue efectuarea

plăţilor către cedent.

(4) Dovada cesiunii se poate face prin copia certificată de

pe contractul de cesiune, sau de pe contractul de garanţie, ori

prin copia de pe înregistrarea cesiunii la arhivă".

125

In art. 2, din acelaşi capitol, se menţionează că

dispoziţiile capitolului, deci inclusiv dispoziţiile art. 85, se

aplică cesiunilor drepturilor de creanţă, chiar dacă cesiunea nu

are drept scop garantarea îndeplinirii unei obligaţii.

Prevederile actului normativ evocat se referă, în mod

special, şi la stabilirea ordinii de prioritate dată de

înscrierea cesiunii de creanţă în Arhiva Electronică de Garanţii

Reale Mobiliare.

Coroborând dispoziţiile evocate rezultă că acestea pot fi

considerate ca reglementând şi cesiunea de creanţă ce face

obiectul contractului de factoring, realizând, în scopul

facilitării operaţiei, o supletizare a procedurii notificării

debitorului cedat, prin raportare la formalismul reţinut de

reglementarea prezentă în Codul civil.

Faţă de cele de mai sus, s-ar putea susţine că, şi în

absenţa unei legi speciale referitoare la factoring, contractul

îşi găseşte totuşi un cadru de reglementare în dreptul român în

vigoare.

Contractul de factoring este un contract comercial încheiat

între doi comercianţi, aderent şi factor, în temeiul căruia

factorul preia în proprietate de la aderent creanţele acestuia

asupra debitorilor cedaţi - rezultate din contracte de vânzare de

mărfuri sau prestare de servicii încheiate în prealabil cu

aceştia - şi, odată cu creanţele acceptate, îşi asumă obligaţia

de finanţare a aderentului prin plata anticipată a respectivelor

creanţe, obligaţia de încasare de la debitorii cedaţi a plăţilor

acestora, precum şi obligaţia de garantare împotriva riscului de

126

credit, respectiv împotriva riscului de neplată, la scadenţă, a

creanţelor în cauză de către debitorii cedaţi.

Având ca esenţă o cesiune de creanţă, regimul acestei

cesiuni va fi cel reglementat de dispoziţiile art. 1392-1397 din

Codul civil, cu un amendament în ceea ce priveşte notificarea

debitorului cedat. în materia contractului de factoring, această

notificare nu va mai trebui să fie făcută potrivit dispoziţiilor

de drept comun din legiuirea civilă, respectiv prin intermediul

unui executor judecătoresc, ci potrivit prevederilor art. 85 din

capitolul VI a din Legea nr. 99/1999, respectiv în scris, printr-

un act sub semnătură privată, fiind necesar doar ca aceasta să

cuprindă: precizarea creanţei cesionate, data cesiunii,

elementele de identificare ale cesionarului.

Dispoziţiile evocate din Legea nr. 99/1999 permit realizarea

şi a unor cesiuni succesive, deschizând astfel posibilitatea

încheierii unui contract internaţional de factoring, care

presupune cesionarea către factorul la import a creanţelor

cumpărate de la aderent de către factorul la export.

Cesiunea succesivă implică şi stabilirea ordinii de

prioritate care - în cauză - este dată, după cum am văzut, de

data înregistrării cesiunii în Arhiva Electronică de Garanţii

Reale Mobiliare.

Prin vânzarea creanţelor către factor, aderentul îl subrogă

pe acesta în poziţia sa faţă de debitorul cedat fiind, în fapt, o

subrogare convenţională prin plată, consimţită de creditor.

Reglementarea prevăzută în Codul civil este aplicabilă în

totalitate, întrucât factorul plăteşte aderentului, formal,

127

valoarea nominală a creanţelor cumpărate de la acesta, din care

îşi reţine, însă, remuneraţia, astfel încât, în fapt, plata

anticipată va avea un cuantum inferior plafonului de finanţare

menţionat ca fiind acordat de către factor aderentului.

De altfel, normele bancare aplicabile contractului de

factoring intern şi internaţional, elaborate de bănci comerciale

din ţara noastră precum BCR şi BRD sunt în acelaşi sens. Acelaşi

conţinut îl au şi normele elaborate cu privire numai la

contractul internaţional de factoring - de astă dată, de către o

instituţie de credit cu statut special, respectiv Banca de Export

Import a României EXIMBANK S.A.

Aceste norme obligă la însoţirea remiterii facturilor în

proprietatea factorului de o chitanţă subrogatorie cu privire la

acestea, element care dă expresie caracterului complex al

contractului de factoring, care, aşa cum am încercat să arătăm în

abordările anterioare, cuprinde atât o cesiune de creanţă, cât şi

o subrogare convenţională consimţită de creditor cu privire la

creanţa cumpărată de aderent.

Desigur, s-a putea susţine că normele privind contractul de

factoring intern şi internaţional elaborate de BCR şi BRD ar fi

rezultatul îndeplinirii de către acestea a obligaţiilor ce le

revin din calitatea de membre ai FC1, respectiv de a respecta şi

aplica prevederile Codului uzanţelor utilizate în factoringul

internaţional. în acest sens, observăm că dispoziţiile evocate

din legislaţia română sunt, de altfel, sensibil apropiate de

regulile formulate de Codul uzanţelor în factoringul

internaţional, precum şi de reglementările cuprinse în Convenţia

128

de la Ottawa din 1988 la care România nu este parte, ca şi de

prevederile din Convenţia de la New York din 2001 deschisă spre

ratificare, la care de asemenea, România nu este parte.

Cât priveşte regimul juridic aplicabil contractului

internaţional de factoring se impune să precizăm că, în lumina

Legii nr. 105/1992, aşa cum am arătat, părţile la contract -

factorul şi aderentul ori, după caz, factorul la export şi

factorul Ia import - vor putea alege legea aplicabilă

contractului dintre ele (art. 73) iar, în absenţa acestei

alegeri, contractul va fi supus legii în vigoare la sediul

debitorului prestaţiei caracteristice, respectiv legii în vigoare

la sediul factorului la import.

Desigur că dispoziţiile evocate nu împiedică elaborarea unei

legi speciale care să reglementeze în dreptul român contractul de

factoring, reglementare care ar fi de natură să impulsioneze

utilizarea pe scară mai largă a acestei tehnici de finanţare a

comerţului intern şi internaţional.

De asemenea, s-ar putea ca România să adere atât la atât la

Convenţia de la Ottawa din 1988, cât şi la Convenţia de la New

York din 2001, dată fiind compatibilitatea reglementărilor în

vigoare din dreptul român cu soluţiile reţinute în convenţiile

evocate.

129

BIBLIOGRAFIE

 

I. TRATATE, CURSURI, MONOGRAFII 

 - SMARANDA ANGHENI, MAGDA VOLONCIU, CAMELIA STOICA, Drept comercial, Ediţia a III-a; Editura All Beck, Bucureşti, 2004.

VARTOLOMEI BRÎNDUŞA -, Contractul de factoring, Editura Lumina lex, Bucureşti, 2006. 

- T.R. POPESCU, Dreptul comerţului internaţional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976.

- DUMITRU MAZILU, Dreptul comerţului internaţional. Partea specială, Editura Lumina Lex, bucureşti, 2000. 

- C. BÂRSAN, D. AL. SITARU, Dreptul comerţului internaţional, Vol. 2 (Partea I), Universitatea Bucureşti, 1968. 

- DRAGOŞ ALEXANDRU SITARU, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, vol. II, Editura Actami, Bucureşti, 1995.

- MIRCEA N. COSTIN, SERGIU DELEANU, Dreptul comerţului internaţional. Partea specială, Vol. 2, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995.

130

- M. COSTIN, Drept comercial internaţional. Ghid alfabetic, Editura Dacia, Cluj-Napoca, Bucureşti, 1987.

- DRAGOŞ ALEXANDRU SITARU, Drept internaţional privat. Tratat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000.

- THEODOR MREJERU, BOGDAN CONSTANTIN MREJERU, MARIANA GENOVEVA MREJERU, Neexecutarea contractului de comerţ internaţional, Editura Rosetti, Bucureşti, 2001.

- J. GERBIER, Le factoring, Ed. Dunod, 1970;

- M. REVERS, Le factoring: une nouvelle méthode de crédit, Ed. Dunod, 1969. 

- LAZARE MONROE R., Commercial Financing, New York, The Ronald Press Company, 1968;

- Black's Law Dictionary, Sixth Edition, West Publishing Co. 1990.

- VARTOLOMEI BRÎNDUŞA, JACQUE AUBRY, MICHELE MACQURT-LEHMANN, Techniques logistiques et financieres du commerce international.

II. LEGISLAŢIE

- Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, publicată în Monitorul oficial nr. 529/2002.

- UNIDROIT, Convenţia privind factoringul internaţional (Ottawa, 28 mai 1988)

- Convenţia UNCITRAL privind cesiunea de creanţe în comerţul internaţional

III. ALTE SURSE

- www.dsklex.ro 

- www.factoring.de 

- www.factoring.org 131

- www.factor-chain.com 

- www.factoringsolutions.co.uk

- www.factoring-uk.com

- www.factoringservices.net

- www.businessfinance.com 

- www.fsctoringconference.com

- www.abs.global-factoring-ag.com

132