Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1993 ...

A/CN.4/SER.A/1993

ANUARIODE LA

COMISIÓNDE DERECHO

INTERNACIONAL

1993Volumen I

Actas resumidasde las sesiones

del cuadragésimo quinto período de sesiones3 de mayo-23 de julio de 1993

NACIONES UNIDAS

A/CN.4/SER.A/1993

ANUARIODE LA

COMISIÓNDE DERECHO

INTERNACIONAL

1993Volumen I

Actas resumidasde las sesiones

del cuadragésimo quinto período de sesiones3 de mayo-23 de julio de 1993

NACIONES UNIDAS

Nueva York y Ginebra, 1995

ADVERTENCIA

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letrasmayúsculas y cifras. La mención de una de estas signaturas indica que se hacereferencia a un documento de las Naciones Unidas.

Las referencias al Anuario de la Comisión de Derecho Internacional se hacen enforma abreviada, a saber: Anuario..., seguido del año de que se trate (por ejemplo,Anuario... 1990).

El Anuario correspondiente a cada período de sesiones de la Comisión de Dere-cho Internacional comprende dos volúmenes:

Volumen I: actas resumidas del período de sesiones;

Volumen II (primera parte): informes de los Relatores Especiales y otros docu-mentos examinados durante el período de sesiones;

Volumen II (segunda parte): informe de la Comisión a la Asamblea General.Las referencias a esos textos y los pasajes que de ellos se citan remiten a la

versión definitiva de los volúmenes del Anuario, que aparecen como publicacionesde las Naciones Unidas.

El presente volumen contiene las actas resumidas del 45.° período de sesiones dela Comisión (A/CN.4/SR.2295-A/CN.4/SR.2327) con las correcciones comunicadaspor los miembros de la Comisión y los cambios de estilo y modificaciones editorialesque se han estimado necesarios.

A/CN.4/SER.A/1993

PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

Número de venta: S.95.V.3ISBN 92-1-333239-4

Edición completa de dos volúmenes:ISBN 92-1-333242-4

ISSN 0497-9885

INDICE

Página

vivi

viiviii

ixxüi

Composición de la ComisiónMesaPrnoraiDi)

Abreviaturas .........................................................Convenciones multilaterales citadas en el presente volumenLista de documentos del 45.° período de sesiones

ACTAS RESUMIDASDE LAS SESIONES 2295.a A 2327.a

2295.a sesiónLunes 3 de mayo de 1993, a las 15.25 horasApertura del período de sesiones 1Declaración del Presidente saliente 1Homenaje a la memoria del Sr. Motoo Ogiso 3Elección de la Mesa 3Aprobación del programa 3Organización de los trabajos del período de sesiones 3

2296.a sesiónViernes 7 de mayo de 1993, a las 10.15 horasOrganización de los trabajos del período de sesiones (con-

tinuación) *

2297.a sesiónViernes 14 de mayo de 1993, a las 10.05 horasOrganización de los trabajos del período de sesiones (con-

tinuación) 5

2298.a sesiónLunes 17 de mayo de 1993, a las 10.05 horasDeclaración del Asesor Jurídico Adjunto 5Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad

de la humanidadUndécimo informe del Relator Especial 5

Organización de los trabajos del período de sesiones (con-tinuación) ' 0

Expresión de reconocimiento al Sr. Vladimir Kotliar, an-tiguo secretario de la Comisión 12

2299.a sesiónViernes 21 de mayo de 1993, a las 10.00 horasProyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad

de la humanidad (continuación)Undécimo informe del Relator Especial (con-

tinuación) 12

2300.a sesiónMartes 25 de mayo de 1993, a las 10.05 horasProyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad


tinuación) 17Responsabilidad internacional por las consecuencias perju-

diciales de actos no prohibidos por el derecho interna-cionalNoveno informe del Relator Especial 23

Página

2301.a sesiónViernes 28 de mayo de 1993, a las 10.05 horasProyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad


tinuación) 26

2302.a sesiónMartes 1." de junio de 1993, a las 10.20 horasResponsabilidad internacional por las consecuencias perju-

diciales de actos no prohibidos por el derecho interna-cional (continuación)Noveno informe del Relator Especial (continuación) 29

2303.a sesiónViernes 4 de junio de 1993, a las 10.05 horasResponsabilidad internacional por las consecuencias perju-


Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridadde la humanidad (continuación)Informe del Grupo de Trabajo sobre un proyecto de es-

tatuto de un tribunal penal internacional 44

2304.a sesiónMartes 8 de junio de 1993, a las 10.10 horasResponsabilidad internacional por las consecuencias perju-


Cooperación con otros organismosDeclaración del Observador del Comité Jurídico Consul-

tivo Asiático-Africano 49

2305.a sesiónJueves 10 de junio de 1993, a las 10.05 horasResponsabilidad internacional por las consecuencias perju-


Responsabilidad de los EstadosQuinto informe del Relator Especial 52

2306.a sesiónViernes 11 de junio de 1993, a las 10.10 horasResponsabilidad internacional por las consecuencias perju-


Responsabilidad de los Estados (continuación)Quinto informe del Relator Especial (continuación) 65

2307.a sesiónMartes 15 de junio de 1993, a las 10.05 horasResponsabilidad de los Estados (continuación)

Quinto informe del Relator Especial (continuación) 67

2308.a sesiónMiércoles 16 de junio de 1993, a las 10.05 horasResponsabilidad de los Estados (continuación)

Quinto informe del Relator Especial (continuación) 73Organización de los trabajos del período de sesiones (con-

clusión) 82

iii

a sesiónViernes 18 de junio de 1993, a las 10.05 horasResponsabilidad de los Estados (continuación)

Quinto informe del Relator Especial (continuación) 82Clausura del Seminario de derecho internacional 91El derecho de los usos de los cursos de agua interna-

cionales para fines distintos de la navegaciónPrimer informe del Relator Especial 91

2310.a sesiónMartes 22 de junio de 1993, a las 10.05 horasResponsabilidad de los Estados (continuación)

Quinto informe del Relator Especial (continuación) 95

2311.a sesiónJueves 24 de junio de 1993, a las 10.10 horasEl derecho de los usos de los cursos de agua interna-

cionales para fines distintos de la navegación (con-tinuación)Primer informe del Relator Especial (continuación) 101

2312.a sesiónViernes 25 de junio de 1993, a las 10.05 horasEl derecho de los usos de los cursos de agua interna-

cionales para fines distintos de la navegación (con-tinuación)Primer informe del Relator Especial (continuación) 105

Cooperación con otros organismos (continuación)Declaración del Observador del Comité Europeo de

Cooperación Jurídica 111

2313.a sesiónMartes 29 de junio de 1993, a las 10.10 horasEl derecho de los usos de los cursos de agua internaciona-

les para fines distintos de la navegación (continuación)Primer informe del Relator Especial (continuación) 114

Cooperación con otros organismos (conclusión)Declaración del Observador del Comité Jurídico ínter-

americano 122

2314.a sesiónMiércoles 30 de junio de 1993, a las 10.05 horasEl derecho de los usos de los cursos de agua internaciona-

les para fines distintos de la navegación (continuación)Primer informe del Relator Especial (continuación) 124

Responsabilidad de los Estados (continuación)Quinto informe del Relator Especial (continuación) 125Examen del párrafo 2 del artículo 1 y de los artículos 6,

6 bis, 7, 8, 10 y 10 bis de la segunda parte del pro-yecto, aprobados por el Comité de Redacción en el44.°período de sesiones 131Artículo 1, párrafo 2 131Artículo 6 (Cesación del comportamiento ilícito) 131Artículo 6 bis (Reparación) 131

2315.a sesiónJueves 1.° de julio de 1993, a las 10.10 horasResponsabilidad de los Estados (continuación)

Quinto informe del Relator Especial (conclusión) 133

2316.a sesiónMartes 6 de julio de 1993, a las 10.00 horasResponsabilidad de los Estados (continuación)

Examen del párrafo 2 del artículo 1 y de los artículos 6,6 bis, 7, 8, 10 y 10 bis de la segunda parte del pro-yecto, aprobados por el Comité de Redacción en el44.° período de sesiones (continuación) 142Artículo 6 bis (Reparación) (conclusión) 143Artículo 7 (Restitución en especie) 145Artículo 8 (Indemnización) 145Artículo 10 (Satisfacción) 145Artículo 10 bis (Seguridades y garantías de no repeti-

ción) 147

Página

El derecho de los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación (continuación)Primer informe del Relator Especial (conclusión) 147

2317.a sesiónMiércoles 7 de julio de 1993, a las 11.10 horasPrograma, procedimientos y métodos de trabajo de la Co-

misión, y su documentación 150

2318.a sesiónMartes 13 de julio de 1993, a las 10.05 horasResponsabilidad de los Estados (conclusión)

Proyectos de artículos presentados por el Comité de Re-dacción 153Artículo 11 (Contramedidas aplicadas por el Estado

lesionado) 154Artículo 12 (Condiciones del recurso a las contrame-

didas) 155Artículo 13 (Proporcionalidad) 156Artículo 14 (Contramedidas prohibidas) 157

Responsabilidad internacional por las consecuencias perju-diciales de actos no prohibidos por el derecho interna-cional (conclusión)Proyectos de artículos presentados por el Comité de Re-

dacción 160Artículo 1 (Ámbito de aplicación de los presentes ar-

tículos) 161Artículo 2 (Términos empleados) 163Artículo 11 (Autorización previa) 164Artículo 12 (Determinación del riesgo) 164Artículo 14 (Medidas para aminorar el riesgo) 164

2319.a sesiónMiércoles 14 de julio de 1993, a las 10.10 horasProyecto de informe de la Comisión sobre la labor reali-

zada en su 45.° período de sesionesCapítulo IV—Responsabilidad de los Estados

C. Proyectos de artículos de la segunda parte delproyecto sobre la responsabilidad de los Estados2. Texto del párrafo 2 del artículo 1 y artí-

culos 6, 6 bis, 1, 8, 10 y 10 bis, con loscomentarios correspondientes, aprobadosprovisionalmente por la Comisión en su45.° período de sesionesComentario al párrafo 2 del artículo 1 166Comentario al artículo 6 (Cesación del

comportamiento ilícito) 166Comentario al artículo 6 bis (Reparación) 167

2320.a sesiónJueves 15 de julio de 1993, a las 10.05 horasProyecto de informe de la Comisión sobre la labor reali-

zada en su 45.° período de sesiones (continuación)Capítulo IV.—Responsabilidad de los Estados (con-

tinuación)C. Proyectos de artículos de la segunda parte del

proyecto sobre la responsabilidad de los Estados(continuación)2. Texto del párrafo 2 del artículo 1 y artí-

culos 6, 6 bis, 1, 8, 10 y 10 bis, con loscomentarios correspondientes, aprobadosprovisionalmente por la Comisión en su45.° período de sesiones (continuación)Comentario al artículo 6 bis (Reparación)

(continuación) 171Comentario al artículo 10 (Satisfacción) 172

2321.a sesiónLunes 19 de julio de 1993, a las 10.05 horasProyecto de informe de la Comisión sobre la labor reali-

zada en su 45.° período de sesiones (continuación)Capítulo IV.—Responsabilidad de los Estados (con-


proyecto sobre la responsabilidad de los Estados(continuación)

iv

Texto del párrafo 2 del artículo 1 y artí-culos 6, 6 bis, 7, 8, 10 y 10 bis, con loscomentarios correspondientes, aprobadosprovisionalmente por la Comisión en su45.° período de sesiones (continuación)Comentario al artículo 6 bis (Reparación)

(conclusión) 177Comentario al artículo 10 (Satisfacción)

(conclusión) 177Comentario al artículo 10 bis (Seguridades y

garantías de no repetición) 178Comentario al artículo 7 (Restitución en es-

pecie) 179Comentario al artículo 6 (Cesación del com-

portamiento ilícito) (conclusión) 180Comentario al artículo 8 (Indemnización).... 180

Capítulo VI.—Otras decisiones y recomendaciones de laComisiónA. Programa, procedimientos y métodos de trabajo

de la Comisión, y su documentación 182B. Cooperación con otros organismos 183C. Fecha y lugar del 46.° período de sesiones 183D. Representación en el cuadragésimo octavo período

de sesiones de la Asamblea General 183E. Seminario de derecho internacional 183F. Conferencia en memoria de Gilberto Amado 183

2322.a sesiónLunes 19 de julio de 1993, a las 15.10 horasEl derecho de los usos de los cursos de agua internacionales

para fines distintos de la navegación (conclusión)Proyectos de artículos propuestos por el Comité de Redac-

ción en segunda lectura 183Proyecto de informe de la Comisión sobre la labor realiza-

da en su 45.° período de sesiones (continuación)Capítulo III.—Responsabilidad internacional por las

consecuencias perjudiciales de actos no prohibidospor el derecho internacional 186

Capítulo IV.—Responsabilidad de los Estados (con-tinuación)C. Proyectos de artículos de la segunda parte del


culos 6, 6 bis, 7, 8, 10 y 10 bis, con loscomentarios correspondientes, aprobadosprovisionalmente por la Comisión en su45.° período de sesiones (continuación)Comentario al artículo 8 (Indemnización)

(continuación) 187

2323.a sesiónMartes 20 de julio de 1993, a las 10.05 horasProyecto de informe de la Comisión sobre la labor realiza-

da en su 45.° período de sesiones (continuación)Capítulo IV.—Responsabilidad de los Estados (con-



culos 6, 6 bis, 1, 8, 10 y 10 bis, con loscomentarios correspondientes, aprobadosprovisionalmente por la Comisión en su45.° período de sesiones (continuación)Comentario al artículo 8 (Indemnización)

(continuación) 190A. Introducción 192B. Examen del tema en el actual período de sesiones 192

2324.a sesiónMiércoles 21 de julio de 1993, a las 10.05 horasProyecto de informe de la Comisión sobre la labor realiza-

da en su 45.° período de sesiones (continuación)

Página

Capítulo IV.—Responsabilidad de los Estados (con-clusión)C. Proyectos de artículos de la segunda parte del

proyecto sobre la responsabilidad de los Estados(conclusión)2. Texto del párrafo 2 del artículo 1 y artí-

culos 6, 6 bis, 7, 8, 10 y 10 bis, con loscomentarios correspondientes, aprobadosprovisionalmente por la Comisión en su45.° período de sesiones (conclusión)Comentario al artículo 8 (Indemnización)

(conclusión) 192Capítulo II.—Proyecto de código de crímenes contra la

paz y la seguridad de la humanidad 193

2325.a sesión

Miércoles 21 de julio de 1993, a las 15.10 horas

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridadde la humanidad (continuación)Informe revisado del Grupo de Trabajo sobre un proyec-

to de estatuto de un tribunal penal internacional 194

2326.a sesión

Jueves 22 de julio de 1993, alas 10.10 horas

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridadde la humanidad (conclusión)Informe revisado del Grupo de Trabajo sobre un proyec-

to de estatuto de un tribunal penal internacional (con-clusión) 205

Proyecto de informe de la Comisión sobre la labor realizadaen su 45.° período de sesiones (continuación)Capítulo V.—El derecho de los usos de los cursos de

agua internacionales para fines distintos de la navega-ción 208

2327.a sesión

Viernes 23 de julio de 1993, a las 10.10 horas

Proyecto de informe de la Comisión sobre la labor realizadaen su 45.° período de sesiones (conclusión)Capítulo I.—Organización del período de sesiones

A. Composición de la ComisiónB. MesaC. Comité de RedacciónD. Grupo de Trabajo sobre un proyecto de estatuto de

un tribunal penal internacionalE. SecretaríaF. Programa yG. Descripción general de los trabajos de la Comisión

en su 45.° período de sesiones 209Capítulo II.—Proyecto de código de crímenes contra la

paz y la seguridad de la humanidad (conclusión) 209A. Introducción 210B. Examen del tema en el actual período de sesiones 210

1. Undécimo informe del Relator Especial 210B. Examen del tema en el actual período de sesiones

(conclusión)1. Undécimo informe del Relator Especial (con-

clusión) 2102. Establecimiento del Grupo de Trabajo sobre un

proyecto de estatuto de un tribunal penal inter-nacional 211

3. Resultados de los trabajos realizados por elGrupo de Trabajo sobre un proyecto de estatu-to de un tribunal penal internacional 211

Programa, procedimientos y métodos de trabajo de la Co-misión, y su documentación (conclusión)

Programa de trabajo de la Comisión en su 46.° períodode sesiones 211

Clausura del período de sesiones 212

COMPOSICIÓN DE LA COMISIÓN

Nombre

Sr. Husain AL-BAHARNASr. Awn AL-KHASAWNEH

Sr. Gaetano ARANGIO-RUISr. Julio BARBOZA

Sr. Mohamed BENNOUNASr. Derek William BOWETT

Sr. Carlos CALERO RODRIGUES

Sr. James CRAWFORD

Sr. John de SARAM

Sr. Gudmundur EIRIKSSONSr. Salifou FOMBASr. Mehmet GÜNEYSr. Kamil IDRISSr. Andreas J. JACOVIDES

Sr. Peter KABATSI

Sr. Abdul G. KOROMASr. Mochtar KUSUMA-ATMADJA

Nacionalidad

BahreinJordaniaItaliaArgentinaMarruecosReino Unido

de Gran Bretañae Irlandadel Norte

BrasilAustraliaSri LankaIslandiaMaliTurquíaSudánChipreUgandaSierra LeonaIndonesia

Nombre

Sr. Ahmed MAHIOU

Sr. Vaclav MIKULKA

Sr. Guillaume PAMBOU-TCHIVOUNDA

Sr. Alain PELLET

Sr. Pemmaraju Sreenivasa RAOSr. Edilbert RAZAHNDRALAMBO

Sr. Patrick Lipton ROBINSON

Sr. Robert ROSENSTOCK

Sr. Jiuyong SHISr. Alberto SZEKELY

Sr. Doudou THIAMSr. Christian TOMUSCHATSr. Edmundo VARGAS CARREÑOSr. Vladlen VERESHCHETIN

Sr. Francisco VILLAGRÁN KRAMERSr. Chusei YAMADA

Sr. Alexander YANKOV

Nacionalidad

ArgeliaChecoslovaquiaGabonFranciaIndiaMadagascarJamaicaEstados Unidos

de AméricaChinaMéxicoSenegalAlemaniaChileFederación

de RusiaGuatemalaJapónBulgaria

MESA

Presidente: Sr. Julio BARBOZA

Primer Vicepresidente: Sr. Gudmundur EIRIKSSON

Segundo Vicepresidente: Sr. Kamil IDRISPresidente del Comité de Redacción: Sr. Vaclav MIKULKA

Relator: Sr. John de SARAM

El Sr. Ralph Zacklin, Secretario General Adjunto de Asuntos Jurídicos, AsesorJurídico, representó al Secretario General y la Sra. Jacqueline Dauchy, DirectoraAdjunta de la División de Codificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos, actuócomo Secretaria de la Comisión y, en ausencia del Asesor Jurídico, representó al Se-cretario General

vi

PROGRAMA

En su 2295.a sesión, celebrada el 3 de mayo de 1993, la Comisión aprobó elsiguiente programa:

1. Organización de los trabajos del período de sesiones.

2. Responsabilidad de los Estados.

3. Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humani-dad.

4. El derecho de los usos de los cursos de aguas internacionales para fines dis-tintos de la navegación.

5. Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actosno prohibidos por el derecho internacional.

6. Programa, procedimientos y métodos de trabajo de la Comisión, y su docu-mentación.

7. Cooperación con otros organismos.8. Fecha y lugar de celebración del 46.° período de sesiones.

9. Otros asuntos.

vii

ABREVIATURAS

ACNUR Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para losRefugiados

CDI Comisión de Derecho InternacionalCE Comunidad EuropeaCEPE Comisión Económica para EuropaCICR Comité Internacional de la Cruz RojaCU Corte Internacional de JusticiaCNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter-

nacionalCNUMAD Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el

DesarrolloCPJI Corte Permanente de Justicia InternacionalCSCE Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en EuropaFMI Fondo Monetario InternacionalHA Asociación de Derecho InternacionalOACI Organización de Aviación Civil InternacionalOEA Organización de los Estados AmericanosOMI Organización Marítima InternacionalOUA Organización de la Unidad AfricanaPNUMA Programa de las Naciones Unidas para el Medio AmbienteIMITAR Instituto de las Naciones Unidas para Formación Profesional e

Investigaciones

CU. RecueilC.P.J.I., serie AC.P.J.I., serie A/B

CU, Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnancesCPJI, Recueil des arrêts (N.os 1 a 24, hasta 1930 inclusive)CPJI, Arrêts, ordonnances et avis consultatifs (N.os 40 a 80,a partir de 1931)

taria.

NOTA

Salvo indicación en contrario, las citas de obras en idiomas extranjeros son traducciones de la Secre-

vUi

CONVENCIONES MULTILATERALES CITADAS EN EL PRESENTE VOLUMEN

Derechos humanos

Fuente

Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio Naciones Unidas, Recueil des(Nueva York, 9 de diciembre de 1948) Traites, vol. 78, pág. 296.

Convención sobre la reducción de los casos de pluralidad de nacio-nalidades y sobre las obligaciones militares en casos de plura-lidad de nacionalidades (Estrasburgo, 6 de mayo de 1963)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York,16 de diciembre de 1966)

Convención internacional sobre la represión y el castigo del crimende apartheid (Nueva York, 30 de noviembre de 1973)

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-ción contra la mujer (Nueva York, 18 de diciembre de 1979)

Convención sobre los derechos del niño (Nueva York, 20 de no-viembre de 1989)

Ibid,, vol. 634, pág. 221.

Ibid., vol. 999, pág. 241.

Ibid., vol 1015, pág. 266.

Ibid., vol. 1249, pág. 70.

Documentos Oficiales de laAsamblea General, cuadra-gésimo cuarto período desesiones, SuplementoN.° 49, resolución 44/25,anexo.

Privilegios e inmunidades, relaciones diplomáticas

Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas (Viena, 18 deabril de 1961)

Convención de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 24 deabril de 1963)

Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra perso-ñas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplo-máticos (Nueva York, 14 de diciembre de 1973)

Naciones Unidas, Recueil desTraités, vol. 500, pág. 162.

Ibid., vol. 596, pág. 392.

Ibid., vol. 1035, pág. 162.

Medio ambiente y recursos naturales

Convención y Estatuto relativos al aprovechamiento de la cuencadel Chad (Fort-Lamy, 22 de mayo de 1964)

Naciones Unidas, Traités con-cernant l'utilisation descours d'eau internationauxà des fins autres que lanavigation.—Afrique, Res-sources naturelles/Sérieeau N.° 13 (N.° de venta:E/F.84. II.A.7), pág. 8.

H

Acuerdo sobre la Comisión del río Niger y sobre la navegación ytransporte por el Río Niger (Niamey, 25 de noviembre de1964), reemplazado por la Convención constitutiva de la Au-toridad de la cuenca del río Niger (Faranah, 21 de noviembrede 1980)

Convención africana sobre la conservación de la naturaleza y los re-cursos naturales (Argel, 15 de septiembre de 1968)

Convenio sobre la conservación de los recursos vivos del AtlánticoSudoriental (Roma, 1969)

Convención relativa al estatuto del río Senegal y Convención relati-va a la creación de la Organización para el aprovechamientode la cuenca del río Senegal (Nouakchott, 11 de marzo de1972)

Fuente

Naciones Unidas, Recueil desTraites, vol. 587, pág. 19.

Naciones Unidas, Traitésconcernant I 'utilisationdes cours d'eau interna-tionaux à des fins autresque la navigation.—Afrique, Ressources natu-relles/Série eau N. ° 13 (N.°de venta: E/F. 84.11.A.7),pág. 56.


Ibid., vol. 801, pág. 124.

Naciones Unidas, Traitésconcernant l'utilisationdes cours d'eau interna-tionaux à des fins autresque la navigation.—Afrique, Ressources natu-relles/Série eau N.° 13(N.° de venta: E/F. 84.H A.7), pág. 16.


CEPA, Addis Abeba.

Documento1991.

Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por ver-timiento de desechos y otras materias (Londres, México, Mos-cú y Washington, 29 de diciembre de 1972)

Convención sobre la prohibición de la importación a Africa y la fis-calización de los movimientos transfronterizos dentro de Afri-ca de desechos peligrosos (Bamako, 30 de enero de 1991)

Convención sobre la evaluación de los efectos en el medio ambienteen un contexto transfronterizo (Espoo, 25 de febrero de 1991)

Convenio sobre la protección y utilización de cursos de agua trans-fronterizos y lagos internacionales (Helsinki, 17 de marzo de1992)

Convención sobre efectos transfronterizos de accidentes industriales(Helsinki, 17 de marzo de 1992)

Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climá-tico (Nueva York, 9 de mayo de 1992)

Convenio sobre la Diversidad Biológica (Río de Janeiro, 5 de junio Ibid., pág. 822.de 1992)

E/ECE/1250,

International Legal Mate-rials, Washington (D.C.),vol. XXXI, N.° 6, noviem-bre de 1992, pág. 1313.

Ibid., pág. 1335.

Ibid, N.° 4, julio de 1992,pág. 851.

Derecho del mar

Convención sobre la plataforma continental (Ginebra, 29 de abril de1958)

Protocolo de firma facultativo sobre la jurisdicción obligatoria en lasolución de controversias (Ginebra, 29 de abril de 1958)


Ibid., vol. 450, pág. 177.

Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar(Montego Bay, 10 de diciembre de 1982)

Fuente

Documentos Oficiales de laTercera Conferencia de lasNaciones Unidas sobre elDerecho del Mar, vol.XVII (publicación de lasNaciones Unidas, N.° deventa: S.84.V.3), pág. 155,documento A/CONF.62/122.

Derecho aplicable en los conflictos armados

Convenios de Ginebra para la protección de las víctimas de laguerra (Ginebra, 12 de agosto de 1949)

y Protocolos I y II adicionales (Ginebra, 8 de junio de 1977)

Comité Internacional de laCruz Roja, Manual de laCruz Roja Internacional,12.a ed., Ginebra, 1983,págs. 23 y ss.


Derecho de los tratados

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Viena, 23 demayo de 1969)

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estadosy organizaciones internacionales o entre organizaciones inter-nacionales (Viena, 21 de marzo de 1986)


Documento A/CONF. 129/15.

Estupefacientes y sustancias sicotrópicas

Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estu- Documentopefacientes y sustancias sicotrópicas (Viena, 20 de diciembre Corr.l.de 1988)

E/CONF.82/15 y

Aviación civil

Convenio sobre aviación civil internacional (Chicago, 7 de diciem-bre de 1944)

Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos abordo de las aeronaves (Tokio, 14 de septiembre de 1963)


Ibid., vol. 704, pág. 242.

Responsabilidad

Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causadospor objetos espaciales (Londres, Moscú y Washington, 29 demarzo de 1972)


Convención sobre la responsabilidad civil por daños causados du-rante el transporte de mercaderías peligrosas por carretera, fe-rrocarril y buques fluviales (Ginebra, 10 de octubre de 1989)

Convención sobre la responsabilidad civil por daños resultantes deactividades peligrosas para el medio ambiente (Lugano, 21 dejunio de 1993)

Fuente

Publicación de las NacionesUnidas (N.° de venta:F.90.II.E.30).

Consejo de Europa, Série deTraités européens, N.° 150.

Desarme

Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, elalmacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre sudestrucción (París, 13 de enero de 1993)

International Legal Materials,Washington (D.C.), vol.XXXII, N.° 3, mayo de1993, pág. 804.

Espacio ultraterrestre

Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de losEstados en la exploración y utilización del espacio ultrate-rrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes (Londres,Moscú y Washington, 27 de enero de 1967)


Terrorismo

Convención internacional contra la toma de rehenes (Nueva York,17 de diciembre de 1979)

Naciones Unidas, Recueil desTraités,vol. 1316, pág. 131.

xii

LISTA DE DOCUMENTOS DEL 45." PERÍODO DE SESIONES

Signatura

A/CN 4/445

A/CN 4/446

A/CN 4/447 y Add I a 3

A/CN 4/448 y Add 1

A/CN 4/449

A/CN 4/450

A/CN 4/451

A/CN 4/452 y Add I a 3

A/CN 4/453 y Add 1 [y Corr 1a 3] y Add 2 y 3

A/CN 4/454

A/CN 4/L 479

A/CN4/L480yAddl

A/CN 4/L 481

Programa provisional

Resumen por temas preparado por la Secretaría de los debates celebra-dos en la Sexta Comisión sobre el informe de la CDI durante el cua-dragésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General

El derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para finesdistintos de la navegación —Coméntanos y observaciones recibidosde los gobiernos

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la segundad de la huma-nidad —Coméntanos y observaciones recibidos de los gobiernos

Undécimo informe sobre el proyecto de código de crímenes contra lapaz y la segundad de la humanidad, del Sr Doudou Thiam, RelatorEspecial

Noveno informe sobre la responsabilidad internacional por las conse-cuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho interna-cional, del Sr Julio Barboza, Relator Especial

Primer informe sobre el derecho de los usos de los cursos de agua inter-nacionales para fines distintos de la navegación, del Sr Robert Ro-senstock, Relator Especial

Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión del establecimiento deuna jurisdicción penal internacional —Observaciones de los gobier-nos

Quinto informe sobre la responsabilidad de los Estados, del Sr GaetanoArangio-Ruiz, Relator Especial

Esquemas preparados por miembros de la Comisión sobre temas selec-cionados de derecho internacional

Informe del Grupo de Planificación —Programa, procedimientos y mé- Mimeografiadotodos de trabajo de la Comisión, y su documentación

Observaciones y referencias

Mimeografiado Para el programaaprobado, véase supra, pág vu

Mimeografiado

Reproducido en Anuariovol II (pnmera parte)

ídem

ídem

ídem

ídem

ídem

ídem

ídem

1993,

Proyectos de artículos sobre la responsabilidad de los Estados —Títulosy textos de los artículos aprobados por el Comité de Redacción se-gunda parte

Proyecto de informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre lalabor realizada en su 45 ° período de sesiones capítulo I (Organiza-ción del período de sesiones)

A/CN 4/L 482 [y Corrí]y A d d l [y Rev 1]

Idem capítulo II (Proyecto de código de crímenes contra la paz y la se-guridad de la humanidad)

Véase el acta resumida de la2318 a sesión (párr 3)

Mimeografiado Para el textoaprobado, véase DocumentosOficiales de la Asamblea Ge-neral, cuadragésimo octavoperíodo de sesiones, Suplemen-to N° 10 (A/48/10) El textodefinitivo figura en el Anua-rio 1993, vol II (segundaparte)

ídem

A/CN 4/L 483

A/CN 4/L 484 [y Corrí]y A d d l a7

A/CN 4/L 485

A/CN 4/L 486

ídem capítulo III (Responsabilidad internacional por las consecuencias ídemperjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional)

ídem capítulo IV (Responsabilidad de los Estados) ídem

ídem capítulo V (El derecho de los usos de los cursos de agua interna- ídemclónales para fines distintos de la navegación)

ídem capítulo VI (Otras decisiones y conclusiones de la Comisión) ídem

xiii

Signatura Título Observaciones y referencias

A/CN4/L487 [y Corr 1] Proyectos de artículos sobre la responsabilidad internacional por las Véase el acta resumida de laconsecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho in- 2318 a sesión (párr 58)ternacional —Títulos y textos de los artículos aprobados por el Comi-té de Redacción artículos 1,2, 11, 12y 14

A/CN 4/L 488 y Add 1 Informe del Grupo de Trabajo sobre un proyecto de estatuto de un tribu- Mimeografiado[y Corr 1] y Add 2 a 4 nal penal internacional[y Corr 1]

A/CN 4/L 489 Proyectos de artículos sobre el derecho de los usos de los cursos de agua Véase el acta resumida de lainternacionales para fines distintos de la navegación —Títulos y tex- 2322 d sesión (párr 5)tos de los artículos aprobados por el Comité de Redacción en segundalectura artículos 1 a 6 y 8 a 10

A/CN 4/L 490 y Add 1 Informe revisado del Grupo de Trabajo sobre un proyecto de estatuto de Reproducido en el Anuarioun tribunal penal internacional 1993, vol II (segunda parte),

documento A/48/10, anexo

A/CN 4/SR 2295 a Actas resumidas provisionales de las sesiones 2295 a a 2327 í Mimeografiado El texto defimti-A/CN 4/SR 2327 vo figura en el presente volu-

COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL

ACTAS RESUMIDAS DE LAS SESIONES DEL 45.° PERÍODO DE SESIONES

celebrado en Ginebra del 3 de mayo al 23 de julio de 1993

2295.a SESIÓN

Lunes 3 de mayo de 1993, a las 1525 horas

Presidente saliente: Sr. Christian TOMUSCHAT


Miembros presentes: Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bowett,Sr. Calero Rodrigues, Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr. Gü-ney, Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Pe-llet, Sr. Razafindralambo, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr.Szekely, Sr. Thiam, Sr. Vargas Carreño, Sr. Vereshche-tin, Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yamada.

Apertura del período de sesiones

1. El PRESIDENTE SALIENTE declara abierto el45.° período de sesiones de la Comisión de Derecho In-ternacional.

Declaración del Presidente saliente

2. El PRESIDENTE SALIENTE, hablando en nombrede la Comisión, expresa en primer lugar al Sr. de Saramsu sincera condolencia por el asesinato del Presidente deSri Lanka, Sr. Ramasinghe Premadasa.

3. A continuación da la bienvenida a los miembros dela Comisión, congratulándose de que asistan muchos a laapertura del período de sesiones.

4. El hecho más importante ocurrido desde el últimoperíodo de sesiones es, sin duda, el debate de la SextaComisión de la Asamblea General acerca del informe dela Comisión sobre la labor realizada en su 44.° períodode sesiones1. Naturalmente las partes del informe dedica-

1 Reproducido en Anuario... 1992, vol. II (segunda parte).

das a la cuestión del establecimiento de una jurisdicciónpenal internacional fueron las que suscitaron mayor inte-rés en las delegaciones. Algunas estimaron que la redac-ción del proyecto de estatuto podría terminarse en unaño, en tanto que otras se mostraron más prudentes, con-siderando que los gobiernos debían poder examinar afondo todas las consecuencias de la creación de tal órga-no. Una clara mayoría se negó a establecer un nexo auto-mático entre la cuestión del tribunal penal internacionaly el código de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad, aun reconociendo en términos generales queel código, una vez terminado, debía ser uno de los instru-mentos aplicables por el tribunal. Con respecto al princi-pio nullum crimen sine lege —en este caso la ley sería elderecho escrito—, ese tribunal no debía estar facultadopara fundar sus decisiones en las normas del derechoconsuetudinario. En lo relativo a la competencia rationepersonae, se aprobó por unanimidad la propuesta de li-mitar la competencia del tribunal a los particulares, que-dando excluidos los Estados. Para más detalles, el Presi-dente saliente remite al resumen temático que relatafielmente el debate de la Sexta Comisión (A/CN.4/446).

5. La Asamblea General, en su resolución 47/33, cui-dadosamente redactada, confirió un mandato preciso a laCDI. En el párrafo 6 de esa resolución, la Asamblea:

Pide a la Comisión de Derecho Internacional que prosiga su laborsobre esta cuestión mediante la puesta en práctica, con carácter priori-tario, de la propuesta relativa a la elaboración de un proyecto de esta-tuto de un tribunal penal internacional a partir de su siguiente períodode sesiones, comenzando por examinar las cuestiones indicadas en elinforme del Grupo de Trabajo y en los debates celebrados en la SextaComisión con miras a redactar un estatuto sobre la base del informedel Grupo de Trabajo, teniendo en cuenta las opiniones expresadas du-rante los debates celebrados en la Sexta Comisión, así como cuales-quiera observaciones escritas recibidas de los Estados, y que presenteun informe sobre la marcha de los trabajos a la Asamblea General ensu cuadragésimo octavo período de sesiones.

6. Este mandato encierra evidentemente un elementode urgencia, ya que la comunidad internacional espera dela Comisión resultados tangibles en forma de un informeprovisional que se someterá a la Asamblea General en sucuadragésimo octavo período de sesiones, es decir antesde finalizar el presente año. Por regla general, la Comi-sión se guarda de trabajar con apresuramiento, lo que lepermite sopesar cuidadosamente cada propuesta antes deredactar proyectos de artículos, pero, en vista de los tér-minos de ese mandato, va tener que crear mecanismos

Actas resumidas de las sesiones del 45.° período de sesiones

apropiados para respetar el calendario fijado por laAsamblea General. La cuestión tiene una importanciapolítica considerable y el objetivo a alcanzar es claro.Para el estatuto del tribunal penal internacional la Comi-sión no puede permitirse la morosidad tradicional, es de-cir dedicar casi cinco años a la elaboración de un proyec-to. En el curso de los últimos años sólo el proyecto deartículos sobre la prevención y el castigo de los delitoscontra los agentes diplomáticos y otras personas interna-cionalmente protegidas se elaboró más rápidamente, enun solo período de sesiones2.

7. Cierto que la redacción del proyecto de estatuto deun tribunal penal internacional es infinitamente máscompleja que la del proyecto de artículos de 1972, quepasó a ser la Convención sobre la prevención y el castigode delitos contra personas internacionalmente protegi-das, inclusive los agentes diplomáticos, de 1973. Pero laComisión dispone para esta tarea de base sólida: a) losexcelentes informes del Sr. Doudou Thiam, Relator Es-pecial sobre el proyecto de código de crímenes contra lapaz y la seguridad de la humanidad quien, aunque sólosea a causa de la estrecha relación entre el código y eltribunal penal internacional, desempeñará un papel im-portante en la elaboración del estatuto; b) el proyecto deestatuto para un tribunal penal internacional de 19533,que no está totalmente periclitado, pese a la mayor com-plejidad del tema en la actualidad; c) desde 1981 existeun estatuto de tribunal penal internacional para el crimende apartheid*; y d) en relación con la decisión del Con-sejo de Seguridad de establecer un tribunal internacionalpara el enjuiciamiento de los presuntos responsables delas violaciones graves del derecho internacional humani-tario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde19915, se han redactado varios proyectos, entre ellos elde Francia e Italia, el de la CSCE, redactado por el Sr.Corell, el Sr. Türk y la Sra. Thune, así como las propues-tas estadounidenses expuestas en un documento oficioso,proyectos que, por lo demás, han sido influenciados porlos trabajos realizados en 1992 por el Grupo de Trabajosobre la cuestión del establecimiento de una jurisdicciónpenal internacional6. Así pues, la elaboración de un pro-yecto de estatuto de un tribunal penal internacional pare-ce realizable, incluso en un plazo breve.

8. Refiriéndose brevemente a los demás temas del pro-grama del período de sesiones, el Presidente saliente in-dica que, en lo que concierne al tema «Responsabilidadde los Estados», la Asamblea General no ha llegado a un

2 Véase Anuario... 1972, vol. II, documento A/8710/Rev.l,págs. 341 a 352.

3 Véase Informe de la Comisión de Jurisdicción Penal Interna-cional (1953), 27 de julio-20 de agosto de 1953 [Documentos Oficia-les de la Asamblea General, noveno período de sesiones, SuplementoN° 12 (A/2645)], anexo.

4 Véase el proyecto de convención sobre el establecimiento de untribunal penal internacional para la represión y el castigo del crimende apartheid y otros crímenes internacionales («Estudio sobre las me-didas necesarias para aplicar los instrumentos internacionales talescomo la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo delCrimen de Apartheid, incluido el establecimiento de la jurisdiccióninternacional prevista en dicha Convención», documento E/CN.4/1426).

5 Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad de 22 de fe-brero de 1993.

6 Véase nota 1 supra.

consenso sobre dos aspectos esenciales de los trabajosque se confiarán al Comité de Redacción en el curso delas dos próximas semanas, a saber: la necesidad de in-cluir disposiciones relativas a las contramedidas en elproyecto de artículos y la relación entre las contramedi-das y los procedimientos de arreglo pacífico de contro-versias. Pero la Comisión, si se esfuerza por tener encuenta todos los puntos de vista expresados por las dele-gaciones, podrá ciertamente concebir una fórmula cons-tructiva que, sin conceder ningún privilegio al autor deuna transgresión, prevenga todo abuso eventual y garan-tice así el mantenimiento de la paz.

9. En cuanto al tema «Responsabilidad internacionalpor las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi-dos por el derecho internacional», el Presidente salienteseñala, pese a la satisfacción generalmente expresada porlas delegaciones con respecto a las decisiones adoptadasen el último período de sesiones, una crítica contenida encasi todas las declaraciones, a saber: aunque hace 14años que la Comisión se dedica a resolver los complejosproblemas que entraña este tema, no ha aprobado ningu-na disposición con carácter definitivo. No obstante, lasdelegaciones destacaron la posibilidad de progresar rápi-damente en el marco de la nueva orientación, y la Comi-sión aportaría ciertamente una excelente contribución alDecenio de las Naciones Unidas para el Derecho Inter-nacional7 adoptando un proyecto de artículos sobre losdaños transfronterizos antes de que termine el mandatode sus miembros.

10. Todas las delegaciones menos una se congratula-ron de la decisión de la Comisión de no proseguir el exa-men del tema «Relaciones entre los Estados y las organi-zaciones internacionales (segunda parte del tema)», dadoque las necesidades de la comunidad internacional hanevolucionado en un sentido que era imprevisible cuandoel tema se incluyó en su programa de trabajo.

11. Por otra parte, se rindió homenaje al carácter serioy constructivo de los esfuerzos de la Comisión para bus-car nuevos temas.

12. El Presidente saliente destaca que si el informe dela Comisión fue favorablemente recibido por la Asam-blea General ello puede explicarse por las numerosaspromesas de actividades futuras que contiene. Ahora setrata de cumplir esos compromisos.

13. En el marco de su política tradicional de coopera-ción con otros órganos jurídicos, la Comisión estuvo re-presentada en el Comité Europeo de Cooperación Jurídi-ca, en Estrasburgo, por el Sr. Eiriksson, quien pronuncióuna declaración acompañada de un informe distribuido atodos los participantes. Por su parte, el Presidente salien-te fue a Kampala para representar a la Comisión en lareunión anual del Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano, cuyos trabajos pudo apreciar y al que expusocon detalle la actividad de la Comisión en el curso de su44.° período de sesiones. Por último, algunos miembrosde la Comisión participaron en varias conferencias orga-nizadas sobre el tema de la creación de un tribunal penalinternacional, entre ellas la Conferencia mundial sobre lacreación de un tribunal penal internacional encargado de

7 Proclamado por la Asamblea General en su resolución 44/23.

2295.a sesión—3 de mayo de 1993

la aplicación del derecho penal internacional y de los de-rechos humanos que tuvo lugar del 2 al 5 de diciembrede 1992, por invitación del Instituto Internacional de Al-tos Estudios en Ciencias Penales, en Siracusa (Italia). ElPresidente saliente también asistió a la Reunión interna-cional de expertos sobre la creación de un tribunal penalinternacional, organizada en Vancouver del 22 al 26 demarzo de 1993, por invitación del Centro internacionalpara la reforma del derecho penal y de la política de jus-ticia criminal, donde estuvo acompañado por el Sr.Crawford, el Sr. Eiriksson, el Sr. Sreenivasa Rao y el Sr.Villagrán Kramer, pero desgraciadamente sin el Sr.Thiam. El documento final de esta Reunión podrá serútil para los trabajos de la Comisión.

14. El Presidente saliente da las gracias a todos losmiembros de la Comisión por la confianza que le hantestimoniado. Expresa también su gratitud a los miem-bros de la Mesa y a la secretaría, precisando a este res-pecto que el Sr. Kotliar ha dejado la Comisión para des-empeñar las funciones de Secretario de la Comisión deexpertos encargada de examinar y analizar la informa-ción sobre los crímenes de guerra en la ex Yugoslavia8.Da la bienvenida a la Sra. Dauchy, quien le sucede en laactualidad.

15. El Sr. de S ARAM agradece la expresión de condo-lencia formulada por el Presidente y asegura a la Comi-sión que la transmitirá a las autoridades de su país.

16. El Sr. THIAM, refiriéndose a su ausencia en laConferencia de Vancouver, precisa que, efectivamente,había recibido una invitación oficial y que, pese a tenerun calendario muy cargado, había aceptado también ofi-cialmente participar en esa Conferencia. Pero una quin-cena de días antes de la celebración de la Conferencia,recibió una carta de la que se desprendía que la Confe-rencia ya no tenía por objeto estudiar el estatuto de untribunal penal internacional, sino el del tribunal compe-tente para juzgar los crímenes cometidos en la antiguaYugoslavia. Dada esta circunstancia, su presencia ya noparecía necesaria.

le al elegirle Presidente del 45.° período de sesiones dela CDI. Aunque su composición es relativamente nueva,la Comisión demostró el año pasado un excelente espíri-tu de equipo que, junto con las eminentes cualidades decada uno de sus miembros, hace esperar que el períodode sesiones que se inaugura será tan fructífero como elprecedente.

Por aclamación, el Sr. Eiriksson queda elegido pri-mer Vicepresidente.

Por aclamación, el Sr. Idris queda elegido segundoVicepresidente.

Por aclamación, el Sr. Mikulka queda elegido Presi-dente del Comité de Redacción.

Por aclamación, el Sr. de Saram queda elegido Rela-tor.

Aprobación del programa (A/CN.4/445)

19. El PRESIDENTE propone aprobar el programaprovisional (A/CN.4/445), quedando entendido que elorden en que se examinarán los diferentes temas depen-derá de la manera en que la Comisión organice sus traba-jos. Propone también que las demandas formuladas porla Asamblea General en el párrafo 9 de su resolución47/33 se examinen dentro del tema 6 del programa (Pro-grama, procedimientos y métodos de trabajo de la Comi-sión, y su documentación).

Así queda acordado.

20. El PRESIDENTE propone suspender la sesión paraque la Mesa Ampliada pueda examinar la organizaciónde los trabajos de la Comisión y el Presidente del Comitéde Redacción elaborar la lista de los miembros de dichoComité.

Se suspende la sesión a las 16.15 horas y se reanudaa las 18.00 horas.

Homenaje a la memoria del Sr. Motoo Ogiso

17. El PRESIDENTE SALIENTE informa a los miem-bros de la Comisión del fallecimiento de su antiguo cole-ga, Sr. Motoo Ogiso, ocurrido hace algunos días.

Por invitación del Presidente saliente, los miembrosde la Comisión guardan un minuto de silencio en memo-ria del Sr. Motoo Ogiso.

Elección de la Mesa

Por aclamación, el Sr. Barboza queda elegido Presi-dente.

El Sr. Barboza ocupa la Presidencia.

18. El PRESIDENTE da las gracias a los miembros dela Comisión por la confianza que acaban de testimoniar-

Organización de los trabajos del período de sesiones

[Tema 1 del programa]

21. El PRESIDENTE comunica a la Comisión las de-cisiones adoptadas por la Mesa Ampliada. De conformi-dad con el párrafo 372 del informe de la Comisión sobrela labor realizada en su 44.° período de sesiones9, las dosprimeras semanas se dedicarán totalmente a los trabajosdel Comité de Redacción sobre los artículos relativos altema de la «Responsabilidad de los Estados». No obstan-te, la Comisión celebrará los viernes 7 y 14 de mayo dossesiones plenarias en las que se informará sobre la situa-ción en que se encuentran esos trabajos. Al comienzo dela tercera semana, abordará el punto relativo al estatutode una jurisdicción penal internacional, al que dedicarátres o cuatro sesiones plenarias antes de remitirlo even-tualmente a un grupo de trabajo. A continuación, a partirdel 25 de mayo, pasará a examinar en sesión plenaria elinforme del Relator Especial sobre el tema de la «Res-

8 Constituida de conformidad con la resolución 780 (1992) delConsejo de Seguridad de 6 de octubre de 1992. 9 Véase nota 1 supra.


ponsabilidad internacional por las consecuencias perjudi-ciales de actos no prohibidos por el derecho internacio-nal». Si no hay objeciones, el Presidente considerará quela Comisión aprueba el plan de trabajo propuesto por laMesa Ampliada.


22. El Sr. MIKULKA (Presidente del Comité de Re-dacción) dice que, al término de las consultas que acabade celebrar y con arreglo a las directrices adoptadas alrespecto por la Comisión en el párrafo 371 del informesobre la labor realizada en su 44.° período de sesiones10,ha elaborado la lista de los miembros del Comité de Re-dacción que figura a continuación: Sr. Al-Baharna, Sr.Barboza, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues, Sr. Craw-ford, Sr. Eiriksson, Sr. Kabatsi, Sr. Mikulka, Sr. Pellet,Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Szekely, Sr. Vereschchetin ySr. Villagrán Kramer. Los demás miembros de la Comi-sión son invitados a participar como observadores en lostrabajos del Comité de Redacción durante las dos prime-ras semanas de trabajo intensivo.

Se levanta la sesión a las 18.10 horas.

10Ibid.

2296.a SESIÓN

Viernes 7 de mayo de 1993, a las 10.15 horas


podrá modificarse en función de la evolución de los tra-bajos y que, según la costumbre, los representantes delos órganos jurídicos con los que la Comisión mantienerelaciones de trabajo tomarán la palabra en fechas que seseñalarán en su momento. Por otra parte, el Presidenteindica que tiene el propósito de celebrar en cuanto seaposible consultas con los presidentes del Comité de Re-dacción, del Grupo de Planificación o cualquier otro gru-po que pueda crearse o reunirse de nuevo en el curso delperíodo de sesiones para decidir la distribución entre es-tos órganos de las cuatro sesiones de tarde por semanaque les están reservadas. En el momento oportuno darácuenta a la Comisión del resultado de estas consultas. Sino hay objeciones, considerará que la Comisión apruebael calendario propuesto.


2. El PRESIDENTE invita al Presidente del Comité deRedacción a que informe a la Comisión sobre el estadoen que se encuentran los trabajos del Comité.

3. El Sr. MIKULKA (Presidente del Comité de Redac-ción) dice que el Comité de Redacción ha celebrado seissesiones que ha dedicado al examen del artículo 11(Contramedidas aplicadas por el Estado lesionado) delproyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Es-tados1, lo que le ha permitido resolver varios de los pro-blemas que habían quedado en suspenso. La tarea delComité de Redacción era particularmente difícil, dadoque este artículo versa sobre uno de los aspectos más de-licados del tema. El Comité de Redacción opina que eltexto a que ha llegado constituye una buena base de de-bate y debería poder aprobarse rápidamente.

4. El PRESIDENTE da las gracias al Comité de Re-dacción y a su Presidente por los esfuerzos realizadospara desempeñar una tarea particularmente ardua.


Miembros presentes: Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bowett,Sr. Calero Rodrigues, Sr. de Saram, Sr. Eiriksson,Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma,Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Pellet, Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Razafin-dralambo, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Szekely,Sr. Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vargas Carreño, Sr. Ve-reshchetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.

1 Para el texto del proyecto de artículo 11 propuesto por el RelatorEspecial, véanse Anuario... 1992, vol. II (primera parte), documentoA/CN.4/444 y Add.l a 3; e ibid., vol. I,2273.a sesión, párr. 18.

2297.a SESIÓN

Organización de los trabajos del períodode sesiones (continuación)


1. El PRESIDENTE presenta el calendario de los tra-bajos del período de sesiones elaborado por la Mesa Am-pliada y distribuido a los miembros de la Comisión.Queda entendido que el tiempo que no se utilice en se-sión plenaria para el examen de tal o cual cuestión seasignará al Comité de Redacción, al Grupo de Planifica-ción de la Mesa Ampliada o a otro órgano. Queda tam-bién entendido que este calendario no es definitivo, que



Miembros presentes: Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bowett,Sr. Calero Rodrigues, Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr. Gü-ney, Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Pe-llet, Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Razafindralambo, Sr. Ro-senstock, Sr. Shi, Sr. Szekely, Sr. Thiam, Sr. Tomuschat,Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.




1. El PRESIDENTE invita al Presidente del Comité deRedacción a que informe a la Comisión acerca del estadoen que se encuentran los trabajos del Comité.

2. El Sr. MIKULKA (Presidente del Comité de Redac-ción) dice que el Comité de Redacción ha celebrado 14sesiones, en el curso de las cuales ha examinado los artí-culos 11 (Contramedidas aplicadas por el Estado lesiona-do), 13 (Proporcionalidad) y 14 (Contramedidas prohibi-das) del proyecto de artículos sobre la responsabilidad delos Estados. El Comité ha llegado a un acuerdo sobreuna gran parte del texto de estos artículos que, sin em-bargo, no ha aprobado todavía por quedar en suspensoalgunas cuestiones. También ha abordado el examen delartículo 12 (Condiciones del recurso a las contramedi-das)1.

3. A la vista de los progresos realizados, el Presidentedel Comité de Redacción estima que el Comité podráaprobar con bastante rapidez los proyectos de artícu-los 11 a 14.

4. El PRESIDENTE da las gracias al Comité de Re-dacción y a su Presidente por los esfuerzos que han desa-rrollado para hallar soluciones generalmente aceptables acuestiones delicadas.

5. Anuncia que la Conferencia en memoria de GilbertoAmado, que se celebrará el miércoles 2 de junio, a las17.30 horas, será dada por el Sr. Caflish, asesor jurídicodel Departamento Federal de Relaciones Exteriores deSuiza y tendrá por tema «La solución pacífica de lascontroversias internacionales: tendencias actuales».


Sr. Shi, Sr. Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin, Sr.Villagrán Kramer, Sr. Yankov.

'Para el texto de los proyectos de artículos 11 a 14, véanseAnuario... 1992, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/444 yAdd.l a 3; e ibid., vol. I, 2273.a y 2275.a sesiones, párrs. 18 y 1,respectivamente.

2298.a SESIÓN

Lunes 17 de mayo de 1993, a las 10.05 horas


Miembros presentes: Sr. Al-Khasawneh, Sr. Bennou-na, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues, Sr. Crawford,Sr. de Saram, Sr. Eiriksson, Sr. Fomba, Sr. Giiney,Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja,Sr. Mahiou, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr.Sreenivasa Rao, Sr. Razafindralambo, Sr. Rosenstock,

Declaración del Asesor Jurídico Adjunto

1. El Sr. ZACKLIN (Asesor Jurídico Adjunto) señalaque se dirige a la Comisión en nombre del Asesor Jurídi-co a quien por desgracia retienen en Nueva York ocupa-ciones relacionadas con el establecimiento de un tribunalinternacional para el enjuiciamiento de personas respon-sables de graves violaciones del derecho internacionalhumanitario cometidas en el territorio de la antigua Yu-goslavia desde 19911. El Asesor Jurídico, Sr. Fleisch-hauer, lamenta mucho no poder asistir a las deliberacio-nes de la Comisión sobre el tema de suma importanciaque se examina y espera reordenar su programa de ma-nera que pueda estar presente en las sesiones de la Comi-sión más avanzado el período de sesiones.

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la se-gundad de la humanidad2 (A/CN.4/446, secc. B,A/CN.4/448 y Add.l3, A/CN.4/4494, A/CN.4/452 yAdd.l a 35, A/CN.4/L.488 y Add.l a 4, A/CN.4/L.490 y Add.l)


UNDÉCIMO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL

2. El PRESIDENTE recuerda a los miembros que, ensu resolución 47/33, la Asamblea General tomó nota conreconocimiento del capítulo II del informe de la Comi-sión de Derecho Internacional6, titulado «Proyecto decódigo de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad», dedicado a la cuestión del posible estable-cimiento de una jurisdicción penal internacional; invitó alos Estados a que presentaran al Secretario General, si esposible antes del 45.° período de sesiones de la Comi-sión, sus observaciones por escrito respecto del informedel Grupo de Trabajo sobre la cuestión del estableci-miento de una jurisdicción penal internacional, y pidió ala Comisión que prosiguiera su labor sobre esta cuestiónmediante la puesta en práctica, con carácter prioritario,de la propuesta relativa a la elaboración de un proyectode estatuto de un tribunal penal internacional a partir desu siguiente período de sesiones, comenzando por exa-minar las cuestiones indicadas en el informe del Grupode Trabajo y en los debates celebrados en la Sexta Comi-sión con miras a redactar un estatuto sobre la base del in-forme del Grupo de Trabajo, teniendo en cuenta las opi-niones expresadas durante los debates celebrados en la

1 Véase resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad de 22 defebrero de 1993.

2 Para el texto de los proyectos de artículos aprobados provisional-mente en primera lectura, véase Anuario... 1991, vol. II (segundaparte), págs. 101 y ss.

3 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).4 Ibid.5 Ibid.6 Reproducido en Anuario... 1992, vol. II (segunda parte).


Sexta Comisión, así como cualesquiera observacionesescritas recibidas de los Estados, y que presentara un in-forme sobre la marcha de los trabajos a la Asamblea Ge-neral en su cuadragésimo octavo periodo de sesiones.

3. A este respecto el Presidente señala a la atención delos miembros el undécimo informe del Relator Especialsobre el tema (A/CN.4/449), que se refiere al proyectode estatuto de un tribunal penal internacional, y las ob-servaciones escritas recibidas de los Estados Miembroscon arreglo a la resolución 47/33 de la Asamblea Gene-ral (A/CN.4/452 y Add.l a 3). Elementos de documenta-ción pertinentes se encuentran también en los comenta-rios y observaciones de los gobiernos relativos alproyecto de código de crímenes contra la paz y la seguri-dad de la humanidad, aprobado en primera lectura por laCDI en su 43.° periodo de sesiones (A/CN.4/448 yAdd.l). Además, los miembros de la Comisión tal vezdeseen referirse a los documentos distribuidos a raíz dela resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad y, enparticular, el informe del Secretario General .

4. El Sr. THIAM (Relator Especial) presenta su undé-cimo informe y dice que son necesarias algunas correc-ciones. En primer lugar, el texto del artículo 8 debe mo-dificarse como sigue:

«Aunque la jurisdicción del tribunal será perma-nente, el tribunal no funcionará todo el tiempo y sólose reunirá para examinar un asunto del que esté cono-ciendo.»

En segundo lugar, en el texto francés de la versión B delartículo 9 debe sustituirse la palabra «[Seuls]» por la pa-labra «[Seul]». En el texto francés del párrafo 1 del artí-culo 13 deben añadirse las palabras «[le ou]» antes de lapalabra «[les]» y en el primer párrafo del comentario aese artículo deben añadirse las palabras «et le» antes delas palabras «ou les» en la tercera línea. También en eltexto francés deben modificarse las palabras «une courinter-État», que figuran en el segundo párrafo del co-mentario, para que digan «une cour entre États». El títu-lo del artículo 27 debe modificarse para que diga «Inad-misibilidad del juicio en rebeldía» y el texto inglés delartículo debe modificarse como sigue: «[No defendantmay be tried by default]».

5. El orador señala que ya ha presentado por los menostres informes sobre aspectos concretos de la cuestión deun tribunal penal internacional, pero han sido de carácterexploratorio y han estado destinados a mantener vivo elinterés por el asunto. Hay quienes estiman que deberíahaber presentado a la Asamblea General un proyecto deestatuto de tribunal penal internacional mucho antes. Sinembargo, la Comisión no puede presentar ese proyectoantes de que la Asamblea General se lo pida. Por fortunala Comisión ha sido ya dotada, en la resolución 47/33 dela Asamblea General, de un firme mandato para prepararel proyecto de estatuto. Como el proyecto de estatuto seha distribuido con suficiente antelación, los miembroshabrán tenido bastante tiempo para tomar pleno conoci-miento del mismo. Dada la urgencia del asunto se cen-trará pues en ciertos puntos de carácter general.

7 Documento S/25704 y Corr.l y Add.l.

6. Las principales características del proyecto son: a)su realismo, en el sentido de que tiene en cuenta la exis-tencia de otros órganos; sin duda esto contará con laaprobación de aquellos de sus colegas que siempre hanmantenido que no es posible desconocer, en particular, lasoberanía del Estado; b) su flexibilidad, pues no imponeobligatoriamente la competencia del tribunal propuestosino que la deja a la discrecionalidad de los Estados; y c)el tribunal sería un órgano de proporciones modestas,flexible y no costoso de mantener. Estas son las caracte-rísticas que la Comisión siempre ha deseado que se reco-gieran en un proyecto de estatuto.

7. El proyecto se divide en tres partes principales: unaparte general, una parte que trata de la organización yfuncionamiento y otra del procedimiento. En la parte ge-neral se abordan dos cuestiones: la competencia del tri-bunal y el derecho aplicable. En virtud del proyecto deestatuto, el tribunal no tendría competencia exclusiva. Laidea de esa competencia no ha recibido apoyo unánime ypor consiguiente el orador se ha inclinado ante los de-seos de la mayoría. La competencia del tribunal estaríasujeta también al acuerdo de los Estados más directa-mente interesados: el Estado en cuyo territorio se ha co-metido el presunto crimen y el Estado del cual esnacional el autor del presunto crimen. Esos dos Estadosson los más importantes, pero también podría conside-rarse la posibilidad de que se exigiera el acuerdo de otrosEstados. La competencia estaría también limitada a laspersonas: en otros términos, el tribunal no podría juzgara organizaciones internacionales ni a Estados.

8. El orador ha limitado los Estados cuyo acuerdo seexigiría a dos grandes grupos porque en virtud del dere-cho interno la competencia en materia penal se rige pordos principios. Los principios en cuestión son la territo-rialidad y la personalidad de la ley penal. Nadie cuestio-na el primero. El segundo se relaciona con los casos enque, como a veces sucede, un Estado, considerando queestán en juego sus intereses fundamentales o los de susnacionales, en un determinado asunto, decide que debeenjuiciarlo. La competencia ratione personae le permiti-ría hacerlo así.

9. En lo que respecta al derecho aplicable, ha seguidolas recomendaciones del Grupo de Trabajo, cuya opiniónes que ese derecho sólo puede derivarse de los conveniosy acuerdos internacionales. Por consiguiente, el tribunalpropuesto juzgaría solamente los crímenes tipificados enesos instrumentos. La cuestión ha suscitado prolongadosdebates en la Comisión, pero la opinión predominante—y a su juicio la realista— es que el derecho aplicabledebe limitarse a los convenios y acuerdos internaciona-les. Sin embargo, algunos miembros estiman que en cier-tos casos la costumbre y los principios generales del de-recho podrían constituir también una fuente de derechoaplicable. En consecuencia, en el proyecto de artículosha colocado esos conceptos entre corchetes para que elGrupo de Trabajo pueda examinar la cuestión. Tampocose ha de olvidar la jurisprudencia, pues es difícil consi-derar que se pueda impedir a un tribunal aplicar su pro-pia jurisprudencia.

10. La organización y el funcionamiento del tribunalse rigen por dos principios; a) la permanencia del tribu-nal en calidad de institución para lo cual se han de conci-


liar dos factores: el tribunal debe ser permanente, perono debe funcionar de manera permanente; y b) la compo-sición real del tribunal: los magistrados no serían elegi-dos, como es norma general en las organizaciones inter-nacionales, sino nombrados por sus respectivos Estadosde origen. El Secretario General de las Naciones Unidasprepararía después una lista por orden alfabético de losmagistrados así designados, que no trabajarían con plenadedicación.

11. En cuanto a la composición de una sala del tribu-nal, evidentemente no es posible que todos los magistra-dos designados por los Estados Partes se reúnan en unasala del tribunal al mismo tiempo. Por consiguiente, elorador ha propuesto que una sala esté formada por nuevemagistrados, aunque su número puede ser, naturalmente,mayor o menor. Esos magistrados serían seleccionadospor el Presidente del tribunal a partir de la lista prepara-da por el Secretario General de las Naciones Unidassiempre que se remita un asunto al tribunal.

12. Al hacer su selección el Presidente habrá de teneren cuenta ciertos criterios a fin de garantizar la objetivi-dad de la composición de la sala. Así, un magistrado quesea nacional de un Estado del que proceda el presuntoautor del crimen no podrá ser seleccionado ni podrá serloun magistrado de un Estado en cuyo territorio se hayacometido el crimen. El Presidente será elegido por todoslos magistrados reunidos en sesión plenaria o por un co-mité de Estados, o por la Asamblea General de las Na-ciones Unidas.

13. El procedimiento del tribunal sigue diversas eta-pas, incluidas la presentación de casos al tribunal, lainstrucción y la etapa del juicio. Sólo podrá someterse uncaso al tribunal por medio de una querella presentada porun Estado. Los miembros pueden consultar el proyectode artículos para ver cómo debe formularse la querella.

14. Hay dos sistemas de instrucción: a) el sistema in-quisitivo, en el que la investigación se confía a una per-sona, el juez de instrucción, que tiene facultades excesi-vas y cuya investigación está rodeada de secreto; y b) elsistema contradictorio, con arreglo al cual la investiga-ción la lleva a cabo de manera abierta y pública el propiotribunal. Aunque el orador procede de un país que haadoptado fundamentalmente el sistema inquisitivo, élprefiere el sistema contradictorio. Eso no significa quecuando las circunstancias lo requieran o en casos com-plejos el tribunal no pueda formar una comisión de in-vestigación. Sin embargo, como norma general, el proce-dimiento de instrucción debe correr a cargo del tribunalenjuiciador.

15. La fase del juicio no puede comenzar hasta que sehaya formulado la acusación. En algunos ordenamientosjurídicos, después de la instrucción, el Fiscal General en-cargado de llevar adelante el caso formula una acusaciónque se notifica después al acusado y a los interesados y,sobre la base de esa acusación, se celebra el juicio. Parael tribunal penal internacional el orador ha propuesto noobstante un sistema más flexible —la mayoría de losmiembros de la Comisión son partidarios de un órganopequeño y flexible— en virtud del cual el Estado quepresenta una querella ante el tribunal asumirá la respon-sabilidad de llevar adelante la acusación. Este procedi-miento evitaría la necesidad de una fiscalía, con todo el

personal técnico consiguiente. El orador sabe por expe-riencia que eso puede dar lugar a un procedimiento muydilatado. Si la responsabilidad de la acusación se atribu-ye al Estado que presenta la querella y ese Estado ha dereunir las pruebas y presentarlas ante el tribunal, en defi-nitiva el resultado sería prácticamente el mismo. Lo queimporta es que el tribunal llegue a la verdad por cuales-quiera medios que pueda lograrlo.

16. El orador no se ha referido a otras cuestiones comola redacción de la sentencia, los recursos y la ejecuciónde la condena puesto que el informe aclarará a los miem-bros esas cuestiones. A su juicio, el proyecto de estatutodebe satisfacer el deseo de la Comisión de crear un órga-no flexible, ligero y poco costoso.

17. El Sr. de SARAM dice que el undécimo informedel Relator Especial es de suma utilidad y espera con in-terés el asesoramiento del Relator Especial sobre los di-versos puntos que habrán de determinarse a medida queavancen los trabajos del presente período de sesiones. LaComisión, por supuesto, efectuará esos trabajos sobre labase de las recomendaciones del Grupo de Trabajo con-tenidas en el anexo al informe de la CDI sobre la laborrealizada en su 44.° período de sesiones8.

18. Todos los miembros saben muy bien que al reunirlas diversas disposiciones de un proyecto de estatuto re-lativo a un tribunal penal internacional será necesario de-terminar y resolver multitud de puntos, algunos de ellosmucho más difíciles que otros. Por consiguiente, la Co-misión debe poner en claro desde el principio lo queconsidera su objetivo global en el presente período de se-siones. Es mucho lo que se lograría si la Comisión pu-diera informar a la Asamblea General de que está deacuerdo sobre tres puntos principales: primero, la posibleestructura general de un estatuto para un tribunal penalinternacional con sus principales capítulos y subcapítu-los; segundo, los proyectos de artículos adecuados paralos capítulos sobre cuestiones de carácter esencialmentetécnico —cuestiones administrativas, institucionales y deorganización, por ejemplo—, acerca de las cuales el con-senso debe ser relativamente fácil de lograr; y tercero,las cuestiones más difíciles que puede llevar más tiemporesolver y dentro del contexto de cada cuestión los pun-tos concretos sobre los cuales hay que ponerse de acuer-do y las opciones que se ofrecen con respecto a cadapunto. Informando a la Asamblea General de esa mane-ra, la CDI comenzaría a indicar claramente a la SextaComisión cuál es exactamente su idea a medida que em-pieza a tomar forma el proyecto de estatuto.

19. En cuanto a la estructura general del proyecto deestatuto, la Comisión podría extraer una orientación muyútil del informe preparado por el Secretario General encumplimiento del párrafo 2 de la resolución 808 (1993)del Consejo de Seguridad9, no obstante las diferenciassustanciales entre la base jurídica del establecimiento deltribunal internacional a que se hace referencia en el in-forme del Secretario General y las bases jurídicas sobrelas que se prepararía el proyecto de estatuto de la Comi-sión para un tribunal penal internacional. Debe ser relati-vamente sencillo lograr un acuerdo sobre aquellos capí-

8 Véase nota 6 supra.' Véase nota 7 supra.


tulos del proyecto de estatuto que se refieren a cuestio-nes de carácter fundamentalmente técnico. A juzgar porlos numerosos proyectos de estatuto que ya existen, esasdisposiciones representarían del 70 al 80% de las dispo-siciones del proyecto de estatuto que se examina, mien-tras que el resto son las cuestiones residuales difíciles so-bre las que habrá que trabajar todavía bastante.

20. Finalmente, en el presente período de sesiones seránecesario que la Comisión, especialmente en la etapa delGrupo de Trabajo y en las consultas extraoficiales ine-vitables, decida cuál es la mejor manera de tratar o deformular determinados proyectos de artículos. Las dis-posiciones propuestas por el Relator Especial son suma-mente útiles y por supuesto se mantendrán a la vista y seconsultarán continuamente. Además podría ser útil quealgunos miembros comenzasen a preparar, a medida quese examine cada cuestión en particular, un cuadro com-parativo de las disposiciones de algunos de los principa-les proyectos de estatuto existentes. Asimismo, las dis-posiciones del estatuto propuesto al Consejo deSeguridad por el Secretario General serán una ayuda pre-ciosa.

21. El Sr. IDRIS dice que hay que felicitar al RelatorEspecial por su excelente informe, preparado en un plazorelativamente breve, y por su brillante presentación oral.Los acontecimientos recientes en la esfera internacionalindudablemente han hecho más difícil la tarea y los in-cansables esfuerzos del Relator Especial merecen el elo-gio y el apoyo de la Comisión.

22. Tres puntos importantes surgen del párrafo 6 de laresolución 47/33 de la Asamblea General. En primer lu-gar, la cuestión de una jurisdicción penal internacional esuna cuestión prioritaria a juicio de la comunidad interna-cional. En segundo lugar, la Comisión ha de proceder ala preparación real de un proyecto de estatuto para un tri-bunal penal internacional en lugar de seguir simplementedeliberando sobre la cuestión. En tercer lugar, se pide ala Comisión que presente un informe sobre la marcha delos trabajos a la Asamblea General a tiempo para el cua-dragésimo octavo período de sesiones. Asumiendo esatarea con un espíritu de cooperación y realismo, la Co-misión contribuiría en gran medida a justificar su fun-ción dentro del sistema de las Naciones Unidas.

23. En el undécimo informe del Relator Especial setienen en cuenta no sólo la labor del Grupo de Trabajocreado en el período de sesiones anterior sino tambiénlas opiniones expresadas en el cuadragésimo séptimo pe-ríodo de sesiones de la Asamblea General. Como ha se-ñalado el Sr. de Saram, hay también una serie de proyec-tos preparados por otros órganos que podrían consultarsecon provecho. Los gobiernos están adquiriendo concien-cia de las amplias lagunas en el derecho internacionalexistente y de la necesidad de crear un tribunal penal in-ternacional que evite las interpretaciones restrictivas ba-sadas en opiniones subjetivas y prejuicios.

24. Aunque en el informe no se pretende ofrecer solu-ciones definitivas, su texto puede proporcionar una sóli-da base para los futuros trabajos y refleja acertadamentela opinión general de que las estructuras que se establez-can han de ser adaptables y de costo modesto. En princi-pio hay acuerdo general sobre este punto. No obstante,hay una serie de problemas que es necesario considerar

más de cerca. En primer lugar, en cuanto a la composi-ción del órgano judicial, no debe permitirse en modo al-guno que su carácter no permanente le reste imparciali-dad o independencia. El tribunal debe estar totalmentefuera del alcance de la influencia política, cuestión querequiere un examen muy detenido y realista. En segundolugar, por lo que respecta a la competencia, en el párrafo3 del artículo 5 del proyecto de estatuto se dispone quehasta que se apruebe el código de crímenes pertinente,las infracciones correspondientes a la competencia deltribunal se determinarán mediante acuerdos particularesconcertados entre Estados partes o por acto unilateral deun Estado. La cuestión que se suscita a este respecto espor qué un Estado debe ceder a la competencia de un tri-bunal internacional en materias que sus tribunales nacio-nales tienen competencia para conocer. Se plantea aquíla cuestión de la soberanía nacional. Si la Comisión de-sea que el tribunal prospere debe limitar su competenciaa crímenes excepcionalmente graves de carácter moral-mente reprensible.

25. El orador apoya las propuestas del Sr. de Saramacerca de las medidas para trabajar sobre el tema en elseno del Grupo de Trabajo y, en particular, la sugerenciade que se prepare un cuadro comparativo de las disposi-ciones de algunos estatutos existentes.

26. El Sr. CALERO RODRIGUES dice que los tres tí-tulos del proyecto de estatuto propuesto y expuesto en elundécimo informe del Relator Especial ayudarán al Gru-po de Trabajo a organizar sus actuaciones en dos, o qui-zá tres, partes separadas.

27. Si bien no está de acuerdo con lo que se dice en elinforme de que es difícil concebir que las Naciones Uni-das pidan a la Comisión, en una resolución, que elaboreel estatuto de un tribunal que no sería un órgano de lasNaciones Unidas, considera no obstante normal que eltribunal sea un órgano de las Naciones Unidas en un mo-mento en que los crímenes internacionales se hallan, pordesgracia, una vez más en el primer plano de los aconte-cimientos. A este respecto se pregunta si, habida cuentadel procedimiento para la designación de los magistradospropuesto en el proyecto de artículo 12, que significaríaque el órgano propuesto tendría más de 100 miembros,conviene referirse al «tribunal», como el Relator Espe-cial hace con frecuencia en el undécimo informe, o si se-ría preferible hablar de «órganos del tribunal», comohace el Secretario General en su informe10. Este puntoes quizá de carácter meramente técnico, pero no obstantedebe considerarse con atención.

28. Sobre la cuestión de la competencia ratione perso-nae, el hecho de que el tribunal enjuicie solamente a per-sonas no se discute. No puede decirse lo mismo sin em-bargo del párrafo 2 del artículo 5 propuesto, queintroduce los principios de territorialidad y nacionalidad.Si se decide que el tribunal puede juzgar a una personasólo en el caso en que su competencia sea aceptada porel Estado del que es nacional esa persona y el Estado encuyo territorio se presume que se ha cometido el crimen,la efectividad del tribunal se vería considerablemente re-ducida; en realidad la acción del tribunal podría quedartotalmente bloqueada por la negativa de uno de esos Es-tados a aceptar la competencia. Ya se ha mencionado an-

10 Ibid.


tes la cuestión de la soberanía nacional de los Estados.Cuando un Estado entra a ser parte en un tratado puederenunciar a parte de su soberanía. Si un Estado acepta elestablecimiento del tribunal se supone que al mismotiempo acepta la competencia de éste, cediendo sus dere-chos de soberanía, en ese caso particular, a la comunidadinternacional. A menos que se reconozca ese principio,la importancia del tribunal será muy limitada.

29. El párrafo 3 del artículo 5 es algo confuso porquese refiere a la competencia ratione personae y rationemateriae. Es difícil aceptar que los Estados puedan, me-diante tratados especiales o instrumentos unilaterales, in-dicar las infracciones que deben incluirse en la compe-tencia del tribunal. Ciertamente el tribunal debe teneruna competencia claramente establecida que no dependade la aceptación o no aceptación por determinados Esta-dos. El problema que ha obsesionado a la Comisión du-rante largo tiempo, y que sin duda seguirá obsesionán-dola, es que la efectividad del tribunal depende de laexistencia de un derecho penal sustantivo, sin el cual se-ría realmente muy difícil que el tribunal funcionara. Aeste respecto recuerda que, en la época de la Sociedad delas Naciones, se formuló en el seno del Comité que pre-paraba la creación del Tribunal Permanente de JusticiaInternacional una propuesta relativa a un tribunal penalinternacional, pero se retiró por no existir un derechosustantivo claro en la materia. El mismo problema seplanteó con respecto a los tribunales de Nuremberg yTokio y está creando de nuevo graves dificultades en re-lación con el caso de la antigua Yugoslavia. El oradorespera que, al tiempo que trabaja sobre la cuestión prio-ritaria del establecimiento de un tribunal penal interna-cional, la Comisión no olvide lo esencial que es resolverel problema del derecho sustantivo sin demasiada demo-ra. De no existir una clara definición de los crímenes quese han de juzgar, un tribunal, por bien organizado queesté, no sería más que un instrumento imperfecto.

30. En cuanto al quinto apartado del párrafo 2 del pro-yecto de artículo 7, no es posible aceptar que toda perso-na acusada tenga derecho a ser juzgada sólo en su pre-sencia. En muchos ordenamientos jurídicos se admite eljuicio en rebeldía del acusado, siempre que éste sepa queha sido acusado y está siendo juzgado. El hecho de queel acusado decida no asistir al juicio no constituye nece-sariamente denegación de un derecho fundamental.

31. El orador es también de la opinión de que las cues-tiones tratadas en el título II del proyecto de estatuto pro-puesto son en su mayoría de carácter administrativo y noes probable que susciten muchos problemas. La Comi-sión debe atenerse a sus propias recomendaciones conte-nidas en su informe sobre la labor realizada en su44.° período de sesiones11, aprobado por la AsambleaGeneral. El tribunal no debe tener carácter permanente;debe funcionar únicamente cuando sea necesario y el sis-tema de salas es indudablemente el más satisfactorio.

32. Con referencia al título III, relativo al procedimien-to, es importante distinguir entre presentar un caso al tri-bunal y el comienzo real del proceso. Es normal que unEstado presente querellas y todo Estado puede hacerlo.El Relator Especial sugiere que el Estado en cuyo territo-

1 ' Véase nota 6 supra.

rio se ha cometido la infracción y el Estado del que elacusado es nacional han de ser informados. Espera queeso no implique que los Estados puedan oponerse a quese incoe un proceso contra una determinada persona. Enlo que respecta al artículo 25, cree que debe ciertamentepermitirse a los Estados que estén presentes en las actua-ciones, pero la acusación debe estar en manos de un ór-gano separado del tribunal.

33. En el artículo 26 se sugiere que el tribunal debe de-cidir si una querella es admisible. Seguramente esto nosignifica que se haya de preguntar a los aproximadamen-te 100 miembros del tribunal si debe iniciarse el procedi-miento; quizá podría tomar esa decisión la Mesa deltribunal. En el mismo artículo se sigue diciendo que eltribunal decidirá iniciar o no la instrucción. Pero, ¿quésala o qué persona se encargaría de esta tarea? Cierta-mente es necesaria una investigación preliminar, pero enel proyecto de estatuto no se hace una clara distinciónentre esa investigación y las actuaciones del caso propia-mente dicho. Se trataría de dos fases separadas.

34. Es satisfactorio comprobar que en el artículo 28 nose habla de «extradición» si no más bien de «entrega».Sin embargo, parece raro admitir que los Estados puedanafirmar que una decisión del tribunal se ha tomado pormotivos políticos, raciales, sociales, culturales o religio-sos. El orador se pregunta también qué sucedería si unEstado se negara a entregar a un individuo. Evidente-mente el tribunal debe tener la última palabra. En su opi-nión, las penas, que son objeto del artículo 34, deben fi-gurar en los instrumentos de derecho sustantivo que sehan de aplicar pero, dado que actualmente hay pocosinstrumentos internacionales, si es que hay alguno, enlos que al tipificar los crímenes se indiquen penas, es deesperar que el tribunal lo haga. Además ¿aplicaría el tri-bunal las penas previstas en las leyes penales respectivasen el orden en que aparecen en el artículo, a saber: a) elEstado del que sea nacional el autor del crimen; b) el Es-tado que haya presentado la querella, y c) el Estado encuyo territorio se haya cometido el crimen? Una ventajade un tribunal permanente es que ofrecería un marco ju-rídico claro. Las penas, desea reiterar el orador, debenser establecidas por el derecho internacional, que puedeincorporar elementos del derecho nacional, pero no ne-cesariamente se han de aplicar las penas impuestas poreste último. El caso del tribunal internacional propuestopara la antigua Yugoslavia es insólito, porque ese órganose remitiría a las leyes de la antigua Yugoslavia. El obje-to del tribunal no es ocuparse de un determinado conflic-to y se han de establecer disposiciones de validezgeneral.

35. En el caso del artículo 35, el Relator Especial obli-garía a la Comisión a decidir entre revisión y apelación.En realidad, hay un principio de la legislación en materiade derechos humanos según el cual siempre debe ser po-sible apelar de una sentencia pronunciada por un tribu-nal. Es evidente que la revisión no es suficiente.

36. El texto del artículo 37 es vago. ¿Tiene el Estadoencargado del cumplimiento de la pena la iniciativa deotorgar el indulto y la libertad condicional? ¿Está obliga-do a seguir el asesoramiento ofrecido en consulta con losotros Estados interesados? El orador no cree que debandarse privilegios especiales al Estado en cuyo territoriose ha cometido el crimen, al Estado víctima o al Estado

10 Actas resumidas de las sesiones del 45.° período de sesiones

cuyos nacionales han sido las víctimas. La cuestión afec-ta a todos los Estados de la comunidad internacional.

37. Está de acuerdo con otros miembros de la Comi-sión en que los restantes problemas son muy complejos ydeben tratarse no en sesión plenaria, sino más bien en elGrupo de Trabajo. La Comisión debe tratar de formularun proyecto definitivo en 1994. El Grupo de Trabajo po-dría dividirse en subgrupos para centrarse en los diversostítulos del proyecto por separado.

38. El Sr. CRAWFORD no cree realmente necesarioun debate general. Es tarea del Grupo de Trabajo teneren cuenta la provechosa labor del Relator Especial, el in-forme del Secretario General12 y el informe del Grupo deTrabajo de 1992. La cuestión no debe debatirse en sesiónplenaria. Debe permitirse que el Grupo de Trabajo deci-da sobre sus propios métodos de trabajo. Podría desearcrear subgrupos, pero no debe indicársele que lo haga.Después, sobre determinadas cuestiones, podría pedirsea un determinado subgrupo que formulara un texto, peroel Grupo de Trabajo en su conjunto debe comenzar sustrabajos sin demora.

39. El Sr. KOROMA no está de acuerdo con la opiniónexpresada por el Sr. Calero Rodrigues de que en Nurem-berg no había surgido ningún derecho sustantivo claro.Los juicios de Nuremberg se realizaron con arreglo a unamplio cuerpo de normas. Negar esto equivale a decirimplícitamente que se hizo injusticia a los acusados, gra-ve declaración si procede de la CDI. Tampoco desea pa-sar por alto la afirmación de que los crímenes no se handefinido con claridad. Una vez más, eso sugiere que sehan dictado fallos carentes de validez, opinión que nocomparte.

40. El Sr. Calero Rodrigues está en lo cierto al decirque la competencia de un tribunal penal internacionaldebe determinarse con claridad y no debe depender de lavoluntad de los Estados. No obstante, el Relator Especialestá tratando de responder al hecho de que algunosmiembros de la comunidad internacional apoyan un tri-bunal internacional flexible. Aunque la mayoría de losmiembros del Grupo de Trabajo habría preferido un tri-bunal penal internacional con una competencia clara-mente establecida, algunos han considerado que debenretenerse las prerrogativas nacionales en lo que respectaa los casos que deben someterse a ese órgano. Esa pareceser también la posición de la mayoría de los miembrospermanentes del Consejo de Seguridad.

41. Está de acuerdo con el Sr. Crawford en que, por elmomento, el Grupo de Trabajo debe reunirse para exa-minar el tema en su conjunto y en que podrían estable-cerse después subgrupos para centrarse en determinadasdificultades que puedan surgir. La reapertura del debategeneral no redunda en interés de la Comisión. La cues-tión ha sido examinada a fondo y a la Sexta Comisión nole satisfaría leer en el informe de la Comisión que lacuestión se ha planteado de nuevo en sesión plenaria.

42. El Sr. Sreenivasa RAO dice que se reserva sus co-mentarios sobre el tribunal penal internacional para másadelante, pero considera que debe hacer algunas otrasobservaciones. La Comisión es un órgano deliberante yno debería sufrir presiones para lograr resultados a fines


del actual período de sesiones. No comparte la sensa-ción de urgencia que experimentan algunos de susmiembros. Si la Comisión se precipita a llegar a conclu-siones sin examinar debidamente las cuestiones esencia-les que se han de estudiar será criticada por no cumplircomo es debido su mandato. Como ha señalado el Sr.Calero Rodrigues, el establecimiento de una jurisdicciónpenal internacional es una cuestión que se remonta a laSociedad de las Naciones y también se puso de relieveen relación con los juicios de Nuremberg. Se ha dedica-do ya demasiado tiempo al debate general. Correspondeal Grupo de Trabajo abordar las cuestiones pendientes,como la competencia y el derecho aplicable, la relaciónentre las jurisdicciones nacional e internacional, las obli-gaciones en virtud de otros tratados y la competencia deun tribunal penal internacional, la relación entre el tribu-nal y las Naciones Unidas y entre el tribunal y el Conse-jo de Seguridad y la función de la acusación. Tambiénhay que resolver cuestiones subordinadas. Así pues, esnecesario todavía un análisis a fondo; pero, aunque elclima político está maduro, la Comisión no debe actuarcon prisa y ha de proceder con la debida diligencia.



43. El PRESIDENTE dice que se ha acordado que elComité de Redacción se reúna por la tarde y también latarde del día siguiente. Sin embargo, en ausencia del Re-lator Especial, el Comité de Redacción tiene dificultadpara continuar sus trabajos sobre la responsabilidad delos Estados. En consecuencia, la Mesa Ampliada ha de-cidido recomendar que la Comisión restablezca en elcurso del actual período de sesiones el Grupo de Trabajosobre la cuestión de una jurisdicción penal internacionalbajo la presidencia del Sr. Koroma. Se recomienda ade-más que no se celebre ninguna sesión plenaria el miérco-les y que en cambio se reúna el Grupo de Trabajo. De nohaber objeciones, el Presidente interpretará que la Comi-sión acepta estas recomendaciones.


44. El PRESIDENTE, en relación con una observacióndel Sr. ROSENSTOCK, dice que, habida cuenta del nú-mero de oradores en la lista para la sesión plenaria, nosería posible encajar una reunión adicional del Grupo deTrabajo, que no obstante podría reunirse tres veces en elcurso de la semana.

45. El Sr. BENNOUNA dice que está de acuerdo en lanecesidad de reducir a un mínimo el debate en sesiónplenaria en el actual período de sesiones y permitir queel Grupo de Trabajo avance todo lo posible. Las líneasgenerales del estatuto del tribunal ya se han examinadoampliamente. Ahora lo necesario es centrarse en los me-dios concretos de creación de un tribunal y en el textodel estatuto. Una vez que el Grupo de Trabajo haya reali-zado estas tareas el debate en sesión plenaria será prove-choso.

46. El Sr. CRAWFORD dice que debe establecerseuna práctica general por la cual, siempre que una sesiónplenaria para examinar el tribunal penal internacionalacabe pronto, el resto del tiempo se dedique al Grupo de

2298.a sesión—17 de mayo de 1993 11

Trabajo. Insiste en que las declaraciones hechas en se-sión plenaria sobre el tema deben ser tan breves comosea posible.

47. El PRESIDENTE dice que desea suscribir ese lla-mamiento a la brevedad. Al final de sus deliberaciones elGrupo de Trabajo presentará un informe para que la Co-misión pueda hacer el balance de los progresos realiza-dos.

48. El Sr. KOROMA (Presidente del Grupo de Traba-jo) dice que después de celebrar consultas se ha decididoque el Grupo de Trabajo estará formado por los Sres. Al-Baharna, Arangio-Ruiz, Crawford, de Saram, Güney, Pe-llet, Razafindralambo, Robinson, Rosenstock, Thiam,Tomuschat, Vereshchetin, Villagrán Kramer, Yankov yél mismo. Será bien acogida la aportación de todos losmiembros de la Comisión a los esfuerzos del Grupo deTrabajo y todos ellos podrán participar en las actuacio-nes como observadores, según la práctica del Comité deRedacción.

49. El Sr. Sreenivasa RAO expresa el deseo de sermiembro del Grupo de Trabajo y pide que sea tambiéndesignado corrió miembro el Sr, Al-Khasawneh.

50. El Sr. KOROMA dice que serán bien acogidoscomo valiosas incorporaciones a la composición delGrupo de Trabajo, al igual que la del Sr. Idris que tam-bién ha indicado su interés en participar.

51. El PRESIDENTE dice que con la composición yadeterminada el Grupo debe adoptar los métodos de tra-bajo que considere apropiados, teniendo en cuenta lasobservaciones acerca del establecimiento de subgrupos.Su mandato se establece en el párrafo 6 de la resolución47/33 de la Asamblea General.

52. El Sr. EIRIKSSON (Primer Vicepresidente) anun-cia la composición del Grupo de Planificación: Sres. Al-Khasawneh, Calero Rodrigues, Fomba, Güney, Kusuma-Atmadja, Mahiou, Pambou-Tchivounda, Sreenivasa Rao,Razafindralambo, Robinson, Rosenstock, Vargas Carre-ño, Vereshchetin y Yankov. Los Sres. Bowett y Pelletserán miembros ex officio, como coordinadores de susrespectivos grupos. La primera reunión del Grupo dePlanificación se celebrará tan pronto como se pueda ase-gurar la presencia del Sr. Fleischhauer, Asesor Jurídico.

53. El Sr. TOMUSCHAT cree que el informe del Re-lator Especial debe examinarse a fondo en sesión plena-ria. Es un documento provechoso que presenta una basefilosófica y propuestas concretas para el debate. Sin em-bargo, como las cuestiones de principio se han estudiadoplenamente durante el período de sesiones anterior, con-viene en que la tarea debe centrarse ahora en la redac-ción.

54. A diferencia del Sr. Sreenivasa Rao, cree que debetratarse el tema con un sentimiento de urgencia. La co-munidad internacional espera resultados visibles de laComisión y el objetivo debe ser pues la terminación dela labor a fines del próximo período de sesiones. Es cier-to que asignar determinadas tareas a subgrupos puede serprovechoso, pero esto es algo que debe decidir el propioGrupo de Trabajo.

55. Una cosa que podría acelerar las tareas del Grupode Trabajo y que la Secretaría podría proporcionar es

una comparación de los recientes esfuerzos por redactarestatutos similares, en particular, por supueso, el estatutodel tribunal especial para la antigua Yugoslavia.

56. El Sr. VERESHCHETIN dice que es cierto que esmucho lo que se ha logrado en el anterior período de se-siones. La Asamblea General lo ha reconocido así al pe-dir a la Comisión que continúe sus trabajos y en su ac-tual período de sesiones prepare un proyecto de estatutocon carácter prioritario.

57. Los progresos realizados en el anterior período desesiones pueden explicarse en gran medida por el méto-do de trabajo elegido: la formación de un Grupo de Tra-bajo ha hecho posible desentrañar una serie de cuestio-nes complejas que se habían resistido a su resolucióndurante muchos años. Una de estas cuestiones es la inte-rrelation del estatuto del tribunal con el proyecto de có-digo de crímenes contra la paz y la seguridad de la hu-manidad. Hay que reconocer los méritos del RelatorEspecial, Sr. Thiam, y del Presidente del Grupo de Tra-bajo, Sr. Koroma; también ha hecho una aportación crea-dora el Sr. Crawford.

58. El orador apoya plenamente la propuesta de que serestablezca el Grupo de Trabajo y espera que sus esfuer-zos serán igualmente fructíferos. El Grupo debe idear suspropios métodos de trabajo y decidir si se divide en sub-grupos con fines concretos. Por supuesto, debe centrarseen aquellas cuestiones que quedan por resolver o para lascuales se expusieron una serie de alternativas en el ante-rior período de sesiones, pero al mismo tiempo debe tra-bajar en la formulación de los distintos artículos del esta-tuto. Precisamente en el curso de esa labor de redacciónpueden discernirse mejor los méritos o desventajas de di-versos enfoques. No desea dar a entender que la laborsobre el estatuto debe desarrollarse a pasos forzados,pero tampoco debe reducirse artificialmente su ritmo.

59. Está de acuerdo con el Sr. Tomuschat en que la fi-nalidad debe ser completar los trabajos sobre el estatutoa fines del 46.° período de sesiones a más tardar. Pordesgracia, el lento ritmo de ese trabajo ha hecho que latarea de redactar el estatuto para un tribunal especial so-bre la antigua Yugoslavia se haga fuera de la Comisión.Sin embargo, espera que la labor sobre el estatuto de untribunal penal internacional será útil para los esfuerzosde crear un tribunal internacional. Ha llegado el momen-to de centrarse en la redacción de artículos concretos.Será posible trabajar con las útiles propuestas ya presen-tadas por el Sr. de Saram y otros. Debe dedicarse el ma-yor tiempo posible al Grupo de Trabajo de manera quepuedan hacerse verdaderos progresos en el cumplimientodel mandato asignado a la Comisión por la AsambleaGeneral.

60. El Sr. EIRIKSSON dice que está de acuerdo enque las cuestiones básicas que rodean el estatuto se handebatido en la forma adecuada y en que la redacción delestatuto es la tarea que hay que abordar. El hecho de queotras instituciones hayan realizado tareas similares, conmenos recursos y menos tiempo del que dispone la Co-misión, debe inspirarla para lograr su objetivo. El oradorhabría preferido que se completara la labor a fines delpresente período de sesiones, pero puede aceptar el obje-tivo de acabarla a fines del próximo período de sesiones.


61. El PRESIDENTE dice que del debate se desprendeque las observaciones que se formularán en sesión plena-ria, a fines del período de sesiones, sobre los progresosdel Grupo de Trabajo no deberán tomar la forma de undebate general sino que deberán centrarse en la redac-ción del proyecto de estatuto.

Expresión de reconocimiento al Sr. Vladimir Kotüar,antiguo secretario de la Comisión

62. El PRESIDENTE, haciendo uso de la palabra ennombre de todos los miembros, agradece al Sr. Kotliarsus muchos años de dedicación y asistencia a la Comi-sión y le expresa sus mejores deseos para el futuro.

63. El Sr. KOTLIAR agradece al Presidente sus ama-bles palabras.


2299.a SESIÓN



Miembros presentes: Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna,Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues, Sr. de Saram, Sr. Ei-riksson, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr.Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mahiou, Sr. Mikulka,Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Pellet, Sr. Sreenivasa Rao,Sr. Razafindralambo, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Thiam,Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer,Sr. Yankov.

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la se-guridad de la humanidad1 (continuación)(A/CN.4/446, secc. B, A/CN.4/448 y Add.l,A/CN.4/4493, A/CN.4/452 y Add.l a 34,A/CN.4/L.488 y Add.l a 4, A/CN.4/L.490 y Add.l)


UNDÉCIMO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL(continuación)

1. El PRESIDENTE anuncia que el Sr. Yamada, queha tenido que abandonar Ginebra, ha pedido que se dis-tribuyan sus opiniones sobre el tema que se examina. LaSecretaría tomará las disposiciones necesarias.


2 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).3 Ibid.4 Ibid.

2. El Sr. FOMBA dice que en la resolución 47/33, laAsamblea General ha conferido a la Comisión un claromandato: redactar un estatuto, teniendo en cuenta lasopiniones expresadas en la Sexta Comisión y las obser-vaciones recibidas por escrito de los gobiernos, y presen-tar un informe sobre la marcha de los trabajos a la Asam-blea General en su cuadragésimo octavo período desesiones. Con la presentación del undécimo informe delRelator Especial (A/CN.4/449), la Comisión tiene unproyecto de estatuto sobre el que trabajar. Ahora ha dedeterminar si el proyecto refleja debidamente las opinio-nes expresadas en la Sexta Comisión y las manifestadaspor los Estados en sus observaciones por escrito.

3. Se puede estar o no de acuerdo con el enfoque delRelator Especial en varios aspectos, pero no se discuteque ha realizado la tarea que se le había asignado. Mere-ce reconocimiento por el alto grado de profesionalidadcon que ha abordado una cuestión delicada que tiene im-portantes consecuencias para la humanidad en el futuro.Los miembros de la Comisión han de trabajar de maneraconstructiva con el fin de lograr el consenso lo más am-plio posible sobre ciertas cuestiones importantes y lo an-tes posible, de manera que se pueda incorporar al infor-me sobre la marcha de los trabajos un material cohesivoy se puedan satisfacer las expectativas de la AsambleaGeneral.

4. El orador tenía una serie de propuestas concretaspara hacer con respecto a la mejor manera en que la Co-misión podría proceder para cumplir su mandato, una delas cuales era el establecimiento de un grupo de trabajo.Por consiguiente, acoge con satisfacción la decisión de laComisión en ese sentido y espera que el Grupo tenga li-bertad suficiente para determinar sus propios métodos detrabajo.

5. Hay que tener presentes dos cosas. En primer lugar,es más importante establecer un órgano permanente, po-ner algo en movimiento, incluso a riesgo de que sea im-perfecto, pues la imperfección es inevitable en la justiciahumana. En segundo lugar, el punto esencial en asuntospenales es evitar trazar normas que estén bien hechastécnicamente pero sean inaplicables en la práctica. Enesta esfera es escasa la jurisprudencia anterior, pues lasexperiencias de Nuremberg, Tokio y últimamente el tri-bunal internacional para el enjuiciamiento de los presun-tos responsables de las violaciones graves del derechointernacional humanitario cometidas en el territorio de laex Yugoslavia5 son los únicos precedentes.

6. Coincide con el Sr. Bennouna y otros oradores enque se ha de evitar un debate general en la presente eta-pa, pero hay que hacer algunas observaciones sobre elmarco institucional general del tribunal penal internacio-nal y concretamente si debe formar parte del sistema delas Naciones Unidas.

7. En el comentario sobre el artículo 2 del proyecto deestatuto, el Relator Especial da dos razones para justifi-car su convicción de que el tribunal debe ser un órganode las Naciones Unidas. En primer lugar, la coexistenciade un tribunal penal internacional y de la CU no sería



contraria a la Carta de las Naciones Unidas y, en segun-do lugar, el establecimiento por el Consejo de Seguridadde un tribunal internacional para la antigua Yugoslaviademuestra que hay espacio para un órgano judicial dis-tinto de la CU con competencia en asuntos penales. Enrealidad hay otros varios precedentes. El informe de laComisión de Jurisdicción Penal Internacional de 19536

muestra que todos los miembros de la Comisión convi-nieron en que las Naciones Unidas debían patrocinar enalguna medida la creación de un tribunal penal interna-cional. Algunos miembros han estimado que el tribunaldebe ser un órgano de las Naciones Unidas, o al menosun órgano que se cree y funcione en el marco de éstas.

8. La comunidad de la que las Naciones Unidas consti-tuyen la forma organizada necesita un tribunal penalpara pronunciarse sobre actos considerados como críme-nes en esa comunidad. El establecimiento del tribunaldentro de las Naciones Unidas sería expresión clara delreconocimiento de los principios de la responsabilidadpenal individual respecto de la comunidad mundial, con-cedería al tribunal la autoridad deseada, abriría el caminohacia la aceptación universal de su competencia y garan-tizaría su funcionamiento en pro del bien común. El ora-dor comparte esas opiniones.

9. Asimismo, en un informe del Parlamento Europeode fecha 26 de marzo de 1992 sobre el establecimientode un tribunal penal internacional para los crímenes deguerra se sostuvo la idea de que ese tribunal debe ser unórgano de las Naciones Unidas, haciendo especial hinca-pié en la necesidad de avanzar hacia la universalidad.Cabría mencionar algunos otros textos, como el artículo1 del proyecto de convención de 1943 de la AsambleaInternacional de Londres7 y el artículo 13 del proyectode estatuto preparado por el profesor Bassiouni en 19928.

10. El Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA felicita al Rela-tor Especial por su tour de force al preparar un docu-mento intelectualmente estimulante en muy poco tiempo.El mensaje del undécimo informe es claro: la tarea de laComisión ha de enfocarse con pragmatismo, realismo yflexibilidad. El informe se centra en los aspectos de fon-do y de forma de un tribunal penal internacional asícomo en su funcionamiento y en cuestiones administrati-vas. Sin embargo, no se pretende resolver en él todos losdelicados problemas que origina la creación de ese tribu-nal. Como se señala en el informe, constituye a lo sumoun plan de trabajo para la Comisión.

11. El Relator Especial parece haber cumplido los de-seos del Grupo de Trabajo, que indicó en su informe9

que debían hacerse recomendaciones concretas con mi-ras a ayudar a la Comisión a cumplir el mandato que leha asignado la Asamblea General. Sin embargo, al ha-cerlo, el Relator Especial quizás se haya atado las ma-nos. En lo que respecta a la metodología, el proyecto que

6 Documentos Oficiales de la Asamblea General, noveno períodode sesiones, Suplemento N.° 12 (A/2645).

7 Naciones Unidas, Historique du problème de la juridiction crimi-nelle internationale, memorándum del Secretario General (N.° deventa: 1949.V.8), pág. 105, anexo 9, secc. B.

8 Association internationale de droit pénal, Nouvelles études péna-les, Eres, Siracusa (Italia), 1992.

'Véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), documentoA/47/10, anexo.

se examina representa una serie de cuestiones, dejandosin resolver los problemas fundamentales. Esos proble-mas son la relación del estatuto con la legislación internay la interrelación del tribunal penal internacional con losdemás órganos del sistema de las Naciones Unidas.

12. Es de lamentar que el deseo de obtener resultadosconcretos haya conducido a un tratamiento asistemáticode determinadas cuestiones. La nueva formulación de al-gunas de las disposiciones sobre el derecho aplicable, lacompetencia del tribunal y los procedimientos que hande utilizarse en su seno, por ejemplo, podrían contribuira destacar mejor, incluso en beneficio de la AsambleaGeneral, la posición del tribunal penal dentro del sistemadel conjunto de las Naciones Unidas. Con ese fin cabehacer algunas observaciones concretas.

13. En el artículo 2 se dice que el tribunal será un ór-gano judicial de las Naciones Unidas. En el comentariose trata de la especificidad de la competencia del tribunalen relación con la primacía de la CU como principal ór-gano judicial de las Naciones Unidas, pero en el informeno se profundiza en las consecuencias de esa ordenacióninstitucional. El Estatuto de la CU confiere a ésta autori-dad para conocer de asuntos derivados de la aplicación ointerpretación de los tratados. Pero el tribunal penal in-ternacional se va a establecer sobre la base de un tratado.En tal caso, ¿no deben considerarse las decisiones deltribunal penal internacional sujetas a la jurisdicción de laCU? ¿No haría esto de la CU un tribunal de apelación delas sentencias del tribunal penal internacional? ¿Seríacompetente la CU para revisar las sentencias del tribunalpenal internacional, como ha hecho en otras ocasionesrespecto de decisiones del Tribunal Administrativo?

14. El artículo 4, relativo al derecho aplicable, es otrafuente de dificultades. Presenta una laguna con respectoal fondo que sólo puede llenarse si el artículo se lee con-juntamente con el artículo 34, relativo a las penas. El de-recho aplicable por un tribunal penal debe tener antetodo una función punitiva y sólo secundariamente unafunción de protección. Falta visiblemente en el texto unareferencia al derecho interno que define las penas paralas diversas infracciones. Sin esa referencia habría quemencionar en los acuerdos o convenciones internaciona-les todas las penas fijadas en el derecho interno para quepudieran ser aplicadas por el tribunal penal internacio-nal. A la inversa, si el proyecto se remitiese al derechointerno, ¿qué sucedería cuando las leyes nacionales nocubrieran todas las infracciones mencionadas en las con-venciones y acuerdos internacionales? Evidentemente, eltexto del artículo 4 es incompleto.

15. No parece ser necesario el párrafo 1 del proyectode artículo 5, que simplemente duplica las disposicionesdel artículo 1, mientras que la formulación alternativa,en el párrafo 3, carece de coherencia y de realismo. Ca-rece de coherencia porque sería difícil en particular con-ciliar la cuestión de la oponibilidad con la del otorga-miento de competencia, que está implícita en todoacuerdo internacional. A juicio del orador, la formula-ción del artículo es deficiente y quizás debería examinar-se de nuevo. Carece de realismo porque la idea de definirlas infracciones en un instrumento unilateral de un Esta-do entraña multitud de factores desconocidos. El oradorse pregunta si la disposición, formulada en términos ge-


nerales, está dirigida al Estado en cuyo territorio se hacometido el crimen o al Estado del que es nacional el au-tor del crimen, o a cualquier Estado cuyo derecho inter-no prevea un régimen idéntico al establecido para los crí-menes que pueden ser juzgados por el tribunal. La últimade esas posibilidades sólo se aplicaría en los casos enque hubiera un código de crímenes, pero, en ese supues-to, el orador se pregunta por qué un Estado que tenga unsistema completo no ha de tener competencia directapara juzgar a los criminales. Estas cuestiones no dejan deguardar relación con la naturaleza del órgano que se es-pera establecer.

16. El Sr. KABATSI dice que la solución de la cues-tión del establecimiento de un tribunal penal internacio-nal para juzgar y castigar a las personas culpables de unaconducta criminal que ofende la conciencia del mundoparece ser inminente, ahora que la Asamblea General hapedido a la Comisión que prepare un proyecto de estatu-to para ese tribunal como cuestión prioritaria. Ya no estáel mundo dispuesto a soportar impasible que se derramela sangre de los inocentes. La comunidad mundial esperaque la Comisión haga el primer disparo en la guerra con-tra los criminales que hasta ahora han actuado con impu-nidad. Por fin ha reconocido que no se puede permitirque persista la situación y pide a la Comisión que inicieel proceso que pondrá fin a unos acontecimientos tanvergonzosos.

17. La Comisión tiene la capacidad y los instrumentosjurídicos para llevar a cabo su tarea con prontitud. Vienetrabajando sobre el tema desde hace algún tiempo y hadispuesto de las aportaciones de la Sexta Comisión, delos Estados y de varios órganos jurídicos internacionales.Sobre todo, tiene ante sí el excelente proyecto de estatu-to preparado por el Relator Especial. De ahí que haya to-dos los motivos para creer que la Comisión podrá res-ponder a la petición de la Asamblea General más bienpronto que tarde. El Grupo de Trabajo, que ya ha obteni-do resultados elogiables, está avanzando con más seguri-dad en el actual período de sesiones. Un proyecto comoel previsto inevitablemente tropezará con dificultades,pero el sentimiento que impera actualmente en todo elmundo es que esas dificultades no son insuperables y nose debe permitir que obstaculicen el establecimiento deun tribunal penal internacional en el futuro previsible. Elundécimo informe del Relator Especial ofrecerá a la Co-misión un valioso documento de trabajo sobre cuya basepodrá la Comisión presentar a la Asamblea General unproyecto de estatuto del tribunal penal internacional, sino en su próximo período de sesiones en el siguiente.

18. El Sr. MAHIOU dice que está de acuerdo con elplanteamiento general del Relator Especial tal como serecoge en el párrafo 4 del informe, en el que se dice quela finalidad debe ser establecer «un órgano con estructu-ra flexible, no permanente y de bajo costo». Es ésta qui-zás una solución un tanto idealista, pero muestra la di-rección general en que la Comisión debe avanzar.

19. Apoya también la idea general que subyace en elartículo 2, que sin embargo es algo sucinto. El tribunalpropuesto debe ser, naturalmente, un órgano de las Na-ciones Unidas pero la naturaleza del vínculo entre losdos está por determinarse.

20. Sería prematuro que la Comisión tratara de la sededel tribunal (art. 3), que es fundamentalmente una cues-tión política. Sin embargo, quizás debe preverse que eltribunal se traslade a fin de abordar situaciones en lasque no pueda reunirse en el lugar normal. Por ejemplo,podría tener que juzgar a un nacional del Estado en elque tiene su sede. El orador se pregunta si sería posibleen tal caso asegurar que el juicio se celebrase en el me-dio ambiente tranquilo que se requiere.

21. El artículo 4 es a la vez demasiado general y dema-siado absoluto y podría hacerse una distinción entre dostipos de normas: por una parte, las normas que regulan lacaracterización de un crimen, que podrían tomarse de losacuerdos y convenciones internacionales, y, por otra, lasnormas que regulan el funcionamiento del tribunal penalinternacional y el procedimiento ante el mismo, para locual sería lógico recurrir a los principios generales delderecho y la costumbre. Ningún estatuto puede abarcartodas las posibilidades. Por lo tanto, es importante dejarla puerta abierta de manera que se pueda hacer referenciaa otras fuentes del derecho. El Relator Especial y el Gru-po de Trabajo quizá deseen reflexionar sobre la cuestión.

22. El artículo 5, sobre la competencia del tribunal, re-sultará sin duda el más polémico. El párrafo 2 suscitaciertas dificultades en cuanto que exige que sean dos Es-tados los que otorguen la competencia: el Estado del te-rritorio en que se ha cometido el crimen y el Estado delcual es nacional el acusado. Como acertadamente señalael Relator Especial en su comentario al artículo 5, elprincipio que generalmente se aplica es el de la compe-tencia territorial. Por consiguiente, la mejor solución se-ría dar prioridad a ese principio y aplicar otros, como elrelativo al consentimiento del Estado del cual es nacio-nal el acusado, como normas secundarias en casos con-cretos. Es importante no conceder un derecho de veto,por así decir, al Estado del que es nacional el acusadopuesto que en definitiva ello sólo serviría para neutrali-zar al tribunal.

23. La interpretación que hace el orador del debate dela Comisión sobre el tipo de crímenes comprendidos enla competencia del tribunal es más optimista que la delRelator Especial, según se refleja en el comentario al ar-tículo 5. Hay muchos crímenes, además del genocidio,que podrían corresponder a la competencia del tribunal,y el orador confía en que en el actual período de sesionesel Grupo de Trabajo indicará los crímenes de que puedeconocer el tribunal.

24. Por lo que respecta al procedimiento para la desig-nación de los magistrados (art. 12), parece haber algunapreocupación por evitar los inconvenientes de los magis-trados de plena dedicación. En particular, el Relator Es-pecial establece en su comentario un vínculo entre la de-dicación exclusiva de los magistrados y la elección deesos magistrados por la Asamblea General. Sin embargo,ese vínculo no es automático. Hay órganos que son ele-gidos por la Asamblea General pero no tienen una fun-ción permanente —la propia Comisión es un ejemplodestacado—, y lo mismo puede decirse, a su juicio, deun tribunal penal internacional. Lo más importante esque los miembros del tribunal sean nombrados de unamanera sumamente formal por la Asamblea General, enla medida en que ejercen su jurisdicción en nombre de la


comunidad internacional y garantizan el respeto de la leyy el orden en el plano internacional.

25. El procedimiento para la designación de magistra-dos por los Estados daría lugar a un verdadero ejércitode magistrados y por esa razón sería aconsejable preverdesde el principio una estructura modesta. Por la mismarazón, el número de magistrados de que se compongauna sala del tribunal —el tema del artículo 15— no debeser demasiado grande y ciertamente debe ser inferior anueve; a su juicio, con siete bastaría. Además habría, porsupuesto, los magistrados encargados de la instrucción y,si se crease una fiscalía, los magistrados que habrían deformar parte de ella. Al designar a los magistrados debenobservarse los principios tradicionales, incluidos los re-lativos a la representación de los diferentes ordenamien-tos jurídicos y las diferentes regiones y también el prin-cipio de que no debe formar parte de un órgano queenjuicia al acusado más de un nacional del mismoEstado.

26. El párrafo 1 del artículo 23 (Presentación de casosal Tribunal) está relacionado con el artículo 25 (De laacusación) en la medida en que toda decisión adoptadacon respecto a la presentación de un caso al tribunal ten-dría un efecto en el procedimiento de acusación. Si losEstados se han de encargar de llevar adelante la acusa-ción es lógico que se encarguen también de la presenta-ción de los casos al tribunal, como se dispone en el artí-culo 23. Si, por el contrario, la acusación ha de ser elcometido de un órgano del tribunal o de una fiscalía, elderecho de presentar un caso ante el tribunal estaríaabierto a denunciantes distintos de los Estados, por ejem-plo, a las organizaciones internacionales y posiblementetambién a ciertas organizaciones no gubernamentalesque se ocupan de asuntos humanitarios. Con arreglo a lasdisposiciones del artículo 23, los Estados serían los úni-cos querellantes, de manera que debe introducirse unaexcepción con el fin de permitir que las Naciones Uni-das, y concretamente el Consejo de Seguridad y laAsamblea General, remitan un asunto al tribunal penalinternacional.

27. En lo que respecta al artículo 25, el orador es parti-dario de que se encargue de la acusación un ministeriopúblico, y no el Estado o los Estados querellantes, pues-to que así se garantizaría la celebración del juicio en unclima más sosegado. Por consiguiente, no está del todode acuerdo con el comentario relativo a la versión B delartículo 25, en el que se establece un vínculo automáticoentre la existencia de un ministerio público y la perma-nencia de tal órgano. Una ministerio público podría serpermanente si el número de personas acusadas fuera tanelevado que hubiera de trabajar con plena dedicación,pero sería permanente en términos operacionales, no es-tructurales.

28. El Relator Especial evidentemente tiene dudasacerca del artículo 27, pues figura entre corchetes. Por suparte, el orador no está de acuerdo en que deban excluir-se los procedimientos en rebeldía. Tampoco está segurode que, como señala el Relator Especial en el comentarioa ese artículo, la opinión predominante en la Comisiónhaya sido realmente contraria a los procedimientos en re-beldía. De ser así, invitaría a los miembros de la Comi-sión a que reflexionasen sobre las consecuencias de tal

exclusión. Lo único que un acusado tendría que hacerpara eludir el enjuiciamiento sería refugiarse en un Esta-do que no fuese parte en el estatuto del tribunal. Esto re-viste especial gravedad por dos razones. En primer lugar,el Estado en cuestión podría simplemente no hacer naday dejar que el acusado se dirigiera a un país amigo, par-tiendo del razonamiento de que en tal caso no tendríaque extraditarlo ni juzgarlo. Éso abriría la puerta al in-cumplimiento de las disposiciones del estatuto del tribu-nal, en particular cuando se tratase de enjuiciar a los diri-gentes políticos de un Estado. En segundo lugar, la faltade toda disposición relativa al procedimiento en rebeldíapodría crear la idea de impunidad, pero si el acusado fue-se declarado culpable en ese procedimiento, la amenazade detención pendería sobre él como la espada de Damo-cles y simplemente no podría permanecer tranquilamentedonde estuviera.

29. Por lo que respecta al artículo 34, relativo a las pe-nas, el orador apoya firmemente la idea de que el tribu-nal aplique las penas previstas en el derecho penal delEstado en cuyo territorio se ha cometido el crimen.Cuando, por cualesquiera razones, un Estado cede a untribunal penal internacional el derecho a juzgar al autorde un crimen cometido en su territorio transfiere al tribu-nal su propia competencia sobre el acusado y es lógicosuponer que esa transferencia de competencia entrañatambién transferencia de las disposiciones del derechopenal de ese Estado, incluidas las normas aplicables a laspenas. Otra razón para preferir la solución basada en laterritorialidad es que conviene evitar lo que puede califi-carse de penas «a la carta», como podría ser el caso sidos o más personas fueran acusadas del mismo crimenen el territorio del mismo Estado y el tribunal decidieraaplicar las penas previstas en el derecho penal del Estadodel que cada acusado fuera nacional. En tal situación po-drían imponerse varias penas diferentes por el mismocrimen cometido en el mismo país.

30. Finalmente, en cuanto al artículo 35, relativo a losrecursos, aunque el orador está convencido de que lasola revisión daría garantías suficientes de la calidad delas sentencias del tribunal, especialmente teniendo encuenta que sin duda el proceso se celebraría en presenciade observadores internacionales y que los medios de co-municación internacionales informarían cumplidamenteal respecto, la versión B del artículo comprende la apela-ción y por lo tanto parece más en consonancia con laevolución en materia de derechos humanos y de los prin-cipios pertinentes del derecho internacional.

31. El Sr. RAZAFINDRALAMBO dice que ha vacila-do en hacer uso de la palabra porque el undécimo infor-me del Relator Especial parece no proponer nada que nohaya sido ya objeto de amplios debates y no haya sidorecomendado por el Grupo de Trabajo el año anterior.Sin embargo, se han producido algunos acontecimientossin precedentes desde el 44.° período de sesiones de laComisión. La decisión de crear un tribunal internacio-nal10 y el informe sumamente instructivo del SecretarioGeneral11 son indudablemente los más destacados deesos acontecimientos. Sin embargo, la preocupación dela comunidad jurídica internacional por la cuestión se re-

10 Véase nota 5 supra.1 ' Documento S/25704 y Corr. 1 y Add. 1.


fleja también en la reunión de una Conferencia mundialsobre la creación de un tribunal penal internacional en-cargado de la aplicación del derecho penal internacionaly de los derechos humanos por el Instituto Internacionalde Altos Estudios en Ciencias Penales en Siracusa, Italia,del 2 al 5 de diciembre de 1992. Estos acontecimientosocurridos en la esfera internacional desde julio de 1992justificarían por sí mismos un nuevo debate, aunque, porsupuesto, la Comisión no debe volver a examinar lospuntos sobre los cuales ya se ha logrado un consenso.

32. Parece haber una tendencia en favor de la conside-ración prioritaria del estatuto de un tribunal penal espe-cial. La adopción de esa idea podría relegar al olvido lacuestión del estatuto de un tribunal penal internacionalpermanente y hacer inútil la labor realizada por la Comi-sión durante los últimos años. Esa posibilidad se haríarealidad si, por razones políticas y presupuestarias, laComisión aceptase la opinión sostenida por algunosmiembros de que es materialmente imposible la coexis-tencia de dos jurisdicciones penales internacionales, unaespecial y otra permanente. Por desgracia, algunas de laspropuestas del undécimo informe del Relator Especialparecen basadas en consideraciones de ese tipo. En parti-cular, el orador no está de acuerdo con el procedimientopara la designación de magistrados propuesto en el artí-culo 12. Los magistrados de lo penal, a diferencia de losque forman parte de tribunales de arbitraje o incluso dela CIJ, han de pronunciarse sobre el honor, la reputacióny la suerte de personas; en consecuencia, están expuestosa presiones y amenazas de toda índole. Por consiguiente,es totalmente inaceptable defender un sistema judicialque prevea, por una parte, el nombramiento de magistra-dos internacionales de lo penal por sus propios gobiernosy no mediante un proceso de elección internacional im-parcial y, por otra, que regresen a sus hogares sin ningu-na garantía de seguridad cuando el tribunal no esté reuni-do. Esas propuestas sólo pueden ser el fruto de unaresistencia timorata a sostener la imparcialidad y la inde-pendencia de los tribunales internacionales por temor deperder el apoyo de ciertas Potencias.

33. Como se ha puesto en claro sobradamente en laConferencia mundial de Siracusa, la comunidad interna-cional desea que la Comisión prosiga su labor y redoblesus esfuerzos con miras a completar pronto su tarea deelaborar una jurisdicción penal internacional permanentedigna de ese nombre. El orador señala que comentarácon más detalle puntos concretos en una etapa ulterior ydesea dar las gracias al Relator Especial por un informeque proporciona una base sumamente útil para la tareaque tiene ante sí la Comisión.

34. El Sr. YANKOV dice que como miembro del Gru-po de Trabajo tendrá otras oportunidades de expresar susopiniones sobre determinados artículos del proyecto deestatuto y desea manifestar su reconocimiento al RelatorEspecial por un informe excelente y bien estructurado.

35. El primer punto que desea plantear en relación concuestiones de organización podría parecer a primera vis-ta de carácter secundario, pero se refiere a una modifica-ción significativa del mandato de la Comisión. Si en laresolución 46/54 la Asamblea General invitó a la Comi-sión a que examinara la cuestión de una jurisdicción pe-nal internacional, incluidas propuestas para el estableci-miento de un tribunal penal internacional u otro

mecanismo judicial penal internacional, en la resolución47/33 la Asamblea pide a la Comisión que prosiga su la-bor sobre la cuestión «mediante la puesta en práctica,con carácter prioritario, de la propuesta relativa a la ela-boración de un proyecto de estatuto de un tribunal penalinternacional». Por consiguiente, el orador propone queel Grupo de Trabajo, conocido anteriormente con elnombre de «Grupo de Trabajo sobre la cuestión del esta-blecimiento de una jurisdicción penal internacional» seadenominado en lo sucesivo «Grupo de Trabajo sobre unproyecto de estatuto de un tribunal penal internacional».Además de la ventaja más formal de reproducir la termi-nología de la resolución 47/33 de la Asamblea Generalsobre el tema, esa medida brindaría la ventaja sustantivade determinar claramente el mandato del Grupo de Tra-bajo.

36. Su segunda observación general es que el estatuto,mediante sus disposiciones relativas a la composición ycompetencia del tribunal, el derecho aplicable, la instruc-ción, las pruebas y el procedimiento judicial, incluidos elcumplimiento de la sentencia y las penas, debería pro-porcionar los fundamentos y las garantías legales de unainstitución judicial imparcial basada en los principios dela supremacía del derecho y libre, en la medida de lo po-sible, de consideraciones políticas. Esto es tanto o másindispensable cuanto que los casos remitidos al tribunalserán en su mayoría de carácter político. La imparciali-dad del tribunal y su viabilidad como órgano judicialdependerán en gran medida de la forma en que se esta-blezca y de cómo se determine su composición. Natural-mente, el factor más subjetivo de la integridad moral, laindependencia y la competencia de los miembros del tri-bunal es también de la mayor importancia. Estas consi-deraciones generales deben hallar expresión, en la medi-da de lo posible, en las disposiciones pertinentes delestatuto, a saber las normas de carácter interno relativasa su funcionamiento y las aplicables a los procedimien-tos de instrucción y enjuiciamiento.

37. A este respecto desea formular una reserva encuanto al párrafo 3 del artículo 15 que dispone que elpresidente o el vicepresidente del tribunal elegirá a losmagistrados que formarán parte de las salas del tribunal,y también expresar dudas acerca de las disposiciones delpárrafo 3 del artículo 5 y de los artículos 23 y 25, sumán-dose a este respecto a las observaciones hechas por el Sr.Mahiou.

38. Finalmente, la Comisión debe procurar presentar ala Asamblea General un proyecto de estatuto terminadoa tiempo, a más tardar para el quincuagésimo aniversariode las Naciones Unidas en 1995, como contribución a laconmemoración del aniversario y al Decenio de las Na-ciones Unidas para el Derecho Internacional12.

39. El PRESIDENTE dice que la propuesta de modifi-car el nombre del Grupo de Trabajo es importante y me-rece ser examinada seriamente.




2300.a SESIÓN

Martes 25 de mayo de 1993, a las 10.05 horas


más tarde: Sr. Vaclav MIKULKA

Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues, Sr. Crawford,Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Idris, Sr. Kabat-si, Sr. Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mikulka, Sr.Pambou-Tchivounda, Sr. Pellet, Sr. Sreenivasa Rao,Sr. Razafindralambo, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Thiam,Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer,Sr. Yankov.

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la se-guridad de la humanidad1 (continuación)(A/CN.4/446, secc. B, A/CN.4/448 y Add.l* ,A/CN.4/4493, A/CN.4/452 y Add.l a 34,A/CN.4/L.488 y Add.l a 4, A/CN.4/L.490 y Add.l)



1. El Sr. ARANGIO-RUIZ señala que como la mayo-ría de las cuestiones a las que se habría referido en rela-ción con el undécimo informe del Relator Especial(A/CN.4/449) han sido ya examinadas por otros miem-bros de la Comisión, se limitará a una sola cuestión, perosobre la cual desea expresarse personalmente y en sesiónplenaria: el problema de los tribunales penales especialesy de la relación entre este problema y la misión que laAsamblea General, de conformidad con su resolución47/33, ha confiado a la Comisión.

2. Al final de la segunda guerra mundial la única solu-ción práctica era la creación de un tribunal especial: noexistía casi ninguna institución política internacional, lasituación exigía una solución rápida y las cuatro Poten-cias vencedoras ocupaban los países de los acusados. Elproblema debían resolverlo pues estas cuatro Potenciasque, no obstante, quisieron actuar en virtud de un instru-mento jurídico internacional, el Acuerdo de Londres5 .Pero este Acuerdo, concertado entre Potencias victorio-sas, evidentemente no podía prever la participación delas Potencias derrotadas en el tribunal así creado.


2 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).3 Ibid.4 Ibid.3 Acuerdo de Londres en relación con el procesamiento y castigo

de los grandes criminales de guerra de las Potencias europeas del Eje,de 8 de agosto de 1945 (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol.82, pág. 279).

3. La situación actual en los territorios de la antiguaYugoslavia es dramática y requiere también medidas ur-gentes, en particular, el establecimiento de un órganoque permita enjuiciar a personas culpables de crímenescontra la humanidad. Pero esto no significa necesaria-mente que haya que crear un tribunal penal especial, yello por tres razones por lo menos.

4. En primer lugar, todo jurista sabe que las jurisdic-ciones especiales no son la mejor forma de administra-ción de la justicia penal. Los miembros de un órganocreado en respuesta a una situación particular puedenverse influidos por esta misma situación y por una espe-cie de obligación de obtener resultados. Además, e inde-pendientemente de este riesgo, que es muy grave,de faltar a las normas de objetividad e imparcialidad, lostribunales penales especiales son esencialmente instru-mentos utilizados por los regímenes despóticos. El recur-so de la comunidad internacional a tales medios sería unmal ejemplo y un mal augurio para el respeto de los de-rechos humanos y el régimen de derecho en el plano na-cional.

5. En segundo lugar, si bien es cierto que es urgenteimpedir que los autores de estos actos abominables pro-sigan actuando, la elección de la solución especial nobastará para ejercer este efecto de disuasión. De todosmodos se requiere un cierto tiempo para crear un tribu-nal, por efímero que sea. De hecho, la disuasión se deri-va de la voluntad claramente afirmada por la Asam-blea General y el Consejo de Seguridad de investigarestos crímenes y enjuiciar a sus autores. Estos saben yala suerte que les reserva la comunidad internacional. Noes pues absolutamente necesario que las Naciones Uni-das creen instituciones que quizá no serían jurídicamenteinatacables.

6. En tercer lugar, los partidarios de un tribunal espe-cial parecen prever la creación de tal órgano no mediantela aprobación de una convención multilateral con losauspicios de las Naciones Unidas, solución que pareceser demasiado dilatada, sino por decisión del Consejo deSeguridad. Ahora bien, esta manera de proceder está aúnmás alejada de los principios fundamentales del derechopenal. Por otra parte, no se sabe muy bien cuáles son enla Carta de las Naciones Unidas las disposiciones explí-citas o incluso implícitas que permitirían al Consejo deSeguridad crear un órgano judicial y definir su misión.Los que se encarguen de reunir los elementos de pruebay pronunciarse sobre la responsabilidad de los acusadostendrán bastantes dificultades para cumplir esta tarea, sintener que hacer frente además a protestas sobre la legiti-midad constitucional del conjunto del sistema estableci-do. La situación sería evidentemente distinta si el Con-sejo de Seguridad estuviera empeñado en una accióncontra un agresor en virtud de lo dispuesto en el Capítu-lo VII de la Carta de las Naciones Unidas. En ese caso, ypor analogía con un Estado beligerante, el Consejo deSeguridad tendría derecho a crear tribunales para juzgara las personas detenidas por violaciones del derecho dela guerra. De lo contrario, a juicio del orador, sería indis-pensable celebrar un tratado.

7. Para responder a la urgencia de la situación, la Co-misión debería reflexionar sobre la naturaleza exacta delmandato que la Asamblea General le confió en el parra-


fo 6 de su resolución 47/33, y que no consiste solamenteen presentarle un informe sobre la cuestión, sino en pro-ducir con carácter prioritario un proyecto de estatutopara el futuro tribunal penal internacional. La CDI hu-biera terminado ya este proyecto si sus miembros no sehubiesen atenido durante demasiado tiempo a una con-cepción restrictiva de las prolongaciones, sin embargoevidentes, del tema relativo al proyecto de código de crí-menes contra la paz y la seguridad de la humanidad. Elorador insistió reiteradamente, en anteriores períodos desesiones, en que se incluyera en el mandato de la Comi-sión la elaboración del estatuto del tribunal penal inter-nacional.

8. El Sr. PELLET dice que la única crítica global quepodría hacer al undécimo informe del Relator Especiales que no se halla en él una exposición de la perspectivadoctrinal en la que se sitúa. Es verdad que esta perspecti-va se trazaba en el informe del Grupo de Trabajo que laComisión creó en su 44.° período de sesiones6 y que esteinforme fue aprobado por la CDI, por la Sexta Comisióny por la Asamblea General. Pero, a pesar de los aspectospositivos, este informe se ceñía todavía a un enfoque de-masiado clásico, siendo así que habría habido que inte-rrogarse sobre la misión y las funciones del tribunal cuyacreación se prevé antes de iniciar la redacción de su esta-tuto. Si en muchos lugares del planeta se producen hoyviolaciones graves y masivas del derecho humanitario ydel derecho de la guerra, estos crímenes no son necesa-riamente del mismo carácter que los que enlutaban elmundo hace 50 años y las condiciones en que sus autoresdeberían ser juzgados son sumamente distintas. Hoy nose trata ya de que los vencidos sean juzgados por losvencedores sino, por el contrario, de impedir los excesosde una «justicia de los vencedores». Esta es al menosuna de las razones de ser del tribunal internacional parael enjuiciamiento de los presuntos responsables de lasviolaciones graves del derecho internacional humanitariocometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde1991, cuya creación7 ha decidido el Consejo de Seguri-dad y cuyo proyecto de estatuto8 acaba de presentar elSecretario General.

9. Contrariamente al Sr. Arangio-Ruiz, el Sr. Pellet esun decidido partidario de esta iniciativa y no le convencea este respecto la observación del Relator Especial, quefigura en el comentario al artículo 8 del proyecto de esta-tuto, sobre las «demoras» que se han producido antes decrear ese tribunal. El hecho es que han bastado unos me-ses para que se lance la idea de este tribunal, se decida sucreación y su estatuto quede esbozado muy ampliamen-te, y que han sido necesarios más de 45 años para nocrear un tribunal permanente. Ahora bien, ¿a qué se de-ben esta celeridad y esta eficacia? Esencialmente al he-cho de que este tribunal responde a una necesidad con-creta, claramente circunscrita. Sobre este punto el Sr.Pellet no ha cambiado de opinión: un tribunal permanen-te único y monolítico, concebido en función de necesida-des muy diversas, es muy probable que no satisfagacomo es debido ninguna de estas necesidades. Sin duda,

6 Véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), documentoA/47/10, anexo.


8 Documento S/25704, anexo.

el Relator Especial ha introducido en sus propuestas unacierta flexibilidad que sin embargo resulta insuficiente.El objetivo debería ser no crear un nuevo tribunal de Nu-remberg, claro está, sino dotarse de un conjunto de me-canismos jurídicos que puedan facilitar el respeto de losprincipios más fundamentales del derecho internacionalpor los Estados y los individuos y sancionar la inobser-vancia de esos principios. Para ello lo mejor parece serestablecer un estatuto tipo de tribunal especial, si es po-sible con variantes según las categorías de crímenes pre-vistos; constituir listas de personas que puedan formarparte de esos tribunales y de los órganos internacionalesencargados de las investigaciones y los procedimientos;instituir quizá un tribunal permanente en el caso particu-lar del tráfico de estupefacientes; y prever los mecanis-mos necesarios para ayudar a los Estados a aplicar el de-recho penal internacional, en particular un mecanismojurisdiccional encargado de decidir sobre las remisionesprejudiciales emanadas de los tribunales nacionales, a finde unificar las jurisprudencias nacionales.

10. Pero la Comisión y la Asamblea General se atienenal viejo postulado, más que discutible, del paralelismoobligado entre derecho internacional y derecho interno,de tal manera que la CDI tiene hoy que concebir un pro-yecto de estatuto para una jurisdicción penal internacio-nal. En esta perspectiva —que el orador lamenta pero nopuede recusar— ha enumerado el Relator Especial losprincipales problemas que plantea la creación de tal tri-bunal, proponiendo para cada uno una posible solución.

11. La primera gran serie de problemas se relacionacon la institución en su conjunto. El Relator Especial lollama con razón tribunal «criminal» y no penal, pues setrata de crímenes y de crímenes de derecho internacio-nal. De no ser así, bastarían los tribunales nacionales. Deigual modo, si ha de haber una jurisdicción penal inter-nacional convendría que funcionara en el marco de lasNaciones Unidas, aunque, contrariamente a lo que pare-ce pensar el Relator Especial, sea perfectamente posibleimaginar un tribunal independiente creado en virtud deun tratado y administrado por los Estados partes en elmismo. Si es preferible la calidad de órgano de las Na-ciones Unidas es porque facilitaría el funcionamiento deltribunal y, en particular, su financiación, y que ese esta-tuto acrecentaría su autoridad moral.

12. Esta orientación, que el orador aprueba, plantea elproblema fundamental del modo de creación del tribu-nal. Si éste debe ser un órgano de las Naciones Unidas,para crearlo es necesario que se modifique la Carta delas Naciones Unidas, lo que difícilmente parece posible,o que la Asamblea General o el Consejo de Seguridad(Arts. 22 y 29 de la Carta, respectivamente) emitan unaresolución. Una creación conjunta, mediante resolucio-nes análogas de estos dos órganos, sería la mejor solu-ción y nada se opone a ello con arreglo a lo dispuesto enlos Artículos 10 y 24 de la Carta. Si se descarta esta so-lución habrá que recurrir a un tratado, en cuyo caso yano se trataría de un «órgano de las Naciones Unidas». Eltribunal sería entonces un órgano que colaboraría con lasNaciones Unidas, pero que sería formado y controladopor los Estados partes en su estatuto. Además de los pro-blemas materiales que esto plantearía, esta segunda solu-ción haría perder al tribunal su carácter universal, siendoasí que pretendería juzgar en nombre de la humanidad.


13. El segundo gran grupo de problemas que plantea lacreación de un tribunal penal internacional es el de lacompetencia y del derecho aplicable. Sobre esta cues-tión, la más grave y la más ardua, el orador no apruebalas opciones del Relator Especial y, en particular, el artí-culo 4 del proyecto de estatuto redactado por éste, que serefiere al derecho aplicable. El proyecto de estatuto con-cebido por el Secretario General para el tribunal interna-cional9 no comprende ningún artículo sobre este punto yse limita a definir los crímenes que se trata de enjuiciar.Esta sería la fórmula más prudente. En todo caso lo esen-cial es no remitirse a una u otra convención expresamen-te mencionada, procedimiento cuyos inconvenientes hadescrito en su informe el Comité de juristas franceses10.El orador opina pues que debe suprimirse el artículo 4 ysustituirlo por uno o por varios artículos en los que seenumeren y tipifiquen brevemente los crímenes sancio-nables. Precisión importante, este artículo, o este conjun-to de artículos, definiría una especie de competencia«máxima» del tribunal que no estarían necesariamenteobligados a aceptar en su integridad todos los Estados.Es perfectamente concebible que se invite a los Estadosa indicar los crímenes o las categorías de crímenes paralos cuales acepten la competencia del tribunal o aquellosrespecto de los cuales la excluyen. De igual modo, alaceptar la competencia del tribunal los Estados tendríanlibertad para decir si entienden que esa competencia esexclusiva o concurrente con la de los tribunales naciona-les. Concretamente, este sistema daría probablemente re-sultados equivalentes a los que cabe esperar de la aplica-ción de los párrafos 3 y 4 del artículo 5 propuestos por elRelator Especial.

14. En cuanto al problema de la competencia rationepersonae, el orador no comprende por qué ha de subor-dinarse la competencia del tribunal al acuerdo de dos Es-tados: el Estado de que es nacional el acusado y el Esta-do en cuyo territorio se ha cometido el crimen. Deberíabastar que el Estado que denuncia un crimen pueda ex-presar la voluntad de entregar a su autor al tribunal, te-niendo éste plena libertad para iniciar o no un proceso.

15. La rebeldía es un problema grave, a propósito delcual el Relator Especial tiene razón al decir, en su co-mentario al artículo 27, que no admitir la solución deljuicio en rebeldía «podría paralizar la acción del tribu-nal». Por otra parte, así puede suceder en el caso del tri-bunal internacional para la antigua Yugoslavia si el pro-yecto del Secretario General no se modifica en estepunto. Por lo menos habría que dejar al tribunal la facul-tad de emitir una orden de detención internacional encaso de incomparecencia del acusado, aunque no seamás que por el efecto disuasorio de la orden de deten-ción, y hacer público el auto de acusación. La posiciónadoptada por la mayoría de los Estados ante el problemade la competencia del tribunal internacional para la anti-gua Yugoslavia es bastante inquietante a este respecto,pues si no se admite por lo menos la publicidad del autode acusación se corre el riesgo de crear, se trate de un tri-bunal especial o de un tribunal permanente, una jurisdic-ción ilusoria privada de los medios de cumplir su misión,

9 Ibid.10 Documento S/25266, párr. 61, apartado b.

lo que desacreditaría sin duda durante mucho tiempo laidea misma de una jurisdicción penal internacional.

16. Las disposiciones previstas por el Relator Especialcon respecto a la composición y el funcionamiento deltribunal requerirían observaciones bastante numerosas,pero que serían de detalle. Baste decir que el afán de fle-xibilidad que ha guiado al Relator Especial podría llevar-se mucho más allá. De igual modo, la cuestión del desa-rrollo del proceso no justificaría más que observacionesde importancia secundaria.

17. Pasando a dos cuestiones que revisten una impor-tancia mucho mayor en su opinión —la del procedimien-to y la de las normas aplicables a la instrucción y a laspenas—, el orador declara, con respecto a la primera,que se opone totalmente al sistema propuesto por el Re-lator Especial en la versión A del artículo 25 (De la acu-sación), que consiste en confiar al Estado querellante latarea de llevar adelante la acusación. Comparte cierta-mente «la preocupación generalmente expresada de crearun órgano ligero y poco costoso» expuesta por el RelatorEspecial en su comentario al artículo 25, pero el deseode ligereza y economía no puede justificar que se olvi-den los principios más fundamentales de neutralidad eimparcialidad de la justicia. La existencia de un «filtro»entre la acusación y el enjuiciamiento parece inclusomás imperativa aún en el marco internacional que en elmarco nacional. Por el contrario, hay que dejar que losEstados, y quizás las organizaciones internacionales, lasorganizaciones no gubernamentales o algunas de ellas,sean libres de presentar querellas al tribunal. Pero enton-ces es indispensable que las peticiones de acusación seanestudiadas por un órgano imparcial —un fiscal o mejorun órgano colegiado— encargado a la vez de la incoa-ción del procedimiento, si ha lugar, y de la instruccióndel asunto. Sin esto son de temer todos los abusos.

18. Por lo que respecta a la segunda cuestión, y en par-ticular al derecho aplicable a ciertos aspectos de lainstrucción previstos en el artículo 26 y las penas men-cionadas en el artículo 34, el orador se declara escépticoante la solución adoptada por el Relator Especial, queconsiste en remitir a los sistemas nacionales de derechopenal. El tribunal previsto es una jurisdicción internacio-nal que habrá de juzgar, sobre la base del derecho inter-nacional, a personas acusadas de haber cometido críme-nes internacionales. ¿Por qué pues remitir a una leynacional, sea cual fuere? Ciertamente, como señala elRelator Especial en su comentario al artículo 34, segúnel principio nulla poena sine lege las penas infligidas aun individuo culpable han de haberse previsto antes de lacomisión de los hechos de los cuales haya sido acusado.Pero el resultado sería el mismo si en el propio estatutose previeran las penas aplicables sin entrar en muchosdetalles: bastaría que en el estatuto se fijara el marco ge-neral, por ejemplo la reclusión (ciertamente no la penade muerte), encargándose el tribunal de determinar la du-ración. El orador no cree que haya una escala rígida depenas en los Estados: los tribunales gozan siempre deuna cierta facultad de apreciación.

19. Lo que es válido para la acusación lo es tambiénpara las penas: los principios nullum crimen sine lege ynulla poena sine lege deben ser respetados, pero lo seránsi en el estatuto se prevén los crímenes y las penas. El


orador considera que cualquier otra solución sería in-compatible con el carácter internacional del tribunal ycita a este respecto las posiciones adoptadas por el Co-mité de juristas franceses en el informe citado en el pá-rrafo 13 supra: «parece esencial partir del carácter inter-nacional tanto de los crímenes mismos como de lainstitución que se encargará de juzgarlos. Desde luego...es inconcebible que el tribunal aplique las normas nacio-nales propias de un Estado determinado o de ciertos Es-tados, tanto en lo que respecta al procedimiento que seha de seguir como respecto del derecho sustantivo» .

20. En el mismo orden de ideas, el orador pide al Rela-tor Especial aclaraciones sobre la disposición que figuraen el apartado b del párrafo 2 del artículo 28, donde sedice que el Estado requerido deberá asegurarse de que«el interesado no goza de inmunidad procesal». Le pare-ce que justamente, en virtud del derecho internacional,nadie está libre de un proceso si ha cometido un crimeninternacional y, sobre todo, un crimen contra la paz y laseguridad de la humanidad.

21. En cuanto a la propuesta de reunir un grupo de tra-bajo sobre el proyecto de estatuto del tribunal, el oradorpiensa que en efecto es el mejor medio de responder alas directrices de la Asamblea General, aunque sigue du-dando de que esas directrices estén bien fundadas.

22. El Sr. AL-BAHARNA, acogiendo con satisfacciónel proyecto de estatuto presentado por el Relator Espe-cial, se pregunta, a la vista de la profunda resonancia po-lítica del tema, si este proyecto no es prematuro, aunquela Comisión haya examinado ya esta cuestión, sin haberllegado a ponerse de acuerdo sobre los elementos esen-ciales de tal estatuto, y aunque la actualidad en los Bal-canes y, en particular, los actos de genocidio que allí seperpetran den pruebas de la necesidad de un mecanismojudicial para conocer de los crímenes internacionales.

23. A título de observaciones generales, el Sr. Al-Baharna señala en primer lugar que el proyecto de esta-tuto encierra disposiciones que sólo guardan una relaciónindirecta con un estatuto propiamente dicho: por ejem-plo, los artículos 20 (Compromiso solemne), 21 (Esti-pendios, remuneraciones y sueldos) y 32 (Del acta delproceso), que corresponderían más bien al reglamentodel tribunal. Señala también, a propósito de los artículos12 (Designación de los magistrados) y 17 (Separacióndel cargo), que el sistema propuesto no garantiza de ma-nera satisfactoria la independencia y la imparcialidad delos magistrados, imperativos que deben consagrarse enel estatuto del tribunal.

24. Pasando a las disposiciones clave del proyecto, elorador estima que una de las primeras cuestiones quehay que examinar es la de saber si el tribunal será un ór-gano judicial de las Naciones Unidas, como se prevé enel artículo 2. Sobre este punto el Grupo de Trabajo sobrela cuestión del establecimiento de una jurisdicción penalinternacional subrayaba en el párrafo 76 de su informe12

que: «En la primera fase, al menos, no es necesario tratarde dar a esta vinculación forma institucional, incorporan-do el tribunal en la estructura de las Naciones Unidas».

11 Ibid., párr. 52.12 Véase nota 6 supra.

Sin suscribir esta opinión, el orador habría deseado quela Comisión tuviera varias opciones con el fin de poderadoptar una con pleno conocimiento de causa. Personal-mente considera prudente y necesario que se establezcauna vinculación firme entre las Naciones Unidas y el tri-bunal y que éste sea un instrumento de aquéllas, si nouno de sus órganos. Ulteriormente volverá sobre estepunto.

25. El orador destaca que con espíritu de eficacia y deeconomía el Relator Especial propone en la versión Adel artículo 25 (De la acusación) que «Todo Estado queinterponga una querella ante el tribunal asumirá la obli-gación de llevar adelante la acusación». Le parece noobstante que esta disposición va en contra del objetivoque se pretende lograr con la creación de un tribunal pe-nal internacional, en el sentido de que los Estados pue-den dejarse influir por consideraciones de oportunidadpolítica más que por el deseo de llevar ante la justicia alos autores de un crimen. Pese a su costo, el orador pre-fiere «el procedimiento más clásico», es decir la versiónB del artículo 25 en la que la función del ministerio pú-blico ante el tribunal se confía a un fiscal general.

26. Por lo que respecta al carácter del tribunal, el Gru-po de Trabajo indicaba en el párrafo 46 de su informeque «el tribunal no debe ser un órgano de plena dedica-ción, sino una estructura que, una vez creada, pueda en-trar en funcionamiento cuando se necesite». El RelatorEspecial propone pues en el artículo 12 (Designación delos magistrados) que los magistrados sean nombradospor los Estados partes en el estatuto. Semejante procedi-miento se justifica quizá para un órgano como el Tribu-nal Permanente de Arbitraje, pero el Sr. Al-Baharnaduda de que pueda aplicarse a un tribunal penal interna-cional, aun cuando no sea un órgano de plena dedica-ción. Propone pues que la Comisión prevea otra solu-ción, a saber, la elección de los magistrados por laAsamblea General y el Consejo de Seguridad o por laAsamblea General sola. Esa fórmula potenciaría la inde-pendencia y la imparcialidad de los magistrados a la vezque reforzaría los vínculos entre las Naciones Unidasy el tribunal.

27. Señalando que en el párrafo 3 del artículo 15(Composición de las salas del tribunal), el Relator Espe-cial propone que «el Presidente, o en su nombre el Vice-presidente, elegirá de la lista mencionada en el artículo12 a los magistrados que formarán parte de cada una delas salas del tribunal», el orador considera que esta facul-tad es exorbitante y poco democrática, en la medida enque normalmente el tribunal sólo se materializará cuandoel Presidente haya ejercido esa facultad. Conviene recor-dar a este respecto que el Grupo de Trabajo recomendóen el párrafo 50 de su informe que «Cuando se requierala constitución del tribunal la sala de gobierno elegirácinco magistrados para que formen el tribunal»; y tam-bién que en el párrafo 2 del artículo 26 del Estatuto de laCorte Internacional de Justicia se dispone que «la Cortefijará, con la aprobación de las partes, el número de ma-gistrados de que se compondrá dicha sala». Convendríainspirarse en estos dos ejemplos para ampliar la base delpárrafo 3 del artículo 15 del proyecto de estatuto. El ora-dor piensa, por otra parte, que una sala compuesta denueve miembros sería demasiado numerosa y tendría di-ficultades para funcionar: parece preferible la solución


del Grupo de Trabajo, a saber, una sala formada por cin-co magistrados.

28. El Relator Especial, según declara, ha adoptado apropósito del derecho aplicable una posición «restricti-va», proponiendo un artículo 4 (Derecho aplicable) con-cebido en los siguientes términos: «El tribunal aplicarálos convenios y acuerdos internacionales relativos a loscrímenes correspondientes a su competencia [, así comolos principios generales de derecho y la costumbre]»,pero explicando en el comentario a este artículo que haquerido en este caso «mantener fidelidad a la labor reali-zada por el Grupo de Trabajo». Con todo, parece que elRelator Especial no haya tenido en cuenta la recomenda-ción del Grupo de Trabajo en el párrafo 109 de su infor-me de que «quizá sea necesario añadir referencias a otrasfuentes tales como el derecho interno, así como a lasnormas de rango secundario promulgadas por órganos delas organizaciones internacionales, en particular las Na-ciones Unidas». El Sr. Al-Baharna desearía que la Comi-sión ampliase las fuentes del derecho aplicable, confor-me a la recomendación del Grupo de Trabajo y, en todocaso, que se supriman los corchetes que encierran la últi-ma frase del artículo 4.

29. El artículo 5 (Competencia) es sin duda alguna elmás importante. En el apartado d del párrafo 4 de su in-forme, el Grupo de Trabajo declaraba opinar que la juris-dicción del tribunal no debiera ser obligatoria, posiciónrazonable si se piensa en la situación actual del mundo yque el Relator Especial ha seguido. Pero aun apoyandola idea de base del artículo 5 propuesto por el Relator Es-pecial, a saber que la competencia del tribunal se basaráen el principio de su aceptación, el orador recuerda queen algunos instrumentos multilaterales, como la Conven-ción para la Prevención y la Sanción del Delito de Geno-cidio o la Convención Internacional sobre la Represión yel Castigo del Crimen de Apartheid, se confiere compe-tencia a la CU para conocer de las controversias relativasa su aplicación. La cuestión es de saber si no habría queatribuir la misma competencia al tribunal previsto. Encaso de que la Comisión responda a esta pregunta afir-mativamente convendría añadir al artículo 5 una disposi-ción complementaria que previera la competencia del tri-bunal sobre la base de las convenciones multilateralespreexistentes.

30. También en lo que respecta a la competencia deltribunal el Relator Especial señala en la introducción desu informe que «la competencia del tribunal no es exclu-siva sino concurrente, ya que cada Estado tendrá la fa-cultad de juzgar por sí mismo o de entregar un acusadoal tribunal». Este postulado concuerda ciertamente con elprincipio según el cual la competencia debe subordinarseal consentimiento, pero el orador teme que origine eneste caso una cierta confusión, incluso ciertas discordan-cias. En efecto, en estas condiciones un mismo crimeninternacional será juzgado de manera diferente segúnque se someta a un tribunal nacional o se remita al tribu-nal internacional, por razón de la aplicación de procedi-mientos y sanciones diferentes. La Comisión deberíapues establecer un sistema que permita minimizar losefectos perjudiciales del doble sistema de enjuiciamientode los crímenes internacionales. El ideal sería evidente-mente crear un mecanismo dotado de una competenciapenal internacional exclusiva. Si esta solución no puede

aplicarse a todos los crímenes internacionales, que seaplique por lo menos a la agresión, al genocidio, a loscrímenes de guerra y al apartheid.

31. El artículo 28 (De la entrega del acusado al tribu-nal) no ofrece solución para los casos en que el acusadohaya abandonado el territorio del Estado querellante. Ensu comentario sobre este artículo el Relator Especial se-ñala que en tal caso el Estado querellante debería obtenerla extradición del acusado, pero esto no es muy satisfac-torio. La Comisión podría pensar en hacer obligatoria laentrega del acusado en los asuntos presentados al tribu-nal. El orador conviene a este respecto en que el tribunalno estaría facultado para concertar acuerdos de extradi-ción como se indica en el comentario, pero podría ser au-torizado por su estatuto a pedir al Consejo de Seguridadque lograra la entrega del acusado.

32. Por lo que respecta a las penas, el Relator Especialpropone en el artículo 34 (Las penas) que el tribunal, enespera de que se adopte un código penal internacional,aplique las penas previstas en la ley penal del Estado delque es nacional el autor del crimen o del Estado quehaya presentado la denuncia o del Estado en cuyo territo-rio se haya cometido el crimen. Esta propuesta, aunqueen principio está en conformidad con la recomendacióndel Grupo de Trabajo, según la cual la pena impuestaserá la prevista en la legislación nacional aplicable, distade ser perfecta pues no precisa ni la ley penal que hayque adoptar ni la manera de elegirla. Dado que las penasse hallan en el núcleo de toda legislación penal, se impo-ne una disposición más satisfactoria que el artículo 34.El orador acoge con sentimientos encontrados la disposi-ción de este artículo 34 que figura entre corchetes: «[Sinembargo, no será aplicable la pena de muerte.]». Aunquedesea que en el proyecto de estatuto se refleje con res-pecto a la pena de muerte una posición progresista, dudaque sea oportuno incluir en él disposiciones que dificul-ten su aceptación. Sería más prudente suprimir esta dis-posición.

33. A propósito de los recursos, el Relator Especialpropone dos variantes para el artículo 35: en la primerasólo se prevé la revisión y en la segunda se prevén laapelación y la revisión. Como señala el Relator Especialen su comentario a este artículo, la opinión de la Comi-sión está dividida sobre este punto. Pero al estar relacio-nada la cuestión de la apelación y la revisión con la de lacompetencia, la Comisión no puede pensar en una juris-dicción de apelación antes de haber tomado una decisiónsobre la cuestión de la competencia. El orador proponepues que la Comisión no examine el artículo 35 hasta ha-ber resuelto la cuestión de la competencia, recordandoque el precedente de Nuremberg sobre el carácter defini-tivo de la sentencia no se aplica en este caso.

34. El Sr. ROSENSTOCK dice que la falta de respues-ta a las observaciones del Sr. Arangio-Ruiz sobre lacreación de un tribunal internacional debe interpretarseno como aprobación o desaprobación de esas observa-ciones, sino como reflejo del deseo de no desviar a laComisión de la tarea que se le ha confiado más en parti-cular aventurándose a formular en la presente etapa ob-servaciones sobre cuestiones que examina otro órganoplenamente competente, a saber, el Consejo de Seguri-dad. Como se desprende del informe del Secretario Ge-


neral13, el Consejo de Seguridad, al crear este tribunal,actúa en el marco del mandato que le corresponde en vir-tud de la Carta de las Naciones Unidas para respondercomo es debido a una necesidad reconocida como tal.

35. El Sr. THIAM (Relator Especial), respondiendo auna observación del Sr. Pellet, dice que al disponer en elartículo 28 que el Estado requerido deberá asegurarse«de que el interesado no goza de inmunidad procesal»,no ha hecho más que recoger una conclusión del Grupode Trabajo. Por lo demás, tal disposición no tiene nadade sorprendente: hay personas que gozan de inmunidadprocesal, por ejemplo los diplomáticos que pueden serenviados a su país, que les procesa, pero que no puedenser procesados en el país en que están acreditados. Porconsiguiente, si un diplomático goza de inmunidad pro-cesal no debe poder tampoco ser detenido y entregado altribunal. Se puede discutir la oportunidad de esta dispo-sición, pero se explica. De igual modo, si el tribunal pidela entrega de una persona, las autoridades judiciales na-cionales deberán asegurarse previamente de que el inte-resado no ha sido ya juzgado.

36. El Sr. KOROMA dice que no entiende bien porqué, como ha dicho el Sr. Pellet, un tribunal permanenteno ha de desempeñar el mismo papel que un tribunal es-pecial como el previsto en el caso de la antigua Yugosla-via. Le parece, por el contrario, que un tribunal perma-nente podría colmar las lagunas de una jurisdicciónespecial y responder a necesidades muy particulares. AlSr. Pellet le extraña también que un tribunal internacio-nal se base en leyes nacionales para juzgar a los autoresde crímenes internacionales. Sin embargo, es normal, alno poder utilizar instrumentos internacionales para juz-gar al autor de un crimen internacional sumamente gra-ve, remitirse a las leyes penales del Estado del que éstees nacional. Por otra parte, contrariamente a lo que pien-sa el Sr. Pellet, un tribunal penal internacional no dupli-caría los órganos de aplicación de los instrumentos inter-nacionales que ya existen, pues sólo conocería de loscrímenes más graves. La creación del tribunal no supon-drá pues necesariamente la desaparición de esos órganos,como el Comité de Derechos Humanos, que conservarántoda su utilidad. Finalmente, si bien es cierto que el tri-bunal penal internacional previsto no debe ser una répli-ca del Tribunal de Nuremberg14, también lo es que algu-nos de los principios de Nuremberg conservan su valor yque la Comisión podría inspirarse en ellos para elaborarel código de crímenes contra la humanidad.

37. El Sr. Sreenivasa RAO no ignora, como han recor-dado otros miembros de la Comisión, que el debate ge-neral sobre la cuestión de la creación de un tribunal pe-nal internacional ha concluido y ha llegado el momentode pasar a propuestas concretas y precisas sobre la cues-tión. Esa es la tarea que se ha encomendado al Grupo deTrabajo y la Comisión examinará a su debido tiempo elfruto de su labor. No obstante, desea hacer algunas ob-servaciones sobre ciertas ideas generales expuestas por

13 Véase nota 8 supra.14 Principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto y

las sentencias del Tribunal de Nuremberg [véase Documentos Oficia-les de la Asamblea General, quinto período de sesiones. SuplementoN.° 12 (A/1316), págs. 11 y ss.; texto reproducido en Anuario... 1985,vol. II (segunda parte), párr. 45].

numerosos oradores, en particular los Sres. Pellet, Ya-mada y Calero Rodrigues, que el orador suscribe plena-mente.

38. Conviene insistir en el hecho de que la jurisdicciónque se cree deberá ser suficientemente flexible para quela mayoría de los Estados puedan ser partes en su estatu-to conservando la posibilidad de expresar ciertas reser-vas. Por otra parte, el papel que se atribuya al magistradoencargado del ministerio público ante el tribunal es unaspecto muy importante de la cuestión. El fiscal podría,en efecto, mantener el vínculo entre el tribunal y el Con-sejo de Seguridad, en particular en los casos de agresión,de manera que el tribunal no se utilice para silenciar unasituación política difícil.

39. La cuestión de la relación entre competencia nacio-nal y competencia internacional es capital y debe estu-diarse a fondo. El problema esencial en la materia es elde la naturaleza misma de la competencia de los Estadosen los casos en que se comete un crimen en su territorio.Es este un principio fundamental que no se debe infrin-gir. No se debe subestimar la necesidad de concederprioridad a la competencia territorial para una gama dedelitos más amplia, aun cuando se cree un tribunal inter-nacional permanente. Esta es en todo caso la mejor solu-ción, en espera de que ese tribunal permanente esté debi-damente constituido y tenga una estructura bien definiday competencias propias. No habría que suprimir el siste-ma ya existente, que pese a sus imperfecciones ha de-mostrado su eficacia, para sustituirlo por una instituciónque necesariamente evolucionará con el tiempo. Convie-ne al contrario preservarlo, lo que no impide por otraparte edificar un nuevo sistema que, una vez sólidamenteestablecido, podrá ulteriormente sustituirlo. Es este unpunto importante que, a juicio del orador, no ha recibidotoda la atención que merece.

40. El Sr. Sreenivasa Rao comparte también la opiniónde los miembros de la Comisión que han acentuado lanecesidad de remitirse a las leyes nacionales cuando noexistan normas y principios establecidos de derecho in-ternacional aplicables al caso examinado. Es esta la reglaque se ha de aplicar en particular con respecto a las pe-nas, puesto que ninguno de los instrumentos internacio-nales a los que cabría remitirse prevé sanciones. Nuncase insistirá demasiado en la necesidad de respetar eseprincipio.

41. Para terminar, el orador hace observar de nuevoque, aun cuando no se trata en esta etapa de reabrir el de-bate general, hay que dejar no obstante a los miembrosde la Comisión la posibilidad de expresar e intercambiaropiniones generales, sea en sesión plenaria o en el senodel Grupo de Trabajo, pues la cuestión de la creación deun tribunal penal internacional suscita muchas preocupa-ciones de las que todavía no se han manifestado todas. Elobjetivo consiste en efecto en establecer un sistema en elque se tengan en cuenta concepciones culturales, expe-riencias y necesidades muy diferentes a fin de garantizarsu imparcialidad, su objetividad y el respeto de la ley na-tural.

42. El PRESIDENTE, haciendo uso de la palabra en sucalidad de miembro de la Comisión, dice que el undéci-mo informe del Relator Especial debería permitir a laComisión hacer progresos considerables en la redacción


del estatuto del futuro tribunal penal internacional. Lalectura de este informe y del informe del Grupo de Tra-bajo15 muestra que es muy conveniente mantener las ga-rantías judiciales de que goza toda persona sometida a lajusticia. La creación del tribunal por medio de un tratadodebería bastar para darle la solidez necesaria. Es verdadque, como ha dicho el Sr. Pellet, no es fácil hacer de untribunal creado por medio de un tratado un órgano de lasNaciones Unidas; sin embargo conviene que el tribunalinternacional esté vinculado a las Naciones Unidas deuna u otra forma, con el fin de que represente a toda lacomunidad internacional y goce del mismo prestigio y lamisma autoridad que las Naciones Unidas.

43. Por lo que respecta a la cuestión de la competencia,y en particular a la competencia ratione personae, el Sr.Barboza, si bien aprueba el principio de una jurisdicciónlimitada a las personas, no está de acuerdo sin embargocon la idea de que la competencia del tribunal en la ma-teria se subordine a la aceptación del Estado del que lapersona es nacional y del Estado en cuyo territorio se hacometido el crimen. El tribunal debería poder ejercer sucompetencia de dos maneras, sea en presencia del acusa-do y con su participación, sea en rebeldía. Es evidenteque en el primer caso sería necesario el consentimientodel Estado directamente interesado, es decir, del Estadoque entrega al acusado al tribunal, lo que limitaría la li-bertad de acción del tribunal. Sería preciso pues que ésteestuviera facultado para juzgar en rebeldía, lo que, habi-da cuenta de la autoridad moral y jurídica de que goza-ría, le permitiría llegar a decisiones que tendrían un valorpolítico innegable. Ello tendría también la ventaja de dara conocer a la opinión pública mundial hechos de los quehasta ahora sólo ha tenido un conocimiento parcial. Paraevitar todo conflicto con las disposiciones de algunosinstrumentos internacionales, y en particular del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, sería nece-sario, naturalmente, dar al acusado juzgado de esta ma-nera todas las garantías judiciales requeridas. Quizá ha-bría que pensar también en la posibilidad de no aplicarautomáticamente la pena dictada si el interesado aceptaraulteriormente comparecer ante el tribunal. El juicio po-dría revisarse así en su presencia y confirmarse o invali-darse según el caso. Tal sistema, que no exige el consen-timiento de ningún Estado, permitiría acrecentar laeficacia del tribunal y su autoridad ante la opinión inter-nacional.

44. En cuanto a la jurisdicción permanente del tribu-nal, el Sr. Barboza aprueba el artículo 8 sobre la cues-tión, pero no está de acuerdo con la composición del tri-bunal que propone el Sr. Thiam. A su juicio, seríapreferible que el tribunal estuviera formado por un pe-queño número de magistrados, nueve u once, nombradospor la Asamblea General y no por los Estados, que notendrían una función permanente sino que se reuniríanmediante convocatoria del Presidente. Sólo funcionaríancon carácter permanente la Mesa del tribunal, formadapor el Presidente y el Vicepresidente o los Vicepresiden-tes elegidos por el colectivo de jueces, así como el Se-cretario y el Fiscal General, asistidos por un personalreducido.

45. Por lo que respecta al ministerio público, el oradorapoya la versión B del artículo 25. Es necesario que exis-ta un ministerio público que represente a la comunidadinternacional, que actúe con plena independencia y almargen de toda consideración política. Es esencial tam-bién que los Estados interesados puedan intervenir en elproceso, como se prevé en el artículo 24 (De la interven-ción).

46. En su calidad de Presidente, el orador recuerda queel Sr. Yankov propuso (2299.a sesión) que, habida cuentadel párrafo 6 de la resolución 47/33 de la Asamblea Ge-neral, el Grupo de Trabajo sobre la cuestión del estable-cimiento de una jurisdicción penal internacional se deno-minase oficialmente en lo sucesivo Grupo de Trabajosobre un proyecto de estatuto de un tribunal penal inter-nacional. De no haber objeciones considerará que la Co-misión aprueba esta propuesta.


El Sr. Mikulka ocupa la Presidencia.

Responsabilidad internacional por las consecuenciasperjudiciales de actos no prohibidos por el derechointernacional (A/CN.4/446, secc. D, A/CN.4/45016,A/CN.4/L/487 y Corr.l)


NOVENO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL

47. El Sr. BARBOZA (Relator Especial) presenta sunoveno informe (A/CN.4/450) que contiene la terceraversión de un proyecto de artículos sobre la prevención,recordando que la cuestión fue abordada ya en algunosde sus aspectos en los informes quinto, sexto, séptimo yoctavo17.

48. La introducción del noveno informe se componede las secciones A y B, que tratan respectivamente delmandato del Relator Especial y de la naturaleza de lasobligaciones de prevención. La Comisión ha asignado alRelator Especial un mandato muy claro: limitar su exa-men a las actividades de riesgo, es decir, las actividadesque pueden provocar daños transfronterizos como conse-cuencia de accidentes imputables a una pérdida de con-trol, comenzando por los artículos relativos a las obliga-ciones de prevención. La cuestión de las actividades «deefectos nocivos», es decir actividades que producen da-ños transfronterizos en su desarrollo normal, será abor-dada después de terminar los trabajos sobre las activida-des de riesgo.

49. En la sección B de la introducción, el Relator Es-pecial expone las líneas generales de las obligaciones deprevención, definidas esencialmente como obligacionesde debida diligencia a cargo del Estado, lo que significaque éste debe esforzarse de buena fe por prevenir tododaño transfronterizo. Así el Estado cumplirá su obliga-ción de vigilancia si aplica medidas administrativas razo-

16 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).17 Los cuatro informes anteriores del Relator Especial han sido re-

15 Véase nota 6 supra.producidos como sigue:

(Continuación en la página siguiente.)


nables para velar por el respeto de las normas que su le-gislación impone a los operadores.

50. Los artículos propuestos en el noveno informe, aexcepción del artículo 20 bis (No transferencia de ries-gos ni de daños), tienen todos su origen en el octavo in-forme, puesto que se inspiran en los nueve artículos quefueron reagrupados en el anexo dedicado a las normas noobligatorias.

51. En los anteriores informes el capítulo relativo a la«prevención» figuraba después del artículo 10, es decirque seguía inmediatamente a los artículos ya sometidosal examen del Comité de Redacción18. El Relator Espe-cial considera que estos diez primeros artículos no se venafectados por la directriz adoptada por la Comisión en su44.° período de sesiones por recomendación del Grupode Trabajo19, y que pueden aplicarse pues sin modifica-ción a las actividades de riesgo. En el actual estado decosas y a reserva de la opinión del Comité de Redacción,los artículos dedicados a la prevención comienzan puesen el artículo 11.

52. La presentación adoptada en el noveno informe po-drá servir de base de partida para la elaboración de nue-vos artículos. A tal efecto, el Relator Especial ha atribui-do a cada uno de los artículos del anexo del octavoinforme una sección, a la cabeza de la cual figura el tex-to de ese artículo, modificado en su caso para suprimirtoda referencia a las actividades de efectos nocivos. Lasobservaciones formuladas durante el debate efectuado enel anterior período de sesiones de la CDI y en la SextaComisión, ciertos elementos tomados de informes ante-riores, así como pasajes de instrumentos internacionalesy de artículos de la doctrina, vienen a apoyar después eltexto del nuevo artículo, renumerado, que se propone alfinal de cada sección. Los nuevos instrumentos citadosson en particular la Convención sobre efectos transfron-terizos de accidentes industriales, la Convención sobre laevaluación de los efectos en el medio ambiente en uncontexto transfronterizo y el Código de Conducta sobreContaminación Accidental de las Aguas TransfronterizasInteriores20, que se refieren principalmente a las obliga-ciones de prevención de los Estados. La Declaración deRío sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo21 se cita

(Continuación de la nota 17.)

Quinto informe: Anuario... 1989, vol. II (primera parte), pág. 139,documento A/CN.4/423;

Sexto informe: Anuario... 1990, vol. II (primera parte), pág. 89, do-cumento A/CN.4/428 y Add. l ;

Séptimo informe: Anuario... 1991, vol. II (primera parte), pág. 73,documento A/CN.4/437;

Octavo informe: Anuario... 1992, vol. II (primera parte), documen-to A/CN.4/443.

18 Para el texto de esos artículos y un resumen del debate, véaseAnuario... 1988, vol. II (segunda parte), págs. 11 y ss. Para los artícu-los revisados propuestos por el Relator Especial, que los redujo a nue-ve, véase Anuario... 1989, vol. II (segunda parte), págs. 90 y 91,párr. 311. El Relator Especial propuso, en su sexto informe, nuevasmodificaciones a algunos de esos artículos, véase Anuario... 1990,vol. II (primera parte) (nota 17 supra)', para el texto de los artículospropuestos, ibid., págs. 112 a 117.

19 Véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), párr. 349.2 0 E/ECE/1225-ECE/ENVWA/16 (publicación de las Naciones

Unidas, N.° de venta: F.90.II.E.28).2 1 A/CONF.151/26/Rev.l (Vol. I) (publicación de las Naciones

Unidas, N.° de venta: S.93.I.8 y corrección), págs. 2 a 6.

también en apoyo de algunas de las nuevas disposicio-nes.

53. El artículo I (Medidas de prevención) del anexo,reforzado con un texto relativo a las actividades preexis-tentes, se ha dividido en cuatro artículos, numerados de11 a 14. El artículo II (Notificación e información) se hareemplazado por los artículos 15 y 16. El artículo III (Se-guridad nacional y secretos industriales) ha pasado a serel artículo 17. Los artículos IV y V se han omitido en elnoveno informe porque se refieren a actividades de efec-tos nocivos. El artículo VI (La consulta para un régimen)se ha modificado ligeramente y ha pasado a ser el artícu-lo 18. El artículo VII (Iniciativa de los Estados afecta-dos) ha pasado a ser el artículo 19 (Derecho del Estadopresuntamente afectado); aparte de algunas modificacio-nes de forma, su tenor no se ha modificado.

54. El artículo VIII del anexo (Solución de controver-sias) ha sido omitido voluntariamente por el Relator Es-pecial. La solución de las controversias puede referirseen efecto a dos tipos de situaciones. Cuando la contro-versia se produce en el momento de las consultas, se tra-ta en la mayoría de los casos de divergencias de aprecia-ción sobre ciertos hechos o ciertas consecuencias de laactividad considerada, que pueden resolverse rápidamen-te mediante la intervención de expertos encargados dedeterminar los hechos o de comisiones de investigación.En este caso, y dada la naturaleza de las cuestiones enjuego, un procedimiento de este género, de carácter noapremiante, quizá les pareciera aceptable a los Estados.Por el contrario, en lo que respecta a la interpretación ola aplicación de los artículos, los gobiernos sin duda noestarían muy dispuestos a admitir una solución a cargode un tercero. El Relator Especial ha preferido pues dejarprovisionalmente a un lado la cuestión de la solución delprimer tipo de controversias; volverá sobre ello cuandopresente sus propuestas relativas a una cláusula generalde solución de los litigios.

55. El artículo IX del anexo (Factores del equilibrio deintereses) se reproduce sin modificaciones en el artículo20, en espera de que la Comisión le encuentre un lugardefinitivo. El artículo 20 bis (No transferencia de riesgosni de daños) podría colocarse en el capítulo dedicado alos principios o dejarse en el de la prevención a la quecorresponde esencialmente.

56. Finalmente, el Relator Especial se ha interesadopor el principio del «contaminador-pagador», que no sehabía abordado todavía en el marco del tema. Despuésde reflexionar estima, sin embargo, que la Comisión po-dría decidir examinarlo más adelante, en el contexto delcapítulo relativo a los principios. En efecto, a diferenciadel principio de no transferencia de riesgos o daños, quese refiere principalmente a las medidas de prevención, elprincipio del «contaminador-pagador» ha desbordadoprogresivamente el marco de la prevención para aplicar-se a los gastos que corresponden, por ejemplo, a la repa-ración.

57. Habida cuenta de las opiniones expresadas ante-riormente en el seno de la Comisión en cuanto al carác-ter muy general del capítulo relativo a la prevención, elRelator Especial piensa que los textos propuestos, quedeberán remitirse al Comité de Redacción al final delpresente debate, serán suficientes. Habrá que remitir


también al Comité de Redacción el proyecto de artículo10 (No discriminación) ya previsto en los párrafos 29 y30 del sexto informe , y que la Comisión aprobó sinmuchas observaciones.

58. El Sr. KOROMA felicita al Relator Especial por laclaridad de su exposición, pero dice que se siente decep-cionado de que la Comisión, al decidir ocuparse sola-mente de las medidas de prevención relativas a las acti-vidades de riesgo, dé un paso atrás, siendo así que en elséptimo informe23 y al final de los debates de 1989 sedecidió, a su modo de ver, que continuaría interesándosepor las actividades de efectos nocivos. Esto le conduce aplantear tres cuestiones. En primer lugar, ¿en qué mo-mento se convierten las actividades de riesgo en perjudi-ciales o ilícitas? En segundo término, ¿qué lugar ocupa-rán en el proyecto los artículos sobre los efectos nocivossi, como ha dicho el Relator Especial, los artículos pro-puestos deben bastar para la elaboración de una conven-ción general? En tercer lugar, el Sr. Koroma desearía sa-ber si el Relator Especial prevé un sistema de soluciónde controversias distinto para las actividades de efectosnocivos. Por su parte, no comprende muy bien cómo elRelator Especial se propone articular las actividades deriesgo y las actividades de efectos nocivos. Por ejemplo,¿cómo aplicar a las actividades de riesgo el principio delequilibrio de intereses que rige la reparación si esas acti-vidades están desprovistas de efectos nocivos? Final-mente, a propósito más en particular de la sección B dela introducción del noveno informe, donde se dice que«el Estado no tendrá en principio responsabilidad por ac-tividades privadas sobre las cuales ejerció sus obligacio-nes de control», el Sr. Koroma considera que ello es con-trario a los principios generales del derecho internacionaly al desarrollo progresivo de ese derecho.

59. El Sr. BARBOZA (Relator Especial) conviene enque la vía adoptada en el noveno informe supone uncierto retroceso, pero precisa que, si la Comisión ha de-cidido no examinar en un primer momento más que lasactividades de riesgo, se trata no obstante de actividadesque pueden provocar daños. En consecuencia, si la Co-misión concibe primero un régimen de prevención de losdaños transfronterizos habrá de abordar después el pro-blema de la responsabilidad y de los mecanismos quepermiten hacer entrar en juego esta responsabilidadcuando se producen daños. En otras palabras, se trata deinstituir un régimen de prevención y de responsabilidadque entrañe una obligación de reparación.

60. Por lo que respecta a la sección B de la introduc-ción del informe, es cierto que si el Estado respeta suobligación de prevención, adoptando la legislación nece-saria y vigilando su aplicación a fin de evitar que los ac-cidentes producidos en el marco de la actividad de losoperadores privados no ocasionen daños transfronteri-zos, no tendrá en principio ninguna obligación. No esmenos cierto que el Estado podría asumir en ciertos ca-sos una responsabilidad subsidiaria, por ejemplo, si eloperador o su seguro no logran reunir los fondos necesa-rios para reparar el daño causado, como se prevé en cier-tas convenciones en la esfera nuclear.

61. El Sr. PELLET no cree que la Comisión haya dadoun paso atrás al decidir interesarse pbr la prevención. Enefecto, del debate del año anterior se deducía que el án-gulo de ataque más sólido para el examen del tema era laprevención. El Relator Especial ha procedido en su no-veno informe a una sistematización de los antiguos tex-tos cuyo resultado es coherente. Sea en sesión plenaria oen el seno del Comité de Redacción, la Comisión debeatenerse al procedimiento adoptado si no quiere hacer in-comprensible de nuevo el tema.

62. El Sr. VERESHCHETIN aprueba las observacio-nes del Sr. Pellet, da las gracias al Relator Especial porla calidad y la claridad de su informe y recuerda que, sila Comisión decidió el año anterior dividir el tema en va-rias partes por razón de su dificultad, ello no significaque cada uno de estos aspectos haya de examinarse porseparado. Insistir esta vez en las medidas de prevenciónrelativas a las actividades de riesgo no excluye el exa-men de las medidas de prevención relativas a las activi-dades que pueden ser perjudiciales de facto, ni el exa-men de la responsabilidad financiera. Pero la Comisióndebe atenerse, en una primera etapa, a la prevención ydecidir llegado el momento proseguir el debate en sesiónplenaria o remitir una gran parte de los artículos al Co-mité de Redacción.

63. El Sr. THIAM estima que si el tema no debe limi-tarse a la prevención hay que decir cuáles serán las eta-pas siguientes, pues es indispensable disponer de un planglobal.

64. El Sr. BARBOZA (Relator Especial) insiste en lanecesidad de seguir el orden de los trabajos indicado enel informe. Por lo que respecta a los diez primeros artí-culos ya remitidos al Comité de Redacción, éste deberáexaminarlos de nuevo rápidamente habida cuenta de ladecisión de la Comisión de atenerse a las medidas deprevención relativas a las actividades de riesgo, limitán-dose a sugerir en su caso ciertas supresiones o modifica-ciones. Pero el Comité de Redacción deberá centrar sustrabajos en la redacción de los artículos relativos a laprevención. La Comisión debe de todas maneras evitarreabrir el debate y limitarse por el momento a la preven-ción, reservándose la posibilidad de abordar ulteriormen-te la responsabilidad, aunque sólo sea por respetar el tí-tulo del tema.


22 Véase nota 17 supra.23 Ibid.

2301.a SESIÓN



Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues,Sr. Crawford, Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr. Güney,


Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja,Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Pellet, Sr.Sreenivasa Rao, Sr. Razafindralambo, Sr. Rosenstock,Sr. Shi, Sr. Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin,Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la se-guridad de la humanidad1 (continuación)(A/CN.4/446, secc. B, A/CN.4/448 y Add.r,A/CN.4/4493, A/CN.4/452 y Add.l a 34,A/CN.4/L.488 y Add.l a 4, A/CN.4/L.490 y Add.l)



1. El Sr. THIAM (Relator Especial) da las gracias a losmiembros de la Comisión por el interesante e instructivodebate que ha resultado muy provechoso. En su resumendesea centrarse en tres puntos principales: relación entreel tribunal y las Naciones Unidas; competencia y dere-cho aplicable; y funcionamiento del tribunal.

2. Hay acuerdo general en la necesidad de establecerun vínculo entre el tribunal y las Naciones Unidas. Enrealidad es difícil concebir que un tribunal pueda funcio-nar al margen de la Organización. El tribunal necesitaráel apoyo logístico de las Naciones Unidas para su fun-cionamiento administrativo, por ejemplo para elegir losmagistrados y para asuntos financieros. Sin embargo, in-dependientemente de estas cuestiones materiales, el he-cho es que el tribunal tendrá competencia en asuntos deinterés directo para las Naciones Unidas, como los crí-menes de guerra y los crímenes contra la paz y la seguri-dad de la humanidad. ¿Cómo podría el tribunal decidirsobre estas cuestiones sin tener en cuenta la Carta de lasNaciones Unidas o el Consejo de Seguridad? Así pues,aunque el Grupo de Trabajo tal vez desee modificar eltexto del artículo 2 del proyecto de estatuto, se ha demantener algún vínculo entre el tribunal y las NacionesUnidas.

3. Su propuesta inicial en un informe anterior fue queel derecho aplicable no se limitara a los acuerdos o con-venciones sino que incluyera también los principios ge-nerales del derecho, la costumbre e incluso, en algunoscasos, el derecho interno. Sin embargo, el Grupo de Tra-bajo ha llegado a la conclusión de que debe limitarse alos acuerdos y convenciones. El orador no está de acuer-do con ello: en una esfera como ésta, en la que se experi-menta una constante evolución, la Comisión no debeapoyar una codificación rígida. Algunas cuestiones noestán maduras y será necesario recurrir al derecho inter-no. Por ejemplo, todavía no se ha encontrado una formu-

lación apropiada para las penas, que varían considerable-mente según el Estado y la filosofía de que se trate.También las consideraciones morales tienen una gran in-fluencia a la hora de determinar cuáles deben ser las pe-nas. Si el tribunal ha de imponer penas y ha de respetarel principio nulla poena sine lege tendrá que remitirse alderecho interno de un Estado cuando compruebe que seenfrenta con un vacío legal. El orador ha propuesto elderecho del Estado en cuyo territorio se haya cometidola infracción o del Estado del que el acusado sea nacio-nal. No tiene preferencia por uno u otro, pero no creeque el derecho interno se deba excluir sistemáticamente.En anteriores propuestas relativas a un proyecto de esta-tuto se ha previsto en efecto que el tribunal aplique el de-recho interno de un Estado en determinados casos. Es sa-tisfactorio observar que el Grupo de Trabajo ha estadoreconsiderando su posición sobre este tema pues el díaanterior en los proyectos de artículos propuestos en elGrupo de Trabajo se repetía la formulación que él mismosugirió dos años antes5.

4. Por lo que respecta a la competencia del tribunal hansurgido también diferencias de opinión en la Comisión yen el Grupo de Trabajo. En un principio el orador propu-so que la competencia del tribunal no dependiera de laaceptación por parte de determinados Estados. Posterior-mente, tratando de obviar las objeciones planteadas porun miembro de la Comisión, modificó su propuesta parasubordinar la competencia a la aceptación por determina-dos Estados interesados. Esa propuesta fue criticada a suvez por otros miembros, quienes afirmaron que, por elcontrario, no cabía admitir que la competencia dependie-ra del asentimiento del Estado del que el acusado fuesenacional. En realidad esa posibilidad se previo en el pro-yecto de estatuto de 1953 para un tribunal penal interna-cional6. A juicio del orador, no se puede crear un tribu-nal sin tomar en consideración la existencia y lacompetencia de los Estados. Se ha de hallar alguna for-ma de transacción porque el tribunal debe funcionar conel asentimiento de los Estados; de no ser así, quedaríaparalizado desde el principio. Quizás la competenciapueda depender de la aceptación por el Estado en cuyoterritorio sea hallado el acusado, pues si el tribunal ha detratar de juzgar al acusado sin esa aceptación estaríaconstantemente juzgando en rebeldía, supuesto que nopuede decirse que sea la mejor solución. Evidentemente,se han de superar todavía varias divergencias de opinión.

5. En lo que respecta a la organización del tribunal, elGrupo de Trabajo ha vacilado en cuanto al procedimien-to para el nombramiento de los magistrados, elección odesignación. Ajuicio del orador, no existe una gran dife-rencia. Los jueces designados son tan independientescomo los elegidos, siempre que se les otorguen ciertasgarantías, por ejemplo, que no puedan ser separados delcargo o que no puedan ser sancionados por las decisio-nes que adopten. Es práctica común en muchos Estadosque el Ejecutivo designe a los magistrados y sin embargoesos mismos magistrados, actuando independientemente,

1 Para el texto de los proyectos de artículos aprobados provisional-mente en primera lectura, véase Anuario... 1991, vol. II (segunda par-te), págs. 101 y ss.


5 Véase Anuario... 1991, vol. II (primera parte), documentoA/CN.4/435 y Add.l, cap. II.

6 Véase Informe de la Comisión de Jurisdicción Penal Internacio-nal (1953), 27 de julio-20 de agosto de 1953 {Documentos Oficialesde la Asamblea General, noveno período de sesiones, SuplementoN° 12 (A/2645)], anexo.


pueden dictar requerimientos contra los mismos minis-tros que los han designado e incluso incoar procesoscontra ellos. En el caso de los tribunales constituciona-les, los jueces designados pueden anular leyes si esasleyes son inconstitucionales. Así pues, mientras se lesgarantice la independencia, es indiferente que los magis-trados sean elegidos o designados. Los miembros de laComisión no deben confundir el procedimiento paranombrar arbitros de conformidad con el Estatuto del Tri-bunal Permanente de Arbitraje con la designación demagistrados por un tribunal penal internacional. En elcaso del Tribunal Permanente de Arbitraje las partes enconflicto eligen arbitros de una lista preexistente, mien-tras que en el caso de que se trata los Estados partes enuna controversia no eligen los magistrados que han deconocer del asunto. Se han puesto objeciones al uso deltérmino «Asamblea General de Magistrados» (art. 13)aduciendo que podría confundirse con la Asamblea Ge-neral de las Naciones Unidas. El orador desea señalarque el término «Asamblea General» es de uso común ylas Naciones Unidas no tienen el monopolio del mismo.

6. En lo que respecta al procedimiento de instrucción(art. 26), el orador no prefiere el sistema francés y pro-pone en cambio que la instrucción corra a cargo delpropio tribunal en la audiencia. Este procedimiento seasemeja más al sistema británico. Si un caso es excesiva-mente complejo, el tribunal podría nombrar un comitéespecial de entre sus miembros para llevar a cabo lainstrucción. Algunos miembros de la Comisión han mos-trado su desacuerdo afirmando que debe establecerse unórgano de instrucción. El orador no se opone, pero eseórgano no contribuiría a lograr la estructura reducida,flexible pedida por el Grupo de Trabajo. El sistema delmagistrado instructor es insatisfactorio porque tiene de-masiado poder para tomar decisiones arbitrarias acercade la libertad de una persona; ese magistrado a vecespuede incluso hacer detener a una persona antes de haberconocido del asunto o haberla interrogado. Para que enla instrucción se respeten los derechos humanos, las fa-cultades del magistrado instructor se han de limitar entoda la medida de lo posible y hay que buscar otra solu-ción que evite que el magistrado adopte su decisión conarreglo a su capricho, en lugar de actuar de conformidadcon la ley. Por consiguiente, esas investigaciones se hande efectuar no a puerta cerrada, sino en una audienciapública. Si en la audiencia pública del tribunal pleno nose avanza, el tribunal puede nombrar un comité de inves-tigación de entre sus miembros que podrá informar des-pués al tribunal sobre el asunto.

7. En la versión A del artículo 25 el orador ha propues-to que se encargue de llevar adelante la acusación el Es-tado querellante y no un Fiscal General. Incluso en lostribunales en que un Fiscal General se encarga de la acu-sación, el querellante toma parte en el procedimiento,haciendo alegaciones y presentando pruebas en apoyo delas alegaciones formuladas. En muchos casos el FiscalGeneral simplemente repite los argumentos del quere-llante. La única diferencia es que el Fiscal General puedepedir penas porque representa al ministerio público,mientras que el querellante simplemente puede pedircompensación. Por consiguiente, ha propuesto la versiónA porque es más simple. Por lo que respecta al artícu-lo 35, relativo a los recursos, la revisión fue generalmen-

te aceptada, aunque ningún miembro de la Comisión seha opuesto categóricamente a la apelación.

8. Con respecto a las penas, la cuestión se ha examina-do en forma apropiada en relación con el proyecto de có-digo de crímenes contra la paz y la seguridad de la hu-manidad y no con el proyecto de estatuto. Se han hechovarias propuestas, pero todavía no se ha adoptado ningu-na. Si el tribunal se ha de crear sin que se prevea una es-cala de penas, resultará necesario remitirse a un derechointerno. Es concebible que un Estado pueda fijar la apli-cación de su propia legislación interna en cuanto a lapena aplicable como condición para aceptar la compe-tencia del tribunal.

9. Finalmente, desea expresar la esperanza de que haabordado las cuestiones esenciales planteadas en rela-tción con la competencia y la organización de un tribunalpenal internacional.

10. El Sr. BENNOUNA da las gracias al Relator Espe-cial por las aclaraciones que ha dado y dice que ha sidomuy modesto acerca de los progresos que se han reali-zado.

11. Una cuestión que no ha tocado el Relator Especialen sus observaciones es la de los medios por los cuales eltribunal penal internacional pasaría a ser un órgano judi-cial de las Naciones Unidas. En el comentario al artículo2 se hace referencia a la resolución 808 (1993) de 22 defebrero de 1993 del Consejo de Seguridad por la que seestablece un tribunal internacional para el enjuiciamientode personas responsables de graves violaciones del dere-cho internacional humanitario cometidas en la antiguaYugoslavia desde 1991. Sin embargo, la Comisión ha re-chazado la idea de crear el tribunal penal internacionalsobre la base de una resolución de un órgano de las Na-ciones Unidas. Por tanto, el establecimiento del tribunalinternacional no puede mencionarse como precedente.

12. La Comisión ha determinado que la mejor manerade establecer el tribunal penal internacional es un tratadointernacional. En el comentario prácticamente no se tocaeste punto y habría sido útil estudiar los medios de lograrese objetivo. La CU, por ejemplo, está prevista en laCarta de las Naciones Unidas. Se podría afirmar que si eltribunal penal internacional ha de ser un órgano judicialde las Naciones Unidas también debería estar menciona-do en la Carta, pero para ello habría que modificarla.

13. Un planteamiento imaginativo del problema podríaser estudiar las consecuencias de que el tribunal penal in-ternacional no se creara como un órgano de las NacionesUnidas per se. Podría utilizarse el ejemplo de los orga-nismos especializados: al igual que ellos, el tribunal po-dría tener relaciones paralelas pero de cooperación conlas Naciones Unidas sobre la base de un tratado o acuer-do. Se habría de establecer ese tipo de relación aunquesólo fuera para asuntos administrativos y financieros—la designación de los magistrados, por ejemplo—,pues en virtud del proyecto tal como está redactado ac-tualmente ese asunto sería competencia de las NacionesUnidas.

14. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER dice que las obser-vaciones del Sr. Bennouna le han movido también a él a


presentar una serie de consideraciones que podrían serprovechosas.

15. Tiene profundos recelos acerca de la posibilidad debasar las actuaciones del futuro tribunal en un mecanis-mo especial como el creado por el Consejo de Seguridadpara la antigua Yugoslavia. De no existir una interrela-ción entre un tribunal penal internacional y las NacionesUnidas, el Consejo de Seguridad podría comenzar acrear tribunales especiales siempre que estimase que elloera necesario. Las garantías que ofrecen estructuras máscentralizadas están bien establecidas en los conceptoscontemporáneos del derecho internacional. La descentra-lización conduce en definitiva a una simplificación exce-siva en derecho internacional mientras que las ventajasde la centralización son una mayor flexibilidad en la pre-paración y aplicación de normas en el plano internacio-nal.

16. El orador no puede estar de acuerdo en que si unacosa no está prevista en la Carta no se puede hacer. Envísperas del siglo xxi los legisladores no pueden consi-derarse vinculados por la concepciones del derecho quepredominaron hace 50 años. Deben explorar nuevos me-dios para determinar la competencia específica de los ór-ganos judiciales. Ya no puede utilizarse una interpreta-ción restrictiva de esta competencia: debe decidirse másbien si la competencia inherente puede aplicarse con uti-lidad en un caso determinado. La opinión pública mun-dial parece tener mayor fe en las relaciones flexiblesdentro de las Naciones Unidas y en un acuerdo asociati-vo entre la Organización y los tribunales nacionales.

17. El Sr. THIAM (Relator Especial) dice que apoyalas ideas expuestas por el Sr. Villagrán Kramer acerca dela relación entre el tribunal y las Naciones Unidas, queno deben operar independientemente; más bien deben es-tar asociados en una forma que sea productiva para lacomunidad internacional en su conjunto. Todavía no hallegado a una posición definitiva sobre la forma que pue-de tomar esa cooperación: este sería un tema de evalua-ción colectiva por los miembros de la Comisión.

18. Sin embargo, está claro que si las Naciones Unidasverdaderamente desean disponer de un tribunal penal in-ternacional habrán de adoptar las reformas necesariaspara que el tribunal pueda funcionar sin infringir la Car-ta. El establecimiento de tribunales especiales por elConsejo de Seguridad no siempre es ventajoso y losmiembros de la Comisión han indicado que no deseanque el tribunal penal internacional sea totalmente depen-diente del Consejo. El problema reside en hallar la formade lograr una estrecha cooperación entre el tribunal y lasNaciones Unidas sin establecer una relación de subordi-nación. Personalmente, no ve problema alguno en que eltribunal penal internacional sea un órgano de las Nacio-nes Unidas. La CU es el órgano judicial principal del sis-tema de las Naciones Unidas, pero no el único.

19. Algunos miembros de la Comisión desean que eltribunal se cree mediante una resolución, mientras queotros prefieren un tratado. El orador piensa que puedenseguirse ambas vías. La Asamblea General podría adop-tar una resolución y sobre esa base se podría elaborar unestatuto, firmando después los Estados Miembros un tra-

tado para darle efecto. En todo caso, ahora se debe darprioridad a la elaboración del estatuto del tribunal.

20. El Sr. ARANGIO-RUIZ dice que acoge con satis-facción las opiniones expresadas por el Sr. Bennouna yel Sr. Villagrán Kramer acerca del establecimiento deltribunal penal internacional sobre la base de un tratado,algo que es absolutamente fundamental.

21. En el comentario al artículo 2 se hace referencia altribunal internacional para la antigua Yugoslavia, peroen su opinión no puede establecerse ningún tribunal dejusticia penal como órgano auxiliar de la Asamblea Ge-neral o del Consejo de Seguridad, ni se puede crear taltribunal mediante una resolución de uno de esos órganos,pues la Carta de las Naciones Unidas no les faculta paratomar esas medidas. Pueden establecer, como sucedió enel caso del Tribunal Administrativo, un órgano adminis-trativo pero no un tribunal penal internacional. Proponetratar este tema delicado en una etapa posterior del de-bate.

22. El PRESIDENTE anuncia que se suspenderá la se-sión para que el Grupo de Trabajo sobre un proyecto deestatuto de un tribunal penal internacional7 pueda conti-nuar su labor.


7 La Comisión, en su 2300.a sesión, el 25 de mayo de 1993, decidióque el Grupo de Trabajo sobre la cuestión del establecimiento de unajurisdicción penal internacional se denominase en lo sucesivo «Grupode Trabajo sobre un proyecto de estatuto de un tribunal penal interna-cional».

2302.a SESIÓN

Martes 1.° de junio de 1993, a las 10.20 horas

Presidente: Sr. Gudmundur EIRIKSSON

Miembros presentes: Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Barboza,Sr. Bennouna, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues, Sr.Crawford, Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Ka-batsi, Sr. Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mahiou, Sr.Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Pellet, Sr. Sreeni-vasa Rao, Sr. Razafindralambo, Sr. Rosenstock, Sr. Shi,Sr. Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villa-grán Kramer, Sr. Yankov.

2302.a sesión—1.° de junio de 1993 29

Responsabilidad internacional por las consecuenciasperjudiciales de actos no prohibidos por el derechointernacional (continuación*) (A/CN.4/446, secc.D, A/CN.4/4501, A/CN.4/L/487 y Corr.l)


NOVENO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL(continuación*)

1. El Sr. PELLET celebra que el Relator Especial hayacumplido en forma en general convincente la misión quese le había asignado de presentar un informe limitado ala prevención, pero lamenta que no haya ido hasta el fi-nal de este supuesto. La prevención no constituye cierta-mente la totalidad del tema pero es la parte más sólida-mente establecida. Los Estados que ejercen o autorizanactividades que pueden causar daños en el territorio deotros Estados o en los espacios internacionales están su-jetos a una obligación de prevención, que consiste en ha-cer todo lo que esté en su mano para impedir que se pro-duzcan daños o limitar sus efectos. Tal es el derechopositivo que se ha traducido ya en una jurisprudencia re-lativamente abundante, comenzando por la sentencia dic-tada en el asunto de la Fundición de Trail2. Por el con-trario, no parece posible decir que los Estados tienenobligación de reparar en caso de daño ni que el momentoes propicio para un desarrollo del derecho en ese sentido.Ahora bien, en su noveno informe (A/CN.4/450), el Re-lator Especial no se atiene del todo a esta distinción entreprevención y reparación y en varias ocasiones, en parti-cular en la introducción y en los proyectos de artículos14 y 20 bis, vuelve a exponer la idea de una prevenciónex post facto. Quizá no deba excluirse totalmente estaidea. Pero en todo caso habría que dedicar a esta preven-ción ex post artículos distintos de los relativos a la pre-vención ex ante, que es la única prevención verdadera.En el mismo orden de ideas, al orador le extraña la reac-ción de los miembros de la Comisión que tras la presen-tación del noveno informe han lamentado que este docu-mento sólo trate de la prevención de las actividades deriesgo, siendo así que la prevención no se justifica poruna actividad que no presente riesgo a priori y que si eldaño ya se ha producido el problema corresponde al ám-bito de la reparación o de la limitación del daño y no dela prevención.

2. Por otra parte, el Sr. Pellet refuta la idea del Sr. Ben-nouna según la cual «actos no prohibidos por el derechointernacional» no significarían «actos lícitos»3. En efec-to, el principio de la soberanía nacional entraña una pre-sunción de regularidad en los actos realizados por el Es-tado en su territorio. Además, aceptar la idea del Sr.Bennouna equivaldría a trasladar el problema al ámbitodel tema de la responsabilidad de los Estados.

3. El Sr. Pellet considera útil a este respecto recordarlos dos sentidos diferentes del vocablo «responsabili-dad»: en el sentido de la palabra inglesa responsibility

este término designa el mecanismo que puede conducir ala reparación; en el sentido de la palabra inglesa liabilitysignifica que se tiene a cargo una persona, una cosa, unasituación. En el caso de las actividades realizadas en elterritorio de un Estado hay que distinguir pues, entre lasactividades ilícitas de que son responsables los Estadosen el primer sentido del término, y que corresponden alproyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Es-tados4, y las actividades que no están prohibidas y por lotanto no son ilícitas a priori, de las que los Estados sonigualmente responsables pero en el segundo sentido deltérmino, siendo la primera consecuencia de esta respon-sabilidad la obligación de prevenir los daños transfronte-rizos. La afirmación que se hace en la introducción delnoveno informe según la cual la prevención no formaríaparte de la responsabilidad es pues muy discutible. Por elcontrario, la prevención se sitúa en el núcleo mismo dela responsabilidad y es por ser el Estado responsable(liable) de las actividades realizadas en su territorio porlo que tiene la obligación jurídica de prevenir los dañostransfronterizos que puedan derivarse de ellas. Este prin-cipio tiene tal importancia que merecería que se le enun-ciara formalmente al comienzo de los artículos dedica-dos a la prevención. En el artículo 8 del proyectoprincipal5 se enuncia ciertamente una obligación de pre-vención, pero sin relacionar esta obligación con la res-ponsabilidad entendida como liability.

4. En términos generales, es de lamentar que el RelatorEspecial se limite en su noveno informe a recoger losproyectos de artículos de carácter técnico que se presen-taron en el año 1992, sin dar una imagen global de laobligación de prevención, siendo así que recuerda, y conrazón, que varias disposiciones contenidas en sus infor-mes anteriores bajo las rúbricas «Disposiciones genera-les» y «Principios» son válidas también en materia deprevención6. Si hubiera extraído de estas disposicioneslos elementos necesarios, el Relator Especial habría po-dido presentar un todo homogéneo sobre la prevenciónque constituyera la primera parte del proyecto de artícu-los, seguida posiblemente de partes dedicadas a la repa-ración y a la solución de las controversias. El orador pro-pone pues que se remitan al Comité de Redacción lamayoría de los proyectos de artículos presentados por elRelator Especial, esperando que el Comité examinará ala vez estos proyectos de artículos y los elementos de losanteriores proyectos de textos que se le han remitido afin de redactar un proyecto completo y coherente sobrela prevención.

5. Abordando los diferentes proyectos de artículos, elSr. Pellet dice que los artículos 11 a 14 representan unprogreso con relación al artículo I del anexo, derivadodel antiguo artículo 167, que trataba en una misma dispo-sición los problemas diferentes que constituyen la autori-zación, las condiciones de esa autorización y la evalua-ción. Queda en pie la cuestión del orden en que hay que

* Reanudación de los trabajos de la 2300.a sesión.1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. Ill

(N.° de venta: 1949.V.2), págs. 1905 y ss.3 Véase Anuario... 1992, vol. I, 2271.a sesión, párr. 18.

4 Para una reseña histórica del proyecto de artículos sobre la res-ponsabilidad de los Estados, véase Anuario... 1991, vol. II (segundaparte), párrs. 302 a 307.

5 Para el texto del proyecto de artículos, véase Anuario... 1990, vol.II (primera parte), págs. 112 a 117, documento A/CN.4/428 y Add.l,anexo.

6 Documento ILC/(XLV)/None N.° 4, de 21 de mayo de 1993.7 Véase nota 5 supra.


abordar estos problemas; la autorización de realizar acti-vidades de riesgo sólo puede darse tras la evaluación delos riesgos, si es posible en cooperación con los demásEstados interesados. No parece pues deseable que el artí-culo relativo a la autorización sea el primero de la serie.

6. Por lo que respecta al artículo 12, el orador proponeque la expresión «ordenará que se realice» se sustituyapor las palabras «procederá a» pues la prevención de losriesgos graves forma parte de las prerrogativas y de lasresponsabilidades del Estado.

7. Es en esta fase, es decir en el momento de la evalua-ción de los efectos transfronterizos, y antes de que seotorgue la autorización, cuando sería lógico que el Esta-do responsable iniciara consultas con los demás Estadosinteresados (y no «afectados», puesto que se trata de ac-tividades de riesgo), lo que se prevé en el artículo 15 enforma de obligación de notificar y de informar. En rela-ción con este artículo, el orador mantiene su escepticis-mo sobre la posibilidad de imponer una obligación seacual fuere a una «organización internacional con compe-tencia en la materia» e incluso sobre la oportunidad demencionar estas organizaciones salvo en el caso de que,como la Autoridad de los Fondos Marinos e incluso laOMI o la OACI, tengan a su cargo espacios no someti-dos a la jurisdicción de los Estados. Expresa tambiénciertas reservas con respecto al apartado d del artículo15, pues corresponde a cada Estado decidir quién debeser informado y en qué forma.

8. El Sr. Pellet considera desequilibrado el artículo 18,relativo a la consulta previa. Sobre este punto, el RelatorEspecial ha partido implícitamente de una presunción deilicitud, mientras que al ser el Estado de origen responsa-ble de una actividad no prohibida debe presumirse quesus decisiones son regulares. Exigir que las solucionessean «mutuamente aceptables» es pues excesivo. Cierta-mente, el Estado de origen debe escuchar lo que los de-más Estados tengan que decirle, pero le corresponde a élsólo tomar la decisión final, teniendo en cuenta en sucaso los «factores del equilibrio de intereses» previstosen el artículo 20. El orador piensa también que sólo de-bería aparecer en el proyecto el principio de la conside-ración de los intereses de los otros Estados y de la comu-nidad internacional y que el enunciado de estos factores,de carácter no limitativo, debería figurar en el comen-tario.

9. El orador considera fundamental el problema de lapresunción, puesto que el Estado tiene por hipótesis elderecho de realizar las actividades consideradas o de au-torizarlas. Pero, como también hay hipotéticamente unriesgo de daño transfronterizo, este derecho debe ejercer-se con prudencia y circunspección y la vigilancia del Es-tado debe efectuarse a la vez antes del otorgamiento dela autorización y después del mismo, cuando el operadorcomienza y prosigue sus actividades. Por lo tanto, el ora-dor se inclinaría a prever que los Estados deben no pro-mover —como se dispone en el artículo 14 (Conducciónde las actividades)— sino imponer la suscripción de se-guros, aun siendo consciente de que se trata de una cues-tión de desarrollo progresivo del derecho.

10. Después de haber consultado, informado de buenafe, evaluado e impuesto las medidas de precaución nece-sarias, comprendido el seguro, el Estado debe poder au-

torizar la actividad sin que los Estados que tal vez resul-ten afectados puedan impedírselo, contrariamente a loque se prevé implícitamente en el proyecto de artículo18. En efecto, no se trata de hallar soluciones mutuamen-te aceptables sino de autorizar el ejercicio de la actividadlícita de «menor riesgo». En cambio, parece lógico otor-gar a los Estados que no han sido consultados el derechode hacer valer su punto de vista, con arreglo al espíritude lo que se prevé en el artículo 19 (Derecho del Estadopresuntamente afectado), pero con dos reservas. En pri-mer lugar, no se trata de un derecho del Estado «presun-tamente afectado» sino del Estado «susceptible de serafectado». Después habría que examinar de nuevo el tex-to formulado por el Relator Especial con el fin de distin-guir entre el riesgo, que es legítimo tomar aquí en consi-deración, y el daño, que no corresponde a la prevención.A juicio del Sr. Pellet, no hay por qué ir más lejos, enparticular por lo que respecta a la solución de las contro-versias. En efecto, todas las obligaciones de prevenciónrelacionadas con la liability son obligaciones firmes, queel Estado debe cumplir habida cuenta de las circunstan-cias, la tecnología existente y sus medios; si no las cum-ple, será responsable, pero en el marco del tema de laresponsabilidad de los Estados.

11. En resumen, aun apreciando los esfuerzos realiza-dos por el Relator Especial para centrar su informe en laprevención, el orador desea que se examine de nuevo se-riamente la estructura del proyecto de artículos. Este de-bería primero plantear principios, comenzando por laobligación de prevención relacionada con la responsabi-lidad por los riesgos que presentan las actividades pre-vistas. Ello supondría una combinación del párrafo 1 delartículo 3 y de los artículos 6 y 8 y exigiría también queen esta parte del proyecto se recogieran las disposicionesde los apartados a y b del artículo 2 que ya han sido re-mitidas al Comité de Redacción8. Quizá habría que pre-ver también en esta parte general un artículo relativo alos riesgos para los espacios que no están sometidos a lajurisdicción nacional de los Estados (global commons).

12. Después de los principios vendrían las modalida-des, clasificadas en seis apartados diferentes: a) la notifi-cación, la información y sus límites; b) la evaluación, ha-bida cuenta de las opiniones de los otros Estados —yquizá de las organizaciones internacionales— suscepti-bles de ser afectados y el equilibrio de intereses; c) la au-torización, subordinada a un seguro que cubra de maneraefectiva los riesgos; d) el mantenimiento de la obligaciónde vigilancia después del comienzo de las actividades yla cuestión de las actividades ya en curso en el momentode la aprobación de la convención; é) la posible reagru-pación de todas las disposiciones relativas a la cesacióny la limitación del daño, lo que puede llamarse la pre-vención ex post; y f) el enunciado expreso de otro princi-pio general fundamental, según el cual si el Estado encuyo territorio se desarrolla la actividad de riesgo no res-peta las obligaciones de prevención que le incumben en-trará en juego su responsabilidad por incumplimiento.Este principio precisaría lo que se prevé, de forma unpoco esotérica, en el artículo 5 ya remitido al Comité deRedacción9.

8 Véase 2300.a sesión, nota 18.9 Ibid.


13. Finalmente, y a reserva de una divergencia de fon-do sobre la presunción de licitud, el orador desea, comoel Relator Especial lo indica en la introducción de su in-forme, que el conjunto de los artículos 1 a 20 bis seaexaminado por el Comité de Redacción en el presenteperíodo de sesiones, pero exclusivamente en la perspec-tiva de la prevención de los riesgos.

14. El Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA dice que el no-veno informe del Relator Especial constituye una etapaen el trabajo realizado por la Comisión, a la vez desde elpunto de vista del fondo y desde el punto de vista delmétodo. En primer lugar, con respecto al fondo, porquela prioridad otorgada a la prevención debería permitirdefinir las bases del sistema de aplicación de la respon-sabilidad de los Estados y, por consiguiente, hacer retro-ceder la primacía de la presunción derivada del hecho deque las actividades de riesgo se desarrollan en su territo-rio. A continuación, en el plano del método porque elRelator Especial ha modificado la posición del conceptode prevención en el proyecto de manera pragmática. Re-nunciando a tratar de la prevención en un anexo, ha pre-ferido hacer de la prevención un principio general delderecho, que después ha desarrollado indicando algunasde sus condiciones de aplicación. El noveno informeofrece pues los jalones de un régimen jurídico coherentecuyo estudio podría confiarse al Comité de Redacción,debiendo consistir la tarea de éste no simplemente en re-visar sino en formular de nuevo los proyectos de artícu-los propuestos a fin de paliar las carencias que presentan,algunas de orden estructural y otras de orden material.

15. En el orden estructural, los artículos 10 a 20 bis noreflejan las disparidades de desarrollo o de industrializa-ción entre los Estados sometidos al principio de preven-ción. Los países en desarrollo, en los que toda actividadindustrial, incluso rudimentaria, es por definición una ac-tividad de riesgo, no tienen en efecto ni el utillaje indus-trial ni el aparato legislativo y administrativo que lespermitan responder en las mismas condiciones que lospaíses desarrollados a las exigencias de la aplicación delas reglas primarias que se propone instituir. Tal comoestá concebido en el proyecto de artículos propuesto, elprincipio de la prevención deja al margen la situación deesos países en materia de acceso a las técnicas industria-les, y la aplicación indiferenciada de las normas prima-rias que de ello se derivaría podría dar lugar a una nuevaforma de condicionalidad de la transferencia de la tecno-logía, con el riesgo de que los países en desarrollo vaci-len cada vez más en adherirse al sistema preconizado enel marco de las Naciones Unidas. Sería necesario, pues,que la Comisión tuviera en cuenta este hecho, previendoen favor de los países en desarrollo cláusulas especialesque no por ello comprometerán la universalidad del sis-tema que proponga. El Relator Especial ciertamente noes indiferente a estas preocupaciones, como lo demuestraen su informe, pero propone que se inserte el texto queprevé a este respecto entre los «principios que orientan laaplicación de todas las normas particulares». El Sr.Pambou-Tchivounda estima, por el contrario, que es enla etapa de los principios de orden general donde convie-ne definir uno o varios criterios de modulación que darántoda la medida de su utilidad en el momento de la for-mulación de normas particulares. Hay ahí una laguna enla concepción misma del tema que todavía es tiempo decolmar.

16. El otro defecto estructural del noveno informe resi-de en la ordenación de los proyectos de artículos. Lasdisposiciones que corresponden a las «medidas de pre-vención» (arts, l i a 14), la «notificación e información»(arts. 15 y 16) y las «consultas con miras a determinar unrégimen» (art. 18) tienen todas la misma finalidad: expli-citar el principio de prevención. Por el contrario, la dis-posición titulada «Seguridad nacional y secretos indus-triales» (art. 17) fija un límite al campo de aplicación delprincipio general de prevención. Ahora bien, como sub-raya el Relator Especial a propósito de la participacióndel Estado afectado, la evaluación de los efectos, la noti-ficación, la información y la consulta son obligacionesíntimamente ligadas. Esta irrupción de la excepción enmedio de la regla da pues una impresión de incongruen-cia. Una simple permutación de las disposiciones permi-tiría restablecer la unidad del principio, no por preocupa-ciones de pura forma sino por lograr mayor coherenciaen el debate.

17. En el capítulo de las deficiencias materiales que sepueden atribuir al noveno informe del Relator Especial,cabe mencionar ante todo la grave alteración del sistemaque supondría la cláusula relativa al doble privilegio de-rivado de los motivos de seguridad nacional y secretosindustriales. La cláusula de excepción prevista en el artí-culo 17 no carece de valor pero, además de que refuerzala desigualdad entre los Estados, puede invalidar el obje-to y el alcance de la obligación de cooperar de buena fe.En particular, podría imposibilitar toda veleidad de ejer-cicio del derecho de iniciativa que el artículo 19 recono-ce al Estado susceptible de ser afectado al conceder alEstado de origen una facultad discrecional no solamentesobre las informaciones que se han de transmitir sino in-cluso sobre la decisión de transmitirlas o no. Este exorbi-tante monopolio exige correctivos para preservar el equi-librio de intereses, pero también en atención al realismo,habida cuenta de los medios de teledetección cuya utili-zación puede hacer por otra parte ilusoria la cláusula deexcepción.

18. El segundo problema de fondo que el orador señalaa la atención de la Comisión es el de la autonomía del ré-gimen que ésta va a formular. En efecto, definir las nor-mas primarias que se derivan de la obligación de preven-ción en el caso de las actividades de riesgo equivale encierto modo a someter estas actividades al derecho inter-nacional a través de los Estados. Todo incumplimientode la obligación de prevención constituirá así un hechointernacionalmente ilícito en el sentido del derecho co-mún de la responsabilidad internacional, y el Estado de-mandante no hará más que ejercer la facultad que le re-conoce la jurisprudencia establecida de hacer respetar enbeneficio propio el derecho internacional, y más concre-tamente el derecho internacional general. Pero, en estascondiciones, ¿cómo distinguir entre el derecho común dela responsabilidad internacional por hechos internacio-nalmente ilícitos y el derecho particular de la responsabi-lidad internacional por actividades de riesgo, supuesta-mente no prohibidas por el derecho internacional? LaComisión habrá de dar respuesta algún día a esta pre-gunta.

19. El Sr. BENNOUNA recuerda que la Comisión hadecidido redactar un proyecto de artículos, no sobre laresponsabilidad en el sentido estricto del término sino


sobre la prevención y los medios de remediar los daños,concediendo prioridad a la prevención y que, con esaidea, invitó al Relator Especial a que presentara en estafase proyectos de artículos reguladores de las actividadesque pueden causar un daño transfronterizo. A su juicio,esta decisión plantea dos cuestiones. La primera es la de-finición de la prevención y sobre este punto el oradorsuscribe en gran medida las observaciones del Sr. Pellet.La segunda es la diferencia entre actividades de riesgo yactividades de efectos nocivos, entre las cuales el RelatorEspecial hace sutiles distinciones siendo así que esta di-ferencia quizá no sea tan clara como parece.

20. Por lo que respecta al título del tema, se ha decidi-do volver a estudiarlo al final de los trabajos y en efectoes preferible abordar en la actualidad el problema funda-mental: el de las obligaciones y la responsabilidad enque se incurre en el caso de actividades estatales que ten-gan efectos transfronterizos. Ya es tiempo de cortar elcordón umbilical que unía el tema en estudio y el temade la responsabilidad de los Estados.

21. De hecho el tema se articula en torno a las obliga-ciones jurídicas emanadas del ejercicio de una actividadque tiene efectos transfronterizos y que pone en juegoautomáticamente los derechos de los agentes de que setrata y los límites de esos derechos. Conviene así deter-minar la fuente jurídica de estas obligaciones que puedeno ser una fuente determinada sino relacionarse con dife-rentes formas de creación del derecho, como los trata-dos, la costumbre, los principios. Si no se llega a ello ha-brá que calificar la actividad, el comportamiento delEstado, por referencia al orden público internacional,porque es éste el que confiere la condición de sujeto dederecho y regula las relaciones pacíficas entre los Esta-dos. Así se podrá tratar de remediar el vacío jurídico, es-pecie de «estado natural de las cosas» en el que la rela-ción de potencia no se encuentra de ninguna maneramediatizada por el derecho. Por otra parte, el artículo 6(La libertad de acción y sus límites)10 establece este nexocon el orden público internacional, consecuencia delprincipio de la igualdad soberana de los Estados, que sequiebra si un Estado hace correr un riesgo a otro Estado.

22. La Comisión está llamada así a formular normas decarácter supletorio aplicables a las consecuencias de laactividad del Estado que nacen al margen de la voluntadde éste, incluso de toda expresión de la opinio juris. Eneste sentido es la actividad la que hace nacer las obliga-ciones que tienen por objeto preservar la igualdad sobe-rana de los Estados. Y estas obligaciones deben situarseante el hecho consumado: tal es la función de la preven-ción, indispensable para que el derecho cumpla su fun-ción de protección y de garantía con respecto a sus suje-tos. En suma, la Comisión debe, en su función decodificación del derecho internacional, trazar un marcojurídico en el que se inscriban las actividades de riesgo yque dé a los Estados y a los tribunales los puntos de refe-rencia necesarios. Los gobiernos deben saber que al ac-tuar en el interior de sus fronteras asumen al mismotiempo obligaciones y responsabilidades internacionales.

23. Los proyectos de artículos deberían pues ser tangenerales como sea posible, a fin de no desnaturalizar la

10 Ibid.

obligación de prevención mediante un juridismo y unosprocedimientos excesivos que se corresponderían malcon la realidad. Los Estados esperan, no un procedimien-to detallado y coercitivo, sino el enunciado de obligacio-nes generales en las que se inspirarán para precisar susrelaciones en la materia.

24. En el conjunto de los artículos propuestos, el artí-culo 14 (Conducción de las actividades), que se sitúa enel núcleo de la obligación de prevención, parece acepta-ble con algunas modificaciones. El orador comparte lasobservaciones del Sr. Pellet sobre el concepto de preven-ción y hace observar que en este texto se prevén dos ti-pos de prevención —la prevención antes de que se pro-duzca el daño y la prevención ex post facto—, lo cualjustifica el Relator Especial en el informe diciendo quede esta concepción amplia de la prevención «tratan lamayoría de los convenios de responsabilidad civil».Pero, precisamente, no se trata aquí de responsabilidadcivil ni de un determinado convenio, sino de obligacio-nes generales de prevención antes de que se produzca eldaño. El problema de la prevención ex post facto remitea la responsabilidad propiamente dicha, con la cesaciónde la actividad y la indemnización por los daños causa-dos; y es esa otra cuestión que corresponde a la segundaparte del tema, es decir, las medidas correctivas. Partida-rio de una concepción restrictiva de la prevención, elorador invita pues al Comité de Redacción y al RelatorEspecial a atenerse a esta concepción y propone que semodifique como sigue el artículo 14:

«El Estado asegurará, a través de acciones legisla-tivas, administrativas o de otro carácter, que sólo sepermitan en su territorio las actividades de los opera-dores que adopten todas las medidas, incluyendo laopción de la mejor tecnología disponible, para mini-mizar el riesgo de daños transfronterizos. El Estadosometerá el ejercicio de esas actividades a la suscrip-ción de un seguro en función del riesgo corrido.»

25. El artículo 12 (Evaluación del impacto transfronte-rizo) es innecesario: es al Estado al que corresponde de-cidir sobre cómo debe proceder. Es seguro que el Estadoprocederá a hacer una evaluación, incluso investigacio-nes, e impondrá uno u otro material, antes de otorgar odenegar su autorización, se trate de actividades preexis-tentes o de actividades nuevas.

26. El artículo 15 (Notificación e información) no essatisfactorio. El Estado de origen no ha de informar a losotros Estados de las conclusiones de su evaluación: de-bería más bien informarles del tenor de su legislación yde las medidas que ha adoptado para asegurar la confor-midad de las actividades con esa legislación. El oradorcomparte también las observaciones del Sr. Pellet sobrela función de las organizaciones internacionales y la in-formación del público.

27. El Sr. Bennouna apoya el artículo 16 (Intercambiode informaciones) así como el artículo 17 (Seguridad na-cional y secretos industriales), disposición que le parececlásica, contrariamente a lo que opina el Sr. Pambou-Tchivounda. Comparte también algunas de las observa-ciones hechas por el Sr. Pellet a propósito del artículo 18(La consulta previa) y no ve por qué esta consulta ha deser previa al desarrollo de la actividad: la actividad de un


Estado no debe someterse a la intervención de otro Esta-do. La consulta debe efectuarse a raíz del intercambio deinformaciones y no tiene que conducir necesariamente asoluciones mutuamente aceptables. El Sr. Bennouna re-mite sobre este punto al comentario sobre el artículo 18.Por otra parte, piensa también que el título del artículo19 (Derecho del Estado presuntamente afectado) es im-propio. Se pregunta incluso si este artículo es necesario.La consulta prevista en el artículo 18 es suficiente: puedeser solicitada por uno u otro de los Estados. Finalmente,por lo que respecta al artículo 20 bis (No transferenciade riesgos ni de daños), el Sr. Bennouna no concibe muybien que los Estados desplacen riesgos o daños. Este ar-tículo no hace más que complicar la situación.

28. En resumen, el orador conviene en que la Comi-sión debe avanzar en sus trabajos, pero ateniéndose aobligaciones tan generales como sea posible que puedanservir de marco de referencia dejando a los Estados elmáximo margen de maniobra.

29. El Sr. TOMUSCHAT lamenta que el noveno infor-me del Relator Especial, de una lógica por demás impe-cable, no sea la ocasión de proceder a un balance del tra-bajo ya realizado y de examinar, en particular, loshechos sobrevenidos desde 1985 en materia de preven-ción. Suscribe la idea del Sr. Pellet de introducir en elproyecto un primer artículo en el que se exponga clara-mente el principio de prevención y la observación del Sr.Bennouna según la cual este principio se deriva esencial-mente del de la igualdad de los Estados. Pero la cuestiónque le parece de suma importancia desde que se dio unanueva orientación al tema en el 44.° período de sesioneses la del alcance ratione materiae del proyecto de artícu-los. Se trata, claro está, de la prevención, pero habría quedefinir también con claridad los tipos de actividades a lascuales se aplicará el instrumento futuro. El artículo 11propuesto por el Relator Especial no hace más que remi-tir al artículo 1 (Ámbito de aplicación de los presentesartículos) que, incluso unido al artículo 2 (Términos em-pleados), no colma esta laguna. En efecto, en el artícu-lo 1 se habla de actividades que llevan consigo un riesgoy en el artículo 2 se añade que se trata de un riesgo dedaño transfronterizo apreciable. Pero hay toda clase deactividades que pueden causar un daño transfronterizo yel Relator Especial habría debido enumerar las diferentescategorías de actividades de este tipo en lugar de propo-ner normas que no pueden aplicarse más que a ciertosgrupos de actividades, por ejemplo la construcción decentrales nucleares. Las disposiciones de este carácter nopueden definirse en abstracto sin reflexionar primero so-bre todo el abanico de actividades humanas a las quepueden aplicarse. En toda sociedad industrial hay activi-dades normales, habituales o no, que son portadoras deriesgos y que quizás exigirían reglas especiales, diferen-tes de las aplicables a los grandes complejos industriales.Si se puede extraer una lección general del derecho delmedio ambiente es que los esfuerzos de prevención de-ben adaptarse siempre a las características del peligroque se ha de combatir.

30. No es superfluo plantearse la cuestión de la utili-dad de las normas generales. Para impedir que el peligrotome forma, la comunidad internacional debe dotarse dereglas concretas que vayan más allá de la Declaración de

Estocolmo de 197211 y de la Declaración de Río sobre elMedio Ambiente y el Desarrollo12. Además, hay queenumerar los sectores que todavía no están suficiente-mente reglamentados. Ciertamente, el Relator Especialmenciona la Convención sobre evaluación del impactoambiental en un contexto transfronterizo y la Conven-ción sobre el impacto transfronterizo de accidentes in-dustriales; pero no examina las repercusiones de estosdos instrumentos en el tema en estudio y estas repercu-siones son quizá considerables. Tal vez habría debidoprecisar también cómo concibe las relaciones entre lasnormas que propone y las disposiciones, a menudo bas-tante detalladas, de la Convención de las Naciones Uni-das sobre el derecho del mar. Antes de toda labor de re-dacción habría que disponer de este complemento deinformación para definir con exactitud el alcance de lasnormas relativas a la prevención. El tema en examen esimportante y la comunidad internacional espera de laCDI resultados concretos. Por desgracia, la Comisión to-davía no está en condiciones de producir tales resultados.

31. El Sr. CALERO RODRIGUES hace observar quela Comisión no ha facilitado mucho la tarea del RelatorEspecial cuando en su período de sesiones anterior le in-vitó a que presentara una vez más proyectos de artículossobre las medidas preventivas que se han de adoptar enel caso de actividades que puedan causar un daño trans-fronterizo13, por contraposición —que por su parte noaprecia muy bien— a las actividades que causan efecti-vamente un daño transfronterizo, sin haber tomado noobstante decisión alguna sobre ciertas cuestiones funda-mentales. Así, por ejemplo, el Relator Especial, en el ar-tículo 11 que propone, remite a las «actividades del artí-culo 1», siendo así que este artículo no se ha ultimadotodavía.

32. Pese a ello, el orador se atendrá a la decisión de laComisión y se limitará a responder a las cuestiones plan-teadas por el Relator Especial y a exponer las reflexionesque le inspira el informe. La primera cuestión, muy im-portante, es la de saber si hay que prever disposicionessobre la solución de las controversias y si estas disposi-ciones se aplicarían a las controversias en general o sóloa las derivadas de las consultas previstas. En su informe,el Relator Especial presenta argumentos convincentes enfavor de procedimientos referidos especialmente a lascontroversias relativas a la evaluación original del ries-go, en particular en la forma de comisiones de investiga-ción. Por su parte, el orador conviene en que es necesa-rio dedicar artículos a la solución de las controversiasque pueden surgir con respecto a la naturaleza del riesgoy el desarrollo de la actividad.

33. Otra cuestión es la de saber si hay que hacer unalista de los factores del equilibrio de intereses, como sepropone en el artículo 20. El Relator Especial defiendeen su informe el mantenimiento de una lista de este tipo.El orador está dispuesto a aceptar la idea si la mayoría de

1 1 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-dio Humano, Estocolmo, 5 a 16 de junio de 1972 (publicación de lasNaciones Unidas, N.° de venta: S.73.II.A. 14 y corrección), primeraparte, cap. I.

12A/CONF.151/26/Rev.l (Vol. I) (publicación de las NacionesUnidas, N.° de venta: S.93.I.8 y corrección), págs. 2 a 6.

13 Véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), párr. 349.


la Comisión la apoya, pero a condición de que estas dis-posiciones figuren en un anexo. No cree que sea útil lainclusión de ese texto en el cuerpo del proyecto porque,como se desprende de la disposición introductoria del ar-tículo 20, esta lista no puede ser exhaustiva. En esas con-diciones, ¿por qué mencionar factores a título de ejemplosi los Estados no están obligados a tenerlos en cuenta?

34. El orador piensa, como el Relator Especial, que elprincipio «contaminador-pagador» no debe figurar en losartículos relativos a la prevención del riesgo, sino entrelos principios generales. Apoya también la iniciativaadoptada por el Relator Especial a propósito del artículo20 bis (No transferencia de riesgos ni de daños). A esterespecto, señala un error en la versión inglesa del artícu-lo en el que la expresión between areas or environmentalmedia no traduce la expresión de la versión española ori-ginal «de un lugar o medio ambiente a otro».

35. El Sr. Calero Rodrigues reconoce también que esinnecesario incluir en el proyecto de artículos disposicio-nes sobre cuestiones como la planificación previa a losdesastres, la preparación para casos de emergencia, o elpronto aviso de accidentes, pues el instrumento previstoes un instrumento de carácter general.

36. El orador por el momento no tiene ninguna obser-vación particular que hacer sobre el texto de los proyec-tos de artículos, que el Comité de Redacción podrá sinduda mejorar. Señala no obstante que habrá que precisarsi la evaluación prevista en el artículo 12 (Evaluación delimpacto transfronterizo) incumbirá al operador o al Esta-do. A propósito del artículo 13 (Actividades preexisten-tes), cree que el Estado debería subordinar la posibilidadde autorizar el mantenimiento de la actividad a la con-certación de un acuerdo con los otros Estados interesa-dos, o por lo menos al resultado de las consultas entabla-das con ellos, pues la responsabilidad del operador notiene efecto alguno sobre el riesgo y los demás Estadospueden tener algo que decir sobre el propio riesgo. Final-mente el Sr. Calero Rodrigues señala que en el artículo15 (Notificación e información) se dice «la evaluacióndel artículo anterior», siendo así que en el artículo 14(Conducción de las actividades) no se trata de la evalua-ción. Ahora bien, como se ha dicho ya, la informaciónque se ha de comunicar a los otros Estados no debe refe-rirse solamente a la evaluación, sino también a la deci-sión que ha tomado o va a tomar el Estado en cuyo terri-torio se realiza la actividad. Habría pues que modificar elartículo 15 con el fin de precisar el objeto de la notifica-ción y la información.

37. El Sr. VERESHCHETIN dice que la tarea que seha confiado al Relator Especial es difícil y compleja,pues se halla estrechamente relacionada con el derechointernacional del medio ambiente. Comparte a este res-pecto la opinión expresada por el representante de Aus-tria cuando se examinó la cuestión en la Sexta Comisiónen el cuadragésimo séptimo período de sesiones de laAsamblea General, según el cual la elaboración deinstrumentos distintos, aplicables a situaciones diversas,sería preferible quizá a un régimen jurídico único de pro-tección del medio ambiente1 . Es una idea que ha recogi-do el Sr. Tomuschat al insistir en la necesidad de definir

14 Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragé-simo séptimo período de sesiones, Sexta Comisión, 26.a sesión,párr. 57.

mejor el alcance de los artículos relativos a la preven-ción. El orador da como ejemplo de trabajo productivoen materia de protección del medio ambiente en el casode actividades concretas la aprobación de los Principiospertinentes a la utilización de fuentes de energía nuclearen el espacio ultraterrestre15, que se refieren a la preven-ción de los riesgos de una determinada actividad. Enotros sectores podrían aplicarse reglas particulares deeste tipo.

38. No hay que perder de vista que llegará el momentoque haya que responder con precisión a la cuestión desaber si el derecho internacional prohibe o no las activi-dades que pueden causar daños transfronterizos aprecia-bles. Si la respuesta es afirmativa, la cuestión que consti-tuye el objeto del noveno informe deberá situarse en elmarco general de la responsabilidad de los Estados. Ha-bida cuenta de la complejidad del tema, conviene puescelebrar la tentativa que han hecho la Comisión y el Re-lator Especial para examinarla sucesivamente en sus di-versos elementos. Aun siendo de los que piensan que elproblema de la prevención de los daños no está directa-mente relacionado con la cuestión de la responsabilidadobjetiva (liability), el orador atribuye no obstante muchointerés a los artículos propuestos por el Relator Especial,en la medida en que el hecho de que la Comisión centrepor el momento sus trabajos en las normas en materia deprevención no significa que renuncie a examinar otrascuestiones en relación con el tema estudiado.

39. El Relator Especial ha decidido presentar los nue-vos artículos sobre la prevención de los daños partiendode los ya remitidos al Comité de Redacción. Es un méto-do de trabajo lógico y comprensible pero que presenta noobstante algunas dificultades materiales, dado que los ar-tículos precedentes se referían a la vez a las actividadesde riesgo y a las actividades que causan efectivamenteun daño transfronterizo y que estos textos no han sidoaprobados todavía por el Comité de Redacción. Seríapreferible pues que los nuevos artículos propuestos fue-ran independientes de los artículos anteriores y llevarannúmeros que les sean propios, con el fin de evitar todaconfusión.

40. Por lo que respecta a los artículos 11 a 14 propues-tos en sustitución del artículo I del anexo, el Relator Es-pecial habla de medidas unilaterales de prevención, y elorador se pregunta si esto significa que las medidas pro-puestas en las artículos siguientes serán medidas bilate-rales o multilaterales. Por otra parte, cabe preguntarse sila notificación y la información de las actividades pre-vistas por un Estado sin tener en cuenta la opinión delotro Estado, así como las consultas, pueden considerarsecomo medidas de prevención de los posibles daños. Laobligación de informar puede ser innecesaria en determi-nados casos e indispensable en otros. Así, el lanzamientode satélites es una actividad de riesgo que puede causarun daño transfronterizo, pero la comunicación de infor-maciones técnicas sobre esta actividad sólo es indispen-sable si el satélite tiene una fuente de energía nuclear abordo, lo que acrecienta el riesgo de daño. De ahí la ne-cesidad de disponer de un instrumento en el que se trateconcretamente de esta situación, a saber los Principiospertinentes a la utilización de fuentes de energía nuclear

15 Resolución 47/68 de la Asamblea General.


en el espacio ultraterrestre. Se puede dudar pues del fun-damento de los artículos 15 y 16, pues es difícil formularprincipios que sean válidos para todos los tipos de activi-dades de riesgo, tanto más cuanto que el término mismode «prevención del riesgo» es muy discutible. En efecto,una actividad llamada de riesgo presupone que es impo-sible descartar totalmente ese riesgo y que sólo se puedereducirlo.

41. El Sr. Vereshchetin agradece al Relator Especiallos esfuerzos que ha realizado con el fin de cumplir sutarea. Pero señala que quedan todavía muchas cuestionesdelicadas sin respuesta y duda de que el Comité de Re-dacción pueda en la presente fase llegar a resultados con-cretos.

42. El Sr. GÜNEY señala que, en su noveno informe,el Relator Especial, de conformidad con la decisión to-mada en el 44.° período de sesiones de la Comisión16, seha centrado en la elaboración de proyectos de artículosreguladores de las actividades de riesgo, dejando a unlado las cuestiones relativas a la responsabilidad. Es cier-to que en esta materia la labor de codificación y desarro-llo progresivo del derecho se refiere, de una parte, a ladefinición de las obligaciones que se han de imponerpara prevenir o minimizar los riesgos de daños transfron-terizos y, de otra, a la responsabilidad en caso de dañosefectivos. Pero, habida cuenta de la naturaleza y de lacomplejidad del tema, era preferible efectivamente ate-nerse al primer aspecto de la cuestión.

43. Conviene recordar también que, conforme a la De-claración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarro-llo17, los Estados deben cuidar de que las actividades rea-lizadas dentro de los límites de su jurisdicción o bajo sucontrol no sean perjudiciales para otros Estados. A juiciodel orador, los proyectos de artículos sobre las medidasde prevención son en conjunto satisfactorios a este res-pecto. Suponen la obligación fundamental de los Estadosde reglamentar todas las actividades peligrosas realiza-das bajo su jurisdicción o su control, evaluar sus efectosy tomar las medidas legislativas y administrativas nece-sarias para reducir al mínimo el riesgo de daño transfron-terizo. Cualquier otra obligación sería incompatible conel derecho soberano del Estado a ejercer actividades líci-tas en el territorio nacional sin asentimiento de otro Esta-do, siempre que las actividades en cuestión no atentencontra los derechos de este último. La vigilancia del Es-tado de origen debe considerarse pues suficiente en lapresente fase. En cuanto a la protección de las víctimasinocentes, supone necesariamente una reparación por elperjuicio sufrido. El Relator Especial, para hacer ver elalcance de la obligación del Estado de origen, subrayaque es la población o el medio ambiente de ese Estado elque sufre principalmente las consecuencias de una acti-vidad peligrosa y que es pues ese Estado el que tiene ma-yor interés en exigir una autorización previa. En todocaso, los procedimientos seguidos, sean cuales fueren,no deben conducir a la suspensión de la actividad en es-pera de que el Estado o los Estados que puedan verseafectados estén satisfechos. En estas condiciones, la lí-nea de conducta del Estado de origen consiste en satisfa-cer las exigencias de la prevención absoluta, sin que estoentrañe necesariamente la suspensión de la actividad pre-

vista ni el otorgamiento de una especie de derecho deveto a los Estados que puedan verse afectados por esaactividad. Basta que el Estado de origen evalúe a fondolos efectos de la actividad prevista para prevenir, domi-nar y reducir los riesgos de efectos nocivos.

44. Abordando el artículo II del anexo (Notificación einformación), el orador señala que la cuestión que seplantea en el informe a propósito de la función de las or-ganizaciones internacionales es la de saber cuáles seríanlas organizaciones internacionales competentes. Es unaprecisión que es necesario introducir en un instrumentojurídico, en particular cuando está en juego el interés devarios Estados. La notificación y la información son in-dispensables en los casos en que la evaluación hace verla posibilidad de un daño transfronterizo apreciable. Peroel orador no cree que sea necesario prever consultas ofi-ciales. No se puede esperar razonablemente del Estadode origen que se abstenga de emprender una actividad lí-cita, sobre todo cuando esa actividad se considera indis-pensable para el desarrollo del país y no hay solución derecambio. Obligar al Estado de origen a consultar a to-dos los Estados que pueden verse afectados equivaldría areconocer un derecho de veto a estos últimos, lo que se-ría inadmisible. Habría pues que hacer hincapié, no enlas consultas, sino en una cooperación basada en el prin-cipio de la buena fe y emprendida con espíritu de buenavecindad. Habría que precisarlo en el texto del artículo17 (Seguridad nacional y secretos industriales), añadien-do tras las palabras «de buena fe» las palabras «y con es-píritu de buena vecindad». En el mismo orden de ideas yhabida cuenta de las explicaciones facilitadas, el oradorestima que el artículo 18 propuesto por el Relator Espe-cial (La consulta previa) no encaja en el texto principaldel instrumento que se está elaborando.

45. En cuanto a la cuestión de la solución de las con-troversias (art. VIII del anexo) el orador considera queestá íntimamente ligada al contenido del tipo de instru-mento que se elabore. Es pues prematuro abordarlamientras no se hayan determinado el tenor y la redaccióndefinitiva del proyecto de artículos. Finalmente, en el ar-tículo 20 (Factores del equilibrio de intereses) sería pre-ferible evitar el empleo de términos polémicos y recha-zados en diversos casos, incluso en el seno de la propiaComisión, como la expresión «recursos naturales com-partidos». Por otra parte este artículo encajaría mejor enun anexo.

46. Para terminar, el orador sugiere que el Relator Es-pecial someta a la Comisión un plan a largo plazo en elque se precisen las futuras etapas de su labor y comiencea redactar proyectos de artículos sobre la responsabilidadpropiamente dicha, es decir sobre la obligación del autordel daño efectivo de reparar ese daño. Este régimen jurí-dico se basaría en la responsabilidad del operador másque en la del Estado, pues la responsabilidad objetiva nose deriva de una falta y no supone una reparación totaldel perjuicio, cualesquiera que sean las circunstancias enque se ha producido éste. Ahora bien, el daño transfron-terizo causado por una actividad de riesgo realizada bajola jurisdicción o el control de un Estado podría hacer en-trar en juego la responsabilidad objetiva del Estado deorigen.

Se levanta la sesión a las 13.05 horas.16 véase nota 13 supra.17 Véase nota 12 supra.


2303.a SESIÓN

Viernes 4 de junio de 1993, a las 10.05 horas


Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Barboza, Sr. Bennou-na, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues, Sr. Crawford, Sr.de Saram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Kabatsi, Sr. Koro-ma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mahiou, Sr. Mikulka, Sr.Pambou-Tchivounda, Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Razafin-dralambo, Sr. Robinson, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr.Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin, Sr. VillagránKramer, Sr. Yankov.

Responsabilidad internacional por las consecuenciasperjudiciales de actos no prohibidos por el derechointernacional (continuación) (A/CN.4/446, secc. D,A/CN.4/4501, A/CN.4/L/487 y Corr.l)


NOVENO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL(continuación)

1. El Sr. BARBOZA (Relator Especial) dice que todaslas declaraciones hechas hasta ahora han sido interesan-tes y merecen ser comentadas. Se proponía hacerlo en laforma habitual, pero al terminar las declaraciones consi-deró que, para el ulterior debate, convendría que respon-diera a tres de las declaraciones en la fase actual.

2. Primero, está de acuerdo con la mayoría de las ob-servaciones del Sr. Pellet (2302.a sesión) y, en particular,con las críticas al artículo 18, propuesto en el noveno in-forme (A/CN.4/450), en el sentido de que la frase «convistas a encontrar soluciones mutuamente aceptables»parecía establecer una presunción de ilicitud. No ha sidosu propósito dar esa impresión —todo lo contrario— yno tendría objeciones a modificar el texto en cuestión o asuprimirlo totalmente. El Sr. Pellet habría preferido tam-bién que él creara un sistema más completo de preven-ción, enunciando un principio general, que ya está con-tenido en el artículo 8, incluyendo los conceptosenunciados en el párrafo 1 del artículo 3 y en los artícu-los 6, 7 y 82. Aunque también está de acuerdo con estaopinión, señala que los mencionados artículos ya se hanremitido al Comité de Redacción y que se ha abstenidode hacer nuevas propuestas por temor a confundir lacuestión.

3. La declaración del Sr. Bennouna preconizaba funda-mentalmente (2302.a sesión) que se simplificara el pro-cedimiento propuesto. La opinión es acertada y merece

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Para el texto del proyecto de artículos, véase Anuario... 1990, vol.

II (primera parte), págs. 112 a 117, documento A/CN.4/428 y Add.l,

ser tenida en cuenta. El Sr. Tomuschat (ibid.) se ha que-jado de que el informe no tenía en cuenta lo acaecido enmateria de prevención desde 1985. Pero de hecho contie-ne referencias a la Convención sobre efectos transfronte-rizos de accidentes industriales, la Convención sobre laevaluación de los efectos en el medio ambiente en uncontexto transfronterizo y el Código de Conducta sobreContaminación Accidental de las Aguas TransfronterizasInteriores3. Sería útil saber en qué otras novedades ocu-rridas desde 1985, o aspectos de ellas, pensaba el Sr.Tomuschat, quien ha sugerido también que el Relatordebería haber agrupado las diferentes categorías de acti-vidades a fin de adaptar las medidas de prevención a pe-ligros específicos. A este respecto, hay que tener encuenta que el documento que la Comisión espera produ-cir es una convención marco de carácter muy general. Asu juicio, agrupar las diferentes actividades en la manerasugerida sería imposible e inútil al mismo tiempo: impo-sible, porque nadie puede prever qué tipos de actividadespeligrosas surgirán en el futuro, e inútil, porque el objeti-vo de la Comisión debería ser establecer medidas muygenerales de prevención. La debida diligencia es un con-cepto general que se aplica, mutatis mutandis, a todas lasactividades.

4. A veces se pregunta si lo que algunos miembrosquieren que prepare es un informe o una enciclopedia.Sea como fuere, y la observación no se dirige al Sr. To-muschat de cuya buena fe no tiene duda, considera queaquellos miembros a quienes, por múltiples razones in-cluidos los intereses de su propio país, no les guste eltema podrían muy bien decirlo y pedir a la AsambleaGeneral que lo abandone, en vez de imponer condicionesimposibles al Relator Especial o hacer críticas de lo máscaprichosas.

5. El Sr. BOWETT dice que la disposición fundamen-tal del noveno informe es indudablemente la obligaciónimpuesta al Estado de exigir que se efectúe una evalua-ción del impacto ambiental antes de autorizar que seefectúe en su territorio cualquier actividad que puedacausar daños transfronterizos. A su juicio, esta disposi-ción debería especificarse con cierto detalle, a fin de quelos elementos esenciales de una buena evaluación delimpacto ambiental se definan claramente. Precedentes detales definiciones existen tanto en convenciones como endecisiones del Consejo del PNUMA. A menos que se in-diquen así los requisitos esenciales, existe el riesgo deque pueda parecer que un Estado haya cumplido susobligaciones efectuando un estudio de algún tipo cuandoen realidad haya dejado totalmente de evaluar debida-mente el riesgo potencial.

6. Las consecuencias de una evaluación insuficientepueden ser de diferentes tipos. Primera, si la evaluaciónrevela que no existe riesgo y, por tanto, el Estado nonotifica la actividad a ningún Estado vecino y la autoriza¿qué sucedería si, pese a la evaluación, se causaran da-ños a un Estado vecino? ¿Estaría inmune el Estado quehaya efectuado la evaluación frente a toda demanda porel daño causado o podría el Estado lesionado presentaruna demanda afirmando que o bien la evaluación ha sidodefectuosa o bien que las primeras conclusiones del Es-

3 E / E C E / 1 2 2 5 - E C E / E N V W A / 1 6 (publicación de las Naciones Uni-das, N.° de venta: S.90.ILE.28).

2303.a sesión—4 de junio de 1993 37

tado sobre la base de la evaluación han sido equivoca-das? Segunda, si la evaluación no revela un riesgo dedaño significativo el Estado de origen sólo está obligadoa notificar la situación al Estado o Estados afectados,pero no a transmitir la evaluación misma. ¿Por qué esesto así? La razón difícilmente puede ser una cuestión deseguridad nacional y secretos industriales, cosa que setrata separadamente en el artículo 17. La participacióndel público, cuestión mencionada en el informe, parece-ría descartar tales consideraciones. Para asegurar que elEstado dé información suficiente y adecuada a los Esta-dos afectados podría ser necesario introducir una dispo-sición en el sentido de que si el Estado de origen deja decomunicar a un Estado vecino información que con eltiempo resulta esencial para cualquier evaluación delriesgo ello constituiría de por sí fundamento para demos-trar la responsabilidad del primer Estado.

7. En cuanto al procedimiento para el examen ulteriordel tema, hay evidentemente cierta superposición entrelos artículos 1 a 9, ya remitidos al Comité de Redac-ción4, y la nueva serie de artículos 10 a 20 bis sobre laprevención. Los artículos 10 a 20 bis deberían remitirseal Comité de Redacción a fin de que pueda centrarse enlas cuestiones de prevención, según lo decidido por laComisión. Ahora bien, con la ayuda del Relator Espe-cial, el Comité podría desempeñar una función más am-plia que la de simple redacción. Podría considerar si laestructura de los nuevos artículos es lógica y completa y,en caso negativo, qué nuevas disposiciones convendríaincluir. Entonces y sólo entonces debería ocuparse de laredacción de los artículos propiamente dicha. Por último,cuando se haya elaborado una serie de artículos satisfac-toria sobre la prevención del riesgo, el Comité podría pa-sar a la cuestión de cómo los nuevos artículos encajancon las disposiciones generales de los artículos 1 a 5 ycon los principios enunciados en los artículos 6 a 9.Adoptando este método, la Comisión procedería de unaforma sistemática que, a su juicio, es preferible a solici-tar más y más informes del Relator Especial.

8. El Sr. CRAWFORD dice que no se propone comen-tar el informe con detalle por dos razones. Primera, estáde acuerdo en lo esencial con las observaciones del Sr.Pellet, y el único punto de desacuerdo, aparte de la se-gunda cuestión planteada por el Relator Especial ante-riormente en la sesión, es el del seguro obligatorio (art.14). El seguro es esencialmente una función del sectorprivado y no podría constituir objeto de una obligacióninternacional con respecto a un riesgo que puede ser o nocomercialmente asegurable. Coincide también con el Sr.Bowett en la cuestión de cómo debería proceder ulterior-mente la Comisión con este tema.

9. La segunda razón es que la Comisión puede perderprestigio por su tratamiento del tema en examen. Es iró-nico que el Grupo de Trabajo encargado del programa detrabajo a largo plazo haya considerado favorablemente laidea de que la Comisión trabaje algo en la cuestión delderecho ambiental, cuando en los últimos diez años laComisión ha dejado de hacer ese trabajo por su desacer-tado tratamiento del presente tema. A este respecto, estátotalmente en desacuerdo con el Sr. Tomuschat. No espertinente ni acertado retener el debate en sesión plena-

4 Véase 2300.a sesión, nota 18.

ría porque algunos miembros no estén de acuerdo conpropuestas específicas o con el tema en su conjunto. Loque el Relator Especial necesita es acceso al Comité deRedacción y no más debates en sesión plenaria; y lo quela Comisión necesita no es más informes, por excelentesque sean, sino trabajar en el Comité de Redacción sobreel fondo del tema. Por esta razón, simplemente elogia lalabor del Relator Especial y sugiere que los artículospropuestos en el noveno informe se remitan al Comité deRedacción. Si el Comité no puede dedicar tiempo sufi-ciente al tema en el actual período de sesiones o en elpróximo, la Comisión podría considerar la creación deun grupo especial de trabajo o un segundo comité de re-dacción con una composición diferente. En todo casohay que hacer progresos en este tema.

10. El Sr. FOMBA dice que en ningún caso el adagio«más vale prevenir que curar» es más cierto que en elcaso del medio ambiente. La cuestión fundamental es,como máximo, cómo evitar los daños ambientales inter-nacionales o, como mínimo, cómo compensar esos dañossi se producen. Cierto es que aún no existe una defini-ción jurídica universalmente aceptada del término «da-ños ambientales internacionales», pero el derecho con-suetudinario internacional reconoce hoy que los Estadosestán obligados a abstenerse de causar tales daños. Portanto, es importante alcanzar un acuerdo entre los Esta-dos sobre unos principios mínimos de conducta, tenien-do debidamente en cuenta la diversidad biológica y polí-tica. El ámbito ratione materiae de esos principiosnecesariamente abarca la cooperación tanto para la pre-vención como para la reparación de los daños ambienta-les. Así pues, los dos principales elementos de todo régi-men jurídico que se establezca son la cuestión de lanotificación y consulta de los Estados vecinos antes deiniciar actividades que puedan causar daños transfronte-rizos importantes; y la definición de los «daños ambien-tales internacionales» y de la naturaleza de la responsa-bilidad internacional en que se incurra por causar talesdaños. A este respecto, la cuestión fundamental es elcontenido preciso de la obligación del Estado de velarpor que las actividades efectuadas en su jurisdicción obajo su control no causen daños ambientales en otros Es-tados.

11. El elemento relativo a la información y consultapreliminares a veces suscita el temor de que el Estadoconsultado pueda, en efecto, ejercer un derecho de vetosobre actividades lícitas realizadas en el Estado consul-tante o de que pueda injustificadamente demorar esas ac-tividades. Otro temor está relacionado con el carácter po-tencialmente confidencial de la información que ha dedivulgarse. Es preciso disipar esos temores de la maneramás flexible y dentro del respeto de la soberanía de losEstados.

12. En Africa, el principio de la prevención de los da-ños transfronterizos está establecido en varios instru-mentos jurídicos, tales como la Convención africana so-bre la conservación de la naturaleza y los recursosnaturales; la Convención sobre la prohibición de la im-portación a Africa y la fiscalización de los movimientostransfronterizos dentro de Africa de desechos peligrosos(denominada en adelante la Convención de Bamako); laConvención relativa a la creación de la Organizaciónpara el aprovechamiento de la cuenca del río Senegal; la


Convención y Estatuto relativos al aprovechamiento dela cuenca del Chad; el Acuerdo sobre la Comisión del ríoNiger y sobre la navegación y transporte por el río Ni-ger; la Convención constitutiva de la Autoridad de lacuenca del río Niger, y otros. Citando con precisión esosinstrumentos señala que sólo la Convención de Bamakocontiene disposiciones sobre la responsabilidad, y quelas demás convenciones tratan esencialmente de cuestio-nes de prevención y de cooperación.

13. Coincide con otros miembros en que, en lo que res-pecta a la prevención, el ámbito ratione materiae no esel riesgo sino los daños, y que lo que está en juego esprevenir que se produzcan esos daños a causa de una ac-tividad que por su naturaleza comporte un riesgo. Coin-cide también en que la prevención stricto sensu es unaprevención anterior al hecho en vez de posterior al mis-mo, y también en que la responsabilidad material tieneque abarcar tanto la prevención como la reparación delos daños.

14. En cuanto a la notificación y consulta preliminares,no es prudente ni realista tratar de imponer a los Estadosuna obligación precisa relativa a la información que hade hacerse pública a nivel nacional. El suministro de in-formación a otros Estados debería regirse por los dosprincipios fundamentales de la buena fe y la buena ve-cindad, que son más una cuestión de conducta que unacuestión de los medios empleados. Por último, está engeneral de acuerdo con las observaciones tanto sobre elfondo como sobre la forma hechas por el Sr. Bennouna,el Sr. Pellet y el Sr. Pambou-Tchivounda (2302.a sesión).

15. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER felicita al RelatorEspecial por su útil informe. Señala que los esfuerzospara hacer el título más conciso no han tenido éxito; seacomo fuere, algunos de los miembros están trabajandosobre el supuesto de que el tema concierne a la responsa-bilidad internacional por las consecuencias perjudicialesde actividades lícitas.

16. El Sr. Pellet se ha referido a varios problemas ter-minológicos y teóricos planteados por los conceptos deresponsabilidad estricta y culpa. La mayoría de losmiembros de la Comisión han convenido en que era im-portante decidir cuándo se aplicaría la responsabilidadestricta y cuándo, como excepción, podría ser aceptablela teoría de la culpa. El Relator Especial ha abordado ladualidad de la teoría en relación con el concepto de laautorización previa, que considera esencial. En ciertamedida, incluso cuando se aplica la norma general de laresponsabilidad estricta, en el caso de la autorizaciónprevia la Comisión debe considerar si es aplicable la teo-ría de la culpa. El Comité de Redacción en definitivatendrá que tratar este problema.

17. A lo largo de los años, el concepto de daños ha ad-quirido un perfil más definido. Éste concepto se utilizaen reglamentaciones relativas a accidentes con aeronavesy objetos espaciales, en la esfera de la energía nuclear,en los accidentes industriales y en el transporte de sus-tancias peligrosas por carretera, ferrocarril y buque. Es-tán empezando a formularse reglamentaciones relativas alos daños causados al medio ambiente por la contamina-ción marítima, aérea y terrestre. Además, se han hechoesfuerzos regionales en esta materia, y el orador da las

gracias al Sr. Fomba a este respecto por la lista de instru-mentos aprobados en Africa en los que se utiliza el con-cepto. En el caso de América Latina, esta cuestión serefleja en el Convenio sobre la conservación de losrecursos vivos del Atlántico Sudoriental y otros instru-mentos5.

18. En cuanto a la cuestión de los principios, a su jui-cio el Relator Especial no ha destacado suficientementela relación entre el beneficio y el daño transfronterizo.Ningún Estado debe poder beneficiarse de una actividadsin quedar sujeto a sus consecuencias, y convendría queel Relator Especial se centrara en esta cuestión. En cuan-to al principio de que el Estado que en el ejercicio de unaactividad cause daños debe reparar esos daños, el RelatorEspecial ha hablado del principio «contaminador-pagador», pero es un principio que requiere la aclaraciónde ciertos actos, antes de que hayan ocurrido y despuésde que el Estado haya sido informado de que han comen-zado: el riesgo transfronterizo, las actividades perjudicia-les, las actividades prohibidas por el derecho internacio-nal, las actividades no prohibidas por el derechointernacional, las actividades peligrosas y las actividadesultrapeligrosas. No está seguro de que estas actividadesdeban enumerarse en los artículos, pero deben tomarseen consideración de algún modo.

19. Esto plantea la cuestión de la función del Estado.El hecho mismo de que los miembros estén dispuestos adebatir la propuesta del Relator Especial de que debe re-querirse la autorización previa del Estado para ciertas ac-tividades que puedan causar daños transfronterizos obli-ga a la Comisión a encarar ciertas realidades: en el sectorprivado existe la tendencia a pedir una menor interven-ción del Estado, la desreglamentación, y la reducción dela reglamentación y las restricciones. Al plantear la cues-tión de la prevención, la Comisión abordaría directamen-te la cuestión de las actividades del Estado y de sus con-secuencias jurídicas. El Relator Especial ha acertado aldestacar que la finalidad de las actividades del Estadoera tratar de aminorar los riesgos que puedan causar da-ños transfronterizos y también contener los daños que seproduzcan. Por tanto, el Estado no reglamenta las activi-dades per se, sino que asume la función de minimizar losriesgos y de contener los daños que se produzcan. Ahorabien, dado que el Estado se limita a un texto jurídico so-bre la prevención, en el sector privado podría plantearsela cuestión de cuáles serían sus propias obligaciones y desi se espera que aplique esas disposiciones, y en estecontexto el orador considera que la idea de fomentar laadopción de un seguro obligatorio es buena.

20. Da las gracias al Relator Especial por la lista de re-cientes instrumentos internacionales sobre la prevención

5 Por ejemplo, el Convenio para la protección y el desarrollo delmedio marino en la Región del Gran Caribe (Cartagena de Indias, 24de marzo de 1983) y el Protocolo relativo a la cooperación para com-batir los derrames de hidrocarburos en la Región del Gran Caribe(Cartagena de Indias, 24 de marzo de 1983) (Revue générale de droitinternational public, París, tomo 91, 1987, vol. 3, pág. 1096); el Con-venio para la Protección del Medio Marino y la Zona Costera del Pa-cífico Sudeste (Lima, 12 de noviembre de 1981) y el Protocolo Com-plementario del Acuerdo sobre la Cooperación Regional para elCombate contra la Contaminación del Pacífico Sudeste por Hidrocar-buros y otras Sustancias Nocivas en Casos de Emergencia (Quito, 22de julio de 1983) (documentos reproducidos por el PNUMA, Nacio-nes Unidas, Nueva York, 1984).

2303.a sesión-4 de junio de 1993 39

y temas conexos. A este respecto, los arbitros que resol-vieron el asunto de la Fundición de Trail6 y el asunto delLago Lanós1 merecen la gratitud de los juristas de todoel mundo. En el primer caso se llegó a una decisión so-bre un complejo problema relativo al medio ambientecuando aún no había habido debates sobre la cuestión.En el segundo caso, la decisión fue sumamente útil parala Comisión en el tema del derecho de los usos de loscursos de agua internacionales para fines distintos de lanavegación. Si esos juristas consiguieron, pese a la faltade jurisprudencia relevante, llegar a decisiones, ¡cuántomás fácil debería ser para la Comisión, dada la rica juris-prudencia existente sobre la cuestión en examen, ponersede acuerdo sobre un texto adecuado!

21. Comparte la opinión del Relator Especial de quepara la prevención y la notificación es importante asegu-rar que todos los Estados participantes tengan un interéslegítimo en prevenir los daños o, si ya se han producidolos daños, en contenerlos. Ahora bien, se pregunta quétipo de responsabilidad se aplicará en caso de incumpli-miento. Destaca también la importancia de las consultas,que tienen la ventaja de asegurar la participación de losEstados afectados. Esta participación de todos los Esta-dos afectados crea un sentido de comunidad que seríaútil para tratar los problemas de los daños transfronteri-zos.

22. Por último, se pregunta si sería posible examinarcon más detalle el concepto de equidad: incluso si la Co-misión no hace referencia a sus parámetros, los jueces latendrán en cuenta. Ningún tribunal internacional puedeignorar la cuestión de la equidad y la Comisión deberíatratar de aclarar más su alcance.

23. El Sr. KOROMA rinde homenaje al Relator Espe-cial por haber elaborado un régimen sobre el tema quecomprende el medio ambiente, la lucha contra la conta-minación, el transporte de desechos peligrosos, el uso demateriales nucleares y cuestiones relativas al desarrolloeconómico e industrial. Da las gracias al Sr. Bowett porsus útiles sugerencias, que pueden ayudar a la Comisióna salir del actual estancamiento.

24. Después de dedicar unos 14 años al tema, en 1992la Comisión decidió que en la fase actual la atención secentrara en la redacción de artículos relativos a activida-des que encierran el riesgo de causar daños transfronteri-zos y no ocuparse de otras actividades que de hecho cau-san daños8. En consecuencia, los artículos deberíanregular en primer lugar las medidas preventivas para lasactividades que encierran el riesgo de causar dañostransfronterizos. El Relator Especial interpretó eso en elsentido de que, por el momento, se suspendía el debateacerca de si se necesitaban normas de prevención. Sinembargo, con anterioridad a la decisión de 1992, la Co-misión había venido trabajando en el entendido de que eltema abarcaba las consecuencias físicas de una actividadparticular que hubiera causado daños transfronterizos.Con la decisión de 1992 de centrarse en las actividadesque encierran el riesgo de causar daños transfronterizos,

6 Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. Ill(N.° de venta: 1949.V.2), págs. 1905 y ss.

7 Ibid., vol. XII (N.° de venta: 63.V.3), pág. 281.8 Véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), párr. 346.

el ámbito del tema no sólo se había reducido innecesaria-mente sino que además se había hecho problemático enlo conceptual.

25. En primer lugar, el derecho internacional no reco-noce la responsabilidad por el riesgo de daños sin quelos daños se hayan efectivamente producido. La prácticade los Estados no apoya tampoco la proposición relativaal riesgo. Los Estados no se han mostrado dispuestos aasumir esa obligación. Además, suponiendo que la pro-posición relativa al riesgo sea sostenible, no está clarocómo podría evaluarse el riesgo y cómo podría determi-narse la posible compensación por ese riesgo. Adoptar lapropuesta relativa al riesgo significaría que el simplevertido de contaminantes en los cursos de agua interna-cionales o en la atmósfera podría bastar para incurrir enresponsabilidad si la naturaleza del acto pusiera en peli-gro la salud humana o perjudicara al medio ambiente, sintener en cuenta que en casos concretos los contaminantesquizá no habrán llegado a la frontera. Con la propuestadel riesgo, la existencia misma de una planta nuclear enuna región fronteriza de un Estado podría considerarsecomo fundamento para una demanda de indemnización,sin que se hayan producido daños materiales. Ahorabien, si la compensación ha de determinarse en funcióndel costo de las medidas adoptadas contra los daños pre-vistos, parece improbable que los Estados acepten esaobligación. Por tanto, aunque la propuesta del riesgo fi-gura en muchos instrumentos jurídicos internacionales,el objetivo no es prever la compensación, sino lucharcontra la contaminación por medio de la cooperación in-ternacional. En esto se basan los procedimientos de in-formación, consulta y asistencia mutua entre los gobier-nos y la autorización de actividades contaminantes,vertido de desechos y actividades análogas que figuranen esos instrumentos jurídicos, que no enlazan la conta-minación transfronteriza con la responsabilidad interna-cional. En consecuencia, podría concluirse que la res-ponsabilidad por el riesgo de daños ambientales noexiste y tiene pocas posibilidades de ser aceptada por lacomunidad internacional.

26. Desea que conste que no apoya la decisión adopta-da por la Comisión en 1992 de cambiar el título deltema9, que ya no es sostenible en su forma actual. Elapoyo más próximo que puede encontrarse a la proposi-ción del riesgo se refiere a las actividades ultrapeligro-sas, la responsabilidad por las cuales no es estricta ni ab-soluta; ahora bien, incluso esa responsabilidad dimanade daños o perjuicios graves que puedan producirse encaso de accidente y no del riesgo que entrañen. Pero eltema que tiene ante sí la Comisión no se limita a las acti-vidades ultrapeligrosas, ya que el proyecto de artículo 1habla de todos los tipos de actividades que puedan cau-sar daños transfronterizos.

27. A su juicio, al elaborar los artículos, debería partir-se de los daños y de las consecuencias físicas de los da-ños o bien, si la Comisión está decidida a continuar consu mandato actual, modificar el ámbito del tema para li-mitarlo a las actividades ultrapeligrosas. El orador pre-fiere el planteamiento más amplio de la cuestión de laresponsabilidad por las consecuencias físicas de una acti-vidad, concepto que abarca también el riesgo. Esta pare-

9 Ibid., párr. 348.

40 Actas resumidas de las sesiones del 45." periodo de sesiones

ce ser la posición adoptada en muchos sistemas jurídicosy no sólo en el «common law». Incluso partidarios deuna solución basada en el derecho de tradición romanistahan demostrado que el derecho internacional actual noreconoce el principio de la responsabilidad internacionalpor riesgo, ya que eso significaría que incluso sin que secausaran daños efectivos al medio ambiente de un país,el Estado sería responsable de las actividades que pudie-ran causar daños. Esta es también la posición adoptadaen la Convención de las Naciones Unidas sobre el dere-cho del mar.

28. El Relator Especial ha señalado que aunque elprincipio de la autorización previa ha recibido amplioapoyo también se ha expresado la opinión de que esaobligación es innecesaria. En los acuerdos internaciona-les se tiende a requerir a los Estados partes que adoptenmedidas legislativas sobre cuestiones específicas a fin deasegurar el cumplimiento de obligaciones específicas. Siun acuerdo requiere la autorización previa y un operadorprivado viola esa obligación, el Estado seguirá siendoresponsable, dado que ha asumido una obligación vincu-lante. Para protegerse, y teniendo en cuenta las realida-des de la vida moderna, los Estados tratan de imponer laresponsabilidad al operador, que habitualmente está enmejores condiciones de ejercer la supervisión. Ahorabien, esto ha conducido a un estancamiento. Si un Esta-do impone demasiadas reglamentaciones a los operado-res, podrá acusársele de impedir la inversión privada. Encambio, si se abstiene completamente de reglamentar lasactividades económicas, podría ser considerado respon-sable de los accidentes que se produzcan en su territorio.Por consiguiente, habría que establecer dos normas: unapara los Estados que puedan ejercer los controles esta-blecidos en un acuerdo y otra para aquellos Estados quecarezcan de la necesaria infraestructura científica y téc-nica.

29. Cada vez más los acuerdos internacionales exigenque se dé notificación previa y que se celebren consultasantes de que se realicen determinadas actividades. LaConvención de Bamako, por ejemplo, prohibe la expor-tación de desechos peligrosos a menos que el otro Estadohaya aceptado importarlos y se haya comprometido a noexportarlos a países que hayan prohibido la importaciónde esos productos. Ahora bien, esa Convención trata es-pecíficamente de sustancias peligrosas, en tanto que eltema que está estudiando la Comisión abarca tambiénactividades ordinarias: la construcción de una presa enun curso de agua, el funcionamiento de una fábrica, etc.

30. Por tanto, si bien el tema de la Comisión está rela-cionado con el derecho ambiental no es idéntico a éste.Aunque los materiales para elaborarlo coinciden en partecon los de los temas de la responsabilidad de los Estadosy el derecho de los usos de los cursos de agua internacio-nales para fines distintos de la navegación, la Comisiónno debería perder de vista la propia autonomía del tema.

31. No puede negarse la importancia de la salvaguar-dia del consentimiento basado en la información, parti-cularmente para los países en desarrollo que carecen delos medios necesarios para la evaluación del riesgo. Peroesa salvaguardia debe manejarse con cuidado, ya que po-dría convertirse en una espada de doble filo si se utilizapara vetar verdaderos intentos de desarrollo económico.

32. Dentro de un régimen preventivo, los Estados tie-nen que minimizar el riesgo de los daños transfronterizosreduciendo la frecuencia de los accidentes o minimizan-do la magnitud de los daños potenciales. Sin embargo,este planteamiento no comporta la prevención per se, yen el informe se ha calificado de «prevención ex postfacto». Ahora bien, tal vez no baste simplemente con tra-tar de prevenir la frecuencia o la magnitud de operacio-nes peligrosas como las de Chernobyl y Bhopal. El régi-men preventivo requerido es un régimen que salvaguardeplenamente la integridad ambiental y la salud humanafrente a los peligros de los daños transfronterizos. Envirtud de la Cuarta Convención de Lomé10, por ejemplo,la Comunidad Europea ha acordado prohibir la exporta-ción de desechos radiactivos y peligrosos a los Estadosafricanos que son partes en la Convención.

33. El artículo I del anexo podría decirse a primera vis-ta que enuncia algo evidente, pero una lectura detenidaadvierte a los operadores que serán considerados respon-sables si causan daños transfronterizos y no han recibidopreviamente una autorización expresa para una actividaddeterminada.

34. En cuanto al artículo 13, relativo a las actividadespreexistentes, cuando un Estado compruebe que una ac-tividad que pueda causar daños transfronterizos se estáefectuando bajo su jurisdicción sin autorización, la res-puesta más adecuada sería no sólo conminar a los res-ponsables sino obligarlos a cumplir los requisitos esta-blecidos. En su actual redacción, el artículo prevésimplemente una conminación: pero debería adoptarseun procedimiento más enérgico.

35. El artículo 14 ha de interpretarse a la luz de la sec-ción B de la introducción del informe, en la que se indicaque en principio un Estado no será responsable cuandohaya adoptado todas las medidas razonables para asegu-rar el cumplimiento de las disposiciones pertinentes.Ahora bien, a su juicio, cuando un operador privado in-cumpla un acuerdo que exija a un Estado parte adoptarmedidas legislativas sobre una actividad determinada, elEstado seguirá siendo responsable, ya que ha asumidouna obligación vinculante. El Estado debería protegerseno sólo imponiendo la responsabilidad al operador, sinoinsistiendo en que se contrate la cobertura del seguro su-ficiente para que la indemnización de los daños eventua-les no recaiga sólo en el Estado.

36. Los artículos 15 a 18 están bastante bien redacta-dos y los apoya en principio. No obstante, sería intere-sante ver qué otros materiales aportaría el Relator Espe-cial para construir un régimen que abarque lasactividades que entrañen el riesgo de daños transfronteri-zos, si la Comisión decidiera elaborar un régimen sepa-rado para las actividades con efectos perjudiciales, comoel orador espera que haga.

37. En lo que respecta a las actividades que entrañanriesgo, el orador señala que incluso en el caso de las acti-vidades nucleares que comportan riesgo, sólo se incurri-ría en responsabilidad cuando el Estado en que tuvo lu-gar la actividad nuclear causara daños a otro Estado. El

10 Celebrada entre la Comunidad Europea y los Estados de Africa,del Caribe y del Pacífico y firmada el 15 de diciembre de 1989 (véaseLe Courrier ACP-CEE, N.° 120, marzo-abril 1990).


hecho de que una actividad nuclear comporte un riesgono basta de por sí para generar responsabilidad.

38. En cuanto a la solución de controversias, podríaapoyar disposiciones semejantes a las de la Convenciónsobre la evaluación de los efectos en el medio ambienteen un contexto transfronterizo o la Convención sobreefectos transfronterizos de accidentes industriales, siem-pre que las cuestiones que se determinen sean reales y nohipotéticas.

39. El artículo 20 es adecuado en un proyecto como elpresente, concebido como una convención marco cuyasdisposiciones no pretenden ser imperativas sino servir dedirectrices para los Estados. En el artículo se habla deprincipios equitativos y de datos científicos. No está cla-ro cómo se aplicaría en la práctica, pero mientras estédestinado a ayudar a aplicar las disposiciones de unaconvención marco, podría apoyarlo.

40. Por último, comparte la opinión del Relator Espe-cial de que el principio «contaminador-pagador» deberíaincluirse como elemento integrante de los principios ge-nerales que regulan el tema, y desea dar las gracias alRelator Especial por su laboriosidad y perseverancia.

41. El Sr. MAHIOU dice que el informe satisface lapetición de la Comisión de que ahora el trabajo se centreen las actividades que comportan riesgo, y específica-mente en las medidas preventivas, en el entendido deque las medidas correctivas o la reparación se tratarán enuna fase ulterior. El Relator Especial está en el buen ca-mino al tratar de definir la prevención y de presentar unaserie de artículos que mejoran lo que se había propuestoen el anterior período de sesiones.

42. Refiriéndose a las medidas unilaterales de preven-ción y al artículo 14 del proyecto, señala que el RelatorEspecial ha esbozado tres tipos de medidas. El primeroson las medidas para reducir la probabilidad de acciden-tes, de conformidad con la definición clásica de preven-ción. Esas medidas son sumamente importantes y fre-cuentemente es en la fase de diseño o en la fase deorganización cuando han de adoptarse. El segundo tiposon las medidas preventivas encaminadas a reducir losefectos perjudiciales si, pese a todas las precauciones, seproduce un accidente. Las medidas que podrían adoptarpor adelantado los Estados para reducir los efectos perju-diciales e impedir que afecten a los Estados vecinos y eluso preventivo de recursos humanos, materiales y deotro tipo están comprendidos dentro de esta categoría.

43. La tercera categoría difiere de las dos primeras yentra en una esfera, llamada por el Relator Especial «laprevención ex post facto», que podría suscitar algunasdudas. En efecto, el término «prevención» no parece to-talmente apropiado para denominar las medidas adopta-das después de que se ha causado el daño. Esas medidastienen realmente el carácter de reparación o correcciónde los efectos perjudiciales y, por consiguiente, seríamás adecuado incluirlas en la siguiente fase de los traba-jos de la Comisión. Ahora bien, es cierto que la divisoriaentre la prevención y la corrección es a veces difícil detrazar. Con esa leve reserva, está de acuerdo con la líneaseguida por el Relator Especial en el proyecto deartículos.

44. Celebra en particular la sustitución del artículo Idel anexo por los artículos 11 a 14, ya que el artículo Iabarcaba muchos temas complejos que es mejor tratarpor separado. Con referencia al problema de los paísesen desarrollo que carecen de los recursos tecnológicos,financieros o humanos necesarios para evaluar los ries-gos de las actividades realizadas en sus territorios, hayque tener en cuenta ese problema al elaborar una serie deartículos que impongan muchas obligaciones a los Esta-dos. Pero al mismo tiempo debe inculcarse en los paísesen desarrollo la necesidad de vigilar, ya que los efectosperjudiciales de accidentes ocurridos en sus territorioshabitualmente afectarán a otros países en desarrollo quetambién carecen de los recursos técnicos y financieros.El viejo adagio «más vale prevenir que curar» es espe-cialmente oportuno en este contexto, sobre todo porquela prevención cuesta menos. Así pues, aunque debe in-sistirse en la prevención, debe ayudarse a los países endesarrollo a adquirir la competencia tecnológica y los re-cursos necesarios para evaluar los riesgos.

45. Adecuadamente el artículo 15 trata de la funciónque pueden desempeñar las organizaciones internaciona-les, pero limita esa función a la notificación e informa-ción. Ahora bien, salvo en ciertos casos, la notificacióncorresponde a los Estados interesados. Y las organiza-ciones internacionales, con sus recursos financieros ytecnológicos, podrían prestar asistencia en muchas otrasesferas, tales como las medidas preventivas y la evalua-ción del riesgo. Por tanto, debería contemplarse su parti-cipación, y deberían indicarse las condiciones de esa par-ticipación en un artículo o artículos separados. Una delas principales preocupaciones sería impedir que los Es-tados se opusieran a la acción de las organizaciones in-ternacionales si está verdaderamente justificada, y asegu-rar que acepten la forma en que esa acción ha de llevarsea cabo.

46. Coincide con el Relator Especial en la convenien-cia de incluir la obligación de consultar a petición delEstado afectado (art. 18). La noción de cooperación es labase misma sobre la que articula el proyecto de artículos.Sin embargo, la obligación paralela de llegar a un acuer-do entre los Estados parece ir demasiado lejos; por con-siguiente, el orador acoge favorablemente los cambiosintroducidos por el Relator Especial. Aunque claramentees conveniente que debería obligarse a los Estados a con-sultar, es imposible requerir de ellos que lleguen a unacuerdo. Habría que prever un mecanismo de soluciónde controversias para los casos en que no se llegue aacuerdo.

47. A su juicio, el proyecto de artículos podría remitir-se al Comité de Redacción para ulterior elaboración.

48. El Sr. SHI dice que, en consonancia con la deci-sión adoptada por la Comisión en su 44.° período de se-siones, el útil informe del Relator Especial se limita a unexamen de la prevención respecto de las actividades quecomportan el riesgo de daños transfronterizos y presentauna versión revisada de los artículos correspondientes.Ha de elogiarse al Relator Especial por su esfuerzo paraprogresar lo más posible en el tema.

49. La Comisión ha venido trabajando sobre este temadurante 14 años, pero aún no se ha aprobado en primeralectura un solo proyecto de artículo. Esto se debe a las


dificultades propias de un tema que entraña radicales di-vergencias de derechos e intereses de los Estados, diver-gencias que ha de armonizar la Comisión como parte deldesarrollo progresivo del derecho internacional. La Co-misión no trabaja en el vacío: sus miembros proceden depaíses en diversas fases de desarrollo y con tradicionesjurídicas y culturales diferentes. Para algunos miembros,las decisiones adoptadas en el anterior período de sesio-nes parecen un paso atrás, en tanto que otros piensan deotro modo. En conjunto, al orador le complacen las deci-siones adoptadas, pero lamenta un tanto que se hayavuelto a la práctica habitual de adoptar una decisión so-bre la forma definitiva del proyecto de artículos sólo des-pués de terminar los trabajos sobre un tema, y cree quedebería haberse hecho una excepción a esa regla. Porejemplo, una decisión inicial de que el proyecto adoptarala forma de directrices para los Estados aceleraría los tra-bajos de la Comisión y haría el proyecto más aceptablepara los Estados en general. No obstante, el orador acata-rá la decisión de la Comisión.

50. Los proyectos de artículos propuestos sobre la pre-vención suscitan dos preocupaciones. En primer lugar, sepregunta si alguno de los artículos podrá aplicarse en ge-neral a todas las actividades que entrañan un riesgo dedaños transfronterizos. No sería fácil ni apropiado deri-var normas de aplicación general de los múltiples trata-dos que regulan actividades específicas, ya que cada ac-tividad tiene sus propias características. El Conveniosobre la responsabilidad internacional por daños causa-dos por objetos espaciales, por ejemplo, prevé la respon-sabilidad absoluta por los daños pero no contiene ningu-na disposición sobre la prevención. ¿Se aplicará elproyecto de artículos propuesto a las actividades espacia-les? En el caso de los daños transfronterizos causadospor el satélite soviético que cayó en territorio canadien-se, si la Unión Soviética hubiera podido evaluar la mag-nitud de ese daño antes de lanzar el satélite probable-mente habría cambiado sus planes; pero la notificación yconsulta consiguientes probablemente equivaldrían tam-bién a invitar al Canadá a vetar la actividad proyectada.Además, el Relator Especial ha propuesto, en su quintoinforme11, que las actividades que entrañan riesgo debe-rían delimitarse mediante referencia a las consecuenciasfísicas de esas actividades. Ahora bien, esa delimitaciónamplia haría sumamente difícil formular normas sobre laprevención adecuadas para una amplia gama de activida-des, en particular si se espera conseguir la aceptación deesas normas por la comunidad internacional. Por todasestas razones, el ámbito de las actividades que entrañanriesgo debería definirse con más precisión.

51. La segunda preocupación es que las propuestas noprevén debidamente las necesidades especiales de lospaíses en desarrollo. La sugerencia del Relator Especial,en su noveno informe, de que se incluya una fórmula ge-neral en el capítulo sobre los principios para tener encuenta la posición de esos países no es suficiente. Susnecesidades, en particular la necesidad de trato preferen-cial, deberían también reflejarse en los artículos sobre laprevención, que deberían tener en cuenta sobre todo losprincipios establecidos en la Declaración de Río sobre el

Medio Ambiente y el Desarrollo12. También, con respec-to a las medidas preventivas, las normas que se aplican alos países desarrollados pueden ser inadecuadas para lospaíses en desarrollo dado que los costos, en términos so-ciales y económicos, pueden ser tan grandes que impidansu desarrollo. También a este respecto el artículo 14 pre-vé «la adopción de la mejor tecnología disponible».¿Significa esto la mejor tecnología disponible en el Esta-do de origen o en todo el mundo? Para muchos países endesarrollo esto supondría una gran diferencia. Por tanto,los artículos sobre la prevención deberían contener dis-posiciones generales sobre la manera de facilitar la trans-ferencia de tecnología, incluida la nueva tecnología, enparticular de los países desarrollados a los países en des-arrollo.

52. El Sr. Sreenivasa RAO, observando que el tema dela responsabilidad internacional lo ha tenido ante sí laComisión durante cierto tiempo, dice que se comprendela impaciencia por la falta de conclusiones preliminaressobre una cuestión tan decisiva para el desarrollo de estarama del derecho.

53. Una de las razones por las que el tema no ha adqui-rido una estructura lógica propia es que no se ha separa-do totalmente del tema de la responsabilidad de los Esta-dos. A diferencia de ese tema, en el que el Estadoresponde por sus errores como Estado, y a diferencia deltema del derecho de los usos de los cursos de agua inter-nacionales para fines distintos de la navegación, en elque el Estado es propietario del recurso natural y lo re-gula y mantiene, la responsabilidad internacional con-cierne a actos sobre los que el Estado quizás no tuviera ono pudiera tener control. Esto se debe a los derechos ylibertades de que gozan los individuos, a la necesidad deseparar el Estado de otras entidades que se dedican a laproducción, comercio y servicios y a la necesidad de sa-tisfacer las demandas de los empresarios en lo que res-pecta a la tecnología y los recursos financieros requeri-dos para promover el desarrollo. Inevitablemente sevacila en aceptar la opinión de que los Estados respon-dan de las actividades que causaron daños transfronteri-zos dado que se considera que, en interés de permitir ellibre juego de las fuerzas del mercado, ha de evitarse lareglamentación excesiva. La cuestión se complica máscuando no puede demostrarse un nexo causal directo einmediato entre las actividades realizadas dentro del te-rritorio del Estado y el daño supuestamente causado másallá de las fronteras nacionales. No obstante, el principiobásico de que no debe permitirse a ningún Estado el usode su territorio de forma que se causen daños transfron-terizos está tan aceptado que no es preciso repetirlo,siempre que el nexo causal entre la actividad y los dañostransfronterizos esté probado. En consecuencia, la posi-ción del Estado involucrado se rige por la responsabili-dad de los Estados, en tanto que la posición jurídica deloperador o del propietario está regida por las normas so-bre la culpa extracontractual y sobre el contrato de man-dato. Por consiguiente, todo principio que la Comisiónformule como base para sentar las consecuencias de laresponsabilidad a nivel internacional no puede desvincu-larse totalmente de esas ramas del derecho.

11 Anuario... 1989, vol. II (primera parte), pág. 139, documentoA/CN.4/423.

12A/CONF.151/26/Rev.l (Vol. I) (publicación de las NacionesUnidas, N.° de venta: S.93.1.8 y corrección), págs. 2 a 6.


54. Tal vez sería más fácil prescribir las normas apro-piadas sobre la prevención, tanto para el Estado comopara las demás entidades, si se trata al Estado separada-mente del operador o propietario. La función del Estado,como señala el Relator Especial, es fundamentalmenteprescribir normas, promulgar leyes y reglamentos y velarpor su aplicación. La función del operador es diferente ymás exigente. Entre sus obligaciones podrían figurar, en-tre otras, las siguientes: presentar un estudio del impactoambiental de la actividad de que se trate, indicar el nivelde riesgo que la actividad entrañe, proponer medidaspara hacer frente a ese riesgo y atajar las consecuenciasque se produzcan. Si una actividad puede causar dañostransfronterizos, debería también establecerse la obliga-ción de que la actividad se efectúe de forma que no cau-se daños previsibles a otro Estado o podría exigirse deloperador que obtuviera autoridad necesaria para realizarla actividad tras consultar a las personas competentes enel Estado o Estados interesados.

55. Por su parte, el Estado podría, con arreglo a suspropias leyes que se hacen cumplir por medio del siste-ma judicial, adoptar diversas medidas para prevenir laposibilidad de que se cause daño y, allí donde se hayacausado daño, reclamar al operador una indemnización.Es decir, en tanto que el Estado tendría soberanía y cier-to margen de libertad para permitir que ciertas activida-des se realicen en su propio territorio en interés de supropio desarrollo, el principio de que la víctima inocenteno debería tener que soportar la pérdida quedaría prote-gido por diversos medios distintos de la responsabilidaddel Estado. Por tanto, incumbe a la Comisión explorartodas las vías para desarrollar un régimen de responsabi-lidad que se centre en los operadores sin descuidar el pa-pel que el Estado debe desempeñar para asegurar, porejemplo, la debida protección del medio ambiente, laprevención de la contaminación y la prevención del dañoa Estados extranjeros. A su juicio, los artículos propues-tos no son suficientemente claros a este respecto.

56. El Relator Especial, tras haber declarado en su in-forme que «el Estado no tendrá en principio responsabi-lidad por actividades privadas sobre las cuales ejerciósus obligaciones de control», parece contradecir esa opi-nión cuando en la nota de pie de página sugiere que elEstado puede tener una «responsabilidad subsidiaria»para satisfacer el costo del daño causado si «el operadoro su seguro no alcanzan a la suma necesaria para satisfa-cer el daño causado... o bien otras posibilidades que po-drían imaginarse». El Relator Especial ha hecho tambiénla útil sugerencia de que la inmensa mayoría de los Esta-dos, que no tienen los conocimientos técnicos y los re-cursos necesarios para vigilar las actividades realizadasdentro de su jurisdicción y para evaluar su potencial decausar daños transfronterizos, deberían poder solicitar laayuda de las organizaciones internacionales competen-tes. Ahora bien, como acertadamente ha señalado el Re-lator Especial, tal obligación no podría imponerse a lasorganizaciones internacionales en los artículos propues-tos, sino que sólo podría dimanar de un tratado celebradoentre una organización internacional y un Estado o envirtud de las disposiciones constitucionales que rijan laorganización de que se trate.

57. En tanto que la obligación de los Estados de coo-perar en lo que respecta a las actividades que puedan

causar daños transnacionales no es de carácter excepcio-nal en principio, no hay orientación sobre la manera deponerla realmente en práctica. El Estado debería com-probar por sí mismo que una actividad pueda causar da-ños significativos antes de notificarlo al Estado o Esta-dos interesados y de asumir la obligación de consultar. Amenos que sea una actividad dirigida por el Estado, éstehabitualmente tendrá que depender del operador paraproporcionar la información necesaria y no tendrá queasumir la plena responsabilidad de defender el caso deloperador ante el Estado o Estados interesados. La Comi-sión tal vez desee estudiar este punto.

58. La obligación de los particulares de contratar unseguro, mencionada en el informe, es una condición ne-cesaria para la autorización de una actividad, pero seríapreferible ocuparse de ella en la fase preventiva.

59. Con respecto al artículo 12, la obligación de pro-porcionar una evaluación del impacto transfronterizodebería incumbir al operador. El orador no comprendetotalmente las circunstancias en que se aplicaría el artí-culo 13 (Actividades preexistentes). Una vez que el Esta-do haya asumido nuevas obligaciones de permitir la rea-lización de determinadas actividades en su territorio,teniendo debidamente en cuenta sus deberes con los de-más Estados y en función de las consideraciones am-bientales, normalmente debería prohibir toda actividadque no se ajuste a esas exigencias. Sea como fuere, nor-malmente es el operador y no el Estado quien tendrá quepagar por los daños que se causen. La frase que dice«... el Estado será responsable por los eventuales dañosen la forma que se establece en los artículos correspon-dientes» es confusa y debería reexaminarse. Igualmentedebería reexaminarse el artículo 14. La obligación queimpone este artículo es que el Estado prescriba el debero deberes que debe asumir el operador; no es la obliga-ción de garantizar que el operador efectivamente cumplacon esos deberes. Si el operador no cumple con ellos, lasanción evidente sería que el Estado no autorizara la ac-tividad de que se trate.

60. En cuanto al artículo 15, el Estado autorizante nosiempre tiene que encargarse directamente de satisfacerlas demandas de los Estados que puedan resultar afecta-dos. Por consiguiente, la carga de proporcionar la infor-mación necesaria y de celebrar las consultas puede dejar-se al propio operador, al menos en las fases iniciales.Análogamente, aunque el artículo 16 es razonable enprincipio, la obligación de proporcionar periódicamenteinformación debería incumbir al operador. La protecciónde la seguridad nacional y de los secretos industriales, deque trata el artículo 17, es un elemento muy necesario enla reglamentación del suministro de información a losdemás Estados. Ahora bien, el artículo requiere cuidado-sa redacción a fin de lograr un satisfactorio equilibrio deintereses.

61. Los artículos 18 y 19 dicen una cosa indiscutiblesobre la concesión de solicitudes de consulta en relacióncon actividades que puedan causar daños transnaciona-les. Ahora bien, surgirá un problema cuando un Estadoconsidere que una actividad no puede causar tales dañosen tanto que otro insista en limitar la libertad de los ciu-dadanos del primer Estado para realizar actividades be-neficiosas para ellos. Incluso si al Estado afectado no se


le otorga el derecho de veto, como se explica en el co-mentario al artículo VI, la obligación de consultar entra-ñaría de por sí el deber de dar satisfacción a ese Estado yaceptar condiciones que tal vez sean tan onerosas quehabría que abandonar la propia actividad. En esos casos,la solución obvia sería adoptar algún medio de soluciónpacífica de controversias, como recurrir a la opinión deexpertos neutrales. Ahora bien, el orador duda del valorde propuestas de ese tipo así como de la lista de factoresque el Relator Especial ha sugerido que se incorporen enotro artículo de la convención marco. Comparte las re-servas del Relator Especial a ese respecto y recomiendaque los artículos sobre esos temas se omitan en la faseactual. El equilibrio de intereses no es un factor peculiarde esta esfera concreta pero constituye el eje del funcio-namiento del derecho internacional. El orador vacilatambién en entrar en detalles como los propuestos en elartículo 20 bis y en relación con el principio«contaminador-pagador». Estas cuestiones podrían re-examinarse cuando se haya progresado más en los con-ceptos básicos.

62. Por último, está de acuerdo en que la prevenciónno puede tratarse en abstracto y que diferentes tipos deprincipios de prevención pueden corresponder a diferen-tes tipos de actividades. Apoya también la opinión deque el tema no debería generar una nueva serie de condi-ciones para la transferencia de los recursos y la tecnolo-gía que los países en desarrollo necesitan para sostenersu desarrollo. Debería hacerse un nuevo esfuerzo poraclarar los principios básicos, aunque la redacción de losprincipios de procedimiento podría dejarse en gran partea los propios Estados.

Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad13 (continuación*)(A/CN.4/446. secc. B, A/CN.4/448 y Add.l1 ,A/CN.4/4491*, A/CN.4/452 y Add.l a 316,A/CN.4/L.488 y Add.l a 4, A/CN.4/L.490 y Add.l)


INFORME DEL GRUPO DE TRABAJO SOBRE UN PROYECTO

DE ESTATUTO DE UN TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

63. El Sr. KOROMA (Presidente del Grupo de Trabajosobre un proyecto de estatuto de un tribunal penal inter-nacional) dice que el Grupo de Trabajo ha hecho consi-derables progresos en las dos últimas dos semanas. Trasestudiar y alcanzar un acuerdo preliminar sobre una seriede proyectos de disposiciones relativas a aspectos gene-rales de la cuestión tales como la condición jurídica deltribunal, los magistrados, el secretario y la composiciónde las salas, ha establecido tres subgrupos para que exa-minen la competencia y el derecho aplicable, la investi-gación y el encausamiento, y la cooperación y la asisten-

* Reanudación de los trabajos de la 2301.a sesión.13 Para el texto de los proyectos de artículos aprobados provisional-

mente en primera lectura, véase Anuario... 1991, vol. II (segunda par-te), págs. 101 y ss.


cia judicial. Los subgrupos han elaborado informes deta-llados con proyectos de disposiciones específicas acom-pañados en algunos casos de notas u observaciones preli-minares, que luego se han debatido en el Grupo deTrabajo. Los subgrupos han reanudado posteriormentesu trabajo con miras a incorporar en los proyectos de ar-tículos, en lo posible, las observaciones hechas en elGrupo de Trabajo y para examinar algunas cuestionesque se han considerado posibles elementos adicionalespara un estatuto. Se ha acordado que, una vez que lossubgrupos hayan terminado su trabajo, se emprendería latarea de combinar en un todo coherente las distintas dis-posiciones y comentarios del Grupo de Trabajo y sussubgrupos.

64. El orador confía en que el Grupo de Trabajo puedaen el actual período de sesiones someter a la Comisiónun instrumento sustantivo de trabajo que la ponga en ca-mino de cumplir el mandato que le confió la AsambleaGeneral17, a saber: elaborar un estatuto para un tribunalpenal internacional.


17 Véase resolución 47/33 de la Asamblea General.

2304.a SESIÓN

Martes 8 de junio de 1993, a las 10.10 horas


Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Barboza, Sr. Bennou-na, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues, Sr. Crawford,Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Kabatsi, Sr. Ko-roma, Sr. Mahiou, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda,Sr. Pellet, Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Razafindralambo,Sr. Robinson, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Thiam, Sr. To-muschat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer,Sr. Yankov.




1. El PRESIDENTE invita a los miembros de la Comi-sión a proseguir el examen del noveno informe del Rela-tor Especial (A/CN.4/450). Por haber tenido que ausen-

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).

2304.a sesión—« de junio de 1993 45

tarse, el Sr. Yamada ha pedido que el texto de su inter-vención se distribuya a los miembros de la Comisión.

2. El Sr. THIAM dice que la Comisión, que ya ha exa-minado los diversos aspectos de la cuestión y ha decidi-do, de conformidad con el mandato de la Asamblea Ge-neral, limitar el examen de la cuestión a la prevención enla esfera de actividades que presentan un riesgo, deberíaponer fin al debate general y pasar a la fase concreta deltrabajo que se le ha confiado, es decir a los proyectos deartículos sobre la prevención. En consecuencia, despuésde dar las gracias al Relator Especial por su paciencia,pide que los nuevos artículos propuestos en el noveno in-forme se remitan al Comité de Redacción.

3. El Sr. MIKULKA se suma a las expresiones deagradecimiento dirigidas al Relator Especial, que ha des-empeñado fielmente una tarea tanto más difícil cuantoque la Comisión no ha podido todavía llegar a un con-senso sobre el alcance exacto y el contenido del tema.Sin embargo, ha dado un paso importante al decidir en1992 que en lo sucesivo sólo se ocupará de la prevenciónen el marco de las actividades que presentan un riesgo,dejando a un lado las actividades que de hecho causenun daño2, lo que es muy razonable ya que, como ha seña-lado el Sr. Pellet (2302.a sesión), la noción de preven-ción tiene sentido precisamente en el caso de las activi-dades que presentan un riesgo. Esto no significa, por otraparte, que la Comisión haya abandonado la idea de esta-blecer reglas sobre las medidas de corrección que debentomarse en caso de daños transfronterizos, y de examinardespués la cuestión de la responsabilidad, ya que, comoha subrayado el Sr. Koroma (2303.a sesión), el riesgo ensí mismo no implica responsabilidad. En consecuencia,el orador está de acuerdo con el método de trabajo adop-tado por la Comisión consistente en abordar cada proble-ma por separado.

4. Por lo que respecta a los artículos sobre las medidasde prevención propuestas por el Relator Especial, el ora-dor es consciente de que el objeto de estas medidas esminimizar las posibilidades de accidentes en las activida-des que se llevan a cabo bajo la jurisdicción y control delos Estados y no evitar que se produzca un daño. Encambio, no cree que haya que responder en este momen-to a la cuestión de saber si el Estado que haya ejercidosus obligaciones de control y de prevención puede o noincurrir en responsabilidad, como hace el Relator Espe-cial. La respuesta a esta cuestión, que constituye la basede la segunda parte del tema, exigiría un estudio a fondopor parte de la Comisión.

5. Del noveno informe se desprende, al igual que deloctavo informe3, que el Relator Especial es partidario dela tesis según la cual todas las medidas que se definan enel marco de este tema, incluidas las medidas de preven-ción, se basen en la prohibición de que un Estado utilicesu propio territorio en detrimento de los derechos deotros Estados. Ahora bien, esta hipótesis se presta a equí-vocos. En efecto, toda actividad que pueda causar undaño a otro Estado puede considerarse como una activi-dad ilícita, y cabe entonces preguntarse si la cuestión no

2 V'ease Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), párr. 346.3 Reproducido en Anuario... 1992, vol. II (primera parte), docu-

mento A/CN.4/443.

corresponde al ámbito de la responsabilidad de los Esta-dos por hechos ilícitos.

6. El artículo 11 (Autorización previa), propuesto porel Relator Especial, plantea dos problemas. El primero serefiere a la definición de riesgo: solamente sobre la basede esta definición se podrá decir si cabe esperar razona-blemente que los Estados acepten esta autorización comoobligación general. El segundo problema se refiere a larenovación periódica de la autorización o a la posibili-dad, o incluso obligación, de retirarla en algunos casos,lo que no está previsto en ninguna parte. El artículo 12(Evaluación del impacto transfronterizo) está redactadoen términos muy generales. Lógicamente, la autorizacióna que se refiere el artículo 11 debería denegarse si los re-sultados de la evaluación no son satisfactorios, pero eltexto propuesto no lo dice. Además, el artículo 15 (Noti-ficación e información) da la impresión de que, inclusosi la evaluación prevista en el artículo 12 deja entrever laposibilidad de un daño transfronterizo apreciable, el Es-tado podrá, no obstante, dar su autorización en el sentidodel artículo 11. Pero en tal caso ¿por qué estaría obligadoa informar a los demás Estados de los resultados de laevaluación?

7. El artículo 13 (Actividades preexistentes) es algoconfuso. De este artículo parece desprenderse que si bienlas actividades iniciadas sin autorización del Estado pue-den continuar, el Estado será responsable de los posiblesdaños. Podría decirse quizás que es posible proseguir lasactividades sin perjuicio de la cuestión de la responsabi-lidad de los Estados. En cuanto al artículo 14 (Conduc-ción de las actividades), se refiere a dos cuestiones dis-tintas que habría que tratar por separado: la adopción dela mejor tecnología disponible para minimizar el riesgo yla suscripción de un seguro obligatorio.

8. Por lo que respecta a la notificación y al intercambiode información, el Relator Especial plantea la cuestiónde la promoción de regímenes especiales, posiblementeen forma de una convención que regiría todas las cues-tiones relacionadas con una actividad determinada. Entales condiciones, no se comprende bien por qué, segúnel artículo 18 (La consulta previa) los Estados interesa-dos deberían consultarse para encontrar soluciones mu-tuamente aceptables sobre todos los problemas relacio-nados con la actividad en cuestión, «entendiéndose que,en todo caso, la responsabilidad por los daños transfron-terizos que pudiera producir estará sujeta a lo dispuestoen los artículos correspondientes de este mismo instru-mento». A juicio del orador, si los artículos en curso deelaboración deben convertirse un día en una convenciónmarco, será perfectamente lógico dejar a los Estados laposibilidad de establecer regímenes particulares pararegular detalladamente las cuestiones previstas en la con-vención marco, incluido el régimen de la responsabilidadobjetiva. Debería preverse siempre la posibilidad de de-rogar las reglas de la convención marco, incluso en rela-ción con la responsabilidad.

9. El orador se declara dispuesto a apoyar la propuestadel Sr. Bowett (2303.a sesión) en cuanto al procedimien-to a seguir con respecto a los nuevos artículos y a los ar-tículos ya remitidos al Comité de Redacción.

10. El Sr. RAZAFINDRALAMBO observa que, deconformidad con la decisión adoptada por la Comisión


en su 44.° período de sesiones, el Relator Especial hacentrado su noveno informe en la prevención con respec-to a las actividades que presentan un riesgo. Esto le hallevado a examinar de nuevo todos los proyectos de artí-culos relativos a la prevención que había presentado ensu octavo informe4, sin poner en entredicho, no obstante,los fundamentos jurídicos de la prevención que la Comi-sión tuvo ocasión de examinar detalladamente en su44.° período de sesiones. Así pues, sería inútil abrir nue-vamente el debate sobre la cuestión, y parece preferible,como ha pedido el Sr. Thiam, remitir inmediatamente losnuevos artículos al Comité de Redacción. Sin embargo,el Relator Especial no se ha contentado en su noveno in-forme con retocar los proyectos de artículos anteriores,sino que ha vertido en él el fruto de su reflexión habidacuenta de las observaciones formuladas por los miem-bros de la Comisión y de los instrumentos aprobados re-cientemente en la esfera del medio ambiente, por lo queconviene felicitarle por sus esfuerzos, que han acabadopor disipar las dudas de los que no estaban convencidosde la viabilidad de un instrumento de alcance general so-bre la responsabilidad objetiva de los Estados por lasconsecuencias de actividades lícitas.

11. Con referencia a los proyectos de artículos propia-mente dicho, el orador observa a propósito del artículo13, que extiende el campo de aplicación de la responsa-bilidad internacional a las actividades preexistentes, quees posible que estas actividades hayan proseguido duran-te varios años sin causar nunca daños, lo que quiere decirque su explotación no implicaba en un principio riesgosapreciables. El hecho de someter estas actividades a losrequisitos previstos podría por lo tanto crear dificultadesen las relaciones entre el Estado y los operadores, y lasnuevas exigencias del Estado en materia de prevenciónpodrían considerarse como una violación de los compro-misos iniciales o como una modificación, implícita o no,del contrato de inversión y del pliego de condiciones.También es de temer que, al amparo del artículo 19, elEstado presuntamente afectado se inmiscuya en la políti-ca económica e industrial del Estado de origen y le causeun perjuicio material, sobre todo si su iniciativa da lugara la suspensión de la actividad en cuestión. Por ello, elorador estima que sería preferible, en el caso de las acti-vidades preexistentes, limitar la aplicación de las medi-das de prevención a las actividades que causan un daño,o al menos a las actividades potencialmente peligrosas,como las instalaciones nucleares o químicas, cuya listapodría figurar en un anexo, como ha sugerido el Sr. To-muschat (2302.a sesión).

12. El artículo 15 plantea el problema de la situaciónde los países en desarrollo y de la intervención de las or-ganizaciones internacionales, problema en el que nuncase insistirá lo suficiente. Por lo demás, el Relator Espe-cial ha mostrado siempre una atención particular a lospaíses en desarrollo, de conformidad con la tendenciageneral del desarrollo progresivo del derecho internacio-nal. Desde luego, habría que otorgar un trato preferenciala los países en desarrollo por lo que respecta a la evalua-ción de los efectos transfronterizos y a las medidas denotificación e información, y establecer un programa deasistencia a fin de suministrarles fondos y medios técni-

cos. Este programa y este trato deberían ser objeto dedisposiciones especiales, análogas a las de los artículos202 y 203 de la Convención de las Naciones Unidas so-bre el derecho del mar. La suscripción de un seguro tam-bién debería ser obligatoria, a fin de no imponer a estosEstados una carga financiera que excedería de sus me-dios. En el caso de actividades ejercidas por operadoresprivados, al Estado sólo debería atribuírsele una respon-sabilidad supletoria a título excepcional, y el seguro de-bería cubrir la totalidad del monto de la reparación. Encuanto a las organizaciones internacionales, su interven-ción en la esfera de la prevención podría revestir caráctersistemático, en particular por lo que respecta a la evalua-ción de los efectos transfronterizos de las actividades.

13. En cuanto a la solución de controversias, sería máslógico consagrar a esta cuestión un epígrafe especial quepreviera diversas modalidades de arreglo y se inspiraraen la Parte XV de la Convención de las Naciones Unidassobre el derecho del mar. No obstante, si la controversiase limita a una simple divergencia de opiniones sobre lainterpretación de textos o sobre la evaluación técnica, lasolución tal vez pudiera consistir, como propone el Rela-tor Especial, en establecer un procedimiento de investi-gación, por ejemplo en forma de comisión de investiga-ción encargada de formular un dictamen. Finalmente, elorador estima que sería lógico y normal incluir en el pro-yecto el principio de la no transferencia de riesgos ni dedaños y el principio del «contaminador-pagador», delmismo modo que otros principios que rigen la cuestión.

14. El Sr. AL-BAHARNA no está seguro de que elRelator Especial haya elegido el método ideal al inspi-rarse para sus nuevos proyectos de artículos en la seriede textos presentados en el anexo al octavo informe5, sinninguna referencia a las actividades con efectos nocivos.En efecto, este procedimiento plantea nuevamente cier-tas cuestiones susceptibles de controversia que convieneexaminar antes de abordar el texto de los artículos pro-puestos. En primer lugar, por lo que respecta a la cues-tión de saber si los artículos propuestos tendrán carácterobligatorio, el Relator Especial dice que el debate está«por el momento terminado», lo que puede no ser exac-to, ya que de la respuesta a esta pregunta dependerá laformulación de los artículos. Sería preferible que la Co-misión parta de la hipótesis de que los artículos consti-tuirán un conjunto de obligaciones vinculantes, ya que esmejor prevenir que curar en el caso de las actividadesque presentan un riesgo, y para ello es preciso que el ré-gimen de prevención sea obligatorio.

15. En segundo lugar, parece que el Relator Especialha limitado el alcance de las obligaciones de prevenciónya que, después de indicar que el objeto de las medidasde prevención es intentar que las actividades bajo juris-dicción o control de un Estado «minimicen la probabili-dad de que se produzca un incidente con efectos trans-fronterizos», añade : «Subrayamos intentar para indicarque el objeto de la obligación no es evitar la producciónde todo daño... sino adoptar ciertas medidas para obtenerlos resultados anteriores». El orador estima, por el con-trario, que los artículos consagrados a la prevención de-

4 Ibid,y cap. II. 5 Ibid.


berían tratar de asegurar el control de todas las activida-des que puedan causar daños transfronterizos.

16. En tercer lugar, la división de responsabilidadesque considera el Relator Especial, cuando dice que el Es-tado no tendrá en principio responsabilidad por activida-des privadas sobre las cuales ejerció sus obligaciones decontrol, a reserva no obstante de una responsabilidadsubsidiaria en ciertos casos, parece artificial, sino invia-ble. Por lo que respecta a la responsabilidad por hechoslícitos (liability), no cabe excluir la eventualidad de unaacción contra el Estado en cuyo territorio se haya ejerci-do una actividad. En efecto, la responsabilidad civil deloperador conserva por definición un carácter nacional, amenos que adquiera una dimensión internacional en vir-tud de los principios aplicables del derecho interna-cional.

17. En cuarto lugar, por lo que respecta a la posibilidadde reservar un trato distinto a los países en desarrollo porel hecho de que carecen de los recursos financieros y dela tecnología necesarios para controlar ciertas activida-des, el problema es ciertamente real, pero la Comisióndebería encontrar el medio de solucionarlo sin llegar adiluir el régimen jurídico que se está edificando.

18. Con referencia a los proyectos de artículos pro-puestos por el Relator Especial, el orador, si bien está deacuerdo con el principio que atribuye una obligación decontrol al Estado en cuyo territorio se ejercen las activi-dades que representan un riesgo de causar un daño trans-fronterizo, teme que unas disposiciones tan detalladascomo las de los artículos 11 a 14 no lleguen a transfor-mar el régimen legal de prevención en una injerencia enlos asuntos internos de los Estados. Por lo demás, desea-ría que se precise el vínculo entre la «autorización pre-via» del artículo 11 y la «evaluación de su posible im-pacto transfronterizo» del artículo 12, que constituye laesencia de la función de control.

19. Con respecto a los artículos 15 y 16, si bien hayque aprobar el principio de la notificación por el Estadode origen y el principio del intercambio de informacio-nes entre el Estado de origen y los Estados susceptiblesde ser afectados, conviene revisar su redacción para te-ner en cuenta el hecho de que el Estado de origen nosabe siempre inmediatamente qué Estados pueden resul-tar afectados. Por lo que respecta a la intervención de lasorganizaciones internacionales, el orador comparte lasopiniones expresadas por el Relator Especial y tampocove la posibilidad de imponerles una obligación jurídicaalguna en un instrumento en el que no son partes. Seríapreferible suprimir toda mención de las organizacionesinternacionales en el apartado b del artículo 15, y añadirun párrafo indicando que el Estado de origen puede soli-citar la asistencia técnica de las organizaciones interna-cionales en materia de prevención de riesgos transfronte-rizos. Habría también que suprimir el apartado d delmismo artículo relativo a la participación del público,que parece bien hipotético.

20. El artículo 17 en su conjunto merece ser aprobado,aunque para evitar que los Estados no vean en él un me-dio fácil de eludir el régimen legal de prevención habríaque definir con precisión las nociones de «seguridad na-cional» y «secretos industriales», y reforzar la segundaparte del artículo a fin de llegar a un cierto equilibrio en-

tre las necesidades de seguridad y el suministro de infor-mación sobre los riesgos transfronterizos.

21. Por lo que respecta al principio de las consultas,cuya importancia se explica en el informe, tal vez no seaprudente formularlo en términos tan estrictos como losdel artículo 18. Por lo demás, la última frase, «enten-diéndose que, en todo caso, la responsabilidad por losdaños transfronterizos que pudiera producir estará sujetaa lo dispuesto en los artículos correspondientes de estemismo instrumento» parece superflua, puesto que la res-ponsabilidad se regirá en todo caso por las normas apli-cables de derecho internacional. El texto del artículo 19(Derecho del Estado presuntamente afectado) es acepta-ble, salvo la última frase relativa al resarcimiento de loscostos del estudio por el Estado de origen, que podríaobstaculizar las consultas. El estudio de la cuestión de lasolución de controversias, analizada en el comentario alartículo VIII del informe, es sin duda algo prematuro,como reconoce el Relator Especial. Eventualmente, po-dría preverse un sistema de comisión de investigación,siempre que la decisión de estas comisiones tenga valorde recomendación.

22. Finalmente, el orador está de acuerdo con la pro-puesta del Relator Especial de conservar el texto del artí-culo IX (Factores del equilibrio de intereses), bien enforma de artículo bien en un anexo. Igualmente es parti-dario de la idea de mantener una cláusula sobre la notransferencia de riesgos o daños, según el modelo del ar-tículo 20 bis.

23. El Sr. TOMUSCHAT desearía insistir en tres ob-servaciones que ya hizo (2302.a sesión), sin éxito, al Re-lator Especial. Se trata ante todo de la imprecisión del al-cance del proyecto de artículos ratione materiae. Comoha dicho el Sr. Bowett (2303.a sesión), las propuestas delRelator Especial tienen por objeto esencialmente estable-cer un sistema de evaluación de riesgos para el medioambiente, lo que no es ciertamente adecuado para todaslas actividades, sino únicamente para los proyectos cuyaimportancia rebasa un cierto límite que debe definirsecuidadosamente. Es interesante observar a este respectoque todos los instrumentos existentes procuran describirdetalladamente las actividades a las que se aplican. Estoocurre, por ejemplo, con la directiva del Consejo de lasComunidades Europeas de 27 de junio de 1985 relativa ala evaluación del impacto de ciertos proyectos públicos yprivados sobre el medio ambiente6, a la que acompañandos listas de actividades sometidas a procedimientos pre-ventivos de evaluación, así como la Convención sobre laevaluación de los efectos en el medio ambiente en uncontexto transfronterizo. Sin duda la noción general deactividades de riesgo se presta al examen de la cuestiónde la responsabilidad en caso de daño. Pero en cambio elsistema de evaluación de los riesgos para el medio am-biente debe limitarse, por su propia naturaleza, a ciertasactividades fácilmente identificables y que entrañan ais-ladamente un riesgo concreto de daño transfronterizo.Las amenazas mundiales para el medio natural deben sercombatidas por otros medios. Como ha dicho el Sr. Ya-mada, en la nota que distribuyó al principio de la sesión,habría que analizar y definir las diferentes actividades de

6 Diario Oficial de las Comunidades Europeas, N.° L 175, vol. 28,de 5 de julio de 1985, pág. 40.


riesgo, existentes o eventuales, para que el proyecto deartículos se adapte plenamente a la diversidad de riesgosy actividades y a los progresos de la ciencia y la tecno-logía.

24. La segunda observación del Sr. Tomuschat se re-fiere a la insuficiencia de información sobre los aconte-cimientos recientes relacionados con la cuestión. Porejemplo, el Protocolo del Tratado de la Antártida sobrela protección del medio ambiente7 contiene importantesdisposiciones sobre la evaluación del impacto en el me-dio ambiente, al igual que la Convención Marco de lasNaciones Unidas sobre el Cambio Climático, que enun-cia en su artículo 3 el principio hasta entonces inédito se-gún el cual la ausencia de una certidumbre científica ab-soluta no debe servir de pretexto para diferir la adopciónde medidas de precaución.

25. La tercera observación del Sr. Tomuschat se refierea las posibles consecuencias sobre esta cuestión de losinstrumentos aprobados recientemente. En el caso, porejemplo, de la Convención de las Naciones Unidas sobrela evaluación de los efectos en el medio ambiente en uncontexto transfronterizo, que por lo demás se cita en elinforme, cabe preguntarse si no reduciría el interés delproyecto de artículos si la Comisión decidiese restringirsu objeto a los procedimientos de evaluación del impactoen el medio ambiente.

26. Para concluir, el orador destaca que sus observa-ciones sólo pretenden hacer progresar los trabajos delRelator Especial y de la Comisión y que, por lo tanto, silos demás miembros de la Comisión así lo desean, no seopondrá a que se remita el proyecto de artículos al Co-mité de Redacción o a un grupo de trabajo.

27. Según el Sr. ROBINSON, el hecho de que el pro-yecto de artículos se refiera a actividades lícitas que im-plican un riesgo de daño transfronterizo influirá en la ac-titud de muchos Estados, en particular entre los países endesarrollo que, por carecer de medios financieros y téc-nicos suficientes, podrían considerar demasiado onerosaslas obligaciones que imponen estos textos. Cabe pregun-tarse si un país en desarrollo está obligado a proceder ala evaluación del impacto de una actividad ejercida en suterritorio y a celebrar consultas con los Estados que pue-dan resultar afectados para considerar y aplicar medidasde prevención en el caso de una actividad lícita y benéfi-ca para su economía por razón de los puestos de trabajoque puede crear. El hecho de que estas actividades lasrealicen con frecuencia sociedades transnacionales, so-bre las cuales el país huésped no ejerce necesariamenteun poder de control suficiente, no contribuirá a que lospaíses en desarrollo acepten las obligaciones previstas enel proyecto de artículos. El orador recuerda que los paí-ses desarrollados se opusieron firmemente, en otrainstancia de las Naciones Unidas, a la aprobación de uncódigo de conducta para las empresas transnacionalesque, entre otras cosas, habría obligado a estas empresas aejercer sus actividades de conformidad con unas prácti-cas aceptables en materia de respeto del medio ambiente.Sin embargo, cabe felicitarse del interés que el RelatorEspecial ha prestado a los problemas que la aplicación

7 Firmado en Madrid el 4 de octubre de 1991 (Revue générale dedroit international public, Paris, 1992, vol. 96, N.° 1, pág. 207).

de los artículos planteará a los países en desarrollo, y desu idea de añadir, en el capítulo consagrado a los princi-pios, un texto que tendría en cuenta las preocupacionesde estos países. Cabe esperar que esta cláusula no se veaprivada de toda utilidad como consecuencia de una re-dacción demasiado general o abstracta.

28. Huelga decir que el costo de la evaluación del im-pacto transfronterizo y de otros gastos relacionados conla aplicación de los artículos no deberá ser asumido ne-cesariamente por el Estado en cuyo territorio se llevan acabo las actividades, y que sólo deberán correr por sucuenta si el propio Estado es el que lleva a cabo estas ac-tividades. En caso contrario, deberían tomarse disposi-ciones para que estos gastos sean sufragados por los ope-radores privados. Por lo demás, esto es lo que parecedesprenderse del texto del artículo 12, en que la palabra«ordenará» implica que no es necesario que el propio Es-tado proceda a la evaluación o asuma los gastos.

29. Otra consideración importante desde el punto devista del Estado en cuyo territorio se llevan a cabo lasactividades es el hecho de que las obligaciones superio-res que se le imponen son las de «diligencia debida», queel informe define como obligaciones que sólo se consi-deran transgredidas «si no se hacen esfuerzos razonablespara respetarlas». Considerada desde este punto de vista,la obligación del Estado es esencialmente una función decontrol, que ejerce adoptando las medidas legislativas yadministrativas aplicables a las actividades que se llevana cabo en su territorio, así como medidas de vigilancia.Pero cabe entonces preguntarse si el artículo 14 traducedebidamente la obligación de «diligencia debida» quehay que distinguir de una obligación absoluta. Si, efecti-vamente, el Estado adopta las medidas legislativas y ad-ministrativas que, de ser aplicadas por un operador pri-vado, minimizarán el riesgo de daños transfronterizos ysu posible amplitud o, en caso de accidente, controlarány minimizarán este riesgo, y si el operador no respeta es-tas medidas, ¿habrá que llegar a la conclusión de que elEstado ha violado la obligación que le impone este artí-culo de «asegurar» que «los operadores de dichas activi-dades adopten todas las medidas»? En tal caso, el Estadono debería ciertamente ser considerado como responsa-ble y convendría revisar en este sentido el texto del artí-culo 14.

30. El orador expresa por otra parte su escepticismopor lo que respecta a la obligación prevista en el párra-fo d del artículo 15 de informar al público susceptible deser afectado y de darle participación en los procesos detoma de decisión. Sus dudas se refieren, por una parte, alalcance de la obligación de informar, que se extenderíano sólo a la población del Estado de origen sino tambiénal Estado susceptible de ser afectado y, por otra parte, almecanismo que habría que crear para concretizar estaobligación.

31. Por lo que respecta a la solución de controversias,el orador estima que el régimen previsto en el proyectode artículos debería basarse en un sistema de comisiónde investigación, pero que esta cuestión debería ser exa-minada en el momento de la elaboración definitiva delproyecto de artículos.

32. Finalmente, el orador no está convencido de la per-tinencia y la utilidad de la noción de «equilibrio de inte-


reses» ni, por consiguiente, de la lista de factores que fi-guran en el artículo 20 del proyecto.

33. Estas reservas no le impedirán aceptar que se remi-ta el proyecto de artículos al Comité de Redacción.

Cooperación con otros organismos


DECLARACIÓN DEL OBSERVADOR DEL COMITÉ

JURÍDICO CONSULTIVO ASIÁTICO-AFRICANO

34. El PRESIDENTE da la bienvenida al Sr. Njenga,que asiste a la sesión de la Comisión en calidad de Se-cretario General del Comité Jurídico ConsultivoAsiático-Africano.

35. El Sr. NJENGA (Observador del Comité JurídicoConsultivo Asiático-Africano) dice que este Comité atri-buye un gran interés a los vínculos que mantiene desdehace tiempo con la Comisión. En su calidad de Secreta-rio General del Comité y antiguo miembro de la CDI,atribuye gran importancia a la consolidación de las rela-ciones entre ambos organismos, en su interés mutuo. Enel 32.° período de sesiones del Comité, celebrado enKampala (Uganda), el Presidente saliente de la CDI, Sr.Tomuschat, presentó un balance completo y sumamenteinstructivo de los progresos realizados por la Comisiónen su 43.° período de sesiones. El Comité le agradece, enparticular, que haya insistido en la función preeminentey en muchos aspectos innovadora del Comité en la codi-ficación y el desarrollo progresivo del derecho interna-cional, función tanto más notable cuanto que los mediosmateriales del Comité son sumamente modestos si secomparan con los recursos de que dispone la CDI.

36. Es un hecho umversalmente reconocido que la Co-misión se ocupa con gran minuciosidad de cuestiones deimportancia vital para la comunidad internacional. Todaslas cuestiones que figuran en su programa de trabajo in-teresan directamente al Comité, pero tres de ellas revis-ten una importancia especial para los Estados de Asia yde Africa: el proyecto de código de crímenes contra lapaz y la seguridad de la humanidad, la responsabilidadinternacional por las consecuencias perjudiciales de ac-tos no prohibidos por el derecho internacional y el dere-cho de los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación. Este último temafigura también, y desde hace mucho tiempo, en el pro-grama de trabajo del Comité, que se felicita del proyectode artículos aprobado en primera lectura por la Comi-sión8 y ve en él una buena base para la futura conven-ción. El Comité, que espera que la segunda lectura de es-tos textos se lleve a cabo lo antes posible, ha preparadocomentarios detallados sobre este proyecto, que la CDIpodrá tal vez aprovechar en la fase actual. Así, en su últi-mo período de sesiones, el Comité pidió también a su se-cretaría que examinase otros aspectos de la cuestión delos acuerdos fluviales y en particular la cuestión de laexplotación de los recursos de agua dulce.

37. Tras la proclamación por la Asamblea General delDecenio de las Naciones Unidas para el Derecho Inter-nacional9, la secretaría del Comité preparó, con miras asu 29.° período de sesiones, un documento sobre la fun-ción del Comité en la realización de los objetivos delDecenio. Posteriormente, el Comité hizo preparar sobreesta misma cuestión un estudio a fondo que se sometió alAsesor Jurídico de las Naciones Unidas y que trataba delos objetivos del Decenio en su conjunto. La secretaríaha hecho llegar últimamente al Servicio Jurídico de lasNaciones Unidas un informe recapitulativo de las activi-dades del Comité encaminadas al logro de los objetivosdel Decenio en 1993 y 1994. Esta cuestión seguirá en elprograma del Comité durante los próximos años, a fin deque pueda aportar su modesta contribución al Deceniopara el Derecho Internacional. A este respecto, el Comi-té, en estrecha colaboración con el Gobierno del Estadode Qatar, prepara una conferencia que debe celebrarse enDoha del 22 al 25 de marzo de 1994 y en cuyo programafigurarán varias cuestiones de derecho internacional rela-cionadas, por ejemplo, con el medio ambiente, el Dece-nio de las Naciones Unidas para el Derecho Internacio-nal, la solución pacífica de controversias, el derecho delmar y el nuevo orden económico internacional. El oradorinvita a todos los miembros de la Comisión a participaren esta manifestación, que debe acoger, además del Se-cretario General de las Naciones Unidas, a diversos altosfuncionarios de las Naciones Unidas, varios miembrosde la CIJ y eminentes expertos y universitarios especia-listas en derecho internacional.

38. El Comité, que siempre ha atribuido una gran im-portancia al derecho del mar, examinó en su 32.° períodode sesiones un informe sobre los trabajos de la ComisiónPreparatoria de la Autoridad Internacional de los FondosMarinos y del Tribunal Internacional del Derecho delMar. El Comité ha pedido a los Estados miembros queconsideren la posibilidad de adoptar en su día una políti-ca y una estrategia comunes para el período que transcu-rra entre la sexagésima ratificación y la entrada en vigorde la Convención de las Naciones Unidas sobre el dere-cho del mar. Por otra parte, la secretaría ha instado a losEstados miembros que todavía no han ratificado la Con-vención a que lo hagan. El orador ha participado en lareunión de la Comisión Preparatoria, en Jamaica, asícomo en el décimo período de sesiones de las consultasoficiosas presididas por el Asesor Jurídico de las Nacio-nes Unidas, donde se han registrado progresos conside-rables.

39. Otra esfera que reviste cada vez más importanciaes la de la protección del medio ambiente. Durante losdos últimos años, la secretaría del Comité ha participadoactivamente en los trabajos preparatorios y en la fase fi-nal de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre elMedio Ambiente y el Desarrollo, así como en la labordel Comité Intergubernamental de Negociación de unaConvención Marco sobre el Cambio Climático y en lostrabajos preparatorios del Convenio sobre la DiversidadBiológica. El Comité se interesa sobre todo, de momen-to, en la evaluación de la aplicación del «Programa 21»10

y del seguimiento dado a los dos instrumentos mencio-

8 Véase Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), págs. 71 a 75.

9 Resolución 44/23 de la Asamblea General.10A/CONF.151/26/Rev.l (Vol. I) (publicación de las Naciones

Unidas, N.° de venta: S.93.I.8 y corrección), págs. 7 y ss.


nados. Por otra parte, la secretaría sigue la evolución delas negociaciones relativas a una convención internacio-nal de lucha contra la desertificación, y el Comité tieneintención de reunir este año, en colaboración con elPNUMA, un grupo de expertos encargados de examinara fondo las cuestiones relativas al medio ambiente.

40. Por lo que respecta a la cuestión del estatuto y deltrato de los refugiados, la secretaría preparó parael 32.° período de sesiones del Comité dos documentosrelativos, uno, a un estudio preliminar sobre la legisla-ción tipo para los refugiados y, otro, a la creación de zo-nas de seguridad para las personas desplazadas en supaís de origen. Poco tiempo después se celebró en AddisAbeba una reunión oficiosa con responsables de la OUAy del ACNUR, durante la cual se decidió organizar unareunión común de las tres organizaciones. Esta reunióntripartita se celebró el 3 de junio de 1993 en Ginebra, yfue seguida de una reunión del «Grupo de reflexión» losdías 4 y 5 de junio. Este Grupo se ocupó de la «protec-ción temporal» y de la «protección en situación de con-flicto». El Comité espera intensificar sus relaciones conel ACNUR y la OUA en relación con esta cuestión capi-tal de los refugiados, y se han identificado otras esferasde interés mutuo.

41. El Comité, consciente de la importancia de los vín-culos entre el desarrollo económico y la armonización delos regímenes jurídicos que rigen el comercio internacio-nal gracias al intercambio de experiencias entre los Esta-dos miembros, ha establecido en su sede de Nueva Delhiun grupo de recopilación de datos. Cuando este serviciohaya adquirido una competencia suficiente en materia derecopilación y análisis de datos, se creará un centro autó-nomo de investigación-desarrollo sobre los regímenesjurídicos aplicables a las actividades económicas en lospaíses en desarrollo. El grupo dispone ahora del materialnecesario para el tratamiento de la información, está pre-parando los programas necesarios y se ha puesto en con-tacto con los Estados miembros y las organizacionesinternacionales competentes para que le ayuden facili-tándole datos.

42. El programa de trabajo del Comité prevé estudios einformes sobre otros temas: la expulsión de los palestinoscomo violación del derecho internacional, en particular delos Convenios de Ginebra de 1949; los criterios para esta-blecer una distinción entre el terrorismo internacional ylos movimientos de liberación nacional; la extradición dedelincuentes huidos; la carga de la deuda de los países endesarrollo; el océano Indico como zona de paz; el marcojurídico que debe establecerse para las empresas indus-triales en cooperación; los problemas jurídicos que plan-tea la privatización de las empresas públicas; y las cues-tiones que afectan al derecho mercantil internacional.Todas estas cuestiones serán examinadas en el 33.° perío-do de sesiones del Comité, que debe celebrarse en Tokioen 1994. El Sr. Njenga, en nombre del Comité JurídicoConsultivo Asiático-Africano invita al Presidente de laCDI a participar en este período de sesiones. Para termi-nar, señala que, en su período de sesiones de Kampala, elComité se pronunció sobre la cuestión fundamental deltraslado de su sede de Nueva Delhi a Doha (Qatar). El Sr.Njenga está convencido de que en su nueva sede, en laque debe instalarse en 1994, el Comité seguirá contribu-yendo a la realización de las aspiraciones de los Estados

miembros y a la obra común de promoción y desarrolloprogresivo del derecho internacional.

43. El Sr. TOMUSCHAT dice que, con ocasión del32.° período de sesiones del Comité Jurídico ConsultivoAsiático-Africano, al que asistió en calidad de observa-dor de la Comisión, le sorprendió la extraordinaria efica-cia con que el personal de la secretaría del Comité, bajola dirección del Sr. Njenga, aseguraba el servicio de múl-tiples reuniones, que se prolongaban a menudo hastamuy entrada la noche. Le sorprendió igualmente el ca-rácter amistoso y cálido de la acogida que le dispensarontodos los participantes. Los contactos entre la CDI y elComité son sumamente enriquecedores. Como sus recur-sos son muy superiores a los del Comité, la CDI está encondiciones de profundizar más en la mayoría de lascuestiones que figuran en el programa, pero el Comité,por su parte, ha logrado notables resultados. Además, nohay que olvidar que el Comité tiene un campo de activi-dades mucho más amplio; no limita sus actividades alderecho internacional general sino que aborda tambiénlos derechos humanos, el derecho de los refugiados, elderecho del mar, etc. La CDI también podría aprove-charse de un contacto más directo con la realidad. Entodo caso, tratará de tener en cuenta las observacionesformuladas por el Sr. Njenga en la exposición sumamen-te completa e interesante que ha hecho de los trabajosdel Comité.

44. El Sr. KOROMA dice que el Comité Jurídico Con-sultivo Asiático-Africano tal vez podría añadir a los mu-chos temas incluidos en su programa de trabajo las cues-tiones del derecho humanitario y de los derechoshumanos y prever una cooperación más estrecha con elCICR y el Centro de Derechos Humanos.

45. El PRESIDENTE da las gracias al Sr. Njenga porsu declaración y por las palabras de aliento que ha dirigi-do a la Comisión. Observa con satisfacción que el Comi-té se muestra activo en la esfera del derecho del mar.Como ha señalado el Sr. Tomuschat, los trabajos del Co-mité revisten gran importancia para la CDI que continua-rá ciertamente aprovechando sus lazos con el Comité. Ennombre de la CDI, el Presidente acepta complacido la in-vitación para participar en calidad de observador en elpróximo período de sesiones del Comité, al que deseapleno éxito en su examen de las importantes cuestionesque figuran en su programa de trabajo.


2305.a SESIÓN

Jueves 10 de junio de 1993\ a las 10.05 horas


más tarde: Sr. Julio BARBOZA

Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bowett, Sr. Calero


Rodrigues, Sr. Crawford, Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr.Güney, Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr. Mahiou,Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Pellet, Sr.Sreenivasa Rao, Sr. Razafindralambo, Sr. Robinson, Sr.Rosenstock, Sr. Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin,Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.




1. El Sr. de SARAM dice que, a su juicio, el RelatorEspecial ha tratado en su noveno informe (A/CN.4/450)de tener en cuenta la decisión adoptada por la Comisiónen 1992 sobre la forma en que deberían avanzar los tra-bajos sobre el tema y también de tener en cuenta las dife-rentes opiniones repetidamente expresadas tanto en laCDI como en la Sexta Comisión de la Asamblea Gene-ral. Además, el Relator Especial ha reconocido que laComisión debería tener en cuenta los principios de lasrelaciones de buena vecindad y de cooperación entre losEstados en la esfera ambiental que se generalizan pro-gresivamente. Esto es particularmente importante cuan-do la fragilidad del ecosistema terrestre se ha convertidoen tema de preocupación mundial y cuando las organiza-ciones internacionales, tanto dentro como fuera del siste-ma de las Naciones Unidas, como ha señalado el RelatorEspecial, deberían seguir desempeñando una útil funcióna ese respecto.

2. Las decisiones adoptadas por la Comisión en 19922

se referían a tres fases de su trabajo. Durante la primerafase, la Comisión prepararía los artículos sobre las medi-das preventivas referentes a las actividades que compor-tan un riesgo de daños transfronterizos; durante la segun-da, prepararía los artículos sobre la indemnización yotras medidas de reparación por los daños transfronteri-zos; y, durante la tercera fase, estudiaría cuál debería serla siguiente fase de sus trabajos sobre el tema. La distin-ción hecha en 1992 entre la primera fase de los trabajosde la CDI (medidas preventivas) y la segunda fase (in-demnización por los daños causados) al parecer no es tanaceptable para algunos miembros como para otros, loque es comprensible dada la importante relación existen-te entre ambas. A este respecto, se ha planteado la cues-tión de saber en qué momento, si una actividad determi-nada no causa de hecho ningún daño transfronterizo, laomisión de adoptar una medida preventiva, que es unaobligación primaria, generaría una obligación secundariaen virtud de las normas sobre la responsabilidad de losEstados, y cuál sería el contenido de esa obligación se-cundaria.

3. Otro tema de preocupación es la posibilidad de quepueda surgir una opinión encaminada a que, una vez quelos artículos sobre las medidas preventivas, y por tantolas reglas primarias sobre las medidas preventivas, se ha-yan elaborado plenamente, ellos constituirían todas lasreglas primarias generales que la Comisión necesitaríarealmente para llegar a un consenso y formularlas en elmarco del presente tema; y, dado que el incumplimientode esas reglas primarias constituiría un incumplimientode la obligación de obrar con la diligencia debida, gene-rando así las obligaciones secundarias con arreglo a lasnormas sobre la responsabilidad de los Estados, tal vezsea innecesario que la Comisión pase a la segunda fasede sus trabajos, a saber, la formulación de reglas prima-rias sobre la indemnización por daños transfronterizos.Debido a esta posibilidad es necesario que la Comisión,antes de enfrascarse en la primera fase, en la que ha deabordar las medidas preventivas, tenga presente el puntode vista más general y, en especial, la segunda fase de sulabor sobre la formulación de reglas primarias acerca dela indemnización por daños.

4. De hecho, la Comisión no debería tropezar con nin-guna dificultad realmente insuperable en la preparaciónde los artículos sobre la indemnización por el daño trans-fronterizo, puesto que parece estar de acuerdo sobre al-gunas de las ideas básicas que sirven de fundamento alpresente tema: a) que las víctimas del daño transfronteri-zo causado por actividades no prohibidas por el derechointernacional deben ser indemnizadas debidamente y sindemora, sea cual sea la forma de indemnización, por eldaño sufrido; y b) que los actores en una situación dedaño transfronterizo serán generalmente: i) el Estado encuyo territorio tenga lugar la actividad causante de esedaño —denominado también el «Estado de origen»—;ii) el agente público o privado que realice la actividad;iii) el Estado afectado; iv) quienes se beneficien de la ac-tividad (que no sólo pueden ser los que se encuentrendentro del «Estado de origen» sino posiblemente tam-bién dentro del Estado afectado); y v) las víctimas deldaño transfronterizo.

5. Por consiguiente, la Comisión sólo tiene que resol-ver cuáles serían las propuestas para lograr que se esta-blezcan relaciones justas o equitativas en el plano de lanorma primaria entre los diversos actores en los supues-tos en que se haya causado realmente un daño transfron-terizo.

6. En cuanto a las relaciones que se han de estableceren el plano de la norma primaria en materia de indemni-zación por el daño transfronterizo, la Comisión tendríaque examinar diversas posibilidades antes de formularsus propuestas definitivas. Oradores anteriores ya hanpropuesto varias posibilidades: a) que los criterios quehan de aplicarse para determinar si se ha obrado o no conla diligencia debida en un caso determinado deberían in-cluir el examen de si el agente estaba o no debidamenteasegurado contra todo daño posible; b) se ha propuestoasimismo que, en determinadas circunstancias, deberíaexistir una presunción a favor del Estado afectado;c) asimismo, el Relator Especial ha hecho en el proyectode artículo 93 una propuesta muy interesante según la

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), párrs. 341 a 349.

3 Para el texto, véase Anuario... 1990, vol. II (primera parte),pág. 114, documento A/CN.4/428 y Add.l, anexo.


cual el Estado de origen estaría obligado a indemnizar eldaño causado, pero que la cuantía efectiva de la indem-nización se decidiría mediante negociaciones, celebradasde buena fe, entre las partes: propuesta a la que se ha re-ferido muy favorablemente, porque implica un ejemplointeresante de la combinación de obligaciones perfectasy obligaciones incompletas (hard and soft law), el profe-sor Osear Schachter, muy conocido de varios miembrosde la Comisión y eminente autoridad jurídica, en sus tra-bajos sobre el nuevo derecho del medio ambiente; y d)se plantea además la cuestión de determinar cuáles debe-rían ser los papeles respectivos del Estado de origen y elagente en las modalidades de la indemnización: a esterespecto, se ha mencionado ya durante el debate la difícilposición en que se encuentran los países en desarrolloque tratan desesperadamente de lograr la industrializa-ción pero carecen de la infraestructura necesaria paracumplir requisitos que quizás sean excesivamente com-plejos. En relación con este punto habría que reflexionarsobre el papel de mecanismos de financiación de las in-demnizaciones que abarquen todo el sector económicocorrespondiente y que ya han alcanzado un notable éxitoen el campo de la contaminación de las aguas del marpor hidrocarburos. Es evidente que la Comisión exami-nará con sumo cuidado otras posibilidades que tambiénexisten.

7. En cuanto a las disposiciones concretas de los artí-culos propuestos, que ya han sido objeto de las observa-ciones de anteriores oradores, no formulará ningún co-mentario y se limitará a plantear un punto que, a sujuicio, necesita aclararse. Para fines preventivos se cele-brarían consultas y se mantendrían otras relaciones entreel Estado de origen y el Estado que pudiera sufrir eldaño. Si se hiciera realidad el riesgo previsto, ¿se consi-deraría que el Estado que sufriese el daño o sus naciona-les habían tenido conocimiento de la posibilidad de quese produjera un daño transfronterizo y que habían dadosu aquiescencia? En caso afirmativo, ¿redundaría ello enperjuicio de su posición de demandantes? Probablementeno había tal intención, pero quizás pueda resolverse esteproblema mediante una redacción adecuada.

8. El plan general sobre las medidas preventivas, pre-visto por el Relator Especial en su noveno informe, sebasa en los requisitos de que se obtenga la autorizaciónprevia del Estado dentro de la jurisdicción del cual deberealizarse la actividad de riesgo; de que las condicionesprevias de tal autorización sean una evaluación de losefectos transfronterizos y, en caso necesario, la notifica-ción y las consultas con los Estados que probablementepuedan resultar afectados; y de que se adopten medidaspreventivas proporcionadas al riesgo previsto. A juiciodel orador, esos requisitos sientan las bases necesariaspara los futuros trabajos de la Comisión.

9. Teniendo en cuenta la incertidumbre creada por ladecisión adoptada por la Comisión en 1992 acerca delámbito del proyecto de artículos, es admirable que el Re-lator Especial haya podido responder como lo ha hechoen su noveno informe.

10. El PRESIDENTE, hablando como miembro de laComisión, dice que en un principio pensó que la Comi-sión había acordado adoptar un planteamiento que hu-biera conducido a la elaboración de un conjunto de 20

artículos, aproximadamente, en los que se habría hechohincapié principalmente en el daño transfronterizo, aun-que las actividades que suponían un riesgo especial hu-bieran exigido que se establecieran deberes especiales deprevención. Pensó entonces que la Comisión, de haberpropuesto tales artículos, habría atendido a los deseos dela inmensa mayoría de los miembros de la comunidad in-ternacional. Finalmente no prevaleció esa opinión y, enel período de sesiones anterior, la Comisión adoptó elplanteamiento que el Relator Especial ha seguido en sunoveno informe. Por eso, sólo desea apoyar la propuestade que se remitan los nuevos artículos al Comité de Re-dacción y que éste examine la posibilidad de constituirun grupo de trabajo para que decida cómo ocuparse delos artículos que ya le han sido sometidos y del tema engeneral, e informe a la Comisión en un momento poste-rior del período de sesiones.

11. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER toma nota con in-terés de la mención que ha hecho el Sr. de Saram de losconceptos de obligación incompleta y obligación perfec-ta (soft and hard law). Sin pretender en modo alguno cri-ticar esos conceptos, le preocupa un poco su aplicaciónen la esfera jurídica que ahora examina la Comisión. Se-ría preferible no hablar de conceptos que podrían debili-tar la posición que la Comisión espera construir. En es-pecial, quizás sea recomendable aclarar el concepto deobligación incompleta (soft law) para determinar si tienecabida o no en la esfera jurídica estudiada.

12. El PRESIDENTE dice que, como no hay otros ora-dores que deseen hablar sobre el tema, pedirá al RelatorEspecial que recapitule el debate en una sesión posterior.


Responsabilidad de los Estados [A/CN.4/446, secc. C,A/CN.4/453 y Add.l a 34, A/CN.4/L.480 y Add.l,ILC(XLV)/Conf.Room Docl]


QUINTO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL

13. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) presen-ta su quinto informe (A/CN.4/453 y Add. l a 3) y señalaque la Comisión examinó en 1985 y 1986 las disposicio-nes relativas a la solución de las controversias propues-tas por el Sr. Riphagen, anterior Relator Especial5, y quelas remitió después al Comité de Redacción. Con arregloa esas disposiciones, si surgía una controversia entre elEstado lesionado y el Estado autor del hecho lesivo des-pués de que éste hubiera recurrido a contramedidas, laspartes tenían que buscar una solución «por los mediosindicados en el Artículo 33 de la Carta de las NacionesUnidas». Esta obligación, por supuesto, se entendía sinperjuicio de los derechos y obligaciones en vigor entrelas partes respecto de la solución de controversias. Si nose llegaba a una solución de conformidad con el Artícu-

* Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).5 Para el texto de los proyectos de artículos 1 a 5 y el anexo de la

tercera parte, propuestos por el anterior Relator Especial, véaseAnuario... 1986, vol. II (segunda parte), págs. 37 y 38, nota 86.


lo 33 de la Carta, el Sr. Riphagen6 proponía en los apar-tados a, b y c del artículo 4 tres tipos de procedimientos.El apartado a disponía que toda controversia surgida conrespecto a la prohibición de las contramedidas consisten-tes en la violación de una norma imperativa de derechointernacional —o sea, una norma de jus cogens— podíaser sometida unilateralmente por cualquiera de las partesa la decisión de la CU. El apartado b establecía la mismaposibilidad de sumisión unilateral de la controversia a laCorte en el caso de cualquier controversia relativa a «losdemás derechos y obligaciones» que se establecían comoconsecuencia de los crímenes, que sean distintas de lasconsecuencias de los delitos. El apartado c versaba sobrela categoría más general de las controversias concernien-tes a la aplicación o interpretación de las disposicionesde los artículos 9 a 13 de la segunda parte, propuestospor el Sr. Riphagen7, relativos al régimen de las contra-medidas. Por lo que respecta a esas controversias,cualquiera de las partes podía, de conformidad con elapartado c, recurrir al procedimiento de conciliación—establecido en un anexo de los artículos— presentan-do al Secretario General de las Naciones Unidas una so-licitud a tal efecto. El Relator Especial, como no estádispuesto todavía a hacer propuestas concretas sobre loque el apartado b denomina «los demás derechos y obli-gaciones» dimanantes de los hechos internacionalmenteilícitos a que se refiere el artículo 19 de la primera partedel proyecto8, no se ha ocupado por ahora de las disposi-ciones sobre la solución de controversias relacionadascon los crímenes, en otras palabras, con el apartado b delartículo 4 propuesto por el Sr. Riphagen. Las propuestasformuladas en el quinto informe, por consiguiente, ver-san principalmente sobre el supuesto examinado por elanterior Relator Especial en el apartado c del artículo 4.El supuesto de jus cogens a que se refiere el apartado ade dicho artículo está comprendido implícitamente en to-das esas propuestas.

14. De los debates de 1985 y 1986 en la CDI y la SextaComisión se desprende claramente que hubo un apoyogeneral a la solución que se ofrece en el apartado c y lasdisposiciones conexas. Tal apoyo resulta de la idea deque toda disposición relativa a la solución de controver-sias de la tercera parte del proyecto debe ser de tal índoleque no menoscabe directamente la facultad o el derechodel Estado lesionado a recurrir a las contramedidas, asícomo de la idea de que el procedimiento de conciliaciónintroducido en la tercera parte, conforme a la propuestadel Sr. Riphagen, sólo debe ser operativo, por iniciativaunilateral, cuando se haya adoptado una contramedida yel Estado destinatario de ésta, por decirlo así, haya for-mulado objeciones a ese respecto.

15. Es especialmente importante el acuerdo generalacerca de que el mandato de la comisión de conciliaciónno debe estar limitado a ninguna cuestión determinadaobjeto de controversia relativa a la licitud de la contra-medida adoptada. De acuerdo con la propuesta de 1986,

6 Ibid.7 Para el texto de los proyectos de artículos 6 a 16 de la segunda

parte, remitidos al Comité de Redacción, véase Anuario... 1985, vol.II (segunda parte), págs. 21 y 22, nota 66.

8 Para el texto de los artículos 1 a 35 de la primera parte, aprobadosprovisionalmente en primera lectura en el 32.° período de sesiones de laComisión, véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), págs. 29 a 32.

aceptada por la Comisión, la comisión de conciliacióndebe examinar cualquier cuestión de hecho o de derechoque se plantee en relación con la futura convención sobrela responsabilidad de los Estados, sea la primera o la se-gunda parte del articulado.

16. También hubo acuerdo general en la Comisión,aunque con algunas voces disidentes, acerca de la posibi-lidad de sumisión unilateral al arreglo judicial por la CUde cualquier controversia relativa a si una contramedidadeterminada está o no en conformidad con una normaimperativa de derecho internacional. Se trata, sin embar-go, de un campo reducido del que no va a ocuparse porahora.

17. Por lo que respecta al supuesto más frecuente, esdecir, el que se refiere a cualquier otra cuestión que seplantee en relación con el derecho de la responsabilidadde los Estados entre el Estado lesionado y el Estado au-tor del hecho lesivo a raíz de la adopción de una contra-medida, la Comisión se ha declarado satisfecha en gene-ral con el procedimiento de conciliación propuesto. Noha tomado en consideración el arbitraje ni el arreglo ju-dicial, que son los únicos procedimientos que llevarían auna solución jurídicamente vinculante. Desde el puntode vista práctico, la única defensa posible contra el re-curso abusivo e injustificado a las contramedidas es, deacuerdo con la decisión de la Comisión de remitir al Co-mité de Redacción la tercera parte del proyecto, el dicta-men no vinculante de una comisión de conciliación.

18. No obstante el grado de acuerdo alcanzado en laComisión con respecto a esas soluciones, conviene exa-minar otras mucho más avanzadas. Tal vez los miembrosde la Comisión recuerden cómo en los informes tercero ycuarto9 y también en diversas intervenciones efectuadasen la Comisión en 1991 y 1992 se habían subrayado losinconvenientes muy claros de tener que basarse en con-tramedidas unilaterales para velar por la observancia delas obligaciones internacionales. Algunos miembros in-cluso habían puesto en tela de juicio, en el período de se-siones anterior de la Comisión, la conveniencia de in-cluir disposiciones que codificasen un régimen jurídicode las contramedidas unilaterales. Su primera respuestafue que la forma de solucionar los inconvenientes de lascontramedidas no era que la Comisión cerrara los ojos aun uso del derecho consuetudinario que en realidad re-quería una regulación expresa mediante la codificación yel desarrollo progresivo del derecho internacional. La so-lución consistía en adoptar en la tercera parte del proyec-to disposiciones más avanzadas y eficaces de solución delas controversias para garantizar que unos procedimien-tos de solución por intervención de un tercero imparcialestuvieran siempre disponibles en caso de contramedidasinjustificadas, desproporcionadas o ilícitas por otra cau-sa. Ese aspecto se desarrolla en la sección B del capítuloI del quinto informe.

19. La justeza de ese planteamiento ha quedado confir-mada por encima de toda duda en el debate de la Sexta

'Tercer informe: Anuario... 1991, vol. II (primera parte), docu-mento A/CN.4/440 y Add.l; cuarto informe: Anuario... 1992, vol. II(primera parte), documento A/CN.4/444 y Add.l a 3; la Comisiónexaminó estos dos informes en su 44.° período de sesiones [véaseAnuario... 1992, vol. II (segunda parte), pág. 21, párrs. 117 y ss.].

54 Actas resumidas de las sesiones del 45.a período de sesiones

Comisión en el cuadragésimo séptimo período de sesio-nes de la Asamblea General, que se recoge en el excelen-te resumen por temas (A/CN.4/446). Las opiniones ex-presadas en la Sexta Comisión sobre este tema seresumen también en la sección B del capítulo I del infor-me del Relator Especial. A este respecto, éste desea sub-rayar los efectos positivos y beneficiosos que no puedenpor menos de derivarse de la adopción de un conjunto deobligaciones realmente efectivas de solución de las con-troversias como parte integrante, y no como mero proto-colo, de una convención sobre la responsabilidad de losEstados, efectos que se examinan en la sección C del ca-pítulo I del informe.

20. El título de la sección D del informe debe decir«Soluciones recomendadas» y, como se señala en el pun-to 1 de esa sección, la referencia a los procedimientos desolución en el artículo 1210, que ha sido remitido al Co-mité de Redacción, abarca sólo los procedimientos quelas partes, esto es, un determinado Estado lesionado y undeterminado Estado autor del hecho lesivo, tengan a sudisposición en el momento en que el Estado lesionadoexija la cesación del hecho ilícito y su reparación y estu-die si ha de recurrir a contramedidas para obtenerlas. Elcuarto informe era suficientemente explícito a este res-pecto y, en particular, acerca de la cuestión de la «dispo-nibilidad», y la cuestión había quedado aún más claradespués del debate efectuado en el 44.° período de sesio-nes. La cuestión principal que plantea el apartado a delpárrafo 1 del artículo 12 es que se refiere, además de alas vagas y usualmente poco eficaces obligaciones gene-rales de solución dimanantes del Artículo 33 de la Cartade las Naciones Unidas o disposiciones análogas, a lasobligaciones más efectivas que en cada caso concreto in-cumban al Estado lesionado y el Estado autor del hecholesivo. Se reñere evidentemente a los tratados generalesy las cláusulas compromisorias (las cláusulas de soluciónincluidas en determinados tratados internacionales) queprevén el recurso a los procedimientos de conciliación,arbitraje y arreglo judicial, procedimientos a los que serecurre por acuerdo especial o demanda unilateral. No sepropone ahora profundizar más en la cuestión sino quesólo desea insistir en que tales procedimientos están adisposición del Estado lesionado, independientemente deuna convención sobre la responsabilidad de los Estados,y deben utilizarse antes de que ese Estado recurra a lascontramedidas, como condición previa de su licitud. Enotros términos, el artículo 12 sólo se refiere a esos proce-dimientos y a los textos internacionales con arreglo a loscuales puedan estar a disposición de cualquier Estado le-sionado. El apartado a del párrafo 1 del artículo 12 nocrea directamente ninguna obligación para el Estado le-sionado de recurrir a medios determinados de soluciónde controversias, salvo, por supuesto, en el sentido deque su aplicación —si están disponibles— constituyeuna condición previa del recurso a las contramedidas.

21. El problema que hay que resolver en la tercera par-te del proyecto de artículos es diferente. Concierne, pre-cisamente, a las obligaciones de solución que han de

10 Para el texto de los proyectos de artículos 5 bis y 11 a 14 de lasegunda parte propuestos por el Relator Especial y remitidos al Comi-té de Redacción, véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), notas86,56,61,67 y 69, respectivamente.

enunciarse de nuevo por medio, por decirlo así, de una«cláusula compromisoria general» del propio proyectode artículos. Tales obligaciones de solución serían crea-das por la tercera parte del proyecto de artículos y, llega-do el caso, por la tercera parte de la futura convenciónsobre la responsabilidad de los Estados. Los procedi-mientos servirían para completar, reemplazar o hacermás rigurosas las obligaciones existentes de otro modoentre el Estado lesionado y el Estado autor del hecho le-sivo en cualquier caso determinado de presunta violacióndel derecho internacional.

22. Por lo que respecta a tales obligaciones, teórica-mente cabe concebir dos tipos de solución. La primerapuede calificarse de maximalista o solución ideal y la se-gunda de minimalista.

23. La solución maximalista consistiría en eliminar oreducir las dificultades que plantea depender de losacuerdos más o menos efectivos de solución de las con-troversias existentes entre las partes, o que las partespuedan concertar en un caso determinado. Como se se-ñala en detalle en el informe, el medio para alcanzar esteobjetivo sería sustituir disposiciones que sólo remiten aobligaciones de solución de las controversias dimanantesde fuentes distintas de una convención sobre la responsa-bilidad de los Estados, como en el caso del apartado adel párrafo 1 del artículo 12, por disposiciones que enun-cien directamente la obligación de agotar determinadosprocedimientos como condición para recurrir a las con-tramedidas.

24. Reconociendo que esa solución quizás no sea acep-table para la mayoría de los miembros de la Comisión, elRelator Especial propone también: a) dejar tal como estáel apartado a del párrafo 1 del artículo 12, es decir, comouna disposición de remisión a obligaciones de solución yno creadora de tales obligaciones; y b) reforzar en la ter-cera parte el procedimiento de conciliación no obligato-ria propuesto en 1986 mediante la inclusión de procedi-mientos de arbitraje y arreglo judicial sin menoscabardirectamente, sin embargo, la prerrogativa del Estado le-sionado de adoptar contramedidas. Esa prerrogativa sóloexistiría «en la mente», por decirlo así, del Estado lesio-nado, el cual sabría de antemano que el recurso a unacontramedida lo exponía al riesgo de verificación por untercero de la licitud de su reacción. Sin embargo, el Re-lator Especial acogerá con satisfacción cualquier pro-puesta encaminada a la adopción de la solución «maxi-malista» de índole más avanzada que, idealmente, seríasu preferida.

25. En cuanto a la solución recomendada en el infor-me, es decir, un procedimiento de solución de las contro-versias por intervención de un tercero en tres fases quese aplicaría sólo después de que el Estado lesionado hu-biera recurrido a una contramedida presuntamente deconformidad con los artículos 11 y 12 de la segunda par-te" del proyecto y de que hubiera surgido una controver-sia con respecto a su justificación y licitud, el RelatorEspecial remite a los miembros de la Comisión a los pro-yectos de artículos que figuran en la sección F de su in-forme, que son del tenor siguiente:

1 Ibid.


TERCERA PARTE

Artículo L—Conciliación

Si una controversia suscitada tras la adopción por el Estadopretendidamente lesionado de cualquier contramedida respectodel Estado pretendidamente infractor no se ha solucionado poruno de los medios indicados en el apartado a del párrafo 1 del ar-tículo 12 o no se ha sometido a un procedimiento vinculante de so-lución por un tercero dentro de los [cuatro] [seis] meses siguientesa la fecha en que se hayan puesto en práctica las medidas, cual-quiera de las partes [en la controversia] tendrá derecho a someterésta a una Comisión de Conciliación de conformidad con el proce-dimiento previsto en el Anexo a los presentes artículos.

Artículo 2.—Tarea de la Comisión de Conciliación

1. En el cumplimiento de su tarea de conducir a las partes auna solución convenida, la Comisión de Conciliación:

a) examinará cualquier cuestión de hecho o de derecho quepueda ser pertinente para la solución de la controversia con arre-glo a cualquier parte de los presentes artículos;

b) ordenará, cuando proceda, con efecto vinculante:

i) la cesación de cualquier medida adoptada por cualquiera delas partes contra la otra;

ii) cualquier medida cautelar provisional que estime necesaria;

c) procederá a las investigaciones que estime necesarias parala determinación de los hechos del caso, incluida la investigaciónen el territorio de cualquiera de las partes.

2. Si la Comisión no puede conciliar la controversia, presenta-rá a las partes un informe con su evaluación de ésta y sus reco-mendaciones para su solución.

Artículo 3.—Arbitraje

Si no se estableciera la Comisión de Conciliación prevista en elartículo 1 o no se llegara a una solución convenida dentro de lostres meses siguientes al informe de la Comisión de Conciliación,cualquiera de las partes tendrá derecho, sin necesidad de unacuerdo especial, a someter la controversia a la decisión de unTribunal Arbitral, que se establecerá de conformidad con las dis-posiciones del Anexo a los presentes artículos.

Artículo 4.—Atribuciones del Tribunal Arbitral

1. El Tribunal Arbitral, que resolverá con fuerza de obligarlas cuestiones de hecho o de derecho que sean pertinentes conarreglo a cualquiera de las disposiciones de los presentes artículos,actuará conforme a las normas establecidas o mencionadas en elAnexo a los presentes artículos y presentará su decisión a las par-tes dentro de los [seis] [diez] [doce] meses siguientes a la fecha dela [conclusión por las partes de sus alegatos y exposiciones, escri-tas y verbales] [su nombramiento].

2. El Tribunal Arbitral tendrá derecho a proceder a cual-quier investigación que estime necesaria para la determinación delos hechos del caso, incluida la investigación en el territorio decualquiera de las partes.

Artículo 5.—Solución judicial

La controversia podrá ser sometida a la decisión de la Corte In-ternacional de Justicia:

a) por cualquiera de las partes:

i) cuando por cualquier razón no se hubiera constituido elTribunal Arbitral previsto en el artículo 4, si la controver-sia no se resolviera por negociación dentro de los seis mesessiguientes a esa falta de constitución;

ii) cuando el referido Tribunal Arbitral no emitiese un laudodentro del plazo estipulado en el artículo 4;

b) por la parte contra la que se hubieran adoptado medidas enviolación de una decisión arbitral.

Artículo 6.—Exceso de poder o violación de principiosfundamentales del procedimiento arbitral

Cualquiera de las partes tendrá derecho a someter a la CorteInternacional de Justicia cualquier decisión del Tribunal Arbitralque adolezca de exceso de poder o que se desvíe de los principiosfundamentales del procedimiento arbitral.

ANEXO

Artículo 1.—Composición de la Comisión de Conciliación

Salvo que las partes interesadas convengan en otra cosa, la Co-misión de Conciliación estará constituida de la manera siguiente:

La Comisión estará integrada por cinco miembros. Cada unade las partes nombrará un comisionado, que podrá ser elegido deentre los nacionales de sus respectivos países. Los otros tres comi-sionados serán nombrados por acuerdo de entre los nacionales deterceros Estados. Esos tres comisionados deberán tener nacionali-dades diferentes y no habrán de residir habitualmente en el terri-torio de las partes ni estar al servicio de éstas. Las partes nombra-rán al Presidente de la Comisión de entre ellas.

Las vacantes que puedan producirse como resultado de falleci-miento, dimisión o cualquier otra causa se cubrirán dentro delplazo más breve posible en la forma prevista para los nombra-mientos.

Si el nombramiento de los comisionados que han de designarseconjuntamente no se efectúa dentro del plazo estipulado para pro-ceder a los nombramientos necesarios, se confiará tal nombra-miento a un tercer Estado elegido por acuerdo entre las partes o, apetición de ellas, al Presidente de la Asamblea General de las Na-ciones Unidas o, si esta última no estuviera reunida, al Presidentede su último período de sesiones.

Si no se llega a un acuerdo en cualquiera de esos procedimien-tos, cada parte designará a un Estado diferente y los Estados ele-gidos de este modo procederán de concierto al nombramiento.

Si, en el plazo de tres meses, esos dos Estados no han podido lle-gar a un acuerdo, cada uno de ellos presentará un número de can-didatos igual al número de miembros que hayan de nombrarse.Seguidamente, se decidirá por sorteo cuál de los candidatos desig-nados de este modo será nombrado.

A falta de acuerdo en contrario entre las partes, la Comisión deConciliación se reunirá en la Sede de las Naciones Unidas o encualquier otro lugar elegido por su Presidente.

La Comisión podrá pedir, en todos los casos, al Secretario Ge-neral de las Naciones Unidas que le preste asistencia.

Los trabajos de la Comisión de Conciliación no serán públicossalvo que la Comisión adopte una decisión a tal efecto con el con-sentimiento de las partes.

A falta de acuerdo en contrario entre las partes, la Comisión deConciliación establecerá su propio procedimiento, en el que, encualquier caso, deberá preverse la audiencia de ambas partes. Enlo que respecta a las investigaciones, la Comisión, salvo que decidaotra cosa por unanimidad, actuará de conformidad con las dispo-siciones de la Parte III de la Convención de La Haya para la Solu-ción Pacífica de las Controversias Internacionales, de 18 de octu-bre de 1907.

A falta de acuerdo en contrario entre las partes, las decisionesde la Comisión de Conciliación se adoptarán por mayoría de vo-tos, y la Comisión sólo podrá adoptar decisiones sobre el fondo dela controversia si todos los miembros están presentes.

Artículo 2.—Tarea de la Comisión de Conciliación

1. Las tareas de la Comisión de Conciliación consistirán enelucidar la cuestión objeto de controversia, reunir a tal efecto todala información necesaria mediante investigación o de otro modo, yesforzarse por conducir a las partes a un acuerdo. La Comisiónpodrá, después de haber examinado el caso, informar a las partesde las condiciones de la solución que estime adecuada y fijar elplazo dentro del cual las partes han de adoptar su decisión.

2. Al concluir el procedimiento, la Comisión levantará unacta para hacer constar, según sea el caso, bien que las partes hanllegado a un acuerdo y, de ser necesario, las condiciones de ese


acuerdo, o que ha sido imposible concertar una solución. No se in-dicará en el acta si la Comisión ha adoptado sus decisiones porunanimidad o por mayoría de votos.

3. Salvo que las partes convengan en otra cosa, el procedi-miento de la Comisión deberá quedar concluido dentro de los seismeses siguientes a la fecha en que se haya puesto la controversiaen conocimiento de la Comisión.

4. El acta levantada por la Comisión será comunicada sin de-mora a las partes. Las partes decidirán si ha de ser publicada.

Artículo 3.—Composición del Tribunal Arbitral

1. El Tribunal Arbitral estará integrado por cinco miembros.Cada una de las partes nombrará un miembro, que podrá ser ele-gido de entre los nacionales de sus respectivos países. Los otrosdos arbitros y el Presidente serán elegidos de común acuerdo deentre los nacionales de terceros Estados. Deberán tener nacionali-dades diferentes y no habrán de residir habitualmente en el terri-torio de las partes ni estar al servicio de éstas.

2. Si no se efectúa el nombramiento de los miembros del Tri-bunal Arbitral dentro de un plazo de tres meses a partir de la fe-cha en que una de las partes hubiese solicitado a la otra la consti-tución de un tribunal arbitral, se pedirá a un tercer Estadoelegido por acuerdo entre las partes que proceda a los nombra-mientos necesarios.

3. Si no se llega a un acuerdo sobre esta cuestión, cada partedesignará a un Estado diferente y los Estados elegidos de estemodo procederán de concierto a los nombramientos.

4. Si, en el plazo de tres meses, los dos Estados elegidos de estemodo no han podido llegar a un acuerdo, los nombramientos ne-cesarios serán hechos por el Presidente de la Corte Internacionalde Justicia. Si este último no pudiera actuar o fuera nacional deuna de las partes, los nombramientos serán hechos por el Vicepre-sidente. Si este último no pudiera actuar o fuera nacional de unade las partes, los nombramientos serán hechos por el miembromás antiguo de la Corte que no sea nacional de ninguna de laspartes.

5. Las vacantes que puedan producirse como resultado de fa-llecimiento, dimisión o cualquier otra causa se cubrirán dentro delplazo más breve posible en la forma prevista para los nombra-mientos.

6. Las partes establecerán un acuerdo especial en el que se de-terminen el objeto de las controversias y los particulares del pro-cedimiento.

7. Si el acuerdo especial no incluyera suficientes particularessobre las cuestiones mencionadas en el artículo anterior, se aplica-rán en la medida necesaria las disposiciones de la Convención deLa Haya para la Solución Pacífica de las Controversias Interna-cionales, de 18 de octubre de 1907.

8. Si no se concluyese un acuerdo especial en el plazo de tresmeses a partir de la fecha en que se hubiera constituido el Tribu-nal, la controversia podrá ser sometida al Tribunal a solicitud decualquiera de las partes.

9. Si no se hubiera estipulado nada en el acuerdo especial o nose hubiera concertado tal acuerdo, el Tribunal aplicará, con suje-ción a los presentes artículos, las normas relativas al fondo de lacontroversia que se enumeran en el artículo 38 del Estatuto de laCorte Internacional de Justicia. Cuando no haya normas aplica-bles a la controversia, el Tribunal decidirá ex aequo et bono.

El procedimiento propuesto en tres fases —conciliación,arbitraje y arreglo judicial— se describe en la sección Ddel capítulo I del informe.

26. Quizás convenga subrayar los tres rasgos funda-mentales que caracterizan el sistema propuesto. La ca-racterística principal es la de que, a falta de una soluciónpactada entre las partes en cualquier fase, el sistema con-duce, sin obstaculizar considerablemente la libertad deelección de las partes con respecto a otros procedimien-tos posibles de solución, a una solución obligatoria. Lasdos limitaciones importantes que, en opinión del Relator

Especial, deben imponerse a la libertad de elección delas partes se indican en la sección D del capítulo I del in-forme. La segunda característica esencial de la soluciónpropuesta, y sin duda la más importante para evaluar suviabilidad, es el hecho de que los procedimientos de so-lución que se incluyan en el proyecto de artículos nosean de tal naturaleza que menoscaben directamente, enuna medida apreciable, la facultad del Estado lesionadode recurrir a contramedidas contra otro Estado que, en suopinión, haya vulnerado alguno de sus derechos. La lici-tud del recurso a las contramedidas sigue estando sujeta,por supuesto, a requisitos básicos como los constituidospor la existencia de un hecho internacionalmente ilícito,la atribución del hecho a un Estado determinado y lasdemás condiciones y limitaciones enunciadas en los artí-culos 11 a 14 de la segunda parte12 del proyecto. Laapreciación de la conformidad de una contramedida pro-puesta con esas condiciones y limitaciones seguiríanconstituyendo, en principio, una prerrogativa que ha deser ejercida por el propio Estado lesionado unilateral-mente, aunque de su cuenta y riesgo, sin perjuicio decualquier acuerdo en contrario entre las partes. Los pro-cedimientos propuestos sólo se activarían después de queel Estado lesionado hubiera resuelto esa cuestión y ac-tuado en consecuencia. La tercera característica es que,aunque los procedimientos previstos sólo intervendráncon respecto a una controversia que surja después de laadopción de una contramedida, ellos tendrán que abarcarinevitablemente no sólo la licitud de la contramedida enun sentido restrictivo, a saber, de conformidad con losproyectos de artículos 11 a 14 de la segunda parte, sinotambién cualquier cuestión de derecho o de hecho queconstituya una controversia entre las partes. Por ello, losprocedimientos previstos no tratarán únicamente decuestiones tales como la demanda previa (art. 11), la no-tificación previa y el agotamiento previo de los mediosde solución disponibles (art. 12) o la proporcionalidad(art. 13), sino que abordarán también la existencia delhecho ilícito, su imputación al Estado autor del hecho le-sivo o todas las circunstancias que excluyen la ilicitud,cuestiones que corresponden a la primera parte del pro-yecto de artículos.

27. Conviene subrayar otro aspecto para que no quepael menor equívoco. El «mecanismo de activación» de lasobligaciones de solución a que estarían sujetas las partesde conformidad con la tercera parte del proyecto pro-puesta no es la presunta violación de una norma primariao secundaria ni la controversia que puede surgir de laacusación de tal violación que se impugna; es sólo lacontroversia nacida del recurso impugnado a una contra-medida por parte del presunto Estado lesionado o, qui-zás, el recurso a una medida de contrarrepresalia de laparte contraria. La evaluación en primer lugar de la exis-tencia de tal controversia y, por consiguiente, de los re-quisitos de activación correspondería a la comisión deconciliación propuesta.

28. La diferencia entre el «mecanismo de activación»representado por una controversia en la presente pro-puesta, por una parte, y el representado por el conceptomás difícil de «objeción» en la propuesta de 1986, porotra, es evidente. El sistema recomendado ofrece la ven-

1 2 Ibid.

2305.a sesión——10 de junio de 1993 57

taja de que el recurso a un procedimiento de solución porintervención de un tercero por parte de un presunto Esta-do infractor que haya sido el destinatario de una contra-medida no seguiría a la mera objeción a una contramedi-da prevista y notificada, sino que sólo podría serpromovido después de que la contramedida hubiera sidoefectivamente aplicada. Así pues, la solución propuesta,aunque sin duda es más avanzada y más eficaz para lu-char contra el abuso de las contramedidas, resultaría enla práctica más respetuosa de los usos consuetudinarios.

29. Otra característica notable es la función que el me-canismo de solución de controversias propuesto desem-peñaría en el marco de la relación de responsabilidad delos Estados. Aunque este mecanismo no impediría direc-tamente, como se ha dicho antes, que un Estado lesiona-do recurriese por su cuenta y riesgo a las contramedidas,la disponibilidad del sistema debería producir un efectomoderador sobre la decisión del Estado lesionado de re-currir a las contramedidas. Al mismo tiempo, no sería unsistema de la índole de los que producen la suspensiónde las medidas unilaterales que figuran en otros proyec-tos de la CDI, como el proyecto de artículos sobre el de-recho de los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación13. En el marco delsistema de solución de las controversias propuesto parael presente tema, la contramedida no sería suspendida enabsoluto, salvo por resolución de un órgano imparcialdespués de la incoación de un procedimiento de soluciónmediante intervención de terceros. El único freno actua-ría en la mente del Estado lesionado o presunto Estadolesionado que, es de esperar, se vería inducido a compor-tarse con la máxima circunspección al sopesar la necesi-dad y licitud de cualquier contramedida prevista.

30. Es indispensable subrayar que no es necesario se-guir en cada caso las tres etapas (conciliación, arbitraje yrecurso ante la CU) previstas en la tercera parte del pro-yecto de artículos propuesto. El arbitraje sólo se prevécuando las partes no pueden ponerse de acuerdo a raíz deun informe de una comisión de conciliación; el recursoante la CIJ procedería únicamente en el caso en que fra-casara el arbitraje o en que se impugnara el laudo por ra-zones importantes. La Comisión no debería temer, sinrazón, que los procedimientos previstos fuesen necesa-riamente prolongados. En la mayoría de los casos se po-drá lograr una solución más prontamente que actuandode otro modo.

31. El Relator Especial se ha esforzado por explicar elobjeto, el sentido y las consecuencias de los artículospropuestos por considerar, en vista de las posiciones algo«conservadoras» adoptadas a este respecto en la Comi-sión en 1985 y 1986, que era indispensable ser lo másminucioso posible. Con mucho gusto proporcionará to-das las aclaraciones que sean aún necesarias. Confía enque el debate tendrá como resultado una mejora de laforma y el fondo de los artículos propuestos y que lleva-rá a modificar así la elección que, por prudencia, ha he-cho al dejar a un lado, como teóricamente ideal pero de-masiado poco realista, la solución «maximalista», esdecir, la consistente en someter el recurso a cualquier

13 Para el texto del proyecto de artículos aprobado provisionalmen-te por la Comisión en primera lectura, véase Anuario... 1991, vol. II(segunda parte), págs. 71 a 75.

contramedida por el Estado lesionado a la existencia deuna decisión arbitral o judicial y a la negativa del Estadoinfractor de cumplirla. Esta sería, sin duda, la mejor so-lución, y hace votos por que algunos miembros la prefie-ran.

32. La sección E del capítulo I del informe contiene unbreve análisis del planteamiento que hasta ahora haadoptado la Comisión en relación con las disposicionesde sus proyectos relativas a la solución de controversias,planteamiento que el Relator Especial desaprueba. A eseanálisis sigue una exposición de algunas de las nuevastendencias que cabe discernir en la actitud de los Estadosy que parecen más prometedoras, ante el Decenio de lasNaciones Unidas para el Derecho Internacional14, que lasactitudes manifestadas por esos mismos Estados en épo-ca reciente. En la sección E se hace asimismo hincapiéen la necesidad de que la Comisión considere la elabora-ción de la tercera parte del proyecto como una valiosaoportunidad para hacer avanzar seriamente la causa de laprimacía del derecho en el sistema de relaciones entrelos Estados. La Comisión, si adoptara un sistema de so-lución verdaderamente eficaz, cumpliría una doble e im-portante finalidad. La primera y más inmediata es intro-ducir una corrección en el rudimentario sistema dereacción unilateral representado por las contramedidas,por muy estrictamente que se regulen. La Comisióndebería aportar una contribución indispensable a la ami-noración de las desigualdades entre los miembros del«sistema interestatal», expresión que refleja más exacta-mente la realidad actual que la de «comunidadinternacional».

33. Otra razón igualmente importante para adoptar latercera parte es contribuir a llenar un sorprendente vacíojurídico: la falta de verdaderas obligaciones procesalesde los Estados en materia de solución de controversias.En el ámbito nacional, esos problemas son resueltos porel poder judicial, pero los jueces son utilizados raramen-te en el sistema interestatal.

34. Por último, la Comisión debe dejar de dar por su-puesto que los Estados no aprobarían obligaciones másavanzadas ni recurrirían a procedimientos de solución delas controversias. Debe decir a los gobiernos, a los quesirve uti universi, en conjunto (y probablemente con suspueblos), pero no uti singuli, lo que considera que cons-tituyen los requisitos mínimos, y debería dejar que seanlos gobiernos los que asuman la responsabilidad de acep-tarlos o rechazarlos.

35. El Sr. PELLET dice que en un mundo ideal, en elque los Estados se guiaran por el principio de la primacíadel derecho, no sólo en el ámbito interno sino también enel internacional, las coherentes tesis del Relator Especialparecerían evidentes. Al estar los Estados sometidos alderecho, lo «normal» sería que aceptasen la decisión deun tercero imparcial para resolver sus controversias. Elestablecimiento de un mecanismo obligatorio en una es-fera de importancia tan decisiva para el derecho interna-cional como la de la responsabilidad de los Estados re-presentaría un enorme progreso.



36. Desgraciadamente, la comunidad internacional nose ajusta al mismo modelo que el Estado en el que eljuez es garante del ordenamiento jurídico y el Estadoacepta el derecho tal como es interpretado por el juez. Enla comunidad internacional, por el contrario, cada Estadosoberano aprecia la legalidad de su propia conducta y lade las otras partes con que mantiene relaciones. En esascircunstancias, el principio mismo de la responsabilidaddel Estado por hechos internacionalmente ilícitos, elprincipio de la prohibición del uso de la fuerza y la obli-gación de buscar la solución pacífica de las controversiasconstituyen avances espectaculares. Conviene con el Re-lator Especial en que esos progresos no son suficientes,pero es importante distinguir entre lo deseable y lo po-sible.

37. El Relator Especial, aunque presenta su posicióncomo minimalista, propone en realidad una revolución.Los Estados que ratificaran un instrumento de ese géneroestarían obligados a aceptar la conciliación, y la comi-sión de conciliación tendría cierto poder de decisión; sila conciliación fracasaba, el arbitraje sería obligatorio, ysi el tribunal arbitral a su vez no emitía un laudo o si ésteno era respetado, la CIJ sería competente. Todo eso cau-saría una grave perturbación del orden jurídico interna-cional.

38. La idea de conciliación obligatoria no es nueva,pero la propuesta de conferir a la comisión de concilia-ción amplios poderes de decisión priva de parte de susustancia a la distinción entre conciliación y arbitraje.Así ocurriría si se aprobase el apartado b del párrafo 1del artículo 2 de la tercera parte, pues el resultado es quela conciliación no sólo sería obligatoria, sino que tam-bién su resultado tendría jurídicamente fuerza de obligar,algo que iría contra el principio fundamental de la liber-tad de elección de los medios de solución de las contro-versias.

39. El mecanismo del Relator Especial está destinado aaplicarse sólo a la solución de las controversias relativasa la responsabilidad de los Estados. Pero como todos loshechos internacionalmente ilícitos dan lugar a la respon-sabilidad internacional del Estado, la mayoría de las con-troversias jurídicas entre Estados plantean la cuestión dela responsabilidad. Por consiguiente, el mecanismo pro-puesto por el Relator Especial, no obstante su enfoqueminimalista, alteraría si fuera adoptado la naturalezamisma del derecho internacional. Cualquier controversiasería justiciable. Esto también constituiría una revolu-ción. Al tratar de conseguir demasiado de una vez, inclu-so los Estados favorablemente dispuestos a aceptar talmecanismo se negarían a ello.

40. En el punto 3 de la sección E del capítulo I delquinto informe se utiliza, por cierto, un término en el queno había reparado durante los debates de la Comisión:«contrarrepresalias». El mecanismo sería aplicable atodo el derecho de la responsabilidad de los Estados, yespecialmente a las contramedidas. En realidad, sin em-bargo, la mayoría del informe está dedicado a las contra-medidas, especialmente —y eso es particularmentegrave— el proyecto de artículo 1 de la tercera parte, apesar de la precisión aportada en lo que concierne a lascontroversias jurídicas sobre la interpretación o aplica-ción de cualquiera de los artículos sobre la responsabili-

dad de los Estados. La competencia del tribunal arbitraly la CIJ está vinculada a ese punto de partida. Así, todala tercera parte, en su redacción actual, versa sobre lascontramedidas. La presentación oral del Relator Especialno ha disipado sus reservas sobre este punto. Se declarapartidario de que la tercera parte verse sobre la soluciónde las controversias, pero ese mecanismo debería abarcartodo el proyecto, y es posible incluso imaginar hacer unadistinción entre las distintas controversias, según el pro-blema de que se trate. La Comisión no está obligada ahacer un proyecto aplicable a todos los problemas de res-ponsabilidad; algunos problemas están más maduros queotros para la solución de las controversias. En particular,las controversias relativas a crímenes internacionales, talcomo se definen en el artículo 19 de la primera parte delproyecto de artículos15, podrían estar sujetas a un régi-men más vinculante que otras materias. A este respecto,emite una reserva sobre el título del capítulo II del quin-to informe: los crímenes no son una categoría de delitos.Por el contrario, crímenes y delitos son dos categoríasdistintas de hechos internacionalmente ilícitos. Compartelo que parece ser la intuición del Relator Especial de quelos crímenes deben estar sujetos a un régimen de solu-ción de las controversias distinto del régimen aplicable alos delitos.

41. Lo mismo podría decirse probablemente de lascontramedidas. Le gusta la idea que se desprende del ar-tículo 2, según la cual el órgano a que se someta la con-troversia debería poder decretar medidas cautelares, enla inteligencia, sin embargo, de que en ese caso no seríaposible seguir hablando de conciliación en sentido estric-to; con todo podría ser aceptable que un órgano sui gene-ris tuviera poder de conciliación con respecto al fondodel problema y poder de decisión con respecto a las me-didas cautelares. Ni siquiera ese régimen tendría muchasposibilidades de ser adoptado por los Estados y sólo po-dría establecerse en un protocolo adicional o en un artí-culo especial sujeto a la aprobación de los Estados me-diante una declaración facultativa separada de laratificación de la convención. Más vale, por consiguien-te, no basarse exclusivamente en la solución de las con-troversias para limitar y configurar el régimen de lascontramedidas.

42. Tiene la impresión de que el Relator Especial de-sea compensar la relativa vaguedad de la segunda parteen lo que concierne a este punto mediante disposicionesobligatorias sobre la solución de controversias. En suopinión, las contramedidas deben ir acompañadas denormas estrictas que establezcan claramente que sólo sepuede recurrir a contramedidas si no es posible utilizarotro método más ortodoxo. Plantearse la adopción de unrégimen especial con mayor fuerza vinculante para la so-lución de las controversias relativas a las contramedidasno puede servir de excusa para no enunciar las normasaplicables a las contramedidas ni, en especial, para no in-dicar lo que se entiende por la necesidad de contramedi-das en la segunda parte del proyecto de artículos, sobretodo en el artículo 1116 del proyecto. Si no se hace así,no alcanza a ver cómo el amigable componedor o el juezpodrían limitar los excesos. Aunque el poder legislativo

15 Véase nota 8 supra.16 Véase nota 10 supra.


no está imperativamente vinculado por el derecho positi-vo, no cabe decir lo mismo del poder judicial. Si el re-curso a las contramedidas no se sujeta en la segunda par-te a condiciones estrictas, no está claro cómo un régimenjurídico de la solución de controversias, por avanzadoque sea, permitiría al arbitro o la CIJ limitar la aplicaciónde las contramedidas.

43. La propuesta del Relator Especial se aparta tantodel derecho en vigor que cabe poner en duda su realismoo incluso su compatibilidad con el mandato de la Comi-sión de proceder al desarrollo progresivo del derecho yno a su radical transformación. Por eso, no está de acuer-do en que se remitan los artículos al Comité de Redac-ción. En su opinión, lo posible tiene sus limitaciones. Enprimer lugar, la Comisión debe incorporar a los artículossobre la responsabilidad de los Estados propuestas relati-vas a la solución de las controversias. En segundo lugar,en lo que concierne a los crímenes internacionales (artí-culo 19 de la primera parte del proyecto), podría tomarseen consideración la inclusión de un régimen análogo alpropuesto por el Relator Especial, aunque probablementefuera mejor incorporarlo a un protocolo de firma faculta-tiva de la futura convención. En tercer lugar, por lo querespecta a las demás controversias, no cree que sea posi-ble llegar más lejos que la fase de conciliación obligato-ria, en la forma prevista en el artículo 66 de la Conven-ción de Viena sobre el derecho de los tratados. Esto nosería en absoluto un mal resultado, ya que concierne a laresponsabilidad internacional, o sea, el mecanismo fun-damental regulador de todo el derecho internacional.Aun en ese caso, el éxito no está garantizado. Para citarsólo un ejemplo, varios Estados se opusieron en la Con-ferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa(CSCE) a la adopción de un mecanismo de conciliaciónobligatoria en virtud de la Convención de Conciliación yArbitraje en la CSCE17, que esos Estados no habían fir-mado. Se trataba sólo de una mera conciliación obligato-ria en un marco regional, y ese ejemplo pone de mani-fiesto el largo camino que tiene que recorrer todavía lacomunidad internacional antes de poder ponerse deacuerdo sobre un mecanismo obligatorio de solución delas controversias en una esfera tan delicada y fundamen-tal. En cuarto lugar, la Comisión podría estudiar la posi-bilidad de redactar otra cláusula o protocolo adicionalsobre el arbitraje obligatorio, pero ello sólo sería realistasi la cláusula o protocolo fuera facultativo. En quinto lu-gar, en lo referente a las controversias en materia de con-tramedidas, quizás fuera posible conferir al órgano com-petente, bien un tribunal arbitral, bien una comisión deconciliación, la potestad de decretar medidas cautelaresobligatorias para las partes en la controversia. Mas nocree tampoco que fuera posible imponerlo a los Estados.Debe pedirse a los Estados que lo aprueben, bien me-diante una declaración o bien mediante la ratificación deun protocolo independiente.

44. La CDI debería señalar esta cuestión a la atenciónde la Sexta Comisión y pedir a los gobiernos que expre-saran su opinión, en la Sexta Comisión o, preferiblemen-te, por escrito, no sobre la idoneidad de un régimen desolución de controversias, sino más bien sobre el meca-

17 Aprobada por el Consejo de la CSCE en Estocolmo, en diciem-bre de 1992 (véase documento CSCE/3-C/Dec.l de 14 de diciembrede 1992).

nismo propuesto por el Relator Especial u otras posibili-dades que tome en consideración la CDI.

45. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) estimainaceptable que el Sr. Pellet le atribuya ideas que no hapropuesto, por lo que desea aclarar algunas ambigüeda-des que podrían inducir a error a otros miembros.

46. La mención del cometido que incumbe a la comi-sión de conciliación de «conducir a las partes a una solu-ción convenida», que figura en el párrafo 1 del artículo2, se refiere a la conciliación y nada más. Del artículo 2del proyecto, de su informe y de su intervención se des-prende claramente que la comisión de conciliación notiene potestad para resolver sobre el fondo de la contro-versia con efectos obligatorios. El informe de la comi-sión de conciliación sólo constituirá una recomendaciónde una solución que las partes aceptarán o rechazarán.La solución se logrará únicamente cuando las partes ce-lebren un acuerdo como en las formas más tradicionalesde conciliación. Los únicos aspectos en que proponeapartarse del esquema habitual de una comisión de con-ciliación es la posibilidad de que ésta decrete, cuandoproceda, con efecto vinculante, la cesación de las medi-das adoptadas por cualquiera de las partes, medidas cau-telares y procedimientos de determinación de hechos. ElSr. Pellet claramente ha tergiversado sus opiniones.

47. Los proyectos de artículos 1 y 2, propuestos en suquinto informe, quizá presenten una ligera ambigüedad,que ciertamente tendrá que eliminar el Comité de Redac-ción, ya que la frase «Si una controversia suscitada trasla adopción por el Estado pretendidamente lesionado decualquier contramedida...», que figura en el artículo 1,podría dar a entender que la competencia de los órganosinternacionales a que se refieren los artículos siguientesha de restringirse al examen de la cuestión limitada de lalicitud o ilicitud de las contramedidas, por ejemplo, deconformidad con los 'proyectos de artículos 12 a 14 de lasegunda parte18, es decir, la proporcionalidad, la no vio-lación de la prohibición del uso de la fuerza, el jus co-gens, etc. No obstante ha dejado bien sentado en más deun párrafo de su informe, que evidentemente se ha leídomal, si es que ha sido leído en absoluto, y reiterado en suintervención anterior, que una vez iniciado el procedi-miento, aunque haya sido promovido después de la apli-cación de la contramedida, a saber, tras la controversiasurgida de resultas de la adopción de una contramedida,la comisión de conciliación tiene que examinar, de con-formidad con el apartado a del párrafo 1 del proyecto deartículo 2, «cualquier cuestión de hecho o de derechoque pueda ser pertinente para la solución de la controver-sia con arreglo a cualquier parte de los presentes artícu-los» . En el análisis de las propuestas del anterior RelatorEspecial en la sección A del capítulo I del informe seña-laba que su predecesor quizás no hubiera dejado clara suintención de que la competencia de la comisión de conci-liación abarcase todo el conjunto de problemas que pue-den surgir en relación con el derecho de la responsabili-dad de los Estados, en particular toda cuestión quepudiera ser pertinente en virtud de cualquiera de las dis-posiciones de las partes primera y segunda del proyecto.



48. Ha deseado aclarar esos aspectos a fin de que otrosmiembros de la Comisión no resulten influidos por la su-perficial intervención que acaba de escuchar.

49. En cuanto a la idea de incluir el término «necesi-dad», el Comité de Redacción la ha examinado ya y noha alcanzado a descubrir cómo tal inclusión influiría dealgún modo en la decisión del Estado lesionado de apli-car una contramedida.

50. Quizá sirva de algo puntualizar el sentido del tér-mino «contrarrepresalia» porque aparentemente se igno-ra. Se trata de un concepto ampliamente reconocido enlas obras sobre derecho internacional y designa la situa-ción en que el Estado destinatario de represalias —es de-cir, de contramedidas— cree tener derecho, para de-fenderse y mantener su posición, a recurrir a contrarre-presalias o contramedidas.

51. Quizás haya un problema con la traducción al fran-cés de la terminología empleada en el prefacio del quintoinforme, en el que se refiere a «las infracciones penalesde los Estados tipificadas como ''crímenes'' en virtuddel artículo 19». Si se ha traducido «delinquencies» («in-fracciones penales») por «délits», esa traducción es sinduda inexacta. Pero el orador anterior no se ha limitado adiscutir la terminología sino que ha acusado al RelatorEspecial de tratar de «perturbar» el derecho internacio-nal, acusación que éste considera ridicula.

52. El Sr. GÜNEY dice que, en el quinto informe, elRelator Especial enuncia el postulado de una relación in-trínseca entre la solución de controversias y la responsa-bilidad de los Estados y consigue poner de manifiesto lacomplejidad del problema. Sin embargo, aun cuando unode sus objetivos fuera ganarse a los medios jurídicos yacadémicos, podía haber evitado dedicar más de la mitadde su informe a un análisis de la labor realizada por supredecesor y a los debates en la Sexta Comisión. Hu-biera sido suficiente la mera remisión a los documentospertinentes.

53. La cuestión principal que la Comisión debe resol-ver ahora es la de si el proyecto de artículos debe incluirdisposiciones sobre la solución de controversias. Paraadoptar esa decisión es necesario tener en cuenta variosfactores. Primero, los Estados temen someterse a proce-dimientos de solución obligatoria por intervención de untercero y se muestran refractarios a ello. La Comisióndebe, por lo tanto, andar con mucho tiento al abordaresta cuestión. Segundo, los mecanismos previstos de so-lución de las controversias, sean cuales sean, deben res-petar el principio de la libre elección de los medios desolución. Tercero, hay que determinar la naturaleza delos procedimientos que tienen que aplicarse, en especialsi tienen o no de por sí fuerza ejecutiva. Cuarto, hay queser flexibles en lo que concierne a las reservas.

54. Conviene en que una convención sobre la respon-sabilidad de los Estados sería ineficaz si no incluyera unprocedimiento adecuado de solución de controversias.Los importantes cambios ocurridos recientemente en elmundo han mejorado las perspectivas de solución decontroversias y, por consiguiente, se está cerca de sol-ventar el problema de manera equilibrada. Con todo, altratar de lograr ese equilibrio, el objetivo debe ser evitarcualquier menoscabo del fin y la efectividad de la futura

convención sobre la responsabilidad de los Estados porfalta de procedimientos idóneos de solución de las con-troversias e impedir que un régimen excesivamente rigu-roso en ese campo haga desistir de aceptar la convencióny adherirse a ella. Ese equilibrio debe lograr asimismoque se dé primacía al mecanismo de solución de contro-versias ya en vigor entre las partes y que se defina cuida-dosamente la relación entre los procedimientos de solu-ción de controversias previstos en el proyecto deartículos y los sistemas existentes para alcanzar el mis-mo objetivo.

55. Subsiste alguna duda acerca de la conveniencia deestablecer un régimen jurídico de las contramedidas enel proyecto de artículos. Se debate todavía si las contra-medidas son el medio apropiado para obligar a un Estadopresuntamente culpable de un hecho internacionalmenteilícito a aceptar un procedimiento de solución de contro-versias o reconocer el daño causado y pagar una indem-nización. Al fin y al cabo, el recurso a las contramedidaspor el Estado lesionado puede dar lugar a una escaladade contramedidas y la mejor manera de eliminar las con-secuencias de un hecho ilícito no consiste seguramenteen cometer otro hecho ilícito. La dificultad estriba enque la comunidad internacional no ha conseguido esta-blecer un sistema que garantice la escrupulosa observan-cia de la ley. A pesar de los obstáculos, la Comisión de-bería centrar sus esfuerzos en las salvaguardias contra elabuso de las medidas unilaterales y tratar de encontrarlos medios de reforzar esas salvaguardias.

56. En cuanto a la solución de controversias como as-pecto esencial de cualquier régimen que discipline lasmedidas de autotutela, se trata de una cuestión que mere-ce que sea examinada atentamente por la Comisión. Lafinalidad de promover el recurso a los procedimientos desolución de controversias como medio para que la apli-cación de contramedidas se compadezca mejor con elprincipio de la primacía del derecho en las relaciones en-tre los Estados y para reducir al mínimo los aspectos ne-gativos de su utilización es velar por que cualquier acti-vidad de autotutela sea lícita en la medida en que seaaceptable y necesaria. Con arreglo a la propuesta del Re-lator Especial, el agotamiento de las vías de derechoconstituiría una obligación paralela y no una condiciónprevia del recurso a las contramedidas. Así pues, todo gi-raría en torno a los acuerdos de solución de controversiasexistentes entre el Estado que hubiera cometido el hechointernacionalmente ilícito y el Estado que alegara habersido lesionado. A este respecto, está de acuerdo con elSr. Pellet en que hay que distinguir entre lo deseable y loposible.

57. Lo realista sería sin duda resolver la cuestión, noen el marco de un sistema innovador que suponga unaruptura del derecho internacional vigente, sino medianteun mecanismo sencillo y flexible que aliente a los Esta-dos a resolver rápidamente sus controversias. En el mar-co de un mecanismo de esta índole, la solución por cau-ces jurídicos sólo se contemplaría como último recurso,destinado a ser utilizado con muchas restricciones y unagran prudencia. Para evitar cualquier efecto negativo enla aceptación de la futura convención sobre la responsa-bilidad de los Estados y su adhesión a ella, el mecanismodebe incorporar una cláusula facultativa de aceptación oexclusión de su aplicación («opt in, opt out» clause).


58. Si bien incumbe a los gobiernos decidir si aceptano rechazan obligaciones de solución de controversias, enla presente etapa de desarrollo del derecho en esta esferasería prudente proporcionar unas directrices y dejar la ta-rea de elaborar los mecanismos idóneos a la conferenciade plenipotenciarios en la que en su día se adopte el tex-to de la convención sobre la responsabilidad de losEstados.

59. El Sr. FOMBA dice que el informe plantea variascuestiones fundamentales, la primera de las cuales escómo justificar el uso común de aplicar contramedidas.El Relator Especial apunta a dos posibles caminos, am-bos sensatos y muy interesantes: envolver las contrame-didas en una especie de camisa de fuerza definiendo cla-ramente las condiciones y limitaciones de su aplicacióny reducir al mínimo sus efectos perjudiciales establecien-do un sistema obligatorio de solución pacífica de lascontroversias.

60. La segunda cuestión fundamental es hasta dóndepuede y debe llegar la Comisión en la regulación de estacuestión. El Relator Especial opina que debe darse unimportante paso adelante en el desarrollo progresivo delderecho de la solución de controversias y, por consi-guiente, propone dos soluciones, que figuran en la sec-ción D del capítulo I del informe. La solución que utilizala vía legislativa parece preferible, por los motivos adu-cidos por el Relator Especial.

61. Una tercera cuestión es cómo proteger a los paísesdébiles contra los abusos de los fuertes. Habrá que ela-borar un sistema claro y riguroso de solución de las con-troversias y, sobre todo, un sistema que sea asequible alos países más pobres. La necesidad de tal sistema vienea ser subrayada por la violación sistemática por los Esta-dos poderosos de los derechos de los Estados más débi-les. La expulsión sumaria de Francia, en 1986, de 101malienses, muchos de los cuales estaban en posesión depermisos de residencia válidos, es un buen ejemplo. Otrofue el de los trabajadores malienses que buscaban un alo-jamiento decente en París, muchos de los cuales, inclui-dos mujeres y niños, fueron objeto recientemente de untrato brutal, en manifiesta violación de los derechos hu-manos más elementales. Tales situaciones provocaríanprotestas unilaterales si no fuera por la dependencia eco-nómica de los países, como la de Malí con respecto aFrancia.

62. Por consiguiente, es importante establecer un me-canismo obligatorio y eficaz de solución de las contro-versias en relación con el régimen jurídico de la respon-sabilidad de los Estados. Pero unas obligacionesabsolutas no son nada si la gran mayoría de los Estados,es decir, los más pobres, no pueden aplicarlas por falta,entre otras cosas, de recursos financieros. No es ningunaexageración afirmar que la falta de fondos puede dar lu-gar a una denegación de justicia. Así ocurrió con los pro-blemas a que tuvieron que hacer frente Malí y BurkinaFaso durante la solución de su litigio fronterizo19. Lasdos partes habían pedido a la CU que nombrara tres ex-pertos para ayudarles a efectuar un levantamiento carto-gráfico de la frontera entre ellos con arreglo al compro-miso alcanzado en virtud de la resolución dictada por la

Corte en 1986. Después, los dos países, aunque acepta-ban el fondo de la resolución, reconocieron que no po-dían sufragar el costo de la labor cartográfica. Finalmen-te se encontró un bienhechor, el Gobierno suizo, quetambién contribuyó a la búsqueda de los depósitos ocul-tos en los bancos suizos de fondos públicos maliensesdespués de la caída del dictador de Malí, general MoussaTraoré,en1991.

63. Así pues, existe una necesidad clara y urgente deprestar una ayuda jurídica idónea y eficaz a los países endesarrollo. En lo que concierne al acceso a la CIJ, elFondo Fiduciario del Secretario General de asistencia alos Estados en la solución de controversias por conductode la CIJ constituye un precedente. El Fondo puede utili-zarse para sufragar la elaboración de documentos jurídi-cos, el pago de honorarios, la financiación de investiganciones jurídicas y otros muchos aspectos jurídico-procesales. La única limitación es importante: el Fondosólo puede utilizarse en relación con un asunto sometidoa la CIJ de común acuerdo entre las partes. Esto significaque no puede utilizarse en casos de arbitraje o concilia-ción. Y un Estado rico sólo tiene que rechazar ese acuer-do preliminar para impedir que un Estado pobre preparesu defensa de la mejor manera posible. Es necesario re-visar este aspecto de las operaciones del Fondo. Tambiénes necesario que la Asamblea General apruebe una reso-lución en la que tome nota de la creación del Fondo y fo-mente las contribuciones de los Estados al mismo.

64. Por último, el artículo 5 del proyecto, relativo alarreglo judicial, debe redactarse de manera que se salva-guarde el derecho de los países pobres a recurrir al Fon-do. La asistencia financiera a esos países debe abarcar laconciliación y el arbitraje así como la solución poracuerdo mutuo. Debe incluirse una disposición especialconcerniente a la ayuda a los países en desarrollo en re-lación con el acceso a los procedimientos de solución decontroversias y su aplicación. Pueden tomarse como re-ferencia diversas fuentes, en particular la Convención deViena sobre el derecho de los tratados.


19 Différend frontalier, arrêt, C.I.J. Recueil 1986, pág. 554.

2306.a SESIÓN



más tarde: Sr. Julio BARBOZA

Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. Bo-wett, Sr. Calero Rodrigues, Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr.Güney, Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr. Mahiou,Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. SreenivasaRao, Sr. Razafindralambo, Sr. Robinson, Sr. Rosenstock,


Sr. Shi, Sr. Szekely, Sr. Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Ve-reshchetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.




1. El Sr. B ARBOZA (Relator Especial) dice que ha to-mado debida nota de todas las observaciones formuladaspor los miembros de la Comisión sobre el proyecto deartículos que figura en su noveno informe (A/CN.4/450).Por lo que respecta al capítulo sobre la prevención, ad-mite que habría sido útil incluir en él algunos de losprincipios y conceptos enunciados en el párrafo 1 del ar-tículo 3 y en los artículos 6 y 8, y que el concepto deprevención debería vincularse al de responsabilidad en elartículo 8. Pero como estos artículos han sido remitidosal Comité de Redacción2 es a éste al que incumbe esa ta-rea. Se ha dicho también que los procedimientos previs-tos no debían ser demasiado detallados y que los Estadossólo deseaban un marco general de referencia. Un miem-bro de la Comisión pensaba incluso que el capítulo sobrela prevención podía reducirse al artículo 14. Variosmiembros han dicho, por otra parte, que la cuestión de laprevención ex post facto debería ser objeto de artículosdiferentes y separados, dado que va más allá de la pre-vención propiamente dicha y consiste en reducir al míni-mo el daño o controlarlo. Sobre este punto el Relator Es-pecial no ha hecho más que ajustarse a los términosempleados en la mayoría de las convenciones relativas ala responsabilidad civil, en las que la palabra «preven-ción» designa de hecho la prevención ex post facto. Estádispuesto no obstante a aceptar el principio de los artícu-los separados, a condición de que esto no modifique lalógica de este capítulo. El Relator Especial es muy sensi-ble a la idea de un trato especial para los países en desa-rrollo —idea en la que han insistido varios oradores—,pero señala que su propuesta de dedicar a la cuestión unartículo general de la sección relativa a los principios hasido considerada insuficiente por algunos miembros.Otros han subrayado la necesidad de cuidar de que estetrato preferencial no conduzca a eximir a los países endesarrollo de la obligación de prevención. Además de ladisparidad cada vez mayor entre los países de recienteindustrialización y los demás países en desarrollo po-drían surgir algunas dificultades prácticas, sin hablar delcaso de los países menos avanzados. En cuanto a los lla-mamientos hechos en favor de un fortalecimiento de laasistencia que ofrecen las organizaciones internaciona-les, el Relator Especial no cree que se puedan redactarartículos suficientemente precisos sobre la cuestión, puesla Comisión no puede obligar a estas organizaciones, que

no serán partes en la convención, a facilitar ayuda en unaforma u otra. El orador espera que los miembros que hanhecho estos llamamientos puedan hallar soluciones a esteproblema en el seno del Comité de Redacción. De todasmaneras, tendrá presentes sus observaciones cuando ree-labore los artículos sobre la prevención.

2. Se ha dicho que, como las medidas de prevencióndeben adaptarse a las diversas actividades, sería de de-sear establecer categorías de actividades según sus carac-terísticas. Ajuicio del orador esto sería difícil, si no im-posible, aunque sólo sea porque los progresos de laciencia y la tecnología hacen aparecer sin cesar nuevasactividades. El Sr. Barboza recuerda, por ejemplo, que ladefinición de la plataforma continental que figura en elartículo 1 de la Convención de Ginebra sobre la platafor-ma continental, de 1958, resulta anacrónica a partir delmomento en que el progreso técnico ha permitido explo-tar los recursos naturales de todos los fondos marinos.No hay que olvidar tampoco que se supone que la Comi-sión ha de elaborar una convención marco, es decir untexto en el que se enuncien obligaciones generales paratoda actividad, sea cual fuere. El orador duda pues quesea posible reagrupar las actividades por categorías. Enapoyo de esta propuesta, un miembro de la Comisión hadicho que la obligación de información no siempre esaplicable y que todo depende del tipo de actividad: porejemplo, los Principios pertinentes a la utilización defuentes de energía nuclear en el espacio ultraterrestre,aprobados por la Asamblea General en 19923, imponenuna obligación de información al Estado que lance un sa-télite si éste lleva a bordo una fuente de energía nuclear,mientras que el Convenio sobre la responsabilidad inter-nacional por daños causados por objetos espaciales noprevé ninguna obligación de este tipo. Pero esta diferen-cia se explica por el hecho de que el Convenio trata de laresponsabilidad y no de la prevención y de que es en lafase de la prevención en la que interviene la informa-ción. Por el contrario, los Principios de 1992 se refierenesencialmente a la prevención y la obligación de infor-mación encaja en ellos perfectamente. Se observará porotra parte que en el Principio 4 se precisa que esta obli-gación concuerda con el artículo XI del Tratado sobrelos principios que deben regir las actividades de los Esta-dos en la exploración y utilización del espacio ultrate-rrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes. El régi-men aplicado a los satélites que tienen a bordo fuentesde energía nuclear no es pues diferente del régimen ge-neral establecido en ese tratado.

3. Por lo que respecta a un régimen de responsabilidadsubsidiaria del Estado, el orador señala que si se ha limi-tado a mencionar la cuestión en una nota a pie de páginaes porque no se trata más que de una posibilidad que de-pende de la decisión que adopte la Comisión sobre eltema de la responsabilidad de los Estados. Por lo demás,esta posibilidad ha suscitado reacciones bastante fuertesentre los miembros de la Comisión e incluso ha sido re-chazada por los originarios de los países en desarrollo.El orador reafirma que no se trata en todo caso de unapropuesta suya y recuerda, para dar más seguridades alos miembros de la Comisión que han manifestado suspreocupaciones a este respecto, que en ninguno de los

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Véase 2300.a sesión, nota 18. 1 Resolución 47/68 de la Asamblea General.


artículos propuestos ni en ninguno de sus informes sedice que el Estado tenga la obligación de reparar o in-demnizar por crear un riesgo: el Estado sólo está obliga-do a reparar en caso de daño efectivo.

4. Abordando los proyectos de artículos, el Sr. Barbozareconoce que, como han señalado algunos miembros dela Comisión, la autorización previa (art. 11) dependeráde la definición del riesgo, lo que equivale a decir queesta autorización sólo será obligatoria si el riesgo ligadoa la actividad prevista es importante o considerable.

5. Las opiniones están divididas en lo que respecta alartículo 12 (Evaluación del impacto transfronterizo),considerando algunos que es el Estado el que debe pro-ceder a esa evaluación y otros que es el operador. Segúnel Sr. Barboza, es el Estado el que debe proceder a laevaluación, o al menos verificar que ésta ha sido efectua-da por el operador, de suerte que el Estado sea responsa-ble en caso de daño. El orador señala también que segúnalgunos esta evaluación sería una carga demasiado pesa-da para los países en desarrollo y que para otros sería in-cluso innecesaria pues después de todo los Estados sonresponsables de lo que suceda si no toman las medidaspreventivas necesarias.

6. El artículo 13 (Actividades preexistentes) ha suscita-do varias reacciones. Se ha sugerido que se modifique laúltima frase mediante la fórmula «sin perjuicio de la res-ponsabilidad del Estado». Se ha dicho también que elEstado de origen está obligado a investigar las activida-des preexistentes para determinar si presentan riesgos deefectos transfronterizos. Finalmente se ha propuesto quese suprima este artículo.

7. Para muchos de los miembros de la Comisión, el ar-tículo 14 (Conducción de las actividades) representa elnúcleo mismo del capítulo de la prevención. La mayoríaopina que en él se debe insistir en el carácter obligatoriodel seguro para el operador. Algunos consideran que esinnecesario hacer mención de la autorización previa yque basta con decir que el Estado no debe autorizar unaactividad de riesgo si no se ha tomado ninguna medidade prevención. En opinión de un miembro de la Comi-sión en particular, sólo cuenta el artículo 14. Otros esti-man que este artículo debería figurar a la cabeza de la se-rie de artículos sobre las medidas de prevención.

8. El artículo 15 (Notificación e información) no se haconsiderado satisfactorio. Se ha dicho que habría queprecisar mejor el tipo de información que el Estado deorigen debe facilitar al Estado afectado —por ejemplo,sobre las medidas legislativas y otras medidas queprevea— e incluir en esta información la evaluación delos efectos transfronterizos. Se ha propuesto también quese suprima toda mención de las organizaciones interna-cionales y que se añada un párrafo en el que se indiqueque el Estado de origen puede solicitar asistencia técnicaa una organización internacional en la esfera de la pre-vención. Algunos miembros de la Comisión han sugeri-do también que se modifique el texto del apartado d conel fin de precisar que son las autoridades del Estadoafectado las que transmitirán la información a las pobla-ciones que puedan resultar afectadas. Según otros basta-ría indicar que hay que dar al público la posibilidad dehacerse oír.

9. El artículo 16 (Intercambio de informaciones) no hasuscitado ningún comentario. En cambio, el artículo 17(Seguridad nacional y secretos industriales) ha provoca-do vivas reacciones. Se ha dicho que este texto reflejauna cierta desigualdad; que habría que definir las pala-bras «seguridad nacional» y «secretos industriales»; queno basta con decir que el Estado de origen «cooperará debuena fe»; y algunos miembros llegaban incluso a pensarque este artículo podía privar de toda eficacia a los de-más.

10. El artículo 18 (La consulta previa) ha sido tambiéncriticado, en particular porque la expresión «solucionesmutuamente aceptables» dejaría entender que la activi-dad prevista podría tener consecuencias perjudiciales. ElRelator Especial precisa que no pretendía con esta fór-mula dar una especie de derecho de veto al Estado afec-tado o presuntamente afectado y que no se opone a quese modifique esa frase para precisar su sentido. La ideabásica de este artículo es incluso que la consulta no esobligatoria y que por lo tanto no puede haber derecho deveto.

11. A propósito del artículo 19 (Derecho del Estadopresuntamente afectado) se ha dicho que sería preferibleque el Estado presuntamente afectado pidiera al Estadode origen o a una organización internacional que hicieraun estudio.

12. Se han expresado opiniones muy divergentes acer-ca del artículo 20 (Factores del equilibrio de intereses).Algunos miembros están dispuestos a aceptarlo a condi-ción de que se coloque en un anexo. Otros han sugeridoque se suprima y otros han pedido que se modifiquen al-gunas expresiones, como «recursos naturales comparti-dos».

13. Por lo que respecta a la solución de controversias(art. VIII del anexo4), algunos miembros han aprobado laidea de un procedimiento especial para resolver las con-troversias relacionadas con la consulta, otros se han de-clarado favorables al establecimiento de un procedimien-to de investigación. En términos generales, los miembrosde la Comisión han aceptado la idea de dar cabida en elproyecto al principio de no transferencia de riesgos o da-ños y al principio «contaminador-pagador».

14. Por lo que respecta al «principio precautorio» esta-blecido en el principio 15 de la Declaración de Río sobreel Medio Ambiente y el Desarrollo5, el orador dice quesabe muy bien que se encuentra por ejemplo en la Con-vención sobre los cambios climáticos y en la Conven-ción sobre la diversidad biológica, pero que este princi-pio sigue siendo discutido y no le parece que encaje en elproyecto de artículos, cuyo objeto es reglamentar la

4 Para el texto, véase Anuario... 1992, vol. II (primera parte), docu-mento A/CN.4/443, cap. II; véase también Anuario... 1992, vol. I,2268.a sesión, párr. 5.

5 El principio 15 estipula lo siguiente:«Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debe-

rán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme asus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible,la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como ra-zón para postergar la adopción de medidas eficaces en función delos costos para impedir la degradación del medio ambiente.»

Véase A/CONF.151/26/Rev.l (Vol. I) (publicación de las NacionesUnidas, N.° de venta: S.93.1.8 y corrección), pág. 5.


cuestión de la responsabilidad por los daños concretoscausados por una actividad determinada y los riesgos dedaños, siendo así que en las dos convenciones de que setrata este principio se refiere a problemas que son motivode preocupación para toda la humanidad. Pero el oradordeja a la Comisión la tarea de decidir sobre este punto.

15. Finalmente, el Sr. Barboza señala que en el seno dela Comisión parece configurarse un acuerdo en favor dela remisión de los proyectos de artículos al Comité deRedacción, incluido el proyecto de artículo 10 (No dis-criminación)6. Agradece a todos los miembros de la Co-misión sus observaciones.

16. El Sr. VERESHCHETIN dice que no comparte lainterpretación dada por el Relator Especial del Tratadosobre los principios que deben regir las actividades delos Estados en la exploración y utilización del espacioultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes. Asu juicio, ese Tratado no exige la comunicación de infor-maciones técnicas antes del lanzamiento de satélites.

17. El PRESIDENTE propone, por recomendación dela Mesa Ampliada, que el artículo 10 (No discrimina-ción), que la Comisión examinó en su 42.° período desesiones, y los artículos 11 a 20 bis sean remitidos al Co-mité de Redacción para que éste pueda centrar sustrabajos en la cuestión de la prevención, como decidió laComisión en su anterior período de sesiones. Sin embar-go, el Comité de Redacción, con la ayuda del Relator Es-pecial, podría ampliar su misión y determinar si los nue-vos artículos presentados se insertan en un marco lógicoy están completos o si, de no ser así, no sería convenien-te completarlos con otras disposiciones. Después de locual y partiendo de ahí podría dedicarse a la redacciónpropiamente dicha de los artículos. Una vez obtenido unconjunto satisfactorio de artículos sobre la prevencióndel riesgo, el Comité de Redacción podría ver cómo serelacionan los nuevos artículos con las disposiciones ge-nerales formuladas en los artículos 1 a 5, los principiosenunciados en los artículos 6 a 9 y el artículo 107.

18. El Sr. KOROMA acepta la propuesta del Presiden-te, a condición de que no comprometa la decisión adop-tada en el período de sesiones anterior y de que se estu-die primero el régimen de la prevención y después elrégimen de la responsabilidad.

19. Da las gracias al Relator Especial por su instructi-vo resumen, subrayando que no está de acuerdo con élen dos puntos: en primer lugar, la definición de 1958 dela plataforma continental sigue siendo válida, aunque seprevea adaptarla al progreso técnico. En segundo lugar,la noción de «recursos compartidos» no tiene cabida enel tema.

20. El PRESIDENTE precisa que la decisión que laComisión ha de tomar no afectará en nada a la decisiónque tomó en su período de sesiones anterior8.

21. El Sr. ROSENSTOCK acoge con satisfacción estaprecisión.

6 Véase Anuario... 1990, vol. II (primera parte), pág. 114, docu-mento A/CN.4/428 y Add. l, anexo.

7 Ibid.8 Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), párrs. 344 a 349.

22. El Sr. de SARAM piensa que la Comisión deberespetar la decisión que adoptó en su 44.° período de se-siones relativa a la organización de sus trabajos sobre eltema. Será necesario que la Comisión, en una fase poste-rior de sus trabajos, elabore normas primarias sobre laindemnización por los daños sufridos, conforme a susdecisiones y a las de la Asamblea General. En ese senti-do acepta la propuesta del Presidente.

23. El Sr. CALERO RODRIGUES comprende que laComisión no desee rectificar la decisión que adoptó en elperíodo de sesiones precedente, pero considera inevita-ble en esta fase que la interprete en cierta medida. Si enefecto estos proyectos de artículos se remiten al Comitéde Redacción, ¿qué hará la Comisión mientras tanto?¿Va a suspender el examen del tema? y ¿deberá el Rela-tor Especial presentar nuevos artículos o esperar el resul-tado de los trabajos del Comité de Redacción?

24. El PRESIDENTE estima que la decisión adoptadapor la Comisión en el 44.° período de sesiones no impideal Relator Especial pensar en la fase siguiente de los tra-bajos y someter propuestas a la Comisión.

25. El Sr. BARBOZA (Relator Especial), refiriéndoseal párrafo 345 del informe de la Comisión sobre la laborrealizada en su 44.° período de sesiones9, dice que sepropone presentar artículos sobre las medidas de repara-ción y luego abordar la cuestión de la responsabilidadpropiamente dicha.

26. El PRESIDENTE piensa que los debates del Comi-té de Redacción sobre los proyectos de artículos ayuda-rán a la Comisión a hacerse una idea más clara de la con-tinuación de sus trabajos, sin perjuicio de la decisiónadoptada en el período de sesiones precedente.

27. El Sr. TOMUSCHAT está de acuerdo con el Presi-dente y agrega que el Relator Especial, al pasar a lacuestión de las medidas de reparación, debería tener encuenta los debates del Comité de Redacción.

28. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER piensa que la deci-sión adoptada por la Comisión en el período de sesionesprecedente es acertada, pero que no debe vincular exce-sivamente a la Comisión. La Comisión y el Comité deRedacción están examinando una serie de proyectos deartículos, y se trata de progresar lo más posible en lostrabajos sobre el tema. Por su parte, el Relator Especialpodría presentar, quizá de ahora al fin del período de se-siones en curso, un bosquejo sobre los daños efectivos ylas medidas correspondientes que haya que prever.

29. El Sr. GÜNEY se pregunta si no habría que teneren cuenta el hecho de que se convino en que la composi-ción del Comité de Redacción variara en función de lostemas.

30. El PRESIDENTE, hablando en nombre del Presi-dente del Comité de Redacción, dice que la nueva com-posición del Comité de Redacción se anunciará en breve.

31. El Sr. YANKOV está de acuerdo con la propuestaque ha hecho el Presidente a recomendación de la MesaAmpliada, pero recuerda que el tema en estudio es un

9 Ibid.


problema de responsabilidad internacional. Refiriéndoseal párrafo 345 del informe de la Comisión sobre la laborrealizada en su 44.° período de sesiones10, observa en élque el hecho de conceder la prioridad a la prevención noconstituía más que un modus operandi.

32. Piensa que los debates del Comité de Redacción enel siguiente período de sesiones de la Comisión se facili-tarían si el Relator Especial precisara la orientación quese propone dar en adelante a los trabajos, ya que ellopermitiría precisar el lugar de la prevención en el con-junto del proyecto. Sin ello, el proyecto de artículos co-rre el riesgo de no ser más que un conjunto de disposi-ciones heteróclitas.

33. El PRESIDENTE dice que ha quedado entendidoque la Comisión solicitará la opinión del Relator Espe-cial antes de pronunciarse sobre la fase siguiente de sutrabajo, dentro del espíritu de la decisión adoptada en elperíodo de sesiones precedente.

34. Salvo objeciones, considerará que la Comisiónacepta la propuesta que ha hecho, a recomendación de laMesa Ampliada, con respecto a la continuación de lostrabajos sobre el tema en el actual período de sesiones.


35. El PRESIDENTE dice que la Comisión ha conclui-do el examen del tema 5 del programa.


Responsabilidad de los Estados (continuación)[A/CN.4/446, secc. C, A/CN.4/453 y Add.l a 3lf ,A/CN.4/L.480 y Add.l, ILC(XLV)/Conf.RoomDoc.ll


QUINTO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL(continuación)

36. El Sr. MAHIOU felicita al Relator Especial por suquinto informe (A/CN.4/453 y Add.l a 3), que sigue lalínea de los informes precedentes. Le complace encon-trar en él una reseña de los debates sostenidos en 1985 y1986 en la CDI y en la Sexta Comisión (ibid., cap. I,secc. A), puesto que ello permite observar que ya existecierto número de puntos de acuerdo sobre esta delicadacuestión. En efecto, nadie ignora las reticencias, pasadasy presentes, de los Estados a aceptar procedimientosobligatorios de solución de controversias. Pero desde1985 el mundo ha cambiado y acontece que los Estadostienden cada vez más a aceptar procedimientos de estetipo, incluidos los procedimientos judiciales. El progra-ma de la CIJ desde hace una decena de años es prueba deello. La Comisión no debe sólo acompañar ese progresosino hacer todo lo posible para promoverlo.

37. Queda por ver qué es lo deseable y lo posible. Tales, por lo demás, la preocupación del Relator Especial y

de los miembros de la Comisión que se han expresadosobre el tema. Sobre qué sea lo deseable, el Relator Es-pecial comunica en su proyecto su preferencia por la so-lución en cierto modo ideal, declarándose dispuesto aorientar sus esfuerzos en ese sentido si la Comisión le in-vita a ello, pero sin hacerse ilusiones y reconociendo quelo deseable está fuera del alcance (ibid., secc. D).

38. Así pues, es menester dejar de lado lo deseable ycentrarse en lo posible, es decir en la solución recomen-dada en la sección D del capítulo I del informe. A esterespecto, al Sr. Mahiou le complace observar ciertas zo-nas de acuerdo que se desprenden de los debates de 1985y 1986 y que subsisten sin duda. A su juicio, no hay po-lémica, o es pequeña, al menos sobre dos puntos impor-tantes. El primero se refiere a la oportunidad de la terce-ra parte del proyecto de artículos, dedicada a losprocedimientos de solución de controversias, que la Co-misión, si no quiere incumplir su misión, no debe dejarque lo resuelva la futura conferencia diplomática. El se-gundo punto es la necesidad de prever el recurso obliga-torio a los procedimientos de solución de controversias.Sobre este punto, se acepta el principio, pero quedan porprecisarse los mecanismos que se han de aplicar, y es eneste plano donde se produce el debate. El Relator Espe-cial propone un sistema que se articule en tres fases en-cadenadas y cuyo carácter obligatorio se acentúe a medi-da que se pase de la conciliación al arbitraje y delarbitraje a la CIJ. Esta es la propuesta que la Comisiónestá llamada a debatir.

39. A este respecto, el Sr. Mahiou observa, en primerlugar, que el informe y los proyectos de artículos presen-tados por el Relator Especial2 son un tanto ambiguos.En efecto, el Relator Especial centra su análisis sobre loslitigios que se refieren al conjunto de artículos del futuroinstrumento y sobre las controversias que se refieren másespecialmente a las contramedidas. Incluso a veces pare-ce tomar únicamente en consideración la segunda de es-tas categorías de controversias. Esto aparece en particu-lar en el punto 2 de la sección D del capítulo I delinforme, cuyo primer párrafo parece restringir el alcancedel tema y cuyo párrafo siguiente se presta a equívocos.Felizmente la continuación muestra que no es así: se in-dica claramente que el Relator Especial toma el proble-ma en su conjunto, e incluso si el proyecto de artículo 1parece restrictivo, el apartado a del párrafo 1 del proyec-to de artículo 2 confirma que el sistema de solución decontroversias concierne a todos los problemas que pue-dan resultar de la interpretación o de la aplicación del fu-turo instrumento, y que sólo se hace hincapié en las con-tramedidas a causa de la dificultad de este aspecto delproblema.

40. Por tanto, queda entendido que el mecanismo desolución de controversias debe ser abierto. Queda porver cómo asegurar su aplicación y su aceptación por losEstados.

41. Según el Sr. Mahiou, a este respecto la Comisiónpuede abordar soluciones bastante audaces, a condiciónde que se ponga de acuerdo sobre ciertas ideas funda-mentales. Ahora bien, parece precisamente que hay

10Ibid.11 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).

12 Para el texto de los proyectos de artículos, véase 2305.a sesión,párr. 25.


acuerdo sobre tres puntos: impedir la escalada de las me-didas y de las contramedidas; evitar que la desigualdadde hecho entre los Estados no se convierta en una venta-ja jurídica para los más fuertes; y prever para las contra-medidas, que desgraciadamente es imposible excluir, unrégimen restrictivo y obligatorio, con el objeto de preve-nir en lo posible que se recurra a medidas de este tipo.

42. Para el Sr. Mahiou, el método que ha de seguirseconsiste en consagrar el carácter obligatorio del procedi-miento y de sus conclusiones, pero distinguiendo segúnlas fases de que se trate. La conciliación sería obligatoriapara todo litigio relativo a cualquier disposición del futu-ro instrumento; en cambio, sus conclusiones no seríanobligatorias, salvo tal vez en el caso de las medidas pre-ventivas, ya conciernan al Estado autor del hecho lesivoo al Estado lesionado. Por lo demás, esto es lo que prevéel Relator Especial y que merece examinarse.

43. En cuanto al arbitraje, importa evitar dos posicio-nes extremas: la que consiste en hacer el arbitraje obliga-torio para todo litigio —lo que no sería aceptable para latotalidad de los Estados— y la que consistiría al contra-rio en sustituir el arbitraje, con el pretexto de que es pre-ciso dejar a los Estados la libertad de elección y la liber-tad de medios. Según el Sr. Mahiou, la solución seríaque el arbitraje llevase aparejadas dos condiciones. Pri-mera, el arbitraje sería obligatorio en el caso de determi-nados litigios. En efecto, las partes primera y segundadel proyecto de artículos se refieren a numerosas situa-ciones en las que las cuestiones de hecho o de derechoque oponen a los Estados podrían resolverse por vía dearbitraje sin que los Estados puedan considerar que secuestiona su soberanía o libertad de elección. Segunda,el arbitraje sería una opción abierta a todos los Estadosque deseen recurrir a él, lo que tendría la ventaja de ha-cer progresar el derecho internacional sobre este punto.No porque algunos Estados vacilen en recurrir al arbitra-je hay que excluirlo.

44. Por último, en lo que respecta a la solución judi-cial, sería razonable, como en el caso del arbitraje, idearun mecanismo flexible, por decirlo así doble, y que co-rresponda a situaciones diferentes. Para algunas contro-versias, cabría prever la competencia obligatoria de laCIJ, por ejemplo cuando esté en juego una norma impe-rativa de derecho general, como había propuesto el ante-rior Relator Especial, pero también cuando estén en jue-go otras normas enunciadas en el futuro instrumento yque la Comisión determine. La competencia de la CIJ se-ría facultativa en el caso de las controversias sobre otrascuestiones. Como sucede con el arbitraje, no porque al-gunos Estados sean reacios a ella hay que excluir lacompetencia de la CIJ. Al contrario, también sobre estepunto conviene promover la codificación y el desarrolloprogresivo del derecho internacional.

45. El Sr. Mahiou no cree que el sistema de soluciónde controversias en materia de responsabilidad de los Es-tados pueda ser simple. Sin duda habrá que establecer unmecanismo lo bastante complejo para armonizar la mo-ralización y la eficacia, la flexibilidad y la soberanía delos Estados. Pero la Comisión no debe vacilar en proce-der con audacia, a fin de superar las debilidades pasadasy las críticas de que ha sido objeto. En ese sentido, losproyectos de artículos presentados por el actual Relator

Especial, así como los presentados por el Relator Espe-cial precedente que han sido sometidos al Comité de Re-dacción, son un buen punto de partida.

46. El Sr. de SARAM, a modo de preámbulo de la de-claración que se propone hacer ulteriormente, destaca elinterés del quinto informe sobre un tema capital para laprimacía del derecho y el respeto de los principios jurídi-cos en las relaciones entre los Estados. El Relator Espe-cial se ha esforzado por impulsar a la Comisión a ejercersu responsabilidad en materia de desarrollo progresivodel derecho, responsabilidad que dimana directamente dela Carta de las Naciones Unidas y de la que la Comisiónno debe apartarse. La cuestión de saber qué grado dedesarrollo progresivo está dispuesto a aceptar el sistemade relaciones entre los Estados dependerá del juicio decada uno de los miembros de la Comisión, hasta el mo-mento en que ésta tenga que solicitar las opiniones de losEstados sobre este punto. Hasta entonces, la Comisiónno debe limitarse estrictamente a su tarea de codificacióndel derecho sino que, como ha sido conducida a hacerloen otras esferas, por ejemplo, sobre el tema del tribunalpenal internacional, debe asumir su tarea teniendo encuenta las normas que ha de fijar en cuanto al derechoaplicable al comportamiento de los Estados. Como ha di-cho el Sr. Mahiou, hay que olvidar las limitaciones deuna época superada y en la fase actual evitar encerrar lacuestión del procedimiento de solución de controversiasen el marco de los precedentes establecidos en otras épo-cas. Por esta razón, teniendo en cuenta ciertas declara-ciones hechas inmediatamente después de la presenta-ción del quinto informe por el Relator Especial, el Sr. deSaram espera que la Comisión siga adelante en este sec-tor del desarrollo progresivo del derecho pero procedien-do con el realismo necesario.


2307.a SESIÓN

Martes 15 de junio de 1993, a las 10.05 horas


Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. CaleroRodrigues, Sr. de Saram, Sr. Eiriksson, Sr. Fomba, Sr.Güney, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr. Mahiou, Sr. Mikul-ka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Pellet, Sr. SreenivasaRao, Sr. Razafindralambo, Sr. Robinson, Sr. Rosenstock,Sr. Shi, Sr. Szekely, Sr. Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Ve-reshchetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.


Responsabilidad de los Estados (continuación)[A/CN.4/446, secc. C, A/CN.4/453 y Add.l a 3 \A/CN.4/L.480 y Add.l, ILC(XLV)/Conf. RoomDoc.1]



1. El PRESIDENTE señala que el Relator Especial hadistribuido a todos los miembros de la Comisión un do-cumento oficioso para aclarar algunos puntos que se hanplanteado en el debate.

2. El Sr. ROBINSON dice que el quinto informe delRelator Especial (A/CN.4/453 y Add.l a 3) constituyeun alegato apasionado y nada ambiguo en favor de quese aproveche la oportunidad que ofrecen a la Comisiónsus trabajos sobre la responsabilidad de los Estados paraproponer a la Asamblea General un sistema avanzado desolución de las controversias aplicable a las contramedi-das. Lo asombroso es ante todo que tal alegato haya sidonecesario. La Comisión tiene el deber de mirar más alládel desasosiego que impera actualmente en la relacionesinternacionales y de trazar un derrotero guiada por losprincipios de justicia y de igualdad soberana. La Comi-sión, aunque no puede pasar por alto la realidad políticaactual, que esencialmente sanciona la primacía del fuertesobre el débil, debe concebir su misión de tal manera queun sistema de solución de las controversias relativas a lasmedidas unilaterales o de autotutela que tenga debida-mente en cuenta los intereses de todos los Estados, débi-les o poderosos, no sea en absoluto inimaginable. La re-acción que ha provocado en algunos el sistema desolución de controversias propuesto por el Relator Espe-cial también es sorprendente, ya que una valoración ra-zonable pone de manifiesto que, si bien representa casisiempre un progreso respecto de los sistemas anteriores,en algunos aspectos es muy poco ambicioso.

3. El Relator Especial visiblemente cree que, en la ac-tualidad, la situación internacional es propicia para lacreación de un sistema de solución obligatoria, por inter-vención de un tercero, de las controversias relativas a lascontramedidas y ha indicado correctamente los elemen-tos en que se basa ese clima favorable. En primer lugar,la Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico deControversias Internacionales2 ha contribuido a promo-ver el reconocimiento de la necesidad de sistemas efica-ces de solución de las controversias. En segundo lugar,los países de Europa oriental han modificado sus plan-teamientos acerca de la cuestión de la solución de lascontroversias después de terminada la guerra fría. En ter-cer lugar, las opiniones expresadas en el 44.° período desesiones de la CDI y en la Sexta Comisión muestran quela mayoría apoya un sistema muy desarrollado de solu-ción de las controversias para hacer frente a las injusti-cias a que pueden dar lugar las medidas unilaterales o deautotutela, las cuales, en el estado actual de desorganiza-ción y descentralización de las relaciones internaciona-les, no han sido, por desgracia, proscritas. Se exhorta a la

Comisión a que asuma un papel de vanguardia en la co-dificación y el desarrollo progresivo del derecho interna-cional. Por consiguiente, la Comisión no debe dudar enformular una propuesta, aunque tema tropezar con laoposición de los Estados. Si considera que la propuestaredunda en interés de la comunidad mundial, debe some-terla a la Asamblea General, donde los Estados darán surespuesta.

4. La esencia de las contramedidas es la fuerza bruta,empleada la mayoría de las veces en detrimento de losprincipios de igualdad y justicia. Como el ejercicio delpoder es actualmente inevitable en las relaciones interna-cionales, el objetivo debe ser crear sistemas que permi-tan verificar la legitimidad de ese poder, preferentementeantes de su ejercicio. Sin esos sistemas, las contramedi-das conferirán siempre a los Estados fuertes una ventajasobre los más débiles. Sirve realmente de escaso consue-lo que, como las represalias armadas están proscritas, lascontramedidas serán principalmente de naturaleza eco-nómica, pues tales medidas pueden arruinar un país conla misma seguridad que el uso de la fuerza.

5. ¿Cómo, pues, formular un sistema de solución de lascontroversias que ayude verdaderamente a los Estadosmás débiles si el sistema sólo puede entrar en juego des-pués de que se haya aplicado una contramedida? Seríapreferible un sistema al que el Estado lesionado tuvieraque recurrir necesariamente antes de aplicar una contra-medida, un sistema que permitiese determinar la legiti-midad de la contramedida y resolver otras cuestiones.Con todo, la existencia de un sistema de solución obliga-toria de las controversias por intervención de un terceroque permitiese examinar cualquier contramedida adopta-da tendría un efecto disuasorio respecto de la aplicaciónde contramedidas. Se está formando una fuerte corrientede opinión, tanto en la Comisión como en la AsambleaGeneral, a favor de un sistema de solución de las contro-versias relativas a las contramedidas que confiera tantoal Estado autor del hecho lesivo como al Estado lesiona-do el derecho a poner en marcha un mecanismo confuerza vinculante y no de mera recomendación. Se tratade una corriente de opinión que la Comisión debe ahoraintentar recoger en una norma que haga depender el de-recho a aplicar contramedidas de determinadas condicio-nes, incluido un sistema de solución obligatoria de lascontroversias por intervención de un tercero.

6. Por lo que respecta a los artículos y el anexo de latercera parte3, habría que armonizar mejor el artículo 1con el artículo 12 de la segunda parte4 para lograr unamayor coherencia en las referencias a los plazos relati-vos a la activación del sistema de solución de las contro-versias. Puede aceptar la solución de transacción pro-puesta por el Relator Especial en lo que respecta almomento de activación del sistema, pero esa propuestacarece de ambición ya que no tiene en cuenta la nuevatendencia a favor del recurso a un sistema de soluciónobligatoria de las controversias por intervención de untercero antes de la adopción de contramedidas. Por con-

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Resolución 37/10 de la Asamblea General, anexo.

3 Para el texto, véase 2305.a sesión, párr. 25.4 Para el texto de los proyectos de artículos 5 bis y 11 a 14 de la

segunda parte remitidos al Comité de Redacción, véase Anuario...1992, vol. II (segunda parte), notas 86, 56, 61, 67 y 69, respectiva-mente.


siguiente, la propuesta tiene menor alcance que la formu-lada por el anterior Relator Especial en 1986 .

7. En la sección D del capítulo I del informe se explicaque el mecanismo de activación del sistema de soluciónde controversias no es la presunta violación de una nor-ma primaria o secundaria de derecho consuetudinario oconvencional ni la controversia que puede surgir de laimpugnada acusación de tal violación. Es más bien lacontroversia nacida del recurso impugnado a una contra-medida por parte del Estado presuntamente lesionado odel recurso a una medida de contrarrepresalia de la partecontraria. Ahora bien, aunque la controversia surgida araíz de la adopción de una contramedida generalmente serefiere a esa medida, también puede ir más lejos y supo-ner la acusación de una violación de una norma primariao secundaria, si tal violación no ha dado lugar a una con-troversia antes de la adopción de la contramedida. Ha-bría que modificar el artículo 1 para destacar más clara-mente ese aspecto. Ello puede lograrse utilizando laspalabras «con motivo de» o «a causa de» en sustituciónde las palabras «después de», que podrían tener unaconnotación exclusivamente temporal y no un sentidocausal.

8. Se ha planteado con razón la cuestión de si la Comi-sión debería concebir un sistema de solución de contro-versias para resolver cualquier cuestión que surja acercade la interpretación o aplicación de la totalidad de los ar-tículos relativos a la responsabilidad de los Estados. Elorador opina que sí, y que el sistema debería ser análogoal propuesto en relación con las contramedidas. La cues-tión de si se puede hacer extensiva la aplicación del sis-tema de solución de controversias propuesto para lascontramedidas a todos los aspectos de la aplicación delarticulado sobre la responsabilidad de los Estados tendráque examinarse más adelante. La Comisión debería for-mular una recomendación clara a la Asamblea General aeste respecto y no dejar la decisión al arbitrio de la con-ferencia de plenipotenciarios que se reúna para adoptarel texto de una convención sobre la responsabilidad delos Estados. A su juicio, la comisión de conciliación es-tablecida como parte del sistema de solución de las con-troversias debería estar facultada para examinar sólo lascuestiones que surjan en relación con la adopción decontramedidas.

9. En lo referente al artículo 2, no ve ningún motivopor el que no deba autorizarse a la comisión de concilia-ción que ordene la cesación de las medidas adoptadaspor cualquiera de las partes o decrete medidas cautelares,si lo juzga necesario. Tales atribuciones no suelen conce-derse a una comisión de conciliación, pero son apropia-das para asegurarse de que determinados intereses nosalgan perjudicados. Las medidas cautelares también sonnecesarias hasta la ejecución de la recomendación novinculante de la comisión de conciliación, al igual que loson antes de la ejecución de la decisión vinculante deltribunal arbitral. La facultad de determinación de los he-chos que se reconoce a la comisión de conciliación en elapartado c del párrafo 1 del artículo 2 es de la máximautilidad.

5 Para el texto de los proyectos de artículos 1 a 5 y el anexo de latercera parte, propuestos por el anterior Relator Especial, véaseAnuario... 1986, vol. II (segunda parte), págs. 37 y 38, nota 86.

10. Por lo que respecta al artículo 3, sobre el arbitraje,y el artículo 5, sobre la solución judicial por la CU,como ambos métodos de solución entrañan la adopciónde decisiones con fuerza de obligar, cada parte deberíatener derecho a someter la controversia directamente alórgano de su elección. El artículo 5, en su redacción ac-tual, sólo admite la sumisión a la CU.

11. Por último, desea felicitar al Relator Especial porhaber tenido la valentía de presentar un informe que haceépoca y de instar a la Comisión a que aproveche la opor-tunidad favorable que se le ofrece para proceder al desa-rrollo progresivo del derecho internacional mediante elestablecimiento de un sistema avanzado de solución delas controversias relacionadas con las contramedidas queresponda a los principios de justicia e igualdad soberana.

12. El Sr. BENNOUNA dice que, al leer el quinto in-forme del Relator Especial, tuvo el sentimiento de hallar-se en un confesonario con una persona muy honrada quehabía cometido un pecado que constituía un grave pesopara su conciencia. El pecado que ha cometido el RelatorEspecial es haber propuesto en la segunda parte del pro-yecto de artículos varias disposiciones relativas a lascontramedidas. Al Relator Especial le resulta dolorosoque ciertos miembros de la CDI y ciertos oradores en laSexta Comisión le recuerden los defectos intrínsecos delas contramedidas, y opina que las críticas que se le handirigido son más fuertes que las que tuvo que soportar supredecesor. Que el Relator Especial se tranquilice: si lascríticas son más fuertes ahora, en 1993, que en 1986 esporque se ha producido un cambio radical en las relacio-nes internacionales desde el final de la guerra fría. Lospesos y contrapesos de ese período han desaparecido yen la actualidad es necesaria una mayor vigilancia.

13. La decisión, adoptada tanto por el actual RelatorEspecial como por su predecesor, de hacer girar el siste-ma de solución de las controversias en torno a la regula-ción de las contramedidas obedece a que ese sistema estáen sí mismo estrechamente relacionado con las contra-medidas y los actos unilaterales. Las normas sustantivasy las normas adjetivas en ese campo constituyen un todoorgánico; ninguno de los dos tipos de normas puedeexistir sin el otro. Sin un sistema idóneo y algo restricti-vo de solución de las controversias, la aplicación de con-tramedidas equivaldría a dejar que las partes se tomasenla justicia por su mano —cosa que representa la nega-ción misma del imperio de la ley— y provocaría elemen-tales luchas por el poder.

14. Los proyectos de artículos y el anexo de la terceraparte propuestos por el Relator Especial6 constituyen asíen todos los sentidos una propuesta en bloque, que com-prende disposiciones sustantivas sobre las contramedidasy normas adjetivas sobre la solución de las controversiasconexas. Hace votos por que la Comisión acepte el siste-ma bastante restrictivo de solución de las controversiaspropuesto por el Relator Especial; el orador no podráaceptar la aplicación de contramedidas si no va acompa-ñada de un sistema de ese género.

15. Las contramedidas no pueden ser reguladas delmismo modo que las controversias en general, puesto

6 Para el texto, véase 2305.a sesión, párr. 25.


que afectan a la esfera sumamente convencional de lasobligaciones y procedimientos de solución de las contro-versias; la norma sustantiva violada puede derivarse deun instrumento internacional que ya establezca un medioidóneo de solución, y el debate sobre las consecuenciasde tal violación puede resolverse con arreglo a los me-dios de solución existentes, con arreglo al Artículo 33 dela Carta de las Naciones Unidas o con arreglo a unacuerdo especial entre las partes.

16. En definitiva, todas las normas sustantivas de dere-cho internacional guardan relación con el derecho de laresponsabilidad y seria delicado establecer un métodoconcreto de solución para las cuestiones de responsabili-dad en general. Una contramedida, en cambio, constitu-ye una desviación excepcional del derecho internacionalen cuanto que autoriza a un Estado a violar el derechocomo reacción a lo que considera un hecho ilícito que leha causado un daño. Toda situación excepcional requiereun procedimiento de solución especial. Está totalmentede acuerdo con el Relator Especial en que la Comisióndebe mostrar cierta audacia. La audacia tal vez no seaadmisible si se trata de legalizar contramedidas aún ina-ceptables al establecer procedimientos cuyo fin sea nosólo determinar la buena fe del Estado presuntamente le-sionado sino también disuadirlo de actuar a la ligera. In-dudablemente, como se señala con acierto en el título delpunto 1 de la sección C del quinto informe, un sistemaidóneo de solución de las controversias es un «comple-mento indispensable de un régimen que rija las reaccio-nes unilaterales».

17. Por lo que respecta a las secciones D, E y F del in-forme, advierte que el Relator Especial ha dicho que lasolución ideal sería que la licitud de las contramedidasdependiese de una decisión obligatoria previa de un ter-cero. En ese caso, la evaluación subjetiva del Estado pre-suntamente lesionado quedaría eliminada, por decirloasí, por la inserción entre el hecho ilícito y la contrame-dida de una decisión definitiva de un tercero imparcial.Aunque quizás esto sea la solución ideal también es utó-pica. Equivaldría a someter todo el derecho de la respon-sabilidad, e indirectamente la evaluación de la observan-cia de todas las normas sustantivas, a un órgano arbitralo judicial internacional. El Relator Especial conviene enque esto no parece estar en absoluto de acuerdo con lapresente etapa de desarrollo de la sociedad internacionalmoderna, que todavía se compone de Estados soberanosy en la que la justicia es facultativa.

18. Es necesario, por consiguiente, mantener la obliga-ción general enunciada en el Artículo 33 de la Carta delas Naciones Unidas, según el cual los Estados tienen de-recho a elegir entre los procedimientos disponibles. Sinembargo, si un Estado se toma la justicia por su mano yrecurre a medidas de autotutela, tendrá que someterse in-evitablemente a controles legales cada vez más estrictos.

19. En cuanto a la conciliación, se pregunta si la ordende cesación de cualquier medida o de aplicación de me-didas cautelares no debería limitarse a la etapa arbitral ojudicial, dejando que la conciliación conserve su finali-dad original, esto es, proponer un informe al concluir elprocedimiento que las partes pueden aceptar o rechazarlibremente. De los dos modelos de comisión de concilia-ción propuestos por el Sr. Riphagen, el anterior Relator

Especial, y el actual Relator Especial, respectivamente,el modelo del Sr. Arangio-Ruiz parece el más complica-do, aunque quizás pueda simplificarse en el Comité deRedacción. En lo que concierne al arbitraje, convendríaincluir una disposición sobre la intervención de un terce-ro —quizás el Presidente de la CU— en caso de que unode los Estados no nombre arbitro.

20. Habría que abreviar hasta cierto punto y simplifi-car los distintos procedimientos para evitar que se utili-cen las prórrogas como táctica dilatoria. Estas cuestio-nes, sin embargo, podrían ser discutidas en el Comité deRedacción. La Comisión, por su parte, debería decidir lacuestión de principio, es decir, si acepta o no el sistemapropuesto por el Relator Especial. Su respuesta es positi-va sin reservas, y da las gracias al Relator Especial porsu quinto informe, que facilitará la aceptación de unapropuesta global. Sin embargo, de no aceptarse esa pro-puesta, se verá obligado a formular una reserva respectode todas las contramedidas en conjunto.

21. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER dice que la Comi-sión dispone de un bagaje jurídico útil para su examendel presente tema. La Convención de Viena sobre el de-recho de los tratados, por ejemplo, cuyo texto fue adop-tado sobre la base de los trabajos que la Comisión con-cluyó en 1969, contiene disposiciones claras y objetivascon respecto a las controversias surgidas en ese campodel derecho. En 1985, el anterior Relator Especial intro-dujo un nuevo elemento en su informe, es decir, un siste-ma de conciliación que podía allanar el camino a un pro-cedimiento obligatorio de solución pacífica de lascontroversias nacidas de hechos ilícitos . El actual Rela-tor Especial, por su parte, ha mencionado en su tercer in-forme una resolución del Instituto de Derecho Interna-cional según la cual no se pueden tomar represaliasmientras no se haya recurrido a los procedimientos exis-tentes de solución pacífica de las controversias, y en sucuarto informe la posición adoptada por el Gobierno sui-zo en 1928 concerniente a la relación directa entre repre-salias, prohibición de las represalias y obligación de re-solver mediante el arbitraje cualquier problema quesurja . Ha mencionado asimismo las disposiciones lega-les vigentes en la época de la Sociedad de las Naciones,que demuestran que siempre ha habido una estrecha rela-ción entre esos elementos.

22. Cuando más cerca ha estado el Relator Especial delograr poner de relieve la complejidad del problema fuequizás cuando indicó, en su cuarto informe, que las me-didas unilaterales o de autotutela seguirían constituyendopor fuerza, durante mucho tiempo, el alma del régimenjurídico de la responsabilidad de los Estados, y que laefectividad de las consecuencias del hecho internacional-mente ilícito, como la cesación y la reparación, descan-saría en definitiva en las represalias. Sin embargo, el Re-lator Especial tal vez prejuzgó el criterio que iba aadoptar la Comisión, que es simplemente reconocer que,guste o no, las represalias existen en derecho consuetudi-

7 Véase Anuario... 1985, vol. II (primera parte), pág. 16, documentoA/CN.4/389, secc. II.

8 Véase Anuario... 1991, vol. II (primera parte), pág. 20, documentoA/CN.4/440 y Add.l, párr. 56.

9 Véase Anuario... 1992, vol. II (primera parte), documentoA/CN.4/444yAdd.la3.


nario y el régimen jurídico existente es imperfecto. El di-lema que tiene que afrontar el Relator Especial es, pues,decidir qué solución proponer en el marco de ese sistemaimperfecto de reglamentación: ¿una solución imperfectao una solución que represente un progreso? A su juicio,la propuesta del Relator Especial no es revolucionaria yno causaría ninguna perturbación en el orden internacio-nal existente, sino que es pragmática y merece reconoci-miento por su lucidez y sólida argumentación jurídica.Se plantea un problema porque el Relator Especial hapropuesto que la reacción a un hecho ilícito, y no el he-cho ilícito mismo, constituya el mecanismo de activa-ción del procedimiento de solución obligatoria de lascontroversias. A este respecto, merece señalarse que,aparte del párrafo 3 del Artículo 2 y el Artículo 33, laCarta de las Naciones Unidas no proporciona una basesuficiente para sostener que el hecho ilícito opera comomecanismo de activación, mientras que el derecho con-suetudinario y la práctica internacional ofrecen el medio,a través de las represalias, por el que puede establecersey promoverse un mecanismo de solución obligatoria delas controversias.

23. Opina, en suma, que la propuesta del Relator Espe-cial merece un examen atento, especialmente a la luz deldebate celebrado en el Comité de Redacción sobre el ar-tículo 12 (Condiciones del recurso a las contramedi-das)10. La Comisión no puede ahora actuar de manera in-coherente con lo que ha debatido al examinar eseartículo. Tampoco debe preocuparse excesivamente porla fórmula propuesta por el Relator Especial, ya que delmanual preparado por la Secretaría sobre los procedi-mientos de solución de controversias se desprende clara-mente que puede recurrirse a una amplia variedad de me-dios, en particular la conciliación, el arbitraje y otrosprocedimientos.

24. Felicita al Relator Especial por su labor y esperacon interés el nuevo capítulo del informe relativo a loscrímenes y delitos.

25. El Sr. VERESHCHETIN dice que el Relator Espe-cial tiene razón en señalar en su quinto informe que laComisión no ha contribuido de manera muy significativaal derecho de la solución de las controversias. Por reglageneral, la Comisión no va en sus proyectos más allá deproponer procedimientos de conciliación no obligatoriaque se consignan en anexos o protocolos de firma facul-tativa. Es evidente, sin embargo, que ello no se ha debi-do a la falta de preocupación o competencia de los ante-riores miembros de la Comisión, sino que, al examinar sihabía que incluir o no en el cuerpo del texto estudiadodisposiciones de solución obligatoria de las controver-sias, se han guiado ante todo por el deseo de no arries-garse a un rechazo del proyecto en su totalidad por elmotivo de que las disposiciones sobre solución de lascontroversias resultaran inaceptables para muchosEstados.

26. El mismo problema sigue planteándose hoy, pordesgracia, y duda que la posición de los Estados respectode la cuestión del arbitraje obligatorio haya cambiado losuficiente para justificar la actitud optimista de que esprobable que las propuestas del Relator Especial sean

generalmente aceptadas. Esa duda es tanto más legítimacuanto que el proyecto sobre la responsabilidad de losEstados no se ocupa simplemente de un aspecto de lasrelaciones internacionales, como la mayoría de los pro-yectos de la Comisión, sino que afecta a todos los aspec-tos de las relaciones internacionales y el derecho interna-cional. En el quinto informe, el Relator Especialreconoce la existencia de todos esos problemas pero, contodo, preconiza una mayor audacia.

27. Tal vez sea porque el propio Relator Especial noestá totalmente convencido de la aceptabilidad de suspropuestas que se ha limitado a esbozar un procedimien-to encaminado, no a impedir que se adopten contramedi-das, sino sólo a determinar la licitud de una contramedi-da ya adoptada. Aun reconociendo que esa limitación delalcance del mecanismo de solución de las controversiaspropuesto obedece al deseo de aplacar a los «conserva-dores», no puede por menos que preguntarse si la pro-puesta es realmente tan atrevida o revolucionaria comose ha sostenido. ¿Qué tiene de atrevido una propuestacuya aceptación no afectaría a la facultad de los Estadosde adoptar contramedidas ni retrasaría siquiera temporal-mente la aplicación de las contramedidas? En su opinión,la propuesta no es lo bastante «revolucionaria» para re-presentar un auténtico progreso en derecho internacio-nal; al mismo tiempo, es excesivamente complicada,como ha señalado antes el Sr. Bennouna.

28. El derecho de la solución de las controversiasconstituye un tema importante y separado que debe exa-minar la Comisión. Dicho tema excede del ámbito deltema de la responsabilidad de los Estados y no puedeexaminarse, por decirlo así, de pasada. A este respecto,no está de acuerdo con el argumento aducido por el Re-lator Especial según el cual, teniendo en cuenta la inefi-cacia de los múltiples tratados generales sobre la solu-ción de las controversias, no tiene mucho sentidointentar de nuevo el desarrollo progresivo de procedi-mientos de solución de las controversias de carácter ge-neral y que sería más apropiado emprender, en relacióncon el proyecto sobre la responsabilidad de los Estados,un importante desarrollo progresivo de los procedimien-tos de solución de las controversias mediante el estable-cimiento de una cláusula compromisoria más eficaz. Enrealidad, los dos planteamientos no se excluyen mutua-mente. Por otra parte, acontecimientos recientes en la es-fera de la solución de las controversias, en especial laConvención de Conciliación y Arbitraje firmada recien-temente en el marco de la CSCE11, dan a entender quelos tratados generales sobre la solución de las controver-sias no tienen que ser por fuerza ineficaces.

29. Las precedentes observaciones no significan que elproyecto sobre la responsabilidad de los Estados no debaincluir disposiciones relativas a la solución de las contro-versias. Como algunos otros miembros de la Comisión,opina que ésta, al elaborar tales disposiciones, deberíabasarse muy especialmente en las propuestas del RelatorEspecial. Sin embargo, el alcance de esas futuras dispo-siciones no debe limitarse exclusivamente al problemade las contramedidas, sino referirse a la aplicación e in-


11 Aprobada por el Consejo de la CSCE en Estocolmo, en diciem-bre de 1992 (véase documento CSCE/3-C/Dec.l de 14 de diciembrede 1992).


terpretación de la futura convención sobre la responsabi-lidad de los Estados en su conjunto. Ahora bien, si lasdisposiciones sobre solución de las controversias tuvie-ran que estar relacionadas específicamente con las con-tramedidas, sin duda habría que examinarlas conjunta-mente con los artículos relativos a las contramedidas queya han sido remitidos al Comité de Redacción.

30. En el prefacio del informe se habla de un segundocapítulo relativo a las consecuencias de las infraccionespenales de los Estados tipificadas como «crímenes» envirtud del artículo 19 de la primera parte del proyecto12

de artículos y se indica que dicho capítulo —que no hasido presentado todavía a la Comisión— no incluye unarticulado. Por otra parte, el Relator Especial señala queno está dispuesto todavía a hacer propuestas concretassobre los demás derechos y obligaciones dimanantes delos hechos internacionalmente ilícitos a que se refiere elartículo 19 de la primera parte. Por consiguiente, ¿en quéorden tiene que examinar la Comisión las secciones delproyecto aún pendientes? ¿Debe abordar el examen delos artículos de la tercera parte del proyecto antes de es-tudiar una sección de la segunda parte que es de la máxi-ma importancia, esto es, las consecuencias sustantivas yadjetivas de los crímenes de los Estados? ¿No sería esoempezar la casa por el tejado? Se pregunta por qué elRelator Especial ha considerado necesario incluir un ca-pítulo sobre las consecuencias de los crímenes en un in-forme relativo a los procedimientos de solución de lascontroversias. ¿Acaso el Relator Especial tiene la inten-ción de no proponer ningún artículo sobre las consecuen-cias sustantivas y adjetivas de los crímenes internaciona-les? Se trata de una cuestión al parecer fundamental,puesto que en informes anteriores el Relator Especial hasubrayado siempre que sólo se refiere a los delitos, no alos crímenes, y el Comité de Redacción, al examinar elproyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Es-tados, parte de esa base. Desearía obtener una respuestaantes de que el Pleno de la Comisión adopte una deci-sión sobre los artículos de la tercera parte del proyecto.

31. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) obser-va que no es la primera vez que el Sr. Vereshchetin hapreguntado cuáles son sus intenciones en relación con lacuestión de los crímenes. La preparación del capítulo II—que puede asegurar a la Comisión que realmente seestá llevando a cabo— plantea una multitud de proble-mas muy difíciles. Confía en que el debate previsto paracomienzos de julio le ayudará a preparar un informe sa-tisfactorio sobre el tema para el próximo período de se-siones de la Comisión.

32. Como ha dicho muchas veces en otras ocasiones,los crímenes son hechos ilícitos de naturaleza más grave.Hay que entender que todas las propuestas que hace so-bre el tema de los delitos —sobre las contramedidas, so-bre las consecuencias sustantivas o adjetivas o sobre lasolución de las controversias— contienen alguna indica-ción acerca de sus propuestas futuras, mutatis mutandis,relativas a los crímenes. Como se recordará sin duda, supredecesor había previsto en el apartado b del artículo 4propuesto en 198613, la posibilidad de recurrir directa-

12 Para el texto de los artículos 1 a 35 de la primera parte, aproba-dos provisionalmente en primera lectura en el 32.° período de sesio-nes de la Comisión, véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte),

s. 29 a 32.13 Véase nota 4 supra.

mente a la CIJ. El Relator Especial, por su parte, prevétal recurso sólo en la tercera fase del procedimiento desolución. No debe olvidarse que el artículo 19 de la pri-mera parte, aprobado por la Comisión en primera lectu-ra, ha suscitado grandes reservas tanto en la CDI y laSexta Comisión, como en la doctrina. El problema encie-rra una gran dificultad y exige un planteamiento gradual.No cree que el Comité de Redacción tropiece con difi-cultades por no disponer todavía de la totalidad del infor-me e insta al Sr. Vereshchetin a que siga armándose depaciencia. Reitera su desaprobación de la idea de que suspropuestas sobre la solución de controversias constitu-yan una tentativa de «perturbar» el orden jurídico inter-nacional.

33. El Sr. KOROMA no está de acuerdo con la opiniónde que el Relator Especial esté tratando de «perturbar» elorden jurídico internacional, pero ciertamente espera queno abriga la intención de descartar, reelaborar o suavizarel artículo 19, sobre los crímenes internacionales y losdelitos internacionales, ya aprobado por la CDI en pri-mera lectura y que obtuvo una apoyo total en la SextaComisión. Cabe pensar que la cuestión de mantener osuprimir el artículo 19, que indiscutiblemente es un artí-culo problemático, será adoptada por la Comisión en suconjunto y no sólo por el Relator Especial.

34. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque el Sr. Koroma puede tener la seguridad de que, noobstante los problemas y dificultades que ha menciona-do, no tiene la intención de prescindir del artículo 19.Por el contrario, a causa precisamente de la importanciade ese artículo, considera que es su deber tratar la cues-tión con la seriedad y prudencia que ésta merece.

35. El Sr. RAZAFINDRALAMBO dice que los traba-jos sobre la responsabilidad de los Estados, que están apunto de finalizar gracias a los incansables y ejemplaresesfuerzos del Relator Especial, constituyen una impor-tante contribución al desarrollo progresivo del derechointernacional. Se suma a los demás miembros que hanfelicitado al Relator Especial por su excelente quinto in-forme, sus claras propuestas y sus valientes conclusio-nes, que han allanado el camino para un debate especial-mente fructífero.

36. El ámbito de aplicación de los procedimientos desolución de las controversias de la tercera parte del pro-yecto y la naturaleza de la solución propuesta por el Re-lator Especial requieren algunas observaciones. El ámbi-to de aplicación de los procedimientos examinados en elquinto informe ha dado pie a que se plantearan algunascuestiones bien fundadas, especialmente con respecto alos títulos de los proyectos de artículos. Se ha hecho hin-capié en que el Relator Especial, como su predecesor elSr. Riphagen, ha manifestado la intención de respetar elplanteamiento adoptado por la Comisión según el cual auna primera parte, sobre el origen de las normas de res-ponsabilidad, llamadas normas primarias por razones desimplicidad, y a una segunda parte, sobre las consecuen-cias jurídicas de la violación de esas normas, es decir,sobre las normas secundarias, han de seguir disposicio-nes especiales sobre el modo de «hacer efectiva» la res-ponsabilidad y sobre la solución de las controversias di-manantes de la aplicación e interpretación de esasnormas primarias y secundarias.


37. El quinto informe, en especial el artículo 1 de latercera parte propuesto, no parece estar totalmente enconsonancia con la intención inicial y el deseo de la ma-yoría de los miembros de la Comisión. El informe secentra casi exclusivamente en el discurso en torno a lanecesidad de procedimientos de solución de las contro-versias relativas a las contramedidas. El Relator Especialno ha eludido el problema, como ha dejado bien sentadola nota oficiosa distribuida anteriormente. En el quintoinforme ha señalado la necesidad de identificar las dis-posiciones (sustantivas o adjetivas) a las que deberíanaplicarse, en relación con su aplicación e interpretación,los procedimientos previstos y ha señalado que, en opi-nión del Sr. Riphagen, las dos partes del proyecto son in-terdependientes. El Relator Especial aclara su posición aeste respecto; no obstante, los seis artículos de la terceraparte, que constituyen un todo coherente e indisociable,sólo versan sobre las controversias surgidas a raíz de laadopción por el Estado presuntamente lesionado de con-tramedidas contra el Estado presuntamente autor del he-cho lesivo y que no han sido resueltas por ninguno de losmedios a que se refiere el apartado a del párrafo 1 del ar-tículo 12. Es forzoso concluir que la tercera parte sólo serefiere a los artículos 11 y siguientes de la segunda par-te14 y excluye los artículos 6 a 1015. De ahí que el RelatorEspecial se haya apartado al parecer del planteamientoadoptado por su predecesor, que en el artículo 1 de la se-gunda parte16 se remitía al artículo 6, que corresponde alos artículos 6 a 10 del actual Relator Especial. El Rela-tor Especial ha tratado de aclarar esa omisión en su nota.El orador opina que ese vacío puede llenarse más adelan-te, por ejemplo redactando otro artículo de carácter gene-ral sobre el ámbito de aplicación.

38. El Relator Especial ha realizado un examen com-pleto y minucioso de la estructura y naturaleza del proce-dimiento de solución de las controversias propuesto, te-niendo en cuenta la necesidad de restringir el recurso alas contramedidas o de reducir, por lo menos, sus aspec-tos desfavorables, y ha tratado de responder a las gravespreocupaciones expresadas acerca de la inclusión de lascontramedidas en el proyecto. A este respecto, el oradorse declara de acuerdo con las perspicaces observacionesque se formulan en el informe sobre la necesidad de unsistema idóneo de solución de las controversias comocomplemento indispensable de un régimen regulador delas reacciones unilaterales. Por el contrario, en el marcode la solución recomendada, las explicaciones acerca dela aplicación del apartado a del párrafo 1 del artículo 12de la segunda parte, concerniente al agotamiento de to-dos los procedimientos de solución amistosa disponiblesantes de recurrir a las contramedidas, no siempre sonclaras. Esa disposición, tal como aparece redactada en elcuarto informe17, menciona toda una serie de medios desolución, cuya fuente no es la futura convención sobre laresponsabilidad de los Estados. En su forma actual, ladisposición parece ser una condición del recurso a lascontramedidas, mientras que los procedimientos de la

14 Véase nota 3 supra.15 Para el texto de los proyectos de artículos 6 a 16 de la segunda

parte, remitidos al Comité de Redacción, véase Anuario... 1985,vol. II (segunda parte), págs. 21 y 22, nota 66.

16 Véase nota 4 supra.17 Véase nota 7 supra.

tercera parte sobre la solución de las controversias sólose aplicarán, según se indica en el artículo 1 de la terceraparte, tras la adopción de contramedidas. Es un sistemasencillo y viable. Sin embargo, la interpretación que hadado el Relator Especial del apartado a del párrafo 1 delartículo 12 debilita considerablemente el alcance de ladisposición, en cuanto que, en su opinión, sólo se refierea los medios de solución sin prescribir directamente talesmedios y no enuncia directamente la obligación de ago-tar determinados procedimientos como condición pararecurrir a las contramedidas. Confía, pues, en que el Co-mité de Redacción aprobará finalmente un texto delapartado a del párrafo 1 del artículo 12 que sea a la vezmás preciso y más coherente con esa interpretación res-trictiva.

39. El deseo del Relator Especial de reforzar los proce-dimientos de solución de las controversias relativas a lascontramedidas es comprensible. El Relator Especial pro-pone a este respecto dos soluciones: bien condicionar ala existencia de una resolución vinculante de un tercerola licitud del recurso a las contramedidas, o bien reforzarel procedimiento no vinculante mediante la inclusión deprocedimientos de arbitraje y arreglo judicial. La prime-ra solución parece la más adecuada para restringir apre-ciablemente la utilización de las contramedidas y hubierasido impensable en la época en que las relaciones inter-nacionales estaban dominadas por el antagonismo entreel Este y el Oeste. Pero en la actualidad no parece la op-ción más realista, aunque sea la única que realmente ten-ga en cuenta la situación de los países débiles. La segun-da solución es la que se recomienda en el quinto informey a la cual el Sr. Pellet (2305.a sesión) ha calificado derevolucionaria. Esto es en cierto modo exagerado, por-que la solución se basa simplemente en el planteamientoadoptado en las convenciones recientes, por ejemplo, enla Convención de las Naciones Unidas sobre el derechodel mar. Por otra parte, no trata de menoscabar en abso-luto la «prerrogativa» del Estado lesionado de adoptarcontramedidas o incluso suspenderlas después de adop-tadas, a menos que se haya aplicado un procedimiento desolución por intervención de un tercero y éste haya orde-nado la suspensión de las contramedidas.

40. Los procedimientos de solución de las controver-sias de la tercera parte hacen pensar en cierto modo enmodelos similares del derecho mercantil internacional,salvo que se ordenan en tres fases: la conciliación, quesólo puede dar lugar a recomendaciones y tiene fuerza deobligar sólo con respecto a las medidas cautelares; el ar-bitraje, que es vinculante, si fracasa la conciliación; y,por último, el arreglo judicial por la CIJ, especialmenteen caso de que no se haya conseguido constituir el tribu-nal arbitral. Aunque quizás pueda sostenerse que el siste-ma es complicado y poco manejable, conviene con elRelator Especial en que podría tener un efecto disuasorioy reforzar las garantías contra el abuso de las reaccionesunilaterales. Atribuirle un carácter no obligatorio haríaposible que los Estados poderosos se tomasen la justiciapor su mano, como demuestran los desgraciados ejem-plos que tanto abundan en la historia reciente.

41. En cuanto al texto propiamente dicho de los artícu-los, el término «medidas», del artículo 1, es ambiguo ydebería sustituirse por «contramedidas». En la versiónfrancesa del artículo 3, el término compromis (special


agreement, «acuerdo especial») debería sustituirse porclause compromissoire, porque de lo que se trata es delderecho a someter la controversia a arbitraje, no de la re-dacción de un documento que defina el objeto de la con-troversia y el procedimiento que ha de seguirse una vezsometida ésta al arbitraje. Esto estaría más en consonan-cia con el «acuerdo especial» mencionado en los párra-fos 6 a 9 del artículo 3 del anexo. Finalmente, la últimaparte del inciso i) del apartado a del artículo 5 deberíamodificarse así: «... dentro de los seis meses siguientes ala presentación del informe de la Comisión de Concilia-ción».


2308.a SESIÓN

Miércoles 16 de junio de 1993, a las 10.05 horas


Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. CaleroRodrigues, Sr. de Saram, Sr. Eiriksson, Sr. Fomba, Sr.Güney, Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr. Mikulka,Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Raza-findralambo, Sr. Robinson, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr.Szekely, Sr. Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin,Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.

Responsabilidad de los Estados (continuación)[A/CN.4/446, secc. C, A/CN.4/453 y Add.l a 3 \A/CN.4/L.480 y Add.l, ILC(XLV)/Conf. RoomDoc.1]



1. El Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA señala que elquinto informe sobre la responsabilidad de los Estados(A/CN.4/453 y Add.l a 3) está, en el fondo, dedicadoexclusivamente a la cuestión de la licitud de las contra-medidas, es decir, a los motivos, las condiciones de apli-cación y las modalidades de funcionamiento del régimeninstituido mediante el artículo 12 del proyecto, que fueremitido en 1992 al Comité de Redacción . Con eso estádicho todo acerca de la importancia del tema tratado y la

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Para el texto de los proyectos de artículos 5 bis y 11 a 14 de la

segunda parte, remitidos al Comité de Redacción, véase Anuario...1992, vol. II (segunda parte), notas 86, 56, 61, 67 y 69, respectiva-mente.

originalidad del informe, en el que se exponen, por unaparte, los términos del debate sobre" la complementarie-dad del régimen general de las contramedidas y de un ré-gimen especial de solución de las controversias y, porotra, las recomendaciones y propuestas concretas formu-ladas por el Relator Especial.

2. El sistema propuesto refleja la audacia y la ingenio-sidad de su autor y, en cuanto al fondo, esto es, de la fór-mula para poner fin a la situación antijurídica resultantede la violación recíproca del derecho por dos Estados, nopeca por defecto de realismo, dígase lo que se diga. Alprimar la imparcialidad gracias a la intervención impar-cial de un tercero, reúne hábilmente las ventajas de la so-lución política y de la solución jurisdiccional. Desgracia-damente, ese deseo de no menoscabar las soberanías noaparece siempre en la construcción propuesta por el Re-lator Especial. Sin embargo, la eficacia de esa construc-ción depende de ello, puesto que, en caso de quebranta-miento del orden jurídico por un acto ilícito, la vuelta ala normalidad es ante todo un problema de medios. Hayque preguntarse, pues, si la fórmula teórica propuestapor el Relator Especial es utilizable. La Comisión, cuan-do tuvo que examinar los informes de Georges Scelle so-bre el arbitraje, reprochó a éste que hubiese concebidoun sistema que era de lege ferenda3. ¿Da el «sistemaArangio-Ruiz» pábulo a la misma crítica?

3. El orador hace observar a este respecto que, en unmomento en que sobre un fondo de derecho de injerenciaparece esbozarse un nuevo orden internacional, la solu-ción de las controversias sigue a merced de la soberaníade los Estados, de la que las contramedidas son precisa-mente el brazo secular. Ahora bien, la práctica de la inje-rencia —es decir, menos soberanía para más solida-ridad— corresponde a un derecho internacional engestación y, aunque se considera de lege ferenda, ella noes objeto de críticas. Entonces, ¿por qué unas normas es-critas que limiten la soberanía de los Estados en su pro-pensión a manipular la legalidad internacional iban a serde lege ferendal Los riesgos de intransigencia mencio-nados en el quinto informe contienen en germen el ries-go de guerra, y la CDI, que tiene el deber de combatir laguerra mediante el derecho, no debe vacilar en obligar alos Estados a hacer frente a sus responsabilidades. Seancuales sean los reproches que puedan dirigirse al RelatorEspecial, es forzoso reconocer que su sistema está en ar-monía con el espíritu de los tiempos. Queda por haceruna labor de redacción y aclaración de algunos puntos.

4. El informe plantea un problema de fondo que con-cierne al funcionamiento y la eficacia del sistema pro-puesto. La contramedida, en efecto, no da origen en símisma a ninguna controversia, puesto que se trata pordefinición del ejercicio de un derecho; la controversiaque surge es, según el artículo 1 propuesto por el RelatorEspecial, la «controversia suscitada tras la adopción porel Estado pretendidamente lesionado de cualquier con-tramedida». Mas, ¿cómo encargar entonces a la comisiónde conciliación que aprecie ante todo la existencia dela controversia —es decir, cómo reconocerle asimismoel poder de afirmar, llegado el caso, que no haycontroversia—, cuando incluso el Estado lesionado ha

3 Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, octavo pe-ríodo de sesiones, Suplemento N.° 9 (A/2456), cap. II, párr. 15.


recurrido a las contramedidas? Se plantea a este respectoun problema de fondo, esto es, el de la eficacia, y queconcierne a la activación misma del sistema propuesto.En cuanto a la calificación de la controversia, dependesobre todo de la pertenencia del acto de que se trata auna categoría jurídica. En la primera fase del sistema, ladiscrepancia de calificación jurídica de la situación dehecho entre las partes es, pues, lo que da lugar a la con-troversia. La calificación de la comisión de conciliaciónsólo puede tener lugar después de que la controversiahaya surgido a raíz de un conflicto de calificaciones en-tre los Estados. En otras palabras, son los Estados quie-nes crean la controversia y no la comisión de concilia-ción. Conviene eliminar ese malentendido.

5. Por lo que respecta a las disposiciones propuestas4,el artículo 2 plantea también un problema de fondo, queobedece a que la conciliación no es más que un métodode solución de carácter político. El amigable compone-dor no es un juez. El amigable componedor propone ylos Estados, soberanos puesto que sujetos originarios dederecho internacional, disponen. Así pues, el amigablecomponedor debe convencer sin poder imponer. La efi-cacia del sistema tiene ese precio. Sería acertado, porconsiguiente, sustituir en el apartado b del párrafo 1 delartículo 2 la palabra «ordenará» por «propondrá», y ha-cer que el apartado a termine con las palabras «soluciónde la controversia».

6. Convendría también modificar el artículo 3 del pro-yecto en favor de una concepción más ortodoxa de lainstitución arbitral, a fin de prevenir las objeciones quese formularán sin falta en nombre de la soberanía nacio-nal. No parece, por otra parte, que se haya estudiado su-ficientemente la cuestión, como demuestra la contradic-ción que aparece entre la constitución de un tribunalarbitrad «sin necesidad de un acuerdo especial» (art. 3) yla existencia de un «acuerdo especial en el que se deter-minen el objeto de las controversias y los particulares delprocedimiento» (párr. 6 del artículo 3 del anexo), contra-dicción tanto más de lamentar cuanto que el sistema pre-vé la posibilidad de apelar ante la CIJ de los laudos arbi-trales viciados por abuso de poder o defecto de forma.

7. En lo que se refiere a la función de la CIJ, el orador,aun reconociendo la necesidad de conciliar eficacia y li-bre elección de los medios y de hacer efectiva la distin-ción entre crímenes y delitos, estima que, como el con-cepto de abuso de poder depende de su interpretaciónsegún el estado actual del texto, la competencia de la CIJdebería ser más limitada. Además, habida cuenta de laescasa celeridad que caracteriza el funcionamiento de laCIJ, la intervención de ésta podría tener graves conse-cuencias para los intereses implicados, los del Estado le-sionado especialmente.

8. Para concluir, afirma que las bases del «sistemaArangio-Ruiz» son buenas, pero que la construcción pro-puesta sigue en obras y que la Comisión debe tomarse eltiempo necesario para edificar a partir de los materialesreunidos.

9. El Sr. KABATSI señala que unos estiman que elquinto informe es más bien tímido, mientras que otros

ven en él el esbozo de una revolución, es decir, una ex-posición de lo ideal y no de lo posible. El Relator Espe-cial ha dicho claramente que la situación ideal seríaaquella en la cual ningún Estado estuviera autorizado ju-rídicamente a tomarse la justicia por su mano y en lacual, en caso de controversia, el Estado lesionado, o quese estimara lesionado, pudiese pedir que resolvieran per-sonas distintas de los protagonistas, aun conservando laposibilidad de recurrir a las contramedidas, pero sólo conel fin de hacer volver al Estado culpable al camino de lalegalidad. Muchos son los Estados —y los miembros pa-sados o presentes de la Comisión— que desde hace mu-cho tiempo preconizan convertir ese ideal en realidad, ysin embargo la Comisión, que lleva casi 40 años exami-nando esta cuestión, no ha progresado mucho. La razónes simple: muchos son también los Estados —y losmiembros de la Comisión— que prefieren que los Esta-dos sigan siendo libres de obrar como les parezca cuandoconsideren que se ha cometido un acto ilícito unilateral,y que los procedimientos de solución de la controversiasólo entren en juego en una fase ulterior, si el Estado le-sionado entiende que redunda en su interés recurrir aellos. No hay más claro reconocimiento de que las técni-cas jurídicas se encuentran todavía en la primera etapade su evolución y que el orden jurídico internacional si-gue siendo imperfecto. No es que se haga caso omiso delos peligros de la situación. Todo el mundo sabe que lasmedidas unilaterales y las contramedidas producen unefecto contrario al buscado al favorecer la intransigenciade las partes y la escalada de la violencia, hasta poner enpeligro la paz y la seguridad internacionales. Además esasituación hipotética, que a menudo sólo se imagina entreEstados fuertes y Estados débiles, es aún más peligrosacuando existe igualdad o casi igualdad de fuerzas entreambas partes. Pero, como pone claramente de manifiestoel informe, los partidarios de las soluciones unilateralesaparentemente han ganado la partida frente a los defen-sores de la solución pacífica de las controversias antes derecurrir a las contramedidas.

10. El informe, en efecto, sólo versa sobre un régimende solución de las controversias que tiende a corregir omejorar los aspectos negativos de ese supuesto sistemade reacciones unilaterales. Tal es el objeto del modo desolución de las controversias en tres fases —conci-liación, arbitraje y arreglo judicial— que propone el Re-lator Especial y que no prevé imponer condiciones espe-ciales a los Estados interesados ni, en particular, alEstado lesionado, intimándole a que se abstenga de recu-rrir a cualquier contramedida antes del agotamiento delos procedimientos existentes de solución de las contro-versias, incluso de los procedimientos que instituya elfuturo instrumento sobre la responsabilidad de los Esta-dos. El apartado a del párrafo 1 del artículo 12 inicial-mente propuesto por el Relator Especial5 tendía a impo-ner al Estado lesionado una obligación de ese género,pero, de acuerdo con la tendencia que desde hace pocova tomando forma en el Comité de Redacción, esa ideaha sido abandonada, al menos por ahora.

11. Por consiguiente, no cree que el quinto informepermita muchos progresos. No es que el Relator Especialno tenga ideas sobre los medios de desarrollar el derecho

4 Véase 2305.a sesión, párr. 25. 5 Véase nota 2 supra.


internacional en esta materia. Incluso expone la soluciónteóricamente ideal, que consistiría en enunciar el princi-pio de la prohibición de las contramedidas a falta de de-cisión obligatoria dictada por un tercero, y se declaradispuesto, si ese es el deseo de la Comisión, a presentar-le los proyectos de artículos correspondientes. Mas natu-ralmente, y a pesar de las tendencias a que se refiere, elRelator Especial indica que es consciente de lo indecisaque se ha mostrado hasta ahora la Comisión en comple-tar sus proyectos mediante decisiones más audaces sobrela solución de las controversias, y declara al mismotiempo que la Comisión no debería desaprovechar laoportunidad de aportar una contribución importante aldesarrollo del derecho de la solución de las controver-sias, sobre todo durante el Decenio de las Naciones Uni-das para el Derecho Internacional6.

12. En conclusión, el orador se adhiere a la opinión ex-presada en el último párrafo de la sección E del capítuloI del informe. Piensa incluso que ha llegado el momentode que los internacionalistas se independicen de sus go-biernos para decir lo que es justo y no lo que es acepta-ble. Da las gracias al Relator Especial por sus propuestasque, aunque no sean revolucionarias, son sin embargoaudaces por las perspectivas que ofrecen.

13. El Sr. CALERO RODRIGUES da las gracias alRelator Especial por su quinto informe, que proporcionaamplia materia para la reflexión y que, como se despren-de del debate, ayudará útilmente a la Comisión en el es-tudio de la cuestión de la solución de las controversias.

14. Si bien es cierto que la Comisión ha dudado a me-nudo en completar sus proyectos de artículos mediantedisposiciones sobre la solución de las controversias, nolo es menos que parece no haber tenido ninguna dificul-tad en concluir que el proyecto de artículos sobre la res-ponsabilidad de los Estados debía comprender disposi-ciones de esa naturaleza.

15. Frente a las razones generalmente invocadas contraesta conclusión, hay una, muy concreta, que al contrarioaboga en su favor. En efecto: el proyecto de artículos so-bre la responsabilidad de los Estados, una vez definidosel hecho internacionalmente ilícito y sus consecuenciasjurídicas de fondo —cesación, reparación, garantías deno repetición—, reconoce al Estado que se considera le-sionado por lo que, a su juicio, es un hecho internacio-nalmente ilícito, la facultad de no cumplir una o variasde sus obligaciones para con el Estado que consideraculpable, en otras palabras, de adoptar contramedidas.Sin embargo, si se demuestra después que su apreciaciónde la situación era equivocada, entonces esas contrame-didas constituyen a su vez un hecho internacionalmenteilícito que da lugar a la responsabilidad del Estado queha recurrido a ellas, de donde resulta un riesgo evidentede engranaje. Hay, pues, que encontrar una solución enalgún momento, pero preferiblemente lo antes posible,para evitar la perpetuación de un sistema de contramedi-das y de contra-contramedidas y, si esa solución no se al-canza mediante acuerdo entre los Estados implicados,debe lograrse por la vía de la solución por intervenciónde un tercero.


16. Además, parece reconocerse que las contramedidasson un mal medio de resolver el problema porque hacenque, por lo menos temporalmente, el Estado lesionado seconvierta en juez y parte, lo que mantiene la aplicacióndel derecho internacional en un estado primitivo quedesde hace mucho tiempo ha desaparecido en los siste-mas organizados de derecho interno. Por último, las con-tramedidas tienen por efecto acentuar la desigualdad en-tre los Estados, en violación del principio fundamentalsegún el cual los Estados, como los hombres, son todosiguales ante la ley.

17. El orador vuelve a referirse a este respecto, comoejemplo de la injusticia inherente al sistema de las con-tramedidas, a un asunto mencionado por el Sr. Fomba(2305.a sesión). Un Estado A expulsa a un determinadonúmero de nacionales del Estado B en violación, segúneste último, de un tratado en vigor entre los dos Estados.El Estado B, que es un Estado débil, protesta invocandola ilegalidad del acto. El Estado A mantiene su posicióne insiste, por el contrario, en la legalidad de su actuación,puesto que ese tratado no prevé más procedimiento desolución de las controversias que la negociación. El Es-tado B no tiene otra solución que aplicar contramedidas;por ejemplo ordenando la expulsión de un número igualde nacionales del Estado A. El Estado A puede entoncesconsiderar que esas contramedidas no son lícitas y deci-dir que aplicará contra-contramedidas. Esa escalada nopuede por menos que perjudicar más al Estado B, desuerte que éste queda sin protección, quizás hasta el mo-mento en que la agravación de la controversia conduzcaa un modo de solución más eficaz que el previsto en eltratado correspondiente. O bien, quizás, las relacionesentre los dos Estados empeorarán en perjuicio del Estadomás débil, es decir, el Estado B, y éste, incapaz de recu-rrir a contramedidas, deberá ceder. Tal vez pueda algúndía demostrar que tenía razón. Pero, entre tanto, saldráherido en su orgullo y sus intereses sólo porque es débily porque las contramedidas siempre favorecen al podero-so. He aquí un caso —entre muchos otros— en que unsistema de solución eficaz y que se aplique de entrada alas controversias concernientes a la responsabilidad in-ternacional de los Estados permitiría acabar con la injus-ticia.

18. Uno de los elementos esenciales en materia de res-ponsabilidad es precisamente, a juicio del orador, el esta-blecimiento de un vínculo o nexo entre el derecho a re-currir a contramedidas y la obligación de someter lascontroversias a un sistema de solución pacífica. Desdeeste punto de vista, la Comisión, que ha decidido mante-ner el recurso a las contramedidas porque, siendo comoes el orden internacional actual, desea atenerse a la esfe-ra de lo posible, debería por lo menos moralizar las con-tramedidas y, para ello, como señala el Relator Especialen su informe, hacer que «la licitud de cualquier recursoa las contramedidas... [estuviera] condicionada a la exis-tencia de [la] decisión obligatoria dictada por un terce-ro». No cree el orador, a diferencia de algunos, que setrate de un quebrantamiento del orden jurídico interna-cional, sino que opina por el contrario, como el RelatorEspecial, que se trata de un «salto» —en su opiniónmodesto— en el desarrollo de ese derecho, y que la justi-cia y la igualdad quedarían mejor salvaguardadas.


19. El Relator Especial no está seguro de que la Comi-sión esté preparada para aceptar esa idea, pero dice estardispuesto a presentar proyectos de artículos en ese senti-do si la Comisión lo desea. El orador, por su parte, se de-clara plenamente partidario de ello y hace votos por quela Comisión se decida a ir por esa vía.

20. El Relator Especial propone un sistema de soluciónde las controversias en tres fases, bien concebido aunquebastante clásico, que comienza con la conciliación parapasar después, en caso necesario, al arbitraje y, final-mente, siempre de ser necesario, al arreglo judicial. Esesistema podría ser satisfactorio en el caso de controver-sias relacionadas con la aplicación o la interpretación delos artículos del futuro instrumento, pero lo es menos,especialmente a causa de los plazos que requiere, en elcaso de controversias relativas a las contramedidas, lascuales quedarían así autorizadas mucho tiempo sin con-trol exterior. El Relator Especial, consciente de ese pro-blema, ha tratado de resolverlo incorporando a los pro-yectos de artículos dedicados a la conciliación7 unadisposición por la que se autoriza a la comisión de conci-liación a que ordene, cuando haya lugar, la cesación delas contramedidas y decrete medidas cautelares. Así,atribuye evidentemente a la comisión de conciliación po-deres que por lo general corresponden a los tribunales ar-bitrales o los tribunales de justicia. La licitud de las con-tramedidas debe sin duda ser objeto de una decisiónimparcial, dictada en el más breve plazo después de laincoación del procedimiento de solución de la controver-sia. Pero, aunque no es tan hostil como otros a que seconfieran a la comisión de conciliación tales poderes, sepregunta si esa excepción a las normas tradicionales esindispensable. Cabría imaginar, por ejemplo, que lacuestión de la legalidad de las contramedidas se sometie-se desde el principio al arbitraje. Bien es verdad que asíse suprimiría la fase de la conciliación, a la que cabeconsiderar como un primer paso muy útil en la vía hacialos procedimientos de solución por intervención diri-mente de un tercero.

21. ¿No se podría solventar la cuestión distinguiendoentre la decisión sobre la licitud de las contramedidas yla solución de las controversias surgidas en relación conla aplicación o la interpretación de las disposiciones delfuturo instrumento? A su juicio, esa vía presentaría unadoble ventaja. Primeramente, permitiría dictar sin dila-ción una decisión imparcial sobre la admisibilidad de lascontramedidas, lo que redundaría tanto en interés del Es-tado culpable, que puede sufrir los efectos de contrame-didas injustificadas, como en interés del Estado lesiona-do, que de ese modo tendría la seguridad de no sersancionado ulteriormente por haber actuado ultra vires.En segundo lugar, el recurso a los procedimientos de so-lución en caso de controversia sobre la aplicación o lainterpretación de los artículos del futuro instrumento seampliaría y no estaría subordinado —como ahora ocurresegún el artículo 1 propuesto por el Relator Especial— ala aplicación de contramedidas. Intencionalmente o no,en efecto, la totalidad del sistema propuesto sólo se acti-va si surge «una controversia [...] tras la adopción por elEstado pretendidamente lesionado de cualquier contra-medida respecto del Estado pretendidamente infractor»

' Para el texto, véase 2305.a sesión, párr. 25.

(art. 1). Si no se ha adoptado ninguna contramedida, nose pueden invocar las disposiciones relativas a la solu-ción de las controversias, aunque exista una controversiasobre la aplicación o la interpretación del futuro instru-mento.

22. El orador opina que los problemas que se planteanse resolverían más fácilmente si se evitase regular en lasmismas disposiciones y por los mismos medios doscuestiones diferentes: la necesidad de establecer un siste-ma general de solución de las controversias que surjanen relación con la aplicación o la interpretación de losartículos del futuro instrumento y la necesidad de conce-bir disposiciones especiales para la solución de las con-troversias relativas a la legitimidad de las contramedidas.Por lo que respecta a la primera categoría de controver-sias, bastaría introducir algunas modificaciones en el sis-tema propuesto por el Relator Especial, en particular conmiras a garantizar una gran libertad de elección, aunqueel orador duda que una aplicación tan amplia de los pro-cedimientos de solución por intervención dirimente deun tercero sea actualmente posible. En lo que se refiere ala segunda categoría de controversias, se podría preverun sistema basado en el modelo del arbitraje. Las dispo-siciones que se elaborasen en ese sentido deberían tenerplenamente en cuenta el hecho de que la controversiadebe solucionarse sin dilación; la elección de los arbitrosdebería ser simplificada, debería acelerarse la constitu-ción del tribunal arbitral y su reglamento debería ser lomás simple posible a fin de que el tribunal pudiera llegarrápidamente a una conclusión. La función del tribunalarbitral sería exclusivamente determinar si las contrame-didas son lícitas y si deben cesar o no. Sólo por acuerdoexpreso entre las partes estaría facultado el tribunal parallegar más lejos. A este respecto, cree incluso el oradorque sería mejor, en vez de mantenerse dentro del marcode las instituciones existentes y hablar de tribunal arbi-tral y de arbitraje, hablar simplemente de «comisión» o«comisión de contramedidas». Esa comisión de contra-medidas también podría estar facultada para tratar deconducir a las partes a una solución de transacción mu-tuamente satisfactoria, antes de ejercer su potestad dedictar una decisión ejecutoria. En realidad, la comisiónpodría ser un órgano arbitral, de mediación y, por su-puesto, de investigación. No cree que sea demasiado di-fícil redactar disposiciones en ese sentido, y está persua-dido de que el Relator Especial es capaz de hacerlo.

23. Se ha mencionado varias veces la necesidad de es-tablecer un equilibrio entre lo deseable y lo posible ytambién de no proponer disposiciones que los Estados nopodrían aceptar. Pero nada garantiza que los Estadosacepten los artículos que prepare la Comisión y desgra-ciadamente son los Estados, y no la Comisión, quieneshacen el derecho internacional. Ha ocurrido ya que laComisión elabore artículos concebidos en función de loque ella suponía ser el deseo de los Estados y que, des-pués, la Asamblea General los haya dejado a un lado sinque siquiera la mayoría de los Estados representados enla Asamblea General fuera contraria a esos textos. Elorador está convencido, al igual que otros miembros dela Comisión, de que ésta debe asumir sus propias respon-sabilidades y de que no puede contribuir al desarrolloprogresivo del derecho internacional sin actuar, sobretodo en la esfera de la responsabilidad de los Estados,con la temeridad razonable deseada por el Sr. Mahiou.


24. El Sr. YANKOV dice que, antes de examinar condetalle los artículos propuestos sobre la conciliación y elarbitraje, hará dos observaciones generales sobre el siste-ma de solución de las controversias previsto por el Rela-tor Especial. Señala en primer lugar que, aparte de lasconsideraciones generales sobre el interés de los procedi-mientos de solución por intervención de un tercero, elRelator Especial hace hincapié sobre todo en la utilidadde un sistema obligatorio de solución que sirva de con-trapeso a las eventuales contramedidas y a fin de reduciral máximo los aspectos negativos de las medidas unilate-rales. Ciertamente, el efecto disuasorio, e incluso pre-ventivo, que el establecimiento de un sistema de solu-ción de las controversias tendría respecto de la adopcióninconsiderada de contramedidas es indiscutible, y elquinto informe del Relator Especial aporta muchos argu-mentos en ese sentido. Sin embargo, como reconoce elpropio Relator Especial, habría que establecer en la ter-cera parte del proyecto unos procedimientos eficaces desolución por intervención de un tercero. Como esa terce-ra parte no se refiere únicamente a las contramedidas,hay que plantearse entonces el problema del alcance delsistema de solución de las controversias, que lógicamen-te debería aplicarse a todas las cuestiones sobre las queversa esa tercera parte. Como ha señalado el Sr. Bennou-na (2307.a sesión), el Relator Especial ha pensado quizásque, en lo que concierne a muchas de esas cuestiones,cabía remitirse a la práctica establecida. En cualquiercaso parece que ha estimado preferible por ahora centrarsus esfuerzos en la función atribuida a un sistema de so-lución por intervención de un tercero en caso de acciónunilateral, como se desprende del informe, en el quepuntualiza que las controversias a que se referiría esteprocedimiento son las controversias jurídicas... nacidascomo consecuencia de las contramedidas o contrarrepre-salias a que recurran las partes en una relación de res-ponsabilidad internacional.

25. Teniendo en cuenta los numerosos tratados genera-les de solución de las controversias que no se aplican yson ineficaces, no se puede reprochar al Relator Especialsino que es preciso incluso reconocer con él que, en vezde intentar de nuevo el desarrollo progresivo de procedi-mientos de solución de las controversias de carácter ge-neral, sería más apropiado emprender, en relación con elproyecto sobre la responsabilidad de los Estados, un im-portante desarrollo progresivo de los procedimientos desolución de las controversias mediante el establecimien-to de una cláusula compromisoria más eficaz. Pero cabepensar asimismo que la evolución actual de la situacióninternacional y el número creciente de tratados interna-cionales y otros instrumentos que reconocen la utilidadpráctica de un sistema de solución de las controversiaspor intervención de un tercero constituyen un terreno fa-vorable para el desarrollo progresivo del derecho inter-nacional en esta esfera. Por supuesto, no hay que ser de-masiado ambicioso. El final de la guerra fría norepresenta el fin de los conflictos entre Estados, y losproblemas de medio ambiente o los problemas religiososo étnicos son fuentes de contienda aún más complejos.La meta que se persigue no es evidentemente elaborartextos que queden grabados en la historia de los trabajosde la Comisión sin llegar nunca a ser aplicados.

26. Una segunda observación de carácter general es laque concierne a la cuestión de si los procedimientos de

solución de las controversias en caso de contramedidasdeberían aplicarse antes o después de la adopción de esascontramedidas. A este respecto, aunque respeta el puntode vista del Relator Especial, el orador habría deseadoque éste se preguntara si no hay esferas en las que el re-curso a procedimientos obligatorios de solución de lascontroversias antes de la adopción de las contramedidassería útil y digno de ser tomado en consideración.

27. Pasando a considerar el texto mismo de los proyec-tos de artículos8, no está totalmente de acuerdo con elRelator Especial cuando éste afirma, con respecto a laconciliaci<fn, que el carácter no vinculante del resultadode la conciliación hace que ese procedimiento no seaadecuado para corregir los aspectos negativos de las con-tramedidas unilaterales. Todo depende de lo que se espe-ra de la conciliación. Se reconoce generalmente —y cabea este respecto remitirse al Manual de las Naciones Uni-das sobre la solución pacífica de las controversias entreEstados9— que la conciliación tiene como finalidad de-terminar los hechos del litigio y conducir a las partes auna avenencia proponiéndoles soluciones mutuamenteaceptables.

28. A su juicio, no se debe tratar de reformar la institu-ción de la conciliación atribuyéndole funciones que co-rresponden más bien al arbitraje o al arreglo judicial.Pero se podría muy bien concebir que la conciliaciónfuera obligatoria, a condición de que las partes en la con-troversia convengan en recurrir, en caso de que la conci-liación fracase, al arbitraje o a otra forma de solución porintervención de un tercero. Esta solución presentaría tresventajas: evitar toda confusión entre conciliación y arbi-traje; simplificar la tarea de las partes al permitirles acu-dir directamente al arbitraje sin tener que pasar por lafase intermedia e hipotética de la comisión de concilia-ción; y ahorrarse los esfuerzos de desarrollo progresivodel derecho en relación con una institución sólidamentearraigada en la práctica de los Estados.

29. Por otra parte, los dictámenes de la comisión deconciliación deberían conservar su carácter de recomen-dación; si los Estados no llegan a una avenencia, se acti-varán los demás mecanismos de solución. Además, lacorrección que ha hecho publicar el Relator Especialpara que se inserten las palabras «cuando proceda» des-pués de la palabra «ordenará» en el apartado b del párra-fo 1 del artículo 2 va quizás en ese sentido, aunque, parauna mayor claridad, se hubiera podido sustituir «ordena-rá» por «recomendará». En el mismo orden de ideas, elorador desearía que se incluyese al final del artículo 3,dedicado al arbitraje, una fórmula de esta índole: «Noobstante, las partes podrán acordar someter su controver-sia al arbitraje sin recurrir previamente a la concilia-ción». Esto abriría el camino a un modo de solución másrápido. Tal vez habría que añadir también en este artícu-lo una reserva destinada a precisar que la «decisión» dic-tada por el tribunal arbitral tendrá fuerza de obligar, aun-que ello ya esté sobreentendido.

30. A pesar de todas esas observaciones, el orador estáde acuerdo, en general, con las conclusiones del Relator

8 Para el texto, véase 2305.a sesión, párr. 25.9 Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo sex-

to período de sesiones, Suplemento N.° 33 (A/46/33 y Corr.l), anexo.


Especial, que indiscutiblemente permiten avanzar en elexamen del tema.

31. El Sr. THIAM felicita al Relator Especial, no sólopor la calidad de su informe, sino también por su genero-sidad y coraje. Tras reconocer, al final de la sección Edel capítulo I del informe, el fracaso de la comunidad in-ternacional en crear un verdadero sistema legislativo yde solución de las controversias por intervención de untercero, comparable al sistema de derecho interno, el Re-lator Especial añade que los internacionalistas no puedeneludir esa responsabilidad recurriendo al anticuado argu-mento de que los gobiernos no aceptarán obligaciones desolución más adecuadas. La Comisión podría adoptaresta declaración como lema, ya que su cometido es abrirnuevas perspectivas al desarrollo progresivo del derechointernacional. Si se pasa revista a las razones general-mente invocadas contra un régimen de solución obligato-ria de las controversias, es posible percatarse de que laprimera de ellas es una interpretación restrictiva de lamisión de la Comisión, cuya tarea sería codificar el dere-cho internacional y no desarrollarlo. No está de acuerdo.La Comisión debe al mismo tiempo codificar y desarro-llar el derecho. Por otra parte, el hecho mismo de codifi-car materias que hasta ahora correspondían a la esfera dela costumbre es ya una labor de desarrollo progresivo.

32. Otro argumento que se alega con frecuencia es eltemor de que los gobiernos no acepten las obligacionesde fondo que puedan resultar de un sistema de soluciónde las controversias. Mas ¿no es acaso función de la Co-misión mostrarse persuasiva y avanzar sin reparar enobstáculos? Todo el mundo reconoce que las contrame-didas son odiosas. Pero no es mediante una tímida codi-ficación que será posible combatirlas. Es preciso que lacomunidad internacional sepa afrontar sus responsabili-dades. Las contramedidas son peligrosas desde cualquierpunto de vista, e incluso con independencia de la rela-ción de fuerza, ya que son contrarias al principio segúnel cual nadie tiene derecho a tomarse la justicia por sumano.

33. El sistema que proponen los proyectos de artícu-los10 está muy bien estructurado, con sus sucesivas fasesde conciliación, arbitraje y arreglo judicial. El orador se-ñala, sin embargo, que la práctica de la conciliación noestá todavía muy extendida en Africa, donde desde hacemucho tiempo se viene recurriendo a la solución políticade las controversias en el marco de conferencias interes-tatales. Esto no quiere decir que un sistema organizadode conciliación sea inconcebible, sino que su estableci-miento requiere cierta prudencia. Teme, por ejemplo,que las funciones de la comisión de conciliación presen-ten un carácter excesivamente híbrido al reunir al mismotiempo aspectos de la conciliación y del arbitraje. Lemolesta especialmente que la comisión esté facultadapara ordenar la suspensión de toda contramedida a la quecualquiera de las partes haya recurrido. En su opinión, lacomisión de conciliación debería limitarse a formular re-comendaciones.

34. ¿Por qué también esperar a que se hayan adoptadocontramedidas para activar la aplicación del procedi-miento de conciliación? Ese modo de ver le parece de-


masiado restrictivo y, a su juicio, el procedimiento debe-ría poder promoverse desde el momento en que existe unhecho ilícito que ha dado lugar a una controversia.

35. No alcanza a comprender tampoco por qué las tresfases de la solución deben ser necesariamente sucesivas.Las partes deberían ser libres de elegir el modo de solu-ción que juzguen conveniente. Por último, las disposicio-nes del artículo 6 sobre la posibilidad de recurrir a la CIJen caso de abuso de poder del tribunal arbitral no le pa-rece que aporten nada nuevo.

36. En conclusión, propone que se remita el texto delos artículos al Comité de Redacción, si así lo desea elRelator Especial. Aunque algunos miembros de la Comi-sión sean de otra opinión, esa etapa forma parte del desa-rrollo normal de los trabajos de la Comisión. El Comitéde Redacción se ocupa a la vez de la forma y del fondo,lo que no quiere decir, por otra parte, que se apruebe elproyecto.

37. El Sr. TOMUSCHAT no desea insistir sobre cier-tas ambigüedades del informe ya puestas de relieve porel Sr. Pellet (2305.a sesión) y el Sr. Mahiou (2306.a se-sión), pero subraya que esas incertidumbres son reales yno resultan únicamente de una lectura superficial.

38. Una cosa es cierta: el alcance del proyecto de artí-culos debe definirse claramente, y para ello existen tresmaneras de proceder, la primera de las cuales sería con-cebir unos artículos encaminados exclusivamente a la so-lución de las controversias relativas a las contramedidas.El Relator Especial ha indicado claramente que no es esasu intención, y el orador está de acuerdo con él. Por lodemás, el artículo 12, que versa sobre esta cuestión, estásiendo examinado en el Comité de Redacción, lo quehace superfluo el debate en el Pleno sobre ese punto. Sinembargo, es difícil sostener la idea de un régimen único.En la vida internacional se da una multiplicidad de situa-ciones cada una de las cuales debe ser abordada en fun-ción de sus características. Por ejemplo, en caso de con-flicto armado, es indudable que los Convenios deGinebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977prohiben las contramedidas en muchos campos, aunqueno en todos. Análogamente, es inimaginable que, parapoder responder mediante represalias a una violación delas normas de la guerra, la parte víctima de esa violacióndeba respetar primero un procedimiento prolongado desolución de las controversias. Desgraciadamente, la Co-misión se encuentra, por decirlo así, cogida en la trampa—que podría llamarse la «trampa Ago»— puesto que hareconocido que le incumbe redactar un proyecto idénticopara todas las controversias imaginables que puedan sur-gir entre los Estados. Por eso, el orador, aunque resueltopartidario de instituir un sistema de solución por inter-vención de un tercero en el caso de las contramedidas,opina que la Comisión no debería vacilar en hacer distin-ciones según la materia de que se trate. Pregunta, a esterespecto, por qué los procedimientos perfeccionados quesobre ese punto establece la Convención de Viena sobreel derecho de los tratados no han sido nunca, después detantos años, aplicados. Sea como sea, estima, como mu-chos otros miembros de la Comisión, que el mecanismode solución de las controversias en caso de contramedi-das debe separarse del sistema general de solución de lascontroversias en la esfera de la responsabilidad de los


Estados. Por lo que respecta a las contramedidas, un sis-tema especial es particularmente necesario cuando quie-nes aplican esas medidas son terceros no directamenteperjudicados. A pesar de lo que han afirmado varios ora-dores y sea cual sea el parecer del Relator Especial, elorador opina que debe distinguirse entre los Estados di-rectamente lesionados y los Estados que actúan, por de-cirlo así, en calidad de agentes de la comunidad interna-cional. Es lo que Georges Scelle denominaba el«desdoblamiento funcional», al referirse a los supuestosen que un Estado adopta una medida —que, por lo tanto,constituye un acto de soberanía nacional— pero, en rea-lidad, ese Estado actúa con miras a que prevalezcan losintereses de la comunidad internacional. Se trata de unadistinción importante, de la que deberían derivarse algu-nas consecuencias en la esfera de los mecanismos proce-sales.

39. La segunda manera de delimitar el alcance del pro-yecto de artículos sería limitar el sistema de solución alas controversias relativas a la interpretación y aplicacióndel futuro instrumento, conforme al modelo habitual delas cláusulas convencionales de solución de las contro-versias, que estrictamente sólo se aplican a las controver-sias que caen dentro del marco del tratado considerado.No obstante, cabe poner en duda que esta solución seaviable o recomendable. En efecto: aun suponiendo quede los trabajos de la Comisión resulte finalmente un tra-tado sobre la responsabilidad de los Estados, dicho trata-do establecerá normas secundarias y constituirá en ciertomodo la parte general del derecho de la responsabilidadde los Estados. Siendo así, ¿es posible, u oportuno, dis-tinguir entre la cuestión general de la responsabilidad delos Estados y el problema de las normas primarias deque se trata, cuya violación da lugar a esa responsabili-dad? Ello es dudoso, ya que muchas cuestiones a que serefiere el proyecto de artículos están íntimamente rela-cionadas con las normas primarias, por ejemplo, la dife-rencia entre obligación de resultado y obligación de me-dios. El artículo 19 de la primera parte del proyecto11,relativo a los crímenes internacionales, es otro caso enque las normas denominadas secundarias rebasan lafrontera artificial entre las normas primarias y secunda-rias, lo que hace necesario un examen detenido de la nor-ma de fondo que habría sido violada por el presunto Es-tado culpable en perjuicio del presunto Estado víctima.Hay que deducir de ello que un sistema de solución limi-tado a las controversias relativas a la interpretación y laaplicación de la futura convención no tendría muchosentido; a este respecto, la conclusión del orador difierede la opinión expuesta por el Sr. Yankov.

40. Queda, pues, un tercer medio de delimitar el alcan-ce del proyecto de artículos, que parece ser el preconiza-do por el Relator Especial, y que consistiría en prescribirun sistema obligatorio de solución de las controversiasrespecto de toda violación de una obligación internacio-nal sea cual sea su objeto, de conformidad con lo que po-dría llamarse la «doctrina Ago», enunciada en el artículo1 de la primera parte, según la cual no se tiene en cuentala importancia sustantiva de la norma considerada. El Sr.

1 1 Para el texto de los artículos 1 a 35 de la primera parte, aproba-dos provisionalmente en primera lectura en el 32.° período de sesio-nes de la Comisión, véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte),

s. 29 a 32.

Pellet dijo ( 2305.a sesión) que la realización de tal de-signio significaría una revolución del derecho internacio-nal. El Relator Especial, a juzgar por su respuesta, no haapreciado ese calificativo; pero no por ello es menoscierta la veracidad de la observación del Sr. Pellet, siéste no entendía por ello un derrocamiento del derechointernacional sino un gran paso adelante hacia la concre-tización del concepto de comunidad internacional. Hastaahora, efectivamente, los Estados han defendido siempresu derecho a elegir el modo de solución de las controver-sias que mejor se acomoda a sus necesidades. Pero laaplicación de ese principio, aunque enunciado en el Artí-culo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, reiterado enla Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico deControversias Internacionales12, y considerado todavíacomo una de las piedras angulares del orden jurídico in-ternacional, lleva aparejados graves inconvenientes, aun-que sólo sea porque los Estados poderosos dan preferen-cia invariablemente a las negociaciones en las que, dehecho, gozan de una posición privilegiada. Es preciso,pues, mejorar el sistema. Pero cabe preguntarse si es po-sible por eso establecer un mecanismo rígido de soluciónaplicable a toda controversia internacional, sean cualesfueren su naturaleza, su importancia para el país de quese trate o sus repercusiones a largo plazo. Actualmente,la materia de que se trata tiene una gran importancia. Porejemplo, los Estados generalmente están más dispuestosa aceptar un modo obligatorio de solución de las contro-versias cuando se trata de cuestiones de carácter técnico,y aun en ese caso examinan cuidadosamente, antes desometerse a un modo de solución por intervención de untercero, cuáles serán sus posibles consecuencias para susintereses. Esto explica que la situación concreta de la so-lución de las controversias sea muy diversa y entrañeuna multitud de fórmulas. ¿Puede sustituirse esa arqui-tectura complicada por un modelo uniforme? ¿Hay queexcluir la negociación o reducirla invariablemente a laprimera fase de un proceso que, en todos los casos, po-dría llevar ante la CU? No hay nada cierto a este respec-to, y el orador opina que la Comisión debe reflexionarmás a fondo antes de decidirse. Si se decide a proceder auna revolución jurídica, la Comisión deberá, en contrade lo que ocurre en caso de revolución, sopesar cuidado-samente el pro y el contra y determinar si sus propuestasson factibles y viables. Dicho sea de paso, también debe-rá interesarse por la cuestión del costo. La negociaciónsuele ser el procedimiento menos costoso, mientras quecualquier otra fórmula puede dar lugar a gastos que qui-zás sean insoportables para los países en desarrollo. Paraterminar, el Sr. Tomuschat subraya que, tratándose deuna cuestión de principio, sólo un debate en el Plenopuede indicar a la Comisión qué camino seguir.

41. El Sr. SZEKELY recuerda las reiteradas adverten-cias formuladas en el curso de los recientes trabajos so-bre la responsabilidad de los Estados por algunos miem-bros de la Comisión, en el sentido de que el proyecto dearticulado no debe alentar la práctica de las contramedi-das. Sólo ese elemento de equilibrio ha permitido supe-rar las divergencias entre los miembros de la Comisiónque dudan en incluir las contramedidas en el proyecto ylos que, por el contrario, no se oponen a ello. El excelen-te quinto informe del Relator Especial contiene propues-

12 Resolución 37/10 de la Asamblea General, anexo.


tas de desarrollo progresivo del derecho que pueden con-ducir a un avance en los trabajos, pero existe el riesgo deque se rompa el equilibrio antes mencionado de resultasdel vínculo estrecho que se establece en el informe entrelas contramedidas y la solución de las controversias. Se-gún parece desprenderse del informe, el Estado víctimade un acto internacionalmente ilícito sólo podrá recurrira los procedimientos establecidos si adopta contramedi-das, lo que da la impresión de que son las contramedidaslas que suscitan la controversia, cuando, en realidad, sóloson el resultado del hecho ilícito original. Así pues, aun-que aprueba el sistema de obligaciones sucesivas enca-minadas a la cesación del hecho ilícito y la reparación,sería deseable, en su opinión, permitir el recurso a losprocedimientos establecidos en el proyecto independien-temente de que se hayan tomado o no contramedidas.Para ello, habría que modificar el artículo 113. Más aún,el orador cree descubrir, si se compara el quinto informecon el cuarto14, una importante contradicción, ya que enel cuarto informe se alentaba a los Estados a que se abs-tuvieran de recurrir a las contramedidas sin antes haberagotado los medios de solución.

42. Opina también, basándose en el Artículo 33 de laCarta de las Naciones Unidas, que habría que suprimiren el artículo 12 la cláusula relativa al agotamiento delos procedimientos de solución.

43. Por consiguiente, el sistema propuesto deberíacomprender varias etapas o fases sucesivas: en primerlugar, el Estado víctima debería exigir la cesación delhecho de que se tratase. De no recibir respuesta del Esta-do autor del acto ilícito, se iniciaría una segunda fase du-rante la cual el Estado víctima debería agotar de buena fetodas las posibilidades para que el Estado autor del actoilícito aceptase participar en procedimientos de soluciónamistosa. De no tener éxito, el Estado víctima abordaríala tercera fase ejerciendo su derecho de acudir a una co-misión de conciliación y, después, a los otros medios es-tablecidos en los artículos 3 a 5 de la tercera parte delproyecto. El problema es determinar dónde quedan eneste sistema las contramedidas. Si la primera fase tieneéxito, es decir, si hay cesación del hecho ilícito y repara-ción al Estado víctima, no parece ciertamente que hayamucho lugar para tales medidas. Tampoco parece haber-lo si el Estado lesionado consigue obtener la aplicaciónde buena fe de un procedimiento de solución amistosa.Durante esas dos etapas el Estado lesionado debe tenersolamente derecho a adoptar medidas cautelares, inclui-das contramedidas provisionales, con el único objeto deproteger sus intereses y alentar al Estado autor del hechoilícito a que pase por la primera o la segunda etapa. Des-de el momento en que el Estado lesionado consigue loque quería, debe suspenderse toda contramedida.

44. Si todo falla, es preciso que el Estado víctima pasea la tercera etapa, que sólo tiene sentido si se conservanla estructura fundamental del edificio propuesto por elRelator Especial y los pilares en que aquélla descansa.Si, en efecto, la Comisión procediera a un mero ejerciciode codificación, sin desarrollo progresivo del derecho, sucontribución no sería suficiente para hacer frente al desa-

13 Para el texto, véase 2305.a sesión, párr. 25.14 Anuario... 1992, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/444

yAdd. la3 .

fío que representa la creación de un mecanismo eficazque permita poner orden en las relaciones internacio-nales.

45. En consecuencia, si todo falla es imprescindibleque el Estado lesionado pueda recurrir a una comisión deconciliación y que el Estado autor acepte ese procedi-miento. Si esa comisión no tiene las facultades propues-tas por el Relator Especial para obtener la cesación delacto ilícito y ordenar medidas cautelares, el Estado lesio-nado no se verá incitado a buscar ese tipo de solución.

46. Si, además de la comisión de conciliación, hay quellegar, como propone el Relator Especial, al arbitraje ydespués al arreglo judicial, las propuestas formuladas enel informe contienen un conjunto de elementos suficien-tes para inducir al Estado culpable a cesar en el hechoilícito y prestar reparación, lo que constituye un estímuloa la solución pacífica de las controversias y no puede pormenos que reforzar la primacía del derecho en las rela-ciones internacionales.

47. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) da lasgracias a los miembros de la Comisión que han hechouso de la palabra sobre el tema, estén o no a favor de suspropuestas. Huelga decir que las propuestas de un relatorespecial tienen siempre carácter provisional y están ex-puestas a la crítica pero, en general, la impresión es fa-vorable. Antes de salir de Roma con su proyecto, el Re-lator Especial lo discutió con jóvenes juristas, algunos delos cuales se mostraron bastante pesimistas en cuanto ala acogida que iba a reservarse a sus propuestas. Si, a pe-sar de todo, se ha decidido a presentarlas, ha sido prime-ramente con la esperanza de que obtuvieran por lo me-nos el apoyo de algunos miembros, pero también porque,aun en el caso de que el proyecto resultara en una conde-na absoluta e inapelable, siempre quedaría un mensajepara transmitirlo a las generaciones futuras de juristas in-ternacionales que abordarán la cuestión en condicionesmás favorables que las actuales, aun cuando éstas sonmejores que las que prevalecían hace sólo diez años o in-cluso menos.

48. El Relator Especial expresa su reconocimiento alos Sres. Bennouna, Calero Rodrigues, Fomba, Güney,Kabatsi, Mahiou, Pambou-Tchivounda, Razafindralam-bo, Szekely, Thiam, Tomuschat y Yankov por el interéspositivo que han manifestado por el tema, incluso si susreacciones no han sido unánimemente favorables alinforme.

49. Lamenta tener que excluir de esa expresión generalde gratitud a uno de los miembros de la Comisión, quefue el primero en hacer uso de la palabra, por la razónmuy sencilla de que éste ciertamente no ha leído el infor-me sino muy parcialmente o muy superficialmente. Esposible a este respecto que haya surgido un malentendi-do a causa del documento que el Relator Especial hizodistribuir el 14 de junio. Ese breve documento no consti-tuye una corrección al informe, ni tampoco una adición,sino que se trata de citas literales del informe que mues-tran que en éste se dice a la letra que las medidas pro-puestas por el Relator Especial están destinadas a apli-carse después de que se haya adoptado una contramediday de que haya surgido una controversia en relación conesa contramedida. Lo mismo cabe decir en lo que con-cierne a la función de la comisión de conciliación: en


ninguna parte se discute que el resultado de su misióntiene estrictamente carácter de recomendación, de me-diación, de conciliación, con la única salvedad de quetambién debe poder ordenar la cesación de las contrame-didas que haya adoptado una de las partes contra la otrao decretar medidas cautelares y/o investigaciones, tam-bién in loco.

50. El Relator Especial desea también, con carácterprovisional asimismo, hacer algunas puntualizaciones enrespuesta al Sr. Tomuschat, quien ha planteado tres cues-tiones que merecen ser examinadas. En primer lugar,¿cómo explicar que las disposiciones relativas a la solu-ción de las controversias que figuran en la Convenciónde Viena sobre el derecho de los tratados no hayan sidoutilizadas hasta ahora? La observación es exacta, y esehecho ha sido señalado por un investigador francés queha enviado al Relator Especial un artículo sobre la solu-ción de las controversias y la política de la Comisión eneste campo que el Relator Especial ha citado dos o tresveces en su informe. Ahora bien: como han destacado,entre otros, el Sr. Bennouna y el Sr. Calero Rodrigues, laidea fundamental en el presente contexto es instaurar unequilibrio entre el hecho de autorizar las contramedidas,por una parte, y la consecuencia que se deriva de este he-cho, a saber, la necesidad de establecer alguna forma demedida correctiva de esas contramedidas unilaterales,por otra. Esta es la idea básica, aun cuando el Relator Es-pecial ha tenido que completarla con algunos detallespara no ser superficial, pero cabe dejar los detalles al Co-mité de Redacción si se acuerda la remisión a éste de losartículos. Ahora bien, si se parte de esa idea, el RelatorEspecial no tiene la impresión de que la situación sea lamisma en la Convención de Viena sobre el derecho delos tratados y en la convención sobre la que trabaja laComisión, en el supuesto, como ha dicho el Sr. Tomus-chat, de que algún día haya una convención sobre la res-ponsabilidad de los Estados. A este respecto, el RelatorEspecial tiene confianza: el día llegará en que haya unaconvención o un tratado sobre la responsabilidad de losEstados, incluso si, cuando se adopte, él ya no es de estemundo, e incluso preferiría no ser ya de este mundocuando se adopte la convención, pero que sea una buenaconvención, antes que ver en vida una convención queno tenga mucho sentido desde el punto de vista del desa-rrollo progresivo del derecho internacional.

51. En lo que concierne al «desdoblamiento funcio-nal», mencionado también por el Sr. Tomuschat, el Rela-tor Especial no es partidario de ese concepto, aunque debuen grado lo discutirá con el Sr. Tomuschat, por ejem-plo, con ocasión de una mesa redonda del Seminario so-bre el derecho internacional.

52. Con respecto a la negociación, el Sr. Tomuschat haseñalado que, si bien en el informe se estudian la conci-liación, el arbitraje y el arreglo judicial, no se hace en élninguna referencia a la negociación. Pero el hábil juristaque es el Sr. Tomuschat sabe muy bien que la negocia-ción precederá sin duda al recurso mismo a la comisiónde conciliación y que proseguirá durante todo el procedi-miento de la conciliación, dado que el cometido princi-pal de la comisión es servir de intermediario entre laspartes y tratar de conducirlas a una avenencia, lo cualclaramente constituye una negociación; y que la negocia-ción continuará aun en caso de que la conciliación fraca-

se, puesto que siempre habrá la posibilidad de que laspartes lleguen a una avenencia sobré la base de las reco-mendaciones de la comisión, incluso después de la crea-ción del tribunal arbitral y durante el procedimiento dearbitraje, sin perjuicio de que esa avenencia sea confir-mada en el laudo arbitral.

53. En cuanto a la revolución, el Sr. Calero Rodriguesha afirmado amablemente que el proyecto no tiene enrealidad nada de revolucionario. Por el contrario, el Sr.Tomuschat, aunque está de acuerdo en que no se trata deuna perturbación, como dijo un orador cuyo punto devista, tal como fue expresado en su intervención, noaprueba el Relator Especial, considera sin embargo quese trata de tal paso adelante que en la práctica lleva con-sigo un cambio. Ahora bien, el Relator Especial insisteen que sus propuestas no introducen en absoluto ningúncambio en la estructura del sistema interestatal. Los Es-tados seguirán siendo los «creadores» del derecho inter-nacional y son ellos quienes, individualmente, decidiránante todo si ha habido hecho ilícito. Los únicos sistemasaplicables de solución por intervención de un tercero se-rán la conciliación, con resultado no obligatorio (salvopara cuestiones de procedimiento), el arbitraje (que exis-te desde hace siglos) y el arreglo judicial (que no es nin-guna novedad, puesto que ya existe la CIJ desde haceunos 75 años).

54. Ciertamente, como ha señalado el Sr. Tomuschat,en determinados sectores, sobre todo técnicos, existenobligaciones más amplias de solución de las controver-sias. Pero, además de esos sectores técnicos, existen es-feras que no son técnicas y a las que se refieren múltiplesresoluciones de la Asamblea General, incluida la Decla-ración de Manila15, que todas sin excepción entrañanobligaciones generales conducentes a la búsqueda de unaavenencia en caso de controversia. Esta es la cuestiónfundamental y la razón por la cual el Relator Especial haafirmado la necesidad de interesarse por las cláusulascompromisorias como posible vía de progreso, espe-cialmente en la convención sobre la responsabilidad delos Estados que cabe esperar que se celebre, a fin de su-perar la etapa de las resoluciones, declaraciones, tratados—generales, bilaterales o multilaterales— y otros acuer-dos de arbitraje o arreglo judicial cuyos límites demues-tran los hechos. El Relator Especial estima que eraoportuno exponer esas pocas reflexiones y subraya nue-vamente la necesidad de no confundirse respecto al do-cumento distribuido el 14 de junio, que no es una correc-ción, sino que se limita a aclarar su propósito;quienquiera que no tenga esto en cuenta, no puede pre-tender haber leído su informe.

55. El Sr. GÜNEY señala que, al responder al Sr. To-muschat, el Relator Especial ha intentado convencer alos miembros de la Comisión de que, como la negocia-ción forma parte integrante del procedimiento de conci-liación que preconiza, no ha lugar a incluirla en el pro-yecto como medio independiente de solución de lascontroversias. Sin embargo, la negociación desempeñaun papel preponderante, sea cual sea el sistema previsto,como recuerda el Artículo 33 de la Carta de las NacionesUnidas, que la menciona como primer medio de soluciónde las controversias. Si las partes no han agotado el me-

-5 Véase nota 12 supra.


dio más eficaz, es decir, la negociación de buena fe, ¿quéposibilidades hay de que decidan o acepten pasar a otrosmedios de solución de las controversias?

Organización de los trabajos del períodode sesiones (conclusión*)


56. El PRESIDENTE señala que, de conformidad conlos principios aprobados en el 44.° período de sesiones,la composición del Comité de Redacción varía según lostemas. Por lo que respecta a la labor sobre la responsabi-lidad internacional por las consecuencias perjudicialesde actos no prohibidos por el derecho internacional, losSres. Güney, Sreenivasa Rao, Razafindralambo y To-muschat han sido designados para sustituir a los miem-bros salientes. En consecuencia, la composición del Co-mité de Redacción es la siguiente: Sr. Al-Baharna, Sr.Calero Rodrigues, Sr. Eiriksson, Sr. Güney, Sr. Kabatsi,Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Razafindralambo, Sr. Rosen-stock, Sr. Shi, Sr. Szekeli, Sr. Tomuschat, Sr. Veresh-chetin y Sr. Villagrán Kramer.

57. Participarán en las sesiones del Comité el Sr. JulioBarboza, en calidad de Relator Especial, y el Sr. de Sa-ram, en calidad de Relator de la Comisión.

58. El Sr. EIRIKSSON anuncia además que debe in-cluirse al Sr. Yamada en la lista de los miembros delGrupo de Planificación.


* Reanudación de los trabajos de la 2298.a sesión.

2309.a SESIÓN



Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. CaleroRodrigues, Sr. de Saram, Sr. Eiriksson, Sr. Fomba, Sr.Güney, Sr. Idris, Sr. Jacovides, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma,Sr. Mahiou, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr.Sreenivasa Rao, Sr. Razafindralambo, Sr. Robinson, Sr.Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Szekely, Sr. Thiam, Sr. Tomu-schat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr.Yankov.

Responsabilidad de los Estados[A/CN.4/446, secc. C, A/CN.4/453 yA/CN.4/L.480 y Add.l, ILC(XLV)/Conf.Doc.l]


(continuación)y Add.l a 3 ,

Room

QUINTO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL

(continuación)

1. El Sr. YAMADA dice que el quinto informe(A/CN.4/453 y Add.l a 3), si bien podía pensarse que es-taría dedicado a los procedimientos de solución de lascontroversias de carácter general, versaba primordial-mente, en cambio, sobre los procedimientos de soluciónde las controversias relativas al régimen de las contrame-didas y sobre los procedimientos de solución de las con-troversias relativas a los «crímenes» de los Estados atenor del artículo 19 de la primera parte2. En lo que con-cierne a estos últimos, sin embargo, no se ha presentadoel texto de los artículos correspondientes, por lo que sereservará hasta más adelante sus observaciones al res-pecto. Desearía, con todo, pedir que se aclare o, tal vez,modifique la expresión «los delitos internacionales tipifi-cados como crímenes de los Estados», que figura en eltítulo del capítulo II del quinto informe , puesto que laComisión ya ha decidido distinguir entre «crímenes» y«delitos» en la primera parte del proyecto.

2. El Relator Especial dedica una parte importante desu meditado informe a defender la importancia de preveren el marco de la responsabilidad de los Estados en ge-neral unos procedimientos eficaces de solución de lascontroversias y se centra, en especial, en la necesidad develar por que las reacciones y medidas unilaterales de losEstados sean debidamente coartadas. Pese a tan lauda-bles intenciones, el informe no consigue necesariamentepresentar un argumento convincente en favor de los pro-cedimientos propuestos. El Relator Especial intenta, alparecer, establecer dos restricciones paralelas para coar-tar, en virtud del derecho internacional, las reaccionesunilaterales: mediante la definición de un régimen jurídi-co, si el Estado lesionado recurre a contramedidas (artí-culos 11 a 14 de la segunda parte4), y mediante el enun-ciado de la obligación del Estado lesionado de agotartodos los procedimientos eficaces de solución de las con-troversias antes de recurrir a las contramedidas.

3. Sin duda es deseable crear procedimientos eficacesde solución de las controversias, en particular procedi-mientos obligatorios, como una de las medidas destina-das a coartar las reacciones unilaterales frente a los he-chos ilícitos. Desde este punto de vista, considera muyútil que el Relator Especial dedique una gran parte de suinforme a exponer por qué esos procedimientos son im-portantes. Además, como el propio Relator Especial ha

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Para el texto de los artículos 1 a 35 de la primera parte, aprobados

provisionalmente en primera lectura en el 32.° período de sesiones de laComisión, véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), págs. 29 a 32.

3 Título original del capítulo II tal como figura en el documentoA/CN.4/453 (mimeografiado) y que fue posteriormente modificado.

4 Para el texto de los proyectos de artículos 5 bis y 11 a 14 de lasegunda parte remitidos al Comité de Redacción, véase Anuario...1992, vol. II (segunda parte), notas 86, 56, 61, 67 y 69, respectiva-mente.


reiterado, es apropiado que, con ocasión del Decenio delas Naciones Unidas para el Derecho Internacional5, laComisión fomente los procedimientos de solución de lascontroversias por intervención de un tercero.

4. No obstante, el problema fundamental que plantea elinforme es la estructura general de esos procedimientos.Primeramente, el sentido del quinto informe no está sufi-cientemente claro, especialmente en lo que concierne a silos procedimientos propuestos se refieren a la responsa-bilidad de los Estados en general o sólo a las contrame-didas. Esa ambigüedad ha suscitado críticas que ahora seconsideran basadas en una mala comprensión de las in-tenciones del Relator Especial, pues éste señala en el do-cumento que hizo distribuir entre los miembros de la Co-misión el 14 de junio de 1993 que los procedimientosprevistos de solución por intervención de un tercero es-tán destinados a abarcar, no sólo la interpretación o apli-cación de los artículos sobre las contramedidas, sinotambién la interpretación o aplicación de cualquier dis-posición de la futura convención sobre la responsabili-dad de los Estados. Si el quinto informe se hubiera re-dactado con claridad en lo que concierne a este punto, nose habrían planteado cuestiones acerca de la aplicabili-dad de los procedimientos propuestos a la responsabili-dad de los Estados. Tal vez el hecho de que sólo un ter-cio del informe se refiera a las cuestiones de fondorelativas a los procedimientos propuestos sea la causa deesa falta de claridad. Está seguro de que, en la continua-ción de su labor, el Relator Especial expondrá sus argu-mentos con mayor precisión.

5. Sin embargo, quedan en pie algunas cuestiones, in-cluso después de leer el documento del 14 de junio. Elartículo 1 propuesto para la tercera parte6 del proyectoparece dar a entender que el procedimiento descrito en elanexo sólo se activará después de haberse agotado losprocedimientos de solución amistosa a que se refiere elartículo 12 de la segunda parte. Si esa interpretación escorrecta, parecería que los procedimientos previstos desolución por intervención de un tercero sólo abarcarán lainterpretación o aplicación de los artículos relativos a lascontramedidas. Si el punto de partida ha de ser dicho do-cumento, el Comité de Redacción deberá modificar el ar-tículo 1 para ponerlo en consonancia con las verdaderasintenciones del Relator Especial.

6. El planteamiento adoptado por el Relator Especial alsubordinar el recurso a las contramedidas al agotamientode todos los procedimientos disponibles de solución delas controversias por intervención de un tercero es un in-tento de imponer a los Estados lesionados condicionesajenas al régimen de las contramedidas. Tal plantea-miento daría lugar a una nueva obligación que limitaríael recurso a las contramedidas por los Estados lesiona-dos, creando así nuevas normas primarias. Cabe dudarque los Estados acepten imponer límites tan estrictos alas contramedidas y el esquema propuesto podría poneren peligro, no sólo el éxito de los procedimientos de so-lución de las controversias, sino incluso el régimen mis-mo de las contramedidas.

5 Proclamado por la Asamblea General en su resolución 44/23.6 Para el texto de los proyectos de artículos propuestos por el Rela-

tor Especial, véase 2305.a sesión, párr. 25.

7. En cuanto al sistema propuesto de solución de lascontroversias en tres fases, la libertad de elección de losmedios de solución de las controversias es un principiofirmemente arraigado del derecho internacional contem-poráneo, que también enuncia la obligación de los Esta-dos de resolver pacíficamente sus controversias. El siste-ma propuesto en tres fases sería demasiado rígido ymenoscabaría esa libertad de elección. El planteamientorestrictivo adoptado por el Relator Especial suscitaráprobablemente la firme oposición de los Estados. El ora-dor no niega la utilidad de un régimen obligatorio de so-lución en tres fases jerárquicamente ordenadas. Algunostipos de controversias pueden ser adecuadas para un pro-cedimiento jerárquico, pero en definitiva se trata de unsistema sumamente novedoso, cuando no revolucionario,como dijo el Sr. Pellet (2305.a sesión), habida cuenta delestado actual de la sociedad internacional y el derechointernacional. En sí mismo, el sistema va más allá de undesarrollo progresivo del derecho internacional y no esprobable que los Estados soberanos lo acepten. En suopinión, se espera de la Comisión que trate de establecerun equilibrio entre el arraigado principio de la libertad deelección de los medios de solución y un mecanismo desolución obligatoria firmemente estructurado.

8. La idea parece ser que cada fase sea obligatoria ysiga, con arreglo a un orden estricto, a la precedente. Esesistema es atractivo puesto que permitiría resolver lascontroversias de manera imparcial y exclusivamente so-bre la base de los hechos y del derecho. Pero la realidades que la mayoría de las controversias entre Estados nose someten al arreglo judicial y que menos de un terciode los Estados partes en el Estatuto de la CIJ han acepta-do la jurisdicción obligatoria de la Corte. Las dificulta-des del sistema propuesto son: una estructura muy rígida,basada en tres fases sucesivas; las amplias atribucionesde la comisión de conciliación; y el hecho de que la CIJsea, al menos parcialmente, competente para actuarcomo tribunal de segunda instancia respecto de los lau-dos arbitrales.

9. Por lo que respecta a la primera fase del sistema pro-puesto, la conciliación, el enunciado del artículo 1 podríainterpretarse en el sentido de que ese procedimiento sóloes aplicable en el caso de las contramedidas y no en el dela responsabilidad de los Estados en general. Esto apuntaclaramente a la necesidad de que el Comité de Redac-ción refunda el texto del artículo para hacerlo aplicablegeneralmente a las controversias sobre la responsabili-dad de los Estados.

10. Por otra parte, el procedimiento de conciliaciónpropuesto es obligatorio cuando se han agotado todos losprocedimientos de solución amistosa de la controversia yla comisión de conciliación puede ordenar, con efectovinculante, la suspensión de las contramedidas o decretarmedidas cautelares. Estos aspectos obligatorios o vincu-lantes del procedimiento no han sido reconocidos toda-vía en el derecho internacional general. Además, la co-misión de conciliación no tendría competencia pararesolver con efecto obligatorio la controversia misma ensu totalidad, y esa conciliación parcialmente vinculanteno parece gozar de amplia aceptación entre los Estados.

11. El artículo 6 de la tercera parte del proyecto esta-blece la sumisión unilateral a la CIJ de toda decisión vi-


ciada por exceso de poder o que se desvíe de los princi-pios del procedimiento arbitral. Parece convertir a la CUen una especie de tribunal de segunda instancia. La fun-ción de la CIJ como tribunal de segunda instancia figuraen algunas convenciones, como el Convenio sobre avia-ción civil internacional, y una propuesta en ese sentidoes absolutamente apropiada como desarrollo progresivodel derecho internacional, pero sería deseable reconocera la CU una competencia en segunda instancia más am-plia y no limitada a los supuestos de exceso de poder odefecto de forma.

12. En lo que se refiere a la importancia de la determi-nación de hechos en el procedimiento de solución de lascontroversias, la primera cuestión que hay que resolveren una controversia sobre la responsabilidad de los Esta-dos es si el Estado presuntamente autor del hecho lesivoha cometido realmente o no una violación de una obliga-ción internacional. Menciona a este respecto, a título deejemplo, el asunto Dogger Bank1 o el Protocolo I adicio-nal a los Convenios de Ginebra. Según el proyecto delRelator Especial, la función de determinación de hechosincumbiría a la comisión de conciliación. Sin embargo,dada la amplitud de las competencias conferidas a la co-misión de conciliación, en la propuesta del Relator Espe-cial, algún tipo de comisión de investigación con compe-tencia limitada a la determinación de los hechos seríamás aceptable para los Estados y, por lo tanto, más fácilde establecer.

13. El presente informe y el texto de los artículos queen él figuran constituyen una propuesta innovadora yambiciosa. En su opinión, la Comisión no debe limitarseal ámbito de la codificación, sino tratar de lograr el desa-rrollo progresivo del derecho internacional por medio dela consolidación del principio de la primacía del derecho,sin perder de vista por ello que, si los resultados de sustrabajos no son aceptados por lo que el Relator Especialllama el «sistema interestatal», los infatigables esfuerzosde la Comisión y el Relator Especial habrán sido envano. Desgraciadamente, el procedimiento de soluciónen tres fases que propone el Relator Especial plantea de-masiadas dificultades para obtener la aprobación de lagran mayoría de los Estados. Un sistema tan innovadorno es el único medio para inducir a los Estados a aceptarun procedimiento obligatorio de solución por interven-ción de un tercero. El sistema de solución de las contro-versias sin duda será mejorado, no directamente en rela-ción con la codificación de la responsabilidad de losEstados, sino a través de diversos medios de persuasión,como la diplomacia multilateral o las resoluciones de laAsamblea General. Es esencial, pues, que la Comisiónsiga esforzándose por afirmar poco a poco la primacíadel derecho en la sociedad internacional, aunque a vecesparezca que se da un largo rodeo. No se ganó Zamora enuna hora.

14. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) expresala esperanza de que la terminación de los trabajos de laComisión sobre el tema no lleve tanto tiempo como elque se necesitó para tomar Zamora y se declara dispues-

7 Correspondance et documents concernant l'incident de la mer duNord —affaire Hull— du 23 octobre 1904 au 24 février 1905, en G.F. de Martens, Nouveau Recueil général de Traités, 2.a serie,vol. XXIII, págs. 641 a 716.

to a proporcionar la aclaración solicitada por el Sr. Ya-mada. El término delicts (delito) se ha utilizado en el in-forme por inadvertencia en lugar de delinquency (infrac-ción penal). Su intención fue señalar que más adelante seocuparía de las infracciones penales que en el artículo 19se denominan crímenes de los Estados. De acuerdo conuna arraigada práctica, emplea la expresión «infracciónpenal» como sinónimo de «hecho internacionalmente ilí-cito».

15. El Sr. AL-BAHARNA felicita al Relator Especialpor un informe que incita a la reflexión y dice que su te-sis principal es la de que la inclusión de un sistema idó-neo y razonablemente eficaz de solución de las contro-versias constituiría una ayuda decisiva para reducir almínimo o eliminar las contramedidas y que la necesidadde reforzar los procedimientos existentes de solución delas controversias en relación con el régimen de las con-tramedidas fue subrayado por muchos oradores con oca-sión del debate de la Sexta Comisión sobre el informe dela CDI. El informe sostiene asimismo que se han produ-cido cambios perceptibles en las relaciones internaciona-les con respecto a los procedimientos de solución por in-tervención de un tercero y, por consiguiente, alienta a laComisióh a que invierta su tendencia a interpretar estric-tamente su competencia con respecto a los procedimien-tos de solución de las controversias y a exagerar la resis-tencia de los gobiernos a aceptar compromisos másrigurosos en ese campo. ¿Es correcta la tesis del RelatorEspecial? ¿Cuáles son, de haber alguna, las consecuen-cias generales del sistema de solución de controversiasen materia de responsabilidad de los Estados para lasnormas de fondo sobre las contramedidas? ¿Cuál es elfundamento empírico de la hipótesis de que el momentoes propicio para un régimen más avanzado de soluciónde las controversias? Todas esas preguntas exigen unanálisis imparcial. Por deseables que sean en abstracto,los procedimientos de solución por intervención de untercero deben ser aceptables para la comunidad interna-cional de los Estados. No hay que olvidar lo que aconte-ció con el Modelo de reglas sobre procedimiento arbitralpropuesto por la Comisión en 1958 .

16. En cuanto a la tesis del Relator Especial, quizásesté en lo cierto al sostener que el régimen de reaccionesunilaterales por el Estado lesionado aventajaría a los paí-ses ricos y poderosos en detrimento de los Estados másdébiles. Ahora bien: ¿constituye el procedimiento de so-lución de las controversias por intervención de un terce-ro un freno al recurso a las contramedidas unilateralespor parte de los Estados más poderosos? Partiendo de labase de que las contramedidas se centran en las cuestio-nes políticas, ¿servirían de algo los procedimientos desolución por intervención de un tercero? ¿Sigue siendoválida la tesis del Relator Especial si el Estado autor delhecho internacionalmente ilícito y el Estado que adoptala contramedida son Estados más o menos igualmentepoderosos? Es cierto que debe haber un fuerte freno a laaplicación de medidas desproporcionadas y excesivas,pero el procedimiento de solución de controversias no esun medio viable para tal fin. La solución radica más bienen una definición clara y positiva de los límites de lascontramedidas. Por consiguiente, la Comisión debería

8 Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimotercer pe-ríodo de sesiones, Suplemento N° 9, documento A/3859, párr. 22.


concentrarse en la labor de aclarar las normas de fondoen vez de los mecanismos de solución de las controver-sias.

17. El tema de la responsabilidad de los Estados abarcaen cierto modo todo el ámbito del derecho internacional.Cualquier disposición relativa a la solución de las con-troversias surgidas en relación con la responsabilidad delos Estados afectará a obligaciones primarias y secunda-rias, independientemente de su contenido. Por ejemplo,la legalidad del ataque armado y la legítima defensa, laayuda a insurgentes o contrainsurgentes o los delitos in-ternacionales en relación con actos de retorsión, como unembargo económico, la suspensión de la aplicación deun tratado y otras medidas unilaterales análogas estañancomprendidas en el ámbito del sistema de solución de lascontroversias. Para que el sistema tenga fuerza vinculan-te, esas cuestiones, por definición, han de constituir ma-teria justiciable. Tal sería probablemente el efecto no in-tencionado de las normas relativas a la solución de lascontroversias incluidas en el articulado sobre la respon-sabilidad de los Estados. Pero ese resultado es inevitable.El Relator Especial trata de responder a la crítica segúnla cual las obligaciones de solución de las controversiaspor intervención de un tercero constituyen una carga in-tolerable afirmando que el hecho de autorizar una prerro-gativa general (o facultad) de recurso a las contramedi-das sin un freno adecuado sería aún más intolerable. Contodo, la explicación no es convincente. No es probableque los Estados recurran a procedimientos obligatoriosde solución por intervención de un tercero en relacióncon cuestiones como las que acaba de indicar el orador.Es cierto que la CIJ resolvió en el asunto relativo a lasActividades militares y paramilitares en Nicaragua ycontra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos deAmérica)9 que la siembra de minas frente a los puertosnicaragüenses por parte de los Estados Unidos no consti-tuía un acto de legítima defensa colectiva en derecho in-ternacional consuetudinario y negó asimismo que hu-biera habido un ataque armado por parte de Nicaraguaque sirviera de justificación a la alegación por los Esta-dos Unidos de la legítima defensa colectiva. Pero eseasunto se refería a la cuestión de la licitud de la interven-ción de los Estados Unidos después, y no antes, de ocu-rrir los incidentes. En cualquier caso, es una sentenciaúnica en muchos aspectos que no justifica la conclusiónde que los Estados están dispuestos a someter a procedi-mientos obligatorios de solución por intervención de untercero cuestiones como las de «ataque armado», «legíti-ma defensa», «retorsión» o «embargo económico». Poreso, la Comisión debería centrar su atención en la aclara-ción e incluso el desarrollo de las normas de fondo quedisciplinan las contramedidas. En resumen, la cuestiónrequiere una aclaración legislativa y no judicial. La Co-misión debe definir las normas y principios por los quese rigen los delitos y crímenes internacionales y las con-tramedidas correctivas en vez de dejar esa tarea a la so-lución obligatoria por intervención de un tercero median-te un prolongado y complejo procedimiento de soluciónen tres fases.

18. El Relator Especial ha citado la Declaración deManila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias Inter-

nacionales v la Convención de Conciliación y Arbitrajeen la CSCE1 . Pero esos instrumentos no constituyen unabase empírica suficiente para concluir que ha llegado elmomento de incluir en el proyecto de artículos procedi-mientos obligatorios de solución por intervención de untercero. Las sospechas acerca de la imparcialidad de losmecanismos basados en la intervención de un tercero,propias de la guerra fría, se están desvaneciendo, y cadavez más Estados recurren a la CIJ, pero es prematuro to-davía empezar a adoptar procedimientos obligatorios desolución de las controversias. Sólo un tercio, aproxima-damente, de los Estados Miembros de las Naciones Uni-das han aceptado la cláusula facultativa de jurisdicciónobligatoria de la CIJ y un sinnúmero de Estados han for-mulado reservas con respecto a las cláusulas compromi-sorias de los tratados multilaterales. Frente a esa realidadincontestable no puede sostenerse que los tiempos estánmaduros para adoptar un planteamiento más audaz en re-lación con los procedimientos obligatorios de soluciónpor intervención de un tercero. Lo que la Comisión debeaportar no son lo que el Relator Especial ha llamado «so-luciones teóricamente ideales» sino soluciones prácticasy realistas.

19. Por lo que se refiere al sistema propuesto de solu-ción en tres fases12, el Relator Especial propone en el ar-tículo 1, con respecto al procedimiento de conciliación,que cualquiera de las partes pueda, en determinados su-puestos, compeler unilateralmente a la otra a someterse aun procedimiento de conciliación. Por consiguiente, lacomisión de conciliación se constituirá a instancia decualquiera de las partes, de conformidad con las disposi-ciones del anexo, lo que significa que la comisión deconciliación se constituye en virtud de un acto unilateral.La objeción fundamental del orador se refiere al aspectoobligatorio del procedimiento. La comisión de concilia-ción puede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2, orde-nar medidas cautelares «con efecto vinculante»; el ora-dor se opone a que se atribuya a la comisión deconciliación la función de decretar tales medidas. La na-turaleza obligatoria del procedimiento y sus funcionespuede resultar contraproducente. En cualquier caso, esalgo contradictorio con el concepto de conciliación talcomo se entiende normalmente. Por otra parte, si el in-forme o dictamen definitivo que la comisión de concilia-ción ha de someter a las partes tiene mero valor reco-mendatorio, como se establece en el párrafo 2 delartículo 2, es evidente que el proceso de conciliación de-bería ser voluntario.

20. Por otra parte, aunque el dictamen de la comisiónde conciliación tiene carácter recomendatorio, el RelatorEspecial le incorpora un elemento obligatorio al afirmarque los Estados pueden acudir al arbitraje obligatoriocuando no se llega a una solución después de la presen-tación del informe. Es dudoso que los Estados aceptenque sus candidatos a la comisión de conciliación seannombrados por sorteo, según lo dispuesto en el artículo 1del anexo, o que consientan en someterse a procedimien-tos de conciliación tan complicados. Conviene con el Sr.

9 CU. Recueil 1986, pág. 14.

10 Resolución 37/10 de la Asamblea General, anexo.11 Aprobada por el Consejo de la CSCE en Estocolmo, en diciem-

bre de 1992 (véase documento CSCE/3-C/Dec.l de 14 de diciembrede 1992).

12 Véase 2305.a sesión, párr. 25.


Bennouna y otros oradores en que las propuestas del Sr.Riphagen, anterior Relator Especial del tema, sobre elprocedimiento de conciliación son menos complicadas.Se limitan a confiar al Secretario General el cometido deconstituir la comisión de conciliación y, a diferencia delos presentes artículos, el procedimiento de conciliacióndel Sr. Riphagen13 no era obligatorio para las partes. Elprocedimiento de arbitraje descrito en los artículos 3 y 4adolece de los mismos defectos que la conciliación: suaspecto obligatorio. La cuestión se complica aún más porel hecho de que las funciones del tribunal arbitral estánvinculadas a las de la comisión de conciliación.

21. Los inconvenientes de los artículos y el anexo pro-puestos son que los Estados partes en una controversia,si recurrieran al sistema en tres fases, necesitarían comomínimo tres años para agotar los procedimientos de solu-ción. Mientras tanto, las contramedidas impuestas por elEstado presuntamente lesionado habrían podido ocasio-nar un daño inmenso a la economía del Estado acusadode un acto lesivo; si los recursos económicos de ese Es-tado fueran escasos, los resultados podrían ser catastrófi-cos. Otro inconveniente del proceso en tres fases es elcosto exorbitante que han de sufragar los Estados partesen la controversia. El Sr. Fomba (2305.a sesión) se ha re-ferido incluso a un fondo especial para ayudar económi-camente a los Estados más pobres a costear esos gastos.

22. Algunos miembros de la Comisión han sugeridoque se reduzca de tres a dos el número de fases de estecomplicado sistema, esto es, la conciliación y el arreglojudicial, prescindiendo del arbitraje, pero esta soluciónno es satisfactoria ya que no acortaría los prolongadosprocedimientos de conciliación propuestos en el proyec-to ni reduciría los gastos que esos procedimientos entra-ñan.

23. En el informe se afirma que el arreglo judicial porla CIJ sólo debería tomarse en consideración en últimainstancia; sin embargo, todo Estado puede promover uni-lateralmente un proceso ante la Corte. De esa manera, lajurisdicción por consenso se hace obligatoria con respec-to a diversas cuestiones, algunas de las cuales quizás noconstituyan siquiera cuestiones jurídicas. Ese plantea-miento equivale a una revisión radical del sistema delarreglo judicial vigente en el ámbito internacional, en es-pecial el de la CIJ.

24. Las propuestas sobre los procedimientos de solu-ción de las controversias son contrarias a la letra y el es-píritu del Artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas,que confiere a los Estados Miembros la libertad de elec-ción de los medios de solución de controversias. Nume-rosos tratados, tanto bilaterales como multilaterales,prescriben modos de solución de las controversias. Elsistema descrito por el Relator Especial podría afectar alrégimen establecido en esos tratados y podría plantearseel problema de tener que conciliar tratados preexistentescon los artículos del proyecto relativos al arreglo judi-cial.

25. Para elaborar un sistema obligatorio de solución delas controversias por intervención de un tercero más sen-

13 Véase el anexo de la tercera parte del proyecto de artículos enAnuario... 1986, vol. II (segunda parte), pág. 37, nota 86.

cilio que el propuesto en estos artículos y su anexo, elRelator Especial debería buscar inspiración en el Proto-colo de firma facultativo sobre la jurisdicción obligatoriaen la solución de controversias, aprobado por la Confe-rencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Marde 1958. Puede también alcanzarse el mismo objetivoconfiriendo jurisdicción obligatoria a la CIJ con respectoa los artículos relativos a las contramedidas y la respon-sabilidad de los Estados.

26. Cabría adoptar varias disposiciones en materia decontramedidas. Cuando se suscitara una controversia enrelación con un hecho internacionalmente ilícito supues-tamente cometido por un Estado, el Estado presuntamen-te lesionado debería ponerse en comunicación con eseEstado a los efectos de celebrar negociaciones para la so-lución de la controversia. La solución debería buscarsepor medios pacíficos de conformidad con los procedi-mientos mencionados en el párrafo 1 del Artículo 33 dela Carta. De no llegarse a una solución por tales mediosen un plazo de seis a ocho meses contados desde la fechade incoación de esos procedimientos, cualquiera de laspartes en la controversia debería poder acudir, mediantesolicitud unilateral, a la CIJ. Cualquiera de las partes po-dría pedir asimismo a la Corte que decretara medidascautelares o provisionales. Debería concederse a las par-tes un plazo de dos meses, a partir del vencimiento delplazo de seis a ocho meses, para someter la controversiaa la CIJ.

27. Durante el plazo de seis a ocho meses previsto parala solución amistosa de la controversia debería estar pro-hibido que el Estado presuntamente lesionado adoptasecontramedidas. Dicho Estado, sin embargo, podría deci-dir aplicar contramedidas en cualquier momento despuésdel vencimiento de ese plazo, con tal que tales contrame-didas no se adoptasen antes de que la CIJ conociera efec-tivamente del litigio. Si se aplicaran contramedidas, elEstado presuntamente autor del hecho lesivo podría im-pugnarlas mediante solicitud unilateral a la Corte y po-dría pedir a ésta una resolución judicial sobre medidasprovisionales de protección contra las contramedidas.

28. Se podría dar a los dos Estados la posibilidad deelegir entre el recurso al arbitraje obligatorio o el recursoa la CIJ, especialmente en los casos en que el Estadopresuntamente lesionado hubiere adoptado ilícitamenteuna contramedida antes de someter la controversia a laCorte, con tal que el sistema de arbitraje se organizara deforma mucho menos engorrosa que el propuesto en losartículos. En tales casos, el sistema sería dual y se podríaoptar entre el arbitraje o el arreglo judicial por la CIJ,con una decisión vinculante en ambos supuestos. El sis-tema seguiría permitiendo que cualquiera de las partesacudiera a la Corte en relación con la aplicación del lau-do del tribunal arbitral y el Presidente de la Corte podríadesempeñar una función en el nombramiento de losmiembros de ese tribunal. Por último, la Comisión po-dría limitar las disposiciones a las contramedidas califi-cadas de lícitas, y ello simplemente mediante la aproba-ción del artículo 13, sobre proporcionalidad, y elartículo 14, sobre contramedidas prohibidas. Ambos artí-culos han sido remitidos al Comité de Redacción.

29. Los elementos que ha expuesto en sus líneas gene-rales constituyen un procedimiento mucho más fácil, ba-


rato y rápido, que no infringe ninguna norma tradicionalo consuetudinaria de derecho internacional. También se-ría más aceptable tanto para el Estado autor del hecho le-sivo como para el Estado presuntamente lesionado. Sien-ta unas bases neutrales para la solución imparcial de lascontroversias surgidas en relación con las contramedidasy evita introducir para esa solución un sistema de conci-liación como procedimiento vinculante. Si se recurre enabsoluto a la conciliación, ello será en el contexto del pá-rrafo 1 del Artículo 33 de la Carta de las Naciones Uni-das, como es apropiado.

30. Al igual que el Sr. Vereshchetin (2307.a sesión), la-menta que el Relator Especial no haya juzgado oportunoexaminar la cuestión en relación con las consecuenciasde las infracciones penales calificadas de crímenes de losEstados en el artículo 19 de la primera parte del proyec-to14. Esa cuestión, juntamente con las contramedidas y elsistema de solución de las controversias, constituyen untodo orgánico, y toda la documentación pertinente debesometerse a la consideración del Comité de Redacción.

31. El Sr. KOROMA dice que el tema de la responsa-bilidad de los Estados es uno de los temas centrales delderecho internacional ya que abarca todos los aspectosde la actividad estatal. Hace ya más de 40 años que fueconsiderado idóneo para su codificación por la Comisióny, dada la importancia del tema, el período de gestaciónha sido comprensiblemente largo. La violación de lasobligaciones internacionales constituye la faceta princi-pal del tema y, por lo tanto, el quinto informe del RelatorEspecial trata de la manera de resolver pacíficamente lasdemandas de reparación por tales violaciones. Ya en laEdad Media, los tratados enunciaban los deberes y losprocedimientos específicos que había que seguir en casode violación. En tiempos más modernos, la prohibiciónde las represalias privadas y el desarrollo de normas querestringen el recurso a las medidas violentas de autotute-la han contribuido a la formación de un concepto de laresponsabilidad internacional basado en la primacía delderecho. El Relator Especial, pues, no propone una revo-lución, sino un renacimiento.

32. Los objetivos fundamentales perseguidos en el sis-tema propuesto por el Relator Especial son reducir al mí-nimo la adopción de medidas unilaterales de consecuen-cias dañosas, impedir la violación de las obligacionesinternacionales, servir de factor de disuasión de violacio-nes futuras y proveer a la reparación del comportamientoilícito. El Relator Especial propone un sistema de solu-ción de las controversias en tres fases, que comprende laconciliación obligatoria, el arbitraje y el arreglo judicial.Las razones que aduce para adoptar un sistema de solu-ción por un tercero imparcial, así como las imaginativaspropuestas que formula a este respecto, son convincentese irresistibles. Para que el régimen de la responsabilidadde los Estados sea eficaz es indispensable un mecanismoidóneo de solución de las controversias que no sólo pro-teja contra las medidas unilaterales, sino que proporcio-ne también al Estado presuntamente lesionado la ocasiónde comprobar el fundamento de su pretensión antes deadoptar contramedidas.

33. La inclusión del régimen de las contramedidas enel proyecto ha sido deplorada por muchos miembros dela Comisión por considerarlo como algo un tanto retró-grado, en especial si puede utilizarse para legitimar lasmedidas de autotutela y la desigualdad entre los Estados.Sin embargo, tal inclusión se ha estimado indispensablepara que el texto resulte aceptable para toda la comuni-dad internacional e impedir que el recurso a las contra-medidas sea automático siempre que se pretenda que hahabido violación de una obligación. Es comprensible,por tanto, que las propuestas sobre solución de las con-troversias presentadas por el Relator Especial hayan ob-tenido un apoyo casi unánime. Si las aprueba, la Comi-sión no estará abriendo nuevos caminos sino solamenteadaptándose a las tendencias actuales de los tratados bi-laterales y multilaterales. Se ha objetado que algunas delas propuestas llegan demasiado lejos, rebasan el manda-to de la Comisión y significan que todo Estado que acep-te el proyecto de artículos aceptará al mismo tiempo laconciliación obligatoria, el arbitraje y el arreglo judicial,lo que va en contra del principio de la libertad de elec-ción de los medios.

34. El orador considera que las propuestas están enconsonancia con las recomendaciones formuladas porciertos miembros de la Sexta Comisión de que se am-plíen los procedimientos de solución de las controversiaspara incluir planteamientos innovadores. Al establecerque las recomendaciones de la comisión de conciliaciónserán vinculantes, las propuestas del Relator Especialabren un nuevo camino, pero no faltan precedentes. Mo-dernamente, la conciliación ha sido utilizada con éxitoen la distribución del activo común de la Comunidad delAfrica Oriental, que comprendía a Kenya, Uganda y laRepública Unida de Tanzania, después de la disoluciónde la Comunidad. La recomendación original del amiga-ble componedor, aunque no fue aceptada por las partes,sirvió de base a las negociaciones que finalmente lleva-ron a la solución de la controversia. Otro precedente esla feliz intervención de una comisión de conciliación enla controversia sobre la isla Jan Mayen15, que dio lugar ala recomendación de un acuerdo de desarrollo en comúnpara una zona con importantes perspectivas de produc-ción de hidrocarburos. Esos asuntos, aunque diferentes,ponen de manifiesto la flexibilidad del procedimiento deconciliación.

35. La conciliación entraña aspectos de negociacióninstitucionalizada, al fomentar el diálogo y la investiga-ción y al proporcionar información acerca del fundamen-to de las posiciones respectivas de las partes, lo que dapor resultado una propuesta de solución correspondientea lo que cada una de éstas merece y no a lo que cada unade ellas pretende. Los procedimientos de conciliaciónpropuestos, aunque han sido calificados de vinculantes uobligatorios, conservan el rasgo distintivo de la concilia-ción, o sea, la elaboración de propuestas. El informetambién parece dar a entender que el régimen sólo seríaobligatorio cuando se hubieran adoptado determinadasmedidas, mientras que los procedimientos del arbitraje yel arreglo judicial se aplican a todo el ámbito de la res-ponsabilidad de los Estados. A este respecto, ciertas


15 Délimitation maritime dans la région située entre le Groenlandet Jan Mayen, arrêt, C.I.J. Recueil 1993, pág. 38.


ideas expresadas en el informe parecen estar en contra-dicción con el artículo 12, que actualmente examina elComité de Redacción. El orador acoge con satisfacciónla nota explicativa distribuida por el Relator Especial,que trata de esas contradicciones, pero habría que enu-merar claramente en el proyecto los supuestos en queserá posible recurrir a procedimientos de solución de lascontroversias por intervención de un tercero. Esa aclara-ción contribuiría a disipar el temor de que los procedi-mientos puedan dar lugar a una escalada de contramedi-das o a un empeoramiento de las relaciones entre laspartes. Una disposición claramente redactada sobre lasolución de controversias por un tercero imparcial quizásno sirva para curar todos los males, pero al menos desa-lentará la aplicación de contramedidas, que resulta tancostosa.

36. En cuanto a los temores de que la inclusión de dis-posiciones sobre la solución de controversias por inter-vención de un tercero pueda disuadir a los Estados deaprobar el proyecto sobre la responsabilidad de los Esta-dos, el orador se remite a lo que un ex miembro de laComisión, Sir Ian Sinclair, ha escrito a favor de los pro-cedimientos automáticos de solución de las controversiasincluidos en la Convención de Viena sobre el derecho delos tratados.

37. El Sr. ROSENSTOCK dice que el informe que laComisión tiene ante sí refleja una gran erudición y am-plitud de miras. La Comisión no debería seguir negándo-se, por sistema, a regular la solución de las controver-sias. Como Relator Especial del tema del derecho de losusos de los cursos de agua internacionales para fines dis-tintos de la navegación, tiene la intención de proponerinsistentemente que se incluyan en el proyecto de artícu-los que está elaborando disposiciones especiales sobreesa cuestión.

38. No obstante, una cosa es estudiar la solución de lascontroversias en un contexto limitado y otra muy distintacontemplarla en relación con la totalidad del ordena-miento jurídico internacional. Los Estados han demostra-do estar cada vez más dispuestos a aceptar la solución delas controversias por un tercero imparcial en esferas de-terminadas, incluido el medio ambiente. Sin embargo,aun en el ámbito relativamente homogéneo de la CSCE,los Estados se han mostrado más renuentes a aceptar lasolución de las controversias por un tercero imparcial entodos los casos. Por consiguiente, cierta moderación enlos planteamientos parece de rigor, especialmente habidacuenta del número relativamente pequeño de Estadosque han aceptado la jurisdicción de la CIJ de conformi-dad con el párrafo 2 del Artículo 36 de su Estatuto y elnúmero aún más reducido que ha aceptado esa jurisdic-ción sin hacer importantes reservas. El análisis de laaceptación de esa disposición por los Estados muestraque los países pobres son tan poco entusiastas como losricos. Al mismo tiempo, el creciente número de causasenjuiciadas ante la CIJ indica que los Estados están dis-puestos a aceptar la intervención de un tercero imparcialen determinadas esferas, pero no a aceptarla con caráctergeneral. La solución de controversias en el contexto dela responsabilidad de los Estados sena una solución decontroversias de carácter general. El hecho de que el me-canismo esté centrado en las contramedidas no restringeel ámbito posible de aplicación, salvo quizás de una ma-

nera irregular, y un sistema en el cual el acceso al meca-nismo de activación del proceso de solución está limita-do a los Estados dispuestos a adoptar contramedidas noparece totalmente racional. Además, el proceso de solu-ción parece más complejo de lo necesario, con su combi-nación de arbitraje y arceglo judicial.

39. Sea cual sea la actitud de los Estados frente a losprocedimientos, es discutible que la Comisión deba em-prender el estudio detallado de la tercera parte del pro-yecto antes de haber concluido la primera lectura de laspartes primera y segunda. Se han logrado importantesprogresos, pero aún queda mucho por hacer. Una de lascuestiones pendientes que hay que resolver es la de loscrímenes de los Estados, mencionados en el artículo 19de la primera parte16. Un reexamen a fondo de ese artícu-lo debería preceder a la elaboración de otras disposicio-nes relativas a los hechos ilícitos.

40. La idea del Sr. Mahiou (2306.a sesión) de limitarlas obligaciones a determinadas categorías es interesante,pero la determinación de esas categorías puede reabrir eldebate sobre porciones enteras de las partes primera ysegunda del proyecto. Quizás sea aconsejable que la Co-misión se tome algún tiempo de reflexión antes de remi-tir la tercera parte al Comité de Redacción. Un nuevo in-forme del Relator Especial, en el que se examinen afondo las cuestiones planteadas por el Sr. Mahiou y elSr. Tomuschat (2308.a sesión), ayudaría sin duda a laComisión en su intento de resolver el difícil problemaque se le ha planteado.

41. La Comisión debería asimismo examinar la posibi-lidad de solicitar la opinión de los Estados sobre la solu-ción de las controversias en materia de responsabilidadde los Estados, en particular sus puntos de vista sobre sialgunos de los procedimientos de solución de las contro-versias, o todos ellos, deben estar sujetos a algún tipo decláusula potestativa de aceptación y exclusión de su apli-cación. En sus trabajos sobre el estatuto de un tribunalpenal internacional, la Comisión prudentemente ha soli-citado la orientación de la Asamblea General antes deempezar a redactar el texto de los artículos. La cautelatambién parece ser indispensable en lo que respecta alpresente tema, para no vincular irrevocablemente laspartes primera y segunda a una tercera parte que no flotey, por consiguiente, hunda todo el proyecto.

42. El Sr. AL-KHASAWNEH dice que todo el méritopor haber sabido estimular el debate que ha tenido lugaren la Comisión sobre la importante cuestión de las con-troversias corresponde sobre todo al Relator Especial y asu erudito quinto informe y sugerente declaración preli-minar. El debate ha puesto claramente de relieve algunasde las cuestiones más fundamentales relativas a la fun-ción de la Comisión, y hasta la función del derecho, enlo que el Relator Especial denomina acertadamente «sis-tema de relaciones interestatales estructurado inorgánica-mente».

43. El hecho central e innegable es que si la Comisiónsanciona expresamente en una convención de codifica-ción el recurso unilateral a las contramedidas, abrirápaso de ese modo a muchos abusos probables y también

' Véase nota 2 supra.


consagrará una norma capaz de interpretaciones muy di-vergentes, incluso en los casos en que puede presumirsecon seguridad que existe buena fe. A la Comisión no sele ocultan, por supuesto, esas consecuencias negativas yha tratado de minimizarlas mediante prohibiciones abso-lutas en determinadas esferas enumeradas en el artículo14 del proyecto y también mediante la regla de la pro-porcionalidad propuesta en el artículo 13. En el 44.° pe-ríodo de sesiones expresó el punto de vista17 de que laregla de la proporcionalidad representaba un magro con-suelo, pues daba a entender que podía servir de pautapara verificar objetivamente la licitud o ilicitud de lascontramedidas en una situación determinada cuando, enrealidad, esa pauta no existe. Sigue manteniendo esepunto de vista, por lo que le parece que, con respecto alderecho aplicable, que es el fundamento mismo en quese basa la idea misma de codificación, es preciso que elproyecto de artículos establezca un mecanismo eficaz desolución obligatoria de las controversias por un terceroimparcial. Por «eficaz» se entiende un mecanismo ágil yvinculante para los Estados implicados en la controver-sia. El hecho de no establecer un mecanismo de esa ín-dole daña lugar a unas normas de fondo elásticas y deja-ría a los Estados cuyo derecho hubiera sido conculcadosin ningún medio de obtener reparación; es decir, el pre-sente proyecto, en lugar de hacer realidad las múltiplesesperanzas depositadas en él, daría lugar al desmorona-miento del derecho de la responsabilidad de los Estados.

44. El problema es realmente muy delicado, pero segu-ramente no es un loco desvarío creer que debe pedirse alos Estados que acepten someterse a medios de soluciónpor un tercero imparcial en cuestiones relativas a sucomportamiento en relación con un tratado. No puedetampoco sumarse a la opinión de que un procedimientode solución obligatoria por un tercero imparcial en elcontexto de la futura convención de la responsabilidadde los Estados constituiría una revolución o «metamorfo-sis» del derecho internacional, como lo calificó el Sr.Tomuschat en el debate de 198618. En fin de cuentas, sehan aceptado obligaciones análogas, aunque con respec-to a esferas mucho más reducidas de controversia, en laConvención de Viena sobre el derecho de los tratados yla Convención de Viena sobre el derecho de los tratadosentre Estados y organizaciones internacionales o entreorganizaciones internacionales. El hecho de que no sehaya recurrido a los procedimientos establecidos en esosinstrumentos no importa a los efectos de determinar silos Estados pueden o no aceptar la idea de solución delas controversias por intervención de un tercero.

45. El propósito del Relator Especial es abrir un proce-so evolutivo conservador que los miembros de la Comi-sión, como juristas, tienen el deber de promover por pru-rito profesional. Como cualquier otro sistema dederecho, el ordenamiento jurídico internacional no es nipuede ser estático. Su meta final, por definición, tieneque ser el mantenimiento del imperio de la ley en las re-laciones interestatales, por inorgánicamente estructura-das que estén esas relaciones. La otra alternativa de laevolución no es el mantenimiento del statu quo, sino elestancamiento y la decadencia.

46. El argumento principal contra ese planteamientoparece estar basado en las perspectivas de aceptación porlos Estados del proyecto en su conjunto. El argumento esde peso, aunque muchas veces exagerado. Evidentemen-te, la Comisión no debe elaborar proyectos condenados ala indudable repulsa de la mayoría de los Estados, peronada hay en los debates de la Sexta Comisión que permi-ta deducir que esa trágica suerte aguarda al presente pro-yecto. En realidad, no existe mucha correlación entre lasconclusiones que cabe deducir de los debates de la SextaComisión y la aceptación definitiva de tratados calculadasegún el número de ratificaciones y adhesiones. La razónpor la cual el tratado A obtiene un mayor número de rati-ficaciones que el tratado B depende a veces, por lo me-nos en parte, de si existe lo que puede denominarse una«agencia de comercialización» que se encargue de lapromoción de ese tratado. Por ejemplo, el amplio núme-ro de adhesiones obtenido por los convenios de derechohumanitario puede atribuirse en gran parte, no obstantelos méritos intrínsecos de esos convenios, a los esfuerzosdel CICR. Otros tratados, como la reciente Convenciónsobre la prohibición del desarrollo, la producción, el al-macenamiento y el empleo de armas químicas y sobre sudestrucción, van logrando aceptación porque uno o va-rios Estados influyentes están interesados en persuadir aotros Estados que los acepten y cuentan con medios paraello. Como ha dicho el Relator Especial, para definir lasperspectivas de aceptabilidad del proyecto serían necesa-rios los servicios de un hábil matemático, cuando no deun mago.

47. Siendo así, la principal preocupación de los miem-bros de la Comisión debería ser elaborar un proyecto quesea moral y lógicamente defendible. El criterio definitivoes la calidad e integridad de la labor de la Comisión. Nohay que olvidar tampoco que los trabajos de los sucesi-vos relatores especiales encargados del tema de la res-ponsabilidad de los Estados han sido citados frecuente-mente por la doctrina y en las resoluciones judiciales.

48. Un segundo argumento contra la inclusión de pro-cedimientos de solución por intervención de un terceroen el sentido propuesto por el Relator Especial es de ca-rácter más técnico, a saber, que la Comisión, al estable-cer un procedimiento obligatorio de solución, corre elriesgo de salirse del ámbito de la parte general del tema,en la que se codifican y desarrollan progresivamente lasnormas secundarias, para entrar en el de las normas pri-marias. Ese argumento es muy semejante al aducido porel representante de Francia en la Sexta Comisión, en elcuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asam-blea General19, y mencionado por el Relator Especial enel quinto informe. Aunque el argumento tiene ciertafuerza, no cree que la Comisión, al establecer una seriede normas procesales sobre la solución de las controver-sias, rebase los límites de su mandato, ya que la divisiónentre obligaciones primarias y obligaciones secundariasno es más que una herramienta lógica para velar por queel proyecto sea coherente. Adoptar ese método no supon-dría plantear más cuestiones de interpretación del tratadoque, por ejemplo, con el apartado/del párrafo 2 del artí-culo 5 de la segunda parte, ya aprobado por la Comisión

17 Véase Anuario... 1992, vol. I, 2278.a sesión, páirs. 14 a 24.18 Véase Anuario... 1986, vol. 1,1955.a sesión, pan. 23.

19 Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimoséptimo período de sesiones, Sexta Comisión, 26.a sesión, párr. 5.


en un período de sesiones anterior20. A su juicio, la divi-sión de las normas en normas primarias y normas secun-darias se debe abordar con cierta flexibilidad para teneren cuenta, en particular, la existencia de obligacionesque se sitúan en lo que se podría calificar de «zona gris».

49. El problema, en la medida en que se plantee en ab-soluto, surge en relación tanto con las contramedidascomo con los procedimientos de solución de las contro-versias. Reivindicar el derecho a recurrir a las contra-medidas de conformidad con el proyecto y, al mismotiempo, oponerse a la solución obligatoria de las contro-versias por los motivos técnicos de que la solución decontroversias puede llevar a una definición de normasprimarias o a cuestiones de interpretación del tratado enesferas delicadas es indefendible porque la misma lógicase aplica con igual fuerza a las contramedidas.

50. Un tercer argumento contra la elaboración de pro-cedimientos obligatorios de solución por intervención deun tercero es que los procedimientos abarcarían contro-versias de todo género, desde las principalmente técnicasa las políticamente delicadas. A diferencia de otrosmiembros de la Comisión, considera ese aspecto bastan-te atractivo. Significa que ningún Estado puede estar se-guro de antemano de que se beneficiará siempre —obien no se beneficiará nunca— de la inclusión en el pro-yecto de una serie de artículos sobre solución por un ter-cero imparcial. A este respecto también conviene recor-dar que los Estados ya han aceptado obligacionesrelativas a la solución de controversias por intervenciónde un tercero en las Convenciones de Viena ya mencio-nadas (párr. 44).

51. En cuanto al texto de los proyectos de artículos21,si bien el planteamiento del Relator Especial es equili-brado y realista en general, tal vez sea deseable introdu-cir algunas mejoras. En primer lugar, habría que tener encuenta de algún modo en el proyecto las opiniones con-sultivas de la CIJ, de acuerdo con las sugerencias quehizo el Presidente de la Corte, Sir Robert Jennings, en suintervención ante la Asamblea General en 19912 .En se-gundo lugar, el Relator podría examinar, como ha suge-rido el Sr. de Saram (2306.a sesión), la posibilidad deatribuir una función más destacada al procedimiento deconstitución de salas de la CIJ, procedimiento que esconsiderablemente más barato que el arbitraje.

52. Una cuestión más general es la de si las controver-sias relativas a la interpretación y aplicación de los artí-culos sobre el recurso a las contramedidas deben regirsepor un sistema especial y, probablemente, más rigurosode procedimientos de solución que las controversias rela-tivas a la interpretación y aplicación de los artículos queno tratan de las contramedidas, a los que probablementese aplicaría el sistema tradicional. La sugerencia quea este respecto ha hecho el Sr. Calero Rodrigues(2308.a sesión) es muy digna de atención. Habría que es-tudiar más a fondo si los dos sistemas pueden separarseclaramente. La sugerencia del Sr. Yamada de que la ape-

2 0 Para el texto de los artículos 1 a 5 de la segunda parte, aprobadosprovisionalmente en primera lectura en el 38.° período de sesiones dela Comisión, véase Anuario... 1986, vol. II (segunda parte), pág. 41 .

21 Para el texto, véase 2305.a sesión, párr. 25.2 2 Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragé-

simo sexto período de sesiones, Sesiones Plenarias, 44.a sesión.

lación del laudo de un tribunal arbitral no se limite a lossupuestos de exceso de poder merece un atento examen,y también está de acuerdo en que convendría reforzar elaspecto de determinación de hechos del procedimiento.

53. Por fin, es partidario de remitir el texto de los pro-yectos de artículos al Comité de Redacción. La sugeren-cia del Sr. Rosenstock de que la Comisión solicite pri-mero la autorización de la Asamblea General es difícilde aceptar, no sólo porque el tema se ha debatido en laAsamblea, sino también por la cuestión de principio queesa sugerencia plantea. Es indudable que la Comisión noestá obligada a consultar nuevamente a la Asamblea Ge-neral cada vez que concluye una pequeña parte de su la-bor. La Comisión, por supuesto, es responsable ante laAsamblea General, pero es un órgano de expertos inde-pendientes y, como tal, no debe abdicar de sus responsa-bilidades.

54. El Sr. BENNOUNA dice que, aunque no es miem-bro del Comité de Redacción, recientemente asistió auna sesión y advirtió que el debate sobre el artículo 12 sehallaba bloqueado provisionalmente porque el texto delos artículos sobre la materia conexa de la solución decontroversias23 no había sido remitido todavía al Comité.Ahora se dice a la Comisión que no ha llegado el mo-mento todavía de remitir los artículos sobre la soluciónde las controversias al Comité de Redacción, no obstantela recomendación explícita del Relator Especial en talsentido y no obstante el hecho de que esos artículos soncomplementarios de otros que el Comité ya tiene ante sí.Recuérdese que, en el 44.° período de sesiones, no todoslos miembros estaban de acuerdo con las disposicionesrelativas a las contramedidas pero aceptaron, sin embar-go, que esos artículos se remitiesen al Comité de Redac-ción. En el presente caso es necesario adoptar la mismaactitud. Los progresos de la Comisión sobre el tema de-penden de la remisión de los artículos de la tercera parteal Comité de Redacción.

55. El Sr. ROSENSTOCK dice que algunos miembrosdel Comité de Redacción consideran, como ha indicadoel Sr. Bennouna, que existe un vínculo entre el artícu-lo 12 y los artículos de la tercera parte24, mientras queotros, entre los que se cuenta, no creen que fuera pruden-te establecer tal vínculo. En cuanto a la cuestión que aca-ba de plantear el Sr. Al-Khasawneh, desea aclarar que susugerencia no es que se remita la cuestión de la terceraparte a la Asamblea General con objeto de obtener elpermiso de ésta para proseguir la labor, sino sólo que sesolicite la opinión de la Asamblea. Una encuesta de opi-nión efectuada en la Asamblea General sobre las pro-puestas formuladas por el anterior Relator Especial en1985 y 1986 puso de manifiesto una falta de entusiasmogeneral. Opina que la tercera parte tiene consecuencias alargo plazo para el resto de la labor de la Comisión sobreel tema y que, por consiguiente, está justificado volver aconsultar a la Asamblea General.

56. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque el Sr. Rosenstock debe puntualizar que, de todos losmiembros del Comité de Redacción, es el único que de-sea suprimir el artículo 12. Por lo que respecta a la suge-rencia de que se remita a la Asamblea General toda la

2 3 Para el texto, véase 2305.a sesión, párr. 25.2 4 Ibid.

2309." sesión—18 de junio de 1993 91

tercera parte del proyecto, hay que comprender que todala cuestión de las contramedidas y las correspondientesmedidas correctivas ha evolucionado considerablementedesde 1985-1986. Por último, en lo que se refiere a lacuestión de la responsabilidad de los Estados por los crí-menes, ya ha dejado bien sentado que sus propuestas aeste respecto estarán en consonancia con el artículo 19de la primera parte25, con la inclusión del recurso obliga-torio a la CU.

Clausura del Seminario de derecho internacional

57. El PRESIDENTE, tras recordar a la Comisión quela 29.a reunión del Seminario de derecho internacionalconcluye ese día, pasa revista a las actividades del Semi-nario y hace votos por que los participantes regresen a supaís considerablemente enriquecidos por la experienciavivida. Les desea buen viaje y toda clase de éxitos en susactividades profesionales.

58. La Sra. NOLL-WAGENFELD (Directora del Se-minario), haciendo uso de la palabra en nombre del Di-rector General, a quien desgraciadamente le ha sido im-posible asistir a la sesión, expresa la esperanza de que lareunión que ahora termina haya alcanzado su doble obje-tivo de permitir a los participantes familiarizarse con lalabor de la Comisión y establecer lazos y contactos dura-deros entre ellos. El programa de la 29.a reunión del Se-minario se ha centrado principalmente en Europa y, másespecialmente, en la ex Yugoslavia. Los participanteshan asistido también a la Conferencia anual en memoriade Gilberto Amado y han disfrutado de la amable hospi-talidad de las Misiones Permanentes del Brasil y los Es-tados Unidos de América. No duda que la experienciaque los participantes han obtenido en el Seminario les re-sultará útil en su futura carrera.

59. El Sr. CANCHÓLA, hablando en nombre de losparticipantes en el Seminario de derecho internacional,dice que la oportunidad que se les ha brindado de pre-senciar los trabajos de la Comisión en esta época de lahistoria ha sido especialmente instructiva. Da las graciasa los miembros de la Comisión por sus enseñanzas yconsejos y dice que los participantes esperan un día po-der seguir sus pasos.

El Presidente hace entrega de los certificados de par-ticipación en la 29.a reunión del Seminario de derechointernacional.

El derecho de los usos de los cursos de agua interna-cionales para Fines distintos de la navegación(A/CN.4/446, secc. E, A/CN.4/447 y Add. 1 a 3K,A/CN.4/451 , A/CN.4/L.489)


PRIMER INFORME DEL RELATOR ESPECIAL

60. El PRESIDENTE invita al Relator Especial a quepresente su primer informe sobre el tema del derecho de

los usos de los cursos de agua internacionales para finesdistintos de la navegación (A/CN.4/451) y, a este respec-to, señala a la atención de los miembros de la Comisiónlos artículos 1 a 10 aprobados en primera lectura28, cuyotexto es el siguiente:

PARTE I

INTRODUCCIÓN

Artículo 1.—Ámbito de aplicación de los presentes artículos29

1. Los presentes artículos se aplican a los usos de los cursos deagua internacionales y de sus aguas para fines distintos de la na-vegación y a las medidas de conservación relacionadas con losusos de esos cursos de agua y de sus aguas.

2. El uso de los cursos de agua internacionales para la nave-gación no está comprendido en el ámbito de aplicación de los pre-sentes artículos salvo en la medida en que otros usos afecten a lanavegación o resulten afectados por ésta.

Artículo 2.—Términos empleados

A los efectos de los presentes artículos:

a) se entiende por «curso de agua internacional» un curso deagua algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos;

b) se entiende por «curso de agua» un sistema de aguas de su-perficie y subterráneas que, en virtud de su relación física, consti-tuyen un conjunto unitario y fluyen a un término común;

c) se entiende por «Estado del curso de agua» un Estado en elterritorio del cual se encuentra parte de un curso de agua interna-cional.

Artículo 3.—Acuerdos de curso de agua31

1. Los Estados del curso de agua podrán celebrar uno o va-rios acuerdos, en adelante denominados «acuerdos de curso deagua», que apliquen y adapten las disposiciones de los presentesartículos a las características y usos de un curso de agua interna-cional determinado o de parte de ese curso de agua.

2. Si entre dos o más Estados del curso de agua se celebra unacuerdo de curso de agua, ese acuerdo definirá las aguas a las quese aplique. Dicho acuerdo podrá celebrarse respecto de la totali-dad de un curso de agua internacional o respecto de cualquiera desus partes o de un proyecto, programa o uso particular, siempreque el acuerdo no menoscabe apreciablemente el uso de las aguasdel curso de agua por otro Estado u otros Estados del curso deagua.

3. Si un Estado del curso de agua considera que las caracte-rísticas y usos de un curso de agua internacional determinadorequieren la adaptación o aplicación de las disposiciones de lospresentes artículos, los Estados del curso de agua celebrarán con-sultas con el propósito de negociar de buena fe a fin de celebraruno o varios acuerdos de curso de agua.

Artículo 4.—Partes en acuerdos de curso de agua32

1. Todo Estado del curso de agua tiene derecho a participaren la negociación de cualquier acuerdo de curso de agua que seaplique a la totalidad de ese curso de agua internacional y a llegara ser parte en tal acuerdo, así como a participar en cualesquieraconsultas pertinentes.

25 Véase nota 2 supra.26 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).27 Ibid.

28 Véase Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), págs. 71 a 73 .29 Aprobado inicialmente como artículo 2. El comentario figura en

Anuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 26 y 27.30 El apartado c fue aprobado inicialmente como artículo 3 . Para el

comentario, ibid., pág. 27. El comentario a los apartados a y b figuraen Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), págs. 76 y 77.

31 Aprobado inicialmente como artículo 4. El comentario figura enAnuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 27 a 31 .

32 Aprobado inicialmente como artículo 5. Para el comentario,i¿¡'d.,págs. 31 y 32.


2. El Estado del curso de agua cuyo uso de un curso de aguainternacional puede resultar afectado apreciablemente por la eje-cución de un acuerdo de curso de agua propuesto que solamentese aplique a una parte del curso de agua o a un proyecto, progra-ma o uso particular tendrá derecho a participar en las consultassobre tal acuerdo y en su negociación, en la medida en que su usoresulte afectado por ese acuerdo, y a llegar a ser parte en él.

PARTE II

PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 5.—Utilización y participación equitativasy razonables

1. Los Estados del curso de agua utilizarán en sus territoriosrespectivos un curso de agua internacional de manera equitativa yrazonable. En particular, los Estados del curso de agua utilizarány aprovecharán un curso de agua internacional con el propósitode lograr una utilización óptima y un disfrute máximo compati-bles con la protección adecuada del curso de agua.

2. Los Estados del curso de agua participarán en el uso, apro-vechamiento y protección de un curso de agua internacional demanera equitativa y razonable. Esa participación incluye tanto elderecho de utilizar el curso de agua como la obligación de coope-rar en su protección y aprovechamiento, conforme a lo dispuestoen los presentes artículos.

Artículo 6.—Factores pertinentes en una utilizaciónequitativa y razonable

1. La utilización de manera equitativa y razonable de un cur-so de agua internacional de conformidad con el artículo 5 requiereque se tengan en cuenta todos los factores y circunstancias perti-nentes, entre otros:

a) los factores geográficos, hidrográficos, hidrológicos, climáti-cos, ecológicos y otros factores naturales;

b) las necesidades económicas y sociales de los Estados del cur-so de agua interesados;

c) los efectos que el uso o los usos del curso de agua en uno delos Estados del curso de agua produzcan en otros Estados del cur-so de agua;

d) los usos existentes y potenciales del curso de agua;e) la conservación, la protección, el aprovechamiento y la eco-

nomía en la utilización de los recursos hídricos del curso de agua yel costo de las medidas adoptadas a tal efecto;

f) la existencia de alternativas, de valor correspondiente, res-pecto de un uso particular existente o previsto.

2. En la aplicación del artículo 5 o del párrafo 1 de este artí-culo, los Estados del curso de agua interesados celebrarán, de sernecesario, consultas con ánimo de cooperación.

Artículo 7.—Obligación de no causar daños apreciables

Los Estados del curso de agua utilizarán un curso de agua in-ternacional de manera que no se causen daños apreciables a otrosEstados del curso de agua.

Artículo 8.—Obligación general de cooperación36

Los Estados del curso de agua cooperarán con arreglo a losprincipios de la igualdad soberana, la integridad territorial y elprovecho mutuo a fin de lograr una utilización óptima y una pro-tección adecuada del curso de agua internacional.

3 3 Aprobado inicialmente como artículo 6. Para el comentario,ibid., págs. 32 a 37.

3 4 Aprobado inicialmente como artículo 7. Para el comentario,ibid.,págs. 37 a 39.

3 5 Aprobado inicialmente como artículo 8. El comentario figura enAnuario... 1988, vol. II (segunda parte), págs. 39 a 45.

3 6 Aprobado inicialmente como artículo 9. Para el comentario,ibid., págs. 45 a 47.

Artículo 9,—Intercambio regular de datos e información31

1. De conformidad con el artículo 8, los Estados del curso deagua intercambiarán regularmente los datos y la información deque razonablemente puedan disponer sobre el estado del curso deagua, en particular los de carácter hidrológico, meteorológico, hi-drogeológico y ecológico, así como las previsiones correspondien-tes.

2. El Estado del curso de agua al que otro Estado del curso deagua le pida que proporcione datos e información de los que razo-nablemente no pueda disponer hará lo posible por atender estapetición, pero podrá exigir que el Estado solicitante pague los cos-tos razonables de la reunión y, en su caso, elaboración de esos da-tos e información.

3. Los Estados del curso de agua harán lo posible por reuniry, en su caso, elaborar los datos y la información de manera quese facilite su utilización por los otros Estados del curso de agua alos que se comuniquen.

Artículo 10.—Relación entre los usos3*

1. Salvo pacto o costumbre en contrario, ningún uso de uncurso de agua internacional tiene en sí prioridad sobre otros usos.

2. El conflicto entre varios usos de un curso de agua interna-cional se resolverá basándose en los principios y factores enuncia-dos en los artículos 5 a 7, teniendo en cuenta especialmente la sa-tisfacción de las necesidades humanas esenciales.

61. El Sr. ROSENSTOCK (Relator Especial) dice que,como la Comisión quería concluir la segunda lectura delproyecto de artículos sobre el tema en 1994, ha sometidoa la Comisión diez artículos, la mayoría de los cuales sonidénticos a los textos elaborados en primera lectura. Nin-guno de los cambios propuestos modificaría fundamen-talmente la orientación del proyecto aprobado en primeralectura; la mayor parte de los cambios que propone loson en respuesta a las observaciones de los gobiernos(A/CN.4/447yAdd.la3).

62. Una cuestión que ciertos gobiernos han planteadoen sus observaciones es la que se refiere a la forma quedebería revestir el resultado de los trabajos de la Comi-sión: la de unas normas tipo o de una convención marco.Sea cual sea la decisión que finalmente adopte la Comi-sión a este respecto, lo mínimo sería que, en atención aesas observaciones, examinase la cuestión en sus debatessobre el tema.

63. Propone que se supriman en el artículo 2 las pala-bras «y fluyen a un término común» por dos razones. Enprimer lugar, no es fácil distinguir la razón de ser de esalimitación un tanto artificial en un texto destinado a for-mar parte de unas normas tipo o una convención marco.En segundo lugar, la supresión de esas palabras es unade las formas más sencillas de empezar a ocuparse delproblema de las aguas subterráneas confinadas «sin rela-ción con las aguas de superficie». Aunque no insistirá ensu propuesta, si ésta no obtiene un apoyo general, señalaque ha recibido el respaldo del prestigioso Comité deRecursos Hídricos de la Asociación de Derecho Interna-cional, que también opina que la exclusión de las aguassubterráneas confinadas sin relación con las aguas de su-perficie no se basa en criterios hidrogeológicos idóneos.El mismo Comité está de acuerdo también con su reco-

37 Aprobado inicialmente como artículo 10. Para el comentario,ibid., págs. 47 a 49.

38 Para el comentario, véase Anuario... 1991, vol. II (segunda par-te), págs. 78 y 79.


mendación de que, en el párrafo 2 del artículo 3, se susti-tuya el término appreciable por significant, por las razo-nes que indica en el párrafo 12 de su informe.

64. Como cuestión de redacción, propone trasladar ladefinición de contaminación del artículo 2139 al artícu-lo 2.

65. Por los motivos indicados en los párrafos 21 a 23del informe, recomienda enérgicamente que se modifi-que el artículo 7 en la forma propuesta en el párrafo 27de dicho informe. Aunque algunos especialistas y algu-nos gobiernos en sus observaciones han instado a que sesuprima completamente el artículo 7, aduciendo que secontradice con el artículo 5 o es redundante, esa soluciónsería, a su juicio, demasiado extrema. El texto que pro-pone, por consiguiente, es una transacción destinada aconferir pleno sentido a la utilización óptima y el desa-rrollo sostenible, reconociendo al mismo tiempo los peli-gros de ciertos tipos de daño irreparable. Sin embargo,apartarse del texto esencialmente simple de 1991 paraadoptar un planteamiento más complejo crearía mayoresposibilidades de desacuerdo y contienda. Por consiguien-te, la aceptación de los cambios que propone en relacióncon el artículo 7 implica volver a examinar la decisión—en su opinión poco acertada— de no incluir textos so-bre la solución de controversias. A este respecto, su pre-decesor, el Sr. McCaffrey, propuso que se establecieseun procedimiento de conciliación seguido de arbitraje,pero en ese caso el problema sería que, en realidad, losEstados estarían obligados a considerar el recurso al ar-bitraje en vez de asumir la obligación clara de acudir aél. Confía en que sea posible que todo procedimiento desolución de las controversias tenga un elemento vincu-lante u obligatorio, pero estima indispensable por lo me-nos un procedimiento razonablemente desarrollado desolución por un tercero imparcial.

66. También tiene el propósito de examinar la posibili-dad de reforzar las relaciones institucionales entre losEstados del curso de agua y basarse para ello en lo queha averiguado acerca de la situación imperante entre losEstados Unidos de América y el Canadá y entre los Esta-dos Unidos de América y México. Muchas posibles con-troversias se resuelven, mucho antes de que se convier-tan en verdaderos litigios, en el plano técnico.

67. Hace votos por que el mayor número de miembrosde la Comisión que sea posible reexamine los dos últi-mos informes de su predecesor40, que no recibieron todala atención que merecían.

68. El Sr. AL-BAHARNA felicita al Relator Especialpor su primer informe y dice que la orientación generaldel proyecto de artículos es aceptable, aunque se benefi-ciaría de algunos «retoques».

69. Como el Relator Especial indica acertadamente enel párrafo 6 de su informe, la Comisión haría bien enacelerar sus trabajos con objeto de resolver lo antes posi-

3 9 Véase nota 28 supra.4 0 Estos informes han sido reproducidos como sigue:

Sexto informe: Anuario... 1990, vol. II (primera parte), pág. 43 , do-cumento A/CN.4/427 y Add.l ;

Séptimo informe: Anuario... 1991, vol. II (primera parte), pág. 47,documento A/CN .4/436.

ble la cuestión de la forma que debe revestir el proyectode artículos. El orador, por su parte, se inclina por unaconvención más bien que unas normas, pues en una épo-ca de creciente conciencia ecológica, la importancia dela cuestión justifica la celebración de un tratado multila-teral; las normas tipo tienen más el carácter de directri-ces.

70. En cuanto a las cuestiones planteadas en relacióncon la parte I del proyecto, cabría mejorar el artículo 2,aunque no es partidario de la propuesta de que se supri-man las palabras «y fluyen a un término común». Noreferirse al término común significa no determinar elelemento central de todo sistema fluvial que, casi segura-mente, comprenderá varios tributarios que confluyendesde distintos Estados. Además, el criterio del términocomún favorecería la distinción entre dos cursos de aguaque fluyen uno junto al otro. Cualquier modificación delartículo 2 debe hacerse en relación con las aguas subte-rráneas que aportan una contribución escasa o insignifi-cante a las aguas de superficie y que, por lo tanto, debenquedar excluidas del concepto de sistema de curso deagua. Sería preferible, pues, limitar el ámbito del proyec-to de artículos a las aguas subterráneas que sean esencia-les para el sistema en su conjunto. Está de acuerdo, encambio, en que la definición de contaminación enuncia-da en el párrafo 1 del artículo 21 debería transferirse alartículo 2.

71. Los párrafos relativos al artículo 3 merecen un exa-men atento. En particular, el adjetivo «apreciable», utili-zado en el artículo 7, no tiene un sentido tan ampliocomo el adverbio «apreciablemente», empleado en el pá-rrafo 2 del artículo 3. Como no hay ningún motivo paraque en el proyecto de artículos se utilicen fórmulas dife-rentes para el daño, en supuestos semejantes, la varianteB del párrafo 2 del artículo 3 propuesta por el RelatorEspecial, en la que se sustituyen las palabras «menosca-be apreciablemente» por «cause un daño importante»(significant harm), constituye claramente una mejorarespecto del texto actual del párrafo 2 del artículo 3.Conviene, asimismo, en que probablemente tendría queutilizarse una fórmula análoga en el párrafo 2 del artícu-lo 4, los artículos 7 y 12, el párrafo 1 del artículo 18, elpárrafo 2 del artículo 21, el artículo 22 y el párrafo 2 delartículo 28.

72. El Relator Especial se refiere en el párrafo 15 de suinforme a la sugerencia formulada por algunos gobiernosde que el futuro instrumento recoja una disposición se-gún la cual, si un Estado adquiere la condición de parteen la convención, ello no afectará de por sí a los acuer-dos de curso de agua existentes. El Relator Especial con-sidera que una disposición de ese género no podría pormenos que plantear problemas y, por consiguiente, ha in-tentado resolver la cuestión por remisión al concepto delex posterior y al principio aplicable a los tratados suce-sivos. Se trata, no obstante, de un principio que planteadifíciles cuestiones jurídicas, y la Comisión tendrá queestudiar su aplicación en relación con el examen de la si-tuación de los tratados anteriores relativos al curso deagua y de los principios referentes al grado de modifica-ción, terminación y suspensión de la aplicación de esostratados. La Comisión también tendrá que examinar lacuestión de la salvaguardia de los derechos y obligacio-nes adquiridos por los Estados en virtud de tratados ante-


riores, así como las sugerencias del Relator Especial conrespecto a las declaraciones individuales hechas por losEstados en el momento de la firma y la ratificación. Enespecial, tendrá que determinar las consecuencias jurídi-cas de tales declaraciones y decidir si los derechos ad-quiridos en un proceso diplomático bilateral o multilate-ral pueden quedar modificados unilateralmente por lasdeclaraciones. La Comisión habrá de examinar minucio-samente todas esas cuestiones antes de dar respuestas de-finitivas.

73. En lo que concierne a la reordenación de los artícu-los 8 y 26, sólo parcialmente está de acuerdo con el Re-lator Especial. La disposición del artículo 8 debería, sinduda, figurar antes que el artículo 3, pero no es necesariocambiar de lugar el artículo 26. Más aún, una obligaciónde cooperación quizás no sea siempre realista para losEstados del curso de agua, muchos de los cuales se ha-llan enzarzados en disputas. Por eso habría que sustituiren el artículo 8 la palabra «cooperarán» por las palabras«procurarán cooperar», a fin de subrayar la importanciade la cooperación sin hacerla obligatoria para los Esta-dos.

74. Convendría mantener los párrafos 1 y 2 del artícu-lo 4, puesto que versan sobre dos aspectos diferentes dela participación en acuerdos de curso de agua. El párrafo1 crea un derecho general de participación en los acuer-dos relativos a todo el curso de agua, mientras que el pá-rrafo 2 trata de la participación en el caso de un acuerdoque se aplique a una parte del curso de agua o a un pro-yecto particular.

75. Aunque está de acuerdo en que los artículos 5 y 7son elementos esenciales del proyecto, no alcanza a dis-cernir ningún motivo convincente para modificar suenunciado. Es esencial reconocer que, aunque enuncianconceptos afines, cada uno tiene su alcance particular. Elartículo 5 se refiere a la utilización equitativa y razona-ble del curso de agua en los ámbitos interno e internacio-nal, mientras que el artículo 7 impone a los Estados laobligación de no causar, en la utilización del curso deagua, daños apreciables a otros Estados del curso deagua. Cierto es que el concepto de utilización equitativay razonable del curso de agua puede coincidir parcial-mente con el concepto de daño apreciable (appreciable)o sensible (significant), pero las diferentes circunstanciasde los supuestos concretos justifican su distinción. Talvez fuera más razonable, desde el punto de vista de ladisponibilidad de recursos, que dos Estados ribereñosadopten un programa de utilización en común del cursode agua en vez de que cada uno de ellos trate de aplicarpor sí solo un proyecto de ese género. La propuesta con-tenida en el informe de hacer del «uso equitativo y razo-nable» el criterio determinante, salvo en el caso de lacontaminación, exige que vuelva a examinarse cuidado-samente. No está justificado crear reglas cuando ni lanormativa aplicable ni las circunstancias apuntan a la ne-cesidad de hacerlo. En el párrafo 23 del informe, enefecto, el Relator Especial señala la dificultad de propor-cionar una orientación detallada sobre esta cuestión: mu-chos acuerdos bilaterales reflejan la realidad propia deun problema determinado y no pueden reducirse a prin-cipios generales.

76. Si se convierte el uso equitativo y razonable en elcriterio predominante, sin embargo, todo daño sensible(significant) causado a un Estado del curso de agua seríaexcusable mientras fuera también equitativo y razonable.En eso estriba la principal dificultad del nuevo texto delartículo 7 propuesto por el Relator Especial. Por las mis-mas razones, difícilmente puede aceptar el nuevo enun-ciado sobre la contaminación, que modificaría radical-mente el equilibrio en materia de contaminación yperturbaría la estructura misma del proyecto de artículos.La fórmula del Relator Especial parece proporcionar alos Estados contaminantes un útil pretexto para que pro-sigan sus actividades invocando los términos de los apar-tados a y b del nuevo artículo 7 propuesto. Es preferible,con gran diferencia, la simplicidad del texto actual delartículo 7.

77. Dudaría en apoyar cualquier tentativa de modificarel texto del artículo 8, con respecto al cual el Relator Es-pecial indica, en el párrafo 28 del informe, que un enun-ciado general sería más apropiado. Tal vez podría lograr-se mayor precisión, pero ello a expensas de sacrificar elcarácter general de la disposición. No obstante, convieneen que no hay lugar en el proyecto de artículos para losconceptos de buena fe y buena vecindad, por benéficosque sean en sí mismos.

78. El Sr. EIRIKSSON dice que el cometido principalde la Comisión debe ser ceñirse al objetivo de concluir lasegunda lectura del proyecto de artículos al final del pró-ximo período de sesiones, en 1994. Habría que tener encuenta en el próximo informe toda posible sugerenciaacerca de la elaboración de disposiciones sobre gestión yla inclusión de un sistema de solución de controversias.

79. Le preocupa la propuesta de sustituir el término«apreciable» (appreciable) por «sensible» (significant),que puede interpretarse como un cambio de fondo queeleva el umbral del proyecto de artículos. Si la palabraappreciable es ambigua en inglés, tal vez podría tratarseese punto en el comentario. En realidad, el mismo pro-blema surgió en el Comité de Redacción en relación conel proyecto de artículos sobre el tema de la responsabili-dad internacional. Así pues, el Relator Especial tal vezpodría solicitar otras opiniones antes de que la cuestiónse examine en el Comité de Redacción.

80. El Sr. KOROMA felicita al Relator Especial por suexcelente informe y señala que el Relator Especial ha re-sistido a la tentación de «jugar», para usar su propia pa-labra, con el proyecto de artículos, salvo cuando era ab-solutamente necesario. Esto es prueba indiscutible de unbuen relator.

81. En la presente etapa de las relaciones internaciona-les, se mostraría remiso a optar entre unas normas tipo ouna convención marco, pero la decisión definitiva de-penderá, en su opinión, de la calidad de la labor de laComisión. El proyecto de artículos, si es equilibrado ysolvente, no necesitará ningún encarecimiento ante la co-munidad internacional.

82. La sustitución del término appreciable («aprecia-ble») por significant («sensible») quizás plantee algúnproblema a quienes no están familiarizados con el com-mon law, pero haría más claro el texto. Como señala elRelator Especial en su informe, el término appreciable


tiene dos sentidos diferentes, mientras que la palabra sig-nificant designa claramente las cuestiones de que se tra-ta. Está de acuerdo con la recomendación de trasladar ladefinición de contaminación al artículo 2, relativo a lostérminos empleados, y cuanto antes mejor.


2310.a SESIÓN

Martes 22 de junio de 1993\ a las 10.05 horas


Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. CaleroRodrigues, Sr. de Saram, Sr. Eiriksson, Sr. Fomba, Sr.Güney, Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr. Mahiou, Sr. Mikulka,Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Raza-findralambo, Sr. Robinson, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr.Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin, Sr. VillagránKramer, Sr. Yamada, Sr. Yankov.

Responsabilidad de los Estados (continuación)[A/CN.4/446, secc. C, A/CN.4/453 y Add.l a 3 ,A/CN.4/L.480 y Add.l, ILC(XLV)/Conf. RoomDoc.1]



1. El Sr. de SARAM dice que la Comisión, en sesiónplenaria, y el Comité de Redacción tratan simultánea-mente dos aspectos estrechamente relacionados entre sí:el primero de los cuales se refiere a la situación en la queaún no se ha adoptado una contramedida (la fase anteriora las contramedidas, cuestión que se aborda en el cuartoinforme del Relator Especial2 y que en la actualidad exa-mina el Comité de Redacción), y el segundo versa sobrela situación en la que ya se ha adoptado una contramedi-da (la fase posterior a las contramedidas, que constituyeel objeto del quinto informe del Relator Especial y que laComisión examina en sesión plenaria).

2. El planteamiento global que preconiza el Relator Es-pecial en sus informes cuarto y quinto es el siguiente:todo Estado que se proponga adoptar una contramedidadebe comunicar previamente su intención al Estado con-

tra el que va dirigida esa contramedida y pedir que seacuda sin demora a un modo de solución de la controver-sia, que no tiene que ser por fuerza un procedimiento desolución obligatoria por intervención de un tercero. Aho-ra bien, sea cual sea el modo de solución, si la controver-sia no se resuelve y se adopta una contramedida, es in-dispensable entonces recurrir rápidamente a una soluciónobligatoria por un tercero imparcial —al menos en últi-ma instancia, en caso de fracaso de la negociación o laconciliación—, en el marco de la cual habrá de determi-narse la legitimidad de la contramedida.

3. El orador está dispuesto, para facilitar un consensoen la Comisión, a aceptar esa tesis, aunque no sin repa-ros. Considera que habría que poder intercalar, antes dela adopción de cualquier contramedida, un procedimien-to de solución obligatoria por intervención de un tercero,de tal manera que ese procedimiento no sea de ningúnmodo entrabado por una actitud recalcitrante deliberaday que se establezcan las medidas cautelares necesarias,hasta que se resuelva la cuestión de si ha habido o norealmente hecho ilícito y, en caso afirmativo, en quédebe consistir la reparación. Sean cuales fueren las de-moras que podría ocasionar en la observancia del dere-cho la interposición de un procedimiento de soluciónobligatoria por intervención de un tercero, previo a laadopción de una contramedida, esas demoras serían muyinferiores y causarían al derecho una lesión mucho me-nor que en el caso de una violación del derecho pormodo de reacción (una contramedida). Además, siemprees posible que una contramedida se adopte de prisa, sinque se valoren plenamente todas las circunstancias; unacontramedida que pueda resultar innecesaria, despropor-cionada o que podría ocasionar una pérdida a quienes nopuedan soportarla. Adviértase, por otra parte, que el an-terior Relator Especial, Sr. Riphagen, había propuesto enel artículo 103 de su proyecto que el recurso a los mediosde solución de las controversias fuera una condición pre-via para la adopción de contramedidas que no fueranaplicadas a título de reciprocidad. La Comisión no debeolvidar tampoco que no prever la interposición de unprocedimiento de solución de las controversias anterior ala adopción de las contramedidas equivaldría a autorizary mantener durante largo tiempo todavía los vestigios deuna época anterior en que la idea de tomarse la justiciapor su mano, mediante represalias contra un hecho con-siderado lesivo, constituía la doctrina y la práctica predo-minantes, doctrina y práctica que el sistema interestatalha decidido que era oportuno repudiar en otras esferas.

4. No es necesario enunciar de nuevo las razones porlas cuales el derecho prevé, en ciertos casos, un procedi-miento de solución obligatoria de las controversias porintervención de un tercero. Pero hay una razón que, porencima de todas las demás, debe destacarse, a saber: queel derecho debe sin duda tomar en consideración, no sólolos casos en que los Estados en litigio se hallan más omenos en un pie de igualdad, sino también los de desi-gualdad, porque es en esos casos que la presencia de untercero y la obligación de una solución vinculante por untercero imparcial pueden garantizar, sean cuales sean lasdemás causas de desigualdad, la igualdad ante la ley (al

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Reproducido en Anuario... 1992, vol. II (primera parte), docu-

mento A/CN.4/444 y Add.l a 3.

3 Para el texto de los artículos 5 a 16 presentados por el anteriorRelator Especial en su quinto informe, véase Anuario... 1984, vol. II(primera parte), págs. 2 a 4, documento A/CN.4/380, secc. II.


menos en la medida en que los procedimientos jurídicospuedan establecerla). No es posible efectivamente, paragarantizar esa igualdad, confiar en los procedimientos denegociación, mediación o conciliación, de carácter vo-luntario y que sólo tienen fuerza de recomendación, puessu propósito esencial es lograr una solución amistosa.

5. Así pues, el orador es partidario de remitir al Comitéde Redacción el texto de los artículos propuestos por elRelator Especial en su quinto informe para la fase de unacontroversia «posterior a las contramedidas», a fin deque los examine en relación con las propuestas que elComité estudia ahora concernientes a la fase de una con-troversia «anterior a las contramedidas». Si no, deberíaal menos invitarse al Comité de Redacción a que no con-cluyera su labor sobre los proyectos de artículos relati-vos a la fase anterior a las contramedidas antes de habertomado posición con respecto a la formulación de losproyectos de artículos que versan sobre la fase posteriora las contramedidas. Si la Comisión no prevé el recurso aun procedimiento de solución obligatoria por interven-ción de un tercero, por lo menos inmediatamente des-pués de la adopción de una contramedida, al orador leparece inevitable que volverá a plantearse toda la cues-tión de la inclusión de disposiciones relativas a las con-tramedidas en el futuro instrumento sobre la responsabi-lidad de los Estados.

6. Por lo que respecta al texto de los artículos propues-tos por el Relator Especial en su quinto informe4, opinaque la Comisión, antes de abordar la redacción de artícu-los concretos, debe examinar dos problemas. En primerlugar, cuál es la naturaleza de las cuestiones que debenser resueltas desde que se adopta una contramedida. Ensegundo lugar, y teniendo en cuenta la importancia de laprontitud en cualquier situación posterior a la adopciónde contramedidas, ha de examinar en qué momento pue-de invocarse la solución obligatoria por intervención deun tercero. La primera versa esencialmente sobre ele-mentos de hecho: la situación anterior a la adopción decontramedidas, las obligaciones jurídicas entonces en vi-gor, la realidad de la presunta violación de esas obliga-ciones y, en caso de violación efectiva, la necesidad dela contramedida y su proporcionalidad. Se trata princi-palmente de cuestiones de hecho que exigen decisionesque versen sobre los hechos y que indiquen cuáles sonlas obligaciones jurídicas aplicables; la negociación, lamediación o la conciliación, que tienden a lograr en ge-neral una solución espontánea y amistosa, difícilmentepueden responder a esas cuestiones. Por eso aprueba lasconclusiones del Sr. Calero Rodrigues (2308.a sesión),esto es, que no se lograría ningún propósito significativoen la fase de una controversia posterior a las contramedi-das imponiendo la conciliación antes de toda soluciónobligatoria por intervención de un tercero; que la natura-leza de la controversia surgida a raíz de una contramedi-da impone que sea tratada independientemente de lascontroversias relativas a la interpretación o la aplicaciónde la futura convención sobre la responsabilidad de losEstados, y que habría que prever la creación de un órga-no especial al que pueda someterse rápidamente cual-quier controversia posterior a una contramedida.

7. Sería de lamentar, por otra parte, que la Comisióndesechara por demasiado engorrosa o inapropiada, o porser poco probable que los Estados la aceptaran, toda po-sibilidad de que un Estado someta a la CIJ, en calidad detercero imparcial, una controversia en una fase posteriora las contramedidas. En efecto, en relación con la deci-sión de las Naciones Unidas de fomentar el recurso a laCorte por parte de los Estados, esfuerzo que comprendióla aprobación por la Asamblea General de la Declaraciónde Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias In-ternacionales5, la Corte ha modificado su reglamento so-bre la composición de sus salas especiales, lo que ha de-terminado que el procedimiento de esas salas sea objetode una mayor atención que en el pasado. Además, las fa-cilidades administrativas y de otra índole que podría pro-porcionar a las partes una institución permanente de lasNaciones Unidas, como la Corte, dan lugar a que, desdeel punto de vista del costo por lo menos, recurrir a unasala especial de la Corte sea una fórmula sumamente in-teresante.

8. Una consideración primordial en la elección de losprocedimientos adecuados de solución de una controver-sia debe, naturalmente, incluir la agilidad del procedi-miento y el menor costo posible. Hay que evitar que unEstado objeto de una contramedida decida, ante la cuan-tía de los gastos que debe realizar, que es preferible su-frir las contramedidas en vez de impugnar su legitimi-dad. Por consiguiente la Comisión podría examinar laposibilidad de conceder al Estado objeto de una contra-medida la facultad de optar, entre varios procedimientosde solución obligatoria por intervención de un tercero,por el que considere más idóneo desde su punto de vista.

9. Una solución sería evidentemente dar a los Estadosla posibilidad de pedir la apertura de una investigaciónsobre los hechos por una autoridad internacional o bajosu propia autoridad, inspirándose en la misión encomen-dada al Secretario General de las Naciones Unidas en elasunto del Rainbow Warrior6. En este asunto, sin embar-go, las responsabilidades del Secretario General rebasa-ban las de una investigación sobre los hechos.

10. Teniendo en cuenta la gran variedad de controver-sias posibles sobre la interpretación y aplicación de unaconvención sobre la responsabilidad de los Estados, que-da en pie la cuestión de si la Comisión no debería asi-mismo prever en última instancia, es decir, en caso defracaso de los modos de solución cuyo resultado tienefuerza de recomendación, un procedimiento de soluciónobligatoria por intervención de un tercero en la terceraparte de su proyecto de artículos. En esta etapa prelimi-nar, el orador opina, como otros miembros de la Comi-sión, que la tercera parte del proyecto debería establecerefectivamente como último recurso la posibilidad de re-currir a un procedimiento de solución obligatoria por in-tervención de un tercero, y ello por dos razones principa-les: primeramente, porque es la obligación de recurrir auna solución vinculante por un tercero imparcial lo quegarantizará, en la medida en que los procedimientos jurí-dicos puedan hacerlo y cualesquiera que sean las demás


5 Resolución 37/10 de la Asamblea General, anexo.6 Règlement du 6 juillet 1986 opéré par le Secrétaire général (Na-

ciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. XIX, págs. 197y ss.).


desigualdades, que habrá al menos igualdad ante la ley;en segundo lugar, porque la Comisión tiene como fun-ción aconsejar a la Asamblea General en el ejercicio delas atribuciones que incumben a ésta de conformidad conel apartado a del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta delas Naciones Unidas con objeto de «impulsar el desarro-llo progresivo del derecho internacional y su codifica-ción». En consecuencia, la Comisión tiene la responsabi-lidad de aconsejar a la Asamblea acerca de las normasque, según la Comisión, deberían recomendarse a los go-biernos para garantizar «el desarrollo progresivo del de-recho internacional y su codificación». Al asumir estaresponsabilidad, la Comisión ha logrado disfrutar de ungran prestigio en la comunidad jurídica internacional. LaComisión fue estructurada con ese objetivo.

11. Para concluir, el orador da las gracias y felicita alRelator Especial por la franqueza y claridad con que hasabido dar a la Comisión su opinión acerca del caminoque hay que seguir en un tema de capital importancia.

12. El Sr. IDRIS dice que el quinto informe y las ex-plicaciones verbales del Relator Especial no constituyenun sueño, ni son tampoco el fruto de una imaginacióndesatada en el campo del pensamiento jurídico, sino querepresentan una innovación progresiva y una lectura nue-va y valiente de una cuestión compleja que, sin embargo,no pretenden dar soluciones hechas, sobre todo en lo queconcierne al régimen general de la solución de las con-troversias. El problema fundamental estriba en que lascontramedidas siempre tendrán como defecto principalestar basadas en una evaluación unilateral del derechoviolado y de la legitimidad de las contramedidas, lascuales pueden provocar a su vez una reacción por partedel Estado presuntamente culpable en forma de contra-rrepresalias. Cualquier contramedida puede, por propianaturaleza, desembocar en una injusticia si los Estadospartes en conflicto se encuentran en situación de desi-gualdad. De ahí la necesidad de examinar de cerca, antesde pasar a la construcción propuesta para la solución delas controversias, el régimen jurídico de las contramedi-das y sus relaciones con el proyecto sobre la responsabi-lidad de los Estados.

13. Sería deseable a este respecto que el Relator Espe-cial estudiase a fondo la cuestión de si las contramedidastienen que preceder necesariamente a la solución de lascontroversias por intervención de un tercero, es decir, siaquél es el único medio de inducir al Estado acusado dehaber cometido un hecho ilícito a resolver la controver-sia; o, por el contrario, si la solución de las controversiaspor intervención de un tercero puede preceder a las con-tramedidas sin perder por ello su aceptabilidad por partede la comunidad internacional. A este respecto, es preci-so tener en cuenta que no existe ningún medio de deter-minar de manera rápida e imparcial la existencia de unhecho lesivo y que el alcance de los daños y el agota-miento de los medios de solución son cuestiones que de-penden exclusivamente de la apreciación del Estado víc-tima.

14. Por consiguiente, el orador, sin hacer nuevamentela reseña histórica de la cuestión, desea formular cincoobservaciones. La primera es que habría que encontrarotros medios, distintos del recurso a las contramedidas,o, por lo menos, habría que refrenar el recurso a las con-

tramedidas a fin de evitar cualquier abuso de una de laspartes, lo que corresponde al planteamiento adoptado porel Relator Especial en su quinto informe.

15. En segundo lugar, el orador aprueba el principio dela solución de las controversias por intervención de untercero, si ha de reemplazar a las contramedidas y lasmedidas adoptadas unilateralmente, con objeto de ate-nuar las consecuencias de la desigualdad entre los Esta-dos.

16. En tercer lugar, la solución de las controversias porintervención de un tercero constituye una mejora de lapráctica de las contramedidas, que garantiza que el Esta-do que alega ser víctima del hecho ilícito respetará lascondiciones y criterios definidos en el proyecto de artí-culos para aplicar ese tipo de medidas.

17. En cuarto lugar, la inclusión en el proyecto de unrégimen eficaz de solución de las controversias reforzarátodas las normas de derecho internacional, incluso losacuerdos pasados o futuros. A este respecto se han men-cionado muy diversos instrumentos jurídicos internacio-nales, como el Capítulo VI de la Carta de las NacionesUnidas, la Declaración sobre los principios de derechointernacional referentes a las relaciones de amistad y a lacooperación entre los Estados de conformidad con laCarta de las Naciones Unidas7, la Declaración de Mani-la8, la Carta de la Organización de los Estados America-nos9, el Pacto de Bogotá10 o la Carta de la Organizaciónde la Unidad Africana y su Protocolo11. El orador, porotra parte, no está totalmente de acuerdo con el RelatorEspecial cuando éste afirma que no es útil desarrollaresos instrumentos porque son demasiado vagos paraaportar una protección eficaz contra las violaciones delas obligaciones internacionales. La Carta de la OU A ysu Protocolo han permitido resolver pacíficamente variosconflictos sobre la base del principio de conciliación. Detodos modos, aun si esos instrumentos internacionales noson la mejor respuesta posible al problema de la soluciónde las controversias en el ámbito del proyecto sobre laresponsabilidad de los Estados, su existencia dista de serincompatible con la creación de un régimen de solucióncomo el previsto por el Relator Especial.

18. En quinto lugar, el régimen de solución de las con-troversias en tres fases —conciliación, arbitraje, arreglojudicial— induce a pensar que el procedimiento de solu-ción de las controversias por intervención de un tercerosólo puede promoverse después de que se hayan adopta-do contramedidas. Se trata de una innovación con res-pecto al apartado a del párrafo 1 del artículo 12, que es-tablecía como condición de recurrir a las contramedidasel agotamiento de los procedimientos de solución amis-tosa disponibles, con independencia de que esos procedi-mientos sean anteriores a la controversia o hayan sido

7 Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, anexo.8 Véase nota 5 supra.9 Firmada en Bogotá el 30 de abril de 1948 (Naciones Unidas, Re-

cueil des Traités, vol. 119, pág. 4); modificada por el «Protocolo deBuenos Aires» de 27 de febrero de 1967 (ibid., vol. 721, pág. 266).

10 Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Naciones Unidas,Recueil des Traités, vol. 30, pág. 56).

11 Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 479, pág. 39.


creados después, sin imponer con todo un modo de solu-ción determinado.

19. El orador desearía, en conclusión, que el RelatorEspecial contestara a dos preguntas que estima importan-tes. Primero, ¿por qué el procedimiento vinculante desolución de las controversias por intervención de un ter-cero no debe iniciarse antes de recurrir a las contramedi-das? Segundo, ¿hay que deducir del régimen en tres fa-ses propuesto por el Relator Especial, que se basa en lahipótesis de que el «mecanismo de activación» de lasobligaciones de solución es la controversia surgida delrecurso a una contramedida por el Estado pretendida-mente lesionado contra el Estado pretendidamente culpa-ble, que la cuestión fundamental de hecho y de derechoguarda relación con las contramedidas, o bien que el Es-tado pretendidamente lesionado puede invocar, tanto dehecho como de derecho, el acto supuestamente ilícitoque constituye el origen del conflicto?

20. Por último, da las gracias al Relator Especial porhaber puntualizado en el documento distribuido el 14 dejunio que los procedimientos previstos de solución porintervención de un tercero no conciernen sólo a la inter-pretación o aplicación de los artículos relativos a las con-tramedidas, sino también a la interpretación y aplicaciónde todas las disposiciones de la futura convención sobrela responsabilidad de los Estados.

21. El Sr. EIRIKSSON dice que el quinto informe so-bre la responsabilidad de los Estados contiene el texto deunos artículos12 que constituyen en ciertos aspectos unmodo de solución de las controversias de carácter inno-vador. No le parece, sin embargo, que el sistema pro-puesto haya recogido en el seno de la Comisión un asen-timiento suficiente para convertirlo en lo sucesivo en laúnica base de trabajo. La cuestión estriba incluso en de-terminar de manera más general si hay que prever dispo-siciones relativas a la solución de las controversias en laesfera de la responsabilidad de los Estados. Fue sólo enel 44.° período de sesiones de la Comisión, en efecto,que ésta decidió hacer lo posible para que el proyecto deartículos comprendiera una tercera parte relativa a la so-lución de las controversias. El orador ha comprobadoque, tanto en los debates de la CDI como en otros foros,se manifiesta una tendencia a denigrar a los gobiernos,siendo así que habría por lo menos que partir del supues-to de que los Estados representan a sus pueblos y puedentener razones legítimas para expresar determinado pare-cer sobre diferentes cuestiones, incluida la de la soluciónde las controversias. La Comisión no debería temer tam-poco que la labor que realice desagrade a los Estados,sino esforzarse por efectuar una labor innovadora en re-lación con esta cuestión al igual que con respecto a otras.

22. Existe una relación evidente entre el artículo 12,que está examinando el Comité de Redacción, y las pro-puestas del quinto informe que, según el Relator Espe-cial, están destinadas a aplicarse al conjunto de las partesprimera y segunda del proyecto. Sin embargo, el aspectomás importante de la cuestión de la solución de las con-troversias concierne a las contramedidas. El orador, aun-que opuesto por principio a las contramedidas comomodo de solución de las controversias, ha aceptado que


la Comisión trate de someterlas a un régimen jurídico afin de que resulten menos inaceptables. Considerandoque un sistema de solución de las controversias para loscasos en que se prevea recurrir o en que se hayan adopta-do ya contramedidas contribuiría a ello, el orador haaprobado los trabajos del Comité de Redacción sobre elartículo 12. Sin embargo, ya no es seguro, al parecer,que el artículo 12 se apruebe en el presente período desesiones, sino que el examen de esa disposición podríaaplazarse hasta después de los trabajos relativos a la ter-cera parte. El Sr. Calero Rodrigues (2308.a sesión) hahecho a este respecto una propuesta muy interesante, re-lativa a un mecanismo especial en caso de que se pro-yecte adoptar contramedidas, propuesta en la que la Co-misión debería profundizar. A juicio del orador, latercera parte debe remitirse al Comité de Redacción, nopara que éste proceda a un examen artículo por artículodel sistema propuesto, sino para que examine el conjuntodel proyecto de artículos y determine hasta qué puntopodría finalizar en un plazo razonable el examen de esatercera parte y, por tanto, la primera lectura del proyectode artículos sobre la responsabilidad de los Estados.

23. El Sr. Sreenivasa RAO dice que la responsabilidadde los Estados, a diferencia de otras cuestiones estudia-das por la Comisión, abarca todo el campo del derechointernacional, y que la parte del tema que constituye elobjeto del quinto informe, o sea, la solución de las con-troversias, afecta al fondo mismo del principio de la pri-macía del derecho en las relaciones internacionales. LaComisión, habida cuenta del mandato que le ha sido con-ferido, debe poner el máximo empeño, aun a riesgo deque se la critique por su lentitud, en concebir un régimenjurídico cuyas características sean la claridad, la unifor-midad y la universalidad. Como dijo en el período de se-siones anterior en relación con las contramedidas, la pri-macía del derecho en las relaciones internacionales secompadece mal con el derecho de los Estados a decidirunilateralmente lo que es lícito o ilícito y a convertir esejuicio unilateral en base jurídica de unas contramedidas.Por eso considera una contradicción que se diga, comohace el informe, que las contramedidas forman parte delderecho internacional consuetudinario y que los procedi-mientos de solución de las controversias corresponden ala esfera del desarrollo progresivo del derecho interna-cional. Las contramedidas forman parte indiscutiblemen-te de la realidad, pero ningún Estado, ni siquiera entrelos que las aplican, infiere que está facultado para deci-dir el derecho y aplicarlo unilateralmente. Según el ora-dor, la práctica de las contramedidas no puede justificarel juicio de valor que las convierte en un elemento delderecho internacional consuetudinario. El Artículo 2 dela Carta de las Naciones Unidas excluye el recurso unila-teral al empleo de la fuerza y vincula esa disposición conla obligación de solución pacífica de las controversias.Esa es la base sobre la que la Comisión debe apoyarse ensu intervención al servicio del imperio de la ley. La solu-ción pacífica de las controversias es una obligación in-ternacional fundamental existente. Esta obligación, y laobligación de no recurrir a la fuerza, son las dos caras deuna misma realidad y no se puede clasificar una en el de-recho internacional consuetudinario y la otra en la esferadel desarrollo progresivo del derecho internacional.

24. Afirmar el principio de la primacía del derechoequivale a decir que la comunidad internacional no pue-


de tolerar ni legitimar la definición unilateral de los dere-chos de cada uno, y aún menos su aplicación unilateral,sino que se incorpora un nuevo elemento: la solución delas controversias por intervención de un tercero. Ahorabien, no hay que subestimar las objeciones que suscitaesa solución ideal ni las dificultades prácticas que entra-ña en un mundo en que la divisoria entre la esfera del de-recho y la ley de la jungla aparece algo difuminada porlas maniobras de los Estados grandes y poderosos. Deahí la necesidad de innovar y elaborar otras estrategias.Señala a este respecto que el Artículo 33 de la Carta,desarrollado en el Manual sobre el arreglo pacífico decontroversias entre Estados13, pone a disposición de losEstados toda una serie de medios para cumplir de mane-ra democrática e igualitaria la obligación de solución pa-cífica de las controversias; y que, en la práctica, en el90% de los casos los Estados terminan por resolver suscontroversias por medios libremente elegidos por ellos.En esas condiciones, la Comisión no debería sobre tododar la impresión de que, fuera del modo de solución porintervención de un tercero, sólo existe la ley de la jungla,para no desalentar a los Estados que intenten resolver pa-cíficamente sus controversias y no privarse incluso de laposibilidad dé imponer esta obligación fundamental;conviene dejar a la elección de los Estados el modo decumplir dicha obligación, sin perjuicio de alentarlos aque opten por el recurso a un tercero imparcial.

25. La obligación de solución pacífica de las contro-versias no debe tener como único objeto determinar lalegalidad de las contramedidas ya adoptadas, sino abar-car todo el campo de la responsabilidad de los Estados,en la inteligencia de que las contramedidas son por defi-nición un abuso de derecho; que, puesto que son inevi-tables, deben ir acompañadas de cierto número de requi-sitos previos, el primero de los cuales debe ser laobligación previa de recurrir a un procedimiento de solu-ción pacífica; y que cabe esperar que los Estados grandesy poderosos y los que aplican contramedidas hagan pre-valecer su calidad de miembros de la comunidad interna-cional sobre sus intereses egoístas. Sin embargo, en lalabor realizada hasta ahora parece predominar una con-cepción estrecha de la obligación de solución pacífica delas controversias en la que subsiste la posibilidad de quelos Estados con medios suficientes sean a la vez juez yparte. Si ello es así, sería mejor dejar a un lado las con-tramedidas y limitarse a incluir al final del proyecto deartículos disposiciones sobre la solución pacífica de lascontroversias. El caso es que el modo de solución por untercero imparcial sería sin duda el único medio de asen-tar sólidamente el imperio de la ley, como dice el RelatorEspecial, pero por el momento sigue siendo una hipó-tesis.

26. El PRESIDENTE, hablando en calidad de miem-bro de la Comisión, dice que el Relator Especial ha de-mostrado en su quinto informe que, para una aplicacióncorrecta del capítulo relativo a las contramedidas, debendarse dos condiciones: que la propia convención esta-blezca los medios de solución de las controversias y nose limite a remitir a los medios de solución que existan

entre las partes; y que el medio de solución elegido con-duzca sin duda a resolver el litigio, es decir, que el recur-so a modos de solución por intervención de un tercerosea obligatorio en caso de fracaso de los demás medios.Por haber hecho esa demostración, se ha presentado alRelator Especial, bien como un peligroso revolucionarioque quiere destruir los cimientos del derecho internacio-nal, o bien como un tímido reformador que no proponenada nuevo. En realidad, no es ni lo uno ni lo otro.

27. La Comisión no puede ciertamente pasar por altoque la aprobación de las propuestas contenidas en elquinto informe llevaría consigo cambios importantes,pero ello no debe impedir que haga suyas las ideas quesirven de base al informe, en especial los dos elementosde importancia capital que acaba de mencionar. La Co-misión, que no es un órgano político, debe proponer unsistema que, prescindiendo de si los Estados lo adoptaráno no, sea idóneo para mejorar la situación actual, puesésta es inaceptable. Debe al mismo tiempo esforzarse porconcebir un sistema lo más práctico posible. Un sistemaque de entrada fuera rechazado por los Estados no podríacontar con el apoyo del orador.

28. El Relator Especial propone un sistema bastantecomplejo que consiste, en primer lugar, en mantener enlo esencia] el artículo 12 de la segunda parte, según elcual los Estados implicados deben recurrir previamente alos medios de solución a su disposición, pero modifican-do el apartado a del párrafo 1 a fin de subordinar la lici-tud del recurso a contramedidas a la existencia de «dichadecisión vinculante dictada por un tercero», y, en segun-do lugar, en reforzar en la tercera parte14 el procedimien-to de conciliación no obligatoria sin menoscabar la fa-cultad del Estado lesionado de aplicar contramedidas.

29. Se habrá observado que el Relator Especial defien-de el mantenimiento del artículo 12 al mismo tiempo quedemuestra convincentemente, en su quinto informe, quelo que verdaderamente importa es incluir en el proyectoun sistema más o menos orgánico de procedimientos desolución de las controversias por intervención de un ter-cero que, a falta de acuerdo, conduzcan finalmente a unadecisión obligatoria dictada por ese tercero. Además, latercera parte contiene mucho más que un procedimientode conciliación más o menos reforzado, puesto que, si laconciliación fracasa, está previsto el recurso al arbitrajeobligatorio seguido, si éste tampoco da resultado, del re-curso a la CU. A este respecto, el Relator Especial pare-ce hacerse una idea un poco exagerada de la fragilidadde los mecanismos de solución cuando formula unas pre-visiones apocalípticas según las cuales la comisión deconciliación no podría llevar a cabo su tarea y los tribu-nales arbitrales no conseguirían constituirse o dictar sulaudo dentro de plazo, de manera que sería necesarioacudir a la CU. Sin embargo, si se establece un procedi-miento automático a tal efecto, esos órganos no deberíantropezar con dificultades insuperables para constituirse ycumplir su cometido. La OEA, por ejemplo, dispone deun sistema completo y orgánico de solución de las con-troversias que aparece plasmado en uno de sus tresinstrumentos constitutivos, el Pacto de Bogotá15.

13 Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimosexto período de sesiones, Suplemento N.° 33 (A/46/33 y Corr.l),anexo.

14 Véase 2305.a sesión, párr. 25.15 Véase nota 10 supra.


30. El sistema propuesto por el Relator Especial es de-masiado complicado y muy largo; si se suman los distin-tos plazos, su aplicación puede durar dos o tres años, oincluso más. Por lo demás, no se alcanza a discernir elinterés de un procedimiento de conciliación, que por de-finición no es obligatorio, seguido de un procedimientode solución obligatoria por intervención de un tercero.¿Por qué no contentarse con este último procedimiento?Cabe preguntarse, por fin, si las contramedidas requierenun sistema tan engorroso; después de todo, una contra-medida no es una declaración de guerra.

31. En su opinión, un sistema que cumpliera las doscondiciones que el Relator Especial estima indispensa-bles sería suficiente, sobre todo si da pie a un consensoen la Comisión. Podría consistir en un mecanismo muysimple, establecido quizás en la segunda parte, que ga-rantizase la solución del litigio. El mantenimiento delsistema bastante confuso que establece el artículo 12, enla forma propuesta por el Relator Especial o con otroenunciado, modificado pero esencialmente idéntico, po-dría menoscabar el buen funcionamiento del proyecto deartículos.

32. El Comité de Redacción ha considerado una ideaque merecería ser examinada por la Comisión, ya queparece reunir las condiciones enunciadas por el RelatorEspecial y permitiría resolver las controversias relativasa las contramedidas con arreglo a un método establecidoen la propia convención: se trataría de autorizar al Esta-do lesionado a adoptar contramedidas a condición de queofrezca simultáneamente acudir a un procedimiento desolución por un tercero imparcial. Tal sistema, al garan-tizar una apreciación imparcial de la legalidad de lascontramedidas, constituiría una mejora considerable res-pecto de lo que ahora se propone. Evidentemente, esto seaplica sólo a los principales elementos del sistema exa-minado en el Comité de Redacción y no a las cláusulasaccesorias que acompañen a esos elementos.

33. El orador podría aceptar un sistema basado en esosprincipios generales, a condición de que el procedimien-to de arbitraje sea absolutamente automático y que suaplicación no pueda ser bloqueada por ninguna de laspartes. Para ello, sería preciso definir claramente en latercera parte las diversas fases y modalidades del proce-dimiento, a fin de que la constitución y el funcionamien-to del tribunal arbitral —nombramiento de los arbitros ydel presidente, elaboración del compromiso por el tribu-nal a falta de acuerdo entre las partes, etc.— sean total-mente automáticos. Además, el tribunal arbitral deberíapoder ordenar la cesación inmediata de la contramedidao decretar las medidas cautelares o de otra índole que es-timara necesarias para cumplir su cometido.

34. En conclusión, el orador opina como el Sr. Eiriks-son que no es necesario proseguir el debate sobre estacuestión en sesión plenaria. Procede remitir el texto delos artículos de que se trata al Comité de Redacción, lle-gado el caso con la reserva formulada por el Sr. Eiriks-son.

35. El Sr. VERESHCHETIN tiene la impresión, con-firmada por la intervención del Sr. Eiriksson, de que sub-sisten dudas acerca de la necesidad de incluir en el pro-yecto una tercera parte, autónoma y tan importante comolas dos primeras, relativa al modo de hacer efectiva la

responsabilidad y a la solución de las controversias. Sepregunta, pues, hasta qué punto era necesario que la Co-misión adoptase formalmente una decisión a este respec-to y, si la respuesta a esa pregunta fuera afirmativa, de-searía saber cuándo se adoptó esa decisión y si se ha de-finido el alcance de esa tercera parte.

36. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque en 1985 y 1986, en particular, la Comisión remitió alComité de Redacción el conjunto de las propuestas pre-sentadas por el anterior Relator Especial, Sr. Riphagen.Por eso, el Sr. Mahiou (2306.a sesión) señaló acertada-mente que se ha sometido al Comité de Redacción, enforma debida, un proyecto relativo a la tercera parte queel Comité debe en todo caso examinar. Pero, por supues-to, la Comisión es libre de adoptar la decisión que estimeoportuna a este respecto.

37. El PRESIDENTE señala que en el informe sobre lalabor realizada en el 44.° período de sesiones de la Co-misión16 se indica que, desde 1986, la Comisión dio porsentado que se incluiría en el proyecto de artículos unatercera parte dedicada a la solución de las controversiasy al modo de hacer efectiva (mise en œuvre) la respon-sabilidad internacional. Así pues, esta cuestión está ce-rrada.

38. El Sr. EIRIKSSON puntualiza que la Comisión,con objeto de eliminar la ambigüedad que se desprendíade las palabras «una posible tercera parte, si la Comisióndecidía incluirla, trataría de la cuestión de la solución delas controversias y del modo de "hacer efectiva" (miseen œuvre) la responsabilidad internacional», que figura-ban en la introducción del capítulo del informe de la Co-misión relativo a la responsabilidad de los Estados, éstadecidió en 1992 sustituirlas por la frase a la que acaba dedar lectura el Presidente.

39. El Sr. YANKOV, apoyado por el Sr. VILLA-GRÁN KRAMER y el Sr. THIAM, hace observar quelos trabajos de la Comisión sobre el tema parten desdehace varios años de la hipótesis de que habrá una terceraparte que, además, ha sido objeto de varias propuestas.

40. El Sr. TOMUSCHAT estima que la Comisión de-bería concluir el examen de los artículos relativos a lascuestiones de fondo antes de enunciar las normas de pro-cedimiento de la tercera parte del proyecto.

41. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque en este caso es muy difícil distinguir entre cuestio-nes de fondo y cuestiones «procesales». Sin duda él mis-mo ha debido, por razones de método, distinguir entrelas consecuencias de fondo del hecho ilícito, es decir, laobligación de reparar, y las consecuencias «procesales»,es decir, las contramedidas, pero el resultado es que lasegunda parte del proyecto, relativa a las contramedidas,contiene muchas disposiciones de procedimiento. Es pre-ciso a este respecto evitar todo formalismo excesivo; enlo que a él concierne, el Relator Especial se estima inca-paz de separar netamente el fondo del procedimiento,pues no está convencido de que en esta materia tal dis-tinción sea muy acertada.

16 Véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), párr. 108.


42. El PRESIDENTE dice, en conclusión, que la Co-misión está autorizada desde ahora para decir que el pro-yecto comprende una tercera parte, relativa al modo de«hacer efectiva» la futura convención y a la solución delas controversias, sin que ello signifique prejuzgar elcontenido de esa tercera parte.


2311.a SESIÓN

Jueves 24 de junio de 1993, a las 10.10 horas


Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. CaleroRodrigues, Sr. de Saram, Sr. Eiriksson, Sr. Fomba, Sr.Güney, Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr. Mahiou, Sr. Mikulka,Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Raza-findralambo, Sr. Robinson, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr.Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin, Sr. VillagránKramer, Sr. Yamada, Sr. Yankov.

El derecho de los usos de los cursos de agua interna-cionales para fines distintos de la navegación (con-tinuación) (A/CN.4/446, secc. E, A/CN.4/447 yAdd.l a 31, A/CN.4/4512, A/CN.4/L.489)


PRIMER INFORME DEL RELATOR ESPECIAL(continuación*)

1. El Sr. TOMUSCHAT felicita al Relator Especial porel sucinto informe que ha presentado, en el que abordatodas las cuestiones sin rodeos innecesarios. Convienecon el Relator Especial en que la Comisión tiene contraí-da una gran deuda con el anterior Relator Especial, Sr.McCaffrey, bajo cuya dirección el proyecto de artículoscobró forma en un plazo relativamente corto.

2. Confiesa una clara preferencia por un proyecto deconvención y no por unas normas tipo, y ello porquemuchas de las disposiciones versan sobre mecanismosprocesales que sólo pueden adquirir plena eficacia en elmarco de un tratado. Además, la única manera de conse-guir que el proyecto de artículos desarrolle todo su po-tencial es incorporándolo a un instrumento con fuerza deobligar.

* Reanudación de los trabajos de la 2309.a sesión.' Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Ibid.

3. Está de acuerdo con el Relator Especial en que no esnecesario introducir ningún cambio en el artículo 1.

4. Por lo que respecta al apartado b del artículo 2 no al-canza a comprender por qué el Relator Especial ha pro-puesto que se supriman las palabras «y fluyen a un tér-mino común», a las que por su parte no tiene nada queobjetar. Coincide con él, en cambio, en que habría quetransferir al artículo 2 la definición de contaminación delartículo 213. De hecho, si no recuerda mal, tal fue siem-pre la intención de la Comisión.

5. Otra cuestión más grave es la que se refiere a la pro-puesta de sustituir el término «appréciable» («aprecia-ble») por «significant» («sensible»). Siempre ha tenidoel convencimiento de que el término «apreciable» no in-dica el umbral deseado. En primer lugar, adolece de cier-ta ambigüedad. Asimismo, como se ha indicado ya, pue-de interpretarse en el sentido de «no insignificante». Unapalabra que encierra ese significado no puede servir paradesignar el punto en que debe trazarse la divisoria. Esadivisoria se cruza cuando se causan daños no insignifi-cantes, daños que rebasen los parámetros de lo que eshabitual en las relaciones entre los Estados que utilizanlas aguas en provecho propio. Si bien está de acuerdo,pues, en que se sustituya el término «appréciable» por«significant», opina que debe mantenerse la referenciadel artículo 3 al grado o alcance («extent») del menosca-bo. Tampoco le parece totalmente convincente el argu-mento a favor de la armonización de los artículos 3 y 7.

6. No respalda la enmienda propuesta al párrafo 3 delartículo 3 ya que, en su opinión, no es necesario referirsea los acuerdos de curso de agua existentes. Para que laspartes en un convenio existente ratifiquen la futura con-vención tendrán que estar convencidas de que ambosinstrumentos son plenamente compatibles. No es precisorecordarles que quizás tengan que revisar su acuerdo an-terior. Al Relator Especial no se le oculta ese hecho,como se desprende de la afirmación que hace en el pá-rrafo 16 de su informe.

7. No cree que la nueva redacción del artículo 7 pro-puesta por el Relator Especial mejore la calidad de lanorma que enuncia. Dicho artículo puede ser criticadopor su excesiva rigidez, especialmente si se tiene encuenta que una lectura superficial puede llevar a la con-clusión de que el hecho de que se produzcan daños pue-de de por sí determinar la ilicitud del uso. Sin embargo,esa interpretación sería equivocada. Lo que el artículo 7exige a los Estados es que ejerzan la diligencia debida,cuyos requisitos varían según el grado de peligro que en-traña una actividad determinada. Por consiguiente, puedeapoyar la primera parte del nuevo texto propuesto por elRelator Especial, que dice: «Los Estados del curso deagua ejercerán la diligencia debida para utilizar el cursode agua internacional de manera que no se causen dañossensibles [significant] a otros Estados del curso deagua». Los restantes elementos adicionales simplementecalifican o restringen la norma de manera que estima queinduce a confusión. Considera evidente que una utiliza-ción equitativa y razonable siempre se sitúa por debajodel umbral del daño sensible. No es necesaria ninguna

3 V'ease Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), pág. 74.


coordinación entre los artículos 5 y 7 por medio de unaremisión explícita.

8. Es alentador advertir que el Relator Especial se re-mite, en general, a las decisiones de principio aprobadaspor la Comisión en primera lectura. Queda por ver si elRelator Especial, en la medida en que desee introducirinnovaciones, podrá convencer a la Comisión de que supropio criterio es preferible al criterio colectivo queinspiró la aprobación del proyecto de artículos en prime-ra lectura4.

9. El Sr. CALERO RODRIGUES dice que el estilo delprimer informe del Relator Especial, que es breve y noinvoca a tratadistas ni instrumentos en apoyo de verda-des evidentes, es muy reconfortante. No trata de pertur-bar el delicado equilibrio que existe entre los distintosconceptos recogidos en los artículos y facilitará conside-rablemente la segunda lectura de la Comisión. Los artí-culos fueron muy bien recibidos en conjunto por laAsamblea General y la Comisión se encuentra en el buencamino. El Relator Especial está siguiendo las huellasdel Sr. McCaffrey, su predecesor en el cargo de RelatorEspecial, con el cual la Comisión tiene contraída unadeuda por la forma como dirigió la primera lectura.

10. El Relator Especial ha planteado dos cuestionesgenerales en su informe, la primera de las cuales es sihay que incluir en el proyecto disposiciones sobre la so-lución de las controversias. El orador señala, a este res-pecto, que el hecho de que tales disposiciones no hayansido incluidas en el proyecto en primera lectura no signi-fica que la Comisión haya rechazado la idea. En reali-dad, el Sr. McCaffrey las incluyó en su sexto informe5,pero no hubo tiempo para examinarlas. Por su parte, espartidario de incluir disposiciones sobre la solución delas controversias. No es necesario un sistema complejo.Bastaría indicar en algún momento que existe la obliga-ción de aceptar un procedimiento de solución por un ór-gano imparcial. Habría, por supuesto, libertad de elec-ción entre la conciliación, el arbitraje y el arreglojudicial, cada uno de los cuales tiene sus ventajas e in-convenientes. El Relator Especial, sin embargo, no ten-dría siquiera que redactar unas disposiciones ya que laselaboradas por el Sr. McCaffrey, que acertadamente ha-bía optado por la conciliación obligatoria, podrían servirde base a los trabajos de la Comisión.

11. La segunda cuestión general planteada por el Rela-tor Especial es la de si el proyecto debe adoptar la formade una convención marco o de unas normas tipo. Aun-que la Comisión no ha adoptado formalmente una deci-sión sobre esa cuestión, tiene entendido que siempre seha trabajado sobre la base de que se llegaría finalmente aun acuerdo marco. La idea del acuerdo marco tambiénhabía encontrado amplio respaldo en la CDI y en la Sex-ta Comisión de la Asamblea General. No obstante, elRelator Especial ha expresado dos razones posibles enfavor de las normas tipo, aunque sin apoyar ese plantea-miento. La primera de ellas es que no tendría mucho sen-tido abogar por el criterio de la convención marco si nohay ciertas expectativas de que tenga una aceptación ge-

neralizada. Ese argumento no es muy convincente, yaque los Estados han expresado una amplia aceptación delos artículos como base de un acuerdo marco. La segun-da observación del Relator Especial es que el criterio delas normas tipo requeriría que la Asamblea General lediese su plena aprobación. Tal aprobación, sin embargo,no sería mayor que el apoyo prestado a la convenciónmarco. El Relator Especial ha indicado asimismo que lasnormas tipo facilitarían la inclusión de directrices másconcretas, afirmación que parece discutible dada la granvariedad de ríos y situaciones de que se trata. Sólo uninstrumento general puede proporcionar una orientacióngeneral.

12. Pasando a considerar el proyecto de artículos, noestá de acuerdo con el Relator Especial en que el articu-lado fija una pauta digna de observar pero difícil de se-guir, pero conviene en que lo que más se necesita en estaetapa es afinar. Como esos últimos retoques en su mayorparte sólo pueden ser efectuados en el Comité de Redac-ción, circunscribirá sus observaciones a cinco puntosprincipales.

13. En primer lugar, no está de acuerdo con la pro-puesta del Relator Especial de que se supriman las pala-bras «y fluyen a un término común», que figuran en elapartado b del artículo 2. En opinión del Relator Espe-cial, esa idea no parece añadir nada... aparte de la posibi-lidad de confundir y podría limitar artificialmente el al-cance del proyecto. Sin embargo, como la Comisiónseñala en el párrafo 7 de su comentario al artículo 26, elrequisito de un término común se incluyó para establecerciertos límites al ámbito geográfico de los artículos. Elhecho de que dos cuencas de drenaje diferentes estén co-nectadas por un canal no debería bastar para considerar-las parte de un solo «curso de agua» a los efectos de losartículos. En Francia, por ejemplo, casi todos los ríos es-tán conectados mediante canales. Si se suprimiera el ele-mento del término común, todos los sistemas de cursosde agua de Francia quedarían reducidos, por consiguien-te, a uno solo; en otras palabras, el Ródano y el Rinconstituirían el mismo sistema, cosa claramente absurda.Así pues, la expresión «término común» es, a su juicio,necesaria.

14. En segundo lugar, la indicación del Relator Espe-cial de que se inclina a incluir en el concepto de «cursode agua», definido en el apartado b del artículo 2, lasaguas subterráneas confinadas «sin relación» con lasaguas de superficie, no parece muy lógico. ¿Cómo unasaguas subterráneas que no estén relacionadas con lasaguas de superficie pueden llegar a considerarse parte deun sistema de aguas que, «en virtud de su relación físi-ca», constituye «un conjunto unitario»? Si no hay rela-ción física, ¿cómo pueden tales aguas formar parte de unconjunto unitario? La cuestión de las aguas confinadastiene que ser regulada, pero requiere un conjunto de nor-mas diferentes. Pocos artículos, de haber alguno, salvolos que enuncian principios generales, pueden aplicarse alas aguas subterráneas confinadas. Incluso si en virtuddel estudio que ha propuesto el Sr. Bowett7 y que haaprobado el Grupo de Planificación8 se llega a la conclu-

4 Anuario... 1991, vol. I, 2231.a sesión, párr. 71.5 Anuario... 1990, vol. II (primera parte), pág. 43, documento

A/CN.4/427yAdd.l.

6 Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), pág. 76.7 Documento ILC/WG/LTPW/93/l/Add.l.8 Documento ILC/(XLV)/PG/R. l, párr. 5.


sión de que la reglamentación de tales aguas debe figuraren una parte independiente del articulado sobre los cur-sos de agua, seguirá estando a favor de un instrumentoseparado. Sea como sea, hasta que se estudie la cuestiónmás a fondo, se opone a la idea de incluir las aguas sub-terráneas confinadas en el concepto de curso de agua.

15. Su tercera observación concierne a las palabras in-glesas «appréciable» y «significant». El término «appré-ciable» («apreciable») se utiliza en ocho artículos por lomenos para calificar el grado en que un Estado puede re-sultar afectado, los efectos perjudiciales de un uso parti-cular o los daños causados. Como es evidente que, en to-dos los casos, los efectos perjudiciales o los dañosrebasan la simple posibilidad de «apreciación» o «medi-ción», lo que realmente se quiere decir sin duda es «sig-nificant», en el sentido de algo que no es insignificante,pero que no alcanza necesariamente el nivel de conside-rable o importante. En los párrafos 13 a 15 de su comen-tario al artículo 49, que ha pasado a ser el artículo 3, laComisión no consiguió aclarar del todo la cuestión. En elpárrafo 5 de su comentario al artículo 8, que ha pasado aser el artículo 710, dice que «el término ''apreciablemen-te" expresa un criterio de hecho» y que «[e]l daño ha depoder determinarse mediante pruebas objetivas», peroañade que «[d]ebe darse un verdadero menoscabo deluso, es decir, un efecto nocivo de cierta importancia» yque «[d]años "apreciables" son... aquellos que no soninsignificantes o meramente détectables pero tampoconecesariamente "graves"». Por consiguiente, el término«apreciable» contiene dos elementos: la posibilidad deapreciación, detección o medición objetiva y cierto gra-do de importancia que lo sitúa entre lo insignificante y loconsiderable. El problema es que «appréciable» puedeentenderse que contiene sólo el primero de esos elemen-tos. Todo lo que puede medirse puede considerarse «ap-préciable». De hecho, el Sr. Barboza, Relator Especialencargado del tema de la responsabilidad internacionalpor las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi-dos por el derecho internacional, ha adoptado ese con-cepto al afirmar que por riesgo apreciable se entiende elriesgo que puede ser determinado mediante el mero exa-men de la actividad y lo que entraña. En su opinión, sinembargo, ambos elementos tienen que estar presentes encualquier calificativo del daño. Así pues, está de acuerdocon el Relator Especial en que se sustituya en todo elproyecto el término «appréciable» por «significant».

16. En cuarto lugar, no parece dudoso que los acuerdosde curso de agua que se celebren en el futuro, y a los quese refiere expresamente el articulado, tendrán preceden-cia sobre las disposiciones del proyecto. A este respecto,no está de acuerdo con el Relator Especial, que se pre-gunta si tales acuerdos, de ser incompatibles con los artí-culos, han de ser considerados como válidos. Dado el ca-rácter supletorio de los artículos, los Estados son libresde incluir en los acuerdos de curso de agua cualquier es-tipulación que consideren como una adaptación de lodispuesto en el articulado, con tal que no resulten afecta-dos terceros Estados. La cuestión quizás sea más dudosaen lo que se refiere a los acuerdos de curso de agua ya envigor. ¿Tendrán esos acuerdos prioridad sobre los artícu-

9 Véase Anuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 29 y 30.10 Véase Anuario... 1988, vol. II (segunda parte), págs. 39 y 40.

los? Para resolver el problema, el Relator Especial pro-pone que los Estados, al adquirir la "condición de partesen los artículos, indiquen su intención o interpretación enrelación con algunos de los acuerdos vigentes o con to-dos ellos. Aunque esa parece una solución lógica, segui-rá habiendo un problema si no todas las partes en unacuerdo vigente adoptan la misma posición. El RelatorEspecial quizás podría examinar más a fondo el proble-ma y proponer una disposición a fin de evitar dificulta-des futuras. Mientras tanto, conviene con el Sr. Tomu-schat en que esa disposición es innecesaria.

17. En quinto y último lugar se referirá a una cuestiónmucho más de fondo, a saber, las relaciones entre los ar-tículos 5 y 7 y los conceptos de utilización equitativa yrazonable, por una parte, y daño, por otra. El Relator Es-pecial ha señalado acertadamente que los artículos 5 y 7representan un elemento esencial de todo el proyectopero que no dejan de ser ambiguos. Sin embargo, esaambigüedad resulta de la transacción entre quienes esti-man que la utilización «equitativa y razonable», enuncia-da en el artículo 5, debe ser la principal consideración,que puede llevar implícitamente aparejado el derecho acausar algún daño, y quienes, como el propio orador, danprimacía al daño aduciendo que ningún uso puede consi-derarse «equitativo y razonable» si produce un daño aotro Estado. Se refiere, por supuesto, a un daño por enci-ma del umbral razonable. El Relator Especial proponeahora que se modifique el texto del artículo 7 para impo-ner a los Estados sólo la obligación de ejercer «la dili-gencia debida» y no la obligación de no causar daños;así, en los casos en que el uso fuera equitativo y razona-ble, serían admisibles algunos daños, con lo que el usoequitativo y razonable se convertiría en la consideraciónpreferente. Como excepción al principio general, sólo losdaños resultantes de la contaminación darían lugar a queun uso dejara de ser equitativo y razonable aunque, in-cluso en ese caso, serían admisibles los daños si no hu-biese un riesgo inminente para la salud y la seguridad delas personas y se demostrase claramente la existencia decircunstancias especiales que hagan imperioso un ajustepropio. Ni que decir tiene que se opone a esa modifica-ción, ya que perturbaría el delicado equilibrio logrado enprimera lectura. El concepto de alienum non laedas que-daría subordinado a la imprecisa noción de uso «equitati-vo y razonable», que no constituye un criterio objetivo yno puede aceptarse en sí mismo como principio básicode la regulación de los problemas dimanantes de la utili-zación de los cursos de agua que puedan causar dañostransfronterizos. El hecho de que el concepto de utiliza-ción equitativa y razonable encuentre apoyo en muchostratadistas y figure en muchos instrumentos internacio-nales no lo convierte en un elemento apto para sustituirel principio básico de que la consideración suprema es laobligación de no causar daños de entidad a otros Esta-dos. El orador acepta el artículo 5 en la inteligencia deque se incluiría en el proyecto el artículo 7 en su versiónactual. La segunda lectura del articulado será muy difícilsi se insiste en destruir el actual equilibrio entre los dosartículos.

18. El Sr. IDRIS felicita al Relator Especial por su pri-mer informe y rinde homenaje al Sr. McCaffrey, el Rela-tor Especial anterior, por su contribución a la elabora-ción del texto del proyecto de artículos. El informe


proporciona un sucinto análisis de las cuestiones funda-mentales que se sitúan en el centro del tema.

19. Conviene en que las propuestas de la Comisión de-berían adoptar la forma de un acuerdo o convenciónmarco que guíe a los Estados en la elaboración de acuer-dos especiales sobre los cursos de agua comunes. Noobstante, el Relator Especial tiene razón cuando dice queel planteamiento de la convención marco supone quehaya una expectativa de amplia aceptación por parte delos Estados. Al elaborar acuerdos especiales, los Estadosconservarán, desde luego, su plena libertad de acciónpara aceptar o no la decisión de la Comisión. En cual-quier caso, es demasiado pronto para juzgar los resulta-dos de la labor de la Comisión.

20. La Comisión ciertamente debe proponer disposi-ciones sobre la solución de las controversias, pues ellofavorecerá la credibilidad del texto y alentará a los Esta-dos a aceptarlo. Sin embargo, la Comisión debe concluirsus trabajos sobre el propio articulado antes de pasar aconsiderar la solución de controversias.

21. El párrafo 2 del artículo 1, en su redacción actual,es ambiguo y puede crear confusión. Por eso, el Comitéde Redacción debería estudiarlo más a fondo.

22. El apartado b del artículo 2, en el que se define laexpresión «curso de agua», sería más claro si se refiriesea un sistema de aguas que comprende varios elementos:ríos, lagos, aguas de superficie y aguas subterráneas, ca-nales y embalses. Tampoco está de acuerdo con la reco-mendación del Relator Especial de que se supriman laspalabras «y fluyen a un término común», porque expre-san una realidad y su supresión podría dar pie a interpre-taciones totalmente opuestas a la manera como entiendeesa realidad.

23. En cuanto al artículo 3, apoya la recomendacióndel Relator Especial de que se sustituya el término «ap-préciable» por «significant». No obstante el análisis queel Sr. Calero Rodrigues acaba de hacer de esas dos pala-bras, la enmienda no afectaría al contenido del artículo.A la luz del estudio de esa cuestión realizado anterior-mente por la Comisión, es evidente que «significant»significa «important». La convención marco no afectaríanecesariamente a los acuerdos internacionales de cursode agua a menos que los Estados partes en esos acuerdosdecidieran otra cosa. Como ha sugerido el Sr. Calero Ro-drigues, esa cuestión quizás debería incluirse en el artí-culo 3. La misma enmienda debería introducirse, por su-puesto, en el artículo 4.

24. El contenido del principio de utilización equitativay razonable, a que se refieren los artículos 5 y 6, será de-terminado por los Estados, pero el artículo 5 debería in-dicar formas tipo de utilización, concernientes, por ejem-plo, a la división de un curso de agua entre Estados, puesello facilitaría la solución de las controversias. Existíanya muchos acuerdos útiles sobre el tema. El artículo 7 re-sultaría entonces superfluo porque constituiría una ex-cepción al principio de la utilización de los bienes priva-dos sin causar daños a otros. En virtud del artículo 7, eldaño se evaluaría subjetivamente y no objetivamente,con lo que se debilitaría el texto.

25. El sentido del artículo 3111 no está claro porque lasegunda frase parece contradecir la primera. Sea comosea, la información vital de que se trata puede ser prote-gida por leyes nacionales que tendrán que ser observa-das. Conviene con el Relator Especial en que no es pre-ciso modificar el artículo 8, que cuenta con su plenoapoyo.

26. Se adhiere a las observaciones formuladas por elSr. Calero Rodrigues acerca de la cuestión de las aguassubterráneas confinadas, pues no parece que las aguassubterráneas guarden una relación directa con el tema deque trata el proyecto de artículos. Su inclusión podríacausar dificultades fundamentales porque esa cuestiónrequiere realmente una serie distinta de disposiciones.

27. El Sr. CALERO RODRIGUES confiesa haberseequivocado en su referencia a las propuestas del Sr.McCaffrey relativas a la solución de las controversias,pues éstas no incluyen sólo la conciliación sino tambiénla obligación de recurrir al arbitraje.

28. El Sr. ROSENSTOCK (Relator Especial) dice quefue en su primera intervención cuando el Sr. Calero Ro-drigues estaba en lo cierto. Las propuestas del Sr.McCaffrey apuntan al arbitraje, pero no imponen unaobligación en tal sentido.

29. El Sr. GÜNEY felicita al Relator Especial por suprimer informe en el que adopta un criterio pragmático,pero se muestra dispuesto a transigir. También rinde ho-menaje al Sr. McCaffrey por su contribución al proyectode artículos. El Relator Especial trabaja en un campo enque existen muchos acuerdos internacionales vigentesque contienen principios difíciles de codificar dadas lasdiferencias entre las situaciones reguladas.

30. Debería darse al proyecto de artículos la forma deun acuerdo marco que enunciara recomendaciones gene-rales que pudieran seguir los Estados al elaborar acuer-dos adaptados a sus situaciones respectivas. Salvo elReino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, todoslos gobiernos que han hecho observaciones sobre el temaprefieren un acuerdo marco a unas normas tipo. La Co-misión debería formular finalmente recomendaciones so-bre la solución de las controversias, pero sería prematurohacerlo ahora antes de que se haya aprobado el propioproyecto de artículos.

31. Conviene con el Relator Especial en que habríaque trasladar la definición de «contaminación» del artí-culo 2 1 n al artículo 2. La definición de «curso de agua»que figura en el apartado b del artículo 2 ha sido muycriticada porque amplía el alcance del proyecto de artí-culos. La Comisión se excedería, de hecho, en su manda-to si regulase tanto las aguas de superficie como lasaguas subterráneas. Esa definición entrañaría un nuevotrazado general de mapas, que actualmente no indicanlas aguas subterráneas. Ello constituiría una carga paralos países en desarrollo y, en cualquier caso, no se dispo-ne de datos suficientes para la representación exacta delas aguas subterráneas. También es difícil distinguir en-tre aguas subterráneas y aguas de superficie, por lo que

11 Véase Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), pág. 75.12 Véase nota 3 supra.


surgirían controversias acerca de si unas aguas son con-finadas o no confinadas. Por consiguiente, habría quevolver a redactar el apartado b del artículo 2 para queabarque sólo las aguas de superficie. Entonces no habríaproblema en suprimir las palabras «y fluyen a un términocomún».

32. Puede aceptar que se sustituya el término «appre-ciable» por «significant» en el artículo 3 y los demás ar-tículos del proyecto, aunque preferiría la palabra «sub-stantial».

33. Cabe que el párrafo 2 del artículo 5 sea superfluo,puesto que su objeto principal —la participación equita-tiva y razonable en el uso, aprovechamiento y protecciónde un curso de agua internacional— ya está comprendi-do en el párrafo 1. En su opinión, convendría suprimir elpárrafo 2. Abriga serias dudas acerca de la propuesta demodificación del artículo 7 formulada por el Relator Es-pecial porque podría tener como resultado la destruccióndel precario equilibrio que convierte el uso equitativo yrazonable en el elemento decisivo del proyecto de artícu-los.

Se levanta la sesión alas 11.20 horas.

2312.a SESIÓN



Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. CaleroRodrigues, Sr. de Saram, Sr. Eiriksson, Sr. Fomba, Sr.Giiney, Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr. Mahiou, Sr. Mikulka,Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Raza-findralambo, Sr. Robinson, Sr. Shi, Sr. Thiam, Sr. To-muschat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr. Ya-mada, Sr. Yankov.

El derecho de los usos de los cursos de agua interna-cionales para fines distintos de la navegación (con-tinuación) (A/CN.4/446, secc. E, A/CN.4/447 yAdd.l a 3 \ A/CN.4/4512, A/CN.4/L.489)


PRIMER INFORME DEL RELATOR ESPECIAL(continuación)

1. El Sr. MAHIOU examina las propuestas del RelatorEspecial relativas a las partes I y II del proyecto de arti-

culado aprobado en primera lectura3 y señala, en lo queconcierne a la forma que habrá de revestir el texto, quela Comisión viene trabajando desde el principio con laperspectiva de una convención marco, a lo que opina quehay que atenerse. La Comisión es un órgano de codifica-ción y no un «grupo de reflexión» llamado a preparardictámenes sobre diferentes temas.

2. Sería útil, sin duda, que el proyecto incluyera cláu-sulas sobre la solución de las controversias. El anteriorRelator Especial había redactado ya disposiciones en esesentido; sería posible volver a examinarlas, y espera coninterés las propuestas que el actual Relator Especial haráa este respecto en el próximo período de sesiones.

3. No tiene ninguna observación que hacer sobre el ar-tículo 1 de la parte I del proyecto, pero abriga grandesreservas en lo que concierne a la propuesta del RelatorEspecial de suprimir en el artículo 2 las palabras «y flu-yen a un término común». El Relator Especial señala, sinmás explicaciones, que esa fórmula podría inducir a con-fusión y «limitar artificialmente el alcance del proyec-to». Pero la supresión de esas palabras también podríadar a entender que existe una unidad artificial entre cur-sos de agua o sistemas de cursos de agua muy diferentesentre sí. El orador hace observar que la Comisión, en elpárrafo 7 del comentario al texto del artículo 2 aprobadoen primera lectura4, procuró explicar que no había queconsiderar como un solo curso de agua o sistema de cur-so de agua dos cuencas de drenaje diferentes por el merohecho de que estuvieran conectadas entre ellas por un ca-nal. Se trata, pues, de un aspecto delicado. No obstante,como no tiene ideas preconcebidas a este respecto, estádispuesto a aceptar la propuesta del Relator Especial siéste aporta argumentos convincentes, cosa que no ha he-cho por ahora.

4. Como la Comisión ha pedido al Relator Especialque estudie el problema de las aguas subterráneas confi-nadas y examine si debe incluirse esta cuestión en el pro-yecto o si, por el contrario, hay que tratarla por separado,esperará a conocer el informe del Relator Especial sobreese punto antes de pronunciarse.

5. En lo que concierne al artículo 3, no tiene nada queobjetar a que se sustituya en inglés el término apprecia-ble por significant en la variante A. En cambio, no espartidario de la variante B propuesta, que en el textofrancés hace referencia a los dommages sensibles causa-dos. A su juicio, con ello se introduce en el artículo unelemento nuevo que, de hecho, lleva a restringir su al-cance. La diferencia entre porter atteinte de façon sensi-ble (variante A) y causer un dommage sensible (varianteB) no es despreciable. El Relator Especial propone in-cluir en el artículo 3 una referencia a los «acuerdos exis-tentes». No está seguro el orador de que eso sea útil sinoque, por el contrario, teme que entrañe un riesgo de com-plicación y rigidez. Las normas usuales dimanantes delderecho de los tratados y, en particular, las disposicionesde la Convención de Viena sobre el derecho de los trata-dos le parecen suficientes para resolver la cuestión de losacuerdos sucesivos.

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. Il (primera parte).2 Ibid.

3 Véase Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), págs. 71 y ss.4 Para el comentario a los artículos 2, 10, 26 a 29 y 32, ibid.,

págs. 76 a 84.


6. Por lo que respecta al lugar del texto en que debenfigurar los artículos 8 y 26, no ve ningún inconvenienteen que la cuestión sea debatida en el Comité de Redac-ción, ya que se trata de un problema de forma más quede fondo.

7. En lo que se refiere a la parte II del proyecto de artí-culos, el Relator Especial tiene razón cuando dice que seplantea un delicado problema de equilibrio entre los artí-culos 5 y 7. Quizás haya también cierta ambigüedad enlo que concierne a la naturaleza y el alcance de la res-ponsabilidad de los Estados con respecto a la aplicaciónde esos artículos. Mas ello no justifica que se modifiqueel artículo 7 tan radicalmente como desearía el RelatorEspecial. El texto que propone podría precisamente rom-per el equilibrio sobre el cual ha deseado llamar la aten-ción de la Comisión.

8. Deplora también que el Relator Especial se hayacreído obligado a reservar un lugar especial a la contami-nación en el artículo 7. La aparición de ese concepto sólopuede tener como resultado la apertura de un nuevo de-bate, de incierto final. Aun en el supuesto de que seapruebe la propuesta del Relator Especial, la fórmula quepropone no dejaría de plantear dificultades. La fórmulaempleada, según la cual toda utilización que cause dañosapreciables consistentes en alguna forma de contamina-ción se presumirá que constituye una utilización no equi-tativa ni razonable a menos «que no haya un riesgo inmi-nente para la salud y la seguridad de las personas», dapie para poner en tela de juicio el fundamento de esa li-mitación. Piénsese, por ejemplo, en la importancia paraciertos Estados ribereños de la contaminación que causa-ra la muerte de todos los peces del curso de agua. Esalarga y sustancial modificación del artículo 7 no pareceindispensable.

9. En resumen, aunque aprueba algunas de las modifi-caciones del texto propuestas por el Relator Especial, nopuede aceptar por ahora algunas de las más importantes,en especial las que se refieren a los artículos 5 y 7.

10. El Sr. Y AM ADA quisiera hacer algunas observa-ciones generales antes de pasar a examinar en detalle losartículos revisados por el Relator Especial, quien ha pre-sentado un «informe modelo», especialmente conciso ypráctico.

11. A juzgar por los debates de la Sexta Comisión(A/CN.4/457, secc. E) y por los comentarios y observa-ciones de los gobiernos (A/CN.4/447 y Add.l a 3), lostextos resultantes del examen del proyecto en primeralectura parecen haber sido acogidos favorablemente porlos Estados, lo que sin duda se debe a la excelente laborrealizada por el anterior Relator Especial. La Comisióndebería seguir adelante y tratar de concluir el examen delproyecto en segunda lectura antes del final del próximoperíodo de sesiones.

12. Una manera de acelerar los trabajos sería, comosubraya el Relator Especial, resolver desde ahora lacuestión de la forma que ha de revestir el articulado. Elorador es partidario de una convención marco. Pero espreciso dejar bien sentado lo que se entiende por eso. Enotras palabras, ¿cuáles serán los límites de la libertad deque gozarán los Estados del curso de agua para celebraracuerdos particulares? En el párrafo 1 del artículo 3 se

hace referencia a los acuerdos de curso de agua que«apliquen y adapten las disposiciones de los presentesartículos a las características y usos de un curso de aguainternacional determinado o de parte de ese curso deagua». Si la Comisión quiere seguir con la perspectivade una convención marco, quizás convendría aclarar elsentido y el alcance del término «adapten».

13. El Relator Especial señala en su informe que variosgobiernos han pedido a la Comisión que examine la po-sibilidad de incorporar al texto disposiciones sobre la so-lución de las controversias. El orador desearía que se in-cluyeran también disposiciones sobre la solución de lascontroversias relativas a la interpretación y aplicación dela futura convención. Las controversias que puedan sur-gir en relación con los usos de los cursos de agua inter-nacionales son efectivamente de una índole particular yrequieren modos de solución particulares. Al leer los ar-tículos de la parte II se advierte que las controversiasprobablemente versarán sobre la «utilización equitativa yrazonable» de un curso de agua internacional determina-do, es decir, que los procedimientos de investigación, dedeterminación de hechos y de evaluación tendrán unaimportancia especial. Parecería útil, pues, establecer unsistema de solución amistosa por un tercero, con posibi-lidad de recurso al arbitraje.

14. El orador señala asimismo a la atención de la Co-misión el problema de la cohesión y coordinación entrelos trabajos que lleva a cabo sobre los distintos temas desu programa. Los artículos de la parte IV del proyecto(Protección y preservación) y los de la parte V (Efectosnocivos y casos de urgencia)5 están estrechamente rela-cionados con las cuestiones de prevención abordadas enel marco de los trabajos sobre la responsabilidad interna-cional por las consecuencias perjudiciales de actos noprohibidos por el derecho internacional. Habrá que velarpor la coherencia entre los conceptos tratados y los pro-yectos de artículos redactados en relación con cada unode esos dos temas con objeto de salvaguardar la univer-salidad y uniformidad del orden jurídico internacional.

15. Pasando a examinar los artículos propiamente di-chos, señala que el primer informe del Relator Especialsólo versa sobre los artículos de las partes I y II y que,por lo tanto, por ahora hay que circunscribirse a ellos.Mas ello no es óbice para formular ciertas observacionessobre el lugar que han de ocupar los diferentes artículosen el conjunto del proyecto. A su juicio, los artículos dela parte VI (Disposiciones diversas)6 podrían redistri-buirse entre otras partes del proyecto. Por ejemplo, el ar-tículo 31 (Datos e información vitales para la defensa yla seguridad nacionales) podría ir junto al artículo 9 (In-tercambio regular de datos e información) y el artículo32 (No discriminación) colocarse en la parte II (Princi-pios generales).

16. En el mismo orden de ideas, aprueba la propuestadel Relator Especial de incorporar al artículo 2 (Térmi-nos empleados) el párrafo 1 del artículo 21, en el que sedefine la «contaminación». Se podría hacer lo mismocon el párrafo 1 del artículo 25, que define el «caso deurgencia», y con el párrafo 2 del artículo 26, que define



la «gestión». Aprueba asimismo la propuesta del RelatorEspecial de que se sustituya en la versión inglesa del pá-rrafo 2 del artículo 3 el término appreciable por signifi-cant. Sin embargo, en lo que se refiere al vocabularioutilizado, lo importante es a su modo de ver la uniformi-dad con los términos utilizados en el proyecto sobre laresponsabilidad internacional por las consecuencias per-judiciales de actos no prohibidos por el derecho interna-cional. A este respecto habría que aclarar en el comenta-rio el sentido del término significant.

17. Mientras que el Relator Especial parece preferir lavariante B del párrafo 2 del artículo 3, la fórmula utiliza-da, «no cause un daño importante al uso [de las aguas]del curso de agua», inspira ciertas reservas al orador,pues le parece más natural decir, como en la variante A,«no menoscabe en una medida importante el uso [de lasaguas] del curso de agua».

18. El Relator Especial sugiere también en su informeque los artículos 8 y 26 se coloquen delante del artícu-lo 3. El orador no se opone a esa modificación, pero ha-brá que estudiar cuidadosamente el lugar en que vaya afigurar cada una de esas disposiciones.

19. En cuanto al párrafo 2 del artículo 10, que versasobre la cuestión de los conflictos entre diferentes usosde un curso de agua internacional, opina que quizás fue-ra útil, para dar efecto a esas disposiciones, que la Comi-sión concibiera un sistema flexible de consultas.

20. El Grupo de Planificación ha recomendado a laComisión que pida al Relator Especial que realice un es-tudio para determinar si sería posible incorporar al pro-yecto la cuestión de las «aguas subterráneas confinadas»,y parece que el Relator Especial opina que eso es algoque podría hacerse bastante fácilmente. De ser así, elorador no tiene ningún inconveniente en que se haga.Por el contrario, si ello debiera plantear dificultades yacarrear una importante sobrecarga de trabajo, sería me-jor estudiar esta cuestión por separado y proseguir la ta-rea iniciada en el marco inicialmente previsto.

21. El Sr. BENNOUNA rinde tributo al actual RelatorEspecial, así como a su predecesor, cuyo excelente pro-yecto de artículos, aprobado ya en primera lectura, no leparece que requiera muchas modificaciones. Teme ade-más, a este respecto, que las propuestas del actual Rela-tor Especial no tengan suficientemente en cuenta el con-junto del proyecto y no conduzcan en realidad a romperel equilibrio del texto aprobado en primera lectura.

22. Sobre las cuestiones de carácter general, señala quela Comisión ha adoptado ya la decisión de trabajar conmiras a la elaboración de una convención marco y afirmaque hay que atenerse a ese objetivo inicial. El único inte-rés de la labor sobre los cursos de agua es la armoniza-ción de cierto número de normas mínimas, mediante ladefinición de un marco básico que pueda obtener elasentimiento de todos los Estados, y ello sobre todo por-que la parte III del proyecto es una parte fundamental-mente de naturaleza procesal, lo que, por otro lado, de-muestra que en esta esfera, como en otras, fondo yprocedimiento están estrechamente relacionados.

23. En lo que concierne a la solución de las controver-sias, la Comisión no puede abrigar muchas esperanzas de

hacer una obra original en el tema que se examina y qui-zás podría prescindir de la elaboración de disposicionessobre esta materia, más aún cuando la parte III del pro-yecto ya establece un sistema de negociación y consul-tas. Quizás podría hacerse referencia al Artículo 33 de laCarta de las Naciones Unidas. Pero no parece útil impo-ner a los Estados procedimientos obligatorios en un pro-yecto que no debe perder su flexibilidad.

24. Por lo que hace al artículo 3, no se opone a que sesustituya la palabra appreciable por significant en el tex-to inglés de la variante A. En cambio, no ve el interés deproponer una variante B que, por otra parte, no guardarelación con las preocupaciones terminológicas expues-tas por el Relator Especial. El análisis del Relator Espe-cial parece, además, un poco confuso, como lo demues-tra su propuesta de que se mencionen los acuerdosexistentes en el párrafo 3 del artículo 3. Tal vez el Rela-tor Especial no ha calculado bien todas las consecuen-cias: ¿para qué serviría un acuerdo marco así debilitado?Además, como se desprende de la lectura del conjuntodel proyecto, esa propuesta es inútil ya que la cuestiónestá resuelta por el artículo 10, que puntualiza: «Salvopacto o costumbre en contrario, ningún uso de un cursode agua internacional tiene en sí prioridad sobre otrosusos». En su opinión, la mejor solución a este respectoes atenerse al derecho general de los tratados.

25. Más importante le parece la relación entre los artí-culos 5 y 7, que se sitúa en el centro mismo del tema. Aeste respecto, la nueva redacción propuesta para el artí-culo 7 le parece confusa; tiene además el inconvenientede introducir el problema de la contaminación, que ya setrata en el artículo 21, sin remitirse a ese texto. El Rela-tor Especial va verdaderamente demasiado lejos cuandorestringe el concepto de daño a los supuestos de conta-minación.

26. Esta serie de observaciones induce al orador a pen-sar que el proyecto aprobado en primera lectura era elmejor posible. Quizás requiere algunas modificacionesde forma, pero debería conservarse globalmente.

27. El Sr. YANKOV opina que el informe presentadoa la Comisión se presta bien a un examen en segundalectura que gire en torno al análisis de las observacionesde los gobiernos y tenga en cuenta los hechos nuevosque conciernen al proyecto de artículos.

28. Por lo que respecta a las cuestiones de carácter ge-neral y, ante todo, a la forma definitiva del proyecto deartículos, la Comisión, en el párrafo 2 de su comentarioal artículo 37, expresó ya su preferencia por una conven-ción marco «que proporcione a los Estados partes losprincipios y reglas generales por los que se rigen losusos de los cursos de agua internacionales para fines dis-tintos de la navegación a falta de un acuerdo determina-do entre los Estados interesados y las pautas para la ne-gociación de los futuros acuerdos». Sin duda, habidacuenta de la diversidad de los cursos de agua y de los in-tereses a menudo antagónicos de los Estados, la fórmulade unas normas tipo enunciadas en una resolución o unadeclaración de la Asamblea General permitiría eludir el

7 Aprobado inicialmente como artículo 4. Para el comentario, véaseAnuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 27 a 31.


problema de la ratificación. Pero eso no puede hacer ol-vidar las ventajas jurídicas que presentaría un instrumen-to obligatorio concebido en forma de convención marco,sobre todo porque el proyecto existente presenta todaslas calidades y todos los elementos de una convención deesa naturaleza.

29. Otra cuestión general tratada en el informe es laque se refiere a la solución de las controversias y, a esterespecto, el orador aprueba en principio la propuesta delRelator Especial de incluir en el proyecto normas gene-rales a tal efecto, que enuncien los procedimientos clási-cos de solución de las controversias y que prevean, enespecial, el recurso a mecanismos particulares para losacuerdos concretos, con ayuda, llegado el caso, de órga-nos especializados. Conviene, sin embargo, con el Sr.Bennouna en que no hay que esperar demasiado de uncapítulo sobre la solución de las controversias en unaconvención de este género que, sobre este punto, se dis-tingue de la Convención de las Naciones Unidas sobre elderecho del mar, por ejemplo.

30. Por el contrario, se podría establecer como normageneral la creación de comisiones fluviales u otros órga-nos análogos, lo que correspondería a una práctica bas-tante extendida. La Conferencia de las Naciones Unidassobre el Medio Humano recomendó que «los gobiernosinteresados estudien la posibilidad de establecer comi-siones internacionales de cuencas hidrográficas u otromecanismo adecuado para la colaboración entre los Esta-dos interesados cuando se trate de recursos hidráulicoscomunes a más de una jurisdicción»8, y la experiencia deesas comisiones técnicas es muy alentadora. Así ocurre,por ejemplo, con el Organismo de la Cuenca del Niger,la Organización Hidrográfica del Río Gambia y la Comi-sión Internacional para la Protección del Rin contra laContaminación. El mismo tipo de mecanismo existeigualmente para la protección del medio ambiente en lacuenca del Danubio y en relación con otros ríos que con-tribuyen a la contaminación del Mar Negro, como elDniéper y el Dniéster, así como el Don y el Kubán, quedesembocan en el mar de Azov, que a su vez comunicacon el Mar Negro. Por eso, opina que sería convenienteque figurasen en el proyecto algunas normas generalessobre los sistemas de cooperación regional.

31. El proyecto tendría que reflejar asimismo los con-ceptos y principios pertinentes formulados con ocasiónde la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo, en particular, en el Progra-ma 219 y en la Declaración de Río sobre el Medio Am-biente y el Desarrollo10. Se trata, en especial, del con-cepto de desarrollo sostenible y del denominadoplanteamiento integrado de la protección del medio am-biente, que integra consideraciones económicas y socia-les y problemas de desarrollo. Por ejemplo, el principio 4de la Declaración de Río afirma:

8 Véase Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre elMedio Humano, Estocolmo, 5 a 16 de junio de 1972 (publicación delas Naciones Unidas, N.° de venta: S.73.II.A.14), pág. 19, Recomen-dación 51.

9 A/CONF.151/26/Rev.l (Vol. I) (publicación de las Naciones Uni-das, N.° de venta: S.93.I.8 y corrección), págs. 7 y ss.

10Ibid.,págs. 2 a 6.

A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medioambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo yno podrá considerarse en forma aislada.

Esta idea se recoge en el capítulo 18 del Programa 21,relativo a la protección de la calidad y el suministro delos recursos de agua dulce y a la aplicación de criteriosintegrados para el aprovechamiento, ordenación y uso delos recursos de agua dulce, en el que se establece en elpárrafo 18.5:

Para el sector de los recursos de agua dulce se proponen las si-guientes áreas de programas:

a) Ordenación y aprovechamiento integrados de los recursos hídri-cos;

b) Evaluación de los recursos hídricos;

y que trata asimismo de otras esferas de la protección yla gestión del medio ambiente que podrían guardar rela-ción con los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación.

32. Sería lamentable que el proyecto no reflejara esoselementos, entre otros, que son sumamente pertinentes,como, por ejemplo, el principio, expresado en el párrafo18.8 del Programa 21, según el cual:

La ordenación integrada de los recursos hídricos se basa en la per-cepción de que el agua es parte integrante del ecosistema, un recursonatural y un bien social y bien económico cuya cantidad y calidad de-terminan la naturaleza de su utilización.

Asimismo, en el párrafo 18.9 se subraya que:

La ordenación integrada de los recursos hídricos, incluida la inte-gración de los aspectos relativos a las tierras y a las aguas, tendría quehacerse a nivel de cuenca o subcuenca de captación; [...]

principio que merecería encontrar también un lugar en elproyecto, al que haría más actual.

33. Habría que prestar igualmente una atención espe-cial a la exigencia de evaluación de los efectos sobre elmedio ambiente, tal como se formula en el principio 17de la Declaración de Río:

Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en cali-dad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propues-ta que probablemente haya de producir un impacto negativo conside-rable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de laautoridad nacional competente.

Esta regla general de evaluación del impacto ambientalfigura ya en varios instrumentos, como la Convenciónsobre la Evaluación de los Efectos en el Medio Ambien-te en un Contexto Transfronterizo o el Convenio sobre laProtección y el Uso de Cursos de Agua Transfronterizosy Lagos Internacionales.

34. Todos estos conceptos tendrían cabida en la parteII del proyecto, relativa a los principios generales, y po-drían desarrollarse después en la parte III, especialmenteen relación con las cuestiones de gestión, y en la parteIV, en relación con un planteamiento global de la protec-ción y preservación del medio ambiente de los cursos deagua.

35. Pasando a examinar el texto de los artículos, el ora-dor dice que el concepto de gestión integrada de los cur-sos de agua, puesta de relieve en los párrafos 18.8 y 18.9del Programa 21, debería incorporarse al párrafo 1 delartículo 1. El Comité de Redacción podría incluir las pa-


labras «gestión integrada» antes de la palabra «conserva-ción».

36. Por lo que hace al artículo 2, el orador discrepatambién de la propuesta del Relator Especial de que sesupriman las palabras «y fluyen a un término común»,ya que, como se indica en el párrafo 7 del comentario re-lativo al artículo 211, el término común es un elementoimportante de la definición de los sistemas de cursos deagua. Con respecto a la posible inclusión en el proyectode las «aguas subterráneas confinadas» señala que, a jui-cio del Relator Especial, al parecer no habría que cam-biar mucho, o tal vez nada, en ninguno de los demás artí-culos. El orador no está convencido de que ello sea tanfácil y que una simple enmienda de forma pueda bastarpara resolver un problema que constituye en sí mismotodo un tema. La Comisión, en el párrafo 5 de su comen-tario sobre el artículo 2, sugirió la posibilidad de que lasaguas subterráneas confinadas fueran estudiadas por se-parado. En cambio, el orador aprueba la idea de colocaren el artículo 2 la definición de la contaminación que fi-gura en el artículo 2112. Sólo desea que el Comité de Re-dacción reexamine esa definición de contaminación paraponerla más a tono con la realidad.

37. En el artículo 3 (Acuerdos de curso de agua), elproblema esencial concierne a la posible sustitución deappreciable por significant en el texto inglés. Aunqueesa propuesta parece acertada y ha logrado algún apoyo,el orador no está convencido de su necesidad. El términosignificant supone ciertamente la idea de un umbral, loque es una ventaja, pero ese umbral no está definido me-diante criterios objetivos. Por consiguiente, el empleo deese término tendría el inconveniente de hacer dependersu interpretación de elementos subjetivos. En cuanto altérmino appreciable, designa algo que puede determinar-se mediante criterios objetivos y puede expresar tam-bién, del mismo modo que significant o substantial, laidea de importancia. Sin embargo, existen supuestos enlos diferentes artículos en que la entidad del daño no esel elemento determinante para los intereses de los Esta-dos del curso de agua. Por eso es por lo que el términoappreciable se utiliza con frecuencia en los tratados,aunque hay que señalar que en la Declaración de Río seutiliza en dos ocasiones el término significant, a saber enlos principios 17 y 19. El debate, pues, no está tan clarocomo podría parecer. Además, la adopción del términosignificant podría tener algunas repercusiones sobre eltema de la responsabilidad internacional por las conse-cuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el de-recho internacional. Por consiguiente, estima que la Co-misión debería examinar de nuevo las ventajas einconvenientes de los dos términos antes de adoptar unadecisión definitiva. Por otra parte, la Comisión ya ha te-nido la ocasión de abordar la cuestión en su comentariosobre el artículo 313, en especial en los párrafos 7 y 14.

38. El orador se opone al traslado del artículo 26 a laparte II (Principios generales), pero desea que el Comitéde Redacción examine la posibilidad de formular unprincipio general sobre el planteamiento integrado que se

1 ' Véase nota 4 supra.12 Véase nota 3 supra.13 Véase nota 4 supra.

inspire en el principio 4 de la Declaración de Río, dejan-do en su forma actual la parte relativa a la gestión quefigura en el artículo 26.

39. Por lo que respecta al artículo 6, la lista de factoresque figura en el párrafo 1 no es exhaustiva, pero las seiscategorías enumeradas en ese párrafo son muy pertinen-tes. Por eso, habría que mantener el artículo en la formapropuesta.

40. Por último, formula algunas observaciones sobre elartículo 7, relativo a la obligación de no causar dañosapreciables (o sensibles), y subraya en primer lugar queel texto revisado que propone el Relator Especial está re-dactado de una forma inútilmente recargada para enun-ciar un principio general. La mención de la «diligenciadebida» es aceptable, pero quizás sea insuficiente, puesese concepto no abarca todos los aspectos del principiode vigilancia o cuidado que figura en los instrumentosmás recientes. El resto del texto propuesto, esto es, lamención del acuerdo de los demás Estados a título ex-cepcional, así como la presunción en materia de conta-minación y las modalidades y límites de esa presunción,no parece que contribuya en general a mejorar ese artícu-lo. Si, a pesar de todo, el texto presentado por el RelatorEspecial fuera aceptado, propondría que se incluyese enel apartado b una referencia explícita al medio ambiente,ya que estima que la referencia a «la salud y la seguridadde las personas» es excesivamente restrictiva y no co-rresponde a la definición exacta de contaminación, quecomprende también, en especial, los daños causados alos recursos biológicos. Sin embargo, preferiría que elartículo tuviera un enunciado más conciso, que recogierano sólo la referencia a la «diligencia debida» sino tam-bién el principio de vigilancia.

41. En conclusión, exhorta a la Comisión a que semuestre prudente y no retoque demasiado el proyecto.

42. El Sr. SHI estima, como el Relator Especial, queen general la Comisión no debe esperar a finalizar sustrabajos para resolver la cuestión de la forma definitivade sus proyectos de artículos. Con todo, en este caso leparece útil que la Comisión aplace su decisión definitivapor dos razones fundamentales. En primer lugar, los go-biernos que han transmitido sus observaciones sobre elproyecto de artículos parecen divididos en lo que con-cierne a esta cuestión y se muestran partidarios unas ve-ces de una convención marco o unas normas tipo y otrasde recomendaciones o principios rectores. En segundolugar, y sobre todo, muchos Estados que tienen cursos deagua transfronterizos en su territorio no han dado a cono-cer todavía sus observaciones. Es el caso de China, cuyoterritorio atraviesan 14 cursos de agua internacionales,dos de los cuales constituyen una frontera, mientras que,con respecto a otros 12, China es, bien Estado ribereñodel tramo inferior, bien Estado ribereño del tramo supe-rior. Los gobiernos de los países que se encuentran enesa situación tropiezan con algunas dificultades para for-mular rápidamente sus observaciones sobre el proyectode artículos, lo que induce a pensar que otros gobiernosprobablemente darán a conocer su reacción. Ahora bien,es preferible, para el éxito del proyecto de artículos ypara el prestigio de la Comisión, que la recomendaciónque ésta dirija a la Asamblea General tenga en cuenta lasopiniones del mayor número posible de gobiernos. Ello


no obsta para que la Comisión adopte como hipótesis detrabajo un proyecto de convención marco.

43. Por lo que hace a la solución de las controversias,los gobiernos que han dado a conocer sus observacionesson favorables en general a la inclusión en el proyecto deartículos de disposiciones relativas a esta materia. El ora-dor está dispuesto a aceptar que el Relator Especial hagapropuestas a tal efecto, aun cuando normalmente, en elsupuesto de que la Asamblea General decida dar al pro-yecto de artículos la forma de una convención interna-cional, prefiere que las disposiciones dedicadas a la solu-ción de las controversias sean formuladas y aprobadaspor la conferencia diplomática. Sin embargo, la inclusiónde disposiciones relativas a la solución de las controver-sias no redundará en perjuicio del proyecto de artículos,aunque la Comisión decida finalmente recomendar queéste revista la forma de normas tipo, recomendaciones oprincipios rectores.

44. Pasando a considerar el texto de los artículos, ad-vierte que los gobiernos se muestran en general favora-bles a la expresión «cursos de agua» y no a la de «cuen-ca de drenaje». Por eso no procede, en su opinión,modificar el artículo 1. En cuanto a las variantes «cursosde agua internacionales» o «aguas transfronterizas», pue-de aceptar ambas expresiones, aunque la segunda sepresta menos a equívoco.

45. Los gobiernos parecen, en cambio, bastante dividi-dos en lo que concierne a la cuestión, fundamental parael artículo 2, de si hay que suprimir las palabras «y flu-yen a un término común». La expresión «término co-mún» se añadió para excluir del ámbito de aplicación delarticulado las «aguas subterráneas confinadas» y las difi-cultades que plantea esa cuestión. No obstante, las aguassubterráneas confinadas atravesadas por fronteras ad-quieren cada vez más importancia, hasta el punto que al-gunos proponen que constituya un tema distinto y seplantean su inclusión en el programa de trabajo a largoplazo de la Comisión. La definición de los «cursos deagua» por remisión a un «término común» se inspira, porlo demás, en las Normas de Helsinki de la ILA14, Aso-ciación que parece estar de acuerdo con el Relator Espe-cial sobre la supresión de ese concepto. Si el Relator Es-pecial pudiera realmente elaborar, en el plazo fijado porla Comisión para la conclusión de sus trabajos sobre eltema, el texto de unos artículos sobre las «aguas confina-das» sin modificar los demás artículos del proyecto, esta-ría de acuerdo en que esas palabras figurasen entre cor-chetes. Pero si el Relator Especial no consigue encontraruna solución, esas palabras deben seguir como están. Encuanto a la definición del término «contaminación», silos miembros de la Comisión están de acuerdo en que fi-gure en un lugar distinto del artículo 21, a pesar de lasideas del Relator Especial sobre el artículo 7, no seopondrá a que se transfiera al artículo 2.

46. En lo que concierne al artículo 3, la sustitución deltérmino appreciable por significant, en favor de la cual

14 Normas de Helsinki sobre el uso de las aguas de los ríos interna-cionales, aprobadas por la Asociación de Derecho Internacional en1966; véase ILA, Report of the Fifty-second Conference, Helsinki,1966, Londres, 1967, págs. 484 y ss.; reproducido en parte enAnuario... 1974, vol. II (segunda parte), págs. 389 y ss., documentoA/CN.4/274, párr. 405.

el Relator Especial aduce dos argumentos, parece quehace algo más que eliminar una ambigüedad puesto quequizás introduzca una especie de umbral más allá delcual el daño ya no sería aceptable. Según el comentariodel artículo 7 5, el término «apreciable» traduce el crite-rio más fáctico y más objetivo y, en el marco del artículo3, debe interpretarse en el sentido de «sensible». Ahorabien, para un gobierno por lo menos, el criterio «sensi-ble» es diferente del criterio «apreciable». Cabe señalarque la Comisión se enfrenta con el mismo problema enrelación con el examen del tema de la responsabilidadinternacional por las consecuencias perjudiciales de ac-tos no prohibidos por el derecho internacional. Dado quela Comisión se encuentra en la fase de segunda lecturadel proyecto de artículos, los cambios son siempre posi-bles, pero después de un examen completo de la cuestióny teniendo en cuenta las opiniones del Relator Especial ylas observaciones de los gobiernos. Si se acepta el cam-bio propuesto en relación con el artículo 3, sin duda ha-brá que tenerlo en cuenta en relación con otros artículos.

47. En lo que se refiere a la relación entre el proyectode artículos y los acuerdos de curso de agua existentes,se declara conforme con las opiniones expresadas por elRelator Especial y acepta la modificación que proponeque se introduzca en el párrafo 3 del artículo 3. En cam-bio, a diferencia de lo que opina el Relator Especial, en-tiende que colocar los artículos 8 y 26 delante del artícu-lo 3 tendría repercusiones sobre la concatenación lógicade los artículos. Esos dos artículos, dedicados a la coope-ración y la gestión, no estarían en su lugar en la parte I(Introducción), que está dedicada fundamentalmente alámbito de aplicación del proyecto.

48. En el capítulo III de su informe, el Relator Especialseñala la ambigüedad del texto actual de los artículos 5 y7, ambigüedad que también ha suscitado las observacio-nes de varios gobiernos. El orador está de acuerdo conlos gobiernos que, por estimar que debe hallarse un equi-librio razonable entre utilización y protección del medioambiente, hacen hincapié en la utilización con la pers-pectiva de un desarrollo sostenible. El Relator Especialpropone que se aclare el problema modificando el artícu-lo 7 a fin de establecer un régimen en el que el criteriodeterminante fuera el carácter equitativo y razonable dela utilización, salvo en los casos de contaminación, enlos que el artículo 5 estaría subordinado al artículo 7. Esamodificación parece aceptable, en líneas generales, perodebe estudiarse en detalle.

49. El Sr. FOMBA resume las cuestiones de caráctergeneral que plantea el primer informe del Relator Espe-cial en los siguientes términos: ¿Hay que prever un pro-yecto de convención o unas normas tipo? ¿Hay que re-solver esta cuestión desde ahora? ¿Hay que completar elproyecto mediante disposiciones relativas a la soluciónde las controversias? Si hay un principio fundamental enuna materia como la del derecho de los cursos de agua,ese principio es el de la especialización, y por lo tantotodo el problema estriba en concebir un jus generalis apartir de una acumulación de jus specialis. Teniendo encuenta la doctrina de la Comisión en materia de normastipo y el ejemplo de las normas elaboradas por la

15 Aprobado inicialmente como artículo 8. Para el comentario, véa-se Anuario... 1988, vol. II (segunda parte), págs. 39 a 45.


CNUDMI, parece imponerse lógicamente la solución dela convención marco. Además, como es importante co-nocer de antemano la naturaleza jurídica del resultado fi-nal de los trabajos de la Comisión a fin de delimitar sumarco conceptual, esa elección debe hacerse sin tardan-za; por otra parte, la Comisión muy cuerdamente ya haresuelto esa cuestión, como han recordado varios orado-res. Por último, el Relator Especial tiene razón cuandodice que el proyecto de artículos debe incluir disposicio-nes relativas a la determinación de hechos y la soluciónde controversias, dos aspectos que son fundamentaleshabida cuenta de la naturaleza de las cuestiones que seplantean en relación con los cursos de agua.

50. Pasando a considerar la parte I del proyecto (Intro-ducción), conviene con el Relator Especial en estimar,con respecto al artículo 1, que no hay ninguna diferenciade fondo entre las expresiones «curso de agua», «cuencade drenaje» y «aguas transfronterizas», aun cuando en lapráctica convencional africana parece predominar el tér-mino «cuenca». En lo que concierne al artículo 2, seopone a la supresión de las palabras «y fluyen a un tér-mino común», que figuran en el apartado b, porque ladefinición de «curso de agua» debe reflejar una concep-ción «lineal» de éste. También se opone a la idea de ha-cer extensivo el proyecto a las aguas subterráneas confi-nadas, de las que se dice explícitamente que no guardanrelación con el curso de agua. Aprueba en cambio lasotras dos propuestas del Relator Especial, que consistenen tomar el texto actual del artículo 2 como base de tra-bajo para el examen del proyecto de artículos en segundalectura y trasladar la definición del término «contamina-ción» del artículo 21 al artículo 2.

51. Con respecto al fondo del artículo 3, estima que lostérminos «apreciable» y «sensible» son intercambiables,y que no hay tampoco una verdadera diferencia entre«no menoscabe sensiblemente» y «no cause daños sensi-bles». Por lo que respecta a la forma, conviene en quequizás no ha lugar a precisar cada vez que se trata de las«aguas» del curso de agua. El problema de la relaciónentre el proyecto de artículos y los acuerdos existentesda pie a puntualizaciones muy interesantes, pero no pare-ce que plantee un problema real de derecho intertempo-ral. No parece tampoco que haya que añadir el conceptode acuerdos a las «características» y «usos» en el párra-fo 3 del artículo, si se presume que se aplicarán priorita-riamente los acuerdos preexistentes, que precisamentecorresponden a las características y usos del curso deagua de que se trata. En cuanto a la idea de colocar losartículos 8 y 26 en la parte I del proyecto, el Comité deRedacción debería hacerla suya si de ese modo ha de lo-grarse una concatenación más lógica de los artículos.Ahora bien, cabe efectivamente preguntarse, en relacióncon el artículo 26, sobre el alcance exacto de las expre-siones «equitativa y razonable», «racional y óptima» y«aprovechamiento sostenible».

52. Las cuestiones que se plantean en relación con losprincipios generales se refieren fundamentalmente a losartículos 5 y 7 y al vínculo entre esas dos disposiciones.El orador estima muy importante a este respecto la inter-vención de un tercero en caso de que los Estados intere-sados no puedan llegar a una solución mutuamente acep-table, y el párrafo 2 del artículo 6 puede constituir, comodice el Relator Especial, una buena base para ello. El Re-lator Especial propone asimismo modificar el artículo 7,

que cambiaría de título y sería mucho más largo, peroesa solución plantea problemas delicados de definición yde delimitación que hacen que tal vez sea mejor atenerseal texto actual, más general pero suficientemente expre-sivo.

53. En cuanto al artículo 8, se adhiere a la conclusiónde la Comisión, que estima preferible adoptar una fór-mula general para los objetivos de la cooperación y nocomprende las prevenciones del Relator Especial en loque concierne a los principios de buena fe y buena ve-cindad.

54. Para terminar, analiza algunos aspectos de la prác-tica convencional africana, de la que se desprende prime-ramente que los numerosos acuerdos de curso de aguautilizan expresiones muy cercanas a la fórmula «utiliza-ción equitativa y razonable», y algunos textos precisanademás que las obligaciones de los Estados a este res-pecto deben definirse teniendo en cuenta todas las consi-deraciones hidrológicas, ecológicas, económicas y socia-les, los efectos previstos de los proyectos de ordenación,las superficies afectadas, el acceso directo o indirecto alcurso de agua principal y otras consideraciones. Siempreen relación con la terminología, esos textos utilizan tanto«apreciable» como «sensible» e incluso «considerable».

55. La cuestión de las aguas subterráneas se aborda demanera diversa. A veces, el acuerdo sólo es aplicable aellas si su utilización puede producir efectos nocivosapreciables en uno o varios de los otros Estados. Enotros casos, el texto impone la celebración de consultasen caso de que surja un problema en relación con la utili-zación común de esos recursos. A veces incluso se hablade aguas subterráneas sin más precisión. Dos acuerdosabordan la cuestión de la relación entre los distintosusos: la Convención relativa a la creación de la Organi-zación para el aprovechamiento de la cuenca del ríoSenegal, cuyo artículo 20 faculta a la Comisión perma-nente de las aguas para definir los principios y las moda-lidades de la distribución de las aguas del río entre losEstados y entre los sectores; y la Convención constituti-va de la Autoridad de la cuenca del río Niger, cuyo inci-so v) del apartado a del párrafo 2 del artículo 4 mencionalas prioridades de los usos, proyectos y sectores alterna-tivos. Por último, todos los acuerdos establecen procedi-mientos de solución de las controversias aproximada-mente idénticos. En líneas generales, la negociación seprevé en todos los casos, el recurso a una comisión demediación, conciliación y arbitraje de la OUA en nuevecasos de cada diez y el recurso a la CIJ en un caso decada dos.

Cooperación con otros organismos (continuación*)


DECLARACIÓN DEL OBSERVADOR DEL COMITÉ

EUROPEO DE COOPERACIÓN JURÍDICA

56. El PRESIDENTE da la bienvenida al Sr. de Sola,Observador del Comité Europeo de Cooperación Jurídi-



ca, y le invita a hacer uso de la palabra ante la Comi-sión.

57. El Sr. de SOLA (Observador del Comité Europeode Cooperación Jurídica) dice que el órgano del Consejode Europa competente en materia de derecho internacio-nal público es el Comité de Asesores Jurídicos en Dere-cho Internacional Público, entre cuyos miembros está elSr. Eiriksson, quien lo mantiene informado de los traba-jos de la Comisión. Dicho Comité es un órgano en el quelos miembros del Consejo proceden a cambios de impre-siones sobre cuestiones de actualidad. Las dos cuestionesprincipales de que se ha ocupado recientemente han sidola sucesión de Estados, por una parte, y la creación de untribunal internacional sobre los crímenes de guerra, porotra. Además, el Comité ha creado un grupo de trabajoque acaba de terminar su labor sobre un plan modelo dedocumentación sobre la práctica de los Estados en la es-fera de la sucesión de Estados y las cuestiones de reco-nocimiento. El grupo de trabajo debe someter ese plan ala aprobación del Comité de Asesores Jurídicos; el planprevé la recogida y el tratamiento de datos a nivel nacio-nal y en el ámbito del Consejo de Europa para su difu-sión y, probablemente, publicación.

58. En lo que concierne a los derechos humanos y losderechos de las minorías, el Convenio Europeo de Dere-chos Humanos parece en estos momentos ser víctima desu propio éxito: se presentan cada año muchas demandasque resulta cada vez más difícil atender en un plazo ra-zonable. El sistema comprende dos órganos, la Comisióny el Tribunal, que corresponden más o menos a dos gra-dos de jurisdicción, lo que retrasa mucho los trabajos.Con objeto de simplificar el sistema y conservar al mis-mo tiempo su eficacia, un grupo de trabajo está estudian-do un proyecto que se someterá a los Jefes de Estado ode gobierno de los países miembros del Consejo de Eu-ropa en la reunión que debe celebrarse en Viena en octu-bre de 1993.

59. En lo que concierne más especialmente a las mino-rías —cuestión que guarda relación con la doctrina de laseguridad democrática que está elaborando el Consejo deEuropa—, el Consejo estima que su protección es unacondición para la paz en el continente europeo y que, porlo tanto, es imperativo garantizar sus derechos. El Presi-dente del Comité de Ministros del Consejo de Europa haexpresado el deseo de que en la reunión ya mencionadade los Jefes de Estado o de gobierno se encargue al Con-sejo la elaboración de instrumentos jurídicos para la pro-tección de las minorías.

60. En materia de derecho civil, el Consejo de Europaha adoptado el Convenio sobre la responsabilidad civilpor los daños resultantes de actividades peligrosas parael medio ambiente. Este Convenio, que desarrolla elprincipio 13 de la Declaración de Río sobre el MedioAmbiente y el Desarrollo16, no es muy original en todossus aspectos, puesto que toma prestados varios concep-tos de convenios ya existentes, en particular, el Conve-nio sobre la responsabilidad civil por los daños causadosdurante el transporte de mercancías peligrosas por carre-tera y por ferrocarril y en embarcaciones de navegacióninterior. Pero es el primer convenio con vocación gene-ral. Se basa en el concepto de responsabilidad objetiva


(strict liability) y abarca una gama muy amplia de activi-dades que califica de peligrosas. La dificultad a este res-pecto era enunciar conceptos que fueran lo bastante ge-nerales para tener en cuenta el conjunto de actividadespeligrosas y velar al mismo tiempo por cierta seguridadjurídica. El Convenio contiene, pues, una definición ge-neral, pero también unos anexos, en los que se enumerancentenares de sustancias definidas como peligrosas. Estalista no es, por lo demás, exhaustiva, y el Convenio po-drá aplicarse finalmente a nuevas sustancias o a nuevasmezclas de sustancias. El Convenio se aplica asimismo alos organismos genéticamente modificados así como alos residuos.

61. La responsabilidad se imputa a la persona que po-see el control de la actividad peligrosa. La cuestión fuebastante debatida, sobre todo en relación con los resi-duos, pero finalmente, por razones tanto teóricas comoprácticas, se estimó que era necesario que la víctima deun daño pudiera identificar fácilmente al responsable delmismo.

62. Los daños que se toman en consideración son losdaños a las personas, los bienes y el medio ambiente pro-piamente dicho, así como la pérdida económica que sepuede derivar de la degradación del medio ambiente. Seha pensado en particular en la industria del turismo, laagricultura y la pesca.

63. Se planteó la cuestión de si había que prever un se-guro de responsabilidad obligatorio; pero, en realidad, elConvenio deja a los Estados la posibilidad de determinarlas modalidades de esa protección y de definir las activi-dades a que debe referirse.

64. El Convenio no tiene solamente como objetivo darunas definiciones teóricas, sino que debe ser asimismoun instrumento práctico, y por eso toma prestadas unaserie de nociones existentes en derecho comunitario o enciertos derechos nacionales. Así, enuncia un derecho deacceso a los datos relativos al medio ambiente en pose-sión de los poderes públicos; cualquier persona, y nosólo las víctimas, puede obtener esos datos. En segundolugar, la víctima de un daño puede acudir al juez paraobligar a un industrial a que le proporcione datos que po-drá utilizar contra él en los tribunales. Se trata de unadisposición del derecho alemán del medio ambiente quese generaliza a todo Europa por medio del Convenio. Hasido considerada necesaria porque, muy a menudo, laúnica persona que posee los datos necesarios para probarla responsabilidad es el propio autor del daño. En tercerlugar, las asociaciones de protección del medio ambientepueden presentar una demanda ante el juez para obligar aun industrial a que adopte medidas preventivas para evi-tar un daño al medio ambiente o reparar el daño causado.Como el medio ambiente es un bien común, se ha esti-mado que no incumbía exclusivamente a los poderes pú-blicos velar por su protección y que la población debíapoder desempeñar un papel activo por medio de las aso-ciaciones.

65. El Convenio, que fue abierto a la firma en Lugano,ha sido ya suscrito por ocho países. Otros han anunciadosu intención de firmarlo y el Comisario del Medio Am-biente de la Comunidad Europea ha recomendado a losEstados miembros de la Comunidad que así lo hagan.

66. En otro campo, un comité sobre el derecho de fa-milia prepara un proyecto de convenio sobre el ejercicio


de los derechos del niño. Ese convenio no pretende defi-nir nuevos derechos con respecto a la Convención sobrelos Derechos del Niño, sino determinar las modalidadesde ejercicio de los derechos que en ella se enuncian.

67. El Comité Europeo de Cooperación Jurídica ha de-cidido asimismo iniciar los trabajos relativos a un conve-nio sobre las cuestiones de nacionalidad. El Conveniosobre la reducción de los casos de nacionalidad múltipley sobre las obligaciones militares en los casos de nacio-nalidad múltiple, adoptado en el marco del Consejo deEuropa, ha sido superado en varios aspectos. La situa-ción demográfica en Europa ha cambiado, en especial acausa de los fenómenos de inmigración, y el número depersonas con doble nacionalidad y con problemas porese hecho es considerable. El Comité considera que elfuturo convenio deberá ser flexible y tener en cuenta losintereses tanto de los Estados como de los individuos yque no deberá erigir obstáculos a la nacionalidad múlti-ple ni exigir de los Estados que acepten la pluralidad denacionalidades. Los trabajos se iniciarán en el segundosemestre de 1993.

68. A raíz de las convulsiones políticas que han tenidolugar en el continente europeo, el Consejo de Europa haestablecido con los países de Europa central y Europaoriental un programa de cooperación que consta de treselementos. En el plano constitucional, la Comisión Euro-pea para la Democracia por el Derecho, denominada Co-misión de Venecia, colabora con esos países en la elabo-ración de normas fundamentales compatibles con losprincipios democráticos. El Japón ha solicitado asistir alas sesiones de la Comisión de Venecia en calidad de ob-servador y Sudáfrica ha pedido asimismo que se la auto-rice a participar en esos trabajos. En el plano legislativo,un programa ambicioso de cooperación, Demodroit, ini-ciado hace varios años, tiene por objeto ayudar a las au-toridades nacionales a formular nuevas normas compati-bles con los principios democráticos. El tercer elemento,Themis, concierne a la formación de las profesiones jurí-dicas, ya que no basta elaborar unas normas sino que espreciso también poder aplicarlas.

69. El Sr. EIRIKSSON da las gracias al Sr. de Sola ymanifiesta que ha tenido el honor de representar a la Co-misión en el 58.° período de sesiones del Comité Euro-peo de Cooperación Jurídica, celebrado en Estrasburgoen diciembre de 1992. En esa ocasión presentó un docu-mento sobre la labor realizada por la Comisión en su44.° período de sesiones y pudo comprobar que losmiembros del Comité Europeo seguían con vivo interésel desarrollo de esa labor. Por su parte quedó muy impre-sionado por la variedad de las cuestiones jurídicas exa-minadas en el marco del Consejo de Europa y se interesóespecialmente por los resultados de sus trabajos acercadel Convenio sobre la responsabilidad civil por los dañosresultantes de actividades peligrosas para el medio am-biente. Habiendo sido invitado a participar en la últimareunión de negociación dedicada a ese Convenio, ha po-dido proporcionar datos de primera mano al RelatorEspecial de la Comisión encargado del tema de la res-ponsabilidad internacional por las consecuencias perjudi-ciales de actos no prohibidos por el derecho interna-cional.

70. Señala que el Grupo de Planificación de la Comi-sión ha recomendado que se incluyan en el programa detrabajo de la CDI la cuestión de la sucesión de Estados y

las cuestiones de nacionalidad, y opina que podría esta-blecerse una cooperación en esos campos con el ComitéEuropeo de Cooperación Jurídica, puesto que éste ha de-cidido preparar un proyecto de convenio sobre las cues-tiones de nacionalidad.

71. Señala asimismo que, en su calidad de asesor jurí-dico de su Gobierno, participa regularmente en las reu-niones del Comité de Asesores Jurídicos en Derecho In-ternacional Público del Consejo de Europa y que, conocasión de las reuniones celebradas a finales de 1992,presentó un documento sobre los trabajos de la Comi-sión, que tradicionalmente son objeto de un amplio deba-te en esas reuniones.

72. Se felicita además de que los debates jurídicos ce-lebrados con los auspicios del Consejo de Europa lle-guen a ser realmente paneuropeos gracias a la presenciade juristas de los países de Europa central y Europaoriental, cuya contribución en los últimos años ha tenidopor otra parte la ocasión de apreciar. Por último, expresasu agradecimiento al Sr. de Sola y, por su conducto, asus colegas del Servicio Jurídico del Consejo de Europapor la hospitalidad y asistencia profesional que le hanprestado a él y a los observadores de la Comisión que leprecedieron en Estrasburgo.

73. El PRESIDENTE confirma que los miembros de laComisión siguen con el mayor interés los trabajos delComité Europeo de Cooperación Jurídica y que apreciansu calidad y diversidad. Más de una vez, esos trabajoshan sido fuente de inspiración para la Comisión, comoha vuelto a ocurrir ahora con el Convenio sobre la res-ponsabilidad civil por los daños resultantes de activida-des peligrosas para el medio ambiente, tan próximo altema de la responsabilidad internacional por las conse-cuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el de-recho internacional. El Convenio adoptado por el Conse-jo de Europa es de buen augurio en lo que concierne a laposibilidad de un instrumento por el que se cree un régi-men de responsabilidad aplicable, no a una actividad de-terminada, sino a todo el conjunto de actividades que en-trañan un riesgo.

74. Hace votos por que prosigan la cooperación y losintercambios de información entre el Comité Europeo deCooperación Jurídica y la Comisión.


2313.a SESIÓN

Martes 29 de junio de 1993y alas 10.10 horas


más tarde: Sr. Gudmundur EIRIKSSON

Miembros presentes: Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. Calero Rodrigues, Sr. de Saram,Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Idris, Sr. Kabatsi, Sr.Kusuma-Atmadja, Sr. Mahiou, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-


Tchivounda, Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Razafindralambo,Sr. Robinson, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Szekely, Sr.Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin, Sr. VillagránKramer, Sr. Yamada, Sr. Yankov.

El derecho de los usos de los cursos de agua interna-cionales para fines distintos de la navegación (con-tinuación) (A/CN.4/446, secc E, A/CN.4/447 yAdd.l a 31, A/CN.4/4512, A/CN.4/L.489)



1. El Sr. SZEKELY discrepa del veredicto personalemitido por el Relator Especial acerca del proyecto deartículos sobre los cursos de agua internacionales. Aun-que menos del 10% de los miembros de la comunidadinternacional han presentado observaciones por escrito,éstas han sido en buena parte contrarias y no menos des-favorable ha sido la reacción de la comunidad académicaespecializada. Sin embargo, aunque reconoce esa situa-ción, el Relator Especial ha manifestado que lo únicoque se necesita ahora es «afinar» o «retocar» el proyectode artículos. En realidad, la reacción externa al proyectoparece aconsejar una profunda compostura y replantea-miento de los artículos.

2. El Relator Especial aduce en su primer informe(A/CN.4/451) que el proyecto de artículos ha sobrevivi-do a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-dio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janei-ro en 1992, cosa nada difícil dado el bajo nivel delproducto jurídico de la Conferencia, que ha sido incapazde elaborar la prometida «Carta de la Tierra» ni el con-venio sobre los bosques, tan urgentemente necesario, ysólo ha dado dos débiles tratados en los que se minimi-zan las obligaciones jurídicas de los Estados.

3. Discrepa de la opinión del Relator Especial de que elproyecto de articulado no requiere ser replanteado funda-mentalmente para tener en cuenta los importantísimosacontecimientos ocurridos después de la primera lectura,como el Convenio sobre la protección y utilización decursos de agua transfronterizos y lagos internacionales yla Convención sobre la evaluación de los efectos en elmedio ambiente en un contexto transfronterizo. Habríaque poner al día el proyecto precisamente para recogerlos avances logrados mediante esos instrumentos.

4. El Relator Especial se ha limitado a sugerir algunoscambios mínimos y cosméticos, con dos excepciones no-tables. La primera es la propuesta de suprimir en la defi-nición de curso de agua las palabras «y fluyen a un tér-mino común», lo que tendrá un efecto positivo alcorregir un lamentable error del proyecto original. La se-gunda propuesta de fondo, desgraciadamente, constituyeun lastimoso retroceso. Se trata de la propuesta de susti-

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Ibid.

tuir en el artículo 3 y, más grave aún, en el artículo 7 eltérmino «apreciable» por «importante» o, en inglés, sig-nificant. Esa propuesta va mucho más allá que la necesa-ria distinción entre un daño intrascendente que no puedeser siquiera medido o identificado, por una parte, y undaño trascendente, por otra. Esa propuesta, de adoptarse,elevaría el umbral hasta el punto de tener efectos muynocivos, pues la subjetividad inherente al término «im-portante» (significant) deja al Estado víctima potencialen situación de indefensión, no sólo en perjuicio de susintereses sino también en perjuicio de la protección delpropio curso de agua. Se hace caso omiso así de los efec-tos acumulativos de daños de menor entidad, que puedenser considerables, especialmente en combinación conotros elementos.

5. El proyecto versa sobre ríos internacionales cuyoequilibrio ecológico viene en la mayoría de los casossiendo perturbado desde tiempo inmemorial, al puntoque guardan escasa resistencia frente a nuevas perturba-ciones. El criterio propuesto por el Relator Especial notiene en cuenta las condiciones particulares de cada cur-so de agua, los antecedentes de su utilización, que pue-den significar diferentes grados de tolerancia y de vulne-rabilidad respecto del daño. Por consiguiente, cualquiercalificación del daño debe ir precedida de otra califica-ción más, que sería la de las condiciones o factores parti-culares de cada curso de agua y su resistencia a las per-turbaciones nocivas. En un medio con un equilibrioecológico relativamente intacto, se justificaría rebajar elumbral o nivel de protección. Pocos ríos internacionalesposeen tal resistencia y lo menos que se puede decir esque se preserve el criterio de «apreciabilidad» del pro-yecto, que ya es alto de por sí, pero con sujeción explíci-ta a las condiciones particulares de cada curso de agua.En ningún caso, sin embargo, debe elevarse el nivel,como se propone.

6. Desgraciadamente, las observaciones recibidas delos Estados no son suficientemente representativas y po-cas proceden de Estados ribereños del tramo inferior,que deben resignarse a sufrir daños como resultado deniveles demasiado altos que los dejan indefensos. En elartículo 3 los intereses de esos Estados están ya amena-zados cuando se permite que otros Estados ribereñosacuerden usos del curso de agua que les causan un dañosin darles siquiera la ocasión de participar en la negocia-ción de los acuerdos.

7. El Relator Especial no considera prudente ni adecua-do tratar de aplicar el principio de buena fe ni incluir elconcepto de buena vecindad en el instrumento que seexamina. En realidad, esos principios encuentran el lugarque les corresponde en un articulado que trata de regularlas relaciones entre Estados vecinos y comprende térmi-nos tan subjetivos como el de «daños importantes»(«significant harm»), que al menos deberían estar sujetosa una interpretación de buena fe. Sólo de este modo elproyecto contribuirá de manera importante a mitigar al-gunos de los problemas relacionados con el agua con quese enfrentará la humanidad en los próximos decenios,para utilizar las palabras del Relator Especial. En reali-dad, el informe contribuye a frustrar ese fin con su pro-puesta de modificar la calificación del «daño» de unamanera que no hará sino aumentar las posibilidades de


fricción y controversia entre los Estados del curso deagua.

8. La Comisión, con objeto de alentar a los Estados aaceptar el proyecto, debería realizar un resuelto esfuerzopor incorporar y definir factores pertinentes para la cali-ficación del daño e incluir normas como las relativas alabuso de derecho. La insistencia del informe en mante-ner la pobreza de los principios incorporados en el pro-yecto —cuando proyectos anteriores fueron mucho másricos que el actual en materia tanto de principios comode factores pertinentes para la utilización equitativa y ra-zonable de los cursos de agua internacionales— pone enpeligro la efectividad del proyecto en su conjunto.

El Sr. Eiriksson ocupa la Presidencia.

9. El Sr. THIAM subraya que es indispensable, antesde introducir un cambio en un texto que la Comisión haadoptado en primera lectura, comprobar que la propuestacorrespondiente contribuye a mejorarlo y representa unprogreso. A su parecer, los cambios propuestos por elRelator Especial difícilmente van en esa dirección. Unospocos ejemplos bastan. El primero ha sido tomado de loque el Relator Especial denomina «cuestiones de carác-ter general». En lo referente a la cuestión de la elecciónentre una convención marco y unas normas tipo, es im-portante recordar que la propia Comisión se ha pronun-ciado ya al respecto. Dadas las importantes divergenciasy contradicciones entre los Estados sobre el tema de loscursos de agua internacionales, la Comisión acordó queno era aconsejable tratar de imponer normas obligato-rias; en realidad, toda tentativa de esa índole equivaldríaa una condena a muerte del proyecto. Por consiguiente,discrepa del Relator Especial en su intento por reabrir eldebate sobre esta cuestión, que no haría más que compli-car el problema.

10. La segunda cuestión general es la de si el proyectode artículos debe incluir una cláusula sobre la soluciónde las controversias. Como se ha señalado ya durante eldebate, en la mayoría de los casos los medios a que serefiere el Artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidasestarán siempre a disposición de las partes interesadas.No parece, por lo tanto, que haya necesidad de introduciruna cláusula específica sobre la materia en el proyectomismo.

11. La experiencia de Africa demuestra que la mejormanera de resolver la mayoría de las controversias deese género es por medios políticos y no mediante proce-dimientos jurisdiccionales. Aunque jurista, no puede pormenos que reconocer que los órganos políticos puedenresolver mucho más fácilmente a satisfacción de todosese género de dificultades. Cabe mencionar como ejem-plo la Organización para el aprovechamiento de la cuen-ca del río Senegal; las dificultades y conflictos que hansurgido han sido resueltos generalmente por la Conferen-cia de Jefes de Estado o en reuniones ministeriales. Te-niendo en cuenta esa experiencia, no está convencido dela conveniencia de incluir en el proyecto una cláusula so-bre la solución de las controversias.

12. En cuanto a las propuestas del Relator Especial re-lativas al texto mismo de los artículos, cambios de redac-ción como la sustitución del término inglés «apprécia-ble» por «significant» no suponen ninguna ventaja espe-

cial. Merece señalarse que la Comisión examinó deteni-damente el término «apreciable» y estimó que traducíasatisfactoriamente el sentido de daño capaz de ser eva-luado o medido. Por consiguiente, es aconsejable mante-ner el término «apreciable» que la Comisión en conjuntoha aceptado ya.

13. En relación con los cambios de fondo, se opone ala sugerencia de suprimir las palabras «y fluyen a un tér-mino común» en el apartado b del artículo 2. Esa pro-puesta, al modificar totalmente de ese modo la definiciónde «curso de agua», socavaría el fundamento mismo detodo el proyecto. No ha encontrado en el informe ningu-na explicación satisfactoria en apoyo de una propuestatan general. Uno de los efectos del cambio de definiciónsería incluir las aguas subterráneas confinadas en el ám-bito de aplicación del proyecto de artículos. Ese resulta^do, sin embargo, estaría en contradicción con las decisio-nes ya adoptadas por la Comisión que indican que lasaguas subterráneas confinadas deben ser examinadascomo tema separado. Se trata de una cuestión de gran in-terés para los países menos adelantados, especialmentelos de África. Las aguas subterráneas confinadas sonmuy importantes en Africa, un continente con vastas zo-nas desérticas; debe por fuerza regularse como un con-cepto distinto y constituir el objeto de un tema separadodel de los cursos de agua internacionales. Ese plantea-miento es esencial para que los países africanos puedanaprovechar en el futuro sus aguas subterráneas confi-nadas.

14. También discrepa de la idea del Relator Especialde que los conceptos de buena fe y buena vecindad nodeben formar parte de los artículos. En un proyecto queversa fundamentalmente sobre acuerdos de cooperaciónrelativos a los cursos de agua, esos conceptos son, por elcontrario, absolutamente indispensables. Es inconcebibleque tales acuerdos de cooperación se celebren en un cli-ma de desavenencia o de falta de buena fe.

15. El nuevo texto del artículo 7 es excesivamente lar-go y difícil de comprender. En materia de codificación,la regla de conducta tiene que ser siempre la brevedad.Por último, insta a la Comisión a que no acepte los cam-bios propuestos, que modificarían completamente el fon-do del proyecto, y que se atenga en lugar de ello al textoaprobado en primera lectura. El anterior Relator Espe-cial, Sr. McCaffrey, elaboró un texto muy claro que hadado satisfacción al conjunto de la Comisión.

16. El Sr. Al-KHASAWNEH se opone a la idea delRelator Especial de que la cuestión de la forma definitivadel proyecto se resuelva, o por lo menos se celebre unbreve cambio de impresiones al respecto, antes de prose-guir la labor de redacción. Aunque la Comisión no haadoptado oficialmente una decisión sobre este punto, esjusto decir que ha habido amplio, aunque no unánime,consenso en que el proyecto revestirá finalmente la for-ma de una convención marco. Una convención marco obásica significa ordinariamente que contiene normas ge-nerales supletorias que se aplicarán a falta de acuerdosmás específicos.

17. No ha estado nunca convencido de que una con-vención marco sea la mejor solución en el presente casoy sigue manteniendo la opinión de que una convencióngeneral que enuncie en detalle los derechos y obligado-


nes de los Estados del curso de agua constituiría unacontribución más significativa en una esfera de las rela-ciones internacionales cada vez más importante y de ac-tualidad. Las diferencias que se advierten entre las carac-terísticas de los distintos cursos de agua no constituyenun verdadero obstáculo a la aplicación efectiva del dere-cho sobre los cursos de agua. Además, la elaboración dela convención general es políticamente viable. La firmaen Helsinki en marzo de 1992 del Convenio sobre la pro-tección y utilización de cursos de agua transfronterizos ylagos internacionales demuestra que es política y jurídi-camente posible regular las actividades estatales rela-tivas a diversos cursos de agua por medio de normasuniformes, específicas y directamente aplicables. Sinembargo, la Comisión ha mostrado una clara preferenciapor una convención marco, razón por la cual está dis-puesto a aceptar esa tendencia general, aun cuando unaconvención marco sea insuficiente para los fines y pro-pósitos de la codificación y el desarrollo progresivo delderecho. Por consiguiente, no puede aceptar la sugeren-cia de que el presente empeño culmine en una serie denormas tipo.

18. Comparte la opinión del Relator Especial de quedada la naturaleza de los problemas, la Comisión haríauna importante contribución si recomendara un conjuntode disposiciones a la medida sobre determinación de he-chos y arreglo de controversias en caso de que decidierarecomendar un proyecto de tratado y es de suponer quetambién si optara por las reglas modelo. El orador, porsu parte, iría más lejos y propondría que los Estados queconsintieran en adquirir la condición de parte en un trata-do acepten que su observancia de ese tratado esté sujetaa vigilancia por un tercero. La naturaleza de las normasde fondo del proyecto, y no simplemente «la naturalezade los problemas», hace indispensable que se establez-can procedimientos obligatorios y vinculantes de deter-minación de hechos y solución de controversias por untercero imparcial. Elementos decisivos del proyecto,como la prevención del daño apreciable y la utilizaciónequitativa y razonable, se caracterizan por su vaguedad yelasticidad. Difícilmente cabe imaginar que sin un proce-dimiento objetivo de determinación de hechos y soluciónpor intervención de un tercero pueda resolverse cual-quier controversia surgida en relación con la interpreta-ción o aplicación de tales normas.

19. El Relator Especial no ha explicado a qué tipo denormas se refiere cuando habla de disposiciones «a lamedida». El anterior Relator Especial, Sr. McCaffrey,presentó en su sexto informe3 una serie de normas he-chas a la medida y caracterizadas por unos procedimien-tos de determinación de hechos y conciliación obligato-ria. Ahora bien, la conciliación prevista en esas normasse calificaba de obligatoria en el sentido de que las par-tes en una controversia estaban obligadas a recurrir aella, pero su resultado no era vinculante para las partes.No obstante, sean cuales sean sus méritos, el hecho esque esa serie de normas no podrían resolver debidamentelas situaciones que pueden surgir cuando la interpreta-ción y aplicación de las normas de fondo se convierte enobjeto de controversia. Para hacer frente adecuadamentea esas situaciones es preciso que el procedimiento de so-

lución de controversias prevea el recurso obligatorio yvinculante al arbitraje y el arreglo judicial en caso de fra-caso de la negociación y la conciliación. Las organiza-ciones internacionales tienen también una función quedesempeñar en materia de asesoramiento y determina-ción de hechos.

20. Por lo que respecta al artículo 2, el Sr. Calero Ro-drigues (2311.a sesión) ha explicado correctamente losantecedentes de la expresión «término común», Al mis-mo tiempo, se han construido y siguen construyéndosecanales que conectan dos o más cursos de agua. Es nece-sario, por lo tanto, regular convenientemente ese aspectoy el de las desviaciones de las aguas de los cursos deagua, que está estrechamente relacionado con aquél. Elproyecto no lo regula debidamente, salvo para establecercomo presunción que serán aplicables las normas geme-las sobre prevención del daño apreciable y sobre utiliza-ción equitativa. Es necesario examinar más a fondo estacuestión.

21. El tema de las aguas subterráneas confinadas—que el Relator Especial está muy calificado paratratar— merece sin duda ser objeto sin tardanza de codi-ficación y desarrollo progresivo. No encaja, sin embar-go, en el presente proyecto. Los cursos de agua interna-cionales vienen siendo objeto de regulación desde hacemiles de años, pero el uso de las aguas subterráneas con-finadas es un fenómeno relativamente nuevo. El argu-mento de la diversidad, que ha llevado a adoptar el plan-teamiento de un acuerdo marco con respecto a los cursosde agua, es menos contundente en el caso de las aguassubterráneas confinadas. Por otra parte, las normas jurí-dicas relativas a las aguas subterráneas son más semejan-tes a las que disciplinan la explotación de los recursosnaturales, especialmente el petróleo y el gas natural. Elmétodo más adecuado es tratar por separado los temas delos cursos de agua internacionales y el derecho de lasaguas subterráneas confinadas, de la misma manera quela Comisión ha estudiado el derecho de los tratados o lasucesión de Estados.

22. En lo que se refiere al artículo 3, el empleo de losadjetivos «appréciable» o «significant» para definir elumbral del daño tiene muy larga historia en la Comisión.La elección entre ambos términos es más una cuestión degusto que de técnica jurídica. Por lo que a él le toca, pre-fiere con creces el término «significant» por las razonesaducidas en el informe y expuestas también por el Sr.Calero Rodrigues (ibid.). Ahora bien, la observación quehace el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Ir-landa del Norte4 en el párrafo 5 de sus comentarios, se-gún la cual el umbral del daño establecido en el artículo7 debe atenerse a la labor de la Comisión sobre los otrostemas, no carece de fundamento. El Comité de Redac-ción debería tender al logro de una amplia coherencia,cuando no una verdadera uniformidad, con la califica-ción del umbral del daño en el proyecto relativo a laresponsabilidad internacional por las consecuencias per-judiciales de actos no prohibidos por el derecho interna-cional.

3 Anuario... 1990, vol. II (primera parte), pág. 43, documentoA/CN.4/427 y Add.l.

4 Véase Anuario... 1993, vol. II (primera parte), documentoA/CN.4/447yAdd.l a 3.


23. La interpretación que el Relator Especial da al artí-culo 4 confirma las dudas del orador acerca de la idonei-dad de ese texto. El derecho de un Estado del curso deagua a llegar a ser parte en los acuerdos, se apliquen ta-les acuerdos a la totalidad o sólo a una parte del curso deagua, es una excepción al principio fundamental según elcual los Estados gozan de libertad para elegir a las partescon las que quieren concertar un tratado. Esa excepcióntiene que interpretarse de modo muy restrictivo. Es muyposible que un acuerdo de curso de agua, incluso unacuerdo que se aplique a todo el curso de agua, no causeningún daño, o casi ninguno, a los intereses de otro Esta-do del curso de agua. En el párrafo 2 del comentario alartículo 4 puede leerse incluso: «Es cierto que puede ha-ber acuerdos relativos a toda la cuenca que presentenpoco interés para uno o varios Estados del curso deagua»5. En tales casos, no hay ningún motivo para res-tringir la libertad de los Estados para elegir a las partescon que desean establecer relaciones convencionalesdando a otros Estados no afectados, o casi no afectados,carta blanca para invalidar ese principio fundamental.Los usos por terceros Estados de un curso de agua inter-nacional pueden y deben ser protegidos contra los efec-tos perjudiciales dimanantes de la celebración de acuer-dos de curso de agua por otros Estados del curso deagua, pero deben serlo por medios menos restrictivosque los previstos en el artículo 4. Por ejemplo, podríaimponerse a los Estados que proyecten celebrar unacuerdo la obligación de entablar consultas con los terce-ros Estados del curso de agua para velar por que sus usosno resulten afectados por la celebración de ese acuerdo.Se puede aducir otra razón por la cual sería útil modifi-car el artículo 4. De conformidad con el plan general delproyecto, y especialmente a tenor de lo dispuesto en elartículo 7, todo Estado del curso de agua puede empren-der obras que afecten a la totalidad o a partes del cursode agua con tal que no se produzcan efectos perjudicialesapreciables para otros Estados del curso de agua. EseEstado no estaría obligado, a tenor del proyecto, a esta-blecer relaciones convencionales con otros Estados delcurso de agua. Sin embargo, si el mismo Estado empren-diera las mismas obras conjuntamente con otro Estadodel curso de agua, su libertad para elegir a las partes conlas que quiere establecer relaciones convencionales que-daría restringida puesto que un tercer Estado tendría de-recho a llegar a ser parte en el acuerdo. Si uno de losprincipales objetivos del proyecto es alentar la negocia-ción de acuerdos de curso de agua, cabe preguntarse si elartículo 4 no iría en contra de ese objetivo. Más aún, elumbral del daño apreciable, que ocupa un lugar tan cen-tral en el proyecto, sería sustituido por un umbral muchomás bajo.

24. Otra razón aún por la cual el artículo 4 debe ser re-examinado es la de que el artículo 306, que fue aprobadodespués del artículo 4, considera el supuesto en que lasobligaciones de cooperación establecidas en el proyectosólo pueden cumplirse mediante procedimientos indirec-tos. Esa libertad de acción, que responde a un plantea-miento similar al adoptado en la parte XII de la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, es

un reconocimiento realista de que el mero hecho de queun curso de agua atraviese el territorio de dos o más Es-tados, aunque pueda afirmarse que crea una especie decomunidad de intereses, no es el único factor que debetener en cuenta el derecho. La unidad de propósito delproyecto se vendría abajo si los Estados dispusieran delnecesario margen de maniobra con respecto a la elecciónde los métodos por los cuales pueden cumplir sus obliga-ciones pero estuvieran obligados rígidamente a estable-cer relaciones directas.

25. Probablemente el artículo 4 no se aplicaría a loscasos en que un Estado del curso de agua concertase unacuerdo con un Estado no ribereño del curso de agua ocon un organismo financiero internacional con objeto deiniciar nuevas obras en el curso de agua; en tales casos,la relación se regiría por las normas generales del dereTcho de los tratados relativas a los terceros Estados. Nohay ningún motivo para que las normas que rigen losacuerdos entre Estados del curso de agua sean diferentesde las normas generales del derecho de los tratados, enespecial la norma fundamental pacta sunt servanda.

26. Está totalmente de acuerdo con las razones que hamencionado el Sr. Calero Rodrigues (ibid.) para noarriesgar el delicado equilibrio que existe entre la obliga-ción de prevenir el daño apreciable, a tenor de lo dis-puesto en el artículo 7, y la norma de la utilización equi-tativa, enunciada en los artículos 5 y 6. Sin embargo,pueden aducirse otras tres razones para ello. En primerlugar, la norma de la utilización equitativa es muy subje-tiva, en la medida en que los factores pertinentes en unautilización equitativa y razonable, enumerados en el artí-culo 6, no constituyen una lista exhaustiva y se refierenprácticamente a todos los aspectos de la vida. Probable-mente, el Relator Especial confía en poder aminorar losefectos perjudiciales de esa norma por medio de procedi-mientos de solución de las controversias. Mientras no sesepa si tales procedimientos abarcarán el arreglo judicialobligatorio, es muy importante velar por la certeza de lasnormas de fondo. La tarea de los llamados a resolver so-bre lo que constituye daño apreciable o significant secomplicaría aún más si la regla de no causar daños sesubordina a la regla de la utilización equitativa. No dejade ser significativo que los organismos financieros inter-nacionales, en especial el Banco Mundial, tiendan a apli-car en sus directivas la regla de la prevención del dañoapreciable, que se presta a una verificación objetiva másfácilmente que la regla de la utilización equitativa.

27. En segundo lugar, el Relator Especial propone unaexcepción en el caso de los usos que causan contamina-ción y, de nuevo, una excepción a esa excepción en loscasos en que se aprecien claramente circunstancias espe-ciales que indiquen la necesidad imperiosa de un ajusteespecial y la inexistencia de un riesgo inminente para lasalud y la seguridad de las personas. Aparte de la incerti-dumbre que probablemente creará la interpretación deesa norma, la contaminación está definida de forma tanamplia en el artículo 217 que priva de cualquier interéspráctico la distinción entre las actividades que causan undaño apreciable o significant y las actividades que cau-san contaminación.

5 Aprobado inicialmente como artículo 5. Para el comentario, véaseAnuario... 1987, vol. II (segunda parte), pág. 31.

6 Véase Anuario... 1991, vol. II (segunda parte), pág. 75. 7 Ibid., pág. 74.


28. En tercer lugar, es importante tener presente que laprevención de los daños por encima del umbral del dañoapreciable es la formulación más débil de la máxima sicutere tuo ut alienum non laedas. Sena prácticamente im-posible reparar el daño por encima de ese nivel. Cual-quier retoque de una norma ya definida de manera res-trictiva estaría totalmente injustificado.

29. El Sr. Sreenivasa RAO acoge con satisfacción elinforme claro y conciso del Relator Especial. El plantea-miento que ha adoptado es un tributo a los esfuerzos delos anteriores Relatores Especiales encargados del temay, en especial, del Sr. McCaffrey, bajo cuya dirección laComisión finalizó la primera lectura del articulado.

30. Como es probable que varios otros Estados presen-ten observaciones sobre el tema, sería aconsejable que laComisión esperase hasta 1994 por lo menos para ultimarsu labor sobre los artículos en segunda lectura. Las ob-servaciones recibidas hasta ahora son en general favora-bles a la labor de la Comisión. Casi todos los Estados,sin embargo, abordan el proyecto de artículos desde elpunto de vista de su interés nacional, lo que supone quese hayan expresado diversas preferencias acerca de laforma como habría que finalizar la labor sobre los artícu-los. Algunos Estados han hecho hincapié acertadamenteen la necesidad de integrar derecho y política en materiade cursos de agua internacionales, en los casos en quelos intereses son similares, en el contexto más amplio delinterés general relativo a la preservación del medio am-biente y el desarrollo sostenible. Aunque varios de loscomentarios aprueban el planteamiento de la convenciónmarco, otros se inclinan aparentemente a favor de unasnormas tipo o recomendaciones para conceder a los Es-tados cierto grado de flexibilidad. También se ha acogi-do favorablemente la idea de adoptar una disposiciónadecuada sobre la solución de controversias en el marcogeneral del proyecto.

31. En cuanto a los artículos y comentarios terminadosen primera lectura, el artículo 1, sobre la relación entre lanavegación y otros usos de los cursos de agua internacio-nales, no establece un equilibrio apropiado. Cualquierconflicto que se produzca debería regularse como unproblema de gestión de usos múltiples. Tal como ha que-dado redactado el artículo 1, y como se explica la cues-tión en el comentario8, cabe la interpretación de que losartículos se aplican también a los usos relacionados conla navegación, que claramente no están comprendidos enel ámbito del proyecto. Habría que intentar corregir esedesequilibrio en segunda lectura.

32. Mientras que las definiciones del artículo 2 se cen-tran en determinados factores físicos, se desprende clara-mente del comentario9 y de los artículos siguientes quela relación entre los distintos Estados del curso de aguadepende principalmente de sus intereses comunes y de lanecesidad de evitar los daños por encima de un umbralacordado. En su opinión, para que el ámbito de aplica-ción de los artículos siga siendo claro, conviene mante-

8 Aprobado inicialmente como artículo 2. Para el comentario, véaseAnuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 26 y 27.

9 El apartado c del artículo 2 fue aprobado inicialmente como artí-culo 3. Para el comentario, ibid., pág. 27. Para el comentario de losapartados a y b, véase Anuario... 1991, vol. II (segunda parte),

». 76 y 77.

ner en el apartado b del artículo 2 las palabras «y fluyena un término común». Asimismo, las aguas subterráneasno deben quedar comprendidas en el ámbito de los artí-culos. A este respecto, si bien acoge con satisfacción laoferta del Relator Especial de estudiar la convenienciade incluir las «aguas subterráneas confinadas» en el ám-bito del proyecto de artículos, conviene en que la Comi-sión obraría con acierto si concluyera lo antes posible elexamen de esos artículos y no añadiera un nuevo temaque necesitará tiempo para madurar. Por otra parte, notiene nada que objetar a la sugerencia de transferir la de-finición de contaminación del artículo 21 al artículo 2 yaque, como señala el propio Relator Especial, ese cambiode ningún modo significaría que se estaba de acuerdocon la introducción de cambios en la parte II o en la par-te III del proyecto actual. La inclusión de esa definiciónen el artículo 2 no tendría ninguna repercusión en lo queconcierne al cambio propuesto en el artículo 7.

33. Aprueba el esquema del acuerdo marco en que sebasa el artículo 3. Como se indica en el párrafo 2 del co-mentario10, tal acuerdo tiene por objeto proporcionar «laspautas para la negociación de los futuros acuerdos», y«la mejor manera de lograr una utilización, protección yaprovechamiento óptimos de un curso de agua interna-cional determinado es por medio de un acuerdo que seajuste a las características de ese curso de agua y a lasnecesidades de los Estados interesados». Una cuestiónimportante que plantea el artículo 3 es la que se refiere ala definición de un umbral o nivel de daño que determinela aplicación del proyecto de artículos. A este respecto,opina también que habría que sustituir en el párrafo 2 delartículo 3 el término «appreciable» por «significant».Además de las ventajas evidentes de fijar un nivel uni-forme y jurídicamente reconocible de daño, a diferenciade un umbral meramente objetivo, es un criterio que hasido aprobado por la comunidad de Estados en sus inten-tos por establecer un programa para la protección y pre-servación del medio ambiente en la Conferencia de lasNaciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarro-llo y en el contexto europeo. Además, el establecimientode un umbral idóneo es decisivo para que el proyecto lo-gre una aceptación universal. Por lo que toca a las va-riantes del artículo 3 propuestas en el párrafo 12 del in-forme, se inclina a aceptar la variante B, por los motivosaducidos por el Relator Especial. Otra cuestión es elefecto del artículo en los acuerdos existentes. A su jui-cio, no es necesario modificar el párrafo 3 del artículo 3y la mejor solución sería dejar la cuestión al arbitrio delos Estados. Como ha señalado el Relator Especial en elpárrafo 14 del informe, los Estados están en condicionesde evitar de varios modos la aplicación no intencionadade la convención, en particular mediante una declaracióninequívoca de intención o una declaración interpretativa;bastaría una declaración general a tal efecto efectuada enel momento de la firma o la ratificación de la conven-ción. De lo contrario, como se ha dicho ya, habría queespecificar en términos inequívocos que los artículos noafectan de ningún modo a los tratados preexistentes entreEstados, salvo en lo que concierne a los cambios que laspartes en esos tratados juzguen necesarios. La propuesta

10 El artículo 3 fue aprobado inicialmente como artículo 4. Para elcomentario, véase Anuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 27a 31.


de colocar los artículos 8 y 23 delante del artículo 3 noestá, a su juicio, en consonancia con el plan actual de laparte I del proyecto, que versa sólo sobre los principiosgenerales.

34. El Relator Especial está en lo cierto cuando diceque no es necesario introducir cambios en el artículo 4:el excelente comentario de la Comisión sobre el artícu-lo11 basta para disipar cualquier ambigüedad.

35. El artículo 5 enuncia el principio fundamental se-gún el cual todos los Estados ribereños tienen derecho autilizar los cursos de agua internacionales de maneraequitativa y razonable. Ese derecho está sujeto a la obli-gación de los Estados del curso de agua de velar por quela utilización óptima y el consiguiente disfrute sean com-patibles con la protección adecuada del curso de agua.En ese sentido, el concepto de utilización óptima abarcael de desarrollo sostenible. El comentario sobre este artí-culo12 es aceptable en general, aunque es discutible laafirmación que se hace en el párrafo 3 de que una utiliza-ción óptima no significa conseguir el uso «máximo» porcualquiera de los Estados del curso de agua que sea com-patible con un uso económico o eficiente sino más bienlograr el disfrute máximo posible para todos los Estadosdel curso de agua. Esa interpretación no refleja debida-mente la práctica de la mayoría de los Estados que, a fal-ta de acuerdo expreso en contrario, se basan en su capa-cidad y recursos propios para maximizar los beneficios,con sujeción en cualquier caso a las necesidades de laeconomía y a la obligación de proteger el curso de aguay no causar daños apreciables o significant a otros Esta-dos corribereños, noción hábilmente condensada en elcriterio de utilización equitativa y razonable del curso deagua. Por otra parte, el artículo 5 debería concentrarse enel principio básico de uso equitativo y razonable que serecoge más claramente en el artículo IV de las Normasde Helsinki13, que enuncia la idea del derecho de los Es-tados del curso de agua de manera más positiva que elpárrafo 1 del artículo 5. El párrafo 2 del artículo 5 debe-ría suprimirse, ya que el derecho de participación no esmás que un derecho de cooperación que se enuncia conmás detalle en el artículo 8, relativo a la cooperación.

36. El artículo 6 contiene una lista enunciativa de fac-tores, cada uno de los cuales tendría que cotejarse conlos demás para lograr cierto equilibrio. El concepto de«usos existentes» se ha generalizado en la práctica de losEstados como factor importante para medir el daño apre-ciable o considerable. No obstante, habría que otorgar lamisma prioridad a la necesidad de adecuar ese factor a laconsideración igualmente importante de las necesidadesde desarrollo de los Estados.

37. El artículo 7, que establece la obligación de los Es-tados de utilizar cualquier curso de agua de manera queno se causen daños apreciables o significant a otros Esta-dos del curso de agua, enuncia un criterio que ya ha sidoincorporado a varios artículos para promover diversosprocedimientos, como los relativos a la notificación, lasconsultas y las negociaciones. Algunos gobiernos, en sus

observaciones sobre este artículo14, han opinado con ra-zón que, en el mejor de los casos, esa disposición nohace más que reiterar ese criterio y que, en el peor, soca-va el concepto básico de uso equitativo y razonable; seacomo sea, conviene suprimirla en ese artículo. El oradorrecomendaría también que se suprimiera integralmentey, a este respecto, está de acuerdo con el razonamientoexpuesto por el Relator Especial. La prevención de lacontaminación y la gestión de los recursos hídricos sonobjetivos que todos comparten; habría que incluir en elcomentario sobre el artículo 5 una explicación de losconceptos de uso óptimo o uso razonable, o de ambosconceptos.

38. El logro de los fines de la utilización y gestión delos cursos de agua depende de la obligación de cooperar,enunciada en el artículo 8. Esos fines han de promover-se, no sólo con arreglo a la igualdad soberana, la integri-dad territorial y el provecho mutuo, como dispone el ar-tículo, sino también, como se señala en el comentario15,con debida atención a la buena fe y la buena vecindad.La cooperación no puede imponerse, sólo puede culti-varse en reciprocidad. El interés común propio del pro-ceso de utilización de los recursos hídricos promoveríaesa cooperación, que es tan necesaria porque los múlti-ples usos, a menudo contradictorios, requieren un plan-teamiento integrado. El artículo 9, sobre el intercambiode datos e información, es fundamentalmente una pro-longación del artículo 8 y da pie a las mismas considera-ciones de provecho mutuo, reciprocidad e igualdadsoberana. El intercambio de datos estaría sujeto en granparte, por supuesto, a los acuerdos celebrados entre losEstados.

39. El artículo 10, sobre la relación entre los distintosusos, enuncia el importante principio de que ha de atri-buirse a cada uso la importancia que le corresponde enun intento por conciliar usos múltiples y distintos y fac-tores e intereses diferentes. El problema de la gestión deusos múltiples y conflictos es suficientemente importan-te para que los Estados exijan que las características es-peciales se equilibren cuidadosamente en sus propiosacuerdos separados.

40. La cuestión de la solución pacífica de las contro-versias es especialmente importante en relación con losusos de los cursos de agua internacionales. A medidaque aumentan las necesidades de la población y se hacenmás escasos los recursos de agua, es posible que prolife-ren las controversias sobre la utilización de los cursos deagua internacionales, controversias que podrían asumirproporciones graves si no se resuelven en el plano técni-co y profesional. Todo intento de politizar las controver-sias sería forzosamente contraproducente. Por consi-guiente, conviene alentar la designación desde el iniciode la controversia de comisiones mixtas de carácter téc-nico con el mandato de dar prioridad a la gestión óptimadel curso de agua. Siempre que fuera posible, habría queproceder a la solución de las controversias por medio dela negociación y por otros medios, incluido el recurso alos procedimientos por intervención de un tercero. Por

1 1 Véase nota 5 supra.12 Aprobado inicialmente como artículo 6. Para el comentario, véa-

se Anuario... 1987, vol. II (segunda parte), págs. 32 a 37.13 Véase 2312.a sesión, nota 14.

14 Véase nota 4 supra.15 El artículo 8 fue aprobado inicialmente como artículo 9. Para el

comentario, véase Anuario... 1988, vol. II (segunda parte), págs. 45a 47.


consiguiente, está de acuerdo en que se incluyan en elproyecto disposiciones adecuadas sobre la solución delas controversias, pero el Relator Especial ha de tenerpresente que los Estados deben seguir teniendo reservadala libre elección de los medios.

41. Como ha señalado el Gobierno suizo en sus obser-vaciones16, la futura convención marco, para cumplir sufinalidad, debe ser equilibrada y no debe favorecer a losEstados del tramo superior ni a los Estados del tramo in-ferior del curso de agua.

42. El Sr. VERESHCHETIN dice que el tema es de lamáxima importancia para Rusia, cuya frontera terrestremás larga atraviesa varios cursos de agua, ríos, lagos eincluso mares interiores. Algunos cursos de agua quediscurren por los territorios de tres o más Estados hanadquirido carácter internacional desde que la Unión So-viética dejó de existir y su régimen jurídico probable-mente requiera una reglamentación internacional en elpróximo futuro.

43. Da las gracias al Relator Especial por su bien pre-parado primer informe que, aunque conciso, proporcionauna buena visión de conjunto de los problemas que seplantean y de la postura del Relator Especial. Confía enque la Comisión, a la luz del informe y de las observa-ciones favorables recibidas de los Estados, podrá con-cluir sus trabajos sobre el proyecto en 1994. A este res-pecto, opina que no sería deseable hacer extensivo elproyecto de artículos a las aguas subterráneas confina-das. Como algunos otros miembros, no alcanza a discer-nir ningún vínculo orgánico entre los dos problemas des-de el punto de vista de su regulación jurídica. No seopondrá, sin embargo, a que el Relator Especial lleve acabo un estudio de viabilidad, siempre que tal estudio noafecte a la fecha límite para la conclusión de los trabajossobre el tema. Aunque apoya la propuesta de que el pro-yecto de artículos revista finalmente la forma de unaconvención marco, conviene con el Relator Especial enque hay argumentos sólidos a favor de unas directrices onormas tipo. Como han señalado muchos miembros,cuanto más flexible sea el documento final tanto mayo-res serán las posibilidades de que los Estados adapten lasnormas generales al régimen aplicable a los distintoscursos de agua y, por lo tanto, el documento obtenga unreconocimiento más amplio.

44. Por lo que respecta al artículo 1, conviene en queel empleo de la expresión «aguas transfronterizas», enlugar de «curso de agua internacional», estaría más enconsonancia con la práctica. No puede, en cambio, acep-tar la propuesta del Relator Especial de suprimir en elapartado b del artículo 2 las palabras «y fluyen a un tér-mino común», porque tal supresión ampliaría el alcancedel proyecto de artículos y haría más difícil su aplicaciónen la práctica. Por el contrario, no tiene nada que objetara la propuesta de trasladar del artículo 21 al artículo 2 ladefinición del término «contaminación», lo que permiti-ría poner de relieve uno de los objetivos principales delproyecto, esto es, proteger las aguas transfronterizas con-tra la contaminación.


45. Aunque es difícil en ruso distinguir entre «appre-ciable» y «significant», puede aceptar los argumentosdel Relator Especial a favor del término «significant» yprefiere la variante B del artículo 3. Habrá que seguir es-tudiando la relación entre el proyecto de artículos y losacuerdos existentes, especialmente a la luz de la decisiónque adopte más adelante la Comisión sobre la forma y lafuerza jurídica del futuro instrumento. La propuesta decolocar los artículos 8 y 26 delante del artículo 3 es razo-nable y mejoraría la estructura del texto. El Comité deRedacción podría examinar la posibilidad de reunir en elartículo 2 todas las definiciones, de conformidad con elprocedimiento seguido en otros instrumentos internacio-nales.

46. Comparte la opinión general de que los artículos 5y 7 constituyen un elemento clave de todo el proyecto.El empleo de las palabras «equitativa y razonable» signi-fica que los cursos de agua deben utilizarse sin causardaños apreciables o «significant» a otros Estados. Pare-cería lógico incluir en el artículo 5 el requisito contenidoen el artículo 7 y suprimir este último. Sin embargo,como ambos artículos son considerados por muchosmiembros como una solución de transacción resultantede los trabajos anteriores de la Comisión, no se opondráa que se mantenga separado el artículo 7. En cuanto a lanueva redacción del artículo 7, apoya la propuesta del Sr.Tomuschat (2311 .a sesión) de que sólo se utilice la pri-mera frase del nuevo texto.

47. Duda de que una sección sobre la solución de con-troversias sea útil, especialmente si el instrumento futuroreviste la forma de unas normas tipo. Dadas la naturalezay las características especiales del uso de los distintoscursos de agua, cabe que sea necesario aplicar en cadacaso un mecanismo específico de solución de controver-sias, que una controversia requiera el arbitraje y la conci-liación mientras que en otra tal vez sea preferible recurrira una comisión bilateral o multilateral; en otros casos,quizás lo mejor sea el recurso a la CU o a algún otro ór-gano, tal vez regional.

El Sr. Barboza vuelve a ocupar la Presidencia.

48. El Sr. KABATSI da las gracias al Relator Especialpor su primer informe, que pone de manifiesto su hondacomprensión del tema y sigue la pauta establecida porlos anteriores relatores especiales. El proyecto de artícu-los ha obtenido una respuesta generalmente favorable delos gobiernos. Conviene con varios otros miembros de laComisión en que el tema había sido bien estudiado antesde que fuera sometido el presente informe y que el pro-yecto de artículos, en palabras del Relator Especial, sólonecesita unos «últimos retoques».

49. En cuanto a la forma del futuro instrumento, pue-den aducirse muchos argumentos a favor tanto de la con-vención marco como de las normas tipo. El Relator Es-pecial parece partidario de unas normas tipo, peropersonalmente se inclina más a favor de una convenciónmarco.

50. La Comisión podría ciertamente aportar una im-portante contribución adicional si recomendase procedi-mientos de solución de las controversias. Aunque con-viene con el Sr. Sreenivasa Rao en que convendría dejarabiertas todas las posibilidades, es partidario de procedi-

2313.a sesión——29 de junio de 1993 121

mientos vinculantes de arbitraje y arreglo judicial. Lautilización de los cursos de agua internacionales es cadavez mayor y proliferarán las controversias. Algunas deellas podrían ser graves y culminar, incluso, en una gue-rra. Por eso es importante incorporar al instrumento pro-cedimientos obligatorios de solución. Por lo que respectaal artículo 5, en caso de controversia se necesitaría sinduda un tercero imparcial para que decidiese si la utiliza-ción y participación eran equitativas y razonables. Noestá de acuerdo en que las disposiciones existentes, porejemplo el Artículo 33 de la Carta de las Naciones Uni-das, sean suficientes.

51. No cree aconsejable incluir ahora en el proyecto deartículos la cuestión de las aguas subterráneas; no estáclaro que las aguas subterráneas guarden relación con eltema y sus características físicas no han sido estudiadasminuciosamente ni han sido objeto de levantamientoscartográficos detallados.

52. Por las razones aducidas por otros miembros de laComisión, es partidario de conservar las palabras «y flu-yen a un término común» en el apartado b del artículo 2.Podría aceptar la sustitución de «appréciable» por «sig-nificant» en el artículo 3 y en otras partes del texto yconviene con el Relator Especial en que es lógico trasla-dar del artículo 21 al artículo 2 la definición de «conta-minación». También es de la opinión de que el artículo 7no cumple ninguna finalidad útil, ya que su contenidoestá comprendido en el artículo 5; el artículo 7, pues, de-bería ser suprimido.

53. El Sr. EIRIKSSON señala que el Relator Especialpropone trasladar la definición de «contaminación» al ar-tículo 2 porque facilitaría su propuesta relativa al artícu-lo 7. En principio, sin embargo, un término que figurasólo una vez en el proyecto de artículos suele definirseen el lugar en que aparece. Por consiguiente, no es nece-sario trasladar esa definición.

54. El PRESIDENTE, hablando en calidad de miem-bro de la Comisión, está de acuerdo con la observaciónde un gobierno de que el proyecto representa un logronotable. Fruto de una prolongada negociación, es mues-tra de la habilidad y paciencia de todos los relatoresespeciales, especialmente del Sr. McCaffrey, que noconviene en forma alguna poner en peligro. Por consi-guiente, el actual Relator Especial tiene razón al señalarque lo que ahora se necesita es «afinar». Sin embargo,algunas de sus propuestas van más allá de los simples re-toques.

55. Esta observación se aplica especialmente a uno delos elementos esenciales del proyecto de artículos, es de-cir, la relación entre la utilización equitativa y razonable(artículo 5) y la obligación de no causar daños aprecia-bles (artículo 7), ya que esa obligación debe ser un límitea la utilización equitativa y razonable del curso de aguainternacional. Por otra parte, la sugerencia del RelatorEspecial de que el proyecto de artículos revista la formade unas normas tipo en vez de una convención marcotambién excede de los meros retoques. El Relator Espe-cial señala que no insistirá en resolver la cuestión de laforma en la presente etapa, pero la Comisión ha avanza-do en su labor en la inteligencia de que el producto finalserá una convención marco que, en la mayoría de susdisposiciones, codificará el derecho existente en esta ma-

teria. Las soluciones de transacción a que se ha llegadosobre los artículos del proyecto se basan en esa idea ytienen en cuenta la naturaleza obligatoria de las disposi-ciones. En vista de la forma que puede revestir el pro-yecto de artículos, es importante dejar bien sentada en eltexto la intangibilidad de los acuerdos existentes salvoque las partes en ellos acuerden otra cosa. No hay queolvidar que existen muchísimas convenciones multilate-rales que rigen las relaciones entre los Estados ribereñosde los principales sistemas de cursos de agua del mundo.

56. No puede aceptar la recomendación del Relator Es-pecial de que se supriman en el apartado b del artículo 2las palabras «y fluyen a un término común». En cual-quier caso, el Relator Especial tendrá que aportar argu-mentos menos lacónicos que los contenidos en el párrafo11 de su informe en apoyo de lo que parece considerarcomo una verdad evidente. Por su parte, el orador no tie-ne a priori nada que objetar a la inclusión en el artículode las aguas subterráneas confinadas «sin relación conlas aguas de superficie», pues los principios aplicables alos sistemas de curso de agua pueden hacerse extensivosa los sistemas de aguas subterráneas compartidos entrevarios Estados. No obstante, el tema es totalmente nuevoen derecho internacional y, para incluirlo, el Relator Es-pecial tendrá que realizar un estudio de viabilidad y ocu-parse de la materia más extensamente que en el presenteinforme. La Comisión tiene que ser informada acerca delas condiciones físicas que imperan en las aguas subte-rráneas confinadas, del tipo de relación entre las diferen-tes partes de lo que podría ser un sistema de aguas subte-rráneas transfronterizas y de la participación de las aguassubterráneas en el ciclo general del agua. También habráde determinarse si el concepto de «curso de agua» esaplicable a las aguas subterráneas.

57. La propuesta del Relator Especial de sustituir «ap-préciable» por «significant» en el artículo 3 y en todo eltexto se basa en las observaciones de ciertos gobiernosconcernientes a la práctica seguida hasta ahora en instru-mentos más o menos comparables en que el concepto«apreciable» es ambiguo porque tiene dos significadosmuy diferentes: capaz de ser detectado, e indicativo deun nivel que supera el de las meras molestias que debenser toleradas entre Estados en consonancia con el princi-pio de buena vecindad.

58. Las cuestiones que se plantean en este punto sondiversas, a las que hay que agregar las complicacionesde traducción. No hay en realidad ambigüedad en el sen-tido de «apreciable» sino dos significados distintos, queson ambos aplicables al daño causado a los cursos deagua. No hay nada malo en exigir que el daño pueda serapreciado o tasado, pero nadie ha pensado que el término«apreciable» utilizado en muchos instrumentos existen-tes signifique solamente capaz de ser medido sin indicarun umbral de daño. La cuestión del umbral de daño es,por supuesto, más importante. Un anterior Relator Espe-cial, el Sr. Schwebel, defendió el uso del término «apre-ciable» en su tercer informe aduciendo que significabaalgo más que «perceptible» pero menos que «grave» o«sustancial»17. Sea como sea, parece que el término «ap-préciable» implica un umbral más bajo que el término

17 Anuario... 1982, vol. II (primera parte), págs. 120 a 123, docu-mento A/CN.4/348, párrs. 130 a 141.


«significant». Por lo tanto, el Relator Especial proponeelevar el umbral de daño establecido en el proyecto deartículos, y esto no es afinar el piano sino cambiarle lasteclas.

59. En el derecho relativo a los cursos de agua, el um-bral aplicable parece, en general, haberse establecido aun nivel inferior al que supone el empleo del término«significant». En diversos tratados más o menos recien-tes, como el Convenio de 15 de abril de 1891 entre Italiay Gran Bretaña18, el Convenio de 26 de octubre de 1905entre Noruega y Suecia19, el Convenio general sobre elrégimen de las aguas, de 14 de diciembre de 1931, entreRumania y Yugoslavia20, el Acta de Santiago sobrecuencas hidrológicas, de 26 de junio de 1971, entre laArgentina y Chile21, la Convención relativa al estatutodel río Senegal y el Estatuto del río Uruguay, concertadoentre la Argentina y el Uruguay el 26 de febrero de197522, los términos utilizados se aproximan más al in-glés «appreciable» (ouvrage qui pourrait sensiblementmodifier, entraves sensibles; changement sensible durégime des eaux; «perjuicio sensible»; y projet suscepti-ble de modifier d'une manière sensible). A este respecto,desea poner de relieve la observación del Gobierno deGrecia 3, según la cual hubiera sido preferible la expre-sión «daños sensibles», que implica un umbral más bajoque la de «daños apreciables», y las observaciones de losGobiernos de Hungría y Polonia24, que comparten la opi-nión de que habría que disminuir el umbral de daño.Hungría ha señalado acertadamente que la máxima deminimis non curat praetor forma parte implícitamente detodo instrumento jurídico; por consiguiente, si los artícu-los hacen referencia expresamente a un nivel mínimo dedaño es porque ese nivel es superior al nivel de minimis,con lo que ya se está en un nivel considerable que con-vendría rebajar.

60. Las cuestiones de traducción que se plantean sonbastante complejas. Aunque en muchos de los acuerdosmencionados se utiliza la palabra española «sensible»para referirse al umbral del daño, la palabra inglesa «sig-nificant» está siendo traducida ahora por «importante»en español y «sensible» en francés. Sea cual sea la deci-sión final de la Comisión sobre la sustitución del término«appreciable» por «significant» en el texto inglés del ar-tículo 3, la palabra que se utilice en el texto español nopuede ser «importante». Habrá que utilizar otra palabraque indique un umbral más bajo; quizás podría utilizarseen español la palabra «sensible» para armonizar las ver-siones española y francesa.

61. Algunos miembros han mantenido que la Comisióndebe ser coherente en la utilización de los términos en

1 8 G. F. de Martens, éd., Nouveau Recueil général de Traités, 2.a

série, Gotinga, 1893, vol. XVIII-1, pág. 737.19 Ibid., Leipzig, 1907, vol. XXXIV, pág. 710.2 0 Sociedad de las Naciones, Recueil des Traités, vol. CXXXV,

pág. 31 .2 1 OEA, Ríos y Lagos Internacionales (Utilización para fines agrí-

colas e industriales), 4 . a éd. rev. (OEA/SER.I/VI, CIJ-75 Rev.2),Washington (D.C.), 1971, págs. 495 y 496; Anuario... 1974, vol. II(segunda parte), pág. 351, documento A/CN.4/274, párr. 327.

22 Actos internacionales, Uruguay-Argentina, 1830-1980, Monte-video, 1981, pág. 593.

2 3 Véase nota 4 supra.24 Ibid.

los distintos instrumentos que elabora. En relación conlos artículos sobre la responsabilidad internacional porlas consecuencias perjudiciales de actos no prohibidospor el derecho internacional, el Comité de Redacción haaprobado provisionalmente el empleo del término «sig-nificant» para referirse al daño pertinente. El Relator Es-pecial se inclinó ante lo que parecía ser la opinión mayo-ritaria de los miembros de la Comisión en el sentido desustituir el término original «appreciable» por «signifi-cant» porque esos artículos versan sobre todas las activi-dades de riesgo en general. El argumento que se adujopara justificar ese cambio de terminología fue que, en uninstrumento tan general, había que situar el umbral algomás alto para reducir el alcance del instrumento y, conél, el número y tipo de actividades que estarían sujetas ala obligación de prevención. Se estimó que, de otromodo, se impondría a los gobiernos una carga demasiadopesada.

62. Esto no quiere decir que haya que levantar el um-bral en los campos en que el derecho ya ha sido fijado oen que sea conveniente una regulación diferente.

63. El Sr. ROBINSON se refiere a la cuestión de lasustitución del término «appreciable» por «significant»en el artículo 3 y dice que no está de acuerdo en que laComisión deba utilizar la misma terminología en cadainstrumento. La elección de los términos debe venir de-terminada por el planteamiento que haya adoptado laComisión respecto del tema concreto, esto es, según queproceda a la codificación o el desarrollo progresivo delderecho internacional. Si la Comisión considera que eltema de los cursos de agua internacionales se presta es-pecialmente a la codificación, el orador será partidariode utilizar el término «apreciable», que es el que clara-mente se ha preferido en la práctica.

64. La cuestión de la relación entre los artículos 5 y 7es difícil. El artículo 5 establece el criterio de utilizaciónequitativa y razonable y el artículo 7 la obligación de nocausar daños apreciables. Esto plantea la cuestión de siel uso que da lugar a daños apreciables no es equitativo.En su opinión, habría que suprimir el artículo 7, a menosque la relación entre ambos artículos pueda resolversesatisfactoriamente en el comentario, cosa que no se haceactualmente.

Cooperación con otros organismos (conclusión)


DECLARACIÓN DEL OBSERVADOR

DEL COMITÉ JURÍDICO INTERAMERICANO

65. El PRESIDENTE da una cordial bienvenida al Sr.Rubin, Observador del Comité Jurídico Interamericano,y le invita a hacer uso de la palabra ante la Comisión.

66. El Sr. RUBIN (Observador del Comité Jurídico In-teramericano) dice que el Comité Jurídico Interamerica-no suele hacer hincapié en las cuestiones que presentanun interés inmediato para la comunidad interamericana.Entre las cuestiones de especial interés figuran la unifi-cación de las repúblicas americanas, las cuestiones co-merciales, las corrientes de datos financieros, la libertad


de información y las cuestiones humanitarias, en particu-lar los derechos humanos. Al mismo tiempo, el Comité,que desarrolla sus actividades en un continente que com-prende países de habla española, francesa e inglesa y queestá influido por sus diversos acervos culturales, siemprevuelve a las cuestiones universales.

67. El programa de la reunión de agosto de 1993 delComité comprende temas relativos a la continuación desu importante labor sobre los aspectos jurídicos de la Ini-ciativa de las Americas, el derecho ambiental y el proce-so judicial y sus repercusiones en la administración dejusticia. El Comité examinará también temas fundamen-tales como los conceptos de legitimidad y de derechoshumanos, en especial los derechos sociales y económi-cos, así como los civiles y políticos, y la relación entreesos derechos y la Carta de la OEA25 y las doctrinas delderecho a la libre determinación y de la no intervención.

68. El primer tema del programa, la propuesta de unconvenio sobre el tráfico de niños, pone de manifiestouna de las funciones importantes del Comité: la elabora-ción de proyectos de convenio para que sean examinadospor diversos órganos del sistema interamericano. Otrasimportantes esferas de interés para el Comité compren-den la cooperación económica intrarregional y la deter-minación de los obstáculos que se oponen a la integra-ción regional; los aspectos de derecho internacionalpúblico y privado relacionados con el desarrollo y laevolución de América; los aspectos jurídicos de las nor-mas mínimas ambientales; y el examen de la función deun tribunal penal interamericano o de una sala de la ac-tual Corte Interamericana de Derechos Humanos desdeel punto de vista de los recientes trabajos sobre la rela-ción entre el principio de «legitimidad» y los principiosde no intervención y libre determinación.

69. El Comité Jurídico se halla comprometido en laprotección y promoción de los derechos humanos. A esterespecto, examinará en su próxima reunión la cuestiónde las dilaciones en la administración de justicia desde elpunto de vista de los derechos humanos. En virtud de sumandato, el Comité viene organizando desde hace variosaños seminarios regionales y cooperando con institucio-nes de enseñanza y de otro tipo. Ha colaborado estrecha-mente con las asociaciones de magistrados, jueces y le-trados para buscar el medio de facilitar el acceso a lajusticia, especialmente a las personas sin medios econó-micos, y estudiar otras soluciones para sustituir las con-tiendas judiciales tradicionales de índole pública y priva-da. Esas actividades han tenido mucho éxito. No sólohan facilitado la elaboración de una doctrina jurídicasino que han contribuido también a incorporar la laborde los juristas internacionales a la vida de la comunidad,una evolución que debe alentarse. A este respecto, tantoel Comité Jurídico como la Comisión de Derecho Inter-nacional quizás deberían intensificar sus esfuerzos parallevar el derecho internacional a otros foros de discusióny decisión. Seminarios, material de enseñanza y confe-rencias en escenarios públicos o semipúblicos cambia-rían la imagen del derecho internacional, de ser conside-rado juguete para eruditos a ser tenido por un campo del

25 Firmada en Bogotá el 30 de abril de 1948 (Naciones Unidas, Re-cueil des Traités, vol. 119, pág. 4); modificada por el «Protocolo deBuenos Aires» de 27 de febrero de 1967 (ibid., vol. 721, pág. 266).

derecho que puede aportar una contribución significativaa la vida del grupo social. La organización de simposiosde jurisconsultos y profesionales de la abogacía, patroci-nados juntamente por la Comisión y el Comité Jurídicoy, quizás, otros organismos regionales, constituiría unpaso en esa dirección.

70. Reconociendo que los conceptos del derecho inter-nacional y el derecho interno no son fáciles de distinguiren el mundo de hoy complejo e interdependiente, el Co-mité ha iniciado en los últimos años una serie de proyec-tos conexos de gran alcance relativos, entre otras cosas, ala solución pacífica de las controversias y las cuestionesrelacionadas con la integración y el desarrollo económi-cos. La comunidad internacional reacciona ante un im-portante fenómeno nuevo, esto es, la importancia econó-mica decreciente de las fronteras nacionales, que cadavez más se contemplan como meros obstáculos al ejerci-cio eficiente de la actividad económica mundial. Se mul-tiplican los esfuerzos para eliminar o, por lo menos, re-ducir las barreras al comercio y resulta cada vez másdifícil determinar el origen nacional para cumplir las dis-posiciones arancelarias nacionales. Los problemas jurídi-cos que han surgido recientemente en la esfera de losservicios y los instrumentos financieros constituyen al-gunos de los ejemplos más espectaculares de la crecienteinsignificancia de las fronteras nacionales y la necesidadde una normalización mundial en esferas como la liqui-dación de sociedades multinacionales, el derecho de so-ciedades y la legislación sobre valores.

71. El fenómeno de la internacionalización también dalugar en el hemisferio occidental a una reevaluación deuna parte considerable de la doctrina recibida. Por ejem-plo, el principio de no intervención había adquirido, porrazones históricas, un significado casi religioso en Amé-rica y ha sido incorporado a la Carta de la OEA; sin em-bargo, otros intereses han dado pie a que se ponga entela de juicio la intangibilidad de ese principio. La Cartade la OEA dispone también que la organización políticade los Estados americanos requiere que esos Estados seorganicen con arreglo al ejercicio efectivo de la demo-cracia representativa. La cuestión de cómo los Estadospueden conciliar su obligación de promover la democra-cia y el principio de no intervención aún tiene que ser re-suelta.

72. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER dice que le com-place especialmente dar la bienvenida al Sr. Rubin, quees un profesional destacado en el campo del derecho in-ternacional. Entre sus múltiples actividades cabe señalarla de ser actualmente profesor de derecho internacionalen la American University, de Washington, D.C., direc-tor honorario del American Journal of International Lawy activo participante en la labor de la American Societyof International Law. Por su antigüedad como miembrodel Comité Jurídico y por sus extensos conocimientos delos trabajos de éste y su activa participación en ellos, elSr. Rubin puede ser considerado como el decano del Co-mité. Su intervención ha expresado no sólo la extensiónde sus inquietudes y las del Comité sino también las nue-vas tendencias que se manifiestan en América.

73. El Comité está integrado por Estados pertenecien-tes a los sistemas del common law y de la tradición jurí-dica romanista, cosa que da a los juristas la oportunidad


de conocer los sistemas jurídicos respectivos y colaboraren la búsqueda de los medios para comunicarse y deter-minar espacios comunes en sus instituciones. Es una ta-rea compleja tratar de tender puentes entre el dinámicosistema del common law y el sistema de los derechos deinspiración romanista y el Sr. Rubin ha desempeñado unimportante papel a este respecto.

74. La diversidad de los temas tratados por el ComitéJurídico pone de relieve una tendencia interesante: Amé-rica del Norte y América Latina han empezado a centrar-se en el derecho económico internacional como basepara descubrir nuevos medios de definir relaciones jurí-dicas. Como resultado de la preeminencia que el Comitéatribuye a la economía internacional, está cobrando for-ma en América una nueva manera de abordar la cláusulaCalvo; esa antigua cláusula está siendo revisada a la luzde las nuevas tendencias económicas. También es dignode mención el hecho de que el Banco Mundial y lasinstituciones afines elaboran mecanismos de solución delas controversias entre Estados en casos de inversionesextranjeras que dan lugar a conflictos entre intereses pú-blicos y privados. Así, el Comité Jurídico está lograndorápidos avances en la esfera del derecho económico in-ternacional.

75. En cuanto al medio ambiente, el Comité hace hin-capié en la reciente tendencia a limitar su acción al estu-dio de los fenómenos ambientales que tienen especial in-terés para el continente americano; se habla incluso deelaborar un sistema americano de derecho ambiental. Noestá claro si tal sistema se llevará verdaderamente acabo; sea como sea, los trabajos actuales no versan sobrelas cuestiones de responsabilidad sino sobre las relativasal medio ambiente en sí mismo.

76. En la esfera de los derechos humanos, el ComitéJurídico y sus juristas desempeñan una función cada vezmayor en el campo afín del derecho político. El derechoy la política han sido considerados tradicionalmente rela-cionados en la calle pero no en los medios jurídicos. Sinembargo, los juristas del Comité Jurídico están exami-nando el principio de la legitimidad de los gobiernos ba-sada en la democracia y el respeto de los derechos huma-nos, reconociendo así que criterios internacionalesprevalecen sobre la soberanía del Estado. Ese cambio delcentro de interés en América es digno de mención.

77. El Comité Jurídico Interamericano desempeña dosfunciones muy importantes. La primera se refiere a la di-visión entre derecho internacional público y derecho in-ternacional privado; en derecho internacional privado nose carga el acento en el conflicto de leyes sino en la bús-queda de espacios comunes entre los sistemas económi-cos de América del Norte y América Latina. La segundaconsiste en los extraordinarios esfuerzos del Comité paradifundir el conocimiento del derecho internacional. ElSr. Rubin ha contribuido y sigue contribuyendo a pro-mover esos esfuerzos.


2314.a SESIÓN

Miércoles 30 de junio de 1993, a las 10.05 horas

Presidente: Sr. Vaclav MIKULKA

Miembros presentes: Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Barboza, Sr. Bennouna, Sr. Calero Rodrigues,Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Kabatsi, Sr.Kusuma-Atmadja, Sr. Mahiou, Sr. Pambou-Tchivounda,Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Razafindralambo, Sr. Robinson,Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Szekely, Sr. Thiam, Sr. To-muschat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr. Ya-mada, Sr. Yankov.

El derecho de los usos de los cursos de agua interna-cionales para fines distintos de la navegación (con-tinuación) (A/CN.4/446, secc. E, A/CN.4/447 yAdd.l a 3 \ A/CN.4/4512, A/CN.4/L.489)



1. El Sr. SZEKELY desea completar las observacionesque hizo en la sesión anterior acerca de la calificacióndel daño y recuerda las observaciones de algunos miem-bros de la Comisión. El Presidente de la Comisión, enparticular, se opuso a que se sustituyera el adjetivo«apreciable» por «importante» (significant) porque elloequivaldría a elevar el umbral de la responsabilidad. Elpropio orador declaró que la Comisión cometería, si lohiciera, un error lamentable. El Sr. Robinson, en cambio,dijo que no era obligatorio utilizar en el proyecto sobrelos cursos de agua el mismo vocabulario que en el pro-yecto sobre la responsabilidad internacional por las con-secuencias perjudiciales de actos no prohibidos por elderecho internacional. El Presidente, que es además elRelator Especial encargado del proyecto sobre este tema,explicó sin embargo por qué se había sustituido «apre-ciable» por «importante» y dijo que el cambio obedecíaa que la serie de actividades de que se trataba era muchomás vasta que en el caso de los cursos de agua.

2. Sea como sea, la divergencia de opiniones sobre lacalificación del daño sigue siendo todavía muy ampliaen el caso de los cursos de agua. Confiesa no haber escu-chado ningún argumento convincente en favor de la sus-titución del adjetivo «apreciable» por «importante». Re-cuerda que la víspera, en el Comité de Redacción, elPresidente declaró que un daño que no es importante esun daño que no ha de tomarse en consideración. De serasí, no alcanza a ver el interés de proceder al cambiopropuesto. ¿O bien se trata, en realidad, de elevar el um-bral de la responsabilidad?

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2Ibid.


3. El Sr. CALERO RODRIGUES estima que la cues-tión merece ser examinada y subraya el interés de las ob-servaciones que la víspera formuló el Presidente. Al pa-recer, algunos miembros, entre los que se cuenta el Sr.Szekely, temen que sustituir «apreciable» por «importan-te» tenga por efecto elevar el umbral de la responsabili-dad. El Presidente señaló que el término inglés signifi-cant había sido traducido al español por «importante» yestimó que sería preferible traducirlo por «sensible», pa-labra que existe también en francés. El orador opina porsu parte que por «apreciable» o «importante» hay queentender en realidad «sensible». En inglés, el términoappreciable designa lo que puede ser detectado y tienecierta importancia sin llegar, no obstante, a ser grave.

4. El Sr. SZEKELY da las gracias al Sr. Calero Rodri-gues por sus explicaciones y lamenta que en el proyectono figuren otras análogas. A falta de ellas, en efecto, lasustitución de appreciable por significant puede dar aentender que se ha elevado el umbral de la responsabili-dad, lo que plantearía algunos problemas.

5. El Sr. YANKOV estima que no se trata sólo de unacuestión de terminología o de traducción. La cuestióndebe ser estudiada en detalle y el comentario deberá re-coger en lo posible los precedentes, es decir, los casos enque se ha utilizado el término «apreciable» para calificarel daño. Añade que ese término significa, en ciertomodo, medible, a diferencia de lo que ocurre con signifi-cant.

6. El Sr. ARANGIO-RUIZ opina que el término fran-cés sensible se traduce al inglés por perceptible y no porsignificant o appreciable.

Responsabilidad de los Estados (continuación*)[A/CN.4/446, secc. C, A/CN.4/453 y Add.l a 3%A/CN.4/L.480 y Add.l, ILC (XLV)/ Conf.RoomDocl]


QUINTO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL(continuación *)

7. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) estimaque la riqueza de la discusión constituye un buen auguriopara el desarrollo progresivo del derecho de la soluciónde las controversias y, por tanto, de la primacía del dere-cho en el sistema interestatal. Sean cuales sean las difi-cultades que surjan, el debate ha puesto de manifiestoque la inmensa mayoría de los miembros de la CDI opi-na que debe reforzarse el papel del juez en el sistema in-terestatal, en particular en la esfera de la responsabilidadde los Estados, y no sólo de manera simbólica.

8. Se felicita, por otra parte, del muy amplio apoyo queha obtenido la idea de completar el proyecto de artículosmediante disposiciones relativas a la solución de contro-versias que puedan servir para atenuar de una maneraadecuada los graves inconvenientes del régimen—desgraciadamente inevitable— de las contramedidas

unilaterales. Las contramedidas, por rigurosamente re-glamentadas que estén —como, por ejemplo, en los pro-yectos de artículos 11 a 14 propuestos en 19924—, reve-lan efectivamente el carácter aún rudimentario delsistema interestatal, e inevitablemente del derecho co-rrespondiente a ese sistema. Como no parece que eseelemento del sistema esté próximo a desaparecer, es de-cir, como las contramedidas no pueden ser eliminadastotalmente, no basta subordinarlas a ciertas condicionesy limitaciones estableciendo normas a tal efecto, ya queesas normas están sujetas a su vez a la interpretación ex-clusivamente unilateral de los Estados destinados a apli-carlas. Un régimen que autorice medidas unilaterales consujeción a condiciones y limitaciones interpretadas uni-lateralmente resulta inaceptable y es preciso encontrar elmedio de eliminar o atenuar ese «doble unilateralismo».Tal parece ser la opinión de la gran mayoría de losmiembros de la Comisión, con matices y diferencias, porsupuesto. El Relator Especial deduce en todo caso que,para la mayoría de la Comisión, hay que franquear unaetapa para lograr progresos sustanciales en la esfera de lasolución de las controversias.

9. Por lo que respecta al alcance de las obligaciones desolución que se establezcan, esa gran mayoría parececonfirmar el pesimismo del Relator Especial en cuanto ala posibilidad de llegar a lo que denomina en la primeraparte de su informe (A/CN.4/453 y Add.l a 3) la solu-ción «teóricamente ideal». Esa solución consistía en mo-dificar a fondo el régimen de las contramedidas, con ob-jeto de que éstas sólo estuviesen autorizadas paraobtener del Estado culpable la ejecución de una decisiónimperativa dictada como resultado de un procedimientode solución por intervención de un tercero, o sea, un lau-do arbitral o una sentencia de la CU. Este es el sistemaque existiría si la futura convención sobre la responsabi-lidad de los Estados estableciera un procedimiento—arbitraje o arreglo judicial— obligatorio, automático ypromovido unilateralmente en caso de cualquier «contro-versia en materia de responsabilidad», es decir, de cual-quier controversia sobre la interpretación o la aplicaciónde la convención, y si dicho instrumento prohibiera almismo tiempo recurrir a contramedidas unilaterales, sal-vo en el caso de que el Estado culpable se negara a eje-cutar el laudo o la sentencia. Mas esa solución, comopreveía el Relator Especial, ha sido desechada firme-mente por la mayoría de la Comisión, a pesar de los mé-ritos teóricos que se le han reconocido, por lo cual el Re-lator Especial, a su vez, también la ha desechado.

10. Así pues, parece que, en opinión general, el recur-so lícito a una contramedida no debe subordinarse al re-curso previo a procedimientos de solución, salvo aque-llos a los que el Estado que afirme haber sido lesionadoesté obligado a recurrir en aplicación de los tratados ge-nerales o bilaterales o de las cláusulas compromisoriasque lo vinculan al Estado autor. En otras palabras, la Co-misión parece partidaria de lo que se podría calificar desolución «blanda», similar a la que el Relator Especialpropuso en 1992 como artículo 125, que establece como

* Reanudación de los trabajos de la 2310.a sesión.3 Véase nota 1 supra.


5 ¡bid.


condición de la licitud del recurso a las contramedidas elagotamiento previo de los procedimientos «disponibles»en virtud de acuerdos relativos a la solución de contro-versias que estén en vigor o lleguen a estar en vigor entreel Estado lesionado y el Estado culpable, es decir, apartedel instrumento que elabora la Comisión.

11. Sin embargo, el Relator Especial opina que el he-cho de que la mayoría de los miembros de la CDI hayandesechado su solución «teóricamente ideal» no es total-mente negativo. Ello demuestra que ni la gran mayoríade quienes han intervenido en el debate ni el propio Re-lator Especial son soñadores, y que se han decantado conrealismo, no sólo a favor de la idea general de introducirciertos factores de corrección en las contramedidas, sinotambién a favor de un conjunto adecuado, aunque menosambicioso, de obligaciones en materia de solución decontroversias. El Relator Especial está seguro de que sehan pronunciado tras madura reflexión, sin contentarsecon rendir un tributo simbólico a la causa de la justicia ya la razón del débil frente al poderoso. Confía en quemantendrán su posición positiva cuando los proyectos deartículos de la tercera parte se sometan al examen delComité de Redacción el próximo año. Han demostradoasí la seriedad de su propósito y de sus esfuerzos por do-minar sus propias aspiraciones, confrontándolas con larealidad del sistema interestatal y del derecho internacio-nal, y sin excluir la necesidad de introducir un elementocorrector menos ambicioso, aunque adecuado, en el régi-men sin cortapisa de las contramedidas unilaterales. Aeste respecto, el Relator Especial rechaza una vez más laasombrosa declaración de un miembro según el cual laadopción de sus propuestas sobre la tercera parte pertur-baría el orden jurídico internacional.

12. En lo que concierne a los elementos y las caracte-rísticas del sistema de solución de controversias, el Rela-tor Especial señala que el que propone en su quinto in-forme ha obtenido un apoyo nada insignificante, puestoque muchos oradores se han declarado en general favo-rables a él. Desde luego, se han propuesto otras solucio-nes. Algunos han propugnado que ese sistema se reduzcaa sus dos fases principales, el arbitraje y el arreglo judi-cial. Otros han propuesto una ampliación del recurso a laCIJ, en especial por medio de las salas y las opinionesconsultivas. Otros han parecido preocupados por algunasde las funciones que el Relator Especial propone que seasignen a la comisión de conciliación. El Relator Espe-cial subraya a este respecto que en ningún momento hapuesto en tela de juicio el carácter no obligatorio del in-forme y las principales recomendaciones de la comisiónde conciliación. Otros aun han hecho propuestas intere-santes acerca de las disposiciones del anexo de la terceraparte6 relativas a la forma de nombramiento de losmiembros de la comisión de conciliación y del tribunalarbitral. Otros por último han propuesto que se cree una«comisión de contramedidas» o, como el Sr. Mahiou(2306.a sesión), han examinado la posibilidad de asociarprocedimientos obligatorios y procedimientos facultati-vos, sin indicar no obstante el ámbito de aplicación deestos últimos.

6 Para el texto de los proyectos de artículos, véase 2305.a sesión,párr.25.

13. Sin embargo, estas y otras propuestas parecencompatibles, en su mayoría, con una característica esen-cial del régimen propuesto por el Relator Especial, a sa-ber, la existencia de un sistema de solución de controver-sias posterior a las contramedidas. Ello se desprendeclaramente de las intervenciones de todos los oradores, sibien ha sido expresado con especial vigor por los Sres.Al-Khasawneh, Bennouna, Calero Rodrigues, Fomba,Mahiou, Pambou-Tchivounda, Robinson y Yankov.

14. Parece haberse formado, en particular, un amplioconsenso con respecto a dos elementos esenciales delsistema propuesto: el «mecanismo de activación» y laesfera de los litigios a que se aplicarían esos procedi-mientos posteriores a las contramedidas.

15. Por lo que respecta al mecanismo de activación, lapropuesta del Relator Especial de subordinar la existen-cia de una controversia a la adopción de una contramedi-da por el Estado lesionado y a la reacción del Estado au-tor del hecho inicial contra esa contramedida no parecehaber planteado dificultades. La reacción del Estadocontra el que se dirige la contramedida estaría constitui-da por una protesta o una demanda de que se ponga fin ala aplicación de la contramedida o, llegado el caso, poruna contra-contramedida. El Relator Especial se asom-bra, a este respecto, de que la inclusión del término«contrarrepresalias» en su informe haya suscitado unaobjeción por parte de un miembro de la Comisión, yaque se trata de un término muy conocido de los juristasinternacionales.

16. Al Sr. Pambou-Tchivounda le inquieta que corres-ponda a la comisión de conciliación tratar la cuestión desaber si hay o no controversia. El Relator Especial señalaque se ha atribuido esa función a la comisión de conci-liación porque ésta sería el primer «tercero» en conocerdel asunto. En caso de recurso directo a un tribunal arbi-tral, sería éste el que se pronunciaría sobre ese punto. ElRelator Especial añade que la única razón por la cual haelegido como mecanismo de activación el concepto decontroversia en vez del de «contramedida que ha suscita-do una objeción», que había adoptado el anterior RelatorEspecial, es que el primero constituye un criterio bastan-te objetivo que ha sido confirmado en la práctica y en ladoctrina. En cuanto a la controversia, estaría constituidapor la afirmación del Estado objeto de la contramedidade que esta última es ilícita e injustificada, por una parte,y por la contradicción del Estado lesionado que hayaadoptado la contramedida, por otra. El choque entre esasdos actitudes opuestas, constitutivo de la controversia, eslo que activaría los procedimientos establecidos en latercera parte del proyecto.

17. Por lo que respecta a los litigios que se sometan aprocedimientos de solución por intervención de un terce-ro, el Relator Especial señala que ha indicado expresa-mente en el capítulo I de su informe que el hecho de quelos procedimientos de solución previstos en la terceraparte, a diferencia de los procedimientos a que se refiereel apartado a del párrafo 1 del artículo 12, sólo se pue-dan utilizar después de la adopción de contramedidas nosignifica que esos procedimientos sólo puedan versar so-bre las cuestiones relativas a la interpretación o la aplica-ción de los pocos artículos de la futura convención que


tratan directamente del régimen de las contramedidas, esdecir, los artículos 11 a 14 de la segunda parte7.

18. Por lo que hace a la decisión de si una contramedi-da está o no «justificada» o es o no «lícita», tal vez nosea suficiente determinar si es proporcionada, si es con-forme a la obligación de recurrir previamente a los pro-cedimientos de solución que obligan a las partes o inclu-so si no contraviene a la prohibición de recurrir a lafuerza ni a la obligación de respetar los derechos huma-nos fundamentales. Existen también, efectivamente, con-diciones de «justificación» o «licitud» que son condicio-nes «de más arriba», como la existencia de un hechointernacionalmente ilícito —condición establecida implí-citamente en el artículo 11—, la imputación de ese he-cho al Estado contra el que se dirige la contramedida, lainexistencia de circunstancias que excluyan la ilicitud otambién la inobservancia por el Estado al que se atribuyeel hecho ilícito de su obligación de reparar en el sentidode los artículos pertinentes8. Por consiguiente, aunque el«mecanismo de activación» sea la controversia dimanan-te de la adopción de una contramedida, los procedimien-tos previstos deberán aplicarse —a título de recomenda-ción sin fuerza obligatoria o de decisión vinculante,según el caso— a todas las cuestiones en litigio entre laspartes que puedan estar comprendidas en el ámbito decualquiera de los artículos de la futura convención. Estees el sentido de las puntualizaciones que se hacen en elcapítulo I del informe. Esta ampliación «hacia arriba» dela competencia de los órganos cuya intervención en cali-dad de terceros se prevé en los artículos propuestos parala tercera parte fue aceptada fundamentalmente con oca-sión del debate celebrado sobre el apartado c del artículo4 propuesto por el anterior Relator Especial9.

19. En cuanto a la función de la comisión de concilia-ción, no existe para el Relator Especial ninguna ambi-güedad acerca del carácter facultativo de su informe ysus recomendaciones. Se ha limitado a dotarla de atribu-ciones accesorias que, a su juicio, no modifican sensible-mente esa función.

20. En cuanto concierne al ámbito de aplicación de lasdisposiciones relativas a la solución de las controversias,que en opinión del Sr. Al-Baharna (2309.a sesión), el Sr.Pellet (2305.a sesión), el Sr. Rosenstock (2309.a sesión)y el Sr. Vereshchetin (2307.a sesión) es demasiado am-plio, es evidente que prever la intervención y decisión deun tercero después del acto ilícito, pero antes de las con-tramedidas, equivaldría en suma a someter todo el con-junto del derecho de la responsabilidad —e, indirecta-mente, las condiciones de aplicación de todas sus normasde fondo— a un órgano arbitral o judicial internacional,lo que tendría evidentemente por efecto que todas lascuestiones relativas a la responsabilidad de los Estadosfueran justiciables por definición. Sin embargo, en opi-nión del Relator Especial, esa observación quizás pudie-

7 Véase nota 4 supra.8 Para el texto de los proyectos de artículos 1 (párr. 2), 6, 6 bis, 7, 8,

10 y 10 bis, aprobados por el Comité de Redacción en el 44.° períodode sesiones de la Comisión, véase Anuario... 1992, vol. I, 2288.a se-sión, párr. 5.


ra aplicarse a lo que ha denominado la «solución teórica-mente ideal», de la que precisamente acaba de decir queparece haber sido desechada por la Comisión. Esa obser-vación no se aplica en absoluto a la solución que propo-ne para la tercera parte del proyecto. Puesto que harenunciado a esa «solución ideal», los únicos procedi-mientos de solución de las controversias a los que debe-ría obligatoriamente recurrir el Estado lesionado para ha-cer valer la licitud de sus contramedidas serían los queson objeto del apartado a del párrafo 1 del artículo 1210.Sin embargo, como ha señalado ya, esos procedimientosno serían dictados por la futura convención sobre la res-ponsabilidad de los Estados, sino que vienen impuestospor el Artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas oresultarían de los tratados, cláusulas compromisorias odeclaraciones de aceptación que obligasen a las partesindependientemente de la futura convención.

21. Lo que antecede se aplica también a otras cuestio-nes, como la utilidad de prever procedimientos de solu-ción diferentes según los tipos de controversias, mencio-nada en especial por el Sr. Tomuschat (2308.a sesión) yel Sr. Yamada (2309.a sesión). Ello es perfectamente ló-gico y natural en lo que concierne a los procedimientosde solución existentes o que puedan llegar a existir entrelas partes, independientemente de la futura convención,y que, en virtud del artículo 12, deben ser agotados antesde recurrir a las contramedidas. Pero las controversiasposteriores a las contramedidas y los procedimientospropuestos por el Relator Especial en la tercera parte sonalgo totalmente distinto. La idea que inspira el artícu-lo 12 es aminorar lo que tiene de arbitrario el recurso alas contramedidas. Esa objeción, pues, no concierne a lapropuesta que ha formulado sino más bien a los procedi-mientos que puedan existir previamente entre las partes.

22. Lo mismo cabe decir de la sugerencia tendente adar prioridad a los mecanismos de solución de las con-troversias que ya existen entre las partes. Esto es precisa-mente lo que establece el apartado a del párrafo 1 del ar-tículo 12 —sean cuales sean por otra parte susdefectos— en lo que se refiere a la fase anterior a lascontramedidas. Volver a establecer lo mismo en lo queconcierne a la fase posterior a las contramedidas condu-ciría en realidad a desbaratar la función correctora de losprocedimientos de la tercera parte.

23. Ello se aplica también a las observaciones acercade la necesidad de cierta flexibilidad. A juicio del Rela-tor Especial, esa flexibilidad está, en resumidas cuentas,garantizada por el apartado a del párrafo 1 del artículo12, ya que esta disposición no menoscaba en absoluto lalibertad de elección de las partes. A propósito de esteprincipio de la libre elección, el Relator Especial subrayaademás que, sea cual sea la decisión que finalmenteadopte el Comité de Redacción con respecto al apartadoa del párrafo 1 del artículo 12, esa regla tendrá un efectopernicioso, como ha explicado muy bien el Sr. Fomba(2305.a sesión). Contentarse con hacer referencia en latercera parte al Artículo 33 de la Carta de las NacionesUnidas, sin más, significaría simplemente hacer desapa-recer el carácter obligatorio de los procedimientos de so-lución.


128 Actas resumidas de las sesiones del 45." período de sesiones

24. Entre las observaciones que se han hecho acercadel sistema en tres fases, se ha señalado, en especial, queesa solución era demasiado complicada, demasiado largay demasiado costosa. El Relator Especial se permite ex-presar una opinión contraria en lo que se refiere a estos«inconvenientes», cuya realidad por otra parte no ha sidodemostrada. ¿Sería este sistema más complicado y máslargo que unas negociaciones interminables? No lo creeasí. En cuanto al costo, si bien la sugerencia del Sr. Fom-ba parece razonable, no cree que un procedimiento deconciliación o de arbitraje salga más caro que las pérdi-das económicas resultantes de la aplicación de medidascoercitivas no justificadas o desproporcionadas.

25. La minoría que es adversaria del sistema —ya seael sistema propuesto por el Relator Especial para la ter-cera parte, ya sea cualquier otro sistema similar— sugie-re que se deje que las cosas se arreglen protocolariamen-te, mediante un sistema de cláusula facultativa deaceptación o exclusión (opting-in, opting-out) o simple-mente mediante conferencias diplomáticas. Evidente-mente, si se decide renunciar a introducir un elementocorrector adecuado de las contramedidas adoptadas uni-lateralmente sobre la base de interpretaciones exclusiva-mente unilaterales, este es el método mejor. Mas seríainfinitamente triste que prevalecieran esas soluciones.

26. Se ha preguntado asimismo si no sería deseable de-jar libertad a las partes para someter directamente sucontroversia al arbitraje o al arreglo judicial, ya que esosdos métodos dan lugar a decisiones obligatorias. Es ver-dad a este respecto que el procedimiento judicial de solu-ción previsto en el informe examinado no es en realidadmás que una medida adoptada en último extremo a laque sólo se recurrirá en determinados casos, por ejem-plo, en caso de abuso de poder o de violación de normasfundamentales.

27. Varios oradores han preguntado asimismo por quéel «mecanismo de activación» de los procedimientos desolución de las controversias debe ser por fuerza unacontramedida. El Relator Especial cree haber dado sobreeste punto explicaciones suficientes, por lo que no insis-tirá en ello.

28. Ha habido también oradores que, en cierto modo,han ido más allá de lo que por su parte estima que es unasolución razonable y que han propugnado lo que ha cali-ficado de «solución teóricamente ideal» o, por lo menos,se han acercado a ella. El Sr. Idris, en particular, ha pre-guntado (2310.a sesión) por qué los procedimientos obli-gatorios de solución de las controversias por interven-ción de un tercero sólo han de ser aplicables después dela adopción de contramedidas. Sobre este punto, el Rela-tor Especial ha explicado ya cuál es la diferencia entrelos procedimientos de solución anteriores a las contra-medidas, que se establecen en el apartado a del párrafo 1del artículo 12, y los procedimientos de la tercera parte,que se aplicarán después de la adopción de contrame-didas.

29. También se han hecho algunas sugerencias acercade la determinación de hechos. El Relator Especial estátotalmente a favor de este modo de solución, como lo de-muestra el hecho de que haya mencionado tal «misión deinvestigación» entre las tareas que podrían confiarse a lacomisión de conciliación.

30. Otra cuestión que se ha planteado es la de los crí-menes. Se ha dicho, a este respecto, que el régimen desolución de las controversias aplicable en el caso de loscrímenes debería ser diferente del régimen establecidopara los simples delitos y, en particular, de carácter máscompulsivo; se ha propuesto que la Comisión estudie lasconsecuencias sustantivas y adjetivas de los crímenes enla segunda parte, antes de pasar a considerar la tercera.El Relator Especial no niega que, efectivamente, habríaque concebir para los crímenes un sistema de solución delas controversias especial y, a ser posible, más compulsi-vo. El quinto informe contiene, por otra parte, un párrafoque recoge a este respecto la idea formulada por el ante-rior Relator Especial en su proyecto de artículo 4 de latercera parte11, en el que se establecía el arreglo judicialpor la CU.

31. Otro aspecto importante es la negociación, a la quese ha hecho varias veces referencia, en especial en el Co-mité de Redacción con ocasión del examen del apartadoa del párrafo 1 del artículo 12. Sin embargo, el RelatorEspecial estima que el problema ha sido suficientementeresuelto por dicho apartado a, puesto que en él se hacereferencia al Artículo 33 de la Carta, que cita la negocia-ción como primer medio de solución de las controver-sias. Además, la negociación está prevista tácitamente devarias maneras en la tercera parte. En primer lugar, y demanera muy clara, en el artículo I12, ya que es evidenteque para que las partes puedan pasar a la fase de la comi-sión de conciliación es preciso que haya habido negocia-ciones entre ellas. El artículo 2 supone asimismo unasnegociaciones, puesto que las partes deberán negociarbasándose en el informe y las recomendaciones de la co-misión de conciliación a fin de «resolver de comúnacuerdo su controversia». Sólo en caso de fracaso en estafase, es decir, en caso de fracaso de las negociaciones,las partes deberán o podrán recurrir, unilateralmente si esnecesario, al arbitraje.

32. En conclusión, el Relator Especial desea recordar,como lo hizo ya en su informe, que en lo que concierne ala tercera parte del proyecto la Comisión debe realizaruna importante elección y decidir si, en defecto de lo«mejor», esto es, de la «solución teóricamente ideal»,quiere o no tratar de introducir un elemento correctoradecuado de la dura ley y el sistema rudimentario de lascontramedidas unilaterales y dar así un gran paso en eldesarrollo progresivo del derecho relativo a la responsa-bilidad de los Estados. Para esa elección la Comisión po-dría inspirarse en el razonamiento de Juan Jacobo Rous-seau de que la fuerza no crea derecho y que sólo estamosobligados a obedecer a las potestades legítimas. Las «po-testades legítimas» son evidentemente las que creen enla supremacía del derecho o, por lo menos, de las normasjurídicas que tales «potestades» han aceptado por cos-tumbre o por tratado.

33. El Relator Especial está convencido de que la Co-misión de Derecho Internacional no faltará a su cometi-do e intentará persuadir a las «potestades» para queacepten como mínimo que, una vez ejercitadas sus pre-rrogativas actualmente inevitables (es decir, la reacciónunilateral), la legitimidad de esa reacción, si es impugna-

1 ' Véase nota 9 supra.1 2 Ibid.


da o puesta en tela de juicio, pueda ser examinada demanera imparcial, a no ser, por supuesto, que la Comi-sión considere, como ha declarado recientemente unmiembro del Comité de Redacción, que la ley no es másque el producto del poder, es decir, que está sometida alpoder y no por encima de éste.

34. Se trata de una idea difícil de admitir por un juristay que, si la suscribiese la mayoría de los miembros de laComisión, haría la vida imposible a los relatores especia-les en general y a este Relator Especial en particular.

35. El PRESIDENTE dice que la Comisión debe ahoradecidir si conviene remitir los artículos propuestos por elRelator Especial al Comité de Redacción. La mayoría delos miembros parece estar a favor de que así se haga.

36. El Sr. ROSENSTOCK dice que no forma parte deesa mayoría. Cree, en realidad, que la Comisión está di-vidida acerca de la cuestión fundamental de la terceraparte del proyecto y no está en absoluto convencido deque sea oportuno remitir los artículos al Comité de Re-dacción, cosa que en definitiva equivaldría a pedirle quellenara las numerosas lagunas que se han señalado enesos textos. Con todo, no llegará hasta pedir una vota-ción de la Comisión, ya que está persuadido de que éstase atendrá de todos modos a su práctica habitual y acor-dará remitir la cuestión al Comité de Redacción.

37. Pero desea subrayar que, para que la Comisiónprogrese en su labor, es preciso que concluya sus traba-jos sobre las partes primera y segunda del proyecto antesde intentar conciliar los distintos puntos de vista sobre latercera parte.

38. El Sr. VERESHCHETIN opina, desde un punto devista exclusivamente teórico y metodológico, que sólo laprimera parte del proyecto de artículos, relativa al origende la responsabilidad internacional13, y la primera sec-ción de la segunda parte (lo que se ha denominado la«reparación»)4 guardan verdaderamente relación con eltema de la responsabilidad de los Estados. El capítulo II,relativo a las contramedidas, y la tercera parte, que versasobre los procedimientos de solución de las controver-sias, no se refieren a la responsabilidad de los Estados encuanto tal, sino que conciernen a los procedimientos deaplicación (enforcement). Se trata de dos grupos de cues-tiones completamente independientes, lo que significaque la Comisión, al abordar el problema de las contra-medidas y la solución de las controversias, penetra enuna esfera fundamentalmente diferente. Ahora bien, seha formado ya un acuerdo bastante amplio acerca de laprimera parte y la primera sección de la segunda parte.Sería útil, pues, que la Comisión concluyera sus trabajossobre estas distintas partes del proyecto antes de empren-der la elaboración de artículos sobre un nuevo capítuloque, en definitiva, no guarda estrictamente relación conel tema.

13 Para el texto de los artículos 1 a 35 de la primera parte, aproba-dos provisionalmente en primera lectura en el 32.° período de sesio-nes de la Comisión, véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte),págs. 29 a 32.

14 Para el texto de los artículos 1 a 5 de la segunda parte, aprobadosprovisionalmente en primera lectura en el 38.° período de sesiones,véase Anuario... 1986, vol. II (segunda parte), pág. 41.

39. Mientras tanto, los trabajos sobre las dos primeraspartes del proyecto, y en especial sobre la cuestión de lareparación, no han progresado mucho. En primer lugar,la Comisión no ha aprobado todavía los comentarios re-lativos a esos artículos. En segundo lugar, la Comisiónno se ha planteado la cuestión de determinar hasta quépunto el artículo concerniente a la reparación, sobre elque el Comité de Redacción ha trabajado ya, necesitamodificaciones en el caso de los crímenes.

40. Al hacer un balance, se advierte que la Comisiónno sólo no ha concluido sus trabajos sobre las dos prime-ras partes, sino que tampoco ha terminado este año su la-bor sobre los artículos relativos a las contramedidas. Estaes la razón por la cual no cree que sea una buena formade proceder no finalizar la labor iniciada sobre un grupode cuestiones y pedir al Comité de Redacción que seocupe de otros problemas que, a su juicio, son muchomás polémicos y más complejos. Teme que ello conduz-ca a frenar el avance de los trabajos de la Comisión.

41. No obstante, como parece que la mayoría de losmiembros de la Comisión está a favor de que se remitanlos artículos al Comité de Redacción, no se opondrá aesa decisión.

42. Ahora bien, si se procede de ese modo, sería desea-ble que el Comité de Redacción pudiera disponer rápida-mente de las propuestas del Relator Especial relativas alos crímenes, sin las cuales sólo tendrá un conocimientofragmentario de la cuestión y no una visión de conjunto.Cabe preguntarse si merece la pena que el Comité de Re-dacción examine los artículos desde el punto de vista delos delitos sólo para caer en la cuenta, después de haberrecibido las propuestas relativas a los crímenes, de quedebe modificar todos o casi todos los artículos concer-nientes a las partes segunda y tercera. ¿No es eso com-plicarle la tarea?

43. El Sr. SHI dice que, en lo que concierne a la terce-ra parte del proyecto, la Comisión conoce su punto devista; como ha subrayado ya, no está de acuerdo en vin-cular solución de controversias y contramedidas. Laspropuestas formuladas por el Relator Especial en estatercera parte tienden a privar a los Estados de toda liber-tad en la elección de los modos de solución de las con-troversias.

44. No obstante, si la mayoría de los miembros de laComisión desea que esa tercera parte se remita al Comitéde Redacción, no se opondrá a ello, a pesar de todas susreservas a este respecto.

45. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER no sabe qué pre-fiere: si el resumen del Relator Especial o su informe. Lasesión en curso ha hecho que surjan nuevas ideas y pun-tos de vista nuevos que esclarecen notablemente la cues-tión.

46. La decisión de remitir los artículos al Comité deRedacción es acertada, ya que ello permitirá abordar lacuestión de la solución de las controversias de un modopragmático. Pero el Comité de Redacción corre peligrode tropezar con un problema, porque tiene necesidad deunas orientaciones mínimas. Ahora bien: ¿debe atenersea la lex lata o está facultado para entrar en la esfera de lalex ferenda y hacer una labor de desarrollo progresivo


del derecho? Se trata de una verdadera cuestión de fon-do, puesto que la cuestión de la solución de las contro-versias está relacionada con la de las represalias.

47. En realidad, el Comité de Redacción, que dependede las orientaciones que le da el Relator Especial, espe-raba desde hacía dos años conocer su punto devista sobrela cuestión de la solución de las controversias. Al dispo-ner ahora del documento de referencia esperado, podráconcluir su labor.

48. El problema con que se enfrentan la Comisión y elComité de Redacción es muy parecido al que hoy conoceel sistema interamericano. En efecto: las represalias es-tán claramente prohibidas por el artículo 18 de la Cartade la OEA15. No obstante, el Protocolo sobre la solucióndefinitiva y obligatoria de las controversias no ha entra-do en vigor, a falta del número preciso de ratificaciones,de suerte que se dispone actualmente de una norma de«fondo» que prohibe las represalias pero no del instru-mento jurídico que permitiría llegar concretamente a unasolución de las controversias y que permitiría la activa-ción del mecanismo, no por las contramedidas, sino porel hecho ilícito mismo.

49. Opina que la CDI podrá finalizar sus trabajos enesta esfera cuando tenga conocimiento del informe queel Comité de Redacción ha de presentarle sobre la totali-dad de las partes segunda y tercera. Por eso, la decisiónde remitir los artículos al Comité de Redacción mereceel apoyo de la Comisión, que debe considerar con ampli-tud de criterio las propuestas del Relator Especial.

50. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque le complacería que el texto de sus artículos se remi-tiera al Comité de Redacción, donde será posible hacermuchas cosas.

51. Manifiesta su satisfacción por la declaración delSr. Vereshchetin, que demuestra claramente que las nor-mas relativas a las contramedidas y las normas formula-das en la tercera parte del proyecto corresponden ambasa la esfera del procedimiento. Es precisamente sobre esabase que ha trabajado. Por otra parte, el Sr. Bennouna(2307.a sesión) y el Sr. Calero Rodrigues (2308.a sesión)ya lo habían puesto de relieve.

52. Si el Sr. Shi ha dicho que no está de acuerdo envincular las contramedidas y la solución de las contro-versias, ello es porque, a su modo de ver, las contramedi-das no son admisibles. Sin embargo, las discusiones quehan tenido lugar en el Comité de Redacción acerca delartículo 12 han puesto claramente de manifiesto la exis-tencia de esa relación entre las contramedidas, por unaparte, y los procedimientos de solución de la tercera par-te, por otra.

53. En lo que concierne a la cuestión de los crímenes,a la que ha aludido el Sr. Vereshchetin, y siempre que laComisión consiga continuar sus trabajos sobre este as-pecto del tema, está seguro de que será preciso estable-cer en este campo mecanismos de solución de las contro-versias tan eficaces por lo menos como los previstos por

15 Firmada en Bogotá el 30 de abril de 1948 (NacionesUnidas, Re-cueil des Traités, vol. 119, pág. 4); modificada por el «Protocolo deBuenos Aires» de 27 de febrero de 1967 (ibid., vol. 721, pág. 266).

el anterior Relator Especial, que en el apartado b del artí-culo 4 de la tercera parte16 proponía someter las contro-versias de esta naturaleza a la CIJ. El Relator Especial sepermite a este respecto remitir a los miembros de la Co-misión al capítulo II de su quinto informe; esa posibili-dad de recurso a la CIJ parece, en efecto, inevitable. Sinembargo, el Comité de Redacción ya tiene bastante quehacer con los artículos existentes para preocuparse de lacuestión de los crímenes, y el Relator Especial no alcan-za a ver por qué razón el hecho de no haber formuladopropuestas sobre esta cuestión impediría al Comité pro-seguir sus trabajos. Por otra parte, no está seguro de po-der hacer propuestas sobre los crímenes en su próximoinforme y agradecería cualquier ayuda que los miembrospudieran aportarle a este respecto. En resumen, proponecontinuar los trabajos sobre las partes segunda y tercera,sin preocuparse de los crímenes, puesto que la prácticade la CDI ha sido siempre proceder por etapas.

54. El Sr. ROSENSTOCK no ve muy bien por qué noes posible concluir el examen del artículo 12, como ini-cialmente lo había concebido en términos muy netos elRelator Especial, y opina que la Comisión no deberíaabordar la tercera parte sin haber finalizado el examen deeste artículo.

55. El Comité de Redacción podría trabajar más racio-nalmente sobre la tercera parte del proyecto si la Comi-sión se esforzase de buena fe por concluir el examen delartículo 12 y, al mismo tiempo, sus trabajos sobre la se-gunda parte, dejando a un lado la cuestión de los críme-nes. La Comisión, si trata de zafarse de esa labor, trope-zará perpetuamente con el problema del artículo 12, sinninguna esperanza de llegar a un acuerdo general sobreesta disposición.

56. En cuanto a los crímenes, en el supuesto de que setenga apego a este concepto y se desee conservarlo, noestá seguro de que el recurso a la CIJ sea deseable, dadala distribución constitucional de poderes que establece laCarta de las Naciones Unidas, en especial el Artículo 39.La Comisión se aventura en este punto por un terrenomucho más peligroso que el juego táctico a que se dedi-can algunos miembros de la Comisión para guardarcomo rehén un fragmento de la segunda parte en vez determinar el examen de esa parte del proyecto antes deabordar el de la tercera parte, como sería lógico y razo-nable.

57. El Sr. VERESHCHETIN se declara decepcionadopor las palabras del Relator Especial sobre el problemade los crímenes. Si, cuando esté definitivamente consoli-dada, la posición del Relator equivale a decir que no esposible presentar un artículo sobre los crímenes, laComisión no tendrá más solución que proponer a laAsamblea General una modificación del tema que estáexaminando, que en ese caso se convertiría en la «Res-ponsabilidad de los Estados con respecto a los delitos».En el presente período de sesiones la cuestión no es to-davía actual, pero la lógica y la honradez exigirían que laComisión reconociese la necesidad de esa modificación.Esta es la conclusión a que conducen la lectura del infor-me y las palabras del Relator Especial.



58. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión remite los proyectos de artí-culos, propuestos por el Relator Especial en su quinto in-forme , al Comité de Redacción, a fin de que éste losexamine teniendo en cuenta el debate en el Pleno.


EXAMEN DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 1 Y DE LOS ARTÍCULOS

6, 6 bis, 7,8, 10 Y 10 bis DE LA SEGUNDA PARTE DEL PRO-

YECTO, APROBADOS POR EL COMITÉ DE REDACCIÓN EN EL

44.° PERÍODO DE SESIONES18

59. El PRESIDENTE invita a la Comisión a que exa-mine los proyectos de artículos de la segunda parte apro-bados por el Comité de Redacción en el 44.° período desesiones.

ARTÍCULO 1, PÁRRAFO 2

Queda aprobado el párrafo 2 del artículo 1.

ARTÍCULO 6 (Cesación del comportamiento ilícito)

Queda aprobado el artículo 6.

ARTÍCULO 6 bis (Reparación)

60. El Sr. VERESHCHETIN señala que el término«nacional», que figura en el apartado b del párrafo 2, setraduce generalmente al ruso por un equivalente del tér-mino «ciudadano», con el que se designa una persona fí-sica. Se trata, pues, de saber si el término «nacional» seaplica sólo a las personas físicas, en cuyo caso la traduc-ción rusa sería exacta, o si se aplica tanto a las personasfísicas como a las personas jurídicas, lo que parece co-rresponder mejor al contexto del proyecto de artículos.Quizás se podría modificar el texto, a fin de mencionarexpresamente las personas físicas y las jurídicas, o intro-ducir una aclaración en el comentario.

61. El Sr. ARANGIO-RUIZ no es partidario de solu-cionar el problema mediante una aclaración en el comen-tario, ya que éste va a desaparecer. Una de dos: o bien laComisión acepta que el término «nacional» se traduzcaen ruso por varias palabras, o bien, cosa que parece difí-cilmente imaginable, habrá que sustituir la palabra «na-cional» por la expresión «persona física o jurídica». Se-ría mejor modificar la traducción en ruso.

62. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER señala una anoma-lía en la versión española del párrafo 2 del artículo 6 bis.El texto aprobado por el Comité de Redacción, al con-cluir sus trabajos, era «la negligencia o la acción u omi-sión dolosa». Sin embargo, en la nueva versión, el térmi-no «negligencia» ha sido sustituido por «imprudencia»,lo que es diferente.

63. El PRESIDENTE dice que se armonizará el textoespañol con el texto inglés.

17 Para el texto, véase 2305.a sesión, párr. 25.18 Documento A/CN.4/L.472.

64. El Sr. RAZAFINDRALAMBO se pregunta si nohabría que incluir en el texto francés una coma despuésde la palabra «présentée», al final del apartado b del pá-rrafo 2. En su forma actual, el texto puede dar a entenderque las palabras «que haya contribuido al daño» se refie-ren al «nacional de ese Estado, en nombre del cual seinterponga la demanda», siendo así que es a «la acción uomisión dolosa» a lo que evidentemente se hace referen-cia.

65. El PRESIDENTE reconoce que esta observaciónes fundada. Tanto en español como en francés y en in-glés esas palabras deberían figurar separadas del textodel apartado b del párrafo 2, a fin de que se perciba cla-ramente que se refieren a la vez al apartado a y al aparta-do b.

66. El Sr. VERESHCHETIN, ante el hecho de que elRelator Especial estima difícil remediar en el comentariola discordancia que ha señalado, prefiere que se manten-ga el término national en el texto inglés del apartado bdel párrafo 2 y pregunta a los miembros de lengua ingle-sa de la Comisión si esa palabra puede designar al mis-mo tiempo una persona física y una persona jurídica. Encaso afirmativo, el problema se reduce a una mera cues-tión de traducción a los distintos idiomas. Por el contra-rio, si el término national sólo puede aplicarse a las per-sonas físicas, habrá que emplear otro término o darexplicaciones en el comentario.

67. El Sr. ROSENSTOCK aclara que, normalmente, eltérmino national designa al mismo tiempo en inglés laspersonas jurídicas y las personas físicas. Ahora bien,nada impide aclarar que se hace referencia a ambas cate-gorías de personas, si ello puede facilitar la comprensióndel texto. Pero el mantenimiento del término national se-ría conforme al uso.

68. El Sr. KABATSI aprueba lo dicho por el Sr. Ro-senstock, pero añade que, a diferencia del término per-son, que designa indistintamente las personas tanto físi-cas como jurídicas, la palabra national casi siempre serefiere sobre todo a la ciudadanía. Sería útil, pues, pun-tualizar que el término national abarca tanto las personasjurídicas como las personas físicas.

69. El Sr. Sreenivasa RAO aprueba también las pala-bras del Sr. Rosenstock.

70. El Sr. ROBINSON dice que, habida cuenta delcontexto, es indispensable que el término national se re-fiera expresamente a las dos categorías de personas. Se-ñala por ejemplo que, en el derecho de la protección di-plomática, la mayoría de las intervenciones se hacen porcuenta de una persona jurídica. Así pues, propone que semodifique el texto incluyendo una coma después de lapalabra national, seguida de las palabras whether naturalor juridical, o whether physical or legal. Sería preferibleen cualquier caso que esa aclaración figurase en el textomismo del artículo y no en el comentario.

71. El PRESIDENTE toma nota de que la Comisiónquiere referirse a las dos categorías de personas. Quedapor determinar la manera de expresar exactamente esaintención en el párrafo 2.

72. El Sr. KUSUMA-ATMADJA duda que sea acerta-do sobrecargar el texto inglés para resolver un problema,el de si el término «nacional» designa tanto las personas


físicas como las jurídicas, que sólo se plantea en ruso y,al parecer, en español. Aún más, cualquier fórmula quese utilizara para precisar el sentido de ese término ten-dría que repetirse forzosamente cada vez que éste apare-ciese en el texto.

73. El Sr. ARANGIO-RUIZ se suma a esa observacióny añade que, si hubiera que introducir una aclaración su-plementaria, sería mejor, desde el punto de vista de laelegancia del estilo, incluirla después del término State.

74. El Sr. VERESHCHETTN comprueba que losmiembros de lengua inglesa de la Comisión no están deltodo seguros de que el término national carezca de ambi-güedad. Señala que en los estatutos del FMI, por ejem-plo, ese término designa únicamente las personas físicas.

75. El Sr. THIAM dice que quizás habría que aclararen el texto francés, aunque no en el artículo mismo sinoen el comentario, que el término ressortissant designa almismo tiempo las personas físicas y las personas jurídi-cas.

76. El Sr. ROBINSON dice que, pensándolo bien, qui-zás fuera mejor introducir la aclaración necesaria en elcomentario.

77. El PRESIDENTE dice que la Comisión parece in-clinarse a favor de la solución consistente en dejar lostextos como están y resolver el problema suscitado por elSr. Vereshchetin en el comentario, la primera vez queaparece el término «nacional».

78. El Sr. Sreenivasa RAO dice que las seguridades ygarantías de no repetición corresponden a la «satisfac-ción» más bien que a una forma de reparación propia-mente dicha. Por otra parte, insistir en una reparación ín-tegra puede tener graves consecuencias para los paísesen desarrollo. Por razones de justicia y de equidad con-vendría no perder de vista este aspecto de la cuestión alredactarse el comentario.

79. El Sr. MAHIOU aprueba lo que acaba de decir elSr. Sreenivasa Rao y recuerda que, cuando la Comisiónexaminó las circunstancias en que podía disminuirse lareparación, el Comité de Redacción señaló que habíaotras hipótesis en que la negligencia o la acción u omi-sión dolosa podían influir en la reparación. El oradormismo mencionó el caso en que resultan afectados va-rios Estados y los problemas complejos que ello plantea.Hay que tener presentes esas diversas hipótesis y habríaque señalarlas en el comentario.

80. El Sr. ROSENSTOCK dice que debe presumirseque el principio fundamental de la igualdad ante la ley yde la igualdad de obligaciones se aplica en todos los ca-sos y que el único criterio es la comisión de un hecho ilí-cito y la obligación de reparar.

81. El PRESIDENTE dice que el Relator Especial pro-curará tener en cuenta todas las observaciones de losmiembros de la Comisión en la versión final del comen-tario que presente sobre estos artículos.

82. El Sr. VERESHCHETIN dice que algunas de lasdisposiciones del artículo 7 (Restitución en especie) en-contrarían su lugar más bien en el artículo 6 bis. El Co-mité de Redacción ha reagrupado en el artículo 7 cuatroexcepciones a la restitución en especie que son, en reali-

dad, muy diferentes en cuanto a su alcance y su ámbitode aplicación. La imposibilidad material, a que se refiereel apartado a, sólo se aplica evidentemente a una solaforma de reparación, la restitución en especie, y es nor-mal por tanto que figure en el artículo 7. El apartado b,en cambio, debe aplicarse a todas las formas de repara-ción, en el sentido de que, si una forma de reparación de-terminada entraña «la violación de una obligación nacidade una norma imperativa de derecho internacional gene-ral», habrá que recurrir a otra forma de reparación. Porconsiguiente, el apartado b debería figurar más bien en elartículo 6 bis, que versa sobre la reparación en general.

83. Los apartados c y d del artículo 7 plantean un pro-blema aun más complejo. En la interpretación inicial delRelator Especial, el problema de la carga excesiva se re-fería a dos hipótesis: aquella en que la carga impuesta estotalmente desproporcionada en relación con el dañocausado por el hecho ilícito, y aquella otra, en que la car-ga pone gravemente en peligro el sistema político, eco-nómico y social del Estado autor del hecho internacio-nalmente ilícito. En otras palabras, se trataba decomparar la carga impuesta y la ventaja obtenida en elcaso de una misma forma de reparación y no en el deformas de reparación distintas. Según esta interpretaciónperfectamente admisible e incluso bastante extendida, lasexcepciones previstas en esos dos apartados se refierentanto a la reparación como a la restitución, y a la primeramás bien que a la segunda. Así pues, ambas encuentrantambién su lugar en el artículo 6 bis. Ahora bien, el Co-mité de Redacción ha adoptado hoy día una interpreta-ción diferente que pone en relación la carga impuesta yla ventaja obtenida según el modo de reparación. Sinembargo, también en este caso las excepciones deberíanformularse de manera que se refiriesen tanto a la restitu-ción en especie como a la indemnización, y por lo tantodeberían figurar en el artículo 6 bis. Si la Comisión estáde acuerdo con este análisis, el orador está dispuesto apresentar una enmienda del artículo 6 bis con objeto deincluir en esa disposición los apartados bad del artícu-lo 7.

84. El Sr. MAHIOU señala que las observaciones delSr. Vereshchetin aclaran las del Sr. Sreenivasa Rao sobreel problema de la íntegra reparación. Existen efectiva-mente excepciones que no son propias de la restituciónen especie. Si la Comisión está de acuerdo en que se in-tente aclarar el texto de los artículos, convendría queexaminase las propuestas formuladas en ese sentido.

85. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque según el punto de vista que había adoptado al princi-pio, pero también con arreglo al Comité de Redacción,esos apartados sólo tenían por objeto comparar la restitu-ción en especie y la indemnización. Ninguna de estasdisposiciones modifica realmente el problema general dela reparación ni el problema particular de la indemniza-ción. En lo que concierne al apartado b del párrafo 2 delartículo 6 bis, el supuesto previsto era, por ejemplo, el deun Estado que se contentase con aceptar una forma dereparación en lugar de exigir el respeto del derecho deuna parte de su población a la libre determinación. Elproblema de la reparación íntegra planteado por el Sr.Mahiou es totalmente distinto, y hace observar a esterespecto que en el artículo 8 (Indemnización), por ejem-plo, se habla de indemnización y no de indemnización

2315.a sesión—1.° de julio de 1993 133

íntegra. Resulta, pues, difícil de imaginar cómo la in-demnización, en el sentido del párrafo 1 de dicho artícu-lo, podría comprometer gravemente la independencia po-lítica o la estabilidad económica de un Estado. Porconsiguiente, convendría dejar el artículo 7 como está,sin inclinar sus disposiciones hacia el ámbito de lo gene-ral (art. 6 bis) ni hacia el de lo particular (art. 8).


2315.a SESIÓN

Jueves 1." de julio de 1993, alas 10.10 horas


Miembros presentes: Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. Calero Rodrigues, Sr. de Saram,Sr. Eiriksson, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Kabatsi, Sr. Ko-roma, Sr. Mahiou, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda,Sr. Sreenivasa Rao, Sr. Razafindralambo, Sr. Robinson,Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Szekely, Sr. Thiam, Sr. To-muschat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer,Sr. Yankov.

Responsabilidad de los Estados (continuación)[A/CN.4/446, secc. C, A/CN.4/453 y Add.l a 3 \A/CN.4/L.480 y Add.l, ILC(XLV)/Conf. RoomDocl]


QUINTO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL(conclusión)

1. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) dice quela sección A del capítulo II del quinto informe(A/CN.4/453 y Add.l a 3) puede considerarse como unareseña histórica de la cuestión de las consecuencias delos crímenes internacionales de los Estados, en la que serecapitulan los debates celebrados en 1976 en la CDI2 yen la Sexta Comisión de la Asamblea General, así comola doctrina pertinente, que no siempre resultan fácilmen-te asequibles para los miembros de la Comisión. La sec-ción A también es esencial porque los debates de 1976 yla doctrina son el punto de partida desde el cual hay queempezar a definir las cuestiones de que tratan las seccio-nes B y C del capítulo II.

2. Según el artículo 19 de la primera parte del proyectode artículos3, se consideran crímenes las violaciones gra-ves de obligaciones erga omnes destinadas a salvaguar-dar los intereses fundamentales de la comunidad interna-cional en su conjunto. Sin embargo, ello no significa quetodas las violaciones de obligaciones erga omnes debancalificarse de crímenes. El problema fundamental, porconsiguiente, estriba en determinar hasta qué punto elhecho de que la violación menoscabe gravemente un in-terés común a todos los Estados influye en la complejarelación de responsabilidad que nace incluso cuando setrata de violaciones erga omnes «ordinarias».

3. La mejor manera de abordar la cuestión es distinguirentre sus aspectos objetivos y subjetivos. Desde el puntode vista objetivo, la cuestión estriba en determinar si, yde qué modo, la gravedad de esas violaciones agrava elcontenido y restringe los límites de las consecuencias—sustantivas y adjetivas— que caracterizan la violaciónerga omnes «ordinaria», o sea, el delito. Desde el puntode vista subjetivo, la cuestión estriba en saber si la im-portancia fundamental de la norma violada da lugar o noa cualquier cambio en las relaciones multilaterales enotro caso inorgánicas y no coordinadas «institucional-mente» que surgen normalmente al producirse la viola-ción ordinaria de una obligación erga omnes en derechogeneral, bien entre el Estado autor del hecho lesivo y to-dos los demás Estados, bien entre los diversos Estadoslesionados mismos.

4. Por lo que respecta ante todo a las consecuenciassustantivas o de fondo de los crímenes, es decir, la cesa-ción y la reparación, el Relator Especial señala, en loconcerniente a la cesación, que no parece que los críme-nes presenten algún carácter especial en comparacióncon los hechos ilícitos «ordinarios», sean o no erga om-nes. Ello es comprensible si se tiene en cuenta que, enprimer lugar, la obligación de cesación no puede ser ob-jeto de una agravación, atenuación o modificación «cua-litativa» y que, en segundo lugar, tal obligación, inclusoen el caso de los delitos, es una obligación que incumbeal Estado responsable aunque no medie demanda del Es-tado o los Estados lesionados. En la sección B del capí-tulo II del quinto informe figuran algunos ejemplos de lapráctica estatal pertinente. Tal vez más adelante, una vezconocidas las observaciones de la Comisión y otros ór-ganos, sea apropiado efectuar un análisis más amplio dela práctica en este campo.

5. La cuestión de la reparación en sentido lato, queabarca la restitución, la indemnización, la satisfacción ylas garantías de no repetición es más compleja que lacuestión de la cesación. Desde el punto de vista objetivo,algunas de las formas de reparación, especialmente larestitución y la satisfacción, están sujetas, en el caso delos delitos, a ciertos límites. Lo que hay que determinar,pues, es si en el supuesto de los crímenes se puede pres-cindir de tales límites y, en caso afirmativo, hasta quépunto. En otras palabras, lo que hay que determinar es si,en el caso de los crímenes, las obligaciones «sustanti-vas» son más gravosas para el Estado autor del hecho le-sivo que en el de las violaciones «ordinarias».

1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Véase Anuario... 1976, vol. II (segunda parte), págs. 68 a 121.

3 Para el texto de los artículos 1 a 35 de la primera parte, aprobadosprovisionalmente en primera lectura en el 32° período de sesiones de laComisión, véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), págs. 29 a 32.


6. Pueden tomarse en consideración tres posibles ex-cepciones: la limitación de la excesiva onerosidad en elcaso de la restitución; la prohibición de la «indemniza-ción punitiva», las demandas humillantes o las demandasque afectan a cuestiones generalmente consideradascomo pertenecientes a la esfera de libertad de los Esta-dos; y las demandas de satisfacción o garantías de no re-petición que afecten profundamente a la esfera de juris-dicción interna del Estado autor del hecho lesivo.

7. En cuanto al aspecto subjetivo, conviene tener pre-sente que, a diferencia del supuesto de cesación, las for-mas de reparación constituyen el objeto de obligacionesque el Estado responsable tiene que cumplir sólo a peti-ción de la parte lesionada. Como un crimen implicasiempre, adicional o exclusivamente, a Estados lesiona-dos de forma menos directa que la «víctima principal»,hay que preguntarse si, en el estado actual del derechointernacional, cada uno de esos Estados tiene derecho aexigir reparación uti singulus o si, de acuerdo con la lexlata en esta materia, es necesaria alguna forma obligato-ria de coordinación entre todos los Estados lesionados.La práctica ofrece ejemplos de situaciones en que las de-mandas fueron formuladas individualmente por Estadosdistintos de la «víctima principal» y por organismos in-ternacionales o regionales; esos ejemplos figuran en lasección B del capítulo II del quinto informe.

8. Una vez aclarada la lex lata sobre estos extremos,será posible determinar si, y hasta qué punto, es apropia-do introducir correcciones o innovaciones radicales, me-diante un desarrollo progresivo, en especial con respectoa la coordinación entre las demandas de varios Estadoslesionados.

9. En lo que se refiere a los aspectos «adjetivos» de lasposibles consecuencias especiales de los crímenes, encomparación con los delitos, la primera hipótesis queviene naturalmente a las mientes es la reacción contra laagresión. La Comisión, aunque se ha ocupado ya de lalegítima defensa en la primera parte del proyecto4, nece-sita definir claramente algunos de los requisitos que tra-dicionalmente se consideran indispensables para quehaya legítima defensa, a saber: actualidad, necesidad yproporcionalidad, de los cuales los dos primeros a menu-do se pasan por alto. También tendrá que aclarar en quécircunstancias y con arreglo a qué requisitos el derechode legítima defensa «colectiva» comprende el uso de lafuerza armada contra un agresor por parte de Estadosdistintos del que ha sido la víctima principal de la agre-sión: ¿es tal recurso legítimo sólo si lo solicita expresa-mente el Estado víctima?; ¿es suficiente la presuncióndel consentimiento de ese Estado?; o ¿puede en tales su-puestos seguir automáticamente la reacción del tercerEstado?

10. La Comisión debe adoptar una posición sobre esascuestiones aunque prefiera no enunciar disposiciones ex-presas que las regulen sino más bien referirse sólo al«derecho inmanente de legítima defensa, individual ocolectiva». Sin embargo, un mero comentario sobre elsignificado de ese «derecho inmanente» no bastaría paraimpedir peligrosos malentendidos, especialmente con

4/Wá.

respecto a los requisitos de actualidad y necesidad quecon mayor frecuencia se pasan por alto.

11. Ahora bien, el problema del recurso a la fuerza enrespuesta a un crimen internacional no es exclusivamen-te una cuestión de legítima defensa contra un ataque ar-mado. Hay que preguntarse si las medidas de carácter ar-mado son admisibles también para obtener la cesaciónde crímenes distintos de la agresión, problema que pre-senta sobre todo un aspecto objetivo. Tiene que determi-narse si recurrir a la fuerza para obtener la cesación esadmisible en circunstancias distintas de las que justificanla legítima defensa contra un ataque armado, o sea, con-tra el crimen de agresión. Es el caso de los crímenes enu-merados en los apartados b a d del párrafo 3 del artículo19. Entre los problemas que deben examinarse a este res-pecto figuran los de la ayuda armada a los pueblos opri-midos por una dominación extranjera o, más general-mente, por regímenes que cometen violaciones gravesdel principio de la libre determinación; y la intervenciónarmada contra un Estado responsable de violaciones engran escala de los derechos humanos fundamentales oautor, por ejemplo, de actos de genocidio o de formasviolentas de «limpieza étnica».

12. Si, en tales casos, se considera que el uso de lafuerza armada es admisible de lege lata o deseable delege ferenda, se plantea la cuestión de si ello constituiríala sanción usual de un crimen, es decir, una reaccióncontra el Estado autor del hecho lesivo al amparo del de-recho de la responsabilidad de los Estados, o si corres-pondería a una ratio diferente, como la que justifica elestado de necesidad o el peligro extremo, circunstanciasque excluyen la ilicitud pero que, a diferencia de la legí-tima defensa, no se caracterizan por autorizar una reac-ción directa contra el autor de una infracción internacio-nal especialmente grave.

13. Otro aspecto problemático del recurso a la fuerzaen respuesta a un crimen es el de si las contramedidas ar-madas son admisibles cuando no tienen por objeto lograrla cesación de un crimen en curso sino obtener repara-ción lato sensu o garantías adecuadas de no repetición.Ejemplo de tal supuesto es la debellatio de un Estadoque ha iniciado una guerra de agresión, en particular laocupación militar de ese Estado por los vencedores uotras sanciones impuestas por la fuerza de las armas conobjeto de «deshacer» todas las consecuencias del crimen.La situación de Alemania en la posguerra es un ejemploque viene al caso. Más recientemente, la posibilidad,prevista en los párrafos 33 y 34 de la resolución 687(1991) del Consejo de Seguridad, de 3 de abril de 1991,de emplear la fuerza para garantizar las obligaciones dedesarme impuestas al Iraq por dicha resolución planteala cuestión de hasta dónde es lícito el recurso a la fuerzaen casos de ese tipo.

14. El aspecto subjetivo de las consecuencias adjetivasde los crímenes que entrañan el uso de la fuerza armadasuscita un problema diferente, esto es, el de si la admisi-bilidad de las medidas armadas varía según que seanadoptadas por uno o por varios Estados lesionados utisinguli o por la comunidad de Estados uti universi. ¿Sontales medidas inadmisibles si un Estado lesionado o unpequeño grupo de Estados lesionados recurre unilateral-


mente a ellas y lícitas si son expresión de una «voluntadcomún» de la comunidad internacional organizada?

15. Este problema se sitúa en el centro mismo de todoel régimen de los crímenes, no sólo del régimen de lasmedidas armadas encaminadas a la cesación. Surge enrelación con varias consecuencias sustantivas y afecta atodas las consecuencias adjetivas cada vez que el régi-men de los crímenes internacionales de los Estados en-traña la posibilidad de que la comunidad internacional ensu conjunto o la comunidad internacional organizada seacompetente.

16. La práctica ofrece más de un ejemplo de Estadoslesionados que hacen frente a las consecuencias de unaviolación muy grave —especialmente una violación encurso— por medio de la intervención de un organismointernacional perteneciente a un sistema del que el Esta-do autor del hecho lesivo también es miembro. Las ac-ciones de los órganos de las Naciones Unidas y, en parti-cular, del Consejo de Seguridad son especialmentepertinentes a este respecto. En la sección B del capítuloII del quinto informe figuran una serie de ejemplos de ta-les reacciones «orgánicas» armadas o no armadas frentea violaciones muy graves.

17. Precedentes del tipo que se acaba de indicar se in-vocan en defensa de la idea de que la competencia paraadoptar sanciones frente a infracciones penales interna-cionales especialmente graves no incumbe ni debe in-cumbir a los Estados uti singuli. De ese modo se planteala cuestión de si tal competencia no debería corresponderen cambio, de forma más o menos exclusiva, de legelata, de lege ferenda o desde ese doble punto de vista, ala llamada comunidad internacional organizada, repre-sentada por las Naciones Unidas y, en particular, por elConsejo de Seguridad como órgano dotado con los ma-yores poderes de intervención.

18. Una respuesta jurídica fundada a esa cuestión a losefectos de codificación o de desarrollo progresivo de lasconsecuencias jurídicas de los crímenes, como algo dis-tinto del mero hecho de dar constancia de la conductaefectivamente observada, requeriría un análisis de cues-tiones que se sitúan en el ápice mismo del sistema jurídi-co internacional. Esas cuestiones van de la naturaleza dela comunidad internacional, el sistema interestatal y lacomunidad internacional organizada a la naturaleza delas Naciones Unidas y las funciones y poderes de sus ór-ganos.

19. La cuestión fundamental es si, y hasta qué punto,las diversas funciones y poderes de los órganos de lasNaciones Unidas en las esferas del derecho internacionalregidas por el artículo 19 de la primera parte son, o debe-ría conseguirse que fueran, jurídicamente idóneas en re-lación con el modo de «hacer efectivas» las consecuen-cias de los crímenes internacionales. A este respecto seplantean tres cuestiones concretas: en primer lugar, delege lata, si los actuales poderes de los órganos de lasNaciones Unidas, entre ellos la Asamblea General, elConsejo de Seguridad y la CU, abarcan la determinaciónde la existencia, la atribución y las consecuencias de loshechos ilícitos a que se refiere el artículo 19; en segundolugar, de lege ferenda, si, y en qué sentido, los actualespoderes de esos órganos deberían ser jurídicamenteadaptados a tareas específicas como la determinación de

la existencia, la atribución y las consecuencias de esoshechos internacionalmente ilícitos; y, en tercer lugar,hasta qué punto los poderes de los órganos de las Nacio-nes Unidas afectan o deberían afectar a las facultades,los derechos o las obligaciones de los Estados concer-nientes a su reacción frente a esos hechos internacional-mente ilícitos, ya sustituyendo a las reacciones indivi-duales, ya legitimando, coordinando, imponiendo ocondicionando de otro modo esas reacciones indivi-duales.

20. Por lo que respecta ante todo a la primera posición,de lege lata, que se presenta en la sección B del capítuloII del quinto informe, conviene recalcar que no se tratade determinar si un órgano de las Naciones Unidas haadoptado realmente disposiciones, en forma de una deci-sión, una recomendación o una medida concreta, conrespecto a crímenes internacionales como los definidosen el párrafo 3 del artículo 19. De lo que se trata, de legelata, es de si algún órgano de las Naciones Unidas haejercitado, basándose en alguna norma (escrita o no es-crita), la función específica de determinar que tal com-portamiento se ha producido y que ha constituido un cri-men de uno o varios Estados concretos y de determinarla consiguiente responsabilidad y aplicar las sancionescorrespondientes o contribuir a su aplicación. Sólo sobreesta base podrá determinarse si está prevista de lege latauna reacción jurídicamente organizada a los crímenes in-ternacionales de los Estados.

21. Es difícil responder a esa cuestión cotejando los di-versos tipos de crímenes internacionales a que se refie-ren los apartados a a d del párrafo 3 del artículo 19 conlos poderes que tienen conferidos los órganos del siste-ma de las Naciones Unidas.

22. Si se cotejan los diversos tipos de crímenes a quese refieren los apartados a a d del párrafo 3 del artículo19, por una parte, con las funciones y poderes de los ór-ganos de las Naciones Unidas, por otra, se aprecia la di-ficultad de responder a esa cuestión. A los presentesefectos, se limitará a escoger varios temas de una listaque podría ser más larga.

23. Ratione materiae, la Asamblea General, que es elórgano más representativo del sistema interestatal, cons-tituye sin duda, de conformidad con la Carta de las Na-ciones Unidas, el órgano competente en materia de pro-moción y protección de los derechos humanos y delderecho de libre determinación de los pueblos. Al mismotiempo, la Carta no confiere a la Asamblea General po-deres que le permitan formular una reacción adecuadafrente a las violaciones de los derechos humanos y delderecho de libre determinación o de otras obligacionesdel mismo género que las que son objeto de los aparta-dos b a d del párrafo 3 del artículo 19. Con respecto atales actos, la Asamblea General no puede ir más allá demeras declaraciones no vinculantes de ilicitud y atribu-ción y de recomendaciones no obligatorias de reacciónpor los Estados o por el Consejo de Seguridad.

24. El Consejo de Seguridad, por su parte, es compe-tente ratione materiae en lo que concierne al manteni-miento de la paz y la seguridad internacionales. Los po-deres que le confiere la Carta de las Naciones Unidas lepermiten tomar disposiciones para una reacción adecua-da en forma de medidas económicas, políticas o militares


contra el crimen de agresión mencionado en el apartadoa del párrafo 3 del artículo 19. El Consejo también puedereaccionar adoptando las mismas medidas contra cual-quier crimen, entre los mencionados en los apartados b ad del párrafo 3 de dicho artículo 19, a condición, sin em-bargo, de que correspondan a situaciones de la índole aque se refiere el Artículo 39 de la Carta.

25. Ahora bien, el Consejo de Seguridad está facultadoen virtud del Capítulo VII de la Carta para evaluar dis-crecionalmente cualquier situación que entrañe una ame-naza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto deagresión, con objeto de mantener o restablecer la paz y laseguridad internacionales. El Consejo no tiene constitu-cionalmente la función de determinar la existencia, laatribución o las consecuencias de un hecho ilícito, ni dis-pone de los medios técnicos para ello. Su competenciapara resolver sobre la existencia de una de esas situacio-nes se limita a los efectos previstos en el Capítulo VII dela Carta.

26. Sin embargo, lo que antecede no cierra definitiva-mente la cuestión de la competencia del Consejo de Se-guridad. Aunque los autores de la Carta de las NacionesUnidas no encomendaron a ese órgano la tarea de deter-minar, atribuir y sancionar las violaciones graves de quese trata, cabe que en la actualidad la situación sea dife-rente. En particular, hay que preguntarse si la práctica re-ciente no apunta a una evolución del alcance de la com-petencia del Consejo con respecto precisamente a la«reacción organizada» frente a determinados tipos de in-fracciones penales internacionales especialmente graves.Con eso se refiere a algunas decisiones recientes y me-nos fácilmente justificables, conforme al tenor de la Car-ta, como la resolución 687 (1991), en cuanto impone alIraq reparaciones por «daños de guerra», la resolución748 (1992) de 31 de marzo de 1992, que autoriza laadopción de medidas contra la Jamahiriya Arabe Libiapor no conceder la extradición de los presuntos autoresde un acto terrorista, y la resolución 808 (1993) de 22 defebrero de 1993, sobre la creación de un tribunal interna-cional especial para juzgar a las personas responsablesde graves violaciones del derecho internacional humani-tario perpetradas en el territorio de la antigua Yugoslaviadesde 1991.

27. Para considerar que esa práctica contribuye a con-solidar la competencia del Consejo de Seguridad en laesfera de la responsabilidad de los Estados por crímenes—afirmación harto dudosa— habría que probar median-te argumentos convincentes que constituye una práctica«jurídicamente decisiva», que recoge una norma consue-tudinaria o un acuerdo tácito aceptado o adoptado por losEstados Miembros de las Naciones Unidas y apto comotal para constituir una excepción a las disposiciones es-critas de la Carta.

28. En realidad, la CIJ es hoy por hoy el único órganopermanente que posee la competencia y los medios téc-nicos para determinar la existencia, la atribución y lasconsecuencias de un hecho internacionalmente ilícito, in-cluido llegado el caso el crimen de un Estado. Incumbe ala Corte la función de «decidir conforme al derecho in-ternacional» (párrafo 1 del Artículo 38 de su Estatuto) ysu decisión «es obligatoria... para las partes en litigio»(Artículo 59 del Estatuto). Estas dos características de la

función de la Corte, así como su composición, la hacenen principio más idónea que cualquier otro órgano de lasNaciones Unidas para resolver sobre la existencia y lasconsecuencias jurídicas de un hecho internacionalmenteilícito. No obstante, se plantean dos grupos de importan-tes dificultades.

29. En primer lugar, el sistema de la Corte tiene el im-portante inconveniente de que su jurisdicción es funda-mentalmente voluntaria. Para que la Corte esté facultadapara ejercer su jurisdicción con respecto a un crimen tie-ne que basar su competencia en la aceptación previa porel presunto autor del hecho lesivo de la jurisdicción de laCorte en tales condiciones que el Estado o los Estadoslesionados puedan demandar unilateralmente al presuntoautor del hecho lesivo ante la Corte. Esta situación puededarse, bien en virtud de la aceptación por todos los Esta-dos (incluido el autor del hecho lesivo) de la llamada«cláusula facultativa» del párrafo 2 del Artículo 36 delEstatuto, bien en virtud de instrumentos unilaterales, bi-laterales o multilaterales obligatorios para los Estadosparticipantes que prevean la posibilidad de solicitar uni-lateralmente a la Corte el enjuiciamiento del autor delhecho lesivo. El único otro medio sería una muy impro-bable aceptación ad hoc de la competencia de la Cortepor el propio autor del hecho lesivo.

30. En segundo lugar, una serie de dificultades se deri-va de la falta de órganos jurídicamente facultados parainvestigar los hechos, desempeñar la función del Minis-terio Fiscal de promover la incoación de las causas antela CIJ y fijar las sanciones. El modo de «hacer efectiva»la responsabilidad del Estado decretada por la Corte es-caparía pues a todo control por parte de la Corte misma.Cualquier «sanción» que no fuera la mera decisión sobrela existencia de la violación y su atribución tendría queser determinada y aplicada por la parte o las partes lesio-nadas o dejarse a la acción discrecional de otros órganosde las Naciones Unidas.

31. Pasando a considerar la segunda cuestión enuncia-da en el capítulo II del informe, a saber, la cuestión delege ferenda de si las funciones y poderes actuales de losórganos de las Naciones Unidas deben o pueden seradaptados jurídicamente a la tarea de determinar la exis-tencia, la atribución y las consecuencias de los crímenesinternacionales de los Estados, el Relator Especial señalaque lo que se plantea a este respecto es si el Consejo deSeguridad —órgano de composición restringida en elque algunos miembros gozan de una posiciónprivilegiada— debe tener atribuida la competencia de ac-tuar en nombre de la «comunidad internacional en suconjunto» en estas cuestiones. Como órgano político, elConsejo tiene encomendada la función esencialmentepolítica de mantener la paz, por lo que actúa con un am-plio margen de discrecionalidad; no interviene necesaria-mente ni regularmente en todas las situaciones que pare-cen exigir su intervención sino que actúa, por elcontrario, de una manera selectiva. El Consejo no estáobligado a aplicar criterios uniformes a situaciones quepueden parecer bastante similares; crímenes de la mismanaturaleza y la misma gravedad que otros pueden ser tra-tados de manera diferente o no ser tratados en absoluto.De hecho, puede hacer caso omiso de crímenes graves.Por último, el Consejo no está obligado a motivar susdecisiones ni su acción o inacción. Ello impide la verifi-

2315." sesión—1.» de julio de 1993 137

catión simultánea o subsiguiente de la legitimidad de susdecisiones.

32. Esas dificultades quizás podrían aceptarse comoinconvenientes inevitables de la prevención y represiónde la agresión y otros quebrantamientos graves de la paz.A ese respecto, cabría aceptar, por falta de una soluciónmejor, que un órgano político intervenga sin la garantíade un proceso judicial, que es inevitablemente incierto ysiempre demasiado lento; vim vi repeliere, como en elcaso de la legítima defensa, que requiere una reaccióninmediata.

33. Pero, sea cual sea la posición en lo que se refiere ala agresión, la conveniencia de depender demasiado es-trechamente de organismos políticos para hacer efectivala responsabilidad del Estado por los crímenes es muydiscutible en otras hipótesis previstas en el párrafo 3 delartículo 19. Las infracciones penales de la índole descritaen los apartados b a d de dicho párrafo deben resolversepor medios judiciales. La historia del derecho penal delas sociedades nacionales muestra que, en la represión delas infracciones penales, son esenciales los tres elemen-tos siguientes: a) sumisión al principio de legalidad, enlo que se refiere tanto al procedimiento como al fondo;b) desarrollo regular, continuo y sistemático del ejerciciode la acción penal y la conducción del proceso; y c) im-parcialidad —o no selectividad— de la actuación de losdistintos órganos en materia de investigación, acusacióny decisión. Por esas razones no parece que el Consejo deSeguridad reúna los requisitos de la justicia penal ni, adecir verdad, de la justicia en general.

34. Otra cuestión sobre la cual el Relator Especial ne-cesita la orientación de la Comisión es la relativa al tipode disposiciones sobre la solución de controversias quehay que incluir en el proyecto. Esta cuestión, tratada enel apartado b del artículo 4 de la tercera parte propuestapor el anterior Relator Especial, Sr. Riphagen , no estáregulada en la actual tercera parte que ahora propone enel quinto informe. Estima que la Comisión debería exa-minar la posibilidad de mejorar la propuesta formuladapor el Sr. Riphagen en 1985 y 1986, con especial refe-rencia a la Corte.

35. La última cuestión mencionada en la sección B delcapítulo II del quinto informe es la relación entre la reac-ción de la comunidad organizada por medio de organis-mos internacionales como los órganos de las NacionesUnidas y la reacción individual de los Estados. La posi-bilidad de que la comunidad organizada adopte medidascontra un Estado criminal plantea el problema de armo-nizar el ejercicio de esa competencia con la aplicación delas medidas que el Estado o los Estados lesionados siganteniendo derecho a adoptar unilateralmente. En su quintoinforme, proporciona varios ejemplos a este respecto.

36. En cuanto a las medidas que no implican el uso dela fuerza, el recurso a medidas de reacción frente a uncrimen sin llegar a la guerra —a diferencia de la adop-ción de medidas que entrañan el empleo de la fuerza—no dan lugar a problemas de admisibilidad; la repuesta a

esas cuestiones suele ser afirmativa en caso de violaciónerga omnes. El problema que se plantea es más bien elde la posible agravación de las medidas adoptadas comoreacción frente a los crímenes. Esa agravación puedeconsistir en la supresión o atenuación de las condicioneso limitaciones a las que está sujeto el recurso a las con-tramedidas.

37. Por lo que respecta a los límites de procedimiento,se plantea la cuestión de si, en el caso de los crímenes, elrecurso a las contramedidas no debería ser admisible auna falta de notificación previa y antes incluso de la aplica-ción de los procedimientos de solución de controversiasdisponibles.

38. En lo que se refiere a las limitaciones de fondo, esconcebible que se prescinda, en el caso de los crímenes,de las limitaciones relativas a: á) las medidas extremasde naturaleza política o económica; b) las medidas quemenoscaben la independencia, la soberanía o la jurisdic-ción interna del autor del hecho lesivo; c) las medidasque afecten a «terceros» Estados; y d) las medidas «pu-nitivas». El Relator Especial ha incluido en el quinto in-forme ejemplos de esas cuatro posibilidades.

39. En cuanto al elemento «subjetivo», se advertirá quese plantean las cuestiones «subjetivo-institucionales»siguientes:

a) ¿Se aplican las posibles atenuaciones de las limi-taciones del recurso a las contramedidas «pacíficas» úni-camente a la «víctima principal» de un crimen o debenaplicarse a todos los Estados lesionados de algún modo?¿O toda la cuestión de la aplicación de contramedidas in-cumbe a la comunidad internacional organizada?

b) Si tal competencia «colectiva» existe —o debe serreconocida— también en relación con medidas de carác-ter no armado, ¿será una competencia «exclusiva» o sólouna competencia «primaria»?

c) En este último caso, ¿de qué manera se coordina-ría la competencia «colectiva» con la facultad subsidiariade reacción unilateral del Estado o los Estados lesiona-dos?

40. Con respecto al problema de las obligaciones dereacción que incumben al Estado lesionado, el anteriorRelator Especial destacó esas obligaciones en su sextoinforme6. La primera de ellas es la obligación de no re-conocer la «legalidad y validez» de los actos del Estadoautor del hecho lesivo relativos a la comisión de la viola-ción o a las consecuencias de ésta. El Relator Especial haincluido en su quinto informe ejemplos de la práctica enesta materia, que se analizarán oportunamente.

41. Además de la obligación de no reconocimientoestá la obligación de no prestar asistencia ni apoyo a losEstados autores de hechos lesivos para el mantenimientode la situación creada por el hecho ilícito. La práctica in-ternacional muestra una tendencia favorable al reconoci-miento de la obligación de los Estados de no prestar asis-tencia a un Estado autor de un hecho lesivo paradisfrutar o conservar ventajas resultantes de actos de


6 Véase Anuario... 1985, vol. II (primera parte), pág. 3, documentoA/CN.4/389.


agresión y otras violaciones graves. En el quinto informefiguran ejemplos tomados de la práctica de los Estados.

42. Por otra parte, los Estados están obligados a noobstaculizar la reacción de la «comunidad internacionalen su conjunto» frente a un crimen y de ejecutar las deci-siones que esa comunidad adopte para sancionar ese cri-men.

43. Habiendo enunciado así las cuestiones principalesque se plantean (de lege lata o de lege ferenda) con res-pecto a las consecuencias de los crímenes internaciona-les de los Estados, el Relator Especial ha tratado de pre-sentar algunas consideraciones provisionales sobre lasprincipales dificultades con que se tropieza. Sin duda, lascuestiones más importantes en lo concerniente a las con-secuencias de los crímenes internacionales son las que serefieren a la función de la comunidad internacional orga-nizada y, en particular, la de los órganos de las NacionesUnidas. Estas cuestiones son demasiado difíciles paraque el Relator Especial presente, en esta etapa, algo másque simples reflexiones provisionales. La situación gene-ral de la sociedad internacional —y en particular la situa-ción de la denominada «comunidad internacional organi-zada»— realmente es tan sombría que justifica lasprevisiones más pesimistas en cuanto a la posibilidad deencontrar soluciones adecuadas para una aplicación or-ganizada de las consecuencias especiales posibles de loscrímenes internacionales de los Estados. Frente a las in-mensas dificultades con que se tropieza, se podría inclu-so llegar a la conclusión de que sería mejor ponerse delado de quienes, como por lo menos dos miembros de laComisión, no son partidarios de dar efecto en las partessegunda y tercera al artículo 19 de la primera parte.

44. Quienes criticaron en su día la aprobación del artí-culo 19 pueden, por supuesto, encontrar argumentos enlas dificultades que ha mencionado y también en la laborde la propia Comisión. Con respecto a la Comisión, serefiere a la orientación general de los artículos sobre laresponsabilidad de los Estados y del proyecto de códigode crímenes contra la paz y la seguridad de la humani-dad, así como al discutible planteamiento adoptado porla mayoría de la Comisión en relación con la culpa ensentido amplio que incluye el dolo, la indemnización pu-nitiva y otras consecuencias que no corresponden estric-tamente a la esfera de la reparación. Estas consideracio-nes constituyen la base de la sección C del capítulo II delquinto informe. La principal cuestión que se plantea enesa sección es la de si quienes incurren en responsabili-dad penal internacional son el Estado, el individuo o am-bos.

45. De no ser por el artículo 19, cabría entender quelos trabajos de la Comisión sobre la responsabilidad in-ternacional se basan en una dicotomía implícita entre laresponsabilidad esencialmente «civil» del Estado, poruna parte, y la responsabilidad penal del individuo, porotra. Tras una fase inicial de indecisión, la labor acercadel proyecto de código de crímenes contra la paz y la se-guridad de la humanidad se ha basado firmemente en elsupuesto de que el código abarcará únicamente los crí-menes de los individuos, aunque éstos mantengan estre-chos vínculos con el Estado. De acuerdo con esta dico-tomía, los individuos podrían ser enjuiciados por losórganos jurisdiccionales penales, pero no los Estados.

Teniendo en cuenta la máxima societas delinquere nonpotest y la actitud negativa de la Comisión con respectoa la culpa, así como la naturaleza estrictamente indemni-zatoria de la responsabilidad internacional, cabría soste-ner que el artículo 19 no debe figurar en el proyecto so-bre la responsabilidad de los Estados y que hay quesuprimir ese elemento ilógico y contradictorio. No obs-tante, el Relator Especial no puede suscribir incondicio-nalmente la idea de que la responsabilidad penal sería in-compatible con la naturaleza del Estado según el derechointernacional en vigor ni la opinión de que la responsabi-lidad internacional del Estado está limitada de lege latapor una estricta analogía con la responsabilidad civil enderecho interno.

46. La causa primera y principal de la supuesta incom-patibilidad de la responsabilidad penal con la naturalezadel Estado es la máxima societas delinquere non potest.Esa máxima está indudablemente justificada en el casode las personas jurídicas de derecho interno, pero es du-doso que lo esté en el de los Estados como personas in-ternacionales. Los Estados aunque son entes colectivos,no son exactamente iguales, desde el punto de vista delderecho internacional, a las personas morales de derechointerno. Por el contrario, parecen presentar, desde laperspectiva del derecho internacional, las característicasde simples entidades colectivas de hecho. Esta verdadevidente, disimulada a los estudiantes por el concepto ru-dimentario de las propias personas jurídicas como «enti-dades colectivas de hecho», halla su reconocimiento másobvio en la opinión, muy difundida, de que el derechointernacional es el derecho del sistema interestatal y noel derecho de un Estado federal mundial.

47. En cuanto a la segunda causa de la supuesta in-compatibilidad, por muy firmemente que se crea —comovarios miembros de la CDI parecen creerlo— que la res-ponsabilidad de los Estados por hechos internacional-mente ilícitos no debe rebasar la esfera estricta de lareparación, la práctica de los Estados demuestra que lasentidades que participan en las relaciones internacionalesson muy capaces de los comportamientos criminales másgraves. Aun en palabras de Drost —firme adversario detoda «criminalización» de los Estados—, «indudable-mente, el Estado "criminal" es infinitamente más peli-groso que el criminal individual en razón de su poder co-lectivo»7. El estudio de las relaciones internacionales—desde el punto de vista de la política, la moral o elderecho— también pone de manifiesto que los Estados,así como pueden obrar delictivamente en sus relacionesmutuas, no es raro que sean tratados como delincuentespor sus pares, siendo el trato expresa o implícitamentepunitivo y, a veces, muy excesivamente punitivo.

48. En los casos más ordinarios de conducta interna-cionalmente ilícita, la sanción, o bien está implícita en elhecho de cesar en el comportamiento ilícito y en prestarreparación mediante la restitución en especie o la indem-nización, o bien se manifiesta en esa forma de reparacióntípicamente interestatal conocida con el nombre de «sa-tisfacción». En los casos más graves, como los que sus-citan represalias políticas o económicas especialmente

7 P. N. Drost, The Crime of State, Leyden, A. W. Sijthoff, 1959, Li-bro I, Humanicide: International Governmental Crime against Indi-vidual Human Rights, pig. 294.


severas, o una reacción militar sin paliativos, seguida desoluciones pacíficas más o menos duras, la intención pu-nitiva perseguida y lograda por los Estados lesionados esmanifiesta. A este respecto, Drost ha enumerado las di-versas formas de medidas «políticas» contra los Estados,distinguiéndolas de las «sanciones jurídicas» contra losgobernantes. Esas medidas políticas revisten, segúnDrost, «toda clase de formas y medios»; y enumera unavariedad de medidas tales como

[ ] la transferencia de territorio, la ocupación militar, el desmante-lamiento de industrias, la migración de los habitantes, la indemniza-ción en efectivo, bienes o servicios, el embargo o confiscación de acti-vos, el control de armamentos, la desmilitarización, la supervisión delgobierno, así como muchas otras medidas internacionales incluidas lasdos categorías generales de sanciones económicas y militares8.

Drost aparentemente no sospechaba que la mayoría delas medidas enumeradas comprenden sanciones muchomás severas que elementos de reparación «civiles». Ade-más son todas de tal naturaleza que afectan —algunas deellas dramáticamente— a los mismos pueblos a los queacertadamente desea preservar de toda sanción limitandolas «sanciones jurídicas» a los gobernantes.

49. El hecho de que muchos internacionalistas y diplo-máticos prefieran ocultar esas verdades evidentes bajo lahoja de parra que representa la omisión de toda referen-cia a una connotación punitiva de la responsabilidad porlos hechos internacionalmente ilícitos, o mediante la in-dicación expresa de que la única función de las contra-medidas es obtener reparación, no altera la dura realidaddel sistema interestatal. En realidad, las autoridades másrespetadas reconocen que la responsabilidad internacio-nal presenta elementos civiles y penales y que el predo-minio de uno u otro de esos elementos depende de lascaracterísticas objetivas y subjetivas y las circunstanciasde cada caso particular.

50. Evidentemente, un decidido adversario de la ideaen que se basa el artículo 19 de la primera parte podríaafirmar —no sin cierta justificación— que si los Estadosno son en la actualidad societates o personas morales enel verdadero sentido del término, inevitablemente ten-drán que llegar a serlo dentro de una comunidad jurídicaorganizada de la humanidad. En ese caso, los Estados nose diferenciarán esencialmente de las subdivisiones deuna federación más o menos descentralizada. En la me-dida en que pueda considerarse que esa hipótesis es unaprevisión válida, el mismo firme adversario de la ideaenunciada en el artículo 19 podría afirmar además que lamejor manera de proceder sería, precisamente, que laComisión mantuviese la distinción que acaba de mencio-nar, en relación con la cual se permite remitir a losmiembros de la Comisión a la distinción entre un pro-yecto de código de crímenes contra la paz y la seguridadde la humanidad exclusivamente dedicado a la responsa-bilidad penal de los individuos y un proyecto sobre laresponsabilidad de los Estados que prevea una responsa-bilidad meramente civil de los Estados. Según el referidoadversario, esa responsabilidad «civil» de los Estadosdebería codificarse y desarrollarse en una convención so-bre la responsabilidad de los Estados que no contemplarael artículo 19 de la primera parte del proyecto que seexamina. Esto sería, siempre según el mismo adversario,

el medio de conciliar los dos proyectos actuales de laComisión con las probables tendencias del desarrolloprogresivo del sistema internacional hacia el fin «últi-mo» —para utilizar el adjetivo de Lorimer9— represen-tado por el establecimiento de una comunidad organiza-da de la humanidad más o menos centralizada (odescentralizada) o de una federación mundial.

51. Sin embargo, parece igualmente evidente que el es-tablecimiento de tal comunidad jurídica no está a la vuel-ta de la esquina ni mucho menos. Ni siquiera los 12 paí-ses de la Comunidad Europea están cerca de alcanzar esaetapa. La consecuencia inevitable es que durante largotiempo la humanidad permanecerá, para bien o para mal,en ese estado de falta de integración que es al mismotiempo la causa principal y el principal efecto de lo quelos sociólogos y los juristas llaman, en sentido técnico,el sistema interestatal. Dentro de ese sistema, los Estadosparecen condenados a permanecer, se quiera o no, bajoun derecho internacional que es un derecho interestatal,no el derecho de la comunidad internacional de la huma-nidad. Los Estados siguen siendo fundamentalmente en-tidades colectivas de hecho y no entidades colectivas ju-rídicas. Como tales siguen siendo no sólo capaces decometer actos ilícitos de cualquier tipo —en particularlos llamados «crímenes», así como los llamados «deli-tos»— sino que están igualmente expuestos a reaccionesperfectamente comparables, mutatis mutandis, a las queestán sujetos los individuos declarados culpables de uncrimen en las sociedades nacionales.

52. Se han escrito muchas cosas, de manera justifica-da, para condenar la responsabilidad «colectiva», y elRelator Especial está firmemente convencido de que esuna institución francamente primitiva y rudimentaria.Con todo, es difícil negar los siguientes hechos:

a) El sistema interestatal presenta desde el punto devista del desarrollo jurídico aspectos rudimentarios queno pueden desconocerse sin riesgo;

b) Uno de esos aspectos es que los Estados cometen,no sólo infracciones que pueden calificarse de «ordina-rias» o «civiles», sino también infracciones que decidi-damente se pueden calificar, debido a su gravedad, de«criminales» en el sentido corriente de este término;

c) Otro aspecto es que los Estados oponen a esas in-fracciones graves, por ejemplo la agresión, formas dereacción que incluso un adversario de la responsabilidadpenal de los Estados tan resuelto como Drost admite queson tan severas y numerosas como las mencionadas en elinforme. Drost clasifica esas formas de reacción, que ca-lifica de medidas «políticas» para distinguirlas de las«sanciones individuales», en «territoriales, demográficasy estratégicas; industriales, comerciales y financieras; in-cluso culturales, sociales y educacionales; y finalmente,pero no por ello menos importante, de orden técnico eideológico»10.

53. Es realmente difícil de creer que medidas de tantatrascendencia no sean, mutatis mutandis, muy similaresen sus efectos a las sanciones del derecho penal nacio-nal. Parece pues que, al menos durante algún tiempo, ha-

8Ibid,págs 296y 297

' J Lorimer, The Institutes of the Law of Nations, W. Blackwoodand Sons, Edimburgo y Londres, 1884, vol II, págs. 183 y ss

10 Op. cit, pág. 297.


brá que admitir la existencia de reacciones lícitas al tipode infracciones a que se refiere el artículo 19 de la pri-mera parte. Por consiguiente, la Comisión debe estable-cer en las partes segunda y tercera del proyecto disposi-ciones complementarias del artículo 19.

54. Sin embargo, los problemas que hay que resolverparecen ser, de lege lata o de legeferenda, aún más difí-ciles que los de la seguridad colectiva, todavía no resuel-tos de manera satisfactoria. Ello es especialmente ciertorespecto de aquellos de esos problemas que están rela-cionados con la presente estructura de la llamada «comu-nidad internacional organizada».

55. Varias de esas cuestiones —de lege lata o de legeferenda— se han mencionado sucintamente y de maneraprovisional; otras no. El Relator Especial desea, sin per-juicio de lo que sus colegas deseen añadir o corregir, re-ferirse a otras tres cuestiones.

56. Un problema absolutamente decisivo es el de dis-tinguir las consecuencias de un crimen internacional deun Estado para el Estado mismo y, posiblemente, paralos gobernantes de ese Estado, por una parte, y las con-secuencias para el pueblo de ese Estado, por otra. Drost—un adversario no muy coherente, como se ha visto, dela «criminalización» de los Estados— subraya muy acer-tadamente la necesidad moral y política de separar lasmedidas políticas contra el Estado infractor de las san-ciones individuales contra sus gobernantes responsables,pues aquéllas deben ser de tal naturaleza que dejen a sal-vo a la población «inocente» del Estado «criminal». Nose puede por menos de expresar un apoyo sin reservas.Considerando, no obstante, los tipos de medidas que elpropio Drost parece admitir tan liberalmente —medidasque parecen ir mucho más allá de las que prevén los Ar-tículos 41 y 42 de la Carta de las Naciones Unidas—, noparece fácil hacer esa distinción. Así sucede especial-mente con respecto a las medidas económicas y de resta-blecimiento de la paz (para el caso de agresión), algunasde las cuales parecen dirigidas directamente contra elpueblo mismo. Hay también otra cuestión que ni el so-ciólogo ni el jurista ni el moralista deben pasar por alto,aunque el propio Drost parece desconocerla totalmente.La cuestión es la siguiente: ¿se puede suponer en cual-quier circunstancia que un pueblo está totalmente exentode culpa —y de responsabilidad— por un acto de agre-sión realizado por el régimen manifiestamente despóticode un dictador entusiásticamente aplaudido antes, duran-te y, a veces, incluso después del acto? El segundo pro-blema es el de la culpa del Estado. ¿Debe o no la Comi-sión considerar de nuevo esta cuestión que dejó de lado,a juicio del Relator Especial de manera poco convincen-te, con respecto a las infracciones «ordinarias»? ¿Es po-sible ocuparse en calidad de «legisladores materiales»del tipo de violaciones a que se refiere el artículo 19 sintener en cuenta la importancia de un elemento tan decisi-vo como la intención dolosa?

57. El último problema que estima indispensable des-tacar es el propio artículo 19. Dejará a un lado los ele-mentos que plantean mayores dificultades en el texto deese artículo, texto que quizás suscite menos dificultadesen la versión original propuesta por el anterior RelatorEspecial en 1976 . Esos elementos, uno de los cuales, y


no el menor, es la falta de claridad de esa disposición encomparación con el carácter llamado «secundario» de losdemás artículos del proyecto, podrían ser examinados denuevo por la Comisión en segunda lectura. Por ahora, selimitará a señalar algunas cuestiones de fondo.

58. En primer lugar, si existen diferencias sustancialeso, en todo caso, significativas, en la forma en que sontratados los distintos tipos concretos de crimen, ¿es ver-daderamente apropiado establecer una simple dicotomíaentre «crímenes» y «delitos»? ¿No sería preferible, porejemplo, distinguir la agresión de otros crímenes? ¿O ha-cer varias subdistinciones, a fin de no colocar en el mis-mo plano determinados actos que manifiestamente sonmuy distintos unos de otros y que darán o deberían darlugar a formas igualmente distintas de responsabilidad?

59. En segundo lugar, la lista de ejemplos de hechosilícitos que constituyen crímenes que figura en el artícu-lo 19 se remonta a 1976. ¿Siguen siendo todavía esosejemplos los más idóneos para definir los hechos ilícitosque aún hoy la comunidad internacional en su conjuntoconsidera, o debería considerar, como «crímenes de losEstados»? En otras palabras, ¿no se podría «actualizar»esa listade ejemplos, si es que se considera convenientemantener una lista?

60. En tercer lugar, al examinar la práctica a menudoes difícil distinguir los casos de crimen de los casos dedelito, especialmente cuando se trata de delitos muy gra-ves. ¿No reside quizás en parte la razón de esto en la ma-nera como se expresa el concepto general de crimen enel artículo 19, en el que los hechos ilícitos de que se tratase caracterizan por elementos que tal vez hacen difícilclasificar una violación en la categoría de los crímenes oen la categoría de los delitos y, por consiguiente, deter-minar cuáles de esos hechos están o deben estar someti-dos a un régimen de responsabilidad «agravada»?

61. En cuarto lugar, si se admite que existe una ciertagradación de las violaciones ordinarias a los «crímenesinternacionales», especialmente desde el punto de vistadel régimen de responsabilidad a que dan lugar, ¿es real-mente adecuado hacer una distinción especificativa y ta-jante entre «crímenes» y «delitos»?

62. El Sr. THIAM, apoyado por el Sr. YANKOV, diceque, habida cuenta de la abundancia de la informacióncontenida en el presente quinto informe sobre la respon-sabilidad de los Estados, convendría aplazar hasta el pró-ximo período de sesiones de la Comisión todo debate so-bre el fondo del tema.

63. El PRESIDENTE dice que cualquier miembro quedesee intervenir sobre el tema en el actual período de se-siones puede, por supuesto, hacerlo. Sin embargo, comoel número de oradores probablemente será escaso, el de-bate quizás no sea representativo de las tendencias exis-tentes. Propone, por consiguiente, que el informe de laComisión sobre la labor realizada en su 45.° período desesiones (1993) se limite, en lo que concierne al tema dela responsabilidad de los Estados, a reseñar la presenta-ción que acaba de hacer el Relator Especial, en la inteli-gencia de que las opiniones expresadas en el actual pe-ríodo de sesiones se recogerán en el resumen del debateque figurará en el informe de la Comisión sobre la laborrealizada en su 46.° período de sesiones (1994). El Reía-


tor Especial podría obtener de la Sexta Comisión laorientación que solicita en lo concerniente a las cuestio-nes que ha planteado.

64. El Sr. ROSENSTOCK está de acuerdo en aplazarel debate hasta el próximo período de sesiones. No obs-tante, desea dejar bien sentado que su silencio sobre lasobservaciones del Relator Especial relativas a activida-des en curso en el sistema de las Naciones Unidas nodebe interpretarse en el sentido de que las apruebe ni quelas desapruebe. La distinción que se hace en el artículo19 de la primera parte sigue constituyendo un ejemplopreocupante de la «taxonomanía» de la primera parte delinforme. Si la Comisión mantiene ese planteamiento, sustrabajos sobre el tema no concluirán en vida de ningunode sus miembros. La Comisión, en lugar de hacer talesdistinciones, tiene que examinar una serie de hechos ilí-citos y los medios de sancionarlos.

65. El Sr. VERESHCHETIN dice que la presentaciónque ha hecho el Relator Especial de su quinto informe hasido brillante, pero también tendenciosa, en cuanto queha tratado de demostrar que la codificación de normasrelativas a las consecuencias de los crímenes es una tareaimposible, algo sobre lo que no puede estar de acuerdo.Apoya la sugerencia del Sr. Thiam de aplazar el debate;el informe de la Comisión sobre la labor realizada en su45.° período de sesiones debería limitarse a indicar quefue presentado el quinto informe sobre la responsabili-dad de los Estados y que el debate sobre el fondo deltema se abordará en 1994.

66. El Sr. KUSUMA-ATMADJA conviene en que seaplace el debate sobre el tema. La presentación del Rela-tor Especial ha sido brillante; el coraje intelectual es enverdad necesario para el desarrollo progresivo del dere-cho internacional. En la época en que se creó la Comi-sión, el derecho internacional era esencialmente un dere-cho interestatal. El derecho del mar constituye un buenejemplo de la evolución experimentada desde entonces.El derecho internacional se encuentra en una fase detransición y los problemas exceden ampliamente de loslímites del derecho interestatal. El aplazamiento del de-bate no resolverá lo que constituye un problema a muylargo plazo.

67. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque está claro que no habrá en el actual período de sesio-nes un cambio de impresiones sobre el fondo, aun cuan-do las observaciones de la Comisión le habrían ayudadoen la continuación de sus trabajos sobre el tema. Lacuestión de los crímenes es difícil y es posible que nopueda, ni siquiera en 1994, presentar algo más que otralista de cuestiones. Con todo, hará todo lo que esté en sumano y cabe que pueda obtener consejo de los círculosuniversitarios.

68. Por lo que respecta al comentario del Sr. Rosen-stock, señala que es deber de todo jurista internacionalexaminar lo más objetivamente posible cualesquiera pro-blemas planteados por la práctica de los Estados o los or-ganismos internacionales que guarden relación con eltema y determinar cómo los instrumentos internacionaleshan funcionado en el pasado y funcionarán en el futurocon respecto a los crímenes. No está seguro de lo que elSr. Vereshchetin entiende por «tendencioso». En el in-forme ha expuesto sus dudas acerca de algunos proble-

mas y algunas prácticas recientes en el sistema de lasNaciones Unidas. Se trata de un problema de crímenes,que los Estados ciertamente cometen. Se halla divididoentre la posición de quienes desean suprimir el artículo19 y la posición del Sr. Vereshchetin, que desea que sehaga algo sobre la cuestión de los crímenes. Simplemen-te no sabe qué hacer, pues se encuentra genuinamenteperplejo ante el contraste entre los medios jurídicos dis-ponibles y la necesidad de poner freno al fenómeno decriminalidad.

69. El Sr. AL-KHASAWNEH recuerda de partida queel anterior Relator Especial había previsto un sistema en«tres niveles» en lo que respecta a las consecuencias delos delitos, los crímenes y el crimen de agresión que en-traña consecuencias adicionales a las de otros crímenes.

70. Recuerda también que en un informe anterior sobreel proyecto de código de crímenes contra la paz y la se-guridad de la humanidad el Relator Especial sobre eltema, Sr. Thiam, al comentar el hecho de que «el dere-cho penal está sumido en un ambiente de subjetivi-dad» , había declarado que la reprobación que suscitaen la conciencia pública la comisión de un acto determi-nado no es nunca uniforme. Con arreglo a ese criteriodesea preguntar al Relator Especial si está dispuesto amantener la clasificación de su predecesor, Sr. Riphagen,en lo concerniente a las consecuencias adicionales delcrimen de agresión.

71. El Sr. ROSENSTOCK dice que no era su intencióninsinuar ninguna incorrección en la alusión del RelatorEspecial a decisiones adoptadas en el sistema de las Na-ciones Unidas. No obstante, duda que sea exacto lo queha dicho el Relator Especial y desea insistir en su obser-vación acerca de la interpretación de su silencio.

72. De haber algún debate sobre el fondo del tema enel actual período de sesiones, habrá que incluirlo en elinforme de 1993. En realidad, sería mejor no celebrar taldebate; dicho informe podría limitarse, en ese caso, a re-señar el intercambio de unas pocas observaciones preli-minares.

73. El Sr. THIAM apoya la última observación formu-lada por el Sr. Rosenstock.

74. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) se con-gratula de que el Sr. Rosenstock no tome partido a favorni en contra de ninguna posición determinada en estamateria. El Relator Especial no lo ha hecho tampoco,sino que se ha limitado a exponer los poco claros proble-mas jurídicos.

75. El Sr. AL-KHASAWNEH dice que sigue descon-certado en cuanto al porqué una «pequeña agresión», porejemplo, debería provocar mayores consecuencias queun genocidio en gran escala.

76. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) dice,en respuesta al Sr. Al-Khasawneh, que en su informe ysu presentación se ha referido efectivamente a la necesi-dad de distinguir los actos de agresión de otros crímenes.Los actos de agresión plantean menos problemas porque

12Anuario... 1985, vol. II (primera parte), pág. 71, documentoA/CN.4/387, párr. 47.


existe un órgano especializado de las Naciones Unidasencargado de examinarlos, por lo menos a efectos delmantenimiento de la paz y la seguridad. La Comisióntropieza con mayores dificultades en lo que respecta aotros crímenes.

77. El PRESIDENTE dice que, de no haber objecio-nes, entenderá que la Comisión conviene en adoptar lalínea de conducta que acaba de proponer el Sr. Rosen-stock, con el apoyo del Sr. Thiam.



2316.a SESIÓN

Martes 6 de julio de 1993, a las 10.00 horas



Miembros presentes: Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. Calero Rodrigues, Sr. de Saram,Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr.Kusuma-Atmadja, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda,Sr. Razafindralambo, Sr. Robinson, Sr. Rosenstock, Sr.Shi, Sr. Szekely, Sr. Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Veresh-chetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.

Responsabilidad de los Estados (continuación)[A/CN.4/446, secc. C, A/CN.4/453 y Add.l a 3 \

A/CN.4/L.480 y Add.l , ILC(XLV)/Conf. RoomDoc.1]


EXAMEN DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 1 Y DE LOS ARTÍCULOS

6, 6 bis, 7, 8, 10 Y 10 bis DE LA SEGUNDA PARTE DEL PRO-

YECTO, APROBADOS POR EL COMITÉ DE REDACCIÓN EN EL44.° PERÍODO DE SESIONES2 (continuación*)

1. El PRESIDENTE, haciendo uso de la palabra en ca-lidad de miembro de la Comisión, pide que se haga cons-tar en el acta resumida de los debates de la Comisión suposición sobre el texto del párrafo 2 del artículo 1 de lasegunda parte del proyecto de artículos sobre la respon-sabilidad de los Estados. Considera, en efecto, que esetexto introduce cierta confusión al someter al Estado que

ha cometido el hecho internacionalmente ilícito a obliga-ciones que pertenecen a dos categorías diferentes y notienen el mismo origen. Así, por una parte, está la obli-gación primaria, que nace, por ejemplo, de un tratado ce-lebrado entre los Estados interesados, y, por otra, estánlas obligaciones secundarias, que son las consecuenciasjurídicas del hecho internacionalmente ilícito y que ema-nan de la convención que la Comisión está elaborando.Aprobar el texto propuesto equivaldría a pasar totalmen-te por alto la distinción entre obligaciones primarias yobligaciones secundarias, que la Comisión utiliza conéxito desde hace muchos años y que no constituye unmero artificio de lógica formal aplicable cuando convie-ne a la Comisión sino que, en su opinión, correspondepor el contrario a una realidad insoslayable.

2. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) aceptaen parte el punto de vista del Sr. Barboza y puntualizaque dicho párrafo no formaba parte originalmente deltexto propuesto y que se ha esforzado, sin éxito, por im-pedir su inclusión en este artículo del proyecto.

3. El Sr. YANKOV dice que, como ya señaló en el pe-ríodo de sesiones anterior, en su calidad de Presidentedel Comité de Redacción, el párrafo 2 del artículo 1 hasido concebido como una cláusula de salvaguardia en re-lación con la norma general enunciada en el artículo l3.Se trataba, efectivamente, de aclarar que el estableci-miento de nuevas relaciones a raíz del hecho internacio-nalmente ilícito no descarga automáticamente al Estadoautor de ese hecho de su deber de ejecutar la obligaciónque ha violado. No alcanza a ver cómo esa cláusula desalvaguardia destruiría la estructura del artículo y, salvoque se aduzcan argumentos convincentes en ese sentido,no podrá aprobar ninguna propuesta encaminada a supri-mirla.

4. El PRESIDENTE recuerda que la Comisión ha apro-bado ya el texto de que se trata.

5. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) informaa la Comisión de que se ve obligado por razones perso-nales a ausentarse de Ginebra hasta mediados de la se-mana siguiente. Durante su ausencia, el Comité de Re-dacción puede perfectamente, como es su derecho,seguir buscando una solución a las dificultades que con-tinúa planteando, desde el punto de vista tanto de la for-ma como del fondo, el artículo 12 tal como fue propues-to en el período de sesiones anterior4. Dicho artículosuscita más problemas de los que el Comité de Redac-ción ha examinado hasta ahora: medidas cautelares, co-municación previa, etc. Desea señalar, por conducto delPresidente, a la atención de todos los miembros de la Co-misión, sean o no miembros del Comité de Redacción, laimportancia capital del artículo 12. Sean cuales fuerenlos defectos de forma o de fondo, que en ningún casopueden ser redhibitorios, el apartado a del párrafo 1 delartículo 12 tiene como finalidad esencial proclamar sinambages que el recurso a contramedidas no es admisibleantes del recurso a los procedimientos de solución esta-

* Reanudación de los trabajos de la 2314.a sesión.1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Documento A/CN/4/L.472.

3 Véase Anuario... 1992, vol. I,2288.a sesión, párr. 13.4 Para el texto de los proyectos de artículos 5 bis y 11 a 14 de la

segunda parte remitidos al Comité de Redacción, véase Anuario...1992, vol. II (segunda parte), notas 86, 56, 61, 67 y 69, respectiva-mente.

2316.a sesión—6 de julio de 1993 143

blecidos por las normas internacionales que obligan a laspartes en una relación de responsabilidad. En otras pala-bras, según la propuesta inicial de Relator Especial, losprocedimientos de solución disponibles, es decir, dispo-nibles en virtud de los pactos existentes entre las partes,deben ser aplicados antes de cualquier contramedida porel Estado lesionado. En el Comité de Redacción se hanpropuesto otros textos que fundamentalmente produci-rían el mismo resultado, incluida una propuesta del pro-pio Presidente, que está convencido de la necesidad deuna disposición de ese tipo.

6. Desde hace varias sesiones el Comité de Redacciónexamina una propuesta denominada «de transacción»,que indiscutiblemente constituye una inversión de esa re-gla, puesto que establece que el recurso a los procedi-mientos de solución disponibles puede ser posterior a laadopción de contramedidas o simultánea con ellas, sinhacer la más mínima distinción entre contramedidas de-finitivas y contramedidas provisionales. El Relator Espe-cial estima que una norma de esa índole equivaldría alegalizar cualquier recurso arbitrario a medidas unilate-rales antes de la aplicación de todo procedimiento desolución. Su aprobación, aunque el texto figure entrecorchetes, menoscabaría gravemente la labor de codifi-cación y desarrollo del derecho de la responsabilidad delos Estados. El Comité de Redacción legitimaría por an-ticipado una casi libertad de autotutela, lo que no podríapor menos, como ocurre a menudo con los proyectos dela Comisión, de llamar inmediatamente la atención delos comentaristas públicos y privados, independiente-mente del estado de elaboración del texto y de la existen-cia o no de corchetes y notas de pie de página. La apro-bación de tal texto tendría efectos tanto más negativoscuanto que el Comité de Redacción habría desechado asíla norma fundamental de la fase previa a las contramedi-das, esto es, la norma del recurso previo a los procedi-mientos disponibles, antes de haber examinado, siquierarápidamente, la tercera parte del proyecto de artículos,que ya le ha sido sometida y que concierne a la soluciónde las controversias.

7. Confía en que los miembros de la Comisión quecomparten su opinión acerca de la importancia del artí-culo 12 no dejen de participar en las reuniones del Comi-té de Redacción, sean o no miembros de ese órgano. Aeste respecto, señala que la doble composición del Comi-té de Redacción no constituye en absoluto una innova-ción positiva, puesto que conduce a situaciones en que laparticipación en el Comité es tan reducida que cabe pre-guntarse si siempre se logra el quorum. Así sucedió es-pecialmente cuando se examinaron los elementos másimportantes del artículo 12. Con frecuencia lamentó laausencia de los miembros que en el Pleno de la Comi-sión se habían pronunciado en favor de la necesidad derecurrir previamente al procedimiento de solución decontroversias. El Comité de Redacción no debería fun-cionar en esas condiciones. No procede que un RelatorEspecial se esfuerce más de lo debido por hacer prevale-cer su punto de vista, mas es preciso en ese caso que lascuestiones importantes sean examinadas por un Comitéde Redacción en pleno, o con casi todos sus miembros, ya este respecto lo mínimo es una cifra de participaciónde diez miembros. Si ello es así, se alegrará mucho a suregreso de que el problema del artículo 12 se haya re-suelto.


8. El Sr. CALERO RODRIGUES dice que el debate enel Pleno de la Comisión no versa sobre el artículo 12pero que, habiéndose hecho una declaración a este res-pecto, desea hacer saber públicamente que está en totaldesacuerdo con el análisis del Relator Especial.

9. El Sr. MIKULKA (Presidente del Comité de Redac-ción) dice que sería conveniente que el Comité de Re-dacción pudiera reunirse por lo menos una vez con asis-tencia del Relator Especial y con la participación delmayor número posible de miembros del Comité.

10. El Sr. BENNOUNA dice que la solución propuestapor el Presidente del Comité de Redacción permitiríaevitar un debate en el Pleno, por lo que sería útil que elPresidente tomase las disposiciones oportunas al res-pecto.

11. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER estima indispensa-ble que la Mesa adopte las disposiciones oportunas paraatender la petición del Presidente del Comité de Redac-ción, a fin de que éste pueda dedicar una o dos sesiones,con asistencia del Relator Especial, a la cuestión del artí-culo 12. Se trata, en efecto, de una cuestión delicada ycompleja que guarda relación, no sólo con la tercera par-te del proyecto de artículos, sino también con la distin-ción entre delitos y crímenes internacionales. El Comitéde Redacción viene estudiando desde hace dos mesesesta cuestión sin lograr ponerse de acuerdo sobre unafórmula idónea. Si la Comisión discute abiertamente elproblema, en presencia del Relator Especial y de la ma-yoría de los miembros del Comité de Redacción, quizássea posible encontrar una solución.

12. El PRESIDENTE, tras consultar a los demásmiembros de la Mesa, dice que el Comité de Redaccióncelebrará esa misma tarde una reunión sobre el artícu-lo 12.

ARTÍCULO 6 bis (Reparación) (conclusión)

13. El Sr. VERESHCHETIN recuerda que en la últimasesión en que se examinó el artículo 6 bis (2314.a sesión)propuso que se transfiriesen a ese artículo varias disposi-ciones que figuran en el artículo 7. Estima, en efecto,que las excepciones a que se refieren los apartados b a ddel artículo 7 no pueden referirse exclusivamente a larestitución en especie y son también aplicables a las de-más formas de reparación. En consecuencia, ha pedidoque se distribuya el texto de una propuesta de enmiendatendiente a incluir en el artículo 6 bis, después del párra-fo 1, un nuevo párrafo compuesto de los apartados a, byc en los que se recogería, respectivamente, el contenidode los apartados b,cyd del artículo 7.

14. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) se pre-gunta de qué modo la excepción a que se refiere el apar-tado a del texto propuesto por el Sr. Vereshchetin podríaaplicarse a la indemnización, y si no ocurriría lo mismoen los supuestos de los apartados b o c. Es evidente quela relación entre los tres apartados no es clara. En el tex-to inicial, el del artículo 7, las tres excepciones de que setrata están destinadas a aplicarse exclusivamente a la res-titución en especie porque se trata de una forma de repa-


ración que puede imponer al Estado culpable una cargamás gravosa de lo que es razonable. ¿Cabe decir lo mis-mo de las demás formas de reparación y, en particular,de la indemnización? Aplicar a la indemnización la ex-cepción prevista en el apartado c, en especial, equival-dría a introducir en esa forma de reparación, expresa-mente y más de lo necesario, el principio de equidad quedebe tener en cuenta implícitamente en su decisión untribunal arbitral o la CU, pero que no hay que convertirexplícitamente en una fuente suplementaria.

15. El Sr. VERESHCHET1N está convencido de queen todo caso la excepción a que se refiere el apartado ase aplica a todas las formas de reparación, incluida la in-demnización, aunque sólo sea en la hipótesis que hamencionado el propio Relator Especial en el Comité deRedacción, es decir, aquella en que el gobierno de un Es-tado determinado renuncia a la restitución de un territo-rio ilegalmente ocupado por otro Estado y opta en sulugar por la indemnización. Esta constituiría indiscuti-blemente una violación de una norma imperativa de de-recho internacional general. En lo que se refiere al apar-tado c, no alcanza a discernir por qué el principio deproporcionalidad no se aplicaría a las demás formas dereparación.

16. El Sr. ROSENSTOCK estima que sería equivoca-do hacer depender las diversas formas de reparación delas condiciones enunciadas en los apartados b y c de lapropuesta del Sr. Vereshchetin, ya que de ese modo semenoscabarían gravemente los derechos del Estado le-sionado. En cuanto a la condición relativa a las normasimperativas de derecho internacional general, enunciadaen el apartado a de la propuesta del Sr. Vereshchetin, lacuestión es más compleja. El problema radica en parteen que esa condición se enuncia en el artículo 7, en elque no era necesaria puesto que es evidente que el respe-to de las normas imperativas de derecho internacionalgeneral se impone en todos los casos sin que sea precisoreferirse a ello expresamente. Por otra parte, el artículo 6bis concierne a los derechos del Estado lesionado y no alas posibilidades que se ofrecen al Estado autor del he-cho ilícito, por lo que parece poco deseable enunciar enél una norma que limita expresamente la libertad de ac-ción del Estado lesionado. En conclusión, opina que se-ría equivocado incluir en el artículo 6 bis los apartados by c de la propuesta del Sr. Vereshchetin y no está con-vencido de que sea oportuno incluir en él el apartado a.

17. El Sr. YANKOV, habiendo presidido el Comité deRedacción en 1992, está en condiciones de afirmar queel Comité de Redacción, tras haber examinado detenida-mente el artículo 6 bis y haberlo modificado varias ve-ces, consideró que ese artículo era un artículo «prelimi-nar» o de «encabezamiento», por decirlo así, queenunciaba principios aplicables a todas las formas de re-paración mencionadas en su párrafo 1. En cuanto a lascondiciones a que se refieren los apartados a y d del artí-culo 7, se incluyeron en ese artículo precisamente por losmotivos indicados por el Relator Especial.

18. Aunque al principio se inclinaba a favor de la pro-puesta del Sr. Vereshchetin, después de haber reflexiona-do estima que se impone la prudencia. No alcanza a ver,en especial, cómo los apartados a, b y c podrían aplicar-se a la satisfacción; por ejemplo, cómo la satisfacción

podría ser contraria a una norma imperativa de derechointernacional general. Lo mismo ocurre, por otra parte,con las garantías de no repetición. Convendría sin dudaseñalar a la atención de la Asamblea General las impor-tantes cuestiones planteadas por el Sr. Vereshchetin,pero el tema merece un estudio más a fondo dadas lasposibles consecuencias de la aprobación de la propuestadel Sr. Vereshchetin.

19. El Sr. VERESHCHETIN señala que es precisa-mente porque el artículo 6 bis es un artículo «prelimi-nar» o de «encabezamiento» por lo que propone que seenuncien en ese artículo, en lugar de en el artículo 7, queconcierne exclusivamente a la restitución en especie, lascondiciones a que están sujetas todas las formas de repa-ración.

20. El Sr. BENNOUNA opina como el Sr. Yankov quees necesario ser prudentes. Es evidente que, si bien losapartados a a c del texto propuesto por el Sr. Vereshche-tin se aplican a la restitutio, una forma de reparación queentraña riesgos, no ocurre lo mismo en lo que se refiere alas demás formas de reparación. Así pues, la Comisióndebe estudiar el tema más a fondo antes de pronunciarse.

21. El Sr. TOMUSCHAT se adhiere a las observacio-nes del Sr. Yankov y el Sr. Bennouna. Se pregunta, porotra parte, si es necesario mencionar las normas impera-tivas de derecho internacional general, que se imponende todos modos. Teme además que las condiciones esta-blecidas en los apartados b y c del texto del Sr. Veresh-chetin debiliten el artículo 8, relativo a la indemnización,disposiciones supletorias que el Estado lesionado siem-pre puede invocar «si el daño no ha sido reparado me-diante la restitución en especie y en la medida en que nolo haya sido». Si las condiciones by c son aplicables a laindemnización, el Estado autor del hecho ilícito no deja-rá de invocarlas. Preferiría, pues, mantener tal como estáel artículo 6 bis.

22. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER señala que fue laCPJI la que resolvió que, cuando la restitutio era imposi-ble, había que proceder a la indemnización del Estado le-sionado. La cuestión que se plantea es, pues, la de cuálesson las opciones de que dispone el Estado lesionadocuando la indemnización es imposible. A este respecto,la propuesta del Sr. Vereshchetin suscita una cuestiónmuy interesante para los pequeños países, esto es, la dela diferencia entre justicia y equidad. Conviene pregun-tarse hasta qué punto la Comisión debería penetrar en elterreno de la equidad para encontrar soluciones a los pro-blemas con que tropiezan determinados países para cum-plir su obligación de reparar.

23. Desde el punto de vista jurídico, no se puede negarque el Sr. Vereshchetin tiene razón en lo que concierne alas normas imperativas de derecho internacional generalque, por naturaleza, se aplican tanto si se trata de la resti-tutio como de la indemnización o incluso de la satisfac-ción. En cuanto a las condiciones enunciadas en losapartados b y c de la propuesta del Sr. Vereshchetin, nove cómo podrían aplicarse a la satisfacción o a las garan-tías de no repetición. Por consiguiente, desearía obtenerexplicaciones sobre ese punto y estima que, en cualquiercaso, la cuestión merece ser estudiada de forma más de-tenida.


24. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) dice,en respuesta a una pregunta del Sr. Koroma, que la pro-puesta del Sr. Vereshchetin es, a su juicio, interesante,pero opina, como el Sr. Yankov y otros miembros de laComisión, que convendría volver a ella ulteriormente,quizás en segunda lectura.

25. El PRESIDENTE, haciendo uso de la palabra encalidad de miembro de la Comisión, dice que en el Co-mité de Redacción expresó serias reservas en cuanto a lanecesidad o utilidad de incluir las condiciones enuncia-das en los apartados b y d del artículo 7 y recogidas en lapropuesta del Sr. Vereshchetin. Con ánimo de avenencia,las aceptó en el Comité de Redacción con respecto al ar-tículo 7, relativo a la restitución, pero ello no significaque aceptaría su inclusión en un artículo que se refiere alas demás formas de reparación.

26. El Sr. KABATSI estima que la propuesta del Sr.Vereshchetin merece ser objeto de un examen atento.Opina, en efecto, que las excepciones enunciadas en losapartados by c podrían aplicarse a otras formas de repa-ración distintas de la restitutio.

27. El Sr. THIAM dice que hay que agradecer al Sr.Vereshchetin que haya planteado algunas cuestiones im-portantes. En lo que a él concierne, sería partidario deaprobar su propuesta. Pero hay que dar tiempo a la Co-misión para examinarla. No parece posible adoptar in-mediatamente una decisión sobre una propuesta con talesrepercusiones.

28. El Sr. VERESHCHETIN estima que el debate aque ha dado lugar su propuesta demuestra con toda evi-dencia que la Comisión tendrá que volver a examinar lascuestiones que aquélla suscita. No insiste en que seadopte inmediatamente una decisión, pero está persuadi-do de que habrá que estudiar esas cuestiones, probable-mente en segunda lectura. Está convencido de que lascondiciones enunciadas en los apartados a a c del textoque propone no se aplican sólo a la restitución en espe-cie, y esta es la razón por la cual estima el texto actualdifícilmente aceptable. El apartado c del párrafo 2 del ar-tículo 10, por ejemplo, demuestra que la condición enun-ciada en el apartado b de su propuesta se aplica a la sa-tisfacción. Cree comprender que la mayoría de losmiembros de la Comisión no desean pronunciarse ahora,pero espera que a su debido tiempo la Comisión estudia-rá estas cuestiones como se merecen, a la luz de las ob-servaciones de los gobiernos.

29. El PRESIDENTE dice que se podría reproducir ín-tegramente la propuesta del Sr. Vereshchetin en el actade la sesión en que se consigne el debate a que ha dadolugar.

30. El Sr. VERESHCHETIN opina que se podría qui-zás consignar ese debate en el comentario relativo al artí-culo 6 bis, en el que desearía que se reprodujera tambiénsu propuesta, que ha presentado por escrito.

31. El Sr. THIAM no comprende muy bien cuál es ladecisión que la Comisión está a punto de adoptar conrespecto a la propuesta del Sr. Vereshchetin.

32. El PRESIDENTE propone que el artículo 6 bis seapruebe en su forma actual, puesto que el Sr. Vereshche-

tin ha aclarado que no insiste en que se adopte inmedia-tamente una decisión sobre su propuesta.

33. El Sr. YANKOV indica que cuando el Sr. Mahioumencionó, en relación con la reparación, el supuesto enque varios Estados resultan afectados y subrayó la com-plejidad de los problemas que ello planteaba se había de-cidido finalmente que la mejor solución era recoger esedebate en el comentario, aclarando que correspondería altribunal resolver en cada caso. La propuesta del Sr. Ve-reshchetin también podría recogerse en el comentario.Por lo demás, aprueba el texto elaborado por el Comitéde Redacción y propone que se apruebe sin modificacio-nes.

34. El PRESIDENTE hace observar que el debate queacaba de celebrarse sobre el artículo 6 bis y sobre la pro-puesta de enmienda del Sr. Vereshchetin figurará encualquier caso en el acta resumida de la sesión.

35. El Sr. KOROMA desearía saber si esto significaque ese debate se recogerá asimismo en el informe de laCDI a la Sexta Comisión. En caso contrario, ésta podríatener la impresión de que el artículo 6 bis ha sido apro-bado incondicionalmente por los miembros de la Comi-sión, lo que no se ajustaría a la realidad.

36. El Sr. TOMUSCHAT opina igualmente que el de-bate podría recogerse en el comentario que el Relator Es-pecial redacte sobre este artículo del proyecto con objetode señalar a la atención de la Sexta Comisión la propues-ta de enmienda del Sr. Vereshchetin.

37. El PRESIDENTE aprueba sin reservas esta pro-puesta. Por ejemplo, podría mencionarse en el comenta-rio relativo al artículo 7 que las condiciones enunciadasen los apartados a a d de este artículo son aplicables asi-mismo en otros casos. Quizás el Relator Especial deseetomar nota de ello.

38. El Sr. YANKOV dice que esto es precisamente loque ha propuesto, que la propuesta del Sr. Vereshchetiny el debate a que ésta ha dado lugar se recojan en el co-mentario sobre el artículo 7.

39. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) señalaque quizá sería mejor recoger este debate en el comenta-rio relativo al artículo 6 bis, con una referencia, en sucaso, al artículo 7.

Queda aprobado el artículo 6 bis.

El Sr. Barbota vuelve a ocupar la Presidencia.

ARTÍCULO 7 (Restitución en especie)


ARTÍCULO 8 (Indemnización)


ARTÍCULO 10 (Satisfacción)

40. El Sr. RAZAFTNDRALAMBO desea formular unaobservación en lo que concierne al apartado d del párrafo2 del artículo 10, que dice así:


d) en caso de que el hecho internacionalmente ilícito sea conse-cuencia de falta grave de funcionarios públicos o de comportamientodelictivo, medidas disciplinarias contra los responsables o castigo deéstos.

Sin otra precisión, cabe considerar que el «comporta-miento delictivo» a que se refiere este apartado es el departiculares. Mas, si uno se remite a los trabajos perti-nentes del Comité de Redacción5, se advierte que estadisposición se aplica tanto a funcionarios públicos comoa particulares. Para que ello resulte más claramente delartículo 10 propone, pues, que se modifique de la manerasiguiente el apartado d: «en caso de que el hecho interna-cionalmente ilícito sea consecuencia de falta grave o decomportamiento delictivo de funcionarios públicos o departiculares...». Así resulta evidente que el «comporta-miento delictivo» puede ser imputable también a los fun-cionarios públicos.

41. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) aceptaesta propuesta, que le parece razonable. Habría que deciren inglés: «... from the serious misconduct or criminalconduct of officials or private parties...».

42. El Sr. EIRIKSSON no está de acuerdo. En esteapartado se distingue entre las faltas graves de funciona-rios públicos, por una parte, y el comportamiento delicti-vo de cualquier persona, incluidos los funcionarios pú-blicos y los particulares, por otra. Esa distinción debemantenerse. La propuesta del Sr. Razafindralambo ten-dría como resultado aplicar el concepto de falta grave alos particulares, lo que no entra en la lógica de este artí-culo.

43. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) señalaque la Comisión ha sido muy clara. Cree que la Comi-sión es consciente de que una amplia aplicación de estaforma de satisfacción podría dar lugar a una injerenciaindebida en los asuntos internos de los Estados. Por esoha limitado el campo de aplicación de ese apartado alcomportamiento delictivo de funcionarios públicos o departiculares, y a la falta grave de funcionarios públicos.No está seguro de que así se desprenda claramente deltexto inglés del artículo. Quizás se podría añadir algopara poner claramente de manifiesto que el «comporta-miento delictivo» puede ser tanto el de los funcionariospúblicos como el de los particulares.

44. El Sr. RAZAFINDRALAMBO señala que tal eraprecisamente el objeto de su propuesta, cuyo sentido qui-zás habrá que explicar más detalladamente en el comen-tario sobre el artículo 10.

45. El Sr. VERESHCHETIN quisiera volver a este res-pecto a los trabajos del Comité de Redacción donde sedice —en relación con el apartado d del párrafo 2 del ar-tículo 10— lo siguiente:

Este apartado se ha redactado de forma que quede claro que el com-portamiento delictivo exige el castigo tanto si es imputable a funcio-narios públicos como a particulares, mientras que las medidas discipli-narias sólo pueden aplicarse, por supuesto, a funcionarios públicos .

46. La idea en que se basa el apartado d del párrafo 2del artículo 10 es, pues, que el comportamiento delictivopuede ser atribuido tanto a funcionarios públicos como a

5 Véase Anuario... 1992, vol. 1, 2288.a sesión, párr. 58.6 Ibid.

particulares, mientras que las medidas disciplinarias sóloafectan a los funcionarios públicos. Tal vez ello no sedesprenda muy claramente del texto francés de ese apar-tado, pero le parece que el texto inglés en todo caso re-fleja bastante bien la posición adoptada por el Comité deRedacción.

47. El Sr. TOMUSCHAT estima que se podría muybien conservar el texto en su forma actual. Si se deseaaclarar el sentido, quizás fuera mejor hacerlo en la formaindicada por el Relator Especial y no con arreglo a lapropuesta del Sr. Razafindralambo, ya que ésta tendríapor efecto aplicar el concepto de «falta grave» a los par-ticulares cuando sólo se aplica a los funcionarios públi-cos. Pero al tratar de que el texto sea más explícito se co-rre el riesgo de hacerlo más premioso.

48. El PRESIDENTE opina que la solución sería qui-zás invertir el orden de los términos y decir «sea conse-cuencia de comportamiento delictivo defuncionarios pú-blicos o de particulares o de falta grave de funcionariospúblicos...».

49. El Sr. CALERO RODRIGUES no cree que esa in-versión sea necesaria. El texto le parece bastante claro ensu forma actual pero, para una mayor precisión, se po-drían quizás incluir en el texto francés las palabras «deees agents ou de particuliers» después de las palabras«agissements criminels».

50. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) no seopone a esta propuesta aunque las repeticiones le parez-can más tolerables en inglés que en los demás idiomas.

51. El Sr. EIRIKSSON dice que si debe modificarseeste apartado preferiría la solución del Presidente, con-sistente en invertir el orden de los términos, lo que daríala fórmula siguiente: «sea consecuencia de comporta-miento delictivo de particulares o de falta grave de fun-cionarios públicos».

52. El Sr. THIAM confiesa que no entiende la pro-puesta del Sr. Eiriksson. ¿Hay que deducir de ella que elcomportamiento delictivo no podría ser atribuible a fun-cionarios públicos?

53. El Sr. ROSENSTOCK dice que, por lo menos ensu versión inglesa, ese apartado le parece perfectamenteclaro y conforme al sentido propuesto en el Comité deRedacción. Tal vez se podría encontrar una fórmula aúnmás explícita, pero una sesión plenaria de la Comisiónno es desde luego el mejor lugar para discutirla. A su jui-cio, bastaría incluir en el comentario una observación ouna nota de pie de página en la que se indique que con-viene revisar atentamente la redacción de este artículocon ocasión del examen en segunda lectura, en la inteli-gencia de que los miembros de la Comisión desean res-petar plenamente las intenciones expresadas por el Co-mité de Redacción que se recogen del debate sobre lalabor del Comité7. De ese modo se evitará toda pérdidade tiempo y el riesgo de «estropear» un texto por lo de-más muy aceptable.

54. El PRESIDENTE dice, al recapitular el debate, quela Comisión puede optar, pues, entre dos propuestas:

7 Ibid.


bien aprobar la propuesta del Sr. Razafindralambo o ladel Sr. Calero Rodrigues, o bien dejar el texto en su for-ma actual e incluir una nota en el comentario como pro-pone el Sr. Rosenstock.

55. El Sr. EIRIKSSON preferiría que la fórmula figu-rase en singular: «de un funcionario público» y «de esefuncionario». En respuesta a la observación del Sr.Thiam, aclara que se hace referencia a los particularesfrente a las personas jurídicas y no frente a los funciona-rios públicos.

56. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) propo-ne que se repitan en inglés las palabras «of officials orprívate individuals» después de la palabra «conduct».

57. El Sr. GÜNEY reprocha a la propuesta del RelatorEspecial y a la del Sr. Calero Rodrigues el que introduz-can cierta ambigüedad en el texto; si se dice «de com-portamiento delictivo de tales funcionarios o de parti-culares», las medidas disciplinarias mencionadas acontinuación parecen referirse asimismo a los particula-res, lo que no tiene sentido. Siendo así, se pregunta si lamejor solución no sería adoptar la línea de conducta pro-puesta por el Sr. Rosenstock y revisar la redacción deeste apartado con ocasión del examen del texto en segun-da lectura.

58. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque, en su opinión, no hay ninguna posibilidad de que la«falta grave» se atribuya a particulares y que, por lo tan-to, éstos se encuentren sujetos a medidas disciplinarias.

59. El Sr. CALERO RODRIGUES señala que el pro-blema planteado por el Sr. Güney no emana de la en-mienda propuesta. La ambigüedad existe ya en el textoactual, pero ello no es un verdadero problema ya que na-die pensaría en aplicar una medida disciplinaria a parti-culares. Por lo demás, no insiste en que se incluya la fór-mula que ha propuesto, pero, si los miembros de laComisión desean hacer más explícito el texto, su pro-puesta o la del Relator Especial le parecen igualmenteaceptables. Desearía, por otra parte, señalar un pequeñoproblema de traducción en el apartado c del párrafo 2 delartículo 10. Las palabras «gross infringement» han sidotraducidas al francés por «atteinte flagrante»; ¿no seríamejor hablar de «atteinte grave»?

60. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión acuerda aprobar el artículo 10con las modificaciones de los apartados c y d del párrafo2 propuestas por el Sr. Calero Rodrigues.



ARTÍCULO 10 bis (Seguridades y garantías de no repeti-ción)

Queda aprobado el artículo 10 bis.

El derecho de los usos de los cursos de agua interna-cionales para fines distintos de la navegación {con-tinuación*) (A/CN.4/446, secc. E, A/CN.4/447 yAdd.l a 38, A/CN.4/4519, A/CN.4/L.489)


PRIMER INFORME DEL RELATOR ESPECIAL(conclusión)

61. El Sr. ROSENSTOCK (Relator Especial) lamentano haber podido por circunstancias independientes de suvoluntad asistir a la totalidad de los debates, de los quecree, no obstante, que ha podido hacerse una idea sufi-cientemente precisa basándose en las actas resumidasque le ha transmitido la Secretaría y las observacionesescritas que le han hecho llegar algunos de sus colegas.

62. El Relator Especial se felicita en primer lugar deque todos los oradores, salvo uno, hayan abordado lacuestión de manera constructiva. Por supuesto que no to-dos han aprobado cada una de sus propuestas, pero es in-discutible que a todos anima una determinación común,compartida por otra parte por el Relator Especial que nodefiende ninguna capilla y para quien sólo cuentan losresultados concretos, resultados de los que podrá enorgu-llecerse la Comisión en su conjunto.

63. En lo que concierne a la naturaleza del instrumen-to, el Relator Especial ha captado claramente el mensaje:aunque es inútil adoptar ya una decisión definitiva, seperfila netamente una preferencia a favor de una conven-ción marco. Algunos han querido ver en los comentariosen general favorables de los gobiernos el presagio de unaamplia ratificación. El Relator Especial, por su parte, si-gue temiendo que los Estados que no poseen en su terri-torio cursos de agua internacionales importantes no setomen finalmente la molestia de ratificar la convención yque muchos de los Estados cuyo territorio es atravesadopor cursos de agua internacionales importantes prefieranseguir resolviendo en cada caso las cuestiones que seplantean. A este respecto, hay que abstenerse de descar-tar a la ligera el punto de vista expresado en sus comen-tarios por el Gobierno de los Países Bajos, ejemplo clási-co de Estado ribereño del curso inferior, el cualpreferiría la conversión del proyecto de artículos en unarecomendación en la que se den orientaciones para laconclusión de posibles acuerdos vinculantes sobre cursosde agua concretos.

64. El Relator Especial invita a los demás miembros dela Comisión a mantener un espíritu receptivo con respec-to a esta cuestión y dice que no intentará navegar a con-tracorriente, sino que abordará el examen en el Comitéde Redacción partiendo de los supuestos implícitos en eltexto elaborado en primera lectura y de la preferenciapor una convención marco manifestada durante el pre-sente período de sesiones.

65. Antes de pasar a consideraciones más concretas, elRelator Especial desea formular algunas observaciones

* Reanudación de los trabajos de la 2314.a sesión.8 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).9 Ibid.


de carácter general sobre el concepto de buena fe que seaplica a todos los tratados en general y, en especial, atoda posible convención que resulte de los trabajos de laComisión. Sería peligroso e imprudente dar a entenderque el principio de buena fe se aplica a determinados ar-tículos o determinadas cláusulas y no a otros a causa delas consecuencias a contrario que manifiestamente sederivarían de tal principio.

66. Por lo que respecta a los diez artículos presentados,y en primer lugar el artículo 1, el Relator Especial haapreciado particularmente la acertada propuesta del Sr.Yankov (2312.a sesión) de incluir en el párrafo 1 el tér-mino «gestión» antes de la palabra «conservación».

67. En cuanto al artículo 2, la cuestión estriba funda-mentalmente en saber si conviene mantener las palabras«y fluyen a un término común». Sin perjuicio de la cues-tión aún no resuelta de las aguas subterráneas confina-das, que será objeto de informes ulteriores, el Relator Es-pecial ha percibido claramente en este caso también lavoluntad de conservar la idea de llegada a un término co-mún, pero no ha podido escuchar, sin embargo, ningúnargumento convincente. Se pregunta si los problemasobservados no quedan atenuados o resueltos por la con-dición establecida en el párrafo 2 del artículo 3 del pro-yecto, a saber, que «Si entre dos o más Estados del cursode agua se celebra un acuerdo de curso de agua, eseacuerdo definirá las aguas a las que se aplique», asícomo por la distinción cuidadosamente trazada en el artí-culo 4 entre los acuerdos de curso de agua que se aplicana la totalidad del curso de agua internacional y los acuer-dos que sólo se aplican a una parte del curso de agua. Se-ñala que el Código de Conducta sobre la ContaminaciónAccidental de las Aguas Transfronterizas Interiores10 noenuncia ningún requisito relativo a un término común.Por último, los expertos del Comité sobre el Derecho In-ternacional de los Recursos de Agua de la ILA propug-nan la supresión de esas palabras al señalar que eseconcepto no ha sido objeto nunca de ninguna recomen-dación de los relatores especiales anteriores. El RelatorEspecial espera que los miembros de la Comisión queson partidarios de mantener el concepto de término co-mún reflexionen sobre ello. Por su parte se abstendrá dedefender más la causa de su supresión salvo si, a raíz deun nuevo estudio, llega a la conclusión de que la Comi-sión debería ocuparse de las aguas subterráneas confina-das y que la supresión del concepto de término común esel mejor medio de conseguirlo. En este último caso, elRelator Especial se esforzará por disipar toda preocupa-ción que pueda subsistir mediante un texto que excluyeexpresamente la posibilidad de que un sistema vinculadoartificialmente a un sistema de curso de agua internacio-nal se considere parte de ese sistema.

68. En lo que concierne al artículo 3, el Relator Espe-cial comprueba que muchos oradores han apoyado elcambio de redacción, en el que, por otra parte, no hayque ver más que una modificación de forma, consistenteen sustituir el ambiguo término inglés «appréciable» por«significant». La justificación del uso del término «sig-nificant» en el tema de la responsabilidad internacionalpor las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi-

10 E/ECE/1225-ECE/ENVWA/16 (publicación de las NacionesUnidas, N.° de venta: F.90.II.E.28).

dos por el derecho internacional se aplica igualmente altema examinado. Por otra parte, habría que poder expli-car claramente en el comentario que la modificación notiende a elevar el umbral del daño, sino más bien a evitarque se rebaje artificialmente ese umbral a medida quevayan perfeccionándose los medios científicos de medi-da o apreciación.

69. Por lo que respecta a las posibles modificacionesdel artículo 3 encaminadas a reflejar la relación entre elproyecto de convención marco y acuerdos anteriores, elRelator Especial estima que hay una preferencia generalpor el mantenimiento del statu quo. El Sr. Mahiou haafirmado con razón (2312.a sesión) que todas estas cues-tiones pueden ser resueltas por el derecho de los trata-dos. La idea del Relator Especial era simplemente res-ponder a las observaciones de ciertos gobiernos, pero noir más lejos.

70. En lo que se refiere a las relaciones entre los artí-culos 5 y 7, se han expresado en el seno de la Comisiónpuntos de vista diferentes. Algunos miembros se inclinana ir más lejos de lo que propone el Relator Especial y su-primir simplemente el artículo 7, mientras que otros sondel misino parecer que el Relator Especial y otros aunestán de acuerdo sólo en parte con el Relator Especial,en especial en lo concerniente a la inclusión del conceptode «diligencia debida» («due diligence»). Por último, al-gunos miembros de la Comisión se oponen a toda modi-ficación en ese sentido del proyecto de 1991. Correspon-derá al Comité de Redacción salvar las discrepancias.

71. La aparente existencia de un mayor interés por lasolución de las controversias permite vislumbrar quizásel medio de evitar la imposición de limitaciones artificia-les a una utilización óptima y ofrecer al mismo tiempouna protección contra daños sensibles.

72. El Relator Especial invita además a los miembrosde la Comisión a que reflexionen atentamente sobre elriesgo considerable, a que daría pie el mantenimiento deltexto actual de los artículos 5 a 7, de que se atribuyeseuna importancia excesiva a los primeros usos, que muy amenudo pertenecen a Estados ribereños del curso infe-rior más desarrollados.

73. Por lo que respecta a los artículos 8, 9 y 10, aunquehan suscitado algunos comentarios interesantes, no handado lugar durante el debate a ninguna cuestión funda-mentalmente nueva.

74. En conclusión, el Relator Especial recomienda quelos artículos incluidos en su primer informe se remitan alComité de Redacción; si éste consigue empezar a traba-jar sobre el proyecto en el presente período de sesiones,cabe esperar que la Comisión esté en condiciones deconcluir el examen del tema en el período de sesiones si-guiente.

75. El PRESIDENTE invita a la Comisión a adoptaruna decisión sobre la recomendación del Relator Espe-cial de que se remitan los artículos 1 a 10 del proyecto alComité de Redacción.

76. El Sr. SZEKELY da las gracias al Relator Especialpor su excelente recapitulación del debate en el Pleno,aunque lamenta que no haya expuesto más fielmente la


diversidad de opiniones expresadas en cuanto a la opor-tunidad de modificar el adjetivo que califica al daño yque haya concluido un poco apresuradamente que la sus-titución de «appreciable» por «significant» permitiríahacer progresos.

77. Se trata de una cuestión que ha sido tratada duranteel período de sesiones en contextos diferentes y sobre lacual es evidente que subsiste un dilema. En consecuen-cia, si la Comisión decide remitir el proyecto de artículosal Comité de Redacción, no es procedente, habida cuentade la naturaleza del debate celebrado sobre la califica-ción del daño, que lo haga en una versión enmendada enla que se sustituya el término «appreciable» por «signifi-cant». No se opone a que se remita el proyecto de artícu-los al Comité de Redacción, pero con las dos variantes—«appreciable» y «significant»— incluidas, llegado elcaso, entre corchetes, a fin de reflejar claramente la reali-dad y poner así de manifiesto que la cuestión sigue pen-diente y no ha sido resuelta definitivamente.

78. El PRESIDENTE dice que, si no ha entendido mal,los artículos se remitirán al Comité de Redacción en laforma en que aparecen en el proyecto y que incumbirá alComité de Redacción apreciar a la luz del debate si debeintroducirse algún cambio. Es inútil, por lo tanto, colocarentre corchetes «appreciable» o «significant».

79. El Sr. SZEKELY dice que, en ese caso, no tienenada que objetar a que se remita el proyecto de artículosal Comité de Redacción. Pero desea que conste en actaque se ha expresado una opinión discrepante en lo que serefiere a la forma como esta cuestión ha sido tratada enel Pleno.

80. El PRESIDENTE señala un aspecto importante,cuyo examen incumbirá al Comité de Redacción, con-cerniente a la traducción en español del término inglés«significant». El término español «importante» no tradu-ce fielmente el sentido del inglés «significant», por loque habrá que utilizar otro término en la versión españo-la del texto.

81. El Sr. SZEKELY confirma que, a su juicio, «signi-ficant» debe traducirse por «significativo» y no por «im-portante». Sin prejuzgar la decisión que en definitivaadopte el Comité de Redacción, desea subrayar que,como la Comisión ha podido comprobar durante el pe-ríodo de sesiones en curso, no se trata sólo de un proble-ma de traducción en los distintos idiomas sino de unacuestión de fondo.

82. El PRESIDENTE toma nota de la declaración delRelator Especial según la cual el cambio de término notiene por objeto elevar el umbral del daño; estima queesa aclaración es importante.

83. El Sr. YANKOV aprueba en lo esencial la declara-ción del Relator Especial, con tres reservas de importan-cia secundaria. La primera se refiere a la oportunidad deincluir en el texto, bien en la parte I, bien en la parte II,el concepto de vigilancia.

84. En segundo lugar, en relación con la introduccióndel primer informe, desearía que se mencionaran los he-chos nuevos que se han producido después de la aproba-ción del proyecto de artículos en primera lectura, en par-

ticular, el Programa 2 1 n y la Declaración de Río sobre elMedio Ambiente y el Desarrollo12, así como sus conse-cuencias. Quizás pueda dárseles cabida en las partes I yII, pero sobre todo en la parte III relativa a los problemasde gestión.

85. Por último, en lo que se refiere a la sustitución deltérmino «appreciable» por «significant», ha indicado yaque no tiene todavía una opinión bien afirmada a esterespecto. Sólo desea invitar a la Comisión a que, antesde adoptar una decisión definitiva, examine más a fondolas consecuencias posibles de su elección.

86. El Sr. GUNEY no se opone a la remisión del pro-yecto de artículos al Comité de Redacción si existe unacuerdo general en ese sentido en el seno de la Comi-sión, con tal que se revise la composición del Comité deRedacción teniendo en cuenta la decisión de principioaprobada a este respecto al comienzo del período de se-siones.

87. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión acuerda remitir al Comité deRedacción el texto de los artículos 1 a 10 del proyectoexaminados en el primer informe del Relator Especial.


Se levanta la sesión a la 13.10 horas.

11 A/CONF.151/26/Rev.l (Vol. I) (publicación de las NacionesUnidas, N.° de venta: S.93.I.8 y corrección), págs. 7 y ss.

12 Ibid., págs. 2 a 6.

2317.a SESIÓN




Miembros presentes: Sr. Calero Rodrigues, Sr. de Sa-ram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr.Kusuma-Atmadja, Sr. Mahiou, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Razafíndralambo, Sr. Robinson, Sr. Ro-senstock, Sr. Shi, Sr. Szekely, Sr. Thiam, Sr. Tomuschat,Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.


Programa, procedimientos y métodos de trabajode la Comisión, y su documentación(A/CN.4/446, secc. E, A/CN.4/L.479)


1. El PRESIDENTE dice que la Mesa Ampliada, en lasesión que acaba de terminar, ha tomado nota del infor-me del Grupo de Planificación (A/CN.4/L.479) y ha de-cidido transmitirlo a la Comisión. La Comisión tiene quedecidir si las opiniones y recomendaciones del Grupo dePlanificación son aceptables y han de someterse a laAsamblea General como parte del informe de la Comi-sión.

2. El Sr. EIRIKSSON (Presidente del Grupo de Plani-ficación) dice que el informe contiene tres grupos de re-comendaciones. En primer lugar, en lo que concierne ala planificación de las actividades para el resto del quin-quenio, el Grupo recomienda en el párrafo 7 que la Co-misión trate de completar en 1994 el proyecto de estatutode un tribunal penal internacional y la segunda lecturadel proyecto de artículos sobre el derecho de los cursosde agua internacionales para fines distintos de la navega-ción, y en 1996 la segunda lectura del proyecto de artícu-los sobre el código de crímenes contra la paz y la seguri-dad de la humanidad y la primera lectura del proyecto deartículos sobre la responsabilidad de los Estados. Reco-mienda asimismo que la Comisión trate de hacer progre-sos sustanciales sobre el tema de la responsabilidad in-ternacional por las consecuencias perjudiciales de actosno prohibidos por el derecho internacional. El párrafo 10se refiere al programa de trabajo provisional para los pe-ríodos de sesiones de 1994, 1995 y 1996 que figura enun anexo del informe.

3. El segundo grupo de recomendaciones versa sobre elprograma de trabajo a largo plazo. En el párrafo 13 delinforme, el Grupo de Planificación señala que el Grupode Trabajo encargado de estudiar esta cuestión ha reco-mendado que se incluyan en el programa dos temas nue-vos: «La ley y la práctica en materia de reservas a lostratados» y «La sucesión de Estados y sus efectos sobrela nacionalidad de las personas naturales y jurídicas». Enel párrafo 26, el Grupo de Planificación recomienda lainclusión de los dos temas, y en el párrafo 27 se refiere ala cuestión de si el Relator Especial encargado del temadel derecho de los usos de los cursos de agua internacio-nales para fines distintos de la navegación debe empren-der un estudio sobre la posibilidad de incluir la cuestiónde las «aguas subterráneas confinadas». En el párrafo 28se recomienda que esa petición se dirija al Relator Espe-cial.

4. El tercer grupo de recomendaciones concierne a lacontribución de la Comisión al Decenio de las NacionesUnidas para el Derecho Internacional1. El Grupo de Pla-nificación recomienda que la Comisión apruebe las dis-posiciones propuestas por el Grupo de Trabajo, consig-nadas en el párrafo 31.

5. Los tres grupos de recomendaciones, junto con lasdemás recomendaciones contenidas en el informe bajo elepígrafe «Otros asuntos», se incluirán, si la Comisión los

aprueba, en el último capítulo del informe de la Comi-sión.

6. El Sr. SZEKELY dice que el informe es excelente ypuede servir para orientar a la Comisión. No obstante,los dos nuevos temas propuestos en el párrafo 13 son su-mamente técnicos y, aunque no duda de su interés paralos especialistas, quizás no sean los más urgentes desdeel punto de vista de la contribución de la Comisión al de-recho internacional. Su elección pone de manifiesto unatendencia de la Comisión a dar preferencia a temas mástécnicos, tendencia que resultaría desvirtuada en no pe-queña medida si la Comisión decidiera incluir la muy ac-tual cuestión de las aguas subterráneas confinadas en eltema del derecho de los usos de los cursos de agua inter-nacionales para fines distintos de la navegación. En talcaso, habría que modificar el título del tema.

7. El Sr. MAHIOU apoya las observaciones del Sr.Szekely sobre los nuevos temas propuestos. La Comi-sión corre el riesgo de dar la impresión de que ciertos te-mas importantes no pueden ser codificados y que prefie-re atenerse a materias del máximo interés para ella. ElGrupo de Planificación está en lo cierto al aducir que elexamen de los dos temas podría proporcionar útiles di-rectrices, pero las directrices no equivaldrían a una codi-ficación del derecho internacional en sí. No está segurode cómo reaccionará la Asamblea General ante esa pro-puesta; quizás concluya que, si la Comisión no puedeproponer temas que requieren codificación, ya no tienenada más que hacer.

8. El Sr. KOROMA dice que el Grupo de Planificaciónaparentemente no ha tenido en cuenta un sugestivo infor-me sobre la labor de la Comisión elaborado hace algunosanos por el UNITAR2. que recomendó que la Comisiónabriese nuevos campos de estudio. Está de acuerdo engeneral con las observaciones que han formulado sobrelos nuevos temas el Sr. Szekely y el Sr. Mahiou. El temade la sucesión de Estados es importante, por supuesto, enla presente situación del mundo, y quizás resulte atrayen-te para la Asamblea General, pero el tema técnico de las«reservas» no es urgente y no debería ser estudiado porla Comisión. Sería mejor proponer otros temas, como elde los efectos de las resoluciones de la Asamblea Gene-ral o la cuestión de las migraciones internacionales, oexaminar más a fondo los otros temas propuestos al Gru-po de Planificación, que quizás sean más idóneos para sucodificación. Como hasta ahora, la Comisión debe lograrun equilibrio entre los temas técnicos y los temas de graninterés actual para la comunidad internacional.

9. El Sr. KUSUMA-ATMADJA está de acuerdo hastacierto punto con lo que han dicho los oradores anterio-res. La urgencia de un tema depende del punto de vistaque se adopte sobre la función de la Comisión. Si esafunción sigue siendo la codificación y el desarrollo pro-gresivo del derecho internacional, tal vez la Comisión sequede sin temas de estudio a no ser que aborde el exa-men de los que acaba de proponer el Sr. Koroma o qui-zás la cuestión del medio ambiente. Pero esos temas noestán maduros todavía para su codificación o su desarro-llo progresivo. Sea como sea, la Comisión no debe opi-nar sobre si sigue siendo útil.

' Proclamado por la Asamblea General en su resolución 44/23. 2 Publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta: 81 .XV.PE/1.


10. Conviene recordar que incluso la labor inconclusasobre ciertos temas ha fijado pautas útiles para partes enlitigio. Del examen de los dos nuevos temas podría deri-varse también la misma utilidad. Por otra parte, nadiepuede decir que la cuestión de la sucesión de Estados noes de actualidad y la práctica usual de formular reservasha dado lugar, por ejemplo, a que se eludan ciertas dis-posiciones de la Convención de Viena sobre el derechode los tratados. El tema necesita ahora ser aclarado, aun-que quizás no sea imprescindible un instrumento formal.

11. El Sr. ROSENSTOCK está de acuerdo en generalcon el Sr. Kusuma-Atmadja. Los trabajos sobre los nue-vos temas propuestos podrían ser útiles y concluirse den-tro de un plazo limitado. El hecho de abordar tales temasno significa que la Comisión se aleje de la elaboraciónde instrumentos formales. Por otra parte, no debe asumirtareas que no pueda completar en un plazo razonable.

12. El Sr. SZEKELY dice que ahora se percata de quese quedó corto en su intervención anterior. No hay dudade que ni la comunidad internacional ni los medios uni-versitarios claman por que la Comisión examine los nue-vos temas propuestos. Lo esencial es que las nuevas ta-reas sean útiles y factibles. Quizás la mejor solución seaque la Comisión apruebe uno de los temas y vuelva aexaminar el otro en 1994. Sin embargo, no hace formal-mente una propuesta en ese sentido.

13. El Sr. CALERO RODRIGUES dice que, comomiembro del Grupo de Planificación, apoya la recomen-dación sobre los dos nuevos temas. No obstante, está deacuerdo con el Sr. Mahiou en que la Comisión no debe-ría desviarse demasiado de su tarea de codificación ydesarrollo progresivo del derecho internacional. La reco-mendación de que se pida al Relator Especial que estudiela inclusión de las «aguas subterráneas confinadas» en eltema del derecho de los usos de los cursos de agua inter-nacionales para fines distintos de la navegación es acer-tada. Si el Relator Especial se opone finalmente a esa in-clusión, la cuestión seguirá en pie y quizás haya queexaminarla como un nuevo tema dedicado especialmentea las aguas subterráneas, que ciertamente requiere regla-mentación internacional. El Relator Especial tal vez de-bería comentar la cuestión general de las aguas subterrá-neas y su reglamentación.

14. El Sr. VERESHCHETIN dice que, como miembrodel Grupo de Planificación, apoya naturalmente sus re-comendaciones. Está de acuerdo en gran parte con lasobservaciones de los oradores anteriores y, en especial,con la opinión de que la Comisión debe en adelante in-cluir en su programa temas que susciten interés desde eldoble punto de vista teórico y práctico. Al mismo tiem-po, los dos temas que el Grupo de Planificación reco-mienda ahora que se incluyan en el programa de la Co-misión se han elegido como resultado de un largo,minucioso e imparcial proceso durante el cual se ha revi-sado metódicamente toda la información sobre la lista detemas posibles.

15. Reconoce que los dos temas recomendados no sus-citan tanto interés como algunos otros y que, además, seconsideran temas de estudio más bien que de codifica-ción. Rechaza categóricamente, sin embargo, la afirma-ción del Sr. Szekely de que los dos temas son técnicos yteóricos y no satisfacen el criterio de actualidad. La su-

cesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad delas personas naturales y jurídicas es a todas luces unamateria que no corresponde a las categorías del Sr. Sze-kely. Es, por desgracia, demasiado pertinente, especial-mente con respecto a la situación en la ex Unión Soviéti-ca, en la que más de un tercio de la población de algunosde los Estados de reciente independencia ha sido privadode su nacionalidad. Se trata de cuestiones sobre las queel derecho internacional actual no proporciona una orien-tación clara. El tema es pertinente no sólo en el caso dela ex Unión Soviética sino también en el de algunos paí-ses europeos y, en su opinión, la Comisión debe empezara examinarlo inmediatamente, independientemente de laforma definitiva que se dé a sus trabajos. Incluso un es-tudio de la cuestión sería útil, dado el estado actual delas relaciones internacionales.

16. El tema titulado «La ley y la práctica en materia dereservas a los tratados» es ciertamente teórico; sin em-bargo, quizás resulte ser de más actualidad en el futuro.Por otra parte, es de interés para la práctica estatal ac-tual. Por ejemplo, los miembros de la Comunidad de Es-tados Independientes formulan tantas reservas y declara-ciones interpretativas que la fuerza jurídica de loscorrespondientes tratados queda puesta en entredicho.


17. El PRESIDENTE, haciendo uso de la palabra en sucalidad de Presidente del Grupo de Planificación, diceque el Grupo de Planificación propone que la Comisióndecida en su próximo período de sesiones cómo han deabordarse los temas propuestos. No hace recomendacio-nes relativas específicamente a la elección de relatoresespeciales o la creación de grupos de trabajo para exami-nar esos temas.

18. Si la Comisión decide que es inviable incluir lacuestión de las aguas subterráneas confinadas en el temadel derecho de los usos de los cursos de agua internacio-nales para fines distintos de la navegación, tendrá quedecidir después si esa cuestión ha de figurar como temaseparado en su programa.

19. El Grupo de Planificación ha recomendado que losesquemas preparados por miembros de la Comisión so-bre diversos temas de derecho internacional3 se incluyanen el Anuario de la Comisión de Derecho Internacionalcorrespondiente a 1993.

20. En su informe sobre la labor realizada ensu 42.° período de sesiones, la Comisión enumeró deter-minados criterios para la selección de los temas de suprograma4. Esos criterios obtuvieron después un apoyogeneral de la Asamblea General y, más recientemente,han servido de base al Grupo de Trabajo para la elecciónde los dos temas que ahora recomienda que se incluyanen el programa de trabajo de la Comisión.

21. El Sr. ROSENSTOCK dice que incumbe a la Co-misión, y no al Relator Especial, decidir cómo se ha deabordar el estudio de la cuestión de las aguas subterrá-neas confinadas. Si el Relator Especial llega a la conclu-

3 Publicados posteriormente como documento A/CN.4/454; repro-ducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).

* Anuario... 1990, vol. II (segunda parte), pág. 117, nota 366.


sión de que no es posible incluir esa cuestión en el temadel derecho de los usos de los cursos de agua internacio-nales para fines distintos de la navegación, cosa que noes probable que suceda, recomendará firmemente que laComisión lo estudie por separado como cuestión priori-taria.

El Sr. Barboza vuelve a ocupar la Presidencia.

22. El Sr. SZEKELY se felicita de la amplitud de crite-rio del Sr. Rosenstock con respecto a la cuestión de lasaguas subterráneas confinadas.

23. Conviene con el Sr. Vereshchetin en que los dostemas recomendados son interesantes y pertinentes desdeel punto de vista del derecho internacional; en particular,el tema sobre la sucesión de Estados tiene una importan-cia práctica y cualquier labor que realice la Comisión enese campo será sin duda útil. No obstante, ambos temassiguen dando la impresión de ser bastante técnicos y hayque reconocer que no merecen el más alto grado de prio-ridad en el contexto de las preocupaciones actuales de lacomunidad internacional. Espera, por lo tanto, que laelección de esos dos temas «modestos» no sea definitiva.Sería más apropiado que la Comisión comunicara a laAsamblea General que la cuestión de los nuevos temasque hay que incluir en su programa sigue abierta y queacogerá con satisfacción cualquier sugerencia que laAsamblea desee hacer a este respecto.

24. El Sr. TOMUSCHAT dice que ha participado en latarea de determinación de los temas que pueden reco-mendarse para que se incluyan en el programa de trabajode la Comisión. Muchos de los temas más «llamativos»que inicialmente despertaron interés resultaron ser, des-pués de un examen más atento, problemáticos: bien nose prestaban a una caracterización jurídica, bien plantea-ban problemas de índole política.

25. En su opinión, los dos temas recomendados por elGrupo de Planificación son, sin duda, de actualidad.Conviene con el Sr. Vereshchetin en que la sucesión deEstados es una cuestión de gran importancia para la exUnión Soviética y para determinados países europeos;puede incluso resultar en algún momento pertinente paralos países africanos. El derecho internacional actual sim-plemente no proporciona orientación suficiente sobre lacuestión de los Estados de reciente independencia y elderecho de los residentes a la ciudadanía. Las controver-sias en esta materia pueden poner en peligro incluso laaplicación de tratados multilaterales. Se trata, pues, deun tema idóneo para ser examinado por la Comisión.

26. El Sr. KOROMA dice que, en su anterior interven-ción, no pretendía obstaculizar la aprobación del informedel Grupo de Planificación. Deseaba simplemente subra-yar que la Comisión debe estar atenta a los deseos de lacomunidad internacional.

27. El tema de la ley y la práctica en materia de reser-vas a los tratados podría relacionarse con un objetivoclaramente definido: las reservas a un tratado no debenser contrarias al objeto y el fin de ese tratado. Por otraparte, las reservas y declaraciones interpretativas empie-zan a representar una verdadera amenaza para bastantestratados, en particular la Convención sobre la elimina-ción de todas las formas de discriminación contra la mu-

jer y la Convención sobre los Derechos del Niño. Almismo tiempo, el tema es bastante «modesto» en compa-ración con otras cuestiones de más actualidad, como lasmigraciones masivas, que actualmente reciben ampliaatención en la prensa y sobre las que se han realizadomuchos trabajos de investigación.

28. El tema de la sucesión de Estados y sus efectos so-bre la nacionalidad de las personas naturales y jurídicasguarda una clara relación con la actual situación política.Abarca, además, cuestiones como los derechos humanosy la aplicación de los principios de equidad y justicia.

29. En su opinión, la Comisión debe aprobar provisio-nalmente las recomendaciones del Grupo de Planifica-ción y, al mismo tiempo, acoger con espíritu receptivolas propuestas de la Sexta Comisión y la Asamblea Ge-neral sobre otros temas que tal vez resulten más idóneospara ser incluidos en el programa de trabajo de la Comi-sión.

30. El Sr. EIRIKSSON (Presidente del Grupo de Plani-ficación) señala que el párrafo 26 del informe del Grupode Planificación deja bien sentado que sus recomenda-ciones están sujetas a la aprobación de la Asamblea Ge-neral. De ello se desprende que la Comisión se mostraráciertamente receptiva ante las sugerencias que le haga laAsamblea General sobre otros temas.

31. El Sr. RAZAFINDRALAMBO dice que quizás seaapropiado suprimir el párrafo 25 del informe, puesto queen él se especifica que el resultado de la labor de la Co-misión sobre el tema de la sucesión de Estados y susefectos sobre la nacionalidad de las personas naturales yjurídicas debe ser un estudio o un proyecto de declara-ción.

32. El Sr. ROSENSTOCK dice que el texto del párra-fo 25 fue redactado cuidadosamente por el Grupo de Pla-nificación y no excluye en realidad la posibilidad de quela labor sobre el tema adopte otras formas. Es partidariode mantener el texto tal como está.

33. El Sr. KOROMA sugiere que se modifique el pá-rrafo de la manera siguiente: «La Comisión decidirá ul-teriormente la forma que haya de adoptar su labor sobreeste tema».

34. El Sr. EIRIKSSON (Presidente del Grupo de Plani-ficación) dice que el texto del párrafo 25 fue cuidadosa-mente elaborado y debe quedar como está. No obstante,quizás pueda incluirse una frase en el sentido propuestopor el Sr. Koroma.

35. El Sr. KOROMA se declara de acuerdo con la su-gerencia del Sr. Eiriksson.

36. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión ha concluido el examen delinforme del Grupo de Planificación y ha acordado quelas opiniones de la Comisión se recojan debidamente enel proyecto del último capítulo de su informe a la Asam-blea General.


37. El PRESIDENTE recuerda que se ha invitado a losmiembros a que indiquen si están dispuestos a participar


en la preparación de una publicación como parte de lacontribución de la Comisión al Decenio de las NacionesUnidas para el Derecho Internacional5. Señala a losmiembros que se han recibido muy pocas respuestas yque el plazo vence el 15 de julio.



2318.a SESIÓN



Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Bennouna, Sr. Calero Rodrigues, Sr. deSaram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Idris, Sr. Jacovides,Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Ma-hiou, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Razafin-dralambo, Sr. Robinson, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr.Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin, Sr. VillagránKramer, Sr. Yankov.

Responsabilidad de los Estados (conclusión*)[A/CN.4/446, secc. C, A/CN.4/453 y Add.l a 3 \A/CN.4/L.480 y Add.l, ILC(XLV)/Conf. RoomDoc.l]


PROYECTOS DE ARTÍCULOS PRESENTADOS

POR EL COMITÉ DE REDACCIÓN

1. El PRESIDENTE invita al Presidente del Comité deRedacción a que presente los proyectos de artículos pro-puestos por el Comité (A/CN.4/L.480 y Add.l).

2. El Sr. MIKULKA (Presidente del Comité de Redac-ción) recuerda que en el 44.° período de sesiones de laComisión (1992) el Comité de Redacción aprobó los ar-tículos 6, 6 bis, 7, 8, 102 y 10 bis relativos a la repara-ción, así como un nuevo párrafo 2 del artículo I3. Estosartículos, sobre los que la Comisión no pudo pronunciar-

* Reanudación de los trabajos de la 2316.a sesión.1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 El fondo del artículo 9 (Intereses) propuesto por el Relator Espe-

cial en su segundo informe (1989) se incorporó al párrafo 2 del artícu-lo 8. De ahí el vacío en el orden de sucesión de los artículos.

3 Para el texto, véase Anuario... 1992, vol. 1,2288.a sesión, párr. 5.

se por no disponer de los comentarios correspondientes,han sido aprobados en el presente período de sesiones4.

3. En el presente período de sesiones, el Comité de Re-dacción ha examinado los artículos de la segunda parteque habían sido propuestos por el Relator Especial en sucuarto informe5 y ha aprobado los artículos 11 a 14, rela-tivos a las contramedidas. El título y el texto de esas dis-posiciones son los siguientes:

Artículo 11.—Contramedidas aplicadas por el Estado lesionado

1. El Estado lesionado podrá, mientras el Estado que haya co-metido un hecho internacionalmente ilícito no cumpla las obliga-ciones que le imponen los artículos 6 y 10 bis y sin perjuicio de lascondiciones y restricciones enunciadas en los artículos ..., abste-nerse de cumplir una o varias de sus obligaciones para con ese Es-tado, si ello fuera necesario para inducir a éste a cumplir las obli-gaciones que le incumben con arreglo a los artículos 6 y 10 bis.

2. Cuando una contramedida contra un Estado que haya co-metido un hecho internacionalmente ilícito entrañe el incumpli-miento de una obligación para con un tercer Estado, ese incumpli-miento no podrá justificarse frente al tercer Estado invocando elpárrafo 1.

Artículo 12.—Condiciones del recurso a las contramedidas

1. El Estado lesionado no podrá adoptar contramedidas a me-nos:

a) que haya recurrido al procedimiento de solución [obligato-ria/por intervención de un tercero] de las controversias que tantoel Estado lesionado como el Estado que haya cometido el hecho in-ternacionalmente ilícito estén obligados a utilizar en virtud decualquier tratado aplicable en el que sean partes; o

b) que, a falta de tal tratado, ofrezca un procedimiento de solu-ción [obligatoria/por intervención de un tercero] de la controver-sia al Estado que haya cometido el hecho internacionalmente ilí-cito.

2. El derecho del Estado lesionado a adoptar contramedidasquedará suspendido cuando el Estado que haya cometido el hechointernacionalmente ilícito aplique de buena fe un procedimientoacordado de solución [obligatoria] de la controversia y en la medi-da en que lo aplique, siempre que haya cesado el hecho internacio-nalmente ilícito.

3. La suspensión del derecho del Estado lesionado a adoptarcontramedidas terminará si el Estado que haya cometido el hechointernacionalmente ilícito no atiende cualquier requerimiento omandamiento dimanante del mecanismo de solución de controver-sias.

Artículo 13.—Proporcionalidad

Ninguna contramedida adoptada por el Estado lesionado debe-rá ser desproporcionada al grado de gravedad del hecho interna-cionalmente ilícito ni a los efectos de éste sobre el Estado lesio-nado.

Artículo 14.—Contramedidas prohibidas

El Estado lesionado se abstendrá de recurrir, a modo de con-tramedida:

a) a la amenaza o al uso de la fuerza, prohibidos por la Cartade las Naciones Unidas;

4 Para la aprobación del párrafo 2 del artículo 1 y el artículo 6, véa-se 2314.a sesión; para la aprobación de los artículos 6 bis, 7, 8, 10 y10 bis, véase 2316.a sesión.



b) a medidas extremas de coacción política o económica ende-rezadas a poner en peligro la integridad territorial o la indepen-dencia política del Estado que haya cometido un hecho internacio-nalmente ilícito;

c) a cualquier comportamiento que infrinja la inviolabilidadde los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o con-sulares;

d) a cualquier comportamiento que vulnere derechos humanosfundamentales; o

é) a cualquier otro comportamiento que contravenga a unanorma imperativa de derecho internacional general.

ARTÍCULO 11 (Contramedidas aplicadas por el Estadolesionado)

4. El Presidente del Comité de Redacción recuerda queel texto inicial del artículo 11 propuesto por el RelatorEspecial subordinaba la licitud del recurso a las contra-medidas a tres condiciones: la existencia real de un he-cho internacionalmente ilícito, la presentación previa porel Estado lesionado de una demanda de cesación de lasactividades o de reparación, o ambas cosas, y la falta derespuesta satisfactoria a esta demanda. La versión pre-sentada por el Comité de Redacción se centra menos enlas condiciones de las que depende la licitud del recursoa contramedidas que en el alcance y los límites del dere-cho del Estado lesionado a recurrir a las contramedidas.

5. En el enunciado del párrafo 1 aprobado por el Comi-té de Redacción, como en el texto del Relator Especial,la esencia del concepto de contramedidas se expresa conlas palabras «abstenerse de cumplir una o varias de susobligaciones para con ese Estado [el Estado que ha co-metido el hecho internacionalmente ilícito]». En sesiónplenaria, algunos miembros de la Comisión propusieronsustituir esa expresión por las palabras «suspender la eje-cución de sus obligaciones». No obstante, el Comité deRedacción ha considerado que ello comportaría el riesgode limitar el ámbito de aplicación de las contramedidas aobligaciones de carácter continuado y a excluir de ellalas obligaciones de resultado concreto. Por esta razón seha mantenido la fórmula del Relator Especial.

6. Además de definir el elemento fundamental del con-cepto de contramedidas, el artículo 11 delimita el alcan-ce del derecho del Estado lesionado por medio de tresseries de condiciones: en primer lugar, exige que el Esta-do autor del hecho ilícito no cumpla las obligaciones quele incumben con arreglo a los artículos 6 a 10 bis. Con-viene señalar a este respecto que el Comité de Redacciónha sustituido el criterio de «respuesta debida», inicial-mente propuesto por el Relator Especial, por el criteriomás claro y objetivo de abstenerse de cumplir obligacio-nes específicas, y que ha dado un lugar destacado a estacondición fundamental de la licitud del recurso a contra-medidas, al comienzo mismo del artículo. En segundolugar, el texto recomendado por el Comité de Redacción,como el propuesto por el Relator Especial, subordina elderecho del Estado lesionado a las condiciones y restric-ciones enunciadas en los artículos siguientes. En tercerlugar, y tal vez sea éste el punto más importante, exigeque el recurso a contramedidas sea «necesario para indu-cir a éste [el Estado autor del hecho ilícito] a cumplir lasobligaciones que le incumben con arreglo a los artículos6 y 10 bis». La expresión «si ello fuera necesario» tieneuna doble función. Indica en primer lugar que las contra-

medidas no pueden ejercerse más que como último re-curso, cuando los demás medios de que dispone el Esta-do lesionado —negociaciones, protestas diplomáticas omedidas de retorsión, por ejemplo— sean ineficaces paraincitar al Estado autor del hecho ilícito a cumplir susobligaciones. Precisa también que la decisión de recurrira contramedidas debe adoptarse de manera razonable, debuena fe y a su riesgo y ventura por el Estado lesionado.Este punto se explicará con detalle en el comentario.

7. Algún miembro del Comité de Redacción estimóque el derecho enunciado en el artículo 11 no debía reco-nocerse más que a los Estados directamente lesionados,refiriéndose a la distinción, que no concierne natural-mente más que a la violación de obligaciones multilate-rales, entre el Estado que resulta directamente lesionadoen sentido material y jurídico por la violación y el Esta-do que resulta lesionado, no materialmente, sino sólo ju-rídicamente. La mayoría de los miembros del Comité deRedacción no estaba sin embargo dispuesta a operar estadistinción, que no figura en ninguna otra parte del pro-yecto y que en cierta manera cuestionaría de nuevo ladefinición de Estado lesionado que figura en el artícu-lo 56. Algunos consideraban que el problema lo tratabael artículo 13 relativo a la proporcionalidad, que imponíalímites al Estado jurídicamente lesionado en cuanto a lasmedidas a que podía recurrir, en comparación con el Es-tado directamente lesionado. Además, la cuestión seplanteará de nuevo en relación con los crímenes, que laComisión proyecta examinar ulteriormente. Por tanto,los partidarios de una distinción entre Estados directa-mente lesionados y Estados indirectamente lesionadosdecidieron no insistir en esta cuestión, quedando enten-dido que se examinaría más a fondo cuando la Comisiónabordase la cuestión de los crímenes.

8. Con respecto al párrafo 2 del artículo 11, hay que re-cordar que el Relator Especial había insertado en el artí-culo 14 , relativo a las contramedidas prohibidas, el inci-so iv) del apartado b del párrafo 1 que prohibía elrecurso, a título de contramedida, a todo comportamientoque consistiera en la violación de una obligación paracon cualquier Estado distinto del Estado que hubiese co-metido el hecho internacionalmente ilícito. En el Plenose reconoció de manera general que los derechos de losEstados ajenos a la relación de responsabilidad existenteentre el Estado lesionado y el Estado autor no debían re-sultar afectados por contramedidas adoptadas por el pri-mero contra el segundo. En cambio, la fórmula adoptadapor el Relator Especial, que hacía ilegítima toda contra-medida que violase incidentalmente los derechos de ter-ceros Estados, se consideró demasiado amplia en unmundo interdependiente en que los Estados están cadavez más ligados por obligaciones multilaterales. Tenien-do en cuenta estas consideraciones, el Comité de Redac-ción ha preferido asegurar la protección de los derechosde terceros Estados apoyándose en una de las caracterís-ticas esenciales de las contramedidas, a saber el hecho deque el carácter ilícito del comportamiento observadocomo contramedida no se excluye más que en el marcode las relaciones entre el Estado lesionado y el Estado

6 Para el texto de los artículos 1 a 5 de la segunda parte, aprobadosprovisionalmente en primera lectura en el 38.° período de sesiones dela Comisión, véase Anuario... 1986, vol. II (segunda parte), pág. 41.



autor del hecho ilícito. Como subrayó la Comisión en elpárrafo 18 de su comentario sobre el artículo 30 de laprimera parte del proyecto de artículos, «el ejercicio le-gítimo de una medida de sanción respecto de un Estadodeterminado no puede constituir en ningún caso de por síuna circunstancia que excluya la ilicitud de un menosca-bo ocasionado a un derecho subjetivo internacional deun tercer Estado contra el que no se justificaba medidaalguna de sanción»8. El Comité de Redacción estimóque, como esta regla se refería al tenor y alcance del de-recho del Estado lesionado a recurrir a contramedidas,debía figurar en el artículo 11. Por lo tanto, ha incluidoen este artículo un párrafo 2 en el que se establece quecuando una contramedida entrañe el incumplimiento deuna obligación para con un tercer Estado, la ilicitud deeste incumplimiento no desaparece por el mero hecho deque la medida esté justificada con respecto al Estado au-tor. Es decir, el párrafo 2 sirve de aviso al Estado lesio-nado, al que advierte de que toda medida que pueda en-trañar la violación de los derechos de un tercer Estadoconstituiría un hecho ilícito con respecto a ese tercer Es-tado, y al que invita a hacer una pausa antes de recurrir aeste tipo de medida y a tomar cierto número de precau-ciones, tales cómo consultar con los terceros Estados in-teresados, sopesar las consecuencias de otras formas deproceder y asegurarse de que una necesidad urgente eimperiosa no le deja otra opción. Este punto se detallaráen el comentario relativo a este artículo. El título del artí-culo 11 es el propuesto por el Relator Especial.

ARTÍCULO 12 (Condiciones del recurso a las contramedi-das)

9. El texto del artículo 12 ha sido ampliamente debati-do y es el resultado de laboriosas transacciones. Hay querecordar que en el Pleno varios miembros de la Comi-sión estimaron que exigir como condición previa el ago-tamiento de todos los procedimientos de solución amis-tosa disponibles en virtud del derecho internacionalgeneral pondría al Estado culpable en posición favora-ble, teniendo en cuenta la vasta panoplia de procedi-mientos de solución existentes y el tiempo necesariopara aplicarlos. Por tanto, el Comité de Redacción hasustituido el concepto de agotamiento de todos los pro-cedimientos disponibles por el de iniciación de un proce-dimiento.

10. El Comité de Redacción además ha hecho una dis-tinción entre dos supuestos diferentes, previstos respecti-vamente en los apartados a y b del párrafo 1 : en primerlugar, la situación en que el Estado lesionado y el Estadoculpable están obligados a utilizar un procedimiento es-pecífico en virtud de un «tratado aplicable» en el que sonpartes; y, en segundo lugar, la situación en que no hayninguna obligación preexistente entre los dos Estados in-teresados en lo que respecta al tipo específico de proce-dimiento que ha de aplicarse.

11. Por lo que respecta al apartado a del párrafo 1, eltérmino «aplicable» se refiere a un tratado aplicable a laesfera a que se refieren el hecho ilícito y las contrame-didas.

12. En cuanto al apartado b del párrafo 1, el Comité deRedacción ha considerado importante subordinar el re-curso a las contramedidas a la condición de que el Esta-do lesionado ofrezca un procedimiento de solución de lacontroversia al Estado supuestamente autor del hecho ilí-cito. Este elemento no figuraba en el texto propuesto ini-cialmente por el Relator Especial.

13. Si bien este doble planteamiento de la cuestión delrecurso a un procedimiento de solución de controversiasobtuvo un amplio asentimiento en el seno del Comité deRedacción, aparecieron divergencias, como lo muestranlas expresiones colocadas entre corchetes en los aparta-dos a y b del párrafo 1, en lo que respecta al procedi-miento de solución de controversias que ha de aplicarse.Algunos miembros preconizaban la supresión de los tér-minos entre corchetes a fin de que pudiera recurrirse acualquier tipo de procedimiento, con intervención o sinintervención de tercero, y otros insistían en que se adop-tara un procedimiento de carácter vinculante, como el ar-bitraje o la solución judicial, y finalmente otros estima-ban que un medio de conciliar ambos puntos de vistasería prever procedimientos de solución por intervenciónde tercero, en general. La diversidad de las opiniones esextrema por el hecho de que algunos miembros propug-nan una solución para el apartado a y otra para el aparta-do b. El Comité de Redacción no ha podido ponerse deacuerdo sobre una fórmula generalmente aceptable sobreeste punto, que por tanto deberá ser resuelto por la Co-misión.

14. La cuestión que ha suscitado considerables debatesen el Comité de Redacción ha sido la de saber si la apli-cación de un procedimiento de solución debería necesa-riamente o no preceder al recurso a las contramedidas.La primera solución, que indudablemente era preferidapor numerosos miembros del Comité, podría sin embar-go suscitar varios problemas. En primer lugar, sería in-justificable en los casos en que el hecho internacional-mente ilícito continuase. En segundo lugar, no tendría encuenta el hecho de que el Estado lesionado podría tenerque adoptar «medidas cautelares» como la congelaciónde activos, sin recurrir previamente a un procedimientode solución. Cierto es que el Relator Especial había teni-do en cuenta esta hipótesis al prever en el apartado b delpárrafo 2 de su artículo 129 una excepción a la regla ge-neral del recurso previo a un procedimiento de soluciónde controversias. Sin embargo, el Comité de Redacciónno consideró oportuno seguir esta línea debido al carác-ter poco preciso de la noción de «medidas cautelaresadoptadas por el Estado lesionado». Por último, algunosmiembros del Comité de Redacción estimaron que habíacasos, aparte de los dos citados, en los que no estaríasiempre justificado exigir que el recurso a un procedi-miento de solución de controversias precediera al ejerci-cio de contramedidas. Por esta razón el Comité deRedacción prefirió suprimir toda referencia temporal enel texto y adoptar una formulación que destaque las con-diciones que deben de entrada respetarse para que sea lí-cito el recurso a contramedidas.

15. Paralelamente, el Comité de Redacción ha limitadoconsiderablemente el derecho a adoptar contramedidas,

8 Véase Anuario... 1979, vol. II (segunda parte), pág. 144. ' Véase nota 5 supra.


previendo, como se dice en el párrafo 2, que este dere-cho quedará suspendido cuando el Estado que haya co-metido el hecho internacionalmente ilícito aplique debuena fe un procedimiento acordado de solución de lacontroversia. El término «acordado» se refiere tanto a losprocedimientos aplicados en virtud de obligaciones pre-existentes, que se contemplan en el apartado a del párra-fo 1, como a los procedimientos aceptados a raíz de unofrecimiento, que son objeto del apartado b.

16. La suspensión del derecho del Estado lesionado sesomete a una importante reserva, enunciada al final delpárrafo, a saber: que haya cesado el hecho internacional-mente ilícito.

17. Lo mismo que en el párrafo 1, la cuestión de la na-turaleza de los procedimientos cuya aplicación entraña lasuspensión del derecho del Estado lesionado no ha sidoresuelta por el Comité de Redacción y la palabra «obli-gatoria» se ha puesto entre corchetes.

18. El párrafo 3, que limita el alcance de la excepciónprevista en el párrafo 2, trata del supuesto en que, en elmarco de un procedimiento obligatorio de solución decontroversias, el órgano competente dirige a las partesun requerimiento o mandamiento al que el Estado autorse niega a atender. La expresión «requerimiento o man-damiento» se refiere a medidas tales como las medidascautelares decretadas por la CIJ o un tribunal arbitral, asícomo la sentencia o laudo o cualquier otra resolución de-finitiva que emane de dicho órgano. Pero no abarca lasrecomendaciones formuladas en el marco de un procedi-miento no obligatorio como la conciliación. Algunosmiembros consideraron que la hipótesis de la resolucióndefinitiva no debería incluirse en este párrafo, ya que lanegativa a cumplir tal resolución debería considerarsecomo un nuevo hecho internacionalmente ilícito quecreaba todos los derechos previstos en la segunda parte.Sin embargo, prevaleció la opinión de que, en vez de im-poner al Estado lesionado la obligación de pasar por to-das las fases de una demanda de reparación y del recursoa contramedidas, era mejor permitirle recuperar el dere-cho suspendido en aplicación del párrafo 2.

19. El título del artículo es el propuesto por el RelatorEspecial, ligeramente modificado.

ARTÍCULO 13 (Proporcionalidad)

20. En lo que respecta al artículo 13, el texto recomen-dado por el Comité de Redacción está muy cerca delpropuesto por el Relator Especial10. Sienta la regla de laproporcionalidad y prevé que un comportamiento deter-minado de un Estado debe estar en proporción, por unaparte, con el grado de gravedad del hecho ilícito y, por laotra, con los efectos de éste sobre el Estado lesionado. ElComité de Redacción ha tomado nota tanto de las opi-niones expresadas por el Relator Especial en su cuartoinforme11 como de las expresadas por los miembros de laComisión en el Pleno según las cuales no había que limi-tar el criterio de proporcionalidad a una simple compara-

10 Ibid.11 Anuario... 1992, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/444

y Add.l a 3.

ción entre la contramedida y el hecho ilícito, ya que losefectos de un hecho ilícito sobre el Estado lesionado noestán necesariamente en proporción con el grado de gra-vedad de dicho hecho. Por tanto, hay que tener en cuentalos efectos del hecho ilícito para determinar el tipo y laintensidad de la contramedida que ha de aplicarse.

21. En lo que se refiere a las cuatro últimas palabrasdel artículo 13, «sobre el Estado lesionado», señala queel Relator Especial expresó en el Comité de Redacción eltemor de que estas palabras tuvieran por efecto disminuirel alcance del artículo y restringir de manera injustifica-da la capacidad de un Estado de adoptar contramedidaseficaces en respuesta a ciertos hechos ilícitos que infrin-gían obligaciones erga omnes, como la violación de losderechos humanos. El Relator Especial consideraba quela condición de que una contramedida fuera también pro-porcional a los efectos del hecho ilícito sobre el Estadolesionado se prestaba a interpretaciones excesivamenterestrictivas, ya que podría invocarse para impedir que unEstado adoptase contramedidas contra otro Estado queviolara los derechos humanos de su población o de la po-blación de un tercer Estado, por el hecho de que el Esta-do que contemplase adoptar las contramedidas no hu-biera sido materialmente afectado. Esta disposiciónpodría tener un efecto negativo en el desarrollo y el res-peto de las normas jurídicas relativas a los derechoshumanos. Otros miembros del Comité de Redacción ex-presaron su desacuerdo con esta interpretación, conside-rando que toda violación de las normas relativas a losderechos humanos entrañaba por lo menos daños jurídi-cos y que todo Estado jurídicamente lesionado estaría fa-cultado para adoptar contramedidas. El Presidente delComité de Redacción desea insistir en esta interpretacióndel Comité de Redacción, ya que se trata de una cuestiónimportante. A juicio del Comité de Redacción, las cuatroúltimas palabras del artículo no comprometen en modoalguno el derecho de un Estado a adoptar contramedidascontra otro Estado que haya violado los derechos huma-nos u otros derechos correspondientes a obligacioneserga omnes. Algunos miembros, además, señalaron queel fin de las contramedidas, esto es, incitar al Estado au-tor del hecho ilícito a cumplir las obligaciones que le im-ponen los artículos 6 a 10 bis, determina el tipo de medi-das a que puede recurrirse y su grado de intensidad.Dado que esta cuestión ya se regula en el artículo 11, esinútil volver a ella en el artículo 13. Todos estos puntosdeberán ser objeto de explicaciones en el comentario re-lativo al artículo.

22. Pareció claro al Comité de Redacción que la condi-ción de proporcionalidad mencionada en el artículo 13no significa que una contramedida deba ser plenamenteequivalente al hecho ilícito o a los efectos de éste sobreel Estado lesionado, sino que pretende al contrario frenarla reacción del Estado lesionado. Por otra parte, deberíaformularse en términos suficientemente flexibles paraque su aplicación sea relativamente fácil.

23. También se entendió que, para definir el criterio deproporcionalidad, había que tener en cuenta situacionesde desigualdad de poder económico, de poder político,etc., ya que en algunas circunstancias esas desigualdadespodían desempeñar un papel en la determinación del tipode las contramedidas que habían de aplicarse y su inten-


sidad. Se convino en que el comentario a este artículo te-nía que explicar todos estos aspectos.

24. El Comité de Redacción ha incluido las palabras«al grado de» antes de la palabra «gravedad» a fin deprecisar bien que el texto abarca hechos ilícitos de dife-rentes grados de gravedad. El título del artículo siguesiendo el propuesto por el Relator Especial.

ARTÍCULO 14 (Contramedidas prohibidas)

25. En lo que concierne al artículo 14 se recordará que,en el 44.° período de sesiones, no hubo en el Pleno nin-gún desacuerdo sobre el planteamiento general adoptadopor el Relator Especial en relación con la cuestión de lascontramedidas prohibidas ni sobre su definición de lasgrandes esferas en las que no debía autorizarse, a modode contramedida, la inobservancia de normas aplicables.A la luz del debate en el Pleno, el Comité de Redaccióntenía que plantearse una doble tarea: por una parte, defi-nir con precisión los límites más allá de los cuales encada una de las esferas especificadas por el Relator Es-pecial el Estado lesionado no podía recurrir a contrame-didas y, por otra, estructurar el artículo de modo que seevitaran las interpretaciones a contrario inoportunas.

26. La frase inicial propuesta por el Relator Especialno planteaba ningún problema y se ha conservado talcual. El apartado a prohibe recurrir, a modo de contra-medida, a la amenaza o al uso de la fuerza. Hay que re-cordar que la mención de la fuerza o del uso de la fuerzaen el texto del Relator Especial iba seguida de las pala-bras «en contravención del párrafo 4 del Artículo 2 de laCarta de las Naciones Unidas», puestas entre corchetes.El Comité de Redacción ha sustituido estas palabras por«prohibidos por la Carta de las Naciones Unidas», que, asu juicio, constituyen una mejora con relación a la fór-mula inicial en dos aspectos: primero, el texto propuestotiene en cuenta el hecho de que el párrafo 4 del Artícu-lo 2 no es la única disposición de la Carta que hay quetener en cuenta para definir el alcance de la prohibiciónde la amenaza o del uso de la fuerza, ya que la Carta per-mite el uso de la fuerza cuando lo autorizan las NacionesUnidas, así como en ejercicio del derecho de legítimadefensa individual o colectiva a tenor del Artículo 51.Algunos miembros habían señalado que estas excepcio-nes no cabrían más que en relación con hechos ilícitoscalificados de crímenes en virtud del artículo 19 de laprimera parte del proyecto12 y, por tanto, podrían estardesprovistas de interés en el presente contexto examina-do, pero en el Comité de Redacción se convino en gene-ral en que mencionar solamente el párrafo 4 del Artículo2 de la Carta en el apartado a no daría cuenta exacta deltenor de la prohibición de la amenaza o del uso de lafuerza enunciada en la Carta. Por eso, el Comité optó porincluir una referencia general a la Carta. La fórmula pro-puesta presenta una segunda ventaja, ya que tiene encuenta el hecho de que la prohibición de la amenaza odel uso de la fuerza, si bien se enuncia en la Carta, formaparte integrante del derecho internacional general y ha

sido calificada por la CU de norma de derecho interna-cional consuetudinario. Por tanto, la Carta se mencionacomo fuente, pero no como fuente exclusiva, de la prohi-bición considerada.

27. El apartado b del artículo 14 corresponde al párrafo2 del artículo propuesto por el Relator Especial13. Duran-te el debate en el Pleno, hubo un amplio acuerdo sobre elhecho de que las medidas extremas de coerción econó-mica o política podían tener consecuencias tan gravescomo las dimanantes del uso de la fuerza armada y quela preocupación en que se fundaba el párrafo 2 del textodel Relator Especial merecía, por tanto, expresarse en elartículo 14. En la formulación propuesta por el RelatorEspecial, el párrafo 2 pretendía aclarar el sentido de lapalabra «fuerza», que figura en el párrafo 4 del Artículo2 de la Carta de las Naciones Unidas, y muchos miem-bros estimaron que la Comisión no debería tratar de in-terpretar la Carta o intervenir en la controversia sobre lacuestión de saber si la palabra «fuerza» en el párrafo 4del Artículo 2 abarca exclusivamente la fuerza armada otambién otras formas ilícitas de coacción. En relacióncon este punto, el Comité de Redacción decidió basarseen el apartado b del artículo 14, tal como lo había pro-puesto inicialmente el Relator Especial, que estaba re-dactado como sigue: «a cualquier otro comportamientoque pueda poner en peligro la integridad territorial o laindependencia política del Estado contra el que esté diri-gido»14. No obstante, los miembros del Comité de Re-dacción en conjunto consideraron que este texto estabaformulado en términos demasiado generales y comporta-ba de hecho una cuasi prohibición de las contramedidas.En consecuencia, el Comité de Redacción limitó el al-cance del apartado de dos maneras: en primer lugar, sus-tituyendo la noción global de «comportamiento» por lanoción más estricta de «medidas extremas de coacciónpolítica o económica»; y, en segundo lugar, sustituyendola expresión «que pueda», que hacía entrar en el ámbitode este párrafo todo comportamiento que de maneravaga y no intencional pudiera poner en peligro la integri-dad territorial o la independencia política del Estado, porla expresión «enderezadas a», que denota una intenciónhostil o punitiva.

28. En lo que respecta al apartado c, relativo a las nor-mas de derecho diplomático, una cuestión fundamentalque se planteó fue la de la relación entre el artículo 14 yel artículo 2 de la segunda parte, tal como se había apro-bado en 198315. Algunos miembros expresaron el temorde que, reforzando el papel de las normas específicas dela Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de1961 y la Convención de Viena sobre relaciones consu-lares de 1963 frente a las contramedidas, la Comisiónpudiera desvirtuar de hecho la aplicación de los regíme-nes convencionales y de las normas primarias. Algunosmiembros señalaron también que era ilógico tener encuenta un régimen convencional y prescindir de los de-más, como el régimen aplicable al derecho del mar, quecontenía principios cuya importancia no era menor quela de los principios del derecho diplomático. Sin embar-

12 Para el texto de los artículos 1 a 35 de la primera parte, aproba-dos provisionalmente en primera lectura en el 32.° período de sesio-nes de la Comisión, véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte),

s. 29 a 32.

13 Véase nota 5 supra.14 Véase Anuario... 1992, vol. I, 2277.a sesión, pág. 160, nota 9.15 Para el texto, véase Anuario... 1983, vol. II (segunda parte),

pág. 47.


go, el punto de vista que prevaleció en el Comité de Re-dacción fue que el fundamento y el fin políticos de cier-tas reglas de derecho diplomático justificaban que que-daran fuera del ámbito de aplicación del régimen de lascontramedidas. Más concretamente, se señaló que, en si-tuaciones por definición conflictivas, era indispensable,de una parte, dejar abiertas las vías de la diplomacia y,de otra, proteger de toda contramedida a personas y loca-les sumamente vulnerables.

29. En el Pleno se había considerado en general que lafórmula empleada en la disposición correspondiente alinciso ii) del apartado b del párrafo 1 del texto del Rela-tor Especial16 era demasiado amplia y que el concepto de«actividad normal de la diplomacia» representaba, enrealidad, una prohibición de todas las contramedidas enla esfera de la diplomacia, ya que cualquier contramedi-da de ese género entrañaba por fuerza la perturbación delmantenimiento normal de relaciones diplomáticas. Sinembargo, como es bien sabido, medidas como la declara-ción de persona non grata, la ruptura o la suspensión derelaciones diplomáticas y la retirada de embajadores seutilizan amplia y eficazmente como medidas de retor-sión.

30. Por tanto, el Comité de Redacción limitó el alcancedel texto propuesto por el Relator Especial centrándolono en el funcionamiento normal de la diplomacia, sinoen la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos ydocumentos. Por otra parte, el Comité de Redacción con-sideró apropiado extender esta disposición a los agentesy locales consulares, porque ellos también son objetivosde primera importancia en las situaciones de tensión in-terestatal. Esto no implica, sin embargo, ninguna iguala-ción entre el régimen diplomático y el régimen consular,que son diferentes. Al contrario, la idea es que los agen-tes, locales, archivos y documentos consulares están pro-tegidos en la medida en que gozan de inviolabilidad enaplicación de las normas pertinentes de derecho interna-cional.

31. Por otra parte, el Comité de Redacción suprimió lamención de la diplomacia multilateral, que era inútil,porque los representantes de organizaciones internacio-nales están cubiertos por la referencia a los agentes di-plomáticos, e inoportuna, porque ninguna medida de re-torsión adoptada por un país huésped en detrimento defuncionarios de organizaciones internacionales podrá te-ner nunca carácter de contramedida; se trataría, en efec-to, de la violación no de una obligación para con el Esta-do culpable sino de la obligación con un tercero, a saberla organización internacional afectada.

32. El apartado d trata de las contramedidas que no seajustan a las normas relativas a la protección de los dere-chos humanos. Debe recordarse que en el Pleno el plan-teamiento fundamental propuesto por el Relator Especialobtuvo la aprobación general, a reserva, sin embargo, deuna definición más precisa del umbral más allá del cualel Estado quedaba autorizado a suspender los derechoshumanos en el marco de las contramedidas. El Comitéde Redacción estimó que la expresión «no se ajuste» nohacía más que repetir la idea de prohibición que constitu-ye la esencia del artículo 14 y, por tanto, la sustituyó por

la expresión «que vulnere», más apropiada. La otra mo-dificación introducida por el Comité de Redacción se re-fiere a la calificación, en el texto inglés, de los derechoshumanos que, por decirlo así, quedan fuera del alcancede las contramedidas. El Relator Especial expuso en elPleno que la expresión «fundamental human rights» (de-rechos humanos fundamentales), no había tenido el pro-pósito de reinterpretar el párrafo 3 del Artículo 1 de laCarta de las Naciones Unidas, sino que simplemente sehabía esforzado por limitar el alcance del texto al «nú-cleo» de derechos humanos que convenía proteger frentea toda contramedida. Al reflejar el propósito del RelatorEspecial, el Comité de Redacción, inspirándose en el fa-llo dictado por la CIJ en el asunto de la Barcelona Trac-tion, Light and Power Company, Limited11, utilizó en eltexto inglés la expresión «basic human rights», pero sinmodificar el texto francés. La idea de que parte este textoes la de prohibir toda violación del derecho de cada indi-viduo a la vida, la libertad y la integridad de la persona.Quedan también prohibidos los atentados contra las re-glas del derecho humanitario relativas a la protección delas víctimas de guerra y las violaciones masivas de losderechos humanos, particularmente en forma de discri-minación racial. Un factor importante que hay que tomaren consideración para determinar la licitud de una con-tramedida que vulnere los derechos humanos fundamen-tales es la exigencia de que las contramedidas sigan sien-do esencialmente una cuestión interestatal y que tenganun mínimo de efectos sobre los particulares, sin lo cualpodrían constituir una sanción colectiva.

33. En lo que concierne al apartado e, último apartadodel artículo 14, que corresponde al inciso iii) del aparta-do b del párrafo 1 del texto presentado por el Relator Es-pecial18 y que prohibe el recurso, a modo de contramedi-da, a todo comportamiento que contravenga a una normaimperativa de derecho internacional general, el Presiden-te del Comité de Redacción recuerda que en el Pleno al-gunos miembros de la Comisión pusieron en duda la ne-cesidad de tal prohibición, teniendo en cuenta que, pordefinición, no pueden suspenderse las normas de jus co-gens, por contramedidas o de otra manera. Según la opi-nión que prevaleció, la mención del jus cogens, nociónque varía en el tiempo, permitiría asegurar un ajuste au-tomático del instrumento en elaboración a la evolucióndel pensamiento jurídico internacional. El texto propues-to por el Relator Especial tenía un inconveniente: al par-ticularizar la prohibición de la amenaza o el uso de lafuerza —norma por excelencia del jus cogens— y almencionar luego en términos generales las reglas impe-rativas del derecho internacional, daba la impresión deque dicha prohibición no formaba parte del jus cogens.El apartado e, tal como lo propone el Comité de Redac-ción, remedia este problema. No trata de determinar cuálde los comportamientos descritos en los apartados a a¿contravendrían normas imperativas del derecho interna-cional, pero indica claramente que al menos algunos deestos comportamientos, y sobre todo la amenaza o el usode la fuerza, contravienen el jus cogens.

34. El Presidente del Comité de Redacción recuerdaque el inciso iv) del apartado b del párrafo 1 del texto del


17 Fallo de 5 de febrero de 1970, CU. Recueil 1970, pág. 3.18 Véase nota 5 supra.


Relator Especial19, relativo a las contramedidas que afec-ten a los derechos de terceros Estados, se ha suprimido,ya que la cuestión se trata en el párrafo 2 del artículo 11.El título «Contramedidas prohibidas» es el propuesto porel Relator Especial.

35. Por último, el Comité de Redacción no tuvo tiem-po de examinar el artículo 5 bis, que le fue remitido en el44.° período de sesiones20.

36. El PRESIDENTE propone a la Comisión que tomenota del informe del Comité de Redacción y espere al si-guiente período de sesiones para pronunciarse sobre losproyectos de artículos, una vez que haya recibido los co-mentarios correspondientes que presentará el Relator Es-pecial.

37. El Sr. YANKOV agradece cordialmente al Presi-dente del Comité de Redacción el excelente informe,completo, detallado y fiel, que ha presentado sobre lostrabajos del Comité en el período de sesiones en curso,comentando de forma pertinente el fondo y la forma delos artículos y presentando la génesis de cada uno deellos, desde el texto propuesto por el Relator Especialhasta el adoptado por el Comité. Este trabajo podría enrealidad constituir la base del comentario propiamentedicho a los proyectos de artículos. Esto prueba en todocaso que la Comisión tuvo razón en conceder más tiem-po a los trabajos del Comité de Redacción.

38. Hasta su 44.° período de sesiones, la Comisión te-nía por costumbre decidir acerca de los proyectos de artí-culos y los comentarios correspondientes inmediatamen-te después de su adopción por el Comité de Redacción.Después parece que ha surgido una nueva forma de pro-ceder, a saber: que el comentario no se presenta hasta elsiguiente período de sesiones y, por tanto, transcurre unaño entre la adopción de un texto por el Comité de Re-dacción y su aprobación por la Comisión. Dado que setrata de una práctica nueva, es preciso reflexionar sobretodas sus consecuencias. En particular hay que exigir alRelator Especial que tenga más en cuenta el informe pre-sentado en el precedente período de sesiones por el Co-mité de Redacción, tanto en lo que respecta al fondocomo en lo que respecta a la interpretación y los antece-dentes históricos de las diferentes disposiciones. El Sr.Yankov tiene la impresión de que no ha sido así en elcaso del informe detallado presentado por el Comité deRedacción en el precedente período de sesiones, si seconsidera el comentario presentado en el actual períodode sesiones. Este último parece en particular prestar de-masiada atención a la doctrina en vez de explicar por quése ha utilizado tal expresión o se ha optado por tal dispo-sición. Sin minimizar en modo alguno la importancia dela doctrina, ésta no puede tener primacía sobre la aplica-ción del derecho y la forma en que se entiende hoy elproblema.

39. El Sr. KOROMA lamenta que la Comisión no estéen condiciones de examinar en el Pleno los proyectos deartículos adoptados por el Comité de Redacción. En pri-mer lugar, se trata de la cuestión importantísima de lascontramedidas. En segundo lugar, se sabe por experien-

19 Ibid.20 Ibid.

cia que todo producto de la Comisión, incluso transito-rio, pasa a la esfera pública y puede parecer un productoacabado. Sería mejor, por tanto, como sugiere el Sr.Yankov, volver a la práctica anterior, a saber: examinarlos proyectos de artículos en el mismo año en que losadopta el Comité de Redacción.

40. El Sr. CALERO RODRIGUES se suma a los ora-dores que consideran poco juicioso que la Comisión exa-mine los artículos un año después de su aprobación porel Comité de Redacción. Este desfase se explica por lanecesidad de disponer del comentario relativo a los artí-culos, pero esta necesidad apenas está comprobada. LaComisión podría perfectamente trabajar sobre un comen-tario preliminar, ya que el comentario definitivo en cual-quier caso no puede referirse más que a los textos adop-tados por la propia Comisión y no a los procedentes delComité de Redacción. Así pues, la Comisión podríaexaminar los artículos, basándose en el texto de estos úl-timos y en el informe del Presidente del Comité de Re-dacción. La nueva práctica inaugurada en el anterior pe-ríodo de sesiones puede además plantear problemas alfinal del mandato de la Comisión, a saber: que ésta tengauna composición diferente en el momento de la adopciónde los proyectos de artículos por el Comité de Redaccióny en el de su aprobación por la propia Comisión.

41. El Sr. BENNOUNA dice que en el texto del pro-yecto de artículo 14, en el apartado e, el término inglés«peremptory» debe traducirse en francés por «impérati-ve» y no por «obligatoire». En lo que respecta al conjun-to del proyecto de artículos, piensa, como el Sr. CaleroRodrigues, que la Comisión podría adoptar estos textossin esperar al comentario. No hacerlo sería dar la impre-sión de que la Comisión ha producido menos, cuando enrealidad ha tenido dos semanas de trabajo intensivo en elComité de Redacción para producir más. Lo que es más,se ha comprometido a terminar este tema en el marco delmandato en curso. Sea como fuere, sólo el artículo 12plantea dificultades y contiene pasajes entre corchetes;por tanto, podría aplazarse hasta el año próximo única-mente el examen de este proyecto de artículo y decidirinmediatamente acerca de los demás.

42. El Sr. VERESHCHETIN está convencido, como elSr. Yankov, de que el comentario relativo a los proyec-tos de artículos debe basarse en gran medida en el infor-me del Comité de Redacción y reflejar sus debates. LaComisión se propone precisamente elaborar en su próxi-mo período de sesiones directrices sobre la elaboraciónde comentarios y sería muy deseable que incorporara enellas esta propuesta del Sr. Yankov.

43. En cambio, el Sr. Vereshchetin no está convencidode que sea prudente remitir a la Sexta Comisión los pro-yectos de artículos sin sus comentarios. La solución talvez sería sustituir el comentario por el informe del Co-mité de Redacción, en cuyo caso este informe debe ad-juntarse como anexo.

44. El PRESIDENTE dice que si la Comisión sigue elmismo procedimiento que el año precedente, el Presi-dente de la CDI, cuando informe a la Sexta Comisión,comunicará a las delegaciones que el texto de los pro-yectos de artículos aprobados por el Comité de Redac-ción y el informe del Presidente de este órgano están a su


disposición para información, pero que naturalmente nopodrán debatir acerca de ellos.

45. El Sr. SHI dice que el artículo 20 del Estatuto de laCDI establece que «La Comisión redactará sus proyectosen forma de artículos y los someterá a la Asamblea Ge-neral, con un comentario...». De ello concluye que untexto, incluso adoptado por la Comisión, no puede pre-sentarse a la Sexta Comisión sin su comentario. En loque respecta al temor del Sr. Bennouna en cuanto a laproductividad de la Comisión, ésta debe producir en elperíodo de sesiones en curso el informe del Grupo deTrabajo sobre un proyecto de estatuto para un tribunalpenal internacional, tema en el que la Asamblea Generalestá más interesada que en cualquier otro. Por tanto, elSr. Shi sería partidario de que el examen de los proyec-tos de artículos en el Pleno se aplazara hasta el año si-guiente.

46. El Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA comprende losargumentos del Sr. Bennouna así como los del Sr. Shi,pero teme que el tiempo que dure esta «puesta en barbe-cho» de los proyectos de artículos influya en la impor-tancia que la CDI conceda a la cuestión de las contrame-didas. Tal vez la CDI podría, sin llegar hasta adoptar losproyectos de artículos y presentarlos a la Sexta Comi-sión, adoptar una fórmula intermedia consistente en exa-minar el texto adoptado por el Comité de Redacción,consignándose el debate en el acta de la sesión.

47. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER recuerda que elSr. Bennouna ha hecho una proposición concreta, consis-tente en no aplazar hasta el siguiente período de sesionesmás que el artículo que plantea dificultades, es decir, elartículo 12.

48. El PRESIDENTE da lectura al artículo 20 del Esta-tuto de la CDI y dice que parece perfectamente claro:todo proyecto de artículo presentado a la Sexta Comisióndebe ir acompañado de su comentario.

49. El Sr. BENNOUNA no insiste en que la Comisiónse pronuncie sobre su proposición, aunque la interpreta-ción del artículo 20 del Estatuto de la CDI dada por elPresidente y por el Sr. Shi no le parece la única posible.En efecto, la Comisión está examinando algunos proyec-tos de artículos sobre un tema cuyo examen se prosigue,y no sobre la totalidad del proyecto de artículos sobreeste tema. Sea como fuere, es preciso que la Comisiónpiense en volver, a partir del próximo período de sesio-nes, a la única práctica normal, a saber: que desde el mo-mento en que el Comité de Redacción haya adoptado untexto, la Comisión debe examinarlo y adoptarlo en el pe-ríodo de sesiones en curso y someterlo a la AsambleaGeneral acompañado de su comentario.

50. El Sr. TOMUSCHAT comprende que la redacciónde comentarios impone una pesada tarea a los relatoresespeciales y requiere mucho tiempo, pero la tarea no pa-rece absolutamente imposible. Del debate parece des-prenderse que la Comisión no quiere seguir separando enel tiempo la adopción de los textos por el Comité de Re-dacción y su adopción por la CDI, sobre todo si las dele-gaciones en la Sexta Comisión deben disponer del textode los proyectos de artículos, y, por consiguiente, correnel riesgo de examinarlo sin darse necesariamente cuentade que no tiene el imprimatur de la CDI.

51. El PRESIDENTE dice que en el último período desesiones de la Asamblea General la Sexta Comisión noexaminó ningún proyecto de artículo que no hubiera sidopreviamente adoptado por la Comisión.

52. El Sr. ROSENSTOCK dice que la Comisión noestá obligada a adoptar cueste lo que cueste estos pro-yectos de artículos, incluso sin comentario, tanto máscuanto que no tiene que sonrojarse de su rendimiento.Por regla general, más vale que los proyectos de artícu-los los aprueben el mismo año la Comisión y el Comitéde Redacción, pero esta regla puede de vez en cuandoadmitir una excepción, a condición de que la excepciónno se convierta en regla. Este problema debe replantear-se en el contexto más amplio de los métodos de trabajode la Comisión, y hay que determinar cómo los relatoresespeciales podrán disponer de un plazo razonable paraelaborar un comentario digno de ese nombre sin que laComisión tenga que esperar al siguiente período de se-siones.

53. El Sr. YANKOV pide que el informe del Presiden-te del Comité de Redacción se reproduzca in extenso enel acta resumida de la sesión.

54. El PRESIDENTE cree entender, al término deldebate que acaba de sostenerse, que la Comisión deseatomar nota del informe del Comité de Redacción(A/CN.4/L.480 y Add.l) y aplazar la aprobación de losproyectos de artículos que en él figuran hasta el siguienteperíodo de sesiones.


Responsabilidad internacional por las consecuenciasperjudiciales de actos no prohibidos por el derechointernacional (conclusión*) (A/CN.4/446, secc. D,A/CN.4/45021, A/CN.4/L.487 y Corr.l)

(Tema 5 del programa)

PROYECTOS DE ARTÍCULOS PRESENTADOSPOR EL COMITÉ DE REDACCIÓN

55. El PRESIDENTE, haciendo uso de la palabra en sucalidad de Relator Especial sobre el tema de la responsa-bilidad internacional por las consecuencias perjudicialesde actos no prohibidos por el derecho internacional, indi-ca que el proyecto de artículos propuesto por el Comitéde Redacción en el informe en examen (A/CN.4/L.487 yCorr.l) no va acompañado de comentarios, como sucedecon el proyecto de artículos sobre la responsabilidad delos Estados, pero que las razones de esta ausencia son di-ferentes en los dos casos. No es por falta de tiempo o debuena voluntad por lo que el Relator Especial no ha re-dactado comentarios, sino por las características propiasdel capítulo relativo a la prevención y por haber tenidoen cuenta la opinión de los miembros de la Comisiónquienes declararon preferir tener una visión de conjuntode los artículos relativos a la prevención antes de adop-tarlos. Presentará comentarios en el próximo período de

* Reanudación de los trabajos de la 2306.a sesión.21 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).


sesiones en la medida en que el Comité de Redacciónhaya terminado el examen de los artículos relativos a laprevención.

56. El Sr. MIKULKA (Presidente del Comité de Re-dacción), presentando el informe del Comité de Redac-ción, recuerda que en el período de sesiones precedentela Comisión decidió abordar el tema por etapas y exami-nar en primer lugar los proyectos de artículos relativos alas medidas de prevención que exigen las actividadesque pueden causar un daño transfronterizo22. En el perío-do de sesiones en curso, cuando la Comisión remitió losartículos 10 a 20 bis al Comité de Redacción, indicó queeste último podía, con ayuda del Relator Especial, no li-mitarse a un simple ejercicio de redacción sino examinarla configuración de los nuevos artículos antes de comen-zar su redacción propiamente dicha.

57. Así pues, el Comité de Redacción comenzó porexaminar la configuración general del proyecto. Con estefin, pasó revista a todos los artículos que le habían sidosometidos, a saber los artículos 1 a 5 (Disposiciones ge-nerales), los artículos 6 a 10 (Principios)23 y los artículos11 a 20 bis (Prevención) propuestos por el Relator Espe-cial en su noveno informe (A/CN.4/450). Llegó a la con-clusión de que para que los artículos sobre las medidasde prevención fueran autónomos o coherentes había queelaborar, en primer término, un artículo relativo al ámbi-to de aplicación, que definiera las actividades que reque-rían medidas de prevención y, a continuación, que paraformular una hipótesis de trabajo era esencial definir tresexpresiones, a saber: «riesgo de causar un daño trans-fronterizo sensible», «daño transfronterizo» y «Estado deorigen». Así pues, el Comité de Redacción trabajó sobreel artículo 1, relativo al ámbito de aplicación de los artí-culos, y sobre el artículo 2, relativo a los términos em-pleados, y luego pasó al examen de los artículos relati-vos a las medidas de prevención.

58. El título y el texto de los artículos 1, 2, 11, 12 y 14aprobados por el Comité de Redacción son los siguien-tes:

Artículo 1.—Ámbito de aplicación de los presentes artículos

Los presentes artículos se aplican a las actividades no prohibi-das por el derecho internacional que se realizan en el territorio o,en otro caso, bajo la jurisdicción o el control de un Estado y quecrean un riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un dañotransfronterizo sensible.



a) se entiende por «riesgo de causar un daño transfronterizosensible» el que implica pocas probabilidades de causar un dañocatastrófico y muchas probabilidades de causar otro daño sensi-ble;

b) se entiende por «daño transfronterizo» el daño causado en elterritorio o en lugares bajo la jurisdicción o el control de un Esta-do distinto del Estado de origen, tengan o no esos Estados fronte-ras comunes;

22 Véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), pág. 55,párrs. 345 y 346.

23 Para el texto de los artículos 1 a 10 del proyecto, véaseAnuario... 1990, vol. II (primera parte), págs. 112 a 114, documentoA/CN.4/428 y Add.l , anexo.

c) se entiende por «Estado de origen» el Estado en cuyo terri-torio o, en otro caso, bajo la jurisdicción o el control del cual serealizan las actividades a que se refiere el artículo 1.

[...]

Artículo 11.—Autorización previa

Los Estados velarán por que las actividades a que se refiere elartículo 1 no se realicen en su territorio ni, en otro caso, bajo sujurisdicción o control sin su autorización previa. Dicha autoriza-ción también será necesaria cuando se proyecte efectuar un cam-bio importante en la actividad.

Artículo 12.—Determinación del riesgo

Los Estados velarán, antes de adoptar la decisión de autorizaruna de las actividades a que se refiere el artículo 1, por que seproceda a determinar el riesgo de que la actividad cause un dañotransfronterizo sensible. Esa determinación comprenderá unaevaluación de los posibles efectos de esa actividad sobre las perso-nas o los bienes y sobre el medio ambiente de otros Estados.

[...]

Artículo 14.—Medidas para aminorar el riesgo

Los Estados tomarán disposiciones legislativas, administrativaso de otra índole a fin de velar por que se adopten todas las medi-das necesarias para aminorar el riesgo de daño transfronterizo delas actividades a que se refiere el artículo 1.

ARTÍCULO 1 (Ámbito de aplicación de los presentes artí-culos)

59. Según el Comité de Redacción, el artículo 1, quedefine el ámbito de aplicación de los proyectos de artícu-los únicamente a los efectos de las medidas de preven-ción, es una disposición que no delimita el ámbito deaplicación del conjunto de los artículos, sino solamenteel de los artículos relativos a la prevención del dañotransfronterizo. El Comité ha aprovechado el trabajo rea-lizado sobre el artículo 1 por el Comité de Redacción delperíodo de sesiones precedente. El mencionado texto nofue adoptado entonces por el Comité de Redacción, peroreflejaba ya cierto número de puntos que habían sidoabordados y, por tanto, suministró al Comité una buenabase de trabajo para su labor en el actual período de se-siones.

60. El artículo 1 limita el ámbito de aplicación de losartículos a las actividades no prohibidas por el derechointernacional que se realizan en el territorio o, en otrocaso, bajo la jurisdicción o el control de un Estado y quecrean un riesgo de causar, por sus consecuencias físicas,un daño transfronterizo sensible. Esta definición del ám-bito de aplicación, que sólo vale para las disposicionesrelativas a las medidas de prevención, introduce cuatrocriterios.

61. El primer criterio remite al título del tema: los artí-culos se aplican a las «actividades no prohibidas por elderecho internacional». El Comité de Redacción estimóque este aspecto capital del tema, aunque ya se mencio-naba en el título, debía figurar en el artículo relativo alámbito de aplicación. Este criterio es también esencialpara distinguir entre los artículos del tema en examen y


los elaborados en el marco de la responsabilidad de losEstados por hechos ilícitos. Algunos miembros del Co-mité de Redacción estimaron que era más prudente nomencionar este criterio en el artículo 1, basándose en quela distinción entre hecho ilícito y actividad no prohibidapor el derecho internacional no era siempre muy tajantey que, en algunos casos, estaba en función del umbral fi-jado para el daño. Según ellos, las medidas de preven-ción debían definirse en términos generales, aplicables atoda actividad. Ahora bien, la mayoría de los miembrosdel Comité de Redacción no compartieron esta opinión,considerando que un artículo relativo al ámbito de apli-cación enunciado en términos tan generales ocultaría ladistinción entre los dos temas y conduciría a confusionesteóricas. Según ellos, estaba claro que estos artículos seentendían sin perjuicio del daño transfronterizo que pu-dieran causar hechos ilícitos.

62. El segundo criterio es que las actividades a las queson aplicables las medidas de prevención «se realizan enel territorio o, en otro caso, bajo la jurisdicción o el con-trol de un Estado». Este criterio comporta tres nociones,a saber: «territorio», «jurisdicción» y «control». El Co-mité de Redacción no ignoraba que la expresión «bajo lajurisdicción o el control» era una fórmula más común-mente utilizada (por ejemplo en el Principio 21 de la De-claración de Estocolmo24, en la Convención de las Na-ciones Unidas sobre el derecho del mar, de 1982, en elConvenio sobre la prevención de la contaminación delmar por vertimiento de desechos y otras materias, de1972, y en el Principio 2 de la Declaración de Río sobreel Medio Ambiente y el Desarrollo25), pero prefirió men-cionar también el «territorio» para subrayar el nexo terri-torial entre las actividades a que se refiere el proyecto deartículos y un Estado. La más frecuente de las situacio-nes contempladas aquí es la de una actividad emprendidaen el territorio de un Estado y que tiene consecuenciasperjudiciales fuera de ese territorio. El nexo territorial es,por tanto, un factor predominante.

63. Otra razón que llevó al Comité de Redacción amencionar el «territorio» es que tanto en el actual perío-do de sesiones como en el período precedente algunosmiembros del Comité de Redacción señalaron que habíacierta incertidumbre en el derecho internacional contem-poráneo en cuanto a la medida en que un Estado podíaejercer jurisdicción extraterritorial sobre actividades.Además, dado que las sociedades multinacionales operanbajo varias jurisdicciones con fines diferentes, la cues-tión práctica que se planteaba era la de saber cómo re-dactar el artículo reduciendo al mínimo la ambigüedad.El Comité de Redacción estimó que la jurisdicción terri-torial debía ser el criterio dominante. Por consiguiente,cuando una actividad se realice en el territorio de un Es-tado, éste debe cumplir sus obligaciones en materia deprevención. Por tanto, el territorio es prueba decisiva dela jurisdicción. Así, en caso de conflicto de jurisdiccio-nes sobre una actividad comprendida en los artículos,prevalece la jurisdicción basada en el territorio. El Presi-dente del Comité de Redacción señala a la atención de

24 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Me-dio Humano, Estocolmo, 5 a 16 de junio de 1972 (publicación de lasNaciones Unidas, N.° de venta: S.73.II.A.14), primera parte, cap. I.

2 5 A/CONF.151/26/Rev.l (Vol. I) (publicación de las NacionesUnidas, N.° de venta: S.93.I.8 y corrección), pág. 2.

los miembros de la Comisión las palabras «o en otrocaso» que figuran después de la palabra «territorio» yque tienen por objeto subrayar la relación particular exis-tente entre la noción de territorio y la de jurisdicción ocontrol. Cuando la jurisdicción no se basa en el territo-rio, se determina por la aplicación de los principios perti-nentes del derecho internacional.

64. Las tres nociones mencionadas requieren algunasobservaciones breves. El término «territorio» se refiere alos espacios sobre los que un Estado ejerce su soberanía.

65. La expresión «jurisdicción» pretende englobar,además de las actividades que se realizan en el territoriodel Estado de que se trate, las actividades sobre las queese Estado está autorizado por el derecho internacional aejercer su competencia y autoridad. Por ejemplo, endeterminadas circunstancias el derecho internacional au-toriza a los Estados para ejercer su jurisdicción sobre ac-tividades realizadas en zonas no pertenecientes a la juris-dicción de ningún Estado, por ejemplo el alta mar o elespacio ultraterrestre, o en otro Estado, por ejemplo encuanto Potencia administradora de un territorio en fidei-comiso o de un territorio no autónomo.

66. El término «control» pretende abarcar las situacio-nes en las que un Estado ejerce jurisdicción defacto, auncuando el derecho internacional no le reconozca jurisdic-ción de jure, por ejemplo en caso de intervención, deocupación y de anexión no reconocidas por el derechointernacional. En tales casos, el derecho internacional noreconoce la jurisdicción del Estado sobre el territorioocupado o anexionado, pero reconoce ciertas consecuen-cias jurídicas al control efectivo que ejerce la Potenciaocupante.

67. El tercer criterio es que las actividades incluidas enestos artículos deben crear un «riesgo de causar, por susconsecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible».El elemento de riesgo pretende limitar el ámbito de apli-cación de los artículos, en la fase actual de los trabajos, alas actividades de riesgo, y excluye, por consiguiente, lasactividades que causan efectivamente un daño transfron-terizo con ocasión de su normal desenvolvimiento, porejemplo la contaminación «rampante». Las palabras«daño transfronterizo sensible» pretenden excluir las ac-tividades que causan un daño únicamente en el territoriodel Estado en el que se realiza la actividad, así comoaquellas que causan un daño en zonas no sujetas a la ju-risdicción de ningún Estado sin causar daño a otro Esta-do. La expresión «riesgo de causar... un daño transfron-terizo sensible» debe considerarse como un todo y sedefine en el artículo 2.

68. El cuarto criterio es que el daño transfronterizosensible debe haber sido causado por las «consecuenciasfísicas» de las actividades. La Comisión decidió hace yamucho tiempo que, para que el estudio del tema fueraviable, había que excluir de él el daño transfronterizosusceptible de ser causado por las políticas seguidas porlos Estados en materias económica, monetaria, socioeco-nómica y otras análogas. El Comité de Redacción consi-deró que el medio más eficaz de limitar el ámbito deaplicación de los artículos, como se ha dicho repetidasveces en el curso del debate en la Comisión, era exigirque las actividades tuvieran consecuencias transfronteri-zas físicas que causaran por sí mismas un daño sensible.


69. Para concluir en lo que respecta al artículo 1, el Sr.Mikulka recuerda que hay que entender el título en elsentido de que se aplica solamente a los artículos relati-vos a las obligaciones de prevención.

ARTÍCULO 2 (Términos empleados)

70. Pasando luego al artículo 2, el Sr. Mikulka recuer-da que dos versiones de este artículo se remitieron al Co-mité de Redacción en 1988 y 198926. Pero finalmente seconsideró que era mejor, por el momento, limitarse a de-finir los términos que era esencial precisar para las nece-sidades de los artículos sobre la prevención, a saber: laexpresión «riesgo de causar un daño transfronterizo sen-sible» y los términos «daño transfronterizo» y «Estadode origen».

71. Según la definición del apartado a, la expresión«riesgo de causar un daño transfronterizo sensible» com-prende una pequeña probabilidad de causar un daño de-sastroso y una gran probabilidad de causar otros dañossensibles. El Comité consideró que, en vez de definir se-paradamente la noción de riesgo y la de daño, era mejordefinir en bloque la expresión «riesgo de causar» undaño transfronterizo sensible, a causa del nexo existenteentre el riesgo y el daño y de la significación particularque reviste en ambos casos el adjetivo «sensible».

72. A los efectos de los artículos en examen, el «ries-go» se refiere a la vez a la probabilidad de que ocurra unaccidente y a la amplitud de sus repercusiones perjudi-ciales. El efecto combinado de estos dos elementos es loque va a fijar el umbral: este efecto combinado debe al-canzar un nivel considerado sensible. En efecto, el Co-mité de Redacción consideró que las obligaciones deprevención impuestas a los Estados deberían no sólo serrazonables sino también comportar ciertos límites, habi-da cuenta de que las actividades en examen son activida-des que no son prohibidas por el derecho internacional yque se trata en realidad de encontrar un equilibrio entrelos intereses de los Estados involucrados.

73. El Comité de Redacción se inspiró en la definiciónde riesgo que figura en el Código de Conducta sobreContaminación Accidental de las Aguas TransfronterizasInteriores27. El apartado / del artículo I del Código deConducta define el «riesgo» como el efecto combinadode la probabilidad de un acontecimiento no deseado y desu magnitud. Ahora bien, dado que el proyecto de artícu-lo en examen concierne a una gama de actividades mu-cho más amplia que la comprendida en el Código deConducta, la definición adoptada por el Comité de Re-dacción deja espacio para toda una gama de supuestosque van desde la pequeña probabilidad de causar undaño desastroso (característica de las actividades ultrape-ligrosas) hasta la gran probabilidad de causar otros dañossensibles. Ahora bien, se entiende que en todos los casosel efecto combinado debe ser «sensible». En la segundalínea del apartado a del artículo 2 la palabra «implica»pretende destacar que la gama de actividades comprendi-

25 Véase 2300.a sesión, nota 18.27 E/ECE/1225-ECE/ENVWA/16 (publicación de las Naciones

Unidas, N.° de venta: F.90.II.E.28).

das es limitada y no incluye, por ejemplo, las actividadesen las que es pequeña la probabilidad de causar un dañotransfronterizo sensible.

74. En cuanto al sentido que ha de darse a la palabra«sensible» (en inglés «significant»), el Comité de Redac-ción fue consciente de que este adjetivo no estaba exentode ambigüedad y de que la «importancia» debía final-mente ser apreciada en cada caso. Tal vez podría inten-tarse precisar en el comentario al artículo cómo debeentenderse este adjetivo, teniendo presentes las defini-ciones que puedan darse en los artículos sobre el derechorelativo a los usos de los cursos de agua internacionalespara fines distintos de la navegación, si la Comisión de-cide utilizar el mismo adjetivo en este contexto. En cual-quier caso, el Comité de Redacción estimó que la pala-bra inglesa «significant» («sensible») debía entenderseen un sentido un poco más fuerte que «measurable»(«apreciable») pero menos fuerte que «serious» («gra-ve») o «substantial» («considerable»).

75. El apartado b define el «daño transfronterizo»como el daño causado en el territorio o en lugares bajo lajurisdicción o el control de un Estado distinto del Estadode origen, tengan o no esos Estados fronteras comunes.Esta definición basta por sí misma y deja en claro quelos artículos no se aplican a las situaciones en las que losefectos perjudiciales de una actividad dada se produzcanen los espacios públicos internacionales (global com-mons). En cambio, comprenden las situaciones en lasque las actividades realizadas bajo la jurisdicción o elcontrol de un Estado, por ejemplo en alta mar, tuvieranefectos sobre el territorio de otro Estado o sobre lugarescolocados bajo la jurisdicción o el control de éste o, in-versamente, en las situaciones en las que las actividadesrealizadas en el territorio de un Estado tuvieran conse-cuencias perjudiciales, por ejemplo, en los buques deotro Estado que se encuentren en alta mar. Estas diferen-tes posibilidades se explicarán con más detalles en el co-mentario relativo a este artículo.

76. El Sr. Mikulka precisa, a petición de algunosmiembros del Comité de Redacción, que ellos lamenta-ban que la protección de los espacios públicos interna-cionales se dejara de lado, considerando que esto restrin-giría sin razón el alcance de los artículos.

77. El apartado c define el «Estado de origen» como elEstado en cuyo territorio o, en otro caso, bajo la jurisdic-ción o el control del cual se realizan las actividades a quese refiere el artículo 1. Esta definición es clara y no re-quiere comentario.

78. Huelga decir que el artículo 2 está aún incompletoy que a medida que el Comité de Redacción avance ensus trabajos, probablemente se definirán nuevas expre-siones.

79. Pasando luego a los artículos relativos a la preven-ción, el Sr. Mikulka recuerda que en su noveno informeel Relator Especial desarrolló la idea, generalmente apo-yada por los miembros de la Comisión, de que las obli-gaciones impuestas a los Estados en los artículos relati-vos a las medidas de prevención eran esencialmenteobligaciones de obrar con la «debida diligencia». Los ar-tículos definen con la mayor precisión posible en quéconsiste esta «debida diligencia», a fin de ayudar a los


Estados a cumplir las obligaciones previstas, darles unabase de referencia común para sus negociaciones y, lle-gado el caso, orientar a los órganos que tengan que resol-ver una controversia en la materia.

ARTÍCULO 11 (Autorización previa)

80. El contenido del artículo 11, que impone a los Es-tados la obligación de velar por que las actividades quepuedan causar un daño transfronterizo sensible no se rea-licen en su territorio ni, en otro caso, bajo su jurisdiccióno control sin su autorización previa, es el mismo que eldel artículo inicialmente propuesto por el Relator Espe-cial28. No obstante, se han introducido algunas modifica-ciones de redacción para hacer el texto más claro. El Co-mité estimó que la forma activa «Los Estados velaránpor que las actividades...» tenía más fuerza que la formapasiva «Las actividades del artículo 1 requerirán» utili-zada en el artículo propuesto por el Relator Especial. Lapalabra «autorización» significa que el Estado interesadodeberá dar al explotador un permiso cuya forma se deja asu discreción. Así forzosamente estará informado de queuna actividad comprendida en el artículo 1 se realizabajo su autoridad y que, en consecuencia, debe tomar lasdemás medidas previstas en los artículos.

81. La fórmula «en su territorio ni, en otro caso, bajosu jurisdicción o control» está basada en el artículo 1para asegurar la uniformidad del texto. En cuanto a lafórmula «las actividades a que se refiere el artículo 1»,se trata de una abreviación para designar las actividadesque pueden causar un daño transfronterizo sensible.

82. La segunda frase del artículo 11 abarca las situa-ciones en las que la introducción de una modificaciónsubstancial en una actividad normalmente inofensiva essusceptible de transformar ésta en una actividad que pue-de causar un daño transfronterizo sensible. Tal modifica-ción queda igualmente sujeta a la autorización previa delos Estados. El título del artículo 11 que había propuestoel Relator Especial, a saber «Autorización previa», se haconservado.

ARTÍCULO 12 (Determinación del riesgo)

83. El contenido del artículo 12 es similar al del pro-yecto de artículo propuesto por el Relator Especial en sunoveno informe. Antes de dar a los explotadores la auto-rización de emprender una actividad comprendida en elartículo 1, el Estado debe velar por que se proceda a de-terminar el riesgo de que tal actividad cause un dañotransfronterizo sensible. Esta evaluación va a permitirsaber cuáles son los riesgos que presenta la actividadcontemplada y cuáles son las medidas de prevención quedebe adoptar. El Comité de Redacción consideró quedado que estos artículos se consideraban de aplicacióngeneral era mejor no entrar en detalles y limitarse a pre-cisar lo estrictamente necesario para asegurar una buenacomprensión del texto.

28 Véase Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), pág. 49, nota 100.

84. La tarea de resolver la cuestión de quién deberáproceder a la evaluación prevista se deja a la discreciónde los Estados. Esta evaluación la hacen generalmentelos propios explotadores, siguiendo ciertas directrices fi-jadas por los Estados. Los servicios u órganos competen-tes del Estado controlan la regularidad de la evaluación.Estas cuestiones pertenecen más bien al derecho interno.En cambio, se precisa bien en la segunda frase del artícu-lo que la determinación debe comprender una evaluaciónde los posibles efectos de esa actividad sobre las perso-nas o los bienes y también sobre el medio ambiente deotros Estados. Esta precisión se ha considerado necesariapara aclarar la frase precedente. En efecto, se prevé queel Estado de origen deberá transmitir los resultados de ladeterminación del riesgo a los Estados que puedan resul-tar afectados y conviene que éstos puedan saber cuálesson los efectos nocivos potenciales de la actividad con-templada y la probabilidad de que cause un daño.

85. No obstante, está claro que el artículo no obliga alos Estados a pedir que se proceda a una determinacióndel riesgo con respecto a toda actividad realizada en suterritorio o, en otro caso, bajo su jurisdicción o control.Por lo que hace a la cuestión de saber cuáles son las acti-vidades respecto de las que deberá pedirse una determi-nación del riesgo, los miembros del Comité de Redac-ción estimaron que las actividades comprendidas en elproyecto de artículos tenían en común ciertas caracterís-ticas generales fácilmente identificables que podían ser-vir de indicación a los Estados. Por ejemplo, la fuente deenergía utilizada, las materias producidas y las substan-cias utilizadas en la producción así como el lugar de im-plantación de las instalaciones y su proximidad a unazona fronteriza podrían facilitar criterios de apreciaciónútiles. También podría suceder que un Estado se dieracuenta de que tal o cual actividad ya en marcha estabacomprendida en los artículos. En este caso debería seguirlos procedimientos previstos. Por otra parte, el RelatorEspecial ha explicado que podría insertarse, por ejemplo,en el artículo 2 relativo a los términos empleados, unalista indicativa y una descripción más detallada de las ac-tividades comprendidas en el proyecto de artículos.

86. El Sr. Mikulka explica que el Comité de Redaccióndecidió dejar de lado por el momento el artículo 13 (Ac-tividades preexistentes) y volverá a él ulteriormente.Este artículo trata del problema de las actividades que yaexistían en el momento de entrada en vigor de los artícu-los. Este caso plantea varias cuestiones complejas y elComité estimó que, por razones de eficacia, era mejortratar de acabar primero los artículos que se refieren es-pecíficamente a las medidas de prevención que debenaplicarse en el caso de nuevas actividades.

ARTÍCULO 14 (Medidas para aminorar el riesgo)

87. Pasando al artículo 14, el Presidente del Comité deRedacción recuerda que el Relator Especial, en su nove-no informe, definió de forma general la prevención, in-cluyendo en ella a la vez las medidas adoptadas antes deque se produzca un accidente (o prevención ex ante) ylas medidas aplicadas después de que se produzca un ac-cidente (o prevención ex post) para aminorar el alcance yla magnitud del daño. Su artículo 14 reflejaba global-mente esa definición, pero agregando a ella dos elemen-


tos complementarios, a saber: la obligación de los Esta-dos de velar por que los operadores utilicen «la mejortecnología disponible» y la obligación de alentar a losexplotadores a que suscriban «seguros obligatorios uotras garantías financieras» que les permitan abonar lasindemnizaciones correspondientes en caso de que causenun daño.

88. En el curso del debate en la Comisión, muchosmiembros se manifestaron a favor de la concepción másestricta de la prevención, a saber la prevención ex ante.Estimaron que las medidas adoptadas después de que so-brevenga un accidente para aminorar el daño causadocorrespondían más bien a la parte de los artículos relati-va a la indemnización. El Comité de Redacción se sumóa esta opinión. Estimó también que tal vez no era oportu-no pedir a los Estados que velaran por que los operado-res utilizaran «la mejor tecnología disponible». En efec-to, esta exigencia plantearía algunos problemas: así, porejemplo, ¿quién determinará lo que constituye la mejortecnología disponible y cómo? Por otra parte, la utiliza-ción de la tecnología más avanzada no era necesariamen-te una garantía de seguridad y, por añadidura, no estabasiempre al alcance de los países en desarrollo. Finalmen-te, el aspecto tecnológico no era más que uno de los múl-tiples factores que los Estados debían tomar en conside-ración para aminorar el riesgo de causar un dañotransfronterizo sensible. Por tanto, el Comité de Redac-ción estimó que estas cuestiones podrían precisarse en elcomentario, pero que no era necesario tratarlas en el tex-to del artículo.

89. En cuanto a la cuestión del seguro, el Comité deRedacción consideró que era mejor abordarla en la sec-ción relativa a la indemnización. Por tanto, el texto ini-cial propuesto por el Relator Especial se modificó enconsecuencia.

90. Al igual que los artículos precedentes, el artícu-lo 14 debe considerarse en la perspectiva de una obliga-ción de «debida diligencia» que tienen los Estados. Portanto, se ha intentado precisar todo lo posible en quéconsiste esta obligación, particularmente clara en estecaso, ya que esta vez están exclusiva y directamente in-teresados los Estados. Según este artículo, los Estadostienen obligación de adoptar unilateralmente medidaspara aminorar el riesgo de daño transfronterizo de las ac-tividades comprendidas en el artículo 1. Estas medidasunilaterales comprenden las disposiciones legislativas,administrativas o de otra índole a fin de velar por que seadopten todas las medidas necesarias para aminorar elriesgo de daño fronterizo.

91. Por «disposiciones... administrativas o de otra ín-dole» se entienden los reglamentos de aplicación. Por suparte, la fórmula «velar por que se adopten todas las me-didas necesarias» tiene una doble función. En primer lu-gar, destacar que el Estado está obligado a hacer aplicarsus leyes y reglamentos internos encaminados a amino-rar los daños transfronterizos, velando por que los explo-tadores se ajusten a ellos. En segundo lugar, subrayar elhecho de que la obligación del Estado no es ni más nimenos que la obligación de proceder en la materia contoda la debida diligencia. Los Estados deben simplemen-te hacer todo lo posible para asegurar que los operadoresrespeten la reglamentación vigente. La palabra «amino-

rar» significa en este contexto que la posibilidad de cau-sar un daño se reduzca al menor nivel posible. Por últi-mo, se ha modificado el título del artículo que pasa a ser«Medidas para aminorar el riesgo», que corresponde me-jor al contenido.

92. El PRESIDENTE señala a la atención de losmiembros de la Comisión un problema de traducción enlas versiones española y francesa del proyecto de artícu-los. El adjetivo inglés «significant» se ha traducido res-pectivamente por «importante» e «important». Apoyadopor el Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA sugiere sustituiren la versión francesa la palabra «important» por la pala-bra «sensible» en todos los artículos en que aparece. Enla versión española debería introducirse la corrección co-rrespondiente.


93. El PRESIDENTE da las gracias al Presidente delComité de Redacción por la excelente presentación queha hecho del segundo informe del Comité y dice que, sino hay objeciones, considerará que la Comisión deseatomar nota de ese informe y aplazar la adopción de losproyectos de artículos que figuran en el mismo hasta supróximo período de sesiones.



2319.a SESIÓN

Miércoles 14 de julio de 1993\ a las 10.10 horas



Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Bennouna, Sr. Calero Rodrigues, Sr. deSaram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Idris, Sr. Jacovides,Sr. Kabatsi, Sr. Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Ma-hiou, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Razafindralambo, Sr.Robinson, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Thiam, Sr. To-muschat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer,Sr. Yankov.

Proyecto de informe de la Comisión sobrela labor realizada en su 45.° período de sesiones

1. El PRESIDENTE invita a la Comisión a examinarsu proyecto de informe sobre la labor realizada en su45.° período de sesiones, comenzando por el capítulo IV,y más concretamente por los comentarios a los artículos


1, 6, 6 bis, 10 y 10 bis del proyecto sobre la responsabili-dad de los Estados.

CAPÍTULO TV.—Responsabilidad de ¡os Estados (A/CN.4/L.484 yCorr.lyAdd.la7)

C.—Proyectos de artículos de la segunda parte del proyecto sobrela responsabilidad de los Estados

2. TEXTO DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTICULO 1 Y ARTÍCULOS 6,6 bis, 7, 8,

10 Y 10 bis, CON LOS COMENTARIOS CORRESPONDIENTES. APROBA-

DOS PROVISIONALMENTE POR LA COMISIÓN EN SU 4 5 . ° PERÍODO DE

SESIONES (A/CN.4/L.484/Add.2 a 7)

Comentario al párrafo 2 del artículo 1 (A/CN.4/L.484/Add.2)

Párrafo 5

2. El Sr. RAZAFTNDRALAMBO propone que se sus-tituyan en la última frase las palabras «de que el Estadolesionado haga dejación de su derecho» por «de la re-nuncia del Estado lesionado a su derecho».


Queda aprobado el párrafo 5, en su forma enmen-dada.

Queda aprobado el comentario al párrafo 2 del artí-culo 1, en su forma enmendada.

3. El Sr. ROSENSTOCK señala que la Comisión debe-ría examinar en su próximo período de sesiones la con-veniencia de que los comentarios, algunos de los cualesson largos y complejos, se distribuyan con antelación su-ficiente para que los miembros de la Comisión puedanexaminarlos como es debido.

Comentario al artículo 6 (Cesación del comportamiento ilícito)(A/CN.4/L.484/Add.2)

Párrafo 1

Queda aprobado el párrafo I1.

Párrafo 2

4. El Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA propone que sesustituyan, en la segunda frase del texto francés, las pala-bras «sous un certain nombre de formes» por «sous cer-taines formes».

5. El Sr. MAHIOU dice que el Sr. Pambou-Tchivounda ha hecho una observación válida que seaplica a las versiones en todos los idiomas y no sólo a laversión francesa.

6. El PRESIDENTE sugiere que se autorice a la Secre-taría para introducir la modificación necesaria en las ver-siones en todos los idiomas.

En esa inteligencia, queda aprobado el párrafo 2.

Párrafo 3

7. El Sr. PAMBOU-TCHTVOUNDA propone que sesustituya en la cuarta frase del texto francés el término«formule» por «présente».


8. El Sr. TOMUSCHAT dice que la tercera frase deeste párrafo debe suprimirse, ya que simplemente no escierto que, siempre que se recurre a un procedimiento desolución por intervención de un tercero, tal procedimien-to se inicia en el momento en que la comisión del hechoilícito ha «completado su ciclo», cualquiera que sea elsignificado de esa expresión. Por ejemplo, cuando sepromueve un proceso ante el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas en virtud del artículo 169 delTratado constitutivo de la Comunidad Económica Euro-pea2, cabe que el acto incompatible con ese Tratado nohaya sido siquiera revocado.

9. El Sr. MAHIOU dice que, aunque comparte el puntode vista del Sr. Tomuschat, no llegaría hasta la supresiónde toda la frase. Siempre es posible, por supuesto, quecuando se recurre a un procedimiento de solución por in-tervención de un tercero la comisión del hecho ilícitocontinúe. Sin embargo, esa dificultad tal vez podría sal-varse de forma menos absoluta.

10. El PRESIDENTE propone que se incluyan las pa-labras «a menudo» después de la palabra «procedimien-to».

11. El Sr. TOMUSCHAT dice que, en ese caso, habráque sustituir la palabra «necesariamente», al final de esafrase, por las palabras «casi siempre».

12. El Sr. BENNOUNA dice que el Sr. Tomuschat tie-ne razón. En particular, la referencia a que el hecho ilíci-to ha completado su ciclo no tiene ningún sentido y debesuprimirse. Ahora bien, quizás lo que se quiere decir esque el procedimiento de solución por intervención de untercero se inicie cuando las posiciones de ambas parteshan quedado claramente definidas, a raíz probablementede unas negociaciones previas. Pero ello no significa ne-cesariamente que el hecho ilícito se haya consumado,porque puede continuar y frecuentemente continúa.

13. El Sr. TOMUSCHAT dice que la mejor soluciónsería incluir la expresión «a menudo» antes de «se iniciaen el momento» y suprimir las palabras «de hecho nece-sariamente». De ese modo, la frase estaría más en conso-nancia con la que viene después.



Párrafo 4

Queda aprobado el párrafo 4.

Párrafo 5

14. El Sr. BENNOUNA propone que se suprima en lasegunda frase el término «inorgánica».



1 Después del examen del comentario al artículo 6 bis, la Comisiónmodificó el párrafo 1 del comentario al artículo 6 (véanse párrs. 39a 42 infra).

2 Véase Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas.Luxemburgo, Oficina de Publicaciones Oficiales de las ComunidadesEuropeas, 1987, pág. 207.


Párrafos 6 y 7

Quedan aprobados los párrafos 6 y 7.

Párrafo 8

15. El Sr. RAZAFINDRALAMBO propone que sesustituyan en la quinta frase las palabras «la cesación delcomportamiento ilícito» por «la aplicación normal de laobligación primaria violada».

16. El Sr. MAHIOU está de acuerdo con esa propues-ta, pero sugiere que se sustituya «la aplicación normal»por «el respeto de la obligación violada».

17. El Sr. TOMUSCHAT prefiere mantener el textooriginal. Lo que el Relator Especial ha tratado de ponerde relieve es que reparación y cesación son muy seme-jantes. La supresión del término «cesación» privaría alpárrafo de su significado.

18. El PRESIDENTE toma nota de que el Sr. Razafin-dralambo no insiste en su propuesta y entiende que laComisión desea conservar el párrafo tal como está redac-tado.


Párrafo 9


Párrafo 10

19. El Sr. TOMUSCHAT dice que el asunto De Bec-ker3 se remonta a muchos años atrás y que desde enton-ces se han presentado muchas otras demandas de cesa-ción en virtud del procedimiento establecido en losartículos 169 y 170 del Tratado constitutivo de la Comu-nidad Económica Europea4. En su opinión, por consi-guiente, debería incluirse en el comentario una breve re-ferencia a ese instrumento para indicar que la Comisiónno desconoce que se ha obtenido a tenor de lo dispuestoen el Tratado la cesación de comportamientos de los Es-tados contrarios a obligaciones comunitarias.

20. El PRESIDENTE sugiere que se pida al Sr. To-muschat que elabore un texto apropiado en el que se re-coja esa observación para incluirlo en este párrafo.


Párrafos 11 y 12


Párrafo 13

21. El Sr. BENNOUNA dice que las sutiles distincio-nes que se hacen en los comentarios dan lugar a que eltexto resultante sea muy complejo. Compadece a quieneshayan de leer después los comentarios y confía en que,en el futuro, se formulen con más sencillez. Un buenejemplo es la tercera frase del párrafo en la que, por lomenos, debería insertarse el término «internacionalmen-te» al referirse al «acto ilícito de un Estado» con objetode distinguirlo de los actos ilícitos de derecho interno.

3 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Série A: Arrêts et déci-sions, 1962, Arrêt du 27 mars 1962, Archivo del Tribunal, Consejo deEuropa, Estrasburgo, 1962.

* Véase nota 2 supra.

22. El Sr. MAHIOU dice que al final de la tercera fra-se ya figuran las palabras «derecho internacional», por loque la adición propuesta por el Sr. Bennouna quizás re-sulte redundante. En cambio, habría que sustituir al finalde esa frase, en el texto francés, las palabras «aux yeuxdu droit international» por «au regard du droit inter-national».

23. El Sr. BENNOUNA no está de acuerdo en que supropuesta sea redundante. En su opinión, las palabras «elacto ilícito de un Estado» parecen dar a entender, junto alas palabras «a diferencia de los actos ilícitos del derechonacional», que un Estado no puede cometer un acto ilíci-to en derecho interno. Lo que hay que dejar bien sentadoes que los Estados pueden cometer realmente hechos ilí-citos tanto de derecho interno como de derecho interna-cional.

24. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión aprueba la propuesta del Sr.Bennouna así como la enmienda propuesta por el Sr.Mahiou al texto francés.


Párrafos 14 a 16

Quedan aprobados los párrafos 14 a 16.

Queda aprobado el comentario al artículo 6, en suforma enmendada.

Comentario al artículo 6 bis (Reparación) (A/CN.4/L.484/Add.3)Párrafo 1

25. El Sr. VERESHCHETIN propone que se incluyanlas palabras «en caso de delito» después de «obligacióninternacional» con objeto de aclarar que el comentariono se aplica a todas las violaciones de una obligación in-ternacional.

26. El Sr. CALERO RODRIGUES dice que, como losartículos figurarán en una sección separada sobre los de-litos, no es necesario incluir las palabras que propone elSr. Vereshchetin, puesto que toda la sección se aplica ex-clusivamente a los delitos. Si se incluyen esas palabrasen el párrafo 1, también habrá que incluirlas en otras par-tes, sobrecargando así el texto.

27. El Sr. KOROMA está de acuerdo con la observa-ción formulada por el Sr. Calero Rodrigues y señala quela Comisión no ha decidido todavía si someterá los crí-menes a un tratamiento separado de los delitos. Proponeque se sustituyan en el texto inglés las palabras «givingréparation» por «making réparation».

28. El Sr. MAHIOU aprueba las observaciones del Sr.Calero Rodrigues y el Sr. Koroma.

29. El Sr. VERESHCHETIN no alcanza realmente acomprender las objeciones a su propuesta. La observa-ción hecha por el Sr. Calero Rodrigues es exacta, perono hay ningún mal en aclarar la cuestión. A juzgar por elquinto informe del Relator Especial (A/CN.4/453 yAdd. l a 3), puede que nunca haya una sección indepen-diente dedicada a los crímenes. El presente texto da laimpresión de que el comentario se refiere a la responsa-bilidad en su conjunto, pero la responsabilidad puede te-


ner consecuencias distintas de las que se derivan de losdelitos. Conviene en que habría que sustituir en el textoinglés «giving réparation» por «making réparation».

30. El Sr. de SARAM propone que se sustituya la pala-bra «resarcir» por «borrar todas las consecuencias», fór-mula utilizada en el asunto de la Fábrica de Chorzów5

(fondo). La Comisión debe ser coherente en el uso de laterminología dentro de un mismo contexto.

31. El Sr. ROSENSTOCK apoya las observaciones delSr. Calero Rodrigues y el Sr. Koroma; es cierto que po-drían crearse problemas si se incluyese una referencia alos delitos. Si la Comisión decide dedicar una sección in-dependiente a los crímenes, la cuestión quedará perfecta-mente clara. De lo contrario, la referencia no es necesa-ria. Este punto sólo podrá resolverse cuando el RelatorEspecial haya concluido su estudio.

32. El Sr. VERESHCHETIN no insistirá en su pro-puesta si los demás miembros de la Comisión no estánde acuerdo con ella, pero los argumentos aducidos no lohan convencido. Los artículos, naturalmente, tendrán queser revisados a la luz del estudio completo y de la deci-sión de incluir o no una sección independiente dedicadaa los crímenes. Mientras tanto, la Comisión debe dejarbien sentado que los artículos se refieren sólo a los deli-tos. En el párrafo 1 del comentario al artículo 6 (véaseA/CN.4/L.484/Add.2) la Comisión ha incluido ya lamención de «un delito internacional».

33. El Sr. CALERO RODRIGUES comprende la preo-cupación del Sr. Vereshchetin. La Comisión tal vez de-bería explicar la situación, bien al comienzo del comen-tario al artículo 6 bis, bien en su informe, y dejar sentadoque los artículos 6 a 10 bis del proyecto sólo se refierena los delitos y que las consecuencias jurídicas de los crí-menes dimanantes de la violación del artículo 19 de laprimera parte6 se examinarán más adelante.

34. El Sr. MAHIOU señala que en la versión francesadel párrafo 1 del comentario al artículo 6 se ha omitidoel término «delito». La preocupación del Sr. Vereshche-tin es legítima, pero la sugerencia que acaba de hacer elSr. Calero Rodrigues puede contribuir a ahuyentarla.

35. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER dice que quizássea mejor incluir la explicación al comienzo del comen-tario al artículo 6, cuyo párrafo 1 ya deja bien sentadoque el proyecto de artículos sólo se refiere a los delitos.

36. El Sr. KOROMA dice que el comentario al artícu-lo 6 ya atiende la preocupación del Sr. Vereshchetin, porlo que no es necesario volver a mencionar los delitos.

37. El Sr. BENNOUNA dice que se trata de una cues-tión de fondo, ya que algunos miembros de la Comisiónno están de acuerdo con la distinción entre crímenes ydelitos. Toda la doctrina de la responsabilidad interna-cional gira en torno al concepto de hecho internacional-mente ilícito. La Comisión está elaborando una normageneral. El crimen constituye una excepción a la norma

5 C.P.J.I., serie A, N° 17, fallo N.° 13 de 13 de septiembre de1928, pág. 47.

6 Para el texto de los artículos 1 a 35 de la primera parte, aprobadosprovisionalmente en primera lectura en el 32.° período de sesiones de laComisión, véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), págs. 29 a 32.

general puesto que es un hecho internacionalmente ilíci-to de gravedad excepcional, pero los regímenes aplica-bles a los delitos y a los crímenes no pueden estar total-mente separados.

38. El Sr. VERESHCHETIN apoya la sugerencia delSr. Calero Rodrigues. Los argumentos del Sr. Bennounasólo han servido para convencerle de que la Comisióndebe dejar muy claro, preferiblemente en el comentario,que no ha examinado las consecuencias dimanantes delas violaciones del artículo 19 de la primera parte. Ellopuede hacerse independientemente de las diferentes po-siciones sobre la distinción entre crímenes y delitos.

39. El Sr. CALERO RODRIGUES propone que se in-cluyan dos frases después de la primera frase del párrafo1 del comentario al artículo 6 (ibid.): «La Comisión de-cidió examinar por separado las relaciones que puedensurgir de crímenes internacionales en virtud del artículo19 de la primera parte. Por consiguiente, los artículos 6 a10 bis no se aplican a los crímenes internacionales».

40. El Sr. VERESHCHETIN puede aceptar la primerafrase, pero la segunda, que no es exacta, podría suscitardiscrepancias.

41. El Sr. MIKULKA sugiere que se redacte la segun-da frase de la manera siguiente: «Los artículos 6 a 10 bisse entienden sin perjuicio de las consecuencias de loscrímenes».

42. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,considerará que la Comisión acepta la modificación pro-puesta por el Sr. Calero Rodrigues, en su forma enmen-dada por el Sr. Mikulka, relativa al párrafo 1 del comen-tario al artículo 6, así como la modificación propuestapor el Sr. Koroma al párrafo 1 del comentario al artículo6 bis.

Queda aprobado el párrafo 1 del comentario al artí-culo 6 bis, en su forma enmendada.

Párrafos 2 y 3Quedan aprobados los párrafos 2 y 3.

Párrafo 443. El Sr. TOMUSCHAT dice que, según el RelatorEspecial, el derecho a obtener reparación emana de lademanda expresa del Estado lesionado en tal sentido. Ensu opinión, esto no es exacto; si bien la satisfacción y lasseguridades y garantías de no repetición pueden no serautomáticas, la reparación en sí es consecuencia directade un hecho internacionalmente ilícito. Por consiguiente,conviene sustituir el final del párrafo 4, donde dice «te-niendo en cuenta que es una decisión de ese Estado laque pone en marcha un conjunto secundario de relacio-nes jurídicas», por «teniendo en cuenta que algunas for-mas de reparación pueden presuponer una solicitud for-mal del Estado lesionado».

44. El Sr. CALERO RODRIGUES no está seguro deque esa enmienda esté en consonancia con el sentido delartículo 6 bis, que se refiere al derecho del Estado lesio-nado y no a la obligación expresa del Estado autor delhecho lesivo.

45. El Sr. TOMUSCHAT dice que derecho y obliga-ción son las dos caras de una misma moneda: el derecho


del Estado lesionado es, al mismo tiempo, la obligacióndel Estado autor del hecho lesivo. El texto del párrafo 1del artículo 6 bis no aclara si el derecho se otorga auto-máticamente o si el Estado lesionado tiene que actuarpara hacer valer ese derecho, cosa que no sería conformea las normas consuetudinarias de derecho internacional.

46. El Sr. KOROMA comparte el punto de vista delSr. Tomuschat. El derecho existe independientemente deque el Estado lesionado haya decidido o no hacer valerese derecho.

47. El Sr. MAHIOU no está totalmente de acuerdo conel Sr. Tomuschat y el Sr. Koroma. Señala que el párrafo4 del comentario al artículo 6 bis remite al párrafo 14 delcomentario al artículo 6, en el que se explica por qué elartículo 6 se enuncia en términos de obligación. En loque se refiere a la cesación, existe claramente una obli-gación: el Estado autor del hecho lesivo está obligado acesar en el hecho ilícito independientemente de que elEstado lesionado así lo solicite. Otra cosa sucede en elcaso de la reparación: el Estado lesionado tiene que for-mular su demanda de reparación; si no lo hace, no se ac-tivará el proceso.

48. El Sr. YANKOV dice que la enmienda propuestapor el Sr. Tomuschat permitiría poner el comentario másen consonancia con la práctica y el derecho consuetu-dinario. Sin embargo, el enunciado debería ser máspreciso.

49. El Sr. KUSUMA-ATMADJA dice que el párrafo 4está perfectamente claro y no necesita ser modificado. Elpárrafo no sostiene que el derecho a obtener reparacióndimana efectivamente de la demanda del Estado lesiona-do en tal sentido, sino que se limita a afirmar que, parahacer valer su derecho, el Estado lesionado puede activarun conjunto secundario de relaciones jurídicas. El dere-cho mismo es consecuencia de haberse cometido un he-cho ilícito.

50. El Sr. de SARAM propone que se sustituya el textoque figura después de las palabras «del comentario perti-nente,» por lo siguiente: «el presente artículo establece elderecho del Estado lesionado a obtener reparación y laforma o formas en que esa reparación puede obtenerse».

51. El Sr. TOMUSCHAT sugiere, como modificaciónde su propuesta anterior, que se sustituyan las palabras«es una decisión de ese Estado la que pone en marcha unconjunto secundario de relaciones jurídicas», al final delpárrafo, por «es por decisión de ese Estado que se iniciael proceso de ejecución de este derecho en sus diversasformas». El resto del párrafo quedaría como está.



Párrafo 5


Párrafo 6

52. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER dice que convieneponer al día los precedentes jurídicos citados en el co-mentario. Por consiguiente, habría que suprimir en lanota 3 la mención expresa del asunto del Costa Rica

Packet, de 1897, ya que difícilmente refleja el desarrollodel derecho internacional en esta materia.



53. El Sr. YANKOV dice que, conforme a la prácticahabitual de la Comisión, cada párrafo o apartado de unartículo determinado debe ser objeto de un párrafo sepa-rado del comentario al artículo. Habría, pues, que modi-ficar el párrafo 6 para adaptarlo a esa estructura. Con-vendría suprimir, en la cuarta frase, las palabras «Entrelos diversos factores que pueden conjugarse con el hechoilícito para producir el daño», puesto que expresan unaevidencia, y conservar el resto de la frase; luego, deacuerdo con la práctica usual, habría que empezar unnuevo párrafo.

54. El Sr. MAHIOU está de acuerdo con la sugerenciadel Sr. Yankov de dividir el párrafo 6 en dos párrafos.

55. El Sr. BENNOUNA dice que habría que suprimiral final de la novena frase las palabras «mientras que, deno haber mediado imprudencia por parte del Estado le-sionado, el principio de la restitutio in integrum habríaexigido la devolución del objeto en su estado inicial»,por expresar algo obvio.

56. El Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA expresa reser-vas con respecto a la propuesta del Sr. Bennouna. Es po-sible que un buque sufra daños entre el momento de serapresado y el momento de ser devuelto y, en su opinión,la parte de la frase que desea suprimir el Sr. Bennounatiene en cuenta ese importante elemento.

57. El Sr. BENNOUNA dice que en realidad se tieneen cuenta ese elemento en la parte de la frase anterior aaquella cuya supresión propone. El resto de la frase noañade nada y sólo sirve para hacer aún más premioso unpárrafo ya sobrecargado.

58. El Sr. TOMUSCHAT dice que la Comisión podríaexpresar una reserva con respecto a las palabras «teoríadel nexo causal», que figuran en la tercera frase, ya queno ha aceptado plenamente todas las consecuencias rela-cionadas con esa teoría.


Queda aprobado el párrafo 6, en su forma enmenda-da.

Párrafo 6 bis

59. El Sr. ROSENSTOCK propone que se suprima elpárrafo 6 bis ya que aparentemente carece de fundamen-to. No recuerda ningún debate que pueda servirle debase, por lo que aparece como una adición confusa e in-necesaria al comentario.

60. El Sr. MAHIOU dice que la idea expresada en elpárrafo 6 bis emana de una observación formulada por elSr. Sreenivasa Rao durante los debates que obtuvo elapoyo de varios miembros, incluido él mismo. La finali-dad del párrafo es tener en cuenta, en relación con elprincipio de reparación íntegra, la posición de los paísesen desarrollo con pocos recursos financieros.


61. El Sr. TOMUSCHAT apoya la propuesta de supri-mir el párrafo 6 bis. La idea que inspira el párrafo noguarda relación con la reparación —materia objeto delartículo 6 bis— sino que es más cercana a la cuestión dela indemnización pecuniaria. Por otra parte, no se formu-la ninguna explicación ni se proporciona ninguna refe-rencia en apoyo de la afirmación que contiene el párrafo.No hay nada en el artículo mismo que justifique esa afir-mación.

62. El Sr. AL-BAHARNA propone que se conserve elpárrafo pero incluyendo al comienzo una fórmula de laíndole de «En opinión de algunos miembros...». De esemodo quedará claro que no todos los miembros de la Co-misión están de acuerdo sobre esa cuestión.

63. El Sr. ROSENSTOCK no tiene nada que objetar aesa propuesta, pero ya no será adecuada su inclusión enel comentario. Podría figurar, en cambio, en el informede la Comisión, además de mencionarse, por supuesto,en las actas resumidas.

64. El Sr. de SARAM se declara de acuerdo con el Sr.Mahiou en lo que se refiere al origen de la idea conteni-da en el párrafo así como con la propuesta del Sr. Al-Baharna. Hay que mantener esa idea, pero debe estudiar-se cuidadosamente el lugar en que debe incluirse; porejemplo, en el informe de la Comisión.

65. El Sr. VERESHCHETIN insiste en que la ideaenunciada en este párrafo se encuadra exactamente den-tro de la materia objeto del artículo 6 bis, relativo a la re-paración. El párrafo 6 bis dice que puede haber «otrasconsideraciones de equidad que se opongan a la obliga-ción de íntegra reparación del daño». Así pues, se trataclaramente de una cuestión de reparación.

66. El Sr. RAZAFINDRALAMBO dice que el párrafose refiere sin duda a la materia objeto del artículo 6 bis, osea, la reparación. El problema de la reparación íntegraen el caso de Estados con pocos medios financieros fueplanteado durante el debate. Por consiguiente, hay quemantener el párrafo, aclarando que recoge la opinión desólo algunos miembros.

67. El Sr. BENNOUNA está de acuerdo con el Sr. Ro-senstock. El comentario al artículo 6 bis debe expresar laopinión de la Comisión en su conjunto. El lugar adecua-do para una opinión sostenida sólo por algunos miem-bros es el informe de la Comisión.

68. El Sr. MAHIOU dice que el artículo 20 del Estatu-to de la Comisión dispone que ésta tomará nota de las di-vergencias y desacuerdos en la doctrina o en la prácticade los Estados. En lo que concierne a los comentarios dela Comisión, siempre se ha tratado de evitar reflejarcualquier desacuerdo.

69. El Sr. KOROMA propone suavizar ese pasaje mo-dificando la fórmula, excesivamente breve, según la cual«Puede haber otras consideraciones de equidad que seopongan a la obligación de íntegra reparación del daño»,de modo que diga «Puede haber otras consideraciones deequidad que deban tenerse en cuenta al establecer la ínte-gra reparación del daño».

70. El Sr. GUNEY apoya esa propuesta pero se oponea la sugerencia de introducir la mención de «algunosmiembros».

71. El Sr. BENNOUNA dice que hay que evitar cual-quier referencia a «algunos miembros», ya que el co-mentario es expresión del parecer de la Comisión en suconjunto. En cambio, puede aceptar la solución propues-ta por el Sr. Koroma.

72. El Sr. AL-BAHARNA apoya el texto propuestopor el Sr. Koroma, que constituye una fórmula más neu-tra. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que las pala-bras «Puede haber» indican claramente que la opiniónexpresada en ese párrafo es la de sólo algunos miembros.

73. El Sr. ROSENSTOCK puede aceptar el texto delSr. Koroma, con tal que se sustituyan las palabras «quedeban tenerse en cuenta» por «que haya que tener encuenta». El uso del verbo «deber» podría desvirtuar elefecto de los términos estrictos empleados en el artículo6 bis.

74. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión acuerda aprobar el párrafo 6bis con la enmienda del Sr. Koroma, tal como ha sidomodificada por el Sr. Rosenstock.

Queda aprobado el párrafo 6 bis, en su forma enmen-dada.

Párrafo 6 ter

75. El Sr. ROSENSTOCK, apoyado por el Sr. MA-HIOU y el Sr. GÜNEY, dice que el contenido del párra-fo 6 ter constituye una nota de pie de página a los artícu-los en su conjunto y no un comentario interpretativo. Porconsiguiente, ese párrafo debería suprimirse y su conte-nido figurar en una nota de pie de página.

ASÍ queda acordado.

Párrafo 7

76. El Sr. YANKOV, apoyado por el Sr. ROSEN-STOCK, propone que se suprima en la última frase eladverbio «teóricamente», por ser innecesario e inducir aconfusión.

77. El Sr. CALERO RODRIGUES señala que el ad-verbio «teóricamente» se emplea como contrapunto delas palabras «en la práctica», que figuran en la primeraparte de la frase. En consecuencia, si se decide suprimirel adverbio «teóricamente» habrá que suprimir tambiénlas palabras «en la práctica».

78. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión acuerda aprobar el párrafo 7con esas dos modificaciones.


Párrafo 8


Párrafo 9

79. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER propone que sesuprima en la primera frase la referencia a la «doctrinaimperante». La Comisión no debe dar la impresión de


que se basa exclusivamente en opiniones doctrinalespara la codificación del derecho internacional. Su laborse funda esencialmente en los tratados y la práctica delos Estados.

80. El Sr. MAHIOU pregunta si la propuesta es que seomitan las extensas referencias a la doctrina jurídicacontenidas en las notas 4 y 5 del párrafo 9.

81. El Sr. KOROMA dice que puede suprimirse la re-ferencia a las opiniones doctrinales ya que el párrafo 9mismo contiene abundantes citas de tratados y de lapráctica de los Estados.




2320.a SESIÓN

Jueves 15 de julio de 1993, a las 10.05 horas


Miembros presentes: Sr. Al-Baharna, Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. Bo-wett, Sr. Calero Rodrigues, Sr. Crawford, Sr. de Saram,Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Idris, Sr. Jacovides, Sr. Kabat-si, Sr. Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mahiou, Sr.Pambou-Tchivounda, Sr. Razafindralambo, Sr. Robin-son, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Thiam, Sr. Tomuschat,Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.

Proyecto de informe de la Comisión sobre la laborrealizada en su 45.° período de sesiones

(continuación)

CAPÍTULO IV.—Responsabilidad de los Estados (continuación)(A/CN.4/L.484 y Corr.l y Add.l a 7)

C.—Proyectos de artículos de la segunda parte del proyecto sobrela responsabilidad de los Estados (continuación)

2. TEXTO DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 1 Y ARTÍCULOS 6, 6 bis, 1, 8,

10 Y 10 bis, CON LOS COMENTARIOS CORRESPONDIENTES, APROBA-

DOS PROVISIONALMENTE POR LA COMISIÓN EN SU 4 5 . ° PERÍODO DE

SESIONES (continuación) (A/CN.4/L.484/Add.2 a 7)

1. El PRESIDENTE recuerda que queda aún pendientela cuestión de la inclusión, en el párrafo 10 del comenta-rio al artículo 6, de dos frases sobre la jurisprudencia re-ciente de la Comisión Europea de Derechos Humanos.El Sr. Tomuschat, después de consultar al Relator Espe-cial, presentará un texto acordado. Así pues, el Presiden-

te invita a la Comisión a que prosiga el examen del co-mentario relativo al artículo 6 bis.

Comentario al artículo 6 bis (Reparación) (continuación) (A/CN.4/L.484/Add.3)

Nuevo párrafo 9 bis

2. El Sr. YANKOV propone que se incluya despuésdel párrafo 9 un nuevo párrafo 9 bis redactado así:

«9 bis. Fundamentalmente, el párrafo 3 enunciael principio general según el cual el Estado que ha co-metido un hecho internacionalmente ilícito no puedeinvocar las disposiciones de su derecho interno comojustificación del incumplimiento de su obligación dereparar. El concepto de reparación debe entenderse ala luz del párrafo 1, relativo al derecho del Estado le-sionado a obtener la íntegra reparación del daño. Eltexto del párrafo 3 está basado en el artículo 27 de laConvención de Viena sobre el derecho de los trata-dos.»

3. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones, en-tenderá que la Comisión acuerda aprobar el párrafo 9 bispropuesto por el Sr. Yankov.

Queda aprobado el párrafo 9 bis.

Párrafo 10


Párrafo 11

4. El Sr. TOMUSCHAT propone que se suprima en lapenúltima frase de este párrafo la referencia al asuntoAminoil. A su juicio, este asunto es totalmente distintode los que se mencionan al comienzo del párrafo y noconstituye verdaderamente un ejemplo pertinente.

5. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) estimaque esa referencia no modifica en absoluto el sentido delcomentario y no estorba.

6. Tras un breve cambio de impresiones en el que par-ticipan el Sr. MAHIOU y el Sr. de SARAM, que sonpartidarios más bien de mantener esa referencia al arbi-traje, el Sr. TOMUSCHAT retira su propuesta.

Queda aprobado el párrafo 11.Párrafo 12


Párrafo 137. El Sr. YANKOV propone que se supriman en la pri-mera línea del párrafo las palabras «Más adelante se exa-minará la cuestión del grado en que».



8. El Sr. FOMBA desea que conste en acta su posicióngeneral sobre los comentarios. El artículo 20 del Estatutode la Comisión establece que los comentarios que éstasomete a la Asamblea General deben contener:

b) Conclusiones sobre:


i) El grado de acuerdo existente sobre cada punto, en la prácticade los Estados y en la doctrina;

ii) Las divergencias y los desacuerdos que subsistan, así como losargumentos invocados en apoyo de una u otra tesis.

9. Esto supone, a su juicio, dos cosas: en primer lugar,que los miembros de la CDI estén informados, si no me-jor que el Relator Especial por lo menos tan bien comoéste, del «corpus jurídico», es decir, los tratados, la juris-prudencia y la doctrina concernientes al tema examina-do, lo que no es siempre evidente. Muy a menudo, es elpropio Relator Especial quien proporciona esos datos.Sin embargo, los miembros de la Comisión también pue-den completar ese «corpus jurídico» y profundizar en él.Recuerda haber mencionado diversos textos de conve-nios relativos a la práctica africana en materia de respon-sabilidad causal. Si bien el tema es algo diferente, el Re-lator Especial no ha llamado la atención sobre ese punto.Cuando los miembros de la Comisión tienen la impre-sión de que un determinado elemento de la jurispruden-cia no es actual o no corrobora suficientemente la tesispresentada, a veces ello es así simplemente porque elRelator Especial no ha tenido acceso a la informaciónpertinente.

10. En segundo lugar, esto supone también que losmiembros de la Comisión tengan la posibilidad de efec-tuar, basándose en los argumentos pertinentes, la «críticade la crítica» realizada por el Relator Especial sobre elalcance del acuerdo logrado sobre cada aspecto en lapráctica de los Estados y en la doctrina. Esto tampoco esde sí evidente y es preciso fiarse del Relator Especial.Esa confianza no excluye, por supuesto, cierto control,que es importante para la credibilidad de los trabajos dela Comisión, pero estima que ese control debe limitarse alo esencial. Debe versar principalmente sobre los puntosacerca de los cuales el Relator Especial pretende que laComisión se comprometa expresamente, es decir, en lapráctica, los pasajes en que se dice que la Comisión«concluyó que», «estima que», «opina que», etc. Esasexpresiones se repiten frecuentemente en los comenta-rios relativos, por ejemplo, al párrafo 2 del artículo 1, alos artículos 6 y 6 bis y a los artículos 10 y 10 bis.

11. El punto de vista del orador coincide suficiente-mente con esos comentarios para que pueda aceptarlosglobalmente.

12. El Sr. TOMUSCHAT lamenta que no haya comen-tario sobre el concepto de «Estado lesionado».

13. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) señalaque la Comisión ha aprobado ya una definición de «Esta-do lesionado» en el artículo 5 . Ello parece suficiente.

Comentario al artículo 10 (Satisfacción) (A/CN.4/L.484/Add.6).

Párrafos 1 a 7


Párrafo 8

14. El Sr. BENNOUNA hubiera deseado que se subra-yase en alguna parte del comentario que la práctica di-plomática a que se hace alusión ha estado muchas veces

1 Para el texto del artículo 5 y comentario correspondiente, aproba-dos provisionalmente por la Comisión en su 37.° período de sesiones,véase Anuario... 1985, vol. II (segunda parte), págs. 26 y ss.

vinculada a una situación internacional de tipo colonialcaracterizada por una gran desigualdad entre los Estados.Estima que una observación en ese sentido debería figu-rar en el comentario sobre el artículo relativo a la satis-facción.

15. El PRESIDENTE señala que la cuestión de losabusos por parte de los Estados lesionados o presunta-mente lesionados se trata en el párrafo 25 del comentarioen el que se dice expresamente que los «Estados podero-sos han conseguido con frecuencia imponer a los másdébiles formas de satisfacción excesivas o humillan-tes...». Parece que esto debería ser suficiente para disiparlos temores del Sr. Bennouna.

16. El Sr. ROSENSTOCK dice que hay que procurarno desequilibrar un texto cuya formulación ha sido cui-dadosamente medida por el Relator Especial y limitar almínimo las modificaciones.


Párrafos 9 a 11


Párrafo 12

17. El Sr. SHI estima, como varios otros miembros dela Comisión, que no procede atribuir carácter punitivo oretributivo a la satisfacción. Propone, por consiguiente,que se supriman las dos últimas frases del párrafo 12 asícomo, por la misma razón, los párrafos 18 y 21 a 23.

18. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque esa propuesta no es intrascendente. Aun a riesgo dedesagradar a ciertos miembros de la Comisión, deseaconservar esta referencia al carácter punitivo de la satis-facción, y ello por dos motivos. En primer lugar, es pre-ciso reconocer que, en realidad, los Estados se infligenmutuamente «puniciones» a veces violentas. Los ejem-plos no faltan, incluso actuales. En tal caso, ¿cabe imagi-nar que los juristas excluyan completamente esa prácticadel ámbito del derecho internacional? ¿No es mejor co-dificarla?

19. Por otra parte, si se llega hasta negar esa autopuni -ción mínima que los Estados se infligen cuando aceptanpresentar excusas a otro Estado, ¿cómo puede esperar laComisión realizar el año próximo progresos en su laborsobre los crímenes, campo en el cual el elemento puniti-vo viene precisamente a ocupar el lugar central? El pasodel régimen de los delitos al de los crímenes puede resul-tar problemático.

20. El Sr. SHI replica que, si bien es cierto que algunosEstados infligen «lecciones» a otros, la Comisión nodebe limitarse simplemente a codificar el derecho exis-tente sino que debe asimismo realizar una labor de desa-rrollo progresivo y, desde este punto de vista, no le pare-ce oportuno atribuir a la satisfacción una funciónpunitiva.

21. El Sr. TOMUSCHAT comparte sin reservas la opi-nión del Sr. Shi. Propone incluso suprimir la referencia alos «exemplary damages» del common law y conservarsólo las primeras líneas del párrafo 12, hasta «del Estadolesionado».


22. El Sr. ROSENSTOCK opina que se está dando alpárrafo 12 una interpretación totalmente equivocada. Enningún momento se sobreentiende que las «expedicionespunitivas» sean aceptables. El Relator Especial planteaen este párrafo una cuestión jurídica que le parece im-portante. Podría aceptar, si acaso, que se suprimiera lareferencia a los «exemplary damages» del common law,pero desea conservar las dos últimas frases del párrafo.

23. El Sr. BENNOUNA comparte el parecer del Sr.Shi. No se reconoce ni en la doctrina ni en la prácticaque la satisfacción tenga carácter punitivo. En lo que leconcierne se opone totalmente a esta idea, hacia la queparece inclinarse, en cambio, el Relator Especial.

24. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque, al abordar la satisfacción como institución de dere-cho internacional, lo hace tanto desde el punto de vistade la codificación como desde el del desarrollo progresi-vo del derecho, y que el artículo 10 tiende a regular esainstitución pero no tiene absolutamente nada que ver concualesquiera expediciones punitivas. Estas correspondenal ámbito de aplicación de otras disposiciones, ante todoel Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, sobrela legítima defensa, y después el artículo 14 propuesto en1984 por el Sr. Riphagen y en el 44.° período de sesio-nes por él mismo . En consecuencia, quienquiera quepiense que el comentario del Relator Especial sobre lasatisfacción revela una actitud de complacencia con lasexpediciones punitivas se equivoca de medio a medio.La satisfacción constituye precisamente el medio deofrecer un modo de reparación decente, o menos inde-cente, de determinados hechos cometidos por los Esta-dos y de evitar que esos Estados puedan encontrarse enuna situación que justifique un posible recurso a la fuer-za armada.

25. El PRESIDENTE recuerda que se ha propuesto lasupresión de las dos últimas frases del párrafo o, por lomenos, la supresión de la penúltima frase.

26. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque se podría suprimir la primera parte de la penúltimafrase, hasta «indemnización retributiva», y conservar elresto sin cambios.

27. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión aprueba la propuesta del Re-lator Especial tendente a suprimir la primera parte de lapenúltima frase del párrafo 12.


28. El Sr. TOMUSCHAT desearía saber si el conceptode «exemplary damages», mencionado en la segundafrase del párrafo 12, equivale al de «punitive damages»(indemnización punitiva). La Comisión se apoya en estepunto únicamente en las tradiciones del common law yse refiere a un concepto elaborado en el marco del com-mon law, lo que es criticable.

2 Para el texto de los proyectos de artículos 6 a 16 de la segundaparte remitidos al Comité de Redacción, ibid, págs. 21 y 22, nota 66.


29. El Sr. YANKOV aclara que la inclusión de la ex-presión «exemplary damages» se había previsto al prin-cipio con ocasión del examen del texto del artículo por elComité de Redacción, el cual finalmente la suprimió y lasustituyó por «indemnización de daños y perjuicios co-rrespondiente a la gravedad de esa vulneración». Recuer-da la explicación que dio de esta elección cuando presen-tó los proyectos de artículos que el Comité de Redacciónhabía examinado en el 44.° período de sesiones, a saber:

El párrafo 2 contiene una lista exhaustiva de las formas de satisfac-ción. Los apartados a y b recogen formas de satisfacción propuestaspor el Relator Especial. El apartado c versa sobre lo que el commonlaw denomina «exemplary damages» (indemnización de daños y per-juicios de carácter ejemplar o punitivo). Se trata de un grado superiorde indemnización de daños y perjuicios otorgada a la parte lesionadaademás del equivalente de la pérdida real cuando al perjuicio que se leha causado se suman circunstancias agravantes: violencia, opresión,malicia, fraude, actos malintencionados de la parte culpable. Este tipode reparación tiene como finalidad «servir de escarmiento». El Comitéde Redacción no ha conservado la expresión «exemplary damages»porque no parece tener equivalente en otros idiomas {...] .

30. El Sr. SHI desea recordar que ciertos miembros delComité de Redacción se opusieron al concepto de«exemplary damages». Teniendo en cuenta las observa-ciones del Sr. Tomuschat, propone que se suprima en laslíneas quinta y sexta la parte de la oración que dice «ycorresponde a lo que en el common law se denomina"indemnización retributiva", esto es,».

31. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) se opo-ne formalmente a esa supresión.

32. El Sr. ROSENSTOCK aconseja a los miembros dela Comisión que no aprueben una supresión que, lejos deaclarar el texto, haría desaparecer uno de los elementosde orden histórico que explican la posición a que ha lle-gado la Comisión.

33. El Sr. KUSUMA-ATMADJA deduce de la opiniónexpresada por el Sr. Rosenstock que no existe acuerdounánime sobre la propuesta del Sr. Shi. Personalmente espartidario de mantener esa parte de la oración.

34. El Sr. MAHIOU dice que, no habiendo recibidouna formación en common law, confía en quienes se re-miten a ese sistema jurídico. Propone que se incluyan laspalabras «según algunos» después de «y corresponde».

35. El Sr. RAZAFINDRALAMBO es partidario, comoel Sr. Kusuma-Atmadja, de mantener esa parte de la ora-ción. Se trata de una referencia a un concepto de com-mon law que no menoscaba la claridad del párrafo.

36. El Sr. AL-BAHARNA no se opone a que se man-tenga el texto. Sin embargo, propone a modo de transac-ción que se haga referencia a los «exemplary damages»en una nota de pie de página, lo que permitiría suprimirla parte de la oración considerada litigiosa.

37. El Sr. SHI dice que si los miembros de la Comi-sión desean conservar la mención de los «exemplarydamages» no insistirá en su enmienda. Pero, en tal caso,podría aprobarse la propuesta del Sr. Al-Baharna.

38. El Sr. BENNOUNA dice que, puesto que hay divi-sión de opiniones en la Comisión, podría estudiarse la

4 Véase Anuario... 1992, vol. 1,2288.a sesión, párr. 57.


posibilidad de una transacción en cualquiera de las for-mas propuestas, respectivamente, por el Sr. Mahiou y elSr. Al-Baharna.

39. El Sr. KOROMA está dispuesto a aceptar la pro-puesta de transacción del Sr. Mahiou, pero preferiría ladel Sr. Al-Baharna.

40. El PRESIDENTE opina que una nota de pie de pá-gina no haría más que complicar las cosas y que es mássencillo basarse en la propuesta de transacción formula-da por el Sr. Mahiou.

41. Si no hay objeciones, entenderá que la Comisiónacuerda aprobar la enmienda propuesta por el Sr. Ma-hiou.


Párrafos 13 a 15


Párrafo 16

42. El Sr. YANKOV propone que se modifique la pri-mera frase del párrafo 16 de la manera siguiente: «Lafrase inicial del párrafo 2 pone de manifiesto que ese pá-rrafo contiene una enumeración exhaustiva de las formasde satisfacción, que pueden combinarse.»



Párrafo 17


Párrafo 1843. El Sr. YANKOV dice que, en su opinión, la cuartafrase del párrafo 18 pone claramente de relieve que lasdistintas formas de satisfacción no deben tener carácterpunitivo. Por otra parte, lamenta que el comentario no serefiera con suficiente detalle al párrafo 3 del artículo 10que, sin embargo, es importante.

44. El Sr. SHI propone que se suprima el párrafo 18,por los motivos ya indicados.

45. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) se opo-ne a esa supresión, aunque la decisión corresponde a laComisión.

46. El Sr. MAHIOU opina que el párrafo 18 refleja lasdiscrepancias que existen en la doctrina, la jurispruden-cia y la práctica, pero que la supresión del párrafo no re-solverá el problema. Por el contrario, si hay dificultades,es preciso ponerlas en conocimiento de la Sexta Comi-sión y de los Estados. No obstante, la CDI podría tal vezmatizar un poco la conclusión a que ha llegado el Rela-tor Especial, al término de investigaciones indudable-mente muy completas, pero que quizás no compartan al-gunos miembros. Como demuestra la nota del párrafo18, existe prácticamente equilibrio entre los autores queestiman que la satisfacción tiene carácter punitivo y losque le atribuyen un carácter únicamente reparatorio. Elproblema está en la expresión «La doctrina predominan-te considera», ya que no se puede verdaderamente saber

si el fiel de la balanza se inclina en un sentido o en otro.Tal vez habría que mencionar que el debate sigueabierto.

47. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) agrade-ce al Sr. Mahiou sus esfuerzos por conciliar puntos devista opuestos. Recuerda que en su quinto informe (A/CN.4/453 y Add.l a 3) ha tratado de examinar la cues-tión del carácter compensatorio o punitivo de los distin-tos modos de reparación. Ahora bien, cabe afirmar queuna parte importante de la doctrina y autores eminentesconsideran que incluso modos de reparación como larestitución en especie y la indemnización no tienen unafunción exclusivamente compensatoria. La distinción noes tan absoluta como podría creerse y, a este respecto,estima que la actitud categórica de ciertos miembros dela Comisión no es de buen augurio para el examen, en el46.° período de sesiones, de unos posibles artículos sobrelos crímenes, elaborados sobre la base del artículo 19 dela primera parte5. Sin hacer de este problema una cues-tión personal, el Relator Especial considera útil remitir alos miembros de la Comisión a la sección C del capítuloII de su quinto informe, que versa sobre la distinción en-tre responsabilidad civil y responsabilidad penal o crimi-nal, pues este debate afecta también a la cuestión de laculpa y no se alcanza a ver cómo la Comisión podríaocuparse de los crímenes sin referirse al dolo. Ello cons-tituye un conjunto indivisible. Es demasiado fácil afir-mar que los Estados no pueden tener intención delictiva.Toda la historia, y también la actualidad, demuestran locontrario.

48. El PRESIDENTE da las gracias al Relator Especialpor esas aclaraciones. Señala, sin embargo, que el co-mentario debe recoger las decisiones aprobadas a raízdel debate en la Comisión y las opiniones expresadas du-rante el mismo.

49. El Sr. BENNOUNA dice que el texto examinadoatribuye a la Comisión una posición clara y varias vecesreiterada en el párrafo cuando, en realidad, no hay acuer-do entre sus miembros. La única fórmula de transacciónposible consistiría en afirmar que la Comisión ha tomadonota de la existencia de un debate doctrinal sobre el ca-rácter retributivo o compensatorio de la satisfacción yque estima que ese debate no influye de modo determi-nante en el régimen jurídico de la satisfacción.

50. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) no tie-ne nada que objetar a que se busque una fórmula que ex-prese una opinión de la Comisión, pero no puede aceptarque se le haga decir que existe un debate doctrinal cuan-do, en su opinión, la doctrina es perfectamente clara so-bre este punto. Tampoco puede aceptar que se introduz-can en el párrafo 18 cambios que impliquen que elRelator Especial pone en boca de la doctrina lo que éstano dice. Lo que le preocupa es que se condene todo ele-mento retributivo de la satisfacción, ya de lege lata, porconsiderar que ese aspecto no forma parte del derecho,ya de lege ferenda, por estimar que esa condena favore-cería el desarrollo del derecho internacional.

5 Para el texto de los artículos 1 a 35 de la primera paite, aprobadosprovisionalmente en primera lectura en el 32.° período de sesiones de laComisión, véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), págs. 29 a 32.


51. El Sr. BOWETT teme, como el Relator Especial,que si se elimina toda mención del carácter retributivo dela satisfacción la Comisión encuentre que no pisa terrenofirme al ir a examinar la parte del proyecto de artículosrelativa a los crímenes. Ello constituiría, además, unapresentación incorrecta del estado actual del derecho.Quienes estiman que el derecho internacional deberíadesarrollarse en esa dirección podrían redactar un párra-fo que expresase su punto de vista.

52. El Sr. AL-BAHARNA dice que la dificultad estri-ba quizás en el empleo de términos algo exageradoscomo «predominante» o «confirmar». La buena transac-ción consistiría tal vez en decir simplemente que «ladoctrina, la jurisprudencia y la práctica suelen atribuir ala satisfacción, como forma de reparación, una naturale-za retributiva».

53. El Sr. TOMUSCHAT propone, después de consul-tar al Sr. BENNOUNA y al Sr. SHI, que se sustituya laprimera frase del párrafo 18 por el texto siguiente: «Unacorriente doctrinal y la jurisprudencia y la práctica de al-gunos Estados atribuye a la satisfacción, como forma dereparación, una naturaleza retributiva, distinta de las for-mas compensatorias de la reparación, como la restitutioy la indemnización».

54. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) mani-fiesta estar en total desacuerdo con esa modificación,tanto desde el punto de vista de la lex lata como desde elpunto de vista de la lex ferenda, pero no se opondrá aque el párrafo se apruebe sin votación.

55. El Sr. ROSENSTOCK comparte la opinión del Re-lator Especial, pero tampoco se opondrá a la aprobacióndel párrafo. Sin embargo, no le parece apropiado referir-se a la jurisprudencia y la práctica de «algunos Estados»y propone la fórmula «Parte de la jurisprudencia y de lapráctica».


Queda aprobado el párrafo 18, tal como ha sidomodificado.

Párrafo 19

56. El Sr. TOMUSCHAT propone, de acuerdo con elSr. BENNOUNA y el Sr. SHI, que se suprima en la pri-mera línea del párrafo 19 el término «funcional».

57. El Sr. ARANGIO RUIZ (Relator Especial) mani-fiesta estar en total desacuerdo con la supresión propues-ta, pero no se opondrá a la aprobación del párrafo porconsenso.


Párrafo 20


Párrafos 21 a 23

58. El Sr. TOMUSCHAT propone que se supriman lospárrafos 21 a 23.

59. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque, a su juicio, suprimir estos párrafos en bloque seríaun error. No alcanza a discernir por qué, por ejemplo, ha-

bría que suprimir las tres frases, difícilmente cuestiona-bles, que preceden a la cita de Morelíi en el párrafo 23.

60. El Sr. YANKOV estima también que suprimir puray simplemente unos párrafos en los que se recogen losdebates celebrados tanto en la Comisión como en el Co-mité de Redacción es una solución excesivamente radi-cal. Antes de proceder a tal supresión habría que aportar,respecto de cada una de las frases de cada uno de los trespárrafos, los argumentos que la justifiquen.

61. El Sr. ROSENSTOCK comparte la opinión del Re-lator Especial y el Sr. Yankov. Cabe, sin duda, introduciralgunas modificaciones. Por ejemplo, se podrían sustituiren las dos primeras líneas del párrafo 22 las palabras «noparecen a la Comisión» por «no parecen a algunosmiembros de la Comisión». Sea como sea, si se supri-miesen los tres párrafos aludidos se privaría a los mediosjurídicos del interesante debate celebrado en la Comisiónsobre esta cuestión.

62. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER apoya la propues-ta del Sr. Rosenstock y estima que también hay que teneren cuenta las observaciones del Relator Especial.

63. El Sr. CALERO RODRIGUES no cree acertadosuprimir estos párrafos, que contienen elementos útilespara la interpretación del contenido de los artículos a quese refieren. A este respecto, hace observar que la Comi-sión admite, en el texto mismo de los proyectos de artí-culos, que la satisfacción tiene hasta cierto punto carác-ter retributivo. Modificaciones como la que ha propuestoel Sr. Rosenstock pueden ser, por supuesto, necesarias,pero la supresión pura y simple de tres párrafos pareceuna solución excesivamente radical.

64. El Sr. BENNOUNA explica que si se ha decidido,tras celebrar consultas, proponer la supresión de los pá-rrafos 21 a 23 ha sido porque constituyen una toma deposición a favor del carácter retributivo de la satisfac-ción. Puesto que se ha modificado en el párrafo 18 laparte de la oración en que se presentaba ese carácter re-tributivo como algo reconocido por la «doctrina predo-minante», estaba justificado suprimirla en los párra-fos 21 a 23. El Relator Especial ha tomado posición,como es su derecho, pero esos párrafos no reflejan debi-damente la situación, a saber, que muchos miembros dela Comisión estiman que la satisfacción no tiene carácterretributivo.

65. El Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA apoya las obser-vaciones del Sr. Bennouna; hay divergencias en el senode la Comisión. Convendría exponer la posición de losmiembros que estiman que la satisfacción no tiene nin-gún carácter retributivo.

66. El PRESIDENTE hace constar la falta de consensosobre la propuesta de supresión de los párrafos 21 a 23 ysugiere que un Grupo de Trabajo, integrado por el Sr.Bennouna, el Sr. Calero Rodrigues, el Sr. Rosenstock, elSr. Shi, el Sr. Tomuschat y el Sr. Yankov, se reúna paraproponer en la próxima sesión plenaria de la Comisiónun texto de transacción relativo a esos párrafos, así comoal párrafo 24, en el que el Sr. Tomuschat también desea-ría introducir modificaciones.



Párrafo 25

67. El Sr. ROSENSTOCK estima que no se puedeaprobar el párrafo 25 sin saber cuál es el contenido delos párrafos 21a 24. El párrafo 25, que empieza con laspalabras «Por otra parte», acompaña a los párrafos que lepreceden.

68. El PRESIDENTE propone que la Comisión aplaceel examen del párrafo 25 hasta que el Grupo de Trabajohaya presentado el texto de los párrafos 21 a 24.


69. El Sr. TOMUSCHAT recuerda que, en relacióncon un artículo anterior, lamentó que no se abordase enel comentario el concepto de Estado lesionado. Esa mis-ma observación es aplicable en lo que concierne al artí-culo 10. Teniendo en cuenta el artículo 5, en el que figu-ra la definición de Estado lesionado6, se podríaconsiderar que todo Estado lesionado tiene derecho, porejemplo en virtud de un tratado relativo a la protecciónde los derechos humanos, a pedir excusas o indemniza-ción simbólicas por daños y perjuicios. Por otra parte, elproblema de los derechos de los Estados lesionados esgeneral y no se plantea sólo en lo que concierne a la sa-tisfacción. Existe a este respecto una laguna que debellenarse, ya en el comentario al artículo 5 ya en otro lu-gar del proyecto de artículos.

70. El Sr. CRAWFORD apoya las observaciones delSr. Tomuschat. La cuestión habría podido abordarse enrelación con el artículo 5 en un comentario más exhausti-vo en el que se hicieran las correspondientes remisiones.

71. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) señalaque la expresión «Estado lesionado» aparece con fre-cuencia en las partes segunda y tercera del proyecto; sihubiera que dar explicaciones en cada caso, se sobrecar-garía considerablemente el texto de los comentarios. Es-tima que, una vez que se disponga de una visión de con-junto de los artículos en que se menciona el Estadolesionado, y que se pueda analizar con qué objeto y enqué sentido es mencionado, será posible modificar enconsecuencia la definición de la expresión que figura enel artículo 5.

72. El Sr. VERESHCHETIN, apoyado por el Sr. RO-SENSTOCK, estima también que la cuestión de los dere-chos de los diversos Estados lesionados a las distintasformas de reparación, entre ellas la satisfacción, no apa-rece suficientemente desarrollada en el comentario ni re-flejada en los trabajos del Comité de Redacción. Asípues, propone que la Comisión indique en su informeque tiene la intención de volver a examinar esta cuestiónen una fase ulterior de sus trabajos.

73. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión desea indicar en su informe,por ejemplo en una nota, que tiene la intención de volvera examinar la cuestión de los derechos de los Estados le-sionados en una fase ulterior de sus trabajos.


74. El Sr. JACOVroES dice que no habiendo podido,por razones ajenas a su voluntad y muy a su pesar, parti-cipar antes en los trabajos del presente período de sesio-nes, desea hacer en esta sesión algunas observacionesgenerales sobre dos temas que le interesan particular-mente.

75. Por lo que respecta al primero, el de la responsabi-lidad de los Estados, y más especialmente a la terceraparte del proyecto de artículos, está por principio y desdesiempre a favor de un procedimiento eficaz y rápido desolución de las controversias por intervención de un ter-cero. Espera que, a medida que vayan desapareciendo lasdivergencias ideológicas doctrinarias del pasado, estaposición de principio tenga mayores posibilidades detriunfar.

76. En lo que concierne al segundo tema, el del estatu-to de un tribunal penal internacional, se felicita de que laComisión haya atendido bastante rápidamente a la peti-ción de la Asamblea General, gracias a los esfuerzos y ladiligencia del Grupo de Trabajo, sobre la cuestión del es-tablecimiento de una jurisdicción penal internacional. Lanecesidad de un órgano permanente, distinto de los tribu-nales ad hoc creados para conocer de una situación de-terminada, ha sido reconocida por todos, tanto en la Con-ferencia Mundial de Derechos Humanos7 como en unreciente editorial del New York Times. Si ese órganoexistiera ya, la comunidad internacional se habría aho-rrado muchas controversias sobre el tema del «doble ra-sero». Como varios otros miembros de la Comisión, ha-bría preferido un tribunal con competencia obligatoria yexclusiva, relacionado, aunque de manera no exclusiva,con un código de crímenes contra la paz y la seguridadde la humanidad debidamente aligerado y, por lo tanto,más eficaz. Pero la codificación y el desarrollo progresi-vo del derecho internacional exigen cierto pragmatismoy el resultado obtenido por la Comisión constituye unprimer paso importante hacia la creación de un tribunalpenal internacional permanente, una vez que la fórmulaadoptada por ahora haya demostrado su utilidad. Siguenen pie muchos problemas, como se desprende de los nu-merosos pasajes del estatuto que figuran entre corchetes.Por lo que respecta a esas cuestiones, estima que el tribu-nal debe ser un órgano de las Naciones Unidas y un ór-gano permanente, aunque sólo se reúna cuando conozcade un asunto. La función de Presidente debería ser tam-bién permanente. Su competencia no debería ser excesi-vamente restringida, a fin de abarcar, en particular, loshechos tipificados como crímenes en el derecho interna-cional general. El Consejo de Seguridad debe tener dere-cho a someter un asunto al tribunal. Podría ser aceptableque éste fuera competente para juzgar en rebeldía, a con-dición de que este supuesto estuviera debidamente deli-mitado. Y habrían de reconocerse los derechos de apela-ción y revisión.


7 Celebrada en Viena del 14 al 25 de junio de 1993.



2321.a SESIÓN

Lunes 19 de julio de 1993, a las 10.05 horas



Miembros presentes: Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennou-na, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues, Sr. Crawford, Sr.de Saram, Sr. Fomba, Sr. Idris, Sr. Jacovides, Sr. Kabat-si, Sr. Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mahiou, Sr.Pambou-Tchivounda, Sr. Pellet, Sr. Razafindralambo,Sr. Robinson, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Thiam, Sr. To-muschat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer,Sr. Yankov.


(continuación)



2. TEXTO DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 1 Y ARTÍCULOS 6, 6 bis, 7, 8,10 Y 10 bis, CON LOS COMENTARIOS CORRESPONDIENTES, APROBA-DOS PROVISIONALMENTE POR LA COMISIÓN EN SU 45.° PERÍODO DESESIONES (continuación) (A/CN.4/L.484/Add.2 a 7)

Comentario al artículo 6 bis (Reparación) (conclusión) (A/CN.4/L.484/Add.3)

1. El PRESIDENTE recuerda que, en la sesión ante-rior, el Sr. Tomuschat y el Sr. Vereshchetin plantearon elproblema de los Estados lesionados de diferente manera.Con objeto de que sus observaciones fuesen aplicables atodos los artículos sobre la reparación, el Relator Espe-cial propuso que se añadieran algunas palabras a lo queoriginalmente figuraba como párrafo 6 ter del comenta-rio al artículo 6 bis, párrafo que la Comisión decidióconvertir en una nota de pie de página. El texto de esanota es ahora el siguiente:

«Las posibles consecuencias para las disposicionessobre reparación de la existencia de una pluralidad deEstados lesionados, incluida la cuestión de los llama-dos Estados indirectamente lesionados o lesionadosde diferente manera, se examinará posteriormente.»

2. Si no hay objeciones, entenderá que la Comisiónacuerda aprobar el texto de esa nota.


Queda aprobado el comentario al artículo 6 bis, ensu forma enmendada.

Comentario al artículo 10 (Satisfacción) (conclusión) (A/CN.4/L.484/Add.6)

Párrafos 21 a 25

3. El PRESIDENTE invita al Sr. Yankov a presentar lafórmula propuesta por el grupo de trabajo restringido al

que se encomendó la búsqueda de una solución general-mente aceptable para los párrafos 21"a 24.

4. El Sr. YANKOV dice que el grupo de trabajo res-tringido propone el siguiente texto, que constituiría lospárrafos 20 bis a 24 del comentario al artículo 10:

«20 bis. La Comisión, aunque estaba de acuerdosobre el contenido y el enunciado de las disposicionesdel artículo 10, no estimó necesario pronunciarse so-bre la cuestión de si había que atribuir una naturalezaretributiva a la satisfacción como forma de repara-ción, cuestión acerca de la cual había división de opi-niones en la doctrina.

»21. Se adujo que la naturaleza retributiva o pu-nitiva de la satisfacción no era compatible con lacomposición ni la estructura de una "sociedad de Es-tados" por los motivos siguientes:

»a) que no es ' 'conveniente' ' imponer un castigoo una pena a otras personas que no sean las físicas, ysobre todo no a los Estados soberanos; y

»b) que la imposición de un castigo o una pena enun sistema jurídico presuponía la existencia de institu-ciones que encarnasen, como en las sociedades nacio-nales, a toda la colectividad, mientras que tales insti-tuciones no existían ni era probable que existieranpronto —si es que llegaban a existir alguna vez— enla "sociedad de Estados".

»22. Por otra parte, se sostuvo que la falta mis-ma, en la "sociedad de Estados", de instituciones ca-paces de desempeñar funciones "coercitivas", comola persecución, enjuiciamiento y castigo de las infrac-ciones penales cometidas por los Estados, hacía másnecesario aún recurrir a remedios que permitiesen lle-nar, aunque fuera en muy pequeña medida, el vacíorepresentado por la falta de esas instituciones. El ca-rácter punitivo o retributivo de la satisfacción no esta-ba, según esa opinión, en contradicción con la igual-dad de los Estados implicados. Se opinó asimismoque la satisfacción constituía un desagravio4'. Limitarlas consecuencias de cualquier delito internacional(fuere cual fuese su gravedad) a la restitución en espe-cie y la indemnización pecuniaria supondría pasar poralto la necesidad de proporcionar algún remedio espe-cífico —con una función tanto preventiva comopunitiva— para el daño moral, político y jurídico su-frido por el Estado o los Estados ofendidos, ademásdel, o en vez del, importe del daño material.

»23. La Comisión considera tanto más importan-te reconocer la función positiva de la satisfacción enlas relaciones entre los Estados cuanto que es precisa-mente recurriendo a una o varias de las diversas mo-dalidades de satisfacción que pueden adaptarse a lagravedad del hecho ilícito las consecuencias del com-portamiento ilícito del Estado autor. Esta conclusióntiene gran importancia desde el punto de vista tantode la codificación como del desarrollo progresivo delderecho internacional en esta esfera.

»24. Por otra parte, a la Comisión le parece im-portante también aprovechar las enseñanzas de lapráctica diplomática de la satisfacción, que demuestraque no son raros los abusos por parte de los Estados


lesionados o presuntamente lesionados. Los Estadospoderosos han conseguido con frecuencia imponer alos más débiles formas de satisfacción excesivas o hu-millantes, que son incompatibles con la dignidad delEstado autor y con el principio de igualdad. La nece-sidad de impedir esos abusos ha sido puesta de relievepor diversos autores42. Inspira en parte el párrafo 3 delartículo 10, el cual, al advertir que las demandas quemenoscaben la dignidad del Estado que haya cometi-do el hecho internacionalmente ilícito son inacepta-bles, ofrece una indicación indispensable de los lími-tes dentro de los cuales una demanda de satisfacciónen una o varias de sus modalidades deberá ser atendi-da por dicho Estado.»

La nota 41, correspondiente al párrafo 22, dice así:

«41 Como dice Morelli:

»La satisfacción presenta cierta analogía con lapena. También ésta cumple una función de desagra-vio. Por otra parte, la satisfacción, al igual que lapena, tiene carácter retributivo, en cuanto persigue elfin a que tiende mediante un mal que sufre el sujetoresponsable. La diferencia estriba en que mientras quela pena es un mal que es infligido por otro sujeto, enel caso de la satisfacción el mal consiste en ciertocomportamiento del propio sujeto responsable, com-portamiento que constituye, como en las demás for-mas de reparación, el contenido de una obligación deese sujeto.

»Op. cit. (véase nota 4 supra), pág. 358.»

La nota 42 conservará su presente texto.

5. El grupo de trabajo restringido ha intentado salva-guardar la integridad del texto y, al mismo tiempo, reco-ger de forma equilibrada las distintas opiniones expresa-das sobre la cuestión del carácter retributivo de lasatisfacción.

6. El párrafo 20 bis del texto propuesto es nuevo. Di-cho párrafo hace hincapié en las discrepancias de la doc-trina sobre la cuestión del carácter retributivo de la satis-facción. El párrafo 21 enuncia la opinión según la cual elcarácter retributivo de la satisfacción no es compatiblecon la composición ni la estructura de la sociedad de Es-tados. El párrafo 22 expresa el punto de vista de quienesopinan que la satisfacción puede tener carácter retributi-vo. Por último, los párrafos 23 y 24 expresan la opiniónde la Comisión. El texto del párrafo 24 es el del párrafo25 original.

7. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) dice queel enunciado propuesto constituye una mejora con res-pecto al texto anterior. No obstante, aún tiene que hacerobjeciones a los párrafos propuestos, en especial, aunqueno exclusivamente, al párrafo 20 bis, si bien no se opon-drá a la aprobación de esos párrafos.

8. El Sr. YANKOV expresa su reconocimiento al Rela-tor Especial por su cooperación y dice que la fórmulapropuesta no satisfará a todos sobre todos los puntos,pero recoge la opinión general de la Comisión.

9. El Sr. VERESHCHETIN dice que, como los párra-fos 21 y 22 recogen dos tendencias de la doctrina, sería

apropiado modificar el enunciado de la frase inicial decada uno de esos párrafos para indicar claramente queexpresan efectivamente dos tendencias.

10. El Sr. YANKOV dice que las palabras iniciales«Se adujo...», en el párrafo 21, y «Por otra parte, se sos-tuvo...», en el párrafo 22, tienen por objeto poner de ma-nifiesto que algunos miembros son partidarios de la pri-mera tendencia doctrinal y otros de la segunda. Esasfórmulas introductorias se utilizan para no tener que re-currir a las expresiones «algunos miembros» o «variosmiembros». La finalidad de los párrafos 21 y 22 no esdescribir dos posiciones doctrinales sino indicar los pun-tos de vista expresados por los miembros de la Comisióncon respecto a ciertas doctrinas.

11. El Sr. KOROMA señala que el carácter retributivode la satisfacción es incompatible con el principio de laigualdad soberana de los Estados. Así debería indicarsemás claramente en el párrafo 21.

12. El Sr. YANKOV señala que en el párrafo 21 figurala expresión «sociedad de Estados» y se hace referenciaa los «Estados soberanos».

13. El Sr. CALERO RODRIGUES propone, con obje-to de atender a la observación planteada por el Sr. Koro-ma, que se modifique el párrafo 21 para que diga: «Seadujo que la naturaleza retributiva o punitiva de la satis-facción sería contraria al principio de la igualdad sobera-na de los Estados y no era compatible...».

14. El Sr. KOROMA acepta esa fórmula.

15. El Sr. ROSENSTOCK apoya la propuesta del Sr.Calero Rodrigues.

16. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión acuerda aprobar los párrafos20 bis a 24 presentados por el Sr. Yankov, con la modifi-cación propuesta por el Sr. Calero Rodrigues.

Quedan aprobados los párrafos 20 bis a 24 (antiguospárrafos 21 a 25), en su forma enmendada.


Comentario al artículo 10 bis (Seguridades y garantías de no repeti-ción) (A/CN.4/L.484/Add.7)

Párrafos 1 a 3


Párrafos 4 y 5

17. El Sr. YANKOV dice que la razón por la cual figu-ran en el artículo 10 bis las palabras «cuando proceda»tiene cierta importancia. La cuestión de la inclusión deesas palabras fue objeto de un amplio debate, pero el co-mentario no contiene ninguna explicación. En realidad,la finalidad de esas palabras es introducir un elemento deflexibilidad y dejar al arbitrio del juez o el tercero sen-tenciador la determinación de si está justificado permitirlas seguridades o garantías de no repetición. Los motivospara otorgar esa forma de reparación hay que buscarlosen el hecho de que exista un verdadero riesgo de repeti-ción o de que el Estado demandante ya haya sufrido undaño considerable.


18. La aclaración de ese punto es importante para lainterpretación del artículo 10 bis y quizás sea útil am-pliar en ese sentido el párrafo 5 del comentario.

19. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque el párrafo 5 contiene alguna explicación, aunque laspalabras «cuando proceda» son bastante claras. Deseaseñalar, sin embargo, que no es sólo al juez o tercerosentenciador a quienes se refieren las palabras «cuandoproceda», sino también a cualquier amigable compone-dor o incluso a un órgano político y, en realidad, a lospropios Estados interesados, que deben tener concienciade lo que es procedente o no. Sea como sea, no es indis-pensable añadir nada más sobre esta cuestión, en particu-lar habida cuenta de las observaciones que ya se han he-cho con respecto a la longitud de los comentarios.

20. El Sr. VERESHCHETIN propone que se suprimanlos ejemplos que figuran en la primera nota correspon-diente al párrafo 4. Esos ejemplos se refieren a un pasa-do lejano e ilustran una etapa poco satisfactoria del dere-cho internacional. Piensa especialmente en la referenciaal régimen de capitulaciones y al asunto de 1901 relativoa las oficinas de correos otomanas.

21. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) recono-ce que algunos de los asuntos mencionados en la notason de interés histórico, pero no es menos cierto tambiénque constituyen ejemplos útiles.

22. El Sr. RAZAFINDRALAMBO apoya firmementeel mantenimiento de los ejemplos de la nota mencionada.La sugerencia de que no se citen los asuntos de interéshistórico supondría hacer caso omiso de todos los ejem-plos tomados de la época colonial.

23. El Sr. VERESHCHETIN lamenta que el Sr. Güneyesté ausente, ya que podría haber expresado su opiniónsobre la conveniencia de citar asuntos concernientes alImperio Otomano. El Relator Especial es conocido porsu oposición al colonialismo y su respeto por la sobera-nía nacional y, sin duda, podría aportar ejemplos más re-cientes para ilustrar debidamente la cuestión de las segu-ridades y garantías de no repetición.

24. El Sr. SHI insta a que se supriman por lo menos al-gunos de los ejemplos contenidos en dicha nota.

25. El Sr. BOWETT señala que los ejemplos se refierena asuntos realmente ocurridos. No tiene sentido tratar dereescribir la historia. Para atender a la objeción del Sr.Vereshchetin, propone que se incluya al final de la notauna frase redactada como sigue: «Estos ejemplos no re-presentan necesariamente lo que, con arreglo a los crite-rios actuales, se consideraría "procedente" (véase párr. 5infrd)».

26. El Sr. MIKULKA no se opone a la propuesta delSr. Bowett, pero deplora que la norma relativa a las se-guridades y garantías de no repetición tenga que basarseen asuntos tan remotos como los citados en la nota. Si noes posible realmente encontrar un solo ejemplo actual deseguridades de no repetición, tal vez haya que poner entela de juicio que la norma siga siendo válida.

27. El Sr. ROSENSTOCK comprende ese punto devista, pero no cree que la intención sea excluir todos losejemplos. Propone, por consiguiente, que se inserten en

el texto adicional propuesto por el Sr. Bowett las pala-bras «en todos los casos» después de «necesariamente».

28. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial), refi-riéndose a la insinuación del Sr. Vereshchetin de que laComisión quizás desee conocer el parecer del Sr. Güneysobre la referencia al asunto de 1901 relativo a las ofici-nas de correos otomanas, estima, por su parte, que no tie-ne ningún objeto invitar a los miembros a que expongansu parecer sobre sucesos pasados de la historia de susrespectivos países.

29. En cuanto a la observación del Sr. Mikulka, confie-sa que desgraciadamente no puede por el momento pre-sentar ejemplos modernos de garantías de no repetición,pero señala a la Comisión que su cometido no es sólocodificar el derecho internacional sino también procedera su desarrollo progresivo. Las garantías de no repeticiónson importantes en el marco del proyecto sobre la res-ponsabilidad de los Estados y, por lo tanto, propone a laComisión que siga adelante sin volver demasiado la vistaatrás.

30. El Sr. VERESHCHETIN dice que sería mejor, aser posible, prescindir de las referencias a viejos casos.Sin embargo, como algunos miembros opinan que esasreferencias son indispensables, está dispuesto a aceptarel texto adicional propuesto por el Sr. Bowett, tal comoha sido modificado por el Sr. Rosenstock, y, si la Comi-sión considera eso aceptable, retirará su objeción.

31. En realidad, hace unos diez días presentó por escri-to al Relator Especial sus propuestas sobre esa y otrascuestiones. Lo que le preocupa especialmente es que envarios lugares del comentario, pero en particular en lasnotas de pie de página, se citan en apoyo de normas mo-dernas de derecho internacional ejemplos sacados de unpasado remoto, incluido el período de la esclavitud enlos Estados Unidos. Tales ejemplos no deben figurar enlos comentarios, en particular teniendo en cuenta que,como ha señalado el Relator Especial, los comentariosya son bastante largos.

32. El Sr. KOROMA dice que, como ha reconocido elpropio Relator Especial, sería difícil encontrar un ejem-plo que respalde la propuesta enunciada en el párrafo 4del comentario. Por consiguiente, quizás podría supri-mirse la nota de pie de página. No cree que ello redundeen perjuicio del texto.

33. El Sr. SHI dice que los ejemplos que figuran en laprimera nota de pie de página, correspondiente al párrafo4 del comentario al artículo 10 bis, serán atacados sinduda por varias delegaciones en la Sexta Comisión.

34. El PRESIDENTE señala que todas las observacio-nes formuladas por los miembros se recogerán en el actaresumida de la sesión y dice que, si no hay objeciones,considerará que la Comisión aprueba los párrafos 4 y 5del comentario, junto con la primera nota relativa al pá-rrafo 4, en su forma enmendada con arreglo a las pro-puestas del Sr. Bowett y el Sr. Rosenstock.

Queda aprobado el comentario al artículo 10 bis, conlas modificaciones introducidas.

Comentario al artículo 7 (Restitución en especie) (A/CN.4/L.484/Add.4)


Párrafos 1 a 17


Queda aprobado el comentario al artículo 7.


Comentario al artículo 6 (Cesación del comportamiento ilícito) (con-clusión) (A/CN.4/L.484/Add.2)

Párrafo 10

35. El PRESIDENTE invita a la Comisión a examinarel texto propuesto por el Sr. Tomuschat para que se in-cluya al final del párrafo 10, que dice lo siguiente:

«En el asunto Vermeire, el Tribunal Europeo deDerechos Humanos declaró que, en virtud del fallodictado anteriormente en el asunto Marckx, Bélgicaestaba obligada a abolir las leyes que discriminabancontra los hijos nacidos fuera del matrimonio.»

36. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión acuerda aprobar el párrafo10, en su forma enmendada por el Sr. Tomuschat.


Párrafo 10 bis

37. El PRESIDENTE invita a la Comisión a examinarun nuevo párrafo propuesto por el Sr. Tomuschat, el pá-rrafo 10 bis, que dice lo siguiente:

«10 bis. Otro ejemplo de la obligación de cesa-ción es el proporcionado por el procedimiento esta-blecido en el artículo 169 del Tratado constitutivo dela Comunidad Económica Europea. De conformidadcon ese procedimiento, el Tribunal de Justicia de laComunidad Europea puede declarar que un Estado haincumplido las obligaciones que le incumben en vir-tud del Tratado. En la mayoría de los casos, el Tribu-nal tiene que pronunciarse sobre leyes nacionalessupuestamente contrarias a una norma del derecho co-munitario. Si el Tribunal resuelve que existe incom-patibilidad, el Estado demandado está obligado a abo-lir la norma legal de que se trate.»

38. El Sr. PELLET dice que resultaría extraño colocarla enmienda propuesta por el Sr. Tomuschat, que se re-fiere a un procedimiento específico del derecho de la Co-munidad Económica Europea, en medio de un comenta-rio sobre una norma general de derecho internacional,pues ello implicaría que la Comisión tomase posicióncon respecto al derecho comunitario. La Comisión nodebe, por principio, citar ejemplos del derecho comunita-rio sin debate previo.

39. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque la propuesta del Sr. Tomuschat es totalmente inocen-te. La Comisión ha examinado antes de ahora regímenesautónomos como el derecho de la Comunidad Económi-ca Europea sin que se dedujera que la Comisión tomabaposición sobre tales regímenes.

40. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER, apoyado por elSr. CALERO RODRIGUES, dice que, si la memoria nole engaña, cuando la Comisión examinó la cuestión enuna sesión anterior el Sr. Tomuschat adujo que el asunto

De Becker era demasiado antiguo para ser citado y quela Comisión debía referirse a ejemplos más recientes.

41. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque, como la propuesta es del Sr. Tomuschat, debe dejar-se que sea él quien decida si hay que modificarla o no.Quizás podría atribuirse al ejemplo un sentido restringi-do incluyendo la expresión «entre otros». La enmiendamenciona un buen ejemplo de las consecuencias del he-cho ilícito, ejemplo que podría ser seguido por los Esta-dos o las organizaciones internacionales con respecto ala violación de obligaciones convencionales internacio-nales.

42. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,considerará que la Comisión acepta la modificación pro-puesta por el Relator Especial.

Queda aprobado el párrafo 10 bis.


Comentario al artículo 8 (Indemnización) (A/CN.4/L.484/Add.5)

Párrafos 1 a 8


Párrafos 9 a 11

43. El Sr. VERESHCHETIN dice que la cuestión de larelación de causalidad, a que se refieren los párrafos 9 a11, no ha sido debatida con suficiente detalle en la Co-misión o el grupo de redacción para justificar que el Re-lator Especial exponga en términos tan categóricos la po-sición de la Comisión sobre el problema. Es imposible,por supuesto, empezar ahora a modificar la redacción detodos los párrafos y el Relator Especial ya ha suavizadosu texto original al emplear en el párrafo 11 la fórmula«La Comisión se inclina así a pensar» en vez de «La Co-misión concluye así». No obstante, la Comisión deberíavolver a examinar la cuestión en segunda lectura, espe-cialmente teniendo en cuenta que la segunda mitad delpárrafo 13, que empieza con las palabras «Dada la diver-sidad de situaciones posibles...», parece contradecir laafirmación más categórica del párrafo 11.

44. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque la parte del párrafo 13 a que se ha referido el Sr. Ve-reshchetin versa sobre el supuesto de concurrencia decausas por intervención de terceros y factores exteriores,mientras que el párrafo 11 concierne a la definición ge-neral de la relación de causalidad y el nexo causal. El pá-rrafo 11 sigue pareciendo aceptable en su redacción ac-tual, pero es importante señalar que todo dependerá delas circunstancias de cada caso particular. La cuestiónpodrá examinarse nuevamente, por supuesto, en segundalectura, pero no existe una verdadera contradicción entreel párrafo 13 y el párrafo 11.

45. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER comparte las re-servas del Sr. Vereshchetin sobre esta cuestión. Los in-formes del Relator Especial sobre los artículos han pro-porcionado a la Comisión y al grupo de redacción unaexcelente exposición de la doctrina y un minucioso aná-lisis de la jurisprudencia. Sin embargo, el grupo de re-dacción no ha tenido en cuenta toda esa información ensus trabajos sobre el artículo 8 y también ha introducidootras consideraciones. Naturalmente, es imposible que


un órgano colegiado tome plenamente en consideracióntodas las opiniones, pero algunos miembros han tratadode definir lo que constituye actualmente el derecho apli-cable, en un intento de codificar la lex lata sobre unabase estrictamente jurídica. El comentario no recoge de-bidamente el parecer de esos miembros.

46. En especial, los dolorosos precedentes jurídicos delas comisiones mixtas de reclamaciones de fines del si-glo xix y principios del xx en América Latina no debe-rían utilizarse como base de la elaboración del derechocontemporáneo. Sus observaciones no deben interpretar-se como una crítica personal al Relator Especial, que harealizado un excelente trabajo. No obstante, en segundalectura propondrá enmiendas concretas al texto.

47. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión acuerda aprobar el párrafo 9,sin perjuicio de las observaciones del Sr. Vereshchetin yel Sr. Villagrán Kramer, así como los párrafos 10 y 11.



Párrafo 12

48. El Sr. BOWETT señala, en relación con la nota depie de página del párrafo 12, que la única decisión adop-tada hasta ahora en el asunto Nauru concierne a la com-petencia y aplicabilidad. No entiende, pues, el sentido dela nota.

49. El Sr. PELLET apoya la observación del Sr. Bo-wett. Refiriéndose a otra cuestión, señala que en la ver-sión francesa de la última frase del párrafo 12 se utilizael término «fautes» por «wrongdoing», mientras que latraducción más exacta sería «fait internationalement illi-cite» (hecho internacionalmente ilícito). El texto francéstiene que ser rectificado a este respecto en varios luga-res.

50. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque la nota de pie de página aludida se refiere a la futuradecisión que la CIJ probablemente adoptará en el asuntoNauru. Quizás habría que referirse a la «decisión pen-diente».

51. No sería conveniente dar a la Secretaría instruccio-nes de que sustituyera el término «faute» por «fait inter-nationalement illicite» en todo el texto, porque en ciertoslugares ha utilizado el término en un sentido diferente.

52. El PRESIDENTE dice que la objeción del Sr. Pe-llet al término «fautes» concernía exclusivamente a suempleo en la tercera frase del párrafo 12. Su observaciónmás general se refería a la necesidad de uniformar lostextos franceses sustituyendo en todos los comentarioslas palabras «acte internationalement illicite» por «faitinternationalement illicite».

53. El Sr. PELLET dice que efectivamente se refería alpárrafo 12 al indicar que había que suprimir el término«fautes». Ese término no es apropiado en el caso de «dé-lits internationaux», aunque pueda utilizarse en el casode los «crimes». También desearía saber si la expresióninglesa «internationally wrongful act» es una traducciónexacta de «fait internationalement illicite», ya que en

francés existe una importante diferencia entre «acte» y«fait».

54. El Sr. BOWETT propone que la nota de pie de pá-gina del párrafo 12 diga así: «En este contexto, la deci-sión pendiente de la CIJ en el asunto Nauru puede apor-tar un útil análisis».

55. El PRESIDENTE dice que pueden hacerse algunasreservas en relación con las palabras «decisión pendientede la CIJ». Quizás fuera mejor referirse a la «decisiónfutura de la CIJ en el asunto pendiente Nauru».

56. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) propo-ne que la nota de pie de página diga así: «En este contex-to, el asunto Nauru, que se encuentra pendiente de deci-sión ante la CIJ, podría aportar útiles indicaciones». Ellpharía hincapié en el hecho de que la Corte puede dictar ono una decisión sobre el fondo del asunto.

57. En respuesta al Sr. Pellet, señala que el término in-glés «act» se ha considerado siempre aceptable en elcontexto de la responsabilidad de los Estados. Por otraparte, el término «culpa», que es sin duda apropiado alreferirse a la imputabilidad de un determinado hecho, nodebe ser suprimido totalmente sino utilizado como es de-bido.

58. El Sr. CALERO RODRIGUES dice que la nota delpárrafo 12 podría suprimirse en su totalidad. ¿Por quédebe la Comisión perder tiempo en redactar una nota so-bre un asunto que puede o no ser pertinente?

59. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque no hay motivo para no mencionar un asunto pen-diente de decisión que puede resultar pertinente. Ade-más, a menudo se critica a la Comisión por citar asuntosanticuados. Esta crítica no es aplicable ciertamente alasunto Nauru.

60. El Sr. BOWETT apoya el texto propuesto de lanota de pie de página.

61. El Sr. CALERO RODRIGUES dice que se sumaráal consenso sobre la nota aunque preferiría hacer remi-sión a un asunto ya existente y no a uno cuya decisiónestá pendiente.

Quedan aprobados el párrafo 12 y la nota correspon-diente, en su forma enmendada.

Párrafos 13 a 15


Párrafos 16 y 17

62. El Sr. VERESHCHETIN señala las frases cuarta yquinta del párrafo 16, que dicen lo siguiente: «Es ciertoque la indemnización no suele abarcar los daños morales(no materiales) causados al Estado lesionado... No escierto, en cambio, que la indemnización no abarque eldaño moral causado a la persona de nacionales o agentesdel Estado lesionado». En su opinión habría que suprimirla palabra «agentes» porque, en los casos a que se hacereferencia, actúan a título personal. De mantenerse el tér-mino «agente», habría que dejar claro que se hace refe-rencia a casos en que esos agentes actúan a título priva-do. Sin esa aclaración, el daño causado a los agentesequivaldría a un daño causado al Estado lesionado.


63. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque el sentido de esas frases se desprende claramente delas palabras «el daño moral causado a la persona de na-cionales o agentes del Estado lesionado», como algo dis-tinto del daño causado al Estado lesionado. Tanto el gru-po de redacción como la Comisión han consideradoimportante esa distinción. Quizás podría mejorarse el pá-rrafo 16 incluyendo en la última frase, después de «eldaño moral causado a», las palabras «la persona de», quepondrían de relieve la distinción hecha.

64. El Sr. VERESHCHETIN no insiste en que se su-prima el término «agente». No obstante, en el texto rusoesa parte de la oración tendrá que traducirse así: «el dañomoral causado a personas naturales y jurídicas y a agen-tes del Estado que actúan a título privado».

65. El PRESIDENTE se pregunta si la mención de«personas naturales y jurídicas» en la fórmula del Sr.Vereshchetin refleja exactamente la interpretación queacaba de dar el Relator Especial.

66. El Sr. VERESHCHETIN entiende que el párrafoexaminado sólo se refiere a las personas naturales. Sinembargo, el Relator Especial se ha referido en otras oca-siones a «personas naturales y jurídicas». Durante el de-bate, el orador recalcó la necesidad de una utilizaciónmás precisa del término «nacional», que corresponde ex-clusivamente a las personas naturales en algunos casos ya las personas naturales y jurídicas en otros. El RelatorEspecial y otros miembros han tratado de convencerle deque en inglés el término «national» suele designar tantoa las personas naturales como a las jurídicas.

67. El PRESIDENTE señala que el texto francés delpárrafo 17 no corresponde al texto inglés.

68. El Sr. PELLET se declara en desacuerdo con lasexplicaciones del Relator Especial aunque no tiene nadaque objetar a sus propuestas. A su juicio, los párrafos 16y 17 se refieren ambos a los agentes como personas indi-viduales y no como agentes que actúan a título personal(«agents agissant à titre privé»), que es el sentido deltexto francés en el párrafo 17.

69. El Sr. ROSENSTOCK propone que se incluya,cuando se menciona por primera vez el término «agen-tes» en el párrafo 16, una nota en la que se indique quetanto en el párrafo 16 como en el párrafo 17 el término«agentes» debe entenderse en el sentido de «agentes ensu calidad de personas individuales».

70. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque no se ha referido en ninguna parte a «agentes que ac-túan a título personal»; además, está de acuerdo con elSr. Pellet en que las palabras «agents agissant à titre pri-vé» en la versión francesa del párrafo 17 no son correc-tas. Esas personas no actúan en absoluto, sino que hansufrido un daño en su persona. Esa idea está correcta-mente expresada en la versión inglesa de la segunda fra-se del párrafo 17, en la que se dice «the injury is sustai-ned by... agents in their private capacity» («este daño...aunque sea sufrido por nacionales o agentes a título pri-vado»).

71. El PRESIDENTE, hablando en su calidad demiembro de la Comisión, sugiere que una fórmula más

simple sería: «seres humanos que han sido víctimas deun daño corporal».

72. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque no se trata necesariamente de daño corporal. Encuanto al término «nacional», lo ha utilizado en el textoen el sentido de personas naturales y personas jurídicas.

73. El PRESIDENTE dice que el debate sobre el párra-fo 17 continuará en la sesión de la tarde.

CAPÍTULO VI.—Otras decisiones y recomendaciones de la Comi-sión (A/CN.4/L.486)

A.—Programa, procedimientos y métodos de trabajo de la Comi-sión, y su documentación

Párrafos 1 a 11


Párrafo 12

Queda aprobado el párrafo 12, con una pequeña mo-dificación de estilo en el texto francés.

Párrafos 13 y 14


Párrafo 1574. El Sr. CALERO RODRIGUES dice que deberíaaclararse cuándo exactamente la Comisión distinguió eltema «La sucesión de Estados y sus efectos sobre la na-cionalidad de las personas naturales y jurídicas».

75. El PRESIDENTE dice que la Secretaría se ocuparáde ello.


Párrafo 16Queda aprobado el párrafo 16.

Párrafo 1776. El Sr. CALERO RODRIGUES dice que el término«conquistado», en la segunda frase, no es muy afortuna-do, ni siquiera en el contexto de la primera guerra mun-dial.

77. El Sr. PELLET propone que se sustituya el término«conquistado» por «vencido».



Párrafos 18 a 22Quedan aprobados los párrafos 18 a 22.

Párrafo 2378. El Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA dice que estepárrafo requiere un examen más atento. En particular, laprimera frase debería redactarse de forma más flexiblepara dejar abierta la posibilidad de otras opciones conrespecto al resultado de los trabajos de la Comisión so-bre el tema, además de un estudio o un proyecto de de-claración destinados a someterse a la aprobación de laAsamblea General.

79. El PRESIDENTE dice que la Comisión ha iniciadola aprobación de su informe y, por lo tanto, no puedemodificar el fondo del párrafo.


80. El Sr. RAZAFINDRALAMBO propone, para aten-der a la observación del Sr. Pambou-Tchivounda, que seinserten las palabras «por ejemplo» antes de «un estudioo un proyecto de declaración».

81. El Sr. CALERO RODRIGUES dice que el sentidode esa propuesta ya se expresa mediante la palabra «po-dría» en la primera frase. Si no recuerda mal, la segundafrase se incluyó específicamente para hacer más flexiblela primera. A su juicio, por consiguiente, el párrafo 23no sólo refleja lo que ya ha sido aprobado, sino que tieneen cuenta en cuanto al fondo el punto de vista del Sr.Pambou-Tchivounda, que por lo demás es el suyo pro-pio.

82. El Sr. KOROMA sugiere que se modifique el pá-rrafo para indicar que más adelante se adoptará una deci-sión sobre el resultado del estudio. Eso daría a todos mástiempo para reflexionar sobre la cuestión.

83. El PRESIDENTE sugiere, para que la Comisiónpueda proseguir su labor, que se apruebe la propuesta delSr. Razafindralambo.



Párrafos 24 a 36


Queda aprobada la sección A, en su forma enmen-dada.

B.—Cooperación con otros organismos

Párrafos 37 a 39


Queda aprobada la sección B.

C.—Fecha y lugar del 46.° período de sesiones

Párrafo 40


Queda aprobada la sección C.

D.—Representación en el cuadragésimo octavo período de sesio-nes de la Asamblea General

Párrafo 41

Queda aprobado el párrafo 4L

Queda aprobada la sección D.

E.—Seminario de derecho internacional

Párrafos 42 a 48


Párrafo 49

84. El Sr. PELLET lamenta mucho que Francia no fi-gure entre los donantes enumerados en la segunda frase.Se esforzará por poner remedio a esa situación.


Párrafo 50


Párrafo 51

85. El Sr. PELLET dice que las autoridades francesasse han escandalizado, con razón, por el hecho de que nose hayan proporcionado sistemáticamente servicios deinterpretación al Seminario de derecho internacional. Lacompleta dominación del inglés en el Seminario va desa-nimando gradualmente a los candidatos de lengua fran-cesa, como se desprende de la lista de participantes. Esevidente que, si se suprime la interpretación, ello dará lu-gar finalmente a que desistan todos los candidatos delengua francesa. Esto se aplica no sólo a Francia sinotambién a muchos países africanos.


Queda aprobada la sección E.

F.—Conferencia en memoria de Gilberto Amado

Párrafos 52 a 54


Queda aprobado en su conjunto el capítulo VI, en suforma enmendada.


2Z12? SESIÓN

Lunes 19 de julio de 1993, a las 15.10 horas


Miembros presentes: Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues,Sr. Crawford, Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr.Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mahiou, Sr. Mikulka,Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Pellet, Sr. Razafindralam-bo, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Thiam, Sr. Vereshchetin,Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.

El derecho de los usos de los cursos de agua interna-cionales para fines distintos de la navegación (con-clusión*) (A/CN.4/446. secc. E, A/CN.4/447 yAdd.l a 31, A/CN.4/451% A/CN.4/L.489)

[Tema 4 del programa!

PROYECTOS DE ARTÍCULOS PROPUESTOSPOR EL COMITÉ DE REDACCIÓN EN SEGUNDA LECTURA3

1. El PRESIDENTE invita al Presidente del Comitéde Redacción a que presente el informe del Comité

* Reanudación de los trabajos de la 2316.a sesión.1 Reproducido en Anuario... 1993, vol. II (primera parte).2 Ibid.3 El proyecto de artículos aprobado provisionalmente por la Comi-

sión en primera lectura figura en Anuario... 1991, vol. II (segunda par-te), págs. 71 a 75.


(A/CN.4/L.489) que contiene el texto y los títulos delproyecto de artículos que ha aprobado el Comité en se-gunda lectura.

2. El Sr. MIKULKA (Presidente del Comité de Redac-ción) indica que el Comité ha celebrado en total 37 se-siones, del 4 de mayo al 13 de julio de 1993. Su compo-sición ha sido diferente para el examen de los proyectosde artículos sobre el tema «Responsabilidad de los Esta-dos» y para el examen de los proyectos de artículos so-bre los temas «Responsabilidad internacional por lasconsecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por elderecho internacional» y «El derecho de los usos de loscursos de agua internacionales para fines distintos de lanavegación». En lo que respecta a este último tema, elComité celebró dos sesiones, los días 12 y 13 de julio, yaprobó nueve artículos, que se reproducen en su informe.

3. El Presidente del Comité de Redacción recuerda quela Comisión, en el período de sesiones en curso, remitiólos artículos 1 a 10 al Comité de Redacción para una se-gunda lectura. El Comité tomó nota de la opinión expre-sada por el Relator Especial y numerosos miembros de laComisión, a saber: que los artículos aprobados en prime-ra lectura habían sido en gran medida considerados acep-tables por los gobiernos y que, por tanto, la segunda lec-tura debería consistir esencialmente en unos «últimosretoques». Así pues, el Comité sólo ha modificado eltexto de los artículos cuando lo ha considerado necesariopara hacerlo más claro. Por otra parte, hay dos cuestio-nes que conciernen a la totalidad de los artículos y querequieren explicaciones preliminares.

4. En primer lugar, de acuerdo con la recomendacióndel Relator Especial, aprobada por numerosos miembrosde la Comisión, el Comité de Redacción, en todo el textode los artículos, ha sustituido el término «apreciable» por«sensible». Para el Comité de Redacción, la palabra«sensible» en lo que concierne a los cursos de agua tienela misma significación que en los artículos sobre la res-ponsabilidad internacional por las consecuencias perjudi-ciales de actos no prohibidos por el derecho internacio-nal, es decir, un sentido más fuerte que «measurable»(«apreciable») pero menos fuerte que «serious» («gra-ve») o «substantial» («considerable»). La segunda cues-tión concierne a la inclusión eventual de las aguas subte-rráneas confinadas en el ámbito de aplicación de losartículos. La Comisión pidió al Relator Especial, Sr. Ro-senstock, que emprendiera un estudio de viabilidad sobreeste punto y el Relator indicó que presentaría ese estudioen 1994. En consecuencia, el Comité de Redacción reco-mienda los nueve artículos cuyo texto ha aprobado, que-dando entendido que si la Comisión decide en el siguien-te período de sesiones extender el ámbito de aplicaciónde los proyectos de artículos a las aguas subterráneasconfinadas y que si, por ello, se hace necesario modificaresos nueve artículos, el Comité de Redacción los reexa-minará.

5. El título y el texto de los artículos 1 a 6 y 8 a 10aprobados por el Comité de Redacción son los siguien-tes:

PARTE I

INTRODUCCIÓN

Artículo 1.—Ámbito de aplicación de los presentes artículos

1. Los presentes artículos se aplican a los usos de los cursos deagua internacionales y de sus aguas para fines distintos de la na-vegación y a las medidas de conservación y gestión relacionadascon los usos de esos cursos de agua y de sus aguas.

2. El uso de los cursos de agua internacionales para la nave-gación no está comprendido en el ámbito de aplicación de los pre-sentes artículos salvo en la medida en que otros usos afecten a lanavegación o resulten afectados por ésta.



a) se entiende por «curso de agua internacional» un curso deagua algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos;

b) se entiende por «curso de agua» un sistema de aguas de su-perficie y subterráneas que, en virtud de su relación física, consti-tuyen un conjunto unitario y fluyen a un término común;

c) se entiende por «Estado del curso de agua» un Estado en elterritorio del cual se encuentra parte de un curso de agua interna-cional.

Artículo 3.—Acuerdos de curso de agua

1. Los Estados del curso de agua podrán celebrar uno o va-rios acuerdos, en adelante denominados «acuerdos de curso deagua», que apliquen y adapten las disposiciones de los presentesartículos a las características y usos de un curso de agua interna-cional determinado o de parte de ese curso de agua.

2. Si entre dos o más Estados del curso de agua se celebra unacuerdo de curso de agua, ese acuerdo definirá las aguas a las quese aplique. Dicho acuerdo podrá celebrarse respecto de la totali-dad de un curso de agua internacional o respecto de cualquiera desus partes o de un proyecto, programa o uso particular, siempreque el acuerdo no menoscabe sensiblemente el uso de las aguas delcurso de agua por otro Estado u otros Estados del curso de agua.

3. Si un Estado del curso de agua considera que las caracte-rísticas y usos de un curso de agua internacional determinadorequieren la adaptación o aplicación de las disposiciones de lospresentes artículos, los Estados del curso de agua celebrarán con-sultas con el propósito de negociar de buena fe a fin de celebraruno o varios acuerdos de curso de agua.

Artículo 4.—Partes en acuerdos de curso de agua

1. Todo Estado del curso de agua tiene derecho a participaren la negociación de cualquier acuerdo de curso de agua que seaplique a la totalidad de ese curso de agua internacional y a llegara ser parte en tal acuerdo, así como a participar en cualesquieraconsultas pertinentes.

2. El Estado del curso de agua cuyo uso de un curso de aguainternacional pueda resultar afectado sensiblemente por la ejecu-ción de un acuerdo de curso de agua propuesto que solamente seaplique a una parte del curso de agua o a un proyecto, programao uso particular tendrá derecho a participar en las consultas sobretal acuerdo y en su negociación, en la medida en que su uso resulteafectado por ese acuerdo, y a llegar a ser parte en él.

PARTE II

PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 5.—Utilización y participación equitativas y razonables

1. Los Estados del curso de agua utilizarán en sus territoriosrespectivos un curso de agua internacional de manera equitativa yrazonable. En particular, los Estados del curso de agua utilizarány aprovecharán un curso de agua internacional con el propósitode lograr una utilización óptima y un disfrute máximo compati-bles con la protección adecuada del curso de agua.


2. Los Estados del curso de agua participarán en el uso, apro-vechamiento y protección de un curso de agua internacional demanera equitativa y razonable. Esa participación incluye tanto elderecho de utilizar el curso de agua como la obligación de coope-rar en su protección y aprovechamiento, conforme a lo dispuestoen los presentes artículos.

Artículo 6.—Factores pertinentes en una utilizaciónequitativa y razonable

1. La utilización de manera equitativa y razonable de un cur-so de agua internacional de conformidad con el artículo 5 requiereque se tengan en cuenta todos los factores y circunstancias perti-nentes, entre otros:

a) los factores geográficos, hidrográficos, hidrológicos, climáti-cos, ecológicos y otros factores naturales;

b) las necesidades económicas y sociales de los Estados del cur-so de agua interesados;

c) los efectos que el uso o los usos del curso de agua en uno delos Estados del curso de agua produzcan en otros Estados del cur-so de agua;

d) los usos existentes y potenciales del curso de agua;e) la conservación, la protección, el aprovechamiento y la eco-

nomía en la utilización de los recursos hídricos del curso de agua yel costo de las medidas adoptadas a tal efecto;

f) la existencia de alternativas, de valor correspondiente, res-pecto de un uso particular existente o previsto.

2. En la aplicación del artículo 5 o del párrafo 1 de este artí-culo, los Estados del curso de agua interesados celebrarán, de sernecesario, consultas con ánimo de cooperación.

[...]

Artículo 8.—Obligación general de cooperación

Los Estados del curso de agua cooperarán con arreglo a losprincipios de la igualdad soberana, la integridad territorial y elprovecho mutuo a fin de lograr una utilización óptima y una pro-tección adecuada del curso de agua internacional.

Artículo 9.—Intercambio regular de datos e información

1. De conformidad con el artículo 8, los Estados del curso deagua intercambiarán regularmente los datos y la información quesean fácilmente asequibles sobre el estado del curso de agua, enparticular los de carácter hidrológico, meteorológico, hidrogeoló-gico y ecológico, así como las previsiones correspondientes.

2. El Estado del curso de agua al que otro Estado del curso deagua le pida que proporcione datos e información que no sean fá-cilmente asequibles hará lo posible por atender esta petición, peropodrá exigir que el Estado solicitante pague los costos razonablesde la reunión y, en su caso, elaboración de esos datos e informa-ción.

3. Los Estados del curso de agua harán lo posible por reuniry, en su caso, elaborar los datos y la información de manera quese facilite su utilización por los otros Estados del curso de agua alos que se comuniquen.

Artículo 10.—Relación entre las diferentes clases de usos

1. Salvo pacto o costumbre en contrario, ningún uso de uncurso de agua internacional tiene en sí prioridad sobre otros usos.

2. El conflicto entre varios usos de un curso de agua interna-cional se resolverá basándose en los principios y factores enuncia-dos en los artículos 5 a 7, teniendo en cuenta especialmente la sa-tisfacción de las necesidades humanas esenciales.

6. El artículo 1 (Ámbito de aplicación de los presentesartículos) fue considerado aceptable tanto por los gobier-nos como por la Comisión y la única sugerencia que alrespecto se hizo en el Pleno consistió en incluir en él lanoción de «gestión», elaborada en el capítulo 18, relativa

a la protección de la calidad de los recursos de agua po-table, del Programa de Acción 214. Ê1 Comité de Redac-ción consideró útil incluir esta noción en el artículo 1,tanto más cuanto que la cuestión de la gestión se trata enel artículo 265. Esta adición no afecta al ámbito de apli-cación de los artículos y, sin embargo, lo delimita másclaramente y de manera más completa. Por tanto, la úni-ca modificación introducida en el artículo 1 consiste enañadir las palabras «y gestión» después de la palabra«conservación» en el párrafo 1.

7. Por lo que respecta al artículo 2 (Términos emplea-dos), el Comité de Redacción consideró que no era nece-saria ninguna modificación. Tomó nota de que la defini-ción de «contaminación», que figuraba en el párrafo 2del artículo 216, había de trasladarse al artículo 2, perono juzgó necesario proceder a ese cambio inmediatamen-te ya que el artículo 21 no le había sido remitido todavía.

8. En el artículo 3 (Acuerdos de curso de agua) el Co-mité de Redacción ha sustituido el adverbio «apreciable-mente» por «sensiblemente», pero no ha introducido nin-gún otro cambio ya que varios miembros de la Comisiónhabían indicado preferir el texto actual del párrafo 2 alenunciado propuesto por el Relator Especial en su pri-mer informe (A/CN.4/451).

9. Como el Pleno no había recomendado ninguna mo-dificación del artículo 4 (Partes en acuerdos de cursode agua), el Comité se ha limitado nuevamente a susti-tuir en el párrafo 2 «apreciablemente» por «sensiblemen-te». Al no haberse propuesto ningún cambio a los dosprimeros artículos de la parte II del proyecto (Principiosgenerales), es decir, el artículo 5 (Utilización y participa-ción equitativas y razonables) y el artículo 6 (Factorespertinentes en una utilización equitativa y razonable), elComité de Redacción no los ha modificado.

10. El Comité de Redacción ha aplazado el examen delartículo 7 hasta el período de sesiones siguiente. Se tratade uno de los artículos más importantes del proyecto,que fue objeto de largos debates en el Pleno y sobre elque el Relator Especial había planteado cuatro cuestio-nes. En primer lugar, se había preguntado si conveníamencionar en él expresamente la noción de diligenciadebida; en segundo lugar, si estaba justificado tratar elproblema de los daños causados por la contaminaciónseparadamente de los daños resultantes de otras causas;en tercer lugar, en caso de que se decidiera tratar separa-damente el problema de los daños causados por la conta-minación, si existían circunstancias especiales que auto-rizaran la continuación de un uso aun cuando fuera causade contaminación; y, en cuarto lugar, si el artículo 7 talcomo estaba redactado no menoscababa la eficacia delartículo 5. El Comité de Redacción examinó algunas deestas cuestiones pero, por falta de tiempo y dada la im-portancia del artículo 7, decidió aplazar su examen hastael siguiente período de sesiones.

11. En cuanto al artículo 8 (Obligación general de coo-peración) el Comité de Redacción no recomienda ningún

4 A/CONR151/26/Rev.l (Vol. I) (publicación de las Naciones Uni-das, N.° de venta: S.93.I.8 y corrección), págs. 7 y ss.



cambio puesto que tanto los gobiernos como los miem-bros de la Comisión han manifestado que aprueban sutexto.

12. El artículo 9 (Intercambio regular de datos e infor-mación) también ha sido bien acogido por los gobiernosy los miembros de la Comisión. Sin embargo, el Comitéde Redacción, al examinar las versiones del texto del ar-tículo en los distintos idiomas, llegó a la conclusión deque la traducción de las palabras inglesas «reasonablyavailable* («de que razonablemente puedan disponer»),originalmente tomadas del párrafo 1 del artículo 29 delas Reglas de Helsinki7, planteaba un problema. Por ello,el Comité las sustituyó por «readily available» («quesean fácilmente asequibles»), que tienen equivalente enlos demás idiomas y no suponen ninguna modificacióndel sentido del artículo 9, puesto que no tienen más obje-to que lograr la coherencia entre las distintas versioneslingüísticas.

13. El artículo 10 (Relación entre los usos), último ar-tículo de la parte II, había sido considerado aceptabletanto por los gobiernos como por la Comisión. Sin em-bargo, el Comité de Redacción estimó que se podía me-jorar su título. En efecto, algunos miembros del Comitéopinaron que el título «Relación entre los usos» podíainducir a error ya que parecía dar a entender que el artí-culo versaba sobre la cuestión de la proporcionalidad en-tre los distintos usos, y no era así. Para evitar toda ambi-güedad, el Comité de Redacción ha sustituido ese títulopor «Relación entre las diferentes clases de usos». Nique decir tiene que ese cambio no altera en absoluto eltenor del artículo.

14. El PRESIDENTE entiende que la Comisión deseatomar nota de los artículos aprobados por el Comité deRedacción en segunda lectura, que figuran en el informedel Comité, y aplazar su aprobación hasta la presenta-ción de los comentarios correspondientes.


15. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER pregunta cómo seinformará a la Sexta Comisión del trabajo realizado porel Comité de Redacción.

16. El PRESIDENTE indica que los documentos quecontienen los artículos aprobados por el Comité se pon-drán naturalmente a la disposición de la Sexta Comisióncuando ésta examine el informe de la CDI.

17. El Sr. VERESHCHETIN desea que los informespresentados oralmente por el Presidente del Comité deRedacción sobre los trabajos del Comité, dada su rique-za, se pongan a disposición de los miembros de la CDI,y pregunta si la Secretaría podría adoptar las medidas ne-cesarias a tal efecto.

18. El PRESIDENTE dice que, si el Presidente del Co-mité de Redacción está de acuerdo, los informes quehizo oralmente a la Comisión podrán distribuirse a susmiembros, pero en inglés solamente.

19. El Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA lamenta que nopueda disponerse de esos informes también en francés.

7 Véase 2312.a sesión, nota 14.

20. El PRESIDENTE dice que, para la versión france-sa de esos informes, los miembros de la Comisión pue-den consultar el acta resumida de la sesión en que fueronpresentados.


(continuación)

CAPÍTULO III.—Responsabilidad internacional por las conse-cuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho in-ternacional (A/CN.4/L.483)

21. El PRESIDENTE invita a los miembros de la Co-misión a examinar el capítulo III del proyecto de informede la Comisión sobre la labor realizada en su 45.° perío-do de sesiones (A/CN.4/L.483), párrafo por párrafo.

Párrafos 1 a 8


Párrafo 9

22. El Sr. KOROMA indica que la opinión menciona-da en el párrafo 9 es la de los miembros indicados en elpárrafo 8 y, por tanto, propone sustituir las palabras «Seobservó que en la Comisión se estaba formando la opi-nión de que», por las palabras «Esos miembros señalaronque en la Comisión...».



Párrafos 10 y 11


Párrafo 12

23. El Sr. PELLET propone, en aras de la exactitud,sustituir en la tercera frase del párrafo 12 las palabras«reflejado ya en una jurisprudencia relativamente am-plia, desde el laudo» por las palabras «como se despren-día ya de la jurisprudencia desde el laudo».



Párrafos 13 a 81


Párrafo 82

24. El Sr. PELLET dice que, en la primera frase deltexto francés, convendría insertar la palabra «pas» entrelas palabras «qui n'avaient» y «été consultés».


A reserva de esta adición, queda aprobado el párra-fo 82.

Párrafos 83 a 93Quedan aprobados los párrafos 83 a 93.

Queda aprobada la totalidad del capítulo III, en suforma enmendada.


25. El Sr. VERESHCHETIN comprende perfectamen-te que la Comisión no pueda aprobar artículos que no va-yan acompañados de comentarios, pero desea que en suinforme indique que el Comité de Redacción ha realiza-do este año un trabajo muy importante sobre el tema dela responsabilidad internacional por las consecuenciasperjudiciales de actos no prohibidos por el derecho inter-nacional.

26. El PRESIDENTE señala que en el párrafo 6 del ca-pítulo III del proyecto de informe figura una reseña bas-tante detallada de los trabajos del Comité de Redacción.Además, se mencionarán estos trabajos en el informe delPresidente, quien piensa también que debe informarse ala Sexta Comisión de los trabajos realizados. Por otraparte, los proyectos de artículos sobre la responsabilidadinternacional por las consecuencias perjudiciales de ac-tos no prohibidos por el derecho internacional se pon-drán a disposición de los miembros de la Sexta Comi-sión para su información.

27. El SR. KOROMA pregunta si no es prematurotransmitir estos artículos a la Sexta Comisión.

28. El PRESIDENTE recuerda que esta práctica ya sesiguió el año anterior con respecto a los artículos que nohabían podido adoptarse por no ir acompañados de co-mentarios.

29. El Sr. GÜNEY pregunta si se ha precisado la com-posición del Comité de Redacción.

30. El PRESIDENTE le responde que se indica en elprimer capítulo del informe.

31. El Sr. CALERO RODRIGUES dice que la cues-tión planteada por el Sr. Vereshchetin muestra que a laspersonas no familiarizadas con la Comisión les puedecostar comprender la estructura interna del informe. Portanto se pregunta si no habría que agregar en la segundafrase del párrafo 6, tras las palabras «al término del de-bate», una fórmula que podría redactarse en los siguien-tes términos: «Tal como se resume a continuación en lospárrafos 8 a 93», lo que daría una idea del volumen detrabajo realizado por el Comité de Redacción. Tambiénpodría recurrirse a una nota de pie de página.

32. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,considerará que se acepta esta sugerencia. La Comisiónencargará a la Secretaría que encuentre una fórmulaapropiada.




2. TEXTO DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 1 Y ARTÍCULOS 6, 6 bis, 7, 8,10 Y 10 bis, CON LOS COMENTARIOS CORRESPONDIENTES, APROBA-DOS PROVISIONALMENTE POR LA COMISIÓN EN SU 45.° PERÍODO DESESIONES (continuación) (A/CN.4/L.484/Add.2 a 7)

Comentario al artículo 8 (Indemnización) (continuación) (A/CN.4/L.484/Add.5]

Párrafos 16 y 17 (continuación)

33. El PRESIDENTE recuerda que el examen de lospárrafos 16 y 17 del comentario relativo al artículo 8quedó en suspenso en la sesión precedente, dado que elSr. Pellet y el Sr. Vereshchetin consideraron poco clarala fórmula «el daño moral causado a la persona de nacio-nales o agentes del Estado lesionado» en la penúltimafrase.

34. El Sr. PELLET dice que habría que precisar que setrata del daño sufrido por la persona de nacionales oagentes del Estado, en cuanto seres humanos.

35. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) propo-ne agregar las palabras «en cuanto particulares» despuésde las palabras «agentes del Estado lesionado», al finalde la frase.

36. El Sr. VERESHCHETIN pregunta si el Relator Es-pecial podría igualmente formular esta proposición eninglés.

37. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque en la versión inglesa convendría agregar las palabras«as private parties» o «as private persons» después delas palabras «injured State».

38. El Sr. PELLET preferiría la formula «en cuanto se-res humanos».

39. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) señalaque esta fórmula se aplica a las personas físicas pero noa las personas jurídicas.

40. El Sr. CRAWFORD dice que en el texto inglés po-dría desplazarse la palabra «persons» del comienzo al fi-nal de la frase, que entonces diría «moral damage to na-tionals or agents of the injured State as persons».

41. El PRESIDENTE recuerda que el Pleno de la Co-misión no es el lugar apropiado para un trabajo de redac-ción. En consecuencia, sugiere al Sr. Crawford, al Sr.Pellet y al Sr. Vereshchetin que se pongan de acuerdocon el Relator Especial sobre una fórmula adecuada.Dado que el problema también se plantea con respecto alpárrafo 17, sugiere que los párrafos 16 y 17 se dejen ensuspenso.


Párrafo 1842. El Sr. PELLET se opone totalmente a la noción de«daños personales» mencionada en la segunda parte delpárrafo 18. Que él sepa, no existen más categorías de da-ños que los daños materiales y los daños morales. Señalaque este problema se plantea también con respecto al pá-rrafo 21.

43. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) explicaque, a su juicio, por daño personal se entiende a la vezun daño material y un daño moral causados a una perso-na, para diferenciarlo de las pérdidas de carácter patri-monial.

44. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER señala que en elderecho interno de algunos países, el término daños per-sonales es sinónimo de los daños materiales sufridos poruna persona, en contraposición con los daños morales.


45. El Sr. PELLET comprende las explicaciones delRelator Especial, pero no ve la necesidad de incluir estanoción de daños personales en el párrafo 18. Después dela cita sangrada, se podrían perfectamente suprimir laspalabras «Ahora bien, además de las consideraciones re-lativas a la indemnización de daños y perjuicios que haceel superárbitro en los puntos a y b, que guardan relacióncon el concepto más amplio de daños personales...», asíla frase comenzaría con las palabras «Es interesante se-ñalar...».

46. El Sr. VERESHCHETIN piensa también que la no-ción de «daños personales» va a plantear problemas en elpárrafo 21 en el que se refiere a la vez a las personas físi-cas y a las personas jurídicas. Por lo demás, la idea queexpresa le parece estar comprendida en la noción dedaño moral. Por tanto, sería preferible suprimirla en elpárrafo 18.

47. El Sr. de SARAM está también a favor de la suge-rencia del Sr. Pellet, que permitirá suprimir una ambi-güedad en el párrafo 18 y evitar luego problemas cuandose llegue al párrafo 21.

48. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,considerará que la Comisión decide aprobar el párrafo18 con la modificación propuesta por el Sr. Pellet.

Queda aprobado el párrafo 18y en su forma enmen-dada.

Párrafo 19

49. El Sr. PELLET se opone formalmente a la últimafrase del párrafo. Si la Comisión se abstuvo de prever enel artículo 8 la indemnización del daño moral causado alos nacionales del Estado lesionado, a su juicio se equi-vocó. No comparte en absoluto esa manera de ver.

50. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) piensaque la última línea, cuando menos, de esta frase no estáclara y que habría que revisarla con la ayuda del peque-ño grupo de trabajo especial que se ha creado.

51. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,considerará que la Comisión decide diferir la aprobacióndel párrafo 19 cuya última frase deberá ser revisada porel Relator Especial.


Párrafo 20


Párrafo 21

52. El Sr. VERESHCHETIN dice que si la Comisióndecide mantener en el párrafo 21 la mención de los da-ños «personales», no ve cómo esos daños personalespueden aplicarse a las personas jurídicas. Se dice que ta-les daños son «causados a esos particulares» y en la pri-mera frase se precisa que se trata de «personas físicas ojurídicas». Ahora bien, cabe preguntarse si los tipos deperjuicios enunciados en la última frase pueden causarsea personas jurídicas.

8 Posteriormente, se modificó el párrafo 18 para ajustarlo a los pá-rrafos 16, 17 y 21; véase 2324.a sesión, párr. 1.

53. El Sr. PELLET piensa, al contrario, que no hayninguna incongruencia de parte del Relator Especial. Sise está de acuerdo en las premisas que ha indicado, esdecir, si se considera que los daños personales estánconstituidos por el conjunto de los daños causados a per-sonas —y no a «partes»— privadas, ya sean físicas o ju-rídicas, y que esos daños pueden ser materiales o mora-les, podría ser bastante fácil enmendar el párrafo. Lo másimportante es eliminar la idea de que los daños persona-les pueden ser algo distinto de los daños materiales o delos daños morales.

54. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) propo-ne que este punto se agregue a los otros tres ya remitidosal pequeño grupo de trabajo especial anunciado.

55. El Sr. RAZAFINDRALAMBO piensa que podríacorregirse el párrafo sin alterar totalmente su estructura,aunque sólo sea suprimiendo las palabras entre guiones.

56. El PRESIDENTE dice que si no hay objecionesconsiderará que la Comisión decide dejar en suspenso elpárrafo 21 y pedir al pequeño grupo de trabajo especialdesignado que revise su redacción.


Párrafos 22 y 23


Párrafo 24

57. El Sr. VERESHCHETIN opina que las palabras«requerirá normalmente el otorgamiento de intereses»que figuran en la tercera frase del párrafo son demasiadocategóricas, teniendo en cuenta el texto del párrafo 2 delartículo 8 que establece que la indemnización «podrá»incluir los intereses y la primera nota de pie de páginadel párrafo en la que se dice, con razón, que la doctrinaestá dividida sobre este punto. El orador propone o biensuprimir totalmente la tercera frase o bien, repitiendo laidea expresada en la nota de pie de página, decir que al-gunos miembros de la Comisión apoyan la conclusiónantes citada pero otros piensan que es prematura en estafase.

58. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER está a favor deesta proposición ya que suprimiría la contradicción exis-tente entre el texto del párrafo 2 del artículo 8 y el co-mentario.

59. El Sr. CRAWFORD admite que no debe parecerque el comentario contradice el texto del artículo, peropiensa que al menos hay que mantener la idea que cons-tituyó la base de la segunda mitad de la frase, a saber:que el método del otorgamiento de intereses se usa fre-cuentemente en caso de pérdidas derivadas de la no dis-ponibilidad temporal del capital, porque es una cuestiónde hecho. Si se modifica o suprime la primera mitad dela frase, tal vez habría que desplazar la primera nota depie de página, o incluso mencionar en el texto del párra-fo que la doctrina está dividida sobre este punto y citarlos autores en la nota de pie de página.

60. El Sr. YANKOV apoya el razonamiento del Sr.Vereshchetin, pero mejor que la supresión pura y simplede la tercera frase preferiría una modificación del texto


que insistiera en el carácter no automático del otorga-miento de intereses.

61. El Sr. ROSENSTOCK dice que, sean cuales fuerenlas divisiones de la doctrina, es preciso reconocer laexistencia de una práctica estatal predominante. Ahorabien, cabría atenuar el carácter categórico de la afirma-ción, sustituyendo la palabra «normalmente» por la pala-bra «frecuentemente».

62. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque la solución más sencilla sería desplazar la primeranota de la tercera frase al final de la segunda frase y mo-dificar la redacción de la tercera frase como sigue: «LaComisión reconoce, sin embargo, que el otorgamiento deintereses parece ser el método más frecuente en caso depérdidas por no disponibilidad temporal del capital».

63. El Sr. BOWETT teme que con demasiadas reser-vas se diluya la sustancia del comentario. El elementoimportante, pero que no se desprende claramente, es quepueda acumularse el otorgamiento de intereses y la in-demnización por lucro cesante en el caso de una empresaen funcionamiento, al menos que se admita que los mis-mos fondos puedan estar al mismo tiempo en un banco,en el que producen intereses, y en la empresa, en la queproducen beneficios.

64. El Sr. de SARAM dice que la cuestión planteadapor el Sr. Bowett no se desprende claramente de la for-mulación del párrafo 2 del artículo 8; por tanto, debe fi-gurar en el comentario.

65. El Sr. ROSENSTOCK dice que la formulación delpárrafo 2 del artículo 8 prevé explícitamente que la acu-mulación de intereses y de ganancias dejadas de obtenerno ocurre en todos los casos pero es una posibilidad. Lafórmula de avenencia, consistente en agregar la expre-sión «cuando proceda» al texto del párrafo 2, se adoptópara tener en cuenta el factor tiempo y otras considera-ciones largamente debatidas en el Comité de Redacción.El Sr. Rosenstock no puede aceptar un comentario queconstituiría nada menos que un rechazo de la nueva for-mulación adoptada en el proyecto de artículos.

66. El Sr. CRAWFORD dice que el párrafo 24 está re-lacionado con los párrafos 25 y 26, que abordan variascuestiones planteadas en el debate. En lo que respecta ala cuestión planteada por el Sr. Bowett, tal vez pertenecemás al debate sobre el párrafo 27.

67. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,considerará que la Comisión aprueba el párrafo 24 conlas enmiendas propuestas por el Relator Especial.


Párrafo 25


Párrafo 26

68. El Sr. VERESHCHETIN dice que las razones in-vocadas para modificar el texto del párrafo 24 justificanque se modifique también el del párrafo 26, suprimiendolas palabras «aunque normalmente justificado».

69. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,considerará que la Comisión aprueba el párrafo 26 talcomo lo ha modificado el Sr. Vereshchetin.


Párrafo 27

70. El Sr. BOWETT, repitiendo la argumentación queexpuso durante el debate del párrafo 24, propone agregaral párrafo 27 la frase siguiente: «Cuando se otorgue unaindemnización por las ganancias dejadas de obtener conrespecto a una inversión efectuada en una "empresa enfuncionamiento", no parece apropiado otorgar interesessobre valor del capital invertido con respecto al períodopor el que se concedió la indemnización por las ganan-cias dejadas de obtener».

71. El Sr. KUSUMA-ATMADJA dice que la propues-ta del Sr. Bowett parece poner en el mismo plano los in-tereses y las ganancias dejadas de obtener, en tanto queel párrafo 27 explica claramente que la indemnización delas segundas no está tan umversalmente aceptada comoel otorgamiento de los primeros. Sería mejor indicar pormedio de una frase sencilla que no es posible la acumu-lación de ambos sin atentar contra la jerarquía estableci-da en el párrafo.

72. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER considera másprudente no entrar en la interpretación del párrafo 2 delartículo 8, y no centrar la atención más sobre un modode indemnización que sobre otro. El texto del proyectode artículo dice «podrá incluir» a fin de dejar al arbitro oal juez la tarea de determinar el modo de indemnizaciónque corresponda.

73. El Sr. CRAWFORD considera que se atribuye a laproposición del Sr. Bowett una connotación positiva queno tiene, ya que no tiene otro fin que excluir la acumula-ción de los dos modos de indemnización.

74. El Sr. BOWETT propone una formulación mássimple, a saber: «El demandante no puede pretender a lavez el otorgamiento de intereses y la indemnización porlas ganancias dejadas de obtener correspondientes a unaempresa en funcionamiento de la que ha sido desposeí-do. Corresponderá al tribunal determinar la modalidadde la indemnización».

75. El Sr. ROSENSTOCK dice que esta formulaciónestá en total contradicción con la del párrafo 2 del artícu-lo 8 y prescinde de consideraciones tales como el factortiempo, entre otras.

76. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque la nueva formulación propuesta por el Sr. Bowett noprecisa que la acumulación es imposible cuando se tratadel mismo objeto y del mismo período, lo que responde-ría a la objeción planteada por el Sr. Rosenstock.

77. El PRESIDENTE propone que el Sr. Bowett y elSr. Crawford elaboren juntos una nueva versión de lafrase que el Sr. Bowett propone agregar al párrafo 27.



2323.a SESIÓN



Miembros presentes: Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennou-na, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues, Sr. Crawford, Sr.de Saram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr. Koroma, Sr.Kusuma-Atmadja, Sr. Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda,Sr. Pellet, Sr. Razafindralambo, Sr. Rosenstock, Sr. Shi,Sr. Thiam, Sr. Tomuschat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villa-grán Kramer, Sr. Yankov.


(continuación)

CAPÍTULO TV.-—Responsabilidad de los Estados (continuación)(A/CN.4/L.484 y Corr.l y Add.l a 7)


2. TEXTO DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 1 Y ARTÍCULOS 6, 6 bis, 7, 8,10 Y 10 bis, CON LOS COMENTARIOS CORRESPONDIENTES, APROBA-DOS PROVISIONALMENTE POR LA COMISIÓN EN s u 4 5 . ° PERÍODO DESESIONES (continuación) (A/CN.4/L.484/Add.2 a 7)

Comentario al artículo 8 (Indemnización) (continuación) (A/CN.4/L.484/Add.5)

Párrafos 16 y 17 (continuación)

1. El PRESIDENTE dice que siguen pendientes algu-nos puntos en relación con los párrafos 16 y 17 y que laComisión volverá a examinarlos más adelante.

Párrafo 19 (conclusión)

2. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) proponeque se sustituyan en la última frase las palabras «la rela-ción entre ese Estado y sus nacionales es una norma pri-maria que no tiene cabida en el presente contexto» por«éste forma parte del daño material al Estado».


Párrafo 27 (continuación)

3. El Sr. BOWETT propone que al final del párrafo 27se incluyan las dos frases siguientes: «Ningún deman-dante que haya sido desposeído de una empresa en fun-cionamiento ( " going concern " ) estará facultado para re-integrarse a la vez de los intereses devengados y de lasganancias dejadas de obtener durante el mismo período.Incumbirá al tribunal determinar cuál es la forma de re-paración apropiada».

4. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) dice quela adición propuesta permitiría atender a la observaciónformulada el día anterior por el Sr. Crawford. Al mismotiempo, la referencia excesivamente reiterada a los tribu-nales le inspira algunas reservas porque no es ésta la for-ma más frecuente de solución de las controversias enmateria de lucro cesante.

5. El Sr. BOWETT dice que se podría prescindir sim-plemente de la segunda frase del texto propuesto.

6. El Sr. ROSENSTOCK se opone a la enmienda pro-puesta, que no es coherente con el planteamiento generalque ha hecho la Comisión del abono de intereses y el re-sarcimiento del lucro cesante, tal como se desprende delos párrafos 26 y 38, en los que se ha limitado a hacer re-ferencia a la complejidad de la cuestión y ha dejado ladecisión al arbitrio del juez u otro tercero implicado.

7. La enmienda propuesta afirma básicamente que lamisma pérdida no debe ser indemnizada dos veces. Estose aplica a todas las formas de reparación y no sólo a lasganancias dejadas de obtener. Prefiere la fórmula origi-nalmente propuesta por el Sr. Bowett el día anterior, apesar de su gran complejidad. El texto que acaba de pro-poner induce a confusión y puede dar lugar a resultadosdesafortunados e injustos al excluir una u otra solución.

8. En su opinión, la Comisión se equivoca; hasta ahoraha optado por no establecer normas específicamenteaplicables en caso de intervención de un tercero y dejarque sea éste el que determine la forma de reparación,mientras que en la enmienda examinada la Comisiónopta de improviso por la vía opuesta y establece unaspautas relativas a una forma de reparación determinada.

9. Sin embargo, el Sr. Rosenstock dice que no tendríanada que objetar a la segunda frase si la primera fueraaceptable, pero no es así.

10. El Sr. BOWETT dice que el Sr. Rosenstock haplanteado una importante cuestión general que afecta atoda la sección del informe ahora examinada. En su for-ma actual, esa sección no establece ninguna pauta sobrela importantísima cuestión práctica de las ganancias de-jadas de obtener. Es necesario, en particular, responder atres cuestiones: el tipo de demanda de indemnización enrelación con la cual es exigible el resarcimiento de lasganancias dejadas de obtener; el plazo durante el cual esexigible el resarcimiento de las ganancias dejadas de ob-tener; y la forma en que han de calcularse las gananciasdejadas de obtener. La Comisión no ha respondido a nin-guna de esas cuestiones.

11. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) com-parte la opinión del Sr. Bowett. Sin embargo, el Comitéde Redacción no ha deseado incluir esos detalles en elproyecto de artículos. Tal vez se podría proporcionar enel comentario la aclaración necesaria y sugiere que senombre un grupo de trabajo oficioso para volver a redac-tar la enmienda propuesta al párrafo 27.

12. El Sr. de SARAM está plenamente de acuerdo conel Sr. Bowett. La cuestión examinada tiene en realidadun alcance muy general. Por consiguiente, el grupo detrabajo propuesto debería estar abierto a la participaciónde todos los miembros.

13. El Sr. YANKOV, aunque apoya el punto de vistadel Sr. Bowett, reconoce también el fundamento de la ar-gumentación del Sr. Rosenstock. La práctica de los Esta-dos es muy diversa y sería muy difícil llegar a un con-junto de normas que fuera universalmente aceptable. LaComisión no debe tratar de establecer normas pararegular todos los casos sino insistir en que debe llegarse


a una decisión por medio de procedimientos de soluciónpor intervención de un tercero.

14. El PRESIDENTE designa al Sr. Arangio-Ruiz (Re-lator Especial), el Sr. Bowett, el Sr. Crawford, el Sr. Ro-senstock y, si lo desean, el Sr. de Saram y el Sr. Yankovpara formar parte de un grupo de trabajo abierto a la par-ticipación de todos los miembros que se encargue de vol-ver a redactar la enmienda propuesta al párrafo 27.

Párrafos 28 a 37


Párrafo 38

15. El Sr. YANKOV dice que habría que insertar, en lasegunda frase del párrafo 38, las palabras «enunciar elprincipio general de forma bastante flexible y» despuésde «Por consiguiente, ha considerado preferible». Estapropuesta se basa en las opiniones expresadas en el Co-mité de Redacción en el período de sesiones anterior.

16. El Sr. BOWETT dice que la solución no estriba endejar al arbitrio del juez la determinación de si debe pa-garse indemnización por las ganancias dejadas de obte-ner. Sin unas directrices adecuadas, los jueces no podrándictar con conocimiento de causa resoluciones coheren-tes. Incumbe a la Comisión aclarar el derecho y propor-cionar orientación a este respecto.

17. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER dice que sin dudasería útil aclarar el derecho en lo que se refiere a la in-demnización. Señala que el párrafo 38 tendrá que modi-ficarse a la luz de la redacción final del párrafo 27, quedebe llevar a cabo el grupo de trabajo que acaba de esta-blecerse.

18. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) diceque el grupo de trabajo oficioso también podría exami-nar la enmienda al párrafo 38 propuesta por el Sr. Yan-kov. Conviene con el Sr. Bowett en que la indemniza-ción por las ganancias dejadas de obtener es un aspectoque tiene que ser esclarecido. Sin embargo, como lapráctica no ofrece verdaderamente una orientación, laComisión efectuará una labor de desarrollo progresivo yno de codificación del derecho.

19. El Sr. YANKOV reconoce que el razonamiento delSr. Bowett no carece de justificación. En su opinión, elpárrafo 2 del artículo 8 enuncia un principio general quepuede servir de pauta para la solución de las controver-sias en materia de indemnización. Al proponer la en-mienda su intención era incluir una referencia implícita aese principio general en el párrafo 38 del comentario.

20. El Sr. PELLET desea formular una reserva de ca-rácter general. A su juicio, el presente debate no tieneningún sentido. El Comité de Redacción decidió no en-trar en los detalles del texto del artículo. Personalmenteno aprueba esa decisión, por estimar que la Comisiónestá obligada a hacer mucho más que eso. Ahora bien, ladecisión ha sido tomada. La fórmula general aprobadapor el Comité de Redacción no puede ser completadaahora por medio de los comentarios.

21. Una vez más manifiesta su extrañeza ante las fre-cuentes referencias que se hacen en el comentario al juezu otro tercero sentenciador. Incumbe primordialmente

sin duda a las partes interesadas llegar a una solución. LaComisión debe proporcionarles orientación y no tener encuenta sólo la posibilidad de recurso a un juez o arbitro.

22. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) señalaque casi todos los asuntos que pueden encontrarse en lapráctica de los Estados se refieren a decisiones de un ór-gano imparcial. La observación formulada por el Sr. Pe-llet es válida y el grupo de trabajo oficioso sin duda latendrá en cuenta.

23. El Sr. TOMUSCHAT dice que casi todos los ejem-plos que figuran en el comentario versan sobre pérdidasque afectan a bienes de capital. En realidad, la norma delartículo 8 se aplica asimismo a la pérdida de capacidadde trabajo. El comentario debería incluir ejemplos de in-demnización del lucro cesante de particulares.

24. El Sr. ROSENSTOCK no tiene nada que objetar ala inclusión de otros ejemplos, pero puede considerarseque los párrafos 22 y 23 del comentario atienden a la ob-servación del Sr. Tomuschat. No debe pedirse al grupode trabajo que anule decisiones adoptadas por el Comitéde Redacción en el período de sesiones anterior, ni quesupla las carencias a que hayan dado lugar esas decisio-nes.

25. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) señalaque los párrafos 22 y 23 mencionan el caso de la muertede un particular que era nacional del Estado interesado.Si el Sr. Tomuschat piensa en otros ejemplos, quizás po-dría hacer una propuesta concreta.

26. No cabe ciertamente anular lo que hizo el Comitéde Redacción en el período de sesiones anterior ni llenarlas lagunas que haya dejado el Comité. Está seguro deque la sensatez de los miembros del grupo de trabajo ofi-cioso les permitirá sortear ambos escollos.

27. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER sugiere que el Sr.Tomuschat indique algunos ejemplos concretos de pérdi-da de capacidad de trabajo. Puede pensarse, por supues-to, en los casos de expulsión.

28. El Sr. SHI señala que el artículo 8 enuncia la nor-ma general en materia de indemnización. En su opinión,el texto del artículo es suficiente y no es factible ni de-seable tratar de completarlo por medio de los comenta-rios. Un comentario no puede subsanar un defecto en eltexto del artículo.

29. El tema de la indemnización es en sí muy comple-jo. Todos los ejemplos que figuran en el comentario serefieren a asuntos resueltos por tribunales arbitrales o co-misiones mixtas. Ninguno ha sido sacado de la muyabundante práctica de las soluciones bilaterales. Piensa,entre otros, en los acuerdos de solución posteriores a lasegunda guerra mundial, la mayoría de los cuales fueronde carácter bilateral, especialmente los acuerdos de in-demnización global de esa época. En virtud de esosacuerdos, se dejó que la comisión interna de cada parteresolviera la cuestión de la distribución entre sus nacio-nales. Tales ejemplos son dignos de mención.

30. No ve ninguna necesidad de un grupo de trabajooficioso e insiste en que se deje como está el comentario.En cualquier caso, si el grupo de trabajo elabora un tex-


to, está seguro de que dará pie a otro largo e infructuosodebate.

31. El PRESIDENTE invita al Sr. Tomuschat a quepresente un texto sobre la cuestión que ha planteado conobjeto de incluirla en el comentario.

32. El Sr. TOMUSCHAT accede a redactar un brevetexto para mencionar los casos a que se refería. Losejemplos que cabe citar se refieren, en particular, a lostratados firmados por Alemania con varios países inme-diatamente después de la segunda guerra mundial, relati-vos a la indemnización de personas perseguidas por mo-tivos raciales.

33. El PRESIDENTE dice que, salvo en lo que con-cierne a la cuestión sobre la que ha de informar el grupode trabajo abierto a la participación de todos los miem-bros, invita a la Comisión a que examine, párrafo por pá-rrafo, las secciones A y B del capítulo IV.

A.—Introducción (A/CN.4/L.484)

Párrafos 1 a 8


Queda aprobada la sección A.

B.—Examen del tema en el actual período de sesiones(A/CN.4/L.484 y Add.l)

Párrafos 9 a 87 (A/CN.4/ L.484)


Párrafos 1 a 51 (A/CN.4/L.484/Add.l)


Queda aprobada la sección B.


2324.a SESIÓN



Miembros presentes: Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues,Sr. Crawford, Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr.Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mahiou, Sr. Mikulka,Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Pellet, Sr. Razafindralam-bo, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Thiam, Sr. Tomuschat,Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr. Yankov.


(continuación)

CAPÍTULO IV.—Responsabilidad de los Estados (conclusión)(A/CN.4/L.484 y Corr.l y Add.l a 7)

C.—Proyectos de artículos de la segunda parte del proyecto sobrela responsabilidad de los Estados (conclusión)

2. TEXTO DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 1 Y ARTÍCULOS 6, 6 bis, 7, 8,10 Y 10 bis, CON LOS COMENTARIOS CORRESPONDIENTES, APROBA-DOS PROVISIONALMENTE POR LA COMISIÓN EN SU 4 5 . ° PERÍODO DE

SESIONES (conclusión) (A/CN.4/L.484/Add.2 a 7)

Comentario al artículo 8 (Indemnización) (conclusión) (A/CN.4/L.484/Add.5)

Párrafos 16, 17, 18 y 21 (conclusión)

1. El Sr. CRAWFORD da lectura a las modificacionespropuestas por el grupo de trabajo encargado de resolverlos problemas planteados por los párrafos 16, 17, 18 y21, que consisten en lo siguiente: en el párrafo 16, susti-tuir las palabras «a la persona de nacionales o agentesdel Estado lesionado» por «a la persona de nacionales oagentes del Estado lesionado como seres humanos» e in-cluir también las palabras «como seres humanos» entre«nacionales o agentes del Estado lesionado» y «están su-jetos a un régimen distinto»; en el párrafo 17, sustituirlas palabras «a título privado» por «como seres huma-nos»; en el párrafo 18, suprimir las palabras «que guar-dan relación con el concepto más amplio de "daños per-sonales"»; en el párrafo 21, sustituir las palabras «losdaños "personales" —distintos de los daños "mora-les"— causados...» por «el perjuicio "personal" causa-do...».

Quedan aprobados los párrafos 16, 17, 18 y 21, en suforma enmendada.


2. El Sr. BOWETT propone que se incluya al final delpárrafo 27 el texto siguiente:

«De otorgarse el resarcimiento de las ganancias deja-das de obtener, no parece que fuera apropiado otorgarintereses sobre el capital generador de renta durante elmismo período de tiempo por el mero hecho de que elcapital no puede devengar intereses y al mismo tiem-po estar empleado teóricamente en generar beneficios.No obstante, se devengarían intereses por las ganan-cias dejadas de obtener por el propietario original. Lafinalidad principal es evitar el "doble resarcimiento"en todas las formas de reparación.»

3. El Sr. TOMUSCHAT estima que habría que supri-mir la segunda frase del texto propuesto por el Sr. Bo-wett, ya que desciende demasiado a los detalles.

4. El Sr. ROSENSTOCK dice que si se mantiene laprimera frase no se puede suprimir la segunda.

Queda aprobado el párrafo 27, tal como ha sido en-mendado por el Sr. Bowett.Nuevo párrafo 30 bis

5. El Sr. TOMUSCHAT, habiendo alegado ya que elcomentario no debería limitarse a los asuntos en que in-tervienen sociedades sino mencionar también los relati-vos a particulares, propone que se incluya en el comenta-rio un nuevo párrafo, numerado 30 bis, que diga así:

«30 bis. También puede nacer un derecho a la in-demnización de las ganancias dejadas de obtener


cuando se impide que particulares hagan uso de su ca-pacidad de trabajo, como empleados o como trabaja-dores por cuenta propia. Esta situación puede darse,en particular, cuando se deporta ilícitamente a un ex-tranjero de su país de residencia. El Tribunal Europeode Derechos Humanos ha afirmado en dos fallos que,en principio, la reparación debida a la víctima de unamedida de esa naturaleza incluye también la indemni-zación del lucro cesante, aunque en ambos casos fallóque no se había probado la existencia de un nexo cau-sal.»

Acompañaría a este nuevo párrafo la siguiente nota depie de página:

«Sentencia de 21 de junio de 1988, Berrehab, publi-caciones del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos, Serie A: Sentencias y resoluciones, vol. 138, pág.17; y sentencia de 18 de febrero de 1991, Moustaquin,ibid., vol. 193, pág. 21.»

6. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) proponeque se inserte al comienzo del texto propuesto por el Sr.Tomuschat la expresión «Por supuesto», a fin de dar másfuerza a una idea que ya se expresa de forma más gene-ral en el comentario.

Queda aprobado el nuevo párrafo 30 bis propuestopor el Sr. Tomuschat con la enmienda del Relator Espe-cial.


1. El Sr. BOWETT propone que se incluya después dela primera frase el texto siguiente:

«La relativa incertidumbre de la jurisprudencia ponede relieve tres cuestiones que se prestan a controver-sia, a saber:

»a) ¿En qué supuestos son resarcibles las ganan-cias dejadas de obtener?

»b) ¿Durante qué período de tiempo son éstas re-sarcibles?

»c) ¿Cómo deberían calcularse?

»Por lo que respecta a la primera cuestión, parece bas-tante claro que el problema surge en relación con"empresas en funcionamiento" con una capacidadgeneradora de renta. La principal incertidumbre se re-fiere a la cuestión de si el lucro cesante es resarcibleen caso de privación o desposeimiento lícitos, a dife-rencia de la privación ilícita (incertidumbre que se re-fleja en las diferencias entre el asunto de la AmocoInternational Finance Corp. c. Irán y el asunto Phil-lips). En lo referente a la segunda cuestión, el proble-ma central, nuevamente sin resolver, es si ese períodode tiempo concluye en la fecha del fallo o si debe pro-rrogarse hasta la fecha original de terminación delcontrato o la concesión en que se ha dado por termi-nado. La tercera cuestión plantea todo el problema delmétodo de cálculo, en particular si el método del flujode efectivo descontado es apropiado. El estado del de-recho en lo que concierne a todas esas cuestiones noestá, en opinión de la Comisión, suficientementeasentado y la Comisión estimó que no se hallaba, porahora, en condiciones de dar respuestas precisas aesas cuestiones ni de formular normas concretas rela-tivas a ellas.»

8. Propone además que se modifique la segunda frasedel párrafo 38 de la manera siguiente:

«Por consiguiente, ha considerado preferible dejarque sean los Estados interesados o el tercero que in-tervenga en la solución de la controversia quienes re-suelvan, en cada caso, si procede pagar una indemni-zación por las ganancias dejadas de obtener. Elelemento concluyente...».



Queda aprobado en su conjunto el capítulo IV, en suforma enmendada.

9. El Sr. PELLET dice que no ha querido oponerse a laaprobación del capítulo IV del proyecto de informe, peroestima que los artículos 6 a 10 bis del proyecto de artícu-los han sido considerablemente suavizados en relacióncon el texto propuesto por el Relator Especial, que ya noera de sí suficientemente preciso, de suerte que el resul-tado propuesto por el Comité de Redacción es de una ex-trema generalidad y no proporciona a los usuarios poten-ciales las directrices que tienen derecho a esperar de laComisión. El hecho de que los problemas sean difíciles ode que el derecho no esté consolidado no justifica en ab-soluto que se renuncie a proponer soluciones. Los co-mentarios a los artículos del proyecto no son mucho mássatisfactorios en cuanto que, quizás para compensar lageneralidad de los artículos mismos, tratan de aspectosque no figuran en estos últimos. La función de los co-mentarios es comentar los proyectos de artículos aproba-dos por el Comité de Redacción y no los propuestos ini-cialmente por el Relator Especial.

10. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial) señalaque el Comité de Redacción ha aprobado los artículos deque se trata varios años después de la presentación de losinformes correspondientes por el Relator Especial. El ca-rácter superficial de los artículos, puesto de relieve por elSr. Pellet, se explica quizás también por la tendencia demuchos miembros de la Comisión de perseguir a todacosta resultados rápidos, así como por la tendencia de al-gunos a preferir la brevedad de los artículos propuestospor el precedente Relator Especial. Por último, desafor-tunadamente los miembros del Comité de Redacción nosuelen participar con bastante regularidad en los trabajosde ese órgano. En consecuencia, no siguen muy de cercala evolución de las cuestiones que estudia el Comité.Este lamentable fenómeno se ha presentado con muchafrecuencia —no sin consecuencias— durante los trabajossobre los artículos 11 y 12 en el actual período de sesio-nes.

CAPÍTULO II.—Proyecto de código de crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad (A/CN.4/L.482 y Add.l y A/CN.4/L.482*y Add.l*)

11. El PRESIDENTE informa a los miembros de laComisión que el capítulo II del proyecto de informe dela Comisión sobre la labor realizada en su 45.° períodode sesiones (A/CN.4/L.482 y Add.l) ha sido objeto deuna nueva tirada por razones técnicas y se publica ahoracon la signatura A/CN.4/L.482* y Add.l*.


12. El Sr. BENNOUNA, apoyado por el Sr.ARANGIO-RUIZ, el Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA yel Sr. RAZAFINDRALAMBO, estima que la nueva tira-da «por razones técnicas» del documento A/CN.4/L.482y Add.l (A/CN.4/L.482* y Add.l*) constituye una ver-dadera revisión del documento inicial que ya no reflejael debate celebrado en sesión plenaria. Expresa, pues, eldeseo de que la Comisión vuelva al documento inicial.

13. Tras un animado debate de procedimiento, en elque participan el Sr. de SARAM (Relator) el Sr. CALE-RO RODRIGUES, el Sr. ROSENSTOCK, el Sr. PE-LLET, el Sr. MAHIOU, el Sr. CRAWFORD, el Sr. BO-WETT, el Sr. VERESHCHETIN, el Sr. TOMUSCHAT,el Sr. MIKULKA, el Sr. KOROMA, el Sr. THIAM (Re-lator Especial) y el Sr. Al-KHASAWNEH, el PRESI-DENTE propone que la Comisión encargue al Relator, siéste accede a ello, que elabore con ayuda de la Secretaríaun nuevo documento basado en los documentosA/CN.4/L.482 y Add.l y A/CN.4/L.482* y Add.l*, te-niendo en cuenta el debate celebrado en el Pleno.



2325.a SESIÓN




Proyecto de código de crímenes contra la paz y la se-guridad de la humanidad1 (continuación*)(A/CN.4/446, secc. B, A/CN.4/448 y Add.1%A/CN.4/4493, A/CN.4/452 y Add.l a 3 \ A/CN.4/L.488 y Add.l a 4, A/CN.4/L.490 y Add.l)


INFORME REVISADO DEL GRUPO DE TRABAJO SOBREUN PROYECTO DE ESTATUTO DE UN TRIBUNAL

PENAL INTERNACIONAL

1. El PRESIDENTE señala que la Comisión decidió ensu 2298.a sesión plenaria, de 17 de mayo de 1993, que se

* Reanudación de los trabajos de la 2303.a sesión.1 Para el texto de los proyectos de artículos aprobados provisional-

mente en primera lectura, véase Anuario... 1991, vol. II (segunda par-te), págs. 101 y ss.


reuniera el Grupo de Trabajo sobre un proyecto de esta-tuto de un tribunal penal internacional5, de conformidadcon el mandato contenido en los párrafos 4, 5 y 6 de laresolución 47/33 de la Asamblea General. Invita alSr. Koroma, Presidente del Grupo de Trabajo, a que pre-sente el informe revisado del Grupo (A/CN.4/L.490 yAdd.l).

2. El Sr. KOROMA (Presidente del Grupo de Trabajosobre un proyecto de estatuto de un tribunal penal inter-nacional) dice que el informe revisado contiene una ver-sión preliminar del proyecto de estatuto de un tribunalpenal internacional. El Grupo de Trabajo comenzó exa-minando una serie de proyectos de disposición relativosa los aspectos más generales y de organización del pro-yecto de estatuto pero decidió, con objeto de acelerar sustrabajos, crear tres subgrupos respectivamente encarga-dos de examinar la competencia y el derecho aplicable,la instrucción y el procedimiento penal y la cooperacióninternacional y la asistencia judicial. Los subgrupos estu-vieron presididos por el Sr. Crawford, más tarde sustitui-do por el Sr. Tomuschat, el Sr. Calero Rodrigues y el Sr.Yankov, respectivamente. Los informes de los subgru-pos contenían proyectos de disposición y algunas obser-vaciones preliminares. Después de examinar los infor-mes, el Grupo de Trabajo pidió a los subgrupos: a) queincorporasen en lo posible al proyecto de artículos lasobservaciones hechas en el Grupo de Trabajo; y b) queexaminasen varias cuestiones adicionales cuya inclusiónen el estatuto se había considerado posible.

3. El Grupo de Trabajo, basándose en los nuevos docu-mentos preparados por los subgrupos, elaboró el proyec-to de estatuto, con sus comentarios, que se presenta aho-ra a la Comisión. Los corchetes en el texto indican que elGrupo de Trabajo no ha podido todavía llegar a unacuerdo, ya sobre el contenido de la disposición, ya so-bre su enunciado. En muchos casos, los comentarios alos artículos del proyecto contienen explicaciones acercade las dificultades especiales con que tropezó el Grupode Trabajo para elaborar ciertas disposiciones. El Grupode Trabajo recomienda que la Comisión indique en suinforme que sería especialmente útil conocer la opiniónde la Asamblea General sobre esas disposiciones. ElGrupo de Trabajo se ha guiado por las recomendacionesformuladas por la Comisión y por el informe del Grupode Trabajo que se reunió en el período de sesiones ante-rior6, pero ha tenido en cuenta también las opiniones ex-presadas a este respecto por los gobiernos.

4. El título I del proyecto de estatuto versa sobre lacreación y composición del Tribunal. Los dos párrafosdel artículo 2 que figuran entre corchetes recogen dosopiniones divergentes expresadas en el Grupo de Traba-jo, y también en el Pleno, acerca de la relación entre elTribunal y las Naciones Unidas. Algunos miembros sonpartidarios de que el Tribunal sea un órgano de las Na-ciones Unidas, mientras que otros preconizan un vínculo

5 La Comisión, en su 2300.a sesión, celebrada el 25 de mayo de1993, decidió que el Grupo de Trabajo sobre la cuestión del estableci-miento de una jurisdicción penal internacional se denominara en losucesivo «Grupo de Trabajo sobre un proyecto de estatuto de un tribu-nal penal internacional».

6 Anuario... 1992, vol. II (segunda parte), pág. 62, documentoA/47/10, anexo.


de naturaleza diferente, como un tratado de cooperaciónde la índole de los celebrados entre las Naciones Unidasy sus organismos especializados. El párrafo 1 del artícu-lo 4 tiene en cuenta las cualidades de flexibilidad y eco-nomía recomendadas por el Grupo de Trabajo en su in-forme del período de sesiones anterior. El Tribunal, aunsiendo un órgano permanente, se reunirá únicamentecuando sea necesario para conocer de un asunto que lehaya sido sometido.

5. El artículo 5 establece la clave de bóveda del meca-nismo jurisdiccional internacional que ha de crearse, de-nominado «Tribunal», y sus partes componentes, es de-cir, la «Corte» u órgano juzgador, la «Secretaría» uórgano administrativo y la «Fiscalía» u órgano acusador.Los tres órganos tienen que ser considerados en el pro-yecto de estatuto como órganos constitutivos del meca-nismo jurisdiccional internacional en su totalidad, noobstante la necesaria independencia que debe existir en-tre el órgano juzgador y el órgano acusador. Los artícu-los 6 a 11 versan sobre la Corte y su composición y so-bre la condición jurídica de los magistrados y la Junta deGobierno de la Corte. El período relativamente largo deduración del mandato de los magistrados, que es de 12años (párr. 6 del art. 7), debe considerarse como una es-pecie de compensación por la prohibición de su reelec-ción. A diferencia de los magistrados de la CU, la natu-raleza especial de un organismo penal internacional esun argumento contra la posibilidad de reelección. Lasúnicas excepciones son las contenidas en el párrafo 7 delartículo 7 y en el artículo 8.

6. Es conveniente, por supuesto, garantizar la indepen-dencia de los magistrados (art. 9), pero la Corte no seráun órgano de dedicación exclusiva y, de conformidadcon el artículo 17, los magistrados no percibirán un suel-do sino sólo un estipendio diario y la retribución de susgastos. Por consiguiente, el artículo 9, sin excluir la posi-bilidad de que un magistrado pueda ejercer otras funcio-nes retribuidas, trata de definir los criterios aplicables alas actividades que podrían poner en peligro la indepen-dencia de los magistrados. En caso de duda, resolverá laCorte.

7. El Secretario (art. 12) es el principal funcionario ad-ministrativo de la Corte y, a diferencia de los magistra-dos, es reelegible. Desempeña importantes funciones conarreglo al Estatuto al estar encargado, por ejemplo, de lasnotificaciones, la recepción de las declaraciones de acep-tación de la competencia de la Corte, etc. El Grupo deTrabajo hizo mucho hincapié en que la Fiscalía (art. 13)fuera independiente en el ejercicio de sus funciones ygozase de autonomía con respecto a la estructura de laCorte. Por consiguiente, el Fiscal y el Fiscal Adjunto noson elegidos por la Corte sino por mayoría de los Esta-dos partes en el Estatuto. El párrafo 4 del artículo 13 es-tablece asimismo que la Fiscalía no solicitará ni recibiráinstrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra au-toridad.

8. Los artículos 14 a 18 tratan de aspectos relativos alcomienzo y terminación de las funciones de los magis-trados y a la labor de los magistrados y de la Corte y elejercicio de sus funciones. Los artículos 19 y 20 versansobre la elaboración de reglamentos: las normas del Tri-bunal relativas a la instrucción preparatoria y la celebra-

ción del juicio oral (art. 19) y las normas necesarias alrégimen interno de la Corte (art. 20). La mayoría de losmiembros del Grupo de Trabajo hicieron mucho hinca-pié en la distinción entre un tipo y otro de reglamentos,aunque algunos miembros no quedaron convencidos deque hubiera una diferencia de fondo.

9. La ubicación del artículo 21 (De la revisión del Esta-tuto) es todavía provisional y quizá se incluya entre lascláusulas finales. El apartado b está especialmente rela-cionado con el título II del Estatuto, relativo â la compe-tencia y el derecho aplicable, ya que serviría de basepara la ampliación de la competencia establecida en elartículo 22, que hace extensivo el ámbito de aplicacióndel Estatuto a los nuevos convenios, en particular el pro-yecto de código de crímenes contra la paz y la seguridadde la humanidad.

10. En realidad, el título II del proyecto de estatuto(arts. 22 a 28) es muy importante. Los artículos 22 a 26establecen básicamente dos normas de competencia quedescansan en la distinción trazada por el Grupo de Tra-bajo entre los tratados que definen crímenes como crí-menes internacionales y los tratados en que meramentese prevé la represión de comportamientos indeseablesque constituyen crímenes en derecho interno. Un ejem-plo del primer grupo de tratados es la Convención inter-nacional contra la toma de rehenes; ejemplos del segun-do grupo de tratados son el Convenio sobre lasinfracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo delas aeronaves, de 1963, y todos los tratados relativos a lalucha contra los crímenes relacionados con los estupefa-cientes.

11. El artículo 23 ofrece a la Comisión tres variantesen lo que se refiere a los medios y formas en que los Es-tados pueden aceptar la competencia de la Corte respectode los crímenes enumerados en el artículo 22. La varian-te A es un sistema de «aceptación» por el cual los Esta-dos no confieren automáticamente a la Corte competen-cia por el hecho de pasar a ser parte en el Estatuto, sinoque además se necesita una declaración especial a talefecto. Algunos miembros del Grupo de Trabajo opinanque este método es el que mejor refleja la base consen-sual de la competencia de la Corte y el enfoque flexiblede esa competencia que se recomendaba en el informedel Grupo de Trabajo en el período de sesiones anterior.Otros miembros no creen que tales consideraciones con-duzcan necesariamente a un sistema como el establecidoen la variante A. Prefieren un sistema por el cual los Es-tados, al adquirir la condición de parte en el Estatuto,confieren automáticamente a la Corte competencia res-pecto de los crímenes enumerados en el artículo 22, aun-que conservan el derecho de excluir algunos crímenes(sistema de «exclusión»). Las variantes B y C se basanen ese planteamiento. El Grupo de Trabajo recomiendaque se transmitan las variantes a la Asamblea Generalcon la solicitud de que proporcione algunas orientacio-nes.

12. En el artículo 24 se indican los Estados que han deaceptar la competencia de la Corte en un determinadoasunto para que la Corte sea competente en virtud del ar-tículo 22. El criterio general, enunciado en el apartado adel párrafo 1, es que la Corte es competente para el en-juiciamiento de un crimen siempre que el Estado que


normalmente tendría derecho a ejercer su jurisdicción envirtud del tratado pertinente para que el presunto culpa-ble de ese crimen fuera juzgado ante sus tribunales hayaaceptado la competencia de la Corte con arreglo al artí-culo 23. Este párrafo debe leerse juntamente con el artí-culo 63 (De la entrega de un procesado para ponerlo adisposición del Tribunal) y el comentario correspondien-te. Si el presunto culpable no se encuentra en el territoriode un Estado que pueda ejercer jurisdicción en virtud deltratado pertinente, pero se halla en el territorio del Esta-do del que es nacional o del Estado en que se haya co-metido el presunto crimen, se requerirá también el con-sentimiento de uno u otro de esos dos Estados para quela Corte tenga competencia.

13. El artículo 25 no constituye una norma de compe-tencia separada sino que amplía más bien la categoría desujetos que pueden someter a la Corte los crímenes a quese refieren el artículo 22 y el párrafo 2 del artículo 26,confiriendo también este derecho al Consejo de Seguri-dad. El Grupo de Trabajo estima que es necesaria unadisposición como ésta para que el Consejo de Seguridadpueda hacer uso de la Corte como alternativa al estable-cimiento de tribunales especiales.

14. El artículo 26 establece la segunda norma de com-petencia a que se ha hecho referencia anteriormente, alpermitir a los Estados interesados conferir competencia ala Corte respecto de otras dos categorías de crímenes in-ternacionales no incluidos en el artículo 22. La primera(apartado a del párr. 2) abarca los crímenes «en virtuddel derecho internacional general», es decir, los crímenesque tienen su base en el derecho internacional consuetu-dinario y que en otro caso quedarían fuera del ámbito dela competencia de la Corte ratione materiae, como laagresión, que no ha sido definida por tratado, el genoci-dio, en el caso de los Estados que no sean partes en laConvención para la prevención y la sanción del delito degenocidio, de 1948, u otros crímenes contra la humani-dad no incluidos en los Convenios de Ginebra para laprotección de las víctimas de la guerra, de 12 de agostode 1949. Al Grupo de Trabajo le ha parecido inconcebi-ble que en la presente etapa del desarrollo del derechointernacional la comunidad internacional pueda crear untribunal penal internacional sin atribuirle competenciarespecto de tales crímenes.

15. La segunda categoría (apartado b del párr. 2) guar-da relación con la distinción a que se hace referencia enlos párrafos 1 y 2 del comentario al artículo 22 entre lostratados que definen crímenes como crímenes internacio-nales y los tratados en que meramente se prevé la repre-sión de comportamientos indeseables que constituyencrímenes en derecho interno, como las leyes sobre loscrímenes relacionados con los estupefacientes por lasque se da efecto a un tratado multilateral que califica talinfracción de excepcionalmente grave. Dado el procesopor el cual la Asamblea General remitió a la Comisión lacuestión de la posible creación de un tribunal penal inter-nacional, el Grupo de Trabajo desea hacer hincapié enque el apartado b del párrafo 2 del artículo 26 constituyeuna disposición mediante la cual la Corte tendría compe-tencia para conocer de los crímenes relacionados con losestupefacientes. Sin embargo, para evitar que la Corte sevea abrumada con asuntos de carácter secundario, se li-mita la categoría a aquellos crímenes que «a tenor de lo

dispuesto en el tratado, constituya[n] un crimen excep-cionalmente grave».

16. El Grupo de Trabajo recomienda dos criterios enrelación con el consentimiento necesario para que lacompetencia de la Corte sea efectiva en virtud del artícu-lo 26. Para los crímenes en virtud de una ley nacionalque dé efecto a un tratado multilateral que tenga por ob-jeto la represión de esos crímenes, el único consenti-miento que se requiere es el del Estado en cuyo territoriose encuentra el presunto culpable y que tenga derecho deconformidad con un tratado a ejercer su jurisdicción parajuzgarlo ante sus propios tribunales. En lo que respecta alos crímenes en virtud del derecho internacional general,el criterio es más restrictivo y se requiere el consenti-miento tanto del Estado en cuyo territorio se encuentra elpresunto culpable como el del Estado en cuyo territoriose ha producido el acto de que se trate.

17. En el artículo 27 se establece la relación entre elConsejo de Seguridad y la Corte. Si se produce un actode agresión, el presupuesto de la responsabilidad indivi-dual es que se haya considerado culpable de agresión aun Estado; esa determinación incumbe al Consejo de Se-guridad. Corresponderá a la Corte resolver la cuestiónconsiguiente de si se puede inculpar formalmente a unapersona física por haber actuado en nombre de ese Esta-do y, en tal calidad, por haber participado en la planifica-ción de la agresión. La relación propuesta se aplicaría alejercicio de la acción penal, no sólo en los supuestos deiniciativa del Consejo de Seguridad (art. 25) sino tam-bién en los supuestos en que las imputaciones de agre-sión sean efectuadas por un Estado (apartado a del párr.2 del art. 26). El artículo 28, titulado «Del derecho apli-cable», contiene sólo lo esencial y casi se explica por símismo.

18. El título III del proyecto de estatuto (arts. 29 a 35),«De la instrucción y el inicio del procedimiento penal»,enuncia el mecanismo por el cual se recurre al Tribunal,es decir, la denuncia, y el procedimiento que ha de se-guirse en la investigación de la denuncia y el inicio delprocedimiento penal. En él se establecen las atribucionesgenerales de la Fiscalía y la Corte en las fases de la in-vestigación e instrucción sumarial. El Grupo de Trabajopensó en la posibilidad de limitar el recurso al Tribunal alos Estados partes en el Estatuto pero llegó a la conclu-sión de que poner un mecanismo universal a disposiciónde todos los Estados sería más coherente con los intere-ses de la comunidad internacional de enjuiciar y castigarlos crímenes internacionales y disuadir de su comisión.Estimó también que debía autorizarse al Consejo de Se-guridad para recurrir al mecanismo judicial cuando la si-tuación así lo exigiese y de conformidad con la Carta delas Naciones Unidas. La denuncia (art. 29) podrá ser pre-sentada a la Corte por el Consejo de Seguridad o porcualquier Estado con derecho a ejercer su jurisdicciónrespecto del crimen y que haya aceptado la competenciade la Corte. El Estado ha de tener derecho a ejercer sujurisdicción respecto del crimen en virtud de un tratadoenumerado en el artículo 22, en virtud del derecho con-suetudinario o en virtud de su derecho nacional. El Esta-do ha de haber aceptado además la competencia de laCorte con respecto al crimen, ya como Estado parte en elEstatuto, ya como Estado que no es parte en el mismo,con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23.


19. Al realizar la instrucción (art. 30) el Fiscal estaráfacultado para interrogar a los testigos, recoger pruebas yefectuar inspecciones oculares. Podrá pedir a la Corteque dicte providencias y recabar la cooperación de losEstados en la investigación. Durante la instrucción debenrespetarse plenamente los derechos del presunto culpa-ble. Después de la instrucción, el Fiscal debe decidir siexiste o no fundamento suficiente para ejercitar la acciónpenal e informar a la Junta de Gobierno de su decisión.La Junta de Gobierno, a petición del Estado denuncianteo del Consejo de Seguridad, podrá revisar toda decisiónnegativa del Fiscal y ordenarle que ejercite la acción pe-nal. Si existe fundamento suficiente para ello, el Fiscalpreparará la petición de procesamiento. La Corte podráordenar la detención provisional del presunto culpableantes de su procesamiento si hay motivos bastantes paracreer que puede haber cometido el crimen y que en otrocaso no podría garantizarse su comparecencia en eljuicio.

20. De conformidad con el artículo 32, la Corte exami-nará la petición de procesamiento y los documentos jus-tificativos que se acompañen y confirmará si la informa-ción proporcionada corrobora la existencia de indiciosracionales de criminalidad. En tal caso, la Corte dictaráuna orden de detención u otras providencias instructo-rias. La Corte deberá notificar sin demora a todos los Es-tados partes en el Estatuto y remitir el auto de procesa-miento y otros documentos pertinentes al Estado en quese crea que se encuentra el procesado (art. 33). La Cortepodrá ordenar al Estado que haya aceptado su competen-cia que notifique personalmente al procesado el auto deprocesamiento y cumpla la orden de detención o auto deprisión que, en su caso, haya dictado. También podrá pe-dir al Estado parte que no haya aceptado su competenciaque coopere. Si se cree que el procesado se encuentra enel territorio de un Estado que no es parte en el Estatuto,la Corte podrá invitar a ese Estado a que coopere. LaCorte podrá prescribir otro método de informar al proce-sado de los cargos que se le imputan si no ha podido sernotificado personalmente en un plazo de 60 días conta-dos desde el día en que se haya decretado el procesa-miento. Una vez detenido el procesado, la Corte decidirási debe ser puesto en libertad bajo fianza en espera deljuicio (art. 35).

21. El título IV del estatuto (arts. 36 a 54) versa sobreel juicio oral, las atribuciones de la Corte y los derechosdel acusado. Los acusados serán juzgados por una Salade la Corte integrada por cinco magistrados elegidos porla Junta de Gobierno de entre los que no provengan delEstado denunciante ni del Estado de que sea nacional elacusado (art. 37). Este procedimiento flexible permite te-ner en cuenta la especialización de cada magistrado. Deconformidad con el artículo 37, podrán constituirse yreunirse simultáneamente varias salas para conocer dedistintos asuntos, de modo que la Corte en pleno no ten-drá que entender en ninguna causa. La Sala resolverá so-bre el lugar en que haya de celebrarse el juicio oral y elidioma o los idiomas que se utilizarán en el procedimien-to oral y la documentación escrita (arts. 36 y 39). Deconformidad con el artículo 38, la Corte apreciará supropia competencia y resolverá sobre las cuestiones decompetencia suscitadas por el acusado.

22. La Sala velará asimismo por que el juicio sea im-parcial y sin dilaciones y por que sea conducido con ple-no respeto de los derechos del acusado y teniendo encuenta la protección de las víctimas y los testigos (arts.40 a 46). El Estatuto recoge los derechos del acusadoenunciados en el Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Políticos y exige el respeto de los principios funda-mentales de nullum crimen sine lege y non bis in idem.La prohibición de un nuevo proceso ante los tribunalesnacionales sólo se aplica en los casos en que la Cortehaya ejercido efectivamente su jurisdicción y fallado elfondo del asunto. El comentario relativo al artículo 44recoge las opiniones contradictorias expresadas en elGrupo de Trabajo en relación con los juicios en rebeldía.De conformidad con los artículos 40 y 46, el juicio serápúblico, a menos que la Corte decida otra cosa. En losartículos 47 a 49 se enuncian las atribuciones de la Cortey el procedimiento que ha de aplicarse durante la vista,así como ciertas normas fundamentales sobre el procedi-miento y la práctica de la prueba.

23. Al final del juicio, la Sala dictará sentencia en for-ma escrita que se leerá en audiencia pública (art. 51). Siel acusado es declarado culpable, la Sala debe celebraruna nueva vista para el examen de la cuestión de las pe-nas que corresponda imponer, después de la cual podráimponer una pena de conformidad con los artículos 52 a54. Al determinar la duración de una pena privativa delibertad, la Corte debe tener en cuenta la legislación delEstado de que sea nacional el autor del crimen, del Esta-do en cuyo territorio se hubiere cometido el crimen y delEstado bajo cuya custodia y jurisdicción se halle el acu-sado (art. 53). Al imponer una pena que corresponda alcrimen, la Corte también debe tener en cuenta las cir-cunstancias agravantes o atenuantes, conforme a lo dis-puesto en el artículo 54.

24. El título V del proyecto de estatuto (arts. 55 a 57)versa sobre la apelación y la revisión. El penado podráapelar de la decisión de la Corte por cualquiera de losmotivos enunciados en el artículo 55 y podrá tambiénpedir a la Corte que revise su sentencia por haber sobre-venido el conocimiento de un hecho nuevo que haya po-dido influir de manera decisiva en el fallo (art. 57). Co-nocerá de las apelaciones una Sala de Apelacionesconstituida de conformidad con el artículo 56, pero enprincipio los recursos de revisión habrán de ser resueltospor la misma Sala que haya dictado la decisión anterior.El Grupo de Trabajo proyecta volver a examinar la cues-tión de la medida en que el Fiscal también debe estar fa-cultado para interponer recursos de apelación o revisión.

25. El funcionamiento efectivo del Tribunal dependeráde la cooperación internacional y la asistencia judicial delos Estados, cuestiones que constituyen el objeto del títu-lo VI (arts. 58 a 64). Los Estados partes en el Estatutotienen la obligación de cooperar con el Fiscal y de aten-der sin dilación indebida toda solicitud o resolución de laCorte. Las solicitudes o resoluciones deben ir acompaña-das de una explicación suficiente y de la documentaciónapropiada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 61. El ar-tículo 63 prevé la entrega del inculpado en tres supuestosdiferentes: a) todo Estado parte que haya aceptado lacompetencia de la Corte en lo concerniente al crimen deque se trate debe adoptar sin demora medidas para la de-tención de la persona inculpada y su entrega para ponerla


a disposición de la Corte; b) todo Estado parte que seatambién parte en el tratado en que se defina el crimen deque se trate pero no haya aceptado la competencia de laCorte debe detener al inculpado y decidir si incoa contraél un proceso penal; y c) todo Estado parte que no seaparte en el tratado pertinente debe examinar si su dere-cho interno le permite detener y entregar al inculpado.Habrá que dar prioridad a las solicitudes de la Corte so-bre las solicitudes de extradición formuladas por otrosEstados.

26. De conformidad con el artículo 64, se aplicará elprincipio de especialidad a las personas entregadas y unalimitación análoga a las pruebas presentadas a la Corte,sin perjuicio de la dispensa que pueda otorgar el Estadointeresado.

27. Los Estados partes celebrarán prontamente, a peti-ción de cualquiera de ellos, consultas sobre la aplicacióno la ejecución de las disposiciones relativas a la asisten-cia judicial y la cooperación internacional, de conformi-dad con el artículo 60. Se alienta además a los Estadosque no sean partes en el Estatuto a cooperar con la Cortey prestar asistencia judicial de conformidad con el artí-culo 59.

28. El título VII del proyecto de estatuto (arts. 65 a 67)versa sobre la ejecución de las sentencias y las penas im-puestas por la Corte. Los Estados partes en el Estatutodeben reconocer las sentencias de la Corte y darles efec-to, así como, en su caso, promulgar las medidas legislati-vas y administrativas necesarias para ello. Las penas pri-vativas de libertad impuestas por la Corte se cumpliránen un Estado designado por la Corte o, a falta de esa de-signación, en el Estado en que el Tribunal tenga su sede,y en ambos casos estarán sujetas a la supervisión de laCorte. El Estatuto reconoce la posibilidad de indulto, li-bertad condicional o conmutación de pena.

29. Incumbe a la Comisión decidir cómo desea exami-nar el informe del Grupo de Trabajo y cómo recogerloen el informe de la propia Comisión. El Presidente delGrupo de Trabajo expresa su reconocimiento a todos losmiembros del Grupo, en particular al Sr. Crawford, el Sr.Calero Rodrigues, el Sr. Yankov y el Sr. Thiam, RelatorEspecial, por su cooperación y el enorme trabajo que hanrealizado.

30. El PRESIDENTE da las gracias al Presidente delGrupo de Trabajo por su lúcida y completa presentacióndel informe del Grupo. El Sr. Koroma ha sido demasiadomodesto acerca de su propia contribución, que induda-blemente ha sido decisiva.

31. El Sr. CRAWFORD desea adherirse al homenajeque ha tributado el Presidente al Sr. Koroma. Tambiénhay que dar las gracias al Sr. Thiam, el Relator Especial,cuya aceptación sin reservas del método de trabajo ha fa-cilitado grandemente la labor del Grupo; el proyecto deestatuto preparado por el Sr. Thiam contenía muchasideas que han sido recogidas en el presente proyecto deinforme.

32. Como queda poco tiempo en el actual período desesiones para examinar detalladamente el informe, seríainjusto y poco realista esperar que la Comisión aprobaseel informe del Grupo de Trabajo en su totalidad como in-

forme de la CDI. De lo que se trata ahora es de obteherlas opiniones de la Sexta Comisión sobre las importantescuestiones contenidas en el informe, que reflejan las cin-co decisiones básicas sobre la estructura del estatuto delTribunal que habían sido aceptadas en principio por laComisión en 19927. En su próximo período de sesiones,la Comisión podrá perfilar los detalles de esa estructura.

33. Propone que, por ahora, la Comisión se limite a to-mar nota del informe y que lo transmita a la AsambleaGeneral para que formule sus observaciones.

34. El Sr. SHI dice que el Grupo de Trabajo ha realiza-do, bajo la dirección de su Presidente, una excelente la-bor en un plazo breve, y ha puesto así de manifiesto quela Comisión puede trabajar con gran eficiencia cuandosu labor se organiza cuidadosamente y como es debido.El excelente 11.° informe del Relator Especial(A/CN.4/449) y los debates sobre el mismo celebradosen el Pleno han contribuido sobremanera sin duda a faci-litar el cometido del Grupo de Trabajo.

35. El artículo 2 del proyecto de estatuto elaborado porel Grupo de Trabajo concierne a la relación entre el Tri-bunal y las Naciones Unidas. Los corchetes que encie-rran los dos párrafos del artículo ponen de relieve queexisten dos concepciones de esa relación. El 11.° infor-me del Relator Especial apoya claramente la idea de queel Tribunal debe ser un órgano judicial de las NacionesUnidas, mientras que el informe revisado del Grupo deTrabajo parece inclinarse por alguna forma de asociaciónpero sin llegar a la condición de órgano judicial. Si bienno tiene personalmente nada que objetar a que el Tribu-nal sea un órgano judicial de las Naciones Unidas, eseplanteamiento podría suscitar varios problemas, ya quequizás necesite la enmienda de la Carta, quizás tropiececon obstáculos políticos por parte de los Estados Miem-bros y quizás implique que los Estados Miembros pasena ser ipso facto partes en el estatuto del Tribunal. Por esose inclina a favor del texto del segundo párrafo del artí-culo 2, que se limita a establecer una relación entre elTribunal y las Naciones Unidas.

36. Por lo que respecta a las condiciones que han dereunir los magistrados (art. 6), opina que éstos deben te-ner experiencia no sólo en derecho penal sino también enderecho internacional, incluidos el derecho humanitariointernacional y el derecho internacional de los derechoshumanos, ya que la Corte juzgará a los autores de críme-nes en virtud del derecho internacional. El artículo 6, sinembargo, no establece el requisito de que cada uno delos miembros de la Corte tenga experiencia tanto en de-recho penal como en derecho internacional y sólo diceque se tendrá «debidamente en cuenta» esa experienciaen la «composición general de la Corte». La Comisióntendrá que examinar con más cuidado este aspecto en supróximo período de sesiones.

37. El artículo 9, relativo a la independencia de los ma-gistrados, parece inspirado en el Artículo 16 del Estatutode la CU, y lo apoya en cuanto al fondo. Habría que am-pliar el comentario al artículo 9 para aclarar si es o noadmisible que un miembro de la Corte ejerza funciones

7 Ibid., pág. 18, párr. 104.


judiciales en un órgano jurisdiccional penal de su propiopaís.

38. No es evidente la necesidad de que la presidenciade la Corte sea un cargo de dedicación exclusiva. Alprincipio, los procesos penales incoados ante la Corte se-rán probablemente poco frecuentes, pero, como disponeel artículo 12, es preciso que el Secretario tenga dedica-ción exclusiva. No hay nada en el texto del artículo 10que impida que el Presidente actúe con dedicación ex-clusiva si así lo requieren las circunstancias.

39. Está de acuerdo con lo indicado en el párrafo 3 delcomentario al artículo 13 de que la Fiscalía debe ser in-dependiente en el ejercicio de sus funciones y gozar deautonomía con respecto a la estructura de la Corte. Poreso, el Fiscal y el Fiscal Adjunto no serán elegidos por laCorte. No obstante, quizás sea apropiado que el Fiscalnombre el personal de la Fiscalía en consulta con la Jun-ta de Gobierno de la Corte; a diferencia de algunosmiembros del Grupo de Trabajo, opina que esa obliga-ción de consulta podría servir de contrapeso necesario alos posibles prejuicios del Fiscal, garantizando así la in-dependencia e imparcialidad de la Fiscalía.

40. El título II, que trata de la competencia y el dere-cho aplicable, constituye, como ha reconocido con acier-to el Grupo de Trabajo, el núcleo del proyecto de estatu-to. Ese título y, en particular, los artículos relativos a lacompetencia de la Corte serán los que determinen si losEstados aceptan o rechazan la idea de un tribunal penalinternacional. Los principios universalmente reconocidosde nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege re-quieren que se definan exactamente los crímenes puni-bles y las penas correspondientes. Las convencionesmencionadas en el proyecto de estatuto no establecen pe-nas y, por eso, el Grupo de Trabajo ha incluido en el pro-yecto una disposición a tal efecto.

41. No tiene nada que objetar a la idea de las dos nor-mas de competencia mencionadas en el párrafo 1 del co-mentario al artículo 22. Se pregunta, sin embargo, si lacompetencia de la Corte no debería limitarse a los críme-nes internacionales más graves, los que destruyen el fun-damento mismo de la civilización, o sea, los crímenesenumerados en el proyecto de código de crímenes contrala paz y la seguridad de la humanidad. La Comisión de-bería estudiar a fondo esta cuestión en el próximo perío-do de sesiones. Personalmente duda que sea acertado ha-cer extensiva la competencia de la Corte a crímenes queno sean los más graves. Los Estados tienden a mostrarsemuy poco dispuestos a renunciar a su jurisdicción penaly es sólo en relación con crímenes internacionales gra-ves, con respecto a los cuales la acción individual de losEstados casi no tiene utilidad, que los Estados quizás es-tén dispuestos a aceptar la competencia de un tribunalpenal internacional. En su opinión, la competencia de laCorte debe limitarse, al menos por ahora, a los crímenesenumerados en el proyecto de código de crímenes contrala paz y la seguridad de la humanidad, lo que contribuirátambién a hacer del código un instrumento jurídico sig-nificativo.

42. La variante A del artículo 23 recoge la opinión,sostenida por muchos miembros de la Comisión, de queel hecho de ser parte en el estatuto no significa que elEstado acepte ipso facto la competencia de la Corte; a te-

nor de la variante A, un Estado parte podría, medianteuna declaración, aceptar la competencia de la Corte res-pecto de uno o varios de los crímenes enumerados en elartículo 22. Por otra parte, conviene en que la condiciónde parte en el estatuto de la Corte sería más significativasi esa condición confiriese automáticamente competen-cia a la Corte para el enjuiciamiento de los crímenesenumerados en el artículo 22, conforme a lo dispuesto enlas variantes B y C. No obstante, la variante A es la fór-mula más realista y probablemente la que inducirá a losEstados a adquirir la condición de parte en el estatuto,mientras que las variantes B o C quizás disuadan a losEstados de hacerlo. Actualmente, la aceptación por losEstados debe prevalecer sobre cualquier otra considera-ción.

43. El artículo 24 define cuáles son los Estados quehan de consentir en que la Corte ejerza su jurisdicción enrelación con los crímenes enumerados en el artículo 22.Se da preeminencia al consentimiento del Estado encuyo territorio se halle el presunto culpable. El consenti-miento del Estado de que sea nacional el presunto culpa-ble o del Estado en cuyo territorio se hubiere cometido elcrimen no es siempre necesario; la Corte podrá interve-nir con la máxima eficacia con respecto a los inculpadosque hayan sido efectivamente puestos a su disposición y,por consiguiente, la competencia debe vincularse a unprocedimiento que generalmente garantice la entrega delos presuntos culpables a la Corte. Por otra parte, el ejer-cicio de la acción penal y un juicio justo serían imposi-bles sin una instrucción adecuada, que a menudo requie-re la cooperación estrecha del Estado de que es nacionalel presunto culpable o del Estado en cuyo territorio sehaya cometido el crimen. Convendría no pasar por altola importancia de la aceptación de la competencia de laCorte por los Estados de esas dos categorías y, de hecho,el proyecto de estatuto para un tribunal penal internacio-nal de 19538 incluía una disposición especial a tal efecto.Por otra parte, el Relator Especial ha apoyado ese plan-teamiento en su informe. Se trata de una cuestión com-pleja que merece un examen más atento.

44. Es necesario examinar cuidadosamente la cuestiónde si las organizaciones internacionales deben tener de-recho a someter asuntos a la Corte. Con prudencia y rea-lismo, el artículo 25 se limita a establecer la posibilidadde que el Consejo de Seguridad someta asuntos a la Cor-te, según establece expresamente el artículo 29. Esos dosartículos tienen la ventaja de permitir que el Consejo deSeguridad no se vea en la necesidad de establecer un tri-bunal ad hoc en el futuro.

45. El artículo 27, que trata de la imputación de unacto de agresión, está en consonancia con la resolución3314 (XXIX) de la Asamblea General, que contiene laDefinición de la Agresión. El proyecto de código de crí-menes contra la paz y la seguridad de la humanidad,aprobado provisionalmente en primera lectura enel 43.° período de sesiones9, incluye una disposición quees similar al artículo 27.

8 Véase Informe de la Comisión de Jurisdicción Penal Internacio-nal (1953), 27 de julio-20 de agosto de 1953 [Documentos Oficialesde la Asamblea General, noveno período de sesiones, SuplementoN.o 12 (A/2645)], anexo.



46. Con respecto al artículo 30, que trata de la instruc-ción y la petición de procesamiento, conviene en que losderechos del acusado durante el juicio oral no tendríanningún sentido si no se respetaran los derechos del pre-sunto culpable durante la instrucción. Además, como losderechos del presunto culpable y los del acusado difierenen algunos aspectos, es importante incluir disposicionesseparadas sobre ellos. La Comisión tiene que reexaminarla última frase del párrafo 1 del artículo 30, que disponeque la Junta de Gobierno, a petición del Estado denun-ciante o del Consejo de Seguridad, estará facultada pararevisar la decisión del Fiscal de no ejercitar la acción pe-nal. Algunos miembros del Grupo de Trabajo opinaron,como era su derecho, que tal disposición podía poner enpeligro la independencia del Fiscal. Por su parte, el ora-dor no tiene todavía un criterio definitivo a este respecto.

47. En el párrafo 4 del comentario al artículo 37, elGrupo de Trabajo invita a la Comisión y la AsambleaGeneral a que formulen observaciones sobre la maneracomo habrían de elegirse los miembros de las Salas de laCorte. Si bien el artículo no establece ninguna disposi-ción expresa a este respecto, el comentario ofrece tresvariantes: elección de los magistrados por la Junta deGobierno, elección basada en el principio de rotación yelección basada en criterios objetivos enunciados en elreglamento de la Corte. En su opinión, los métodos se-gundo y tercero son los que merecen ser estudiados, yaque el primero es demasiado subjetivo. Al examinar estacuestión, la Comisión debería tener presentes los méto-dos empleados por la CIJ para la elección de los magis-trados.

48. El artículo 38 trata de la impugnación de la compe-tencia de la Corte por los Estados partes y por el acusa-do. En su opinión, para evitar toda injerencia innecesariaen el funcionamiento normal de la Corte, el derecho apromover cuestiones de competencia debería otorgarsesólo a los Estados que tienen un interés directo en unasunto determinado, aunque ese derecho pueda teórica-mente otorgarse a otros Estados, por ejemplo, todos losEstados partes en el estatuto. En realidad, sería muy raroque un Estado que no estuviera directamente interesadoen un asunto impugnara la competencia de la Corte; entales casos, el acusado probablemente impugnaría tam-bién la competencia de la Corte. Es, pues, de la máximaimportancia que el acusado tenga garantizado el derechoa impugnar, no sólo la competencia de la Corte en cual-quier fase del proceso, sino también esa competencia yel fundamento de su procesamiento en la fase de instruc-ción sumarial. Para garantizar la imparcialidad, esascuestiones de competencia no deben ser resueltas por laJunta de Gobierno sino por una sala constituida en lafase de instrucción. Difícilmente puede apoyar la idea deque la estructura institucional restringida de la Corte im-pide que ésta pueda permitirse, desde el punto de vistafinanciero, la tramitación como incidente de las cuestio-nes de competencia suscitadas durante la fase de instruc-ción. Las consideraciones de orden financiero, aunqueciertamente importantes, no deben redundar en perjuiciode la imparcialidad de la Corte ni de los derechos delacusado.

49. El artículo 40, que trata del derecho a un juicio im-parcial, hace hincapié en la necesidad de velar debida-mente por la protección de víctimas y testigos. A este

respecto, se pregunta si este artículo no debería referirseexplícitamente a la inmunidad de los testigos respecto dela persecución procesal penal por cualquier testimonioinculpatorio sobre cualquier conducta en la que se hallenellos mismos implicados, como establecen las leyes dealgunos Estados. El artículo 44 recoge, con la excepciónde la disposición relativa a los juicios en rebeldía, los de-rechos fundamentales del acusado enunciados en el artí-culo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos. El orador ha sostenido siempre que el derechoa estar presente en el juicio es un derecho fundamentaldel acusado, pero últimamente está empezando a cam-biar de opinión a este respecto. La incomparecencia delacusado puede ser una tentativa deliberada de eludir lajusticia y también quizás el resultado de la negativa delEstado interesado a entregar al acusado, lo que se aplicaespecialmente en los supuestos de agresión en que órga-nos de alto nivel del Estado son responsables penalmen-te. Exigir que el presunto culpable esté presente en esascircunstancias significa, bien que el acusado tendrá queser obligado a comparecer ante la Corte mediante el usode la fuerza armada contra el Estado interesado, por or-den del Consejo de Seguridad, lo que indudablementedaría lugar a que se causaran daños a víctimas inocentes,o bien que no pueda celebrarse en absoluto el juicio, loque daría lugar a una pérdida de autoridad y prestigio delsistema internacional de justicia criminal. Además, losjuicios en rebeldía pueden tener efectos disuasorios. Poresta y otras razones que se enuncian en el párrafo 3 delcomentario al artículo 44 opina que la Comisión deberíaestudiar atentamente las ventajas e inconvenientes de losjuicios en rebeldía. Tales juicios, por supuesto, darían lu-gar a una sentencia provisional y, si el procesado compa-reciese posteriormente ante la Corte, se reabriría la causay se celebraría un nuevo juicio.

50. En cuanto al principio non bis in idem (art. 45),está de acuerdo con la posición adoptada por el Grupo deTrabajo de que no debe permitirse que la Corte vuelva aexaminar en segunda instancia los procesos sustanciadosante los tribunales nacionales, pues tal reexamen consti-tuiría una invasión de la soberanía del Estado. Las cues-tiones relativas a la práctica de la prueba son muy com-plejas pero el estatuto debería, no obstante, incluiralgunas disposiciones básicas; las disposiciones del artí-culo 48 representan el mínimo posible en esta materia.Se felicita, en especial, de la disposición sobre la inadmi-sibilidad de las pruebas obtenidas directa o indirecta-mente por medios ilegales.

51. En lo que concierne a la sentencia, el artículo 51no incluye ninguna disposición sobre la posibilidad devoto particular concurrente o disconforme, aunque, enlas sentencias en que se declare culpable al acusado, lasopiniones expresadas en un voto particular pueden sermuy importantes para éste a los efectos de apelación dela condena. Por otra parte, un voto particular disconfor-me en caso de sentencia absolutoria puede tener efectosdevastadores para el equilibrio psicológico de la personaabsuelta y para su vida y carrera en la sociedad. En defi-nitiva, el Grupo de Trabajo ha estado acertado en su de-cisión.

52. En lo que se refiere a las penas aplicables, el prin-cipio de nulla poena sine lege exige que el estatuto esta-blezca por lo menos una escala general de penas de pri-


vación de libertad por los crímenes enumerados. Elpárrafo 1 del artículo 53 trata de cumplir los requisitosde ese importante principio de derecho penal. Sin embar-go, para velar por la uniformidad de las penas aplicablespor los mismos crímenes, la Corte deberí a determinar elcastigo apropiado en cada caso sin tener en cuenta laspenas establecidas en la legislación nacional de los Esta-dos indicados en el párrafo 2 del artículo 53, a pesar deque el comentario aclara que la Corte tiene la posibilidadde tomar en consideración la legislación nacional perti-nente de esos Estados, pero no está obligada a aplicar lade ninguno de ellos.

53. En materia de apelación y revisión, comparte lapreocupación expresada por algunos miembros del Gru-po de Trabajo ante la posibilidad de permitir al Fiscalapelar contra una decisión de la Corte, especialmente siésta es absolutoria. Para garantizar un juicio imparcial,sin embargo, deberían admitirse excepciones en casosmuy limitados a fin de que el Fiscal pueda apelar de unadecisión de la Corte como se indica en el párrafo 3 delcomentario al artículo 55. No aprueba la idea de una Salade Apelaciones. Como los asuntos son juzgados por Sa-las de la Corte, de las apelaciones debería conocer laCorte en pleno, excepto los magistrados que hubieranparticipado en la sentencia impugnada de la Sala que hu-biera conocido del asunto en primera instancia.

54. Por último, opina que el proyecto de estatuto, quetiene carácter preliminar, constituye un logro notable yservirá de útil base para la continuación de los trabajossobre el tema.

55. El Sr. YANKOV propone que se incluya en el in-forme de la Comisión el texto siguiente:

«La Comisión estimó que el informe del Grupo deTrabajo suponía un avance considerable con respectoal del año anterior sobre el mismo tema, presentado ala Asamblea General en su cuadragésimo séptimo pe-ríodo de sesiones, en 1992. El informe actual hacíahincapié en la elaboración de un proyecto de artículosamplio y sistemático, con breves comentarios. Aun-que la Comisión no pudo examinar en el actual perío-do de sesiones los artículos propuestos y proceder asu adopción estimó que, en principio, el proyecto deartículos ofrecía una base para el examen por laAsamblea General en su cuadragésimo octavo períodode sesiones.

»La Comisión acogerá con agrado las observacio-nes de la Asamblea General y los Estados Miembrossobre las cuestiones concretas y sobre el proyecto deartículos en su totalidad. Esas observaciones serviríanciertamente para orientar los trabajos ulteriores de laComisión con vistas a terminar la elaboración del pro-yecto de estatuto en su 46.° período de sesiones, en1994, como estaba previsto en su plan de trabajo.»

56. Después de las palabras «cuestiones concretas», alcomienzo del segundo párrafo, figurará una llamada queremitirá a la siguiente nota de pie de página: «Véase lalista de artículos concretos del proyecto respecto de loscuales la Comisión solicita a la Asamblea General y losEstados Miembros que formulen observaciones».

57. El PRESIDENTE invita a la Comisión a que exa-mine las propuestas de procedimiento hechas por el Sr.Crawford y el Sr. Yankov.

58. El Sr. CRAWFORD dice que las dos propuestas nodifieren en principio y que podrían muy bien refundirse.Señala que la propuesta del Sr. Yankov implica que elinforme del Grupo de Trabajo se adjunte con el informede la propia Comisión relativo al presente período de se-siones.

59. El Sr. BENNOUNA dice que el excelente informeque se examina puede ser transmitido a la Asamblea Ge-neral, con la fórmula propuesta por el Sr. Yankov, queapoya sin reservas. Si tiene éxito, contribuirá a suplir unacarencia del derecho internacional en el mundo de hoy,esto es, la falta de un tribunal penal internacional quepermita salir de ciertos atolladeros en las relaciones in-ternacionales. El proyecto ofrece un tribunal hecho a lamedida a los Estados que, por el motivo que sea, no con-siguen resolver ciertas cuestiones que surgen en sus rela-ciones mutuas.

60. Con algunas reservas, puede apoyar el proyecto,cuyo elemento esencial se encuentra en el título I, en elque se inclina firmemente por la segunda variante del ar-tículo 2 (De la relación entre el Tribunal y las NacionesUnidas). Considera preferible la fórmula «La relaciónentre el Tribunal y las Naciones Unidas es...» porque elTribunal no puede ser «un órgano judicial de las Nacio-nes Unidas». Un órgano de las Naciones Unidas no pue-de crear por medio de una resolución un «órgano judicialde las Naciones Unidas».

61. En lo que se refiere al artículo 9, habría que estu-diar más atentamente el problema de cómo garantizar laindependencia de los magistrados cuando éstos no des-empeñan sus funciones con carácter permanente. Lacuestión guarda relación, en particular, con las disposi-ciones del artículo 17 (De los estipendios y gastos). Lafórmula propuesta en lo que concierne a la relación entreel estatuto y el código de crímenes contra la paz y la se-guridad de la humanidad, y con la lista de crímenes, esaceptable provisionalmente, pero habrá que examinar lacuestión más a fondo puesto que el estatuto de la Cortese separa del código de crímenes y se convierte en uninstrumento autónomo. Además, la cuestión tendrá queexaminarse en relación con los trabajos sobre la respon-sabilidad de los Estados en el próximo período de sesio-nes, con especial referencia al artículo 19 de la primeraparte del proyecto sobre la responsabilidad de los Esta-dos10 y la distinción entre crímenes y delitos, distinciónque no figura en el estatuto de la Corte. Formula, porconsiguiente, una reserva con respecto a este punto.

62. En relación con el artículo 25 (De los asuntos so-metidos a la Corte por el Consejo de Seguridad), está entotal desacuerdo con la idea de implicar al Consejo deSeguridad con el Tribunal. El Consejo de Seguridad esun órgano político y sus características le impiden inje-rirse en la labor de un órgano judicial. Por ejemplo, losnacionales de Estados que poseen el derecho de veto en

10 Para el texto de los artículos 1 a 35 de la primera parte aproba-dos provisionalmente en primera lectura en el 32.° período de sesio-nes de la Comisión, véase Anuario... 1980, vol. II (segunda parte),págs. 29 a 32.


el Consejo de Seguridad o las personas protegidas poruno de esos Estados no serían nunca inculpadas. El Con-sejo de Seguridad, como órgano político, adopta medidaspolíticas para el mantenimiento de la paz y no medidasjudiciales. En realidad, en interés del propio Consejo deSeguridad, debe respetarse su carácter político.

63. El Sr. GÜNEY no se propone entrar en los deta-lles, ya que ha sido miembro del Grupo de Trabajo y al-gunas de sus opiniones, aunque no todas, se han tenidoen cuenta en el informe.

64. Apoya sin reservas las propuestas de procedimien-to hechas por el Sr. Crawford y el Sr. Yankov tendientesa que la Comisión tome nota del informe del Grupo deTrabajo. Hay que señalar que el informe sigue fielmentelas directrices adoptadas en el período de sesiones ante-rior y también que la Comisión tiene que completar sustrabajos sobre el Tribunal en su próximo período de se-siones.

65. El Sr. PELLET dice que el proyecto de estatuto tie-ne el mérito de la coherencia aunque, por supuesto, nopuede aceptarse en su forma actual. Esto no es en sí im-portante porque la Comisión no tiene que aprobar ahorael estatuto. Está de acuerdo con la propuesta de que laComisión tome nota de él.

66. Sin embargo, tiene algunas observaciones que ha-cer sobre diversos puntos que le preocupan. Desea seña-lar, como cuestión terminológica, que en la versión fran-cesa se utiliza el término «cour» donde habría queutilizar el término «tribunal», y viceversa. Hay que co-rregir esa confusión terminológica.

67. Se ha elogiado la flexibilidad del estatuto en lo queconcierne al régimen interno de la Corte pero, en su opi-nión, no es bastante flexible y habrá que seguir trabajan-do en esa dirección.

68. Con respecto al artículo 22 (De la lista de los crí-menes definidos por tratados), no le satisfacen las expli-caciones que figuran en el párrafo 1 del comentario, y lasexplicaciones que ha dado el Presidente del Grupo deTrabajo no han servido tampoco para aclararle más eseaspecto. A su juicio, hay que distinguir dos conceptos:por una parte, los crímenes internacionales y, por otra,los crímenes contra la paz y la seguridad de la humani-dad. Sólo los crímenes internacionales pueden ser juzga-dos en el plano internacional. Seguramente la Corte escompetente para juzgar los crímenes más graves, es de-cir, los crímenes contra la paz y la seguridad de la huma-nidad.

69. El Tribunal Penal Internacional no constituye unforo adecuado para enjuiciar indiscriminada y conjunta-mente todos los crímenes internacionales. Así pues, en loque concierne a los crímenes relacionados con los estu-pefacientes, la labor es muy especializada y, además, seplantearía un problema cuantitativo. Tales crímenes pue-den dar lugar a un gran número de casos, mientras quelos casos de agresión, que plantean problemas muy difí-ciles, serán en cambio poco numerosos. El enjuiciamien-to por medio de salas no constituye una solución adecua-da. El apartado b del párrafo 2 del artículo 26 trata deresolver la cuestión con ayuda del criterio muy subjetivode «crimen excepcionalmente grave», criterio que tam-

bién se aplica a otras infracciones penales. La fórmulano tiene prácticamente ningún sentido. Es acérrimo par-tidario del establecimiento de un tribunal internacionalpara enjuiciar los crímenes relacionados con los estupe-facientes, pero la solución que el Grupo de Trabajo quie-re dar al problema de esos crímenes no es la adecuada.

70. El artículo 22 constituye un gran paso atrás en otroaspecto. Cree firmemente que, en 1993, es un error darprimacía a los tratados en la definición de los crímenesinternacionales. El crimen de genocidio, por ejemplo,existe con independencia de la Convención para la Pre-vención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948.Ya en 1945, los crímenes internacionales fueron consi-derados punibles independientemente de su definiciónpor tratado.

71. A este respecto, la referencia en el párrafo 1 del ar-tículo 26 a «otros crímenes internacionales no compren-didos en el artículo 22» y la distinción que se hace en re-lación con los Estados que no son partes en tratados queestablecen un crimen internacional suscitan una grave di-ficultad. El comentario al artículo 26 es insuficiente so-bre este punto. La posición correcta es sin duda que lacostumbre internacional constituye la esencia del dere-cho en materia de crímenes internacionales. La cuestión,por ejemplo, de si un Estado determinado ha firmado ono la Convención para la Prevención y la Sanción delDelito de Genocidio es indiferente a los efectos de deter-minar si ese Estado ha cometido el crimen de genocidio,que es punible en virtud del derecho internacional con-suetudinario.

72. Abriga ciertas reservas con respecto al artículo 28(Del derecho aplicable), que ofrece poca o ningunaorientación acerca de la función respectiva de los trata-dos, la costumbre internacional, las normas y principiosdel derecho internacional general y, en especial, el dere-cho nacional. Es necesaria mayor precisión en estascuestiones. Los artículos 25 y 27 introducen una útil ideasobre el papel del Consejo de Seguridad, que aprueba.No obstante, es necesario especificar que la Corte estáobligada por la Definición de la Agresión aprobada porla Asamblea General, aspecto que no aclaran el artículo27 ni el comentario correspondiente.

73. Se felicita de la posición que ha adoptado el Grupode Trabajo sobre la celebración de juicios en rebeldía, talcomo se desprende del apartado h del párrafo 1 del artí-culo 44 (De los derechos del acusado). Esta disposiciónestá basada, por supuesto, en el artículo 14 del Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Políticos. A este res-pecto, señala que ese artículo del Pacto es objeto de unainterpretación equivocada en el informe del SecretarioGeneral publicado de conformidad con el párrafo 2 de laresolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad11, cuan-do se dice que el artículo 14 prohibe los juicios en rebel-día. En realidad, dicho artículo se limita a enunciar el de-recho del acusado a hallarse presente en el juicio, perono excluye la posibilidad de un juicio en rebeldía en casode ausencia deliberada. El comentario debería señalarese error de interpretación.

11 Documento S/25704 y Corr.l y Add.l.


74. Aunque la reacción que le inspira la labor del Gru-po de Trabajo es, en conjunto, positiva, entiende que laComisión está muy lejos de haber llegado a un consensosobre algunos puntos importantes. Por consiguiente, lamejor línea de conducta sería que la CDI tomase nota delinforme del Grupo de Trabajo y solicitase las opinionesde la Sexta Comisión sobre la materia. El texto propues-to por el Sr. Yankov, con el que está de acuerdo, deberíaincluirse en el informe de la CDI a la Asamblea General.Además, si pudiera llegarse antes del final del período desesiones a un acuerdo sobre una lista de las principalescuestiones sobre las que la Comisión desearía conocerlas observaciones de la Asamblea General, debería indi-carse así en una nota de pie de página. Personalmente legustaría que se incluyeran en esa lista las cuestiones delderecho aplicable, la definición de los crímenes y el jui-cio en rebeldía.

75. Su manera de abordar la cuestión de procedimientoes más vigorosa que la del Sr. Crawford. Su propuestasería que la CDI examinase párrafo por párrafo en su46.° período de sesiones el informe del Grupo de Traba-jo teniendo en cuenta las reacciones de la Sexta Comi-sión y que sólo después se devolviese el informe al Gru-po de Trabajo para que elaborase un informe definitivopara someterlo a la consideración de la CDI.

76. El Sr. TOMUSCHAT felicita al Relator Especial ya los Presidentes del Grupo de Trabajo y sus tres subgru-pos por la inestimable labor que han realizado y diceque, aunque su principal interés está en que se apruebe loantes posible el estatuto del tribunal propuesto, sería la-mentable que finalmente pudiera inferirse de las inter-venciones de los miembros que la Comisión no está deacuerdo sobre el fondo de los artículos. Estima, pues,que la propuesta del Sr. Yankov, a la que da su apoyo,debe ser aprobada, aunque quizás en forma algo diferen-te. No se dispone, desde luego, de tiempo suficiente paraexaminar todos los artículos párrafo por párrafo.

77. El Grupo de Trabajo ha adoptado un planteamientoprudente, en consonancia con lo que se había decididoen el período de sesiones anterior de la Comisión. Sinembargo, los Estados tendrán que ratificar primero el es-tatuto y aceptar después la competencia de la Corte. Estoserá un proceso lento y difícil y cabe que el estatuto que-de, no sólo durante años, sino incluso durante decenios,como letra muerta. Por eso, tal vez convendría reflexio-nar sobre la posibilidad de incluir una disposición sobreun tribunal penal internacional en la Carta de las Nacio-nes Unidas, lo que quizás podría hacerse en el contextode la actual revisión de la Carta. Tal vez convendría tam-bién indicar, ya en la propuesta del Sr. Yankov, ya en elinforme mismo, que una enmienda de la Carta es perfec-tamente viable.

78. El Sr. Pellet ha sostenido que, en virtud del dere-cho consuetudinario positivo, hay ahora, y ello desde1945, una serie de crímenes que son punibles. A este res-pecto, el proyecto de estatuto ofrece dos opciones, unaen virtud del artículo 22 (De la lista de los crímenes defi-nidos por tratados) y otra en virtud del artículo 26 (De laaceptación especial por los Estados de la competencia dela Corte en supuestos no regulados en el artículo 22). Sise concede prioridad a los crímenes punibles a tenor deconvenciones internacionales, se da primacía al derecho

escrito que, en materia penal, ocupa un lugar especial.Será siempre un tanto discutible castigar a alguien sobrela base del derecho consuetudinario exclusivamente. Enrealidad, en 1945 se impugnó globalmente ese plantea-miento y, después, surgió la cuestión de si la experienciade Nuremberg había sido realmente válida. Desde laépoca de los tribunales de Nuremberg y Tokio no ha ha-bido otra práctica, por lo que hay abundantes motivospara dudar que los principios de Nuremberg tengan ca-rácter de derecho positivo. Esta es la razón por la cual sehace remisión ante todo al derecho escrito, cosa especial-mente legítima en materia penal.

79. Aunque está de acuerdo en general con las solucio-nes a que ha llegado el Grupo de Trabajo, discrepa total-mente del artículo 67, que concede cierta importancia alEstado en que se cumple la pena privativa de libertad. Asu juicio, el derecho de ese Estado no debe influir en unapena impuesta por un tribunal internacional.

80. El Sr. THIAM (Relator Especial) dice, en relacióncon las observaciones del Sr. Pellet, que él mismo se ha-bía referido al principio a la cuestión terminológica alseñalar que una corte no podía ser colocada en una posi-ción inferior a la de un tribunal. Este punto fuelargamente debatido, pero el Grupo de Trabajo opinóque era necesario sobre todo definir los términos em-pleados, como sin duda tendrá que hacer finalmente laComisión.

81. Está de acuerdo con el Sr. Pellet en lo que concier-ne a la cuestión del tráfico de estupefacientes y, de he-cho, en el Grupo de Trabajo dijo que era absurdo que, almismo tiempo que la Comisión pedía que se crease untribunal para reprimir el tráfico de estupefacientes, elproyecto de estatuto apenas mencionase esa cuestión.

82. Las cuestiones de los principios generales y la cos-tumbre fueron planteadas en su primer informe , y fue-ron debatidas aunque nunca se llegó a un acuerdo gene-ral sobre ellas. Por consiguiente, en el próximo períodode sesiones habría que tratar de llegar a un acuerdo, enespecial con respecto al derecho aplicable. Evidentemen-te no es posible hacer caso omiso de los principios gene-rales del derecho, ni tampoco de la costumbre, y en reali-dad había incluido ese concepto entre corchetes parasuscitar un mayor debate sobre la cuestión.

83. Conviene en que el informe del Grupo de Trabajono puede discutirse en detalle tan tarde en el período desesiones. Pero en su próximo período de sesiones la Co-misión debería empezar por un debate sobre las cuestio-nes más importantes que se plantean y crear luego ungrupo de trabajo para examinar toda la materia a la luzde ese debate.

84. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER dice que la clarapropuesta del Sr. Yankov facilitaría la presentación a laSexta Comisión del informe del Grupo de Trabajo y per-mitiría así a la CDI beneficiarse de las útilísimas obser-vaciones de los Estados Miembros.

85. El informe del Grupo de Trabajo no contiene nadanuevo. Todo fue debatido en el período de sesiones ante-

12 Anuario... 1983, vol. II (primera parte), pág. 147, documentoA/CN.4/364.


rior. Se establecieron los parámetros del estatuto de untribunal y se llegó a un acuerdo sobre su posible estruc-tura. La Asamblea General, consultada sobre las cuestio-nes acerca de las cuales se estimó necesario que propor-cionara orientaciones, expresó su satisfacción. En elactual período de sesiones, el Grupo de Trabajo ha dis-puesto también de diversos documentos del Consejo deSeguridad y ha examinado además las aportaciones dedistinguidos juristas. No se le ocultan, pues, los límitesa que está sujeto y es consciente del material de quedispone.

86. Deplora, sin embargo, que algunos miembros de laComisión, que han estado ausentes de Ginebra, no hayanaportado su contribución, en especial sobre la cuestióndel tráfico de estupefacientes. A este respecto, los paísesde América Latina tienen planteado un problema porquela Convención de las Naciones Unidas contra el tráficoilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, de1988, impone a los Estados la obligación de incorporarpenas a su derecho interno. Teniendo en cuenta la máxi-ma nulla poena sine lege, los países latinoamericanos nopueden aplicar penas que no estén ya previstas en su le-gislación. Por consiguiente, es importante para ellos po-der basarse en las penas establecidas en el derecho posi-tivo. Este problema requiere solución.

87. La mayoría de los miembros de la Comisión hanparticipado en la labor del Grupo de Trabajo y están sa-tisfechos con su informe. Estiman que el informe debetransmitirse a la Asamblea General a fin de que la Comi-sión pueda tener en cuenta las observaciones de laAsamblea y proseguir su labor sobre esta materia. Comomiembro del Grupo de Trabajo, apoya la propuesta delSr. Yankov.

88. El PRESIDENTE dice que la Comisión quizás de-see ahora adoptar una decisión sobre la propuesta del Sr.Crawford, ampliada por la propuesta del Sr. Yankov.Los miembros que deseen hacer declaraciones de fondosobre otros aspectos del informe podrán hacerlo másadelante. Por consiguiente, propone que la Comisióntome nota del informe del Grupo de Trabajo, lo incluyaíntegramente en un anexo del informe de la Comisión ala Asamblea General e incluya en este último informe elpárrafo propuesto por el Sr. Yankov.

89. El Sr. CRAWFORD está de acuerdo con la suge-rencia del Sr. Pellet sobre el procedimiento. En cuanto ala propuesta del Sr. Yankov, propone que, en la últimafrase del primer párrafo, se sustituyan en la versión in-glesa las palabras «grounds for their examination* por«a basis for examination*.

90. El Sr. KOROMA propone, también en relación conla propuesta del Sr. Yankov, que al comienzo de la últi-ma frase del primer párrafo se inserte la palabra «deteni-damente» entre «examinar» y «en el actual período desesiones».

91. El Sr. ROSENSTOCK acepta el procedimiento su-gerido por el Presidente y también la propuesta del Sr.Yankov, con tal que se llegue a un acuerdo sobre la notade pie de página concerniente a la lista de cuestionesconcretas que debe incluirse en relación con esa pro-puesta.

92. El Sr. PELLET dice que también puede aceptar lasugerencia del Presidente, a condición de que los miem-bros puedan intervenir sobre los aspectos de fondo delinforme más adelante. Queda en pie, sin embargo, lacuestión de la nota correspondiente a la propuesta del Sr.Yankov. Es importante, a su juicio, enumerar las princi-pales cuestiones que han de señalarse a la atención de laSexta Comisión. Ahora bien, los miembros que deseenhacer propuestas a este respecto deberían hacerlo lo másrápidamente posible, a fin de que puedan incluirse en elinforme.

93. El Sr. YANKOV está de acuerdo con el Sr. Pelletacerca de la necesidad de enumerar las cuestiones princi-pales.

94. El Sr. VERESHCHETIN apoya la propuesta delSr. Yankov, en su forma enmendada, pero duda que hayatiempo suficiente para preparar una lista de cuestionespara señalarlas a la atención de la Asamblea General.Sea como sea, el Grupo de Trabajo ha señalado ya algu-nas cuestiones en los comentarios. Propone, por consi-guiente, que no se incluya la nota y que se deje a losmiembros de la Asamblea General decidir por sí mismoslo que es importante o no.

95. Aunque está totalmente de acuerdo en que la Co-misión celebre un debate en el próximo período de sesio-nes sobre el informe del Grupo de Trabajo, no debería, asu juicio, abrir un nuevo debate general, sino utilizar elinforme como base para hacer propuestas de redacciónconcretas a fin de resolver rápidamente la cuestión.

96. El Sr. BENNOUNA no cree que la Comisión tengatiempo para ponerse de acuerdo sobre una lista de cues-tiones especiales antes del final del período de sesiones,pues ello daría lugar a un debate de fondo. Por eso apoyala propuesta del Sr. Vereshchetin de suprimir la nota.

97. El Sr. MAHIOU dice que, en lo que respecta a lacuestión de la lista de cuestiones especiales, no hay ne-cesidad de añadir nada a las tres claras indicaciones queya proporciona el informe del Grupo de Trabajo: en pri-mer lugar, los diversos aspectos sobre los cuales se soli-citan las observaciones de la Asamblea General figuranentre corchetes en el informe; en segundolugar, en cier-tos casos, como en el del artículo 23, se ofrecen variasopciones, y corresponderá a la Asamblea General deter-minar cuál es la preferida; y, en tercer lugar, el propioGrupo de Trabajo ha solicitado la opinión de la Asam-blea General sobre ciertas cuestiones, como el artículo11, relativo a la recusación de los magistrados.

98. No obstante, hay dos cuestiones muy importantesacerca de las cuales la CDI quizás estime convenienteexpresar su deseo de conocer las reacciones de la SextaComisión: la lista de crímenes, a que se refiere el artícu-lo 22, y la cuestión de la competencia, regulada en losartículos 23 a 26.

99. El Sr. KUSUMA-ATMADJA, apoyado por el Sr.KOROMA, dice que las palabras «y proceder a su adop-ción», en el primer párrafo de la propuesta del Sr. Yan-kov, no son realmente necesarias. Propone, pues, que sesupriman.


100. El PRESIDENTE sugiere que la Comisión tomenota del informe del Grupo de Trabajo sobre un proyectode estatuto de un tribunal penal internacional y acuerdeincluir el informe íntegro en un anexo del informe de laComisión a la Asamblea General sobre la labor realizadaen su 45.° período de sesiones. Propone además que eltexto propuesto por el Sr. Yankov, y enmendado por elSr. Crawford, el Sr. Koroma, el Sr. Kusuma-Atmadja yel Sr. Vereshchetin, se incluya en el informe de la Comi-sión a la Asamblea General.



2326.a SESIÓN

Jueves 22 de julio de 1993, a las 10.10 horas



Proyecto de código de crímenes contra la paz y la se-guridad de la humanidad1 (conclusión) (A/CN.4/446, secc. B, A/CN.4/448 y Add.l2, A/CN.4/4493,A/CN.4/452 y Add.l a 34, A/CN.4/L.488 y Add.l a4, A/CN.4/L.490 y Add.l)


INFORME REVISADO DEL GRUPO DE TRABAJO SOBREUN PROYECTO DE ESTATUTO DE UN TRIBUNAL

PENAL INTERNACIONAL (conclusión)

1. El Sr. FOMBA dice que el informe del Grupo deTrabajo demuestra un auténtico deseo de establecer unequilibrio global entre la exigencia de rigor del derechopenal y la de flexibilidad del imperativo político. Consi-dera el informe satisfactorio en general y no discrepaconsiderablemente de las posiciones de consenso a queha llegado el Grupo de Trabajo sobre las cuestiones fun-

1 Para el texto de los proyectos de artículos aprobados provisional-mente en primera lectura, véase Anuario... 1991, vol. II (segunda par-te), págs. 101 y ss.


damentales. Ello no es óbice para que su parecer sobrecuestiones determinadas pueda a veces ser diferente omenos tajante como, por ejemplo, en lo que concierne ala cuestión del «juicio en rebeldía», solución de la que espartidario desde un punto de vista doctrinal por su efectodisuasorio, o también la elección entre el sistema llama-do de «aceptación» y el denominado de «exclusión» conrespecto a la aceptación por los Estados de la competen-cia de la Corte; personalmente prefiere el segundo, yaque confiere mayor coherencia y rigor jurídico al meca-nismo de la Corte, pero no se le oculta que el Grupo deTrabajo, al tener que optar entre lo deseable y lo posible,ha elegido una solución que refleja mejor la base consen-sual de la competencia de la Corte y que se caracterizapor su flexibilidad.

2. El orador se reserva el derecho a intervenir sobreotros aspectos en el 46.° período de sesiones, aunque te-niendo en cuenta la reserva formulada entre otros por elSr. Bennouna y el Sr. Vereshchetin con respecto a la uti-lidad de otro debate general sobre la cuestión.

3. El Sr. VERESHCHETIN desea hacer algunas acla-raciones sobre una cuestión que no es, ni mucho menos,la más importante, pero que ha sido mencionada, en par-ticular, por el Sr. Pellet, a saber: las razones por las queel Grupo de Trabajo ha decidido llamar «Tribunal» y no«Corte» el mecanismo jurisdiccional previsto.

4. El Grupo de Trabajo se ha visto en un dilema paraescoger los términos que había que utilizar para designarla entidad compuesta por la Fiscalía, los magistrados y laSecretaría, por una parte, y el órgano juzgador, por otra.

5. El problema estribaba en que, en los distintos idio-mas, se utilizaban términos diferentes para designar eltribunal de primera instancia. El Sr. Thiam señaló, porejemplo, que en el sistema francés se empleaba el térmi-no «tribunal» para designar el órgano jurisdiccional deprimera instancia. En Rusia, y en otros países, el término«tribunal» está reservado exclusivamente a los tribunalesmilitares. No había, pues, unanimidad sobre un términoconcreto, a causa, en especial, de las disparidades entrelos sistemas jurídicos, y ha sido preciso, para elegir, te-ner en cuenta varios otros factores. El primero, que no esni mucho menos el más importante, era la necesidad dedistinguir el futuro mecanismo jurisdiccional de la CIJde La Haya. Emplear el mismo término para los dos ór-ganos jurisdiccionales podía dar pie a una constante con-fusión en la mente, no sólo de los estudiantes, sino tam-bién de todos aquellos que, posteriormente, tratasen dedistinguir los procedimientos de uno y otro órgano. Elsegundo factor era la tradición, bien arraigada desde laépoca del Tribunal de Nuremberg y que ha continuadocon el órgano jurisdiccional creado por el Consejo de Se-guridad en relación con la situación en la ex Yugoslavia,que también ha sido calificado de tribunal. Al adoptar eltérmino «tribunal» se mantenía, pues, cierta tradición se-gún la cual ese término designa un órgano jurisdiccionaldestinado a juzgar personas y no Estados.

6. El tercer factor era la falta de coincidencia, ya men-cionada, en cuanto a la utilización de uno u otro términoen los distintos sistemas jurídicos. Por eso, el Grupo deTrabajo ha adoptado la solución que, sin ser quizás lamás feliz, parece la mejor habida cuenta de las circuns-tancias: llamar «Tribunal» a la entidad y reservar el tér-


mino «Corte» al elemento constitutivo que ha de ejercerla función juzgadora.

7. Convenía, en su opinión, recordar estos argumentos,ya que se trata de un aspecto que puede dar lugar a equí-voco; el Presidente, o la persona que deba presentar elresultado de la labor del Grupo de Trabajo en la SextaComisión, deberá exponerlos.

8. El Sr. RAZAFINDRALAMBO expresa, en su cali-dad de miembro del Grupo de Trabajo, su acuerdo con elconjunto del proyecto de estatuto. No obstante, como nopudo asistir a las primeras sesiones del Grupo durante lascuales se aprobó la primera parte del estatuto, desea for-mular algunas reservas con respecto, en especial, a lasdisposiciones relativas a la condición jurídica del Tribu-nal (art. 4) y a la independencia de los magistrados(art. 9). En relación con esos dos aspectos, el estatutopropuesto por el Grupo de Trabajo no responde, a su jui-cio, a los criterios fundamentales de permanencia y esta-bilidad del tribunal ni a los de independencia, imparciali-dad e igualdad de los magistrados.

9. En primer lugar, ninguno de los órganos del meca-nismo jurisdiccional propuesto funciona de manera per-manente. Sólo son permanentes la sede y los locales delTribunal. Se trata de una especie de tribunal permanentede arbitraje que tiene atribuida una competencia penal,con la única diferencia de que sus miembros son elegi-dos. El mecanismo jurisdiccional propuesto no goza,pues, de ninguna estabilidad real, ya que depende de ladisponibilidad de los magistrados, los cuales sólo ejercensus funciones en el Tribunal de manera episódica e inter-mitente. Los magistrados, efectivamente, deben seguirejerciendo otras funciones remuneradas para asegurarseunos medios de existencia. Si, por ejemplo, conservanfunciones judiciales nacionales, generalmente considera-das como aptas para garantizar su independencia, no seencuentran por ello protegidos contra toda injerencia ensu mandato internacional ya que, si son elegidos, depen-derán de sus electores y, si son nombrados por el poderejecutivo, quedarán sujetos a una subordinación jerárqui-ca. Por consiguiente, su imparcialidad será en todo casomuy poco segura.

10. En consecuencia, los magistrados no gozarán deninguna igualdad en materia de remuneración y los quesean originarios del tercer mundo se encontrarán en si-tuación desventajosa con respecto a sus colegas de lospaíses ricos, lo que es contrario a una organización judi-cial democrática. Por último, el hecho de que los magis-trados sigan dedicándose a sus actividades ordinariaspuede exponerlos a graves peligros para su seguridad yaque, si bien el estatuto prevé la protección de los testigosy las víctimas, no establece ninguna garantía de seguri-dad para los magistrados. Los riesgos serán especialmen-te altos si, por ejemplo, se incluye el tráfico de estu-pefacientes en la lista de crímenes sometidos a lacompetencia ratione materiae del Tribunal. Y los magis-trados no se hallarán siquiera protegidos por su pertenen-cia a su administración nacional cuando se desplacen porcuenta del Tribunal.

11. En esas condiciones, opina que los gobiernos o losorganismos empleadores, públicos o privados, no se sen-tirán en absoluto inclinados a autorizar a sus nacionales aabandonar sus funciones por períodos que quizás sean

muy largos si se tiene en cuenta la duración de procesosen materia de crímenes contra la paz y la seguridad de lahumanidad como el proceso Barbie o el asunto Noriega.

12. El Sr. MIKULKA está completamente de acuerdocon la orientación del proyecto propuesto. Lamenta sinembargo, aunque ello esté justificado hasta cierto puntopor la actualidad del tema, que la Comisión, tanto al fi-nal del presente período de sesiones como al final del44.° período de sesiones, transmita a la Asamblea Gene-ral un texto que no ha sido suficientemente debatido enla Comisión. Desea, además, formular algunas observa-ciones sobre cuestiones relativas a la competenciaratione materiae de la Corte, que se regulan en el artícu-lo 22 y en los apartados a y b del párrafo 2 del artículo26 del proyecto.

13. En primer lugar, no está convencido de que elapartado b del párrafo 2 del artículo 26, que se refiere a«todo crimen en virtud de una ley nacional, como los re-lacionados con los estupefacientes, destinada a dar efec-to a una disposición de un tratado multilateral», deba fi-gurar en el proyecto. En su opinión, la Comisión hadecidido que sólo los crímenes de derecho internacionaldeben ser de la competencia del Tribunal, como se des-prende por otra parte de la cláusula de encabezamientodel párrafo 2. Ahora bien, ciertos tratados internaciona-les regulan la cooperación entre Estados en la esfera dela persecución procesal penal de actos criminales indivi-duales que no corresponden necesariamente a la catego-ría de los crímenes internacionales. En otras palabras, apesar de la existencia de un tratado, algunos actos crimi-nales comprendidos en las disposiciones del apartado bdel párrafo 2 del artículo 26 conservan el carácter de cri-men de derecho interno. Se trata de una cuestión que ha-brá que volver a examinar muy atentamente.

14. Las demás disposiciones relativas a la competenciaratione materiae se dividen de manera bastante artificial,a su juicio, entre el artículo 22, que versa sobre los crí-menes definidos por tratados, y el apartado a del párrafo2 del artículo 26, que versa sobre los crímenes cuya pro-hibición se basa exclusivamente en el derecho interna-cional consuetudinario. Puesto que nada justifica que sedé preferencia a una forma de competencia con respectoa la otra, las dos disposiciones deberían ser objeto de dospárrafos distintos de un solo artículo, es decir, que elcontenido del apartado a del párrafo 2 del artículo 26 po-dría constituir el párrafo 2 del artículo 22. De eso se de-rivarían consecuencias lógicas desde el punto de vista dela aceptación de la competencia, ya que en el texto pro-puesto la diferencia entre las disposiciones del artícu-lo 23 y las del párrafo 1 del artículo 26 no está muyclara.

15. Esta reordenación de las disposiciones relativas ala competencia ratione materiae de la Corte también ten-dría al parecer consecuencias positivas para la interpreta-ción del artículo 25. En efecto, aunque no sea ésta laintención del Grupo de Trabajo, se puede tener la impre-sión al leer el artículo 25, relativo a los asuntos someti-dos a la Corte por el Consejo de Seguridad, en el contex-to de dos disposiciones relativas a la competenciaratione materiae de que, en lo que se refiere a la compe-tencia definida en el artículo 26, la aceptación de la com-petencia de la Corte es una condición sine qua non para


que un asunto pueda ser sometido a la Corte por el Con-sejo de Seguridad. Se trata de un defecto de redacciónque tendrá que ser discutido, pero que podría corregirsefácilmente.

16. El Sr. PELLET vuelve a plantear dos problemas deimportancia inmediata que le preocupan y sobre los cua-les no se ha adoptado verdaderamente ninguna decisión.

17. El primero de esos problemas es el de la denomi-nación del órgano jurisdiccional que, aunque no seafundamental, es suficientemente importante para ser exa-minado. Los argumentos, mencionados por el Sr. Ve-reshchetin, que supuestamente explican la elección delGrupo de Trabajo, parecen, por el contrario, oponerse aesa elección, puesto que el Grupo de Trabajo ha decididoen definitiva denominar en su proyecto «Corte» a lo queen francés, y aparentemente también en inglés, deberíarazonable y lógicamente denominarse «Tribunal», y lla-mar «Tribunal» a lo que lógicamente debería llamarse«Corte».

18. En primer lugar, por lo que hace al riesgo de con-fusión con la CIJ, el hecho de que se haya creado una«Corte» como órgano judicial principal de las NacionesUnidas pone de manifiesto que ese término designa loque tiene más «prestigio» en el orden internacional. Asípues, optar por el término «Tribunal» equivale, contratoda lógica, a invertir los papeles, tanto más cuanto quese ha decidido a pesar de todo crear una Corte y que elriesgo de confusión, por lo tanto, no se ha eliminado.

19. El segundo argumento, basado en la tradición, tam-poco se sostiene. En el caso de los dos órganos jurisdic-cionales mencionados se optó por el término «Tribunal»precisamente porque se trataba de órganos jurisdicciona-les temporales, mientras que el proyecto del Grupo deTrabajo tiene por objeto, en cambio, crear un órgano ju-risdiccional permanente y la noción de «Corte» es la quepone mejor de relieve esa idea de permanencia. Másexactamente, cuando en la CSCE se pensó en crear untribunal internacional, por iniciativa de varios países, seplanteó esa cuestión; si se optó por la palabra «Tribunal»fue precisamente para dejar a un futuro órgano jurisdic-cional permanente la dignidad que entraña el término«Corte».

20. Siendo así, no es demasiado tarde para invertir lostérminos, si la Comisión llega a un acuerdo. Por el con-trario, si se conserva la terminología propuesta se correel riesgo de mantener eternamente la confusión.

21. En lo que se refiere a la lista de temas, no se haadoptado en realidad ninguna decisión, y opina el oradorque las variantes y los pasajes entre corchetes que figu-ran en el texto mismo del informe no versan sobre los as-pectos más importantes sino, por el contrario, sobre pro-blemas relativamente secundarios. Ahora bien, lo queinteresa a la Comisión es conocer la opinión de la Asam-blea General acerca no tanto de los enunciados como delas opciones fundamentales. Por su parte, persiste encreer que el problema fundamental es el de la competen-cia y que el juicio en rebeldía es una cuestión importantesobre la que sería mejor conocer el parecer de los políti-cos. Desearía, por ello, que esos dos temas figurasen enla lista, en la inteligencia, por supuesto, de que si algu-nos miembros de la CDI consideran importantes otros te-

mas no habrá más que incluirlos. A falta de una lista deese género, los miembros de la Sexta Comisión quizásno hablen más que de lo que les interesa y ello tal vezinterese muy poco a la CDI. Por lo demás, la indicaciónde los puntos respecto de los cuales la CDI consideraque se plantea un problema y sobre los cuales solicitauna opinión permitiría estructurar el debate.

22. Por último, puntualiza que se halla en cordial perototal desacuerdo con el Sr. Razafindralambo. Las reser-vas que éste ha formulado con respecto a ciertos aspec-tos del proyecto podrían aplicarse, a excepción quizás delas relativas a la seguridad, a todos los magistrados y, enparticular, a varios tribunales internacionales actualescuyo estatuto se sitúa en un punto medio entre un órganojurisdiccional permanente y la lista del Tribunal Perma-nente de Arbitraje. Tal es el caso, en especial, de los tri-bunales administrativos internacionales.

23. El Sr. CRAWFORD dice que la elección del térmi-no «Tribunal» también plantea problemas en inglés, len-gua en la que designa más bien un órgano no permanentey cuasi judicial, incluso administrativo, mientras que las«Courts» son órganos realmente judiciales. Hubiera pre-ferido que, en materia penal, se optara por la denomina-ción de «Court».

24. El PRESIDENTE dice que el problema de termi-nología se plantea también en español.

25. El Sr. MAHIOU se pregunta si no se trata más biende un problema de traducción que cada grupo lingüísticopodría solucionar en lo que le concierne remitiéndose alos usos propios de su idioma de trabajo. Sigue pensandoque no estaría mal indicar a la Asamblea General lascuestiones importantes acerca de las cuales se desea quedé a conocer su opinión. En cuanto al informe mismo, elGrupo de Trabajo ha conseguido un resultado notable,aun cuando ciertos artículos planteen problemas de fon-do y de principio a los que se propone volver en el46.° período de sesiones.

26. El PRESIDENTE señala que la CDI decidió la vís-pera tomar nota del informe del Grupo de Trabajo y pre-sentarlo a la Asamblea General como anexo de su propioinforme, incluyendo el párrafo propuesto por el Sr. Yan-kov y suprimiendo la segunda nota de pie de página, queprecisamente contenía las preguntas dirigidas a la Asam-blea. La CDI no puede modificar el informe del Grupode Trabajo, pero los problemas de terminología o de otraíndole pueden señalarse, ya en el informe de la CDI mis-ma, ya en la declaración que el Presidente haga ante laSexta Comisión.

27. El Sr. ROSENSTOCK dice que sería un graveerror dejar que la Sexta Comisión entablara el debate ter-minológico «Tribunal/Corte». De mencionarse esta cues-tión, la CDI tendría que indicar muy claramente que setrata de un problema estrictamente terminológico.

28. El Sr. de SARAM estima, como el Sr. Pellet y elSr. Crawford, que la denominación de «Court» sería másatinada en lo que concierne al órgano cuya creación sepropone. Opina asimismo que la CDI debe ordenar losproblemas e indicar a la Sexta Comisión cuáles son losmás fundamentales.


29. El Sr. KOROMA exhorta al Presidente a no abor-dar el problema de terminología ante la Sexta Comisióna fin de que ésta pueda expresar su parecer sobre proble-mas más importantes. La CDI puede tomar nota de lasobservaciones del Sr. Pellet y examinarlas en el períodode sesiones siguiente.

30. El Sr. TOMUSCHAT propone que la Comisión, encaso de que decida mencionar la cuestión, incluya en suinforme el texto siguiente:

«En su siguiente período de sesiones, en 1994, laComisión volverá a examinar la cuestión de si proce-de conservar la denominación que se ha dado provi-sionalmente al mecanismo jurisdiccional cuyo estatu-to ha elaborado el Grupo de Trabajo. Según elinforme del Grupo de Trabajo, la institución en suconjunto se denomina Tribunal y el órgano juzgador,que es uno de sus elementos constitutivos, recibe elnombre de Corte. Sería tal vez deseable, de conformi-dad con el uso terminológico adoptado en algunos delos idiomas oficiales de las Naciones Unidas, permu-tar esas dos denominaciones para dar el nombre deCorte Penal Internacional al conjunto del sistema quereúne las Salas, la Secretaría y la Fiscalía. La Comi-sión desea subrayar que esta cuestión de terminologíano es importante en lo que concierne al fondo.»

31. El Sr. VERESHCHETIN dice que la tercera frasedel texto propuesto por el Sr. Tomuschat prejuzga la de-cisión que ha de adoptar la Comisión y, por lo tanto,debe suprimirse.

32. El Sr. CALERO RODRIGUES hace observar que,en su informe, la Comisión dedica sólo algunas frases ala presentación del informe del Grupo de Trabajo, desuerte que el texto propuesto por el Sr. Tomuschat puededar un realce desproporcionado al problema. Sería mejorincluir ese texto en el comentario y, dado que todos losmiembros del Grupo de Trabajo están presentes, quizásestén de acuerdo en introducir esta modificación en suinforme. Si se adopta esta solución, habrá que aprobartambién la propuesta tendente a suprimir la tercera frasedel texto, con objeto de evitar que el comentario sea con-tradictorio.

33. El PRESIDENTE propone a la Comisión queapruebe la solución preconizada por el Sr. Calero Rodri-gues, esto es, incluir en el comentario que figura en el in-forme del Grupo de Trabajo el texto propuesto por el Sr.Tomuschat, sin la frase cuya supresión ha propuesto elSr. Vereshchetin.


34. El Sr. BOWETT dice que la Comisión quizás de-bería solicitar también observaciones escritas de los Es-tados Miembros sobre el estatuto propuesto.

35. El Sr. YANKOV propone que se añada al párrafoque la Comisión aprobó la víspera la frase siguiente: «LaComisión acogerá también con agrado las observacionesescritas de los Estados Miembros».

36. El Sr. BENNOUNA considera prematuro pedir alos gobiernos que adopten oficialmente posición sobreun texto que, después de todo, es sólo el informe de un

grupo de trabajo y no un documento aprobado oficial-mente por la Comisión.

37. El Sr. ROSENSTOCK dice que la propuesta delSr. Bowett, a la que el Sr. Yankov ha dado forma, estáperfectamente justificada habida cuenta de la urgenciacon que hay que atender los deseos de la comunidad in-ternacional.

38. El PRESIDENTE dice que, si no hay objeciones,entenderá que la Comisión aprueba la propuesta del Sr.Yankov.



(continuación)

CAPÍTULO V.—El derecho de los usos de los cursos de agua inter-nacionales para fines distintos de la navegación (A/CN.4/L.485)

39. El PRESIDENTE invita a la Comisión a examinarpárrafo por párrafo el capítulo V, dedicado al derecho delos usos de los cursos de agua internacionales para finesdistintos de la navegación, de su proyecto de informe ala Asamblea General (A/CN.4/L.485).

Párrafos 1 a 17


Párrafo 18

40. El Sr. BENNOUNA estima que el párrafo 18 norefleja exactamente el debate celebrado en el Pleno ypropone que se inserten las palabras «, dada la flexibili-dad del instrumento jurídico que se estaba preparando,»después de las palabras «también se observó que», en lacuarta línea, y que se incluya al final del párrafo la frasesiguiente: «Se señaló además que la parte III del proyec-to de artículos contenía un conjunto de procedimientosde consulta encaminados precisamente a prevenir lascontroversias entre Estados».


Párrafos 19 a 21


Párrafos 22 y 23

41. El Sr. AL KHASAWNEH propone que se modifi-que el párrafo 22 de la manera siguiente:

«22. Según otra opinión, la elasticidad de lasnormas de fondo hacía indispensable incluir disposi-ciones sobre determinación de hechos y conciliaciónobligatorias y sobre el arbitraje y el arreglo judicialobligatorios.»

Habría que suprimir el párrafo 23.


Queda aprobado el párrafo 22, en su forma enmenda-da, y queda suprimido el párrafo 23.

Párrafos 24 a 50



Párrafo 51

42. El Sr. GUNEY dice que ha consultado a los miem-bros de la Comisión que tienen el francés como idiomade trabajo y que éstos opinan, como él mismo, que la tra-ducción del término inglés «significant» por el términofrancés «sensible» no es satisfactoria.

43. El PRESIDENTE, hablando como miembro de laComisión, señala a este respecto que el «menoscabo» aque se refiere el párrafo 2 del artículo 3 no es «insignifi-cante» pero tampoco «sustancial».

44. El Sr. ARANGIO RUIZ, apoyado por el Sr. BEN-NOUNA, el Sr. PAMBOU-TCHIVOUNDA y el Sr.MAHIOU, dice que tal vez se podría traducir «signifi-cant» por «significatif».

45. El Sr. GÜNEY señala que, al ser consultado, el Sr.Pellet expresó reservas en cuanto al empleo del término«significatif» en un texto de carácter jurídico. Personal-mente, no obstante, está dispuesto a aceptarlo.

46. El PRESIDENTE entiende que los miembros de laComisión desean que en la versión francesa de los artí-culos del proyecto y los comentarios correspondientes sesustituya el término «sensible» por «significatif» paratraducir el término inglés «significant».

Queda aprobado el párrafo 51, con las enmiendas in-troducidas en la versión francesa.

Párrafos 52 a 76


Párrafo 77

47. El Sr. THIAM estima que la expresión «il a éténoté», en la segunda línea del párrafo, no es muy feliz,en el sentido de que no queda claro si lo que se haceconstar es la opinión de la Comisión o la de algunosmiembros.

48. El Sr. ROSENSTOCK (Relator Especial) cree quese trata de una cuestión de traducción, ya que la expre-sión inglesa correspondiente es una expresión bien con-solidada en la terminología de los informes y, por otraparte, figura en numerosos párrafos del documento exa-minado.

49. El PRESIDENTE, hablando en calidad de miem-bro de la Comisión, propone que se sustituyan en el tex-to francés las palabras «¡7 a été noté» por «la remarque aété faite».


50. El Sr. BENNOUNA dice que la utilización de laexpresión «diligence voulue» no tiene mucho sentido enfrancés y que sería preferible mantener la expresión in-glesa correspondiente, esto es, «due diligence».


Queda aprobado el párrafo 77, con las modificacio-nes introducidas en la versión francesa.

Párrafos 78 a 82


Queda aprobado en su conjunto el capítulo V, en suforma enmendada.


2327.a SESIÓN

Viernes 23 de julio de 1993, a las 10.10 horas


Miembros presentes: Sr. Al-Khasawneh, Sr. Arangio-Ruiz, Sr. Bennouna, Sr. Bowett, Sr. Calero Rodrigues,Sr. Crawford, Sr. de Saram, Sr. Fomba, Sr. Güney, Sr.Idris, Sr. Koroma, Sr. Kusuma-Atmadja, Sr. Mahiou, Sr.Mikulka, Sr. Pambou-Tchivounda, Sr. Pellet, Sr. Raza-fíndralambo, Sr. Rosenstock, Sr. Shi, Sr. Thiam, Sr. To-muschat, Sr. Vereshchetin, Sr. Villagrán Kramer, Sr.Yankov.


(conclusión)

CAPÍTULO I.—Organización del período de sesiones (A/CN.4/L.481)

A.—Composición de la Comisión

B.—Mesa

C—Comité de Redacción

D.—Grupo de Trabajo sobre un proyecto de estatuto de un tribu-nal penal internacional

E.—Secretaría

F.—Programa v

G.—Descripción general de los trabajos de la Comisión en su45." período de sesiones

Párrafos 1 a 20


Quedan aprobadas las secciones A aG.

Queda aprobado en su conjunto el capítulo I.

CAPÍTULO II.—Proyecto de código de crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad (conclusión*) (A/CN.4/L.482 y Corr.ly A/CN.4/L.482/Add.l/Rev.l)

1. El PRESIDENTE dice que el texto del capítulo IIdel proyecto de informe figura en el documentoA/CN.4/L.482 y Corr.l, así como en el documentoA/CN.4/L.482/Add.l/Rev.l. El segundo documento, cu-yos párrafos van numerados del 1 al 49, es una versión



revisada del documento A/CN.4/L.482/Add.l que conte-nía los párrafos 32 a 109 del capítulo II. Propone que sesuspenda la sesión para que los miembros de la Comi-sión puedan leer los documentos.



A.—Introducción (A/CN.4/L.482 y Corr.l)

Párrafos 1 a 12


Queda aprobada la sección A.

B.—Examen del tema en el actual período de sesiones(A/CN.4/L.482 y Corr.l)

Párrafos 13 y 14


1. UNDÉCIMO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL (A/CN.4/L.482 yCorr.l)

Párrafos 15 a 31


B.—Examen del tema en el actual período de sesiones (conclusión)( A/CN.4/L.482/Add. 1/Rev. 1 )

1. UNDÉCIMO INFORME DEL RELATOR ESPECIAL (conclusión)

Párrafos 1 a 8

Quedan aprobados los párrafos 1 a 8.Párrafos 9 y 10

2. El Sr. BENNOUNA dice que la referencia a un «ór-gano subsidiario» de las Naciones Unidas, en el párrafo9, es inexacta y que debería decir «órgano judicial». Lacuarta frase del párrafo es confusa porque algunosmiembros de la Comisión opinan que el Tribunal PenalInternacional puede ser creado por una resolución de laAsamblea General o del Consejo de Seguridad sin quesea necesaria una enmienda de la Carta de las NacionesUnidas. Por consiguiente, habría que suprimir la referen-cia a la modificación de la Carta.

3. El Sr. PELLET no está de acuerdo con el Sr. Ben-nouna. Según el Relator Especial, si el Tribunal no ha deser un órgano subsidiario, entonces será necesaria unaenmienda de la Carta o una resolución de la AsambleaGeneral o del Consejo de Seguridad. El texto recoge loque varios miembros de la Comisión manifestaron real-mente.

4. El Sr. VILLAGRÁN KRAMER dice que el textoofrece la posibilidad de optar entre: a) una enmienda dela Carta, o b) una resolución de la Asamblea General odel Consejo de Seguridad. Por consiguiente, no se plan-tea el problema indicado por el Sr. Bennouna.

5. El Sr. THIAM (Relator Especial) dice que el Sr.Bennouna tiene razón: como Relator Especial se refirió aun «órgano judicial», teniendo presente que en el artícu-lo 1 del Estatuto de la CIJ se la califica de «órgano judi-cial principal».

6. El Sr. ARANGIO-RUIZ señala que el informe se re-fiere sólo de pasada al modo de creación del Tribunal, enel párrafo 8. La cuestión estriba en si la Comisión desea

que el Tribunal sea un órgano subsidiario o un órganoprincipal de las Naciones Unidas. Todos los órganosprincipales pueden crear órganos subsidiarios. Por ejem-plo, el Consejo de Seguridad, siempre que esté implica-do directamente en una operación militar, está facultadopara crear un tribunal militar en el marco de su organiza-ción militar. Por consiguiente, el Sr. Bennouna tiene ra-zón.

7. El PRESIDENTE dice que la Comisión no puedeampliar ahora lo que se ha dicho en el debate sobre estepunto. El informe debe reflejar exactamente el debate yel Relator Especial acaba de decir que la expresión «ór-gano judicial» es la correcta.

8. El Sr. de SARAM dice que si se reabre el debatetambién tendrá algo que decir. Su posición es que el Tri-bunal se establezca en virtud de un tratado entre Estadoscon estrechas relaciones con las Naciones Unidas.

9. El Sr. TOMUSCHAT apoya la observación del Pre-sidente, pero señala que el informe debe recoger todaslas opiniones expresadas en el debate y no sólo las delRelator Especial.

10. El Sr. ARANGIO-RUIZ dice que en el debate in-sistió en que el Tribunal no podía ser un órgano subsi-diario de las Naciones Unidas. Si el informe no recogeesta opinión, tendrá que formular una reserva.

11. El Sr. CALERO RODRIGUES sugiere que losmiembros que intervinieron en el debate y deseen que supunto de vista sea recogido en el informe presenten untexto apropiado a la Secretaría.

12. El Sr. PELLET dice que con suprimir en el texto eltérmino «subsidiario» se habría recogido su punto devista. Las opiniones contrarias de otros miembros de laComisión ya figuran en el párrafo 10. Cualesquiera otrasopiniones expresadas durante el debate pueden, por su-puesto, incluirse en el informe si así lo desean los miem-bros.

13. El Sr. BENNOUNA dice que el texto del párrafoes, en su forma actual, contradictorio. Algunos miem-bros opinan que la Carta ya ofrece una base jurídica parala creación del Tribunal. Otros opinan que será necesariomodificar la Carta. No sería suficiente suprimir el térmi-no «subsidiario» porque el Relator Especial ha utilizadoen realidad la expresión «órgano judicial». La mejor so-lución quizás sea modificar el párrafo para dejar biensentado que el Relator Especial es partidario de un órga-no judicial, mientras que otros miembros de la Comisiónopinan que el Tribunal debe ser un órgano subsidiario.

14. El Sr. ROSENSTOCK dice que da lo mismo casiqué término se utiliza. No hay necesidad de calificar deningún modo el término «órgano». El párrafo 9 recogeun grupo de opiniones y el párrafo 10 otro. Quizás la so-lución sea añadir algo al párrafo 10.

15. El Sr. PELLET dice que la solución propuesta porel Sr. Bennouna no sería tal solución. El término «judi-cial» es una descripción de la función del órgano; un ór-gano judicial puede ser un órgano principal o un órganosubsidiario.


16. El PRESIDENTE propone que la Comisión esta-blezca un grupo de trabajo integrado por el Sr. Arangio-Ruiz, el Sr. Bennouna, el Sr. Pellet, el Sr. Rosenstock yel Relator Especial, Sr. Thiam, para modificar la redac-ción de los párrafos 9 y 10.


Párrafos 11 a 41


Párrafo 42

17. Tras un breve debate sobre terminología, con espe-cial referencia a la expresión «procedimiento de instruc-ción» («investigation procedure»; «de l'instruction oude l'enquête»), el PRESIDENTE señala que esa parte delinforme ha sido preparada por el Sr. Thiam, Relator Es-pecial del tema, que es un especialista del derecho fran-cés. Así pues, propone que, como se trata de una cues-tión de traducción, se deje que sea la Secretaría la quearmonice la versión inglesa con el texto francés.



Párrafos 43 y 44


2. ESTABLECIMIENTO DEL GRUPO DE TRABAJO SOBRE UN PROYECTO DEESTATUTO DE UN TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

Párrafos 45 y 46

Quedan aprobados los párrafos 45 y 46

3. RESULTADOS DE LOS TRABAJOS REALIZADOS POR EL GRUPO DE TRA-BAJO SOBRE UN PROYECTO DE ESTATUTO DE UN TRIBUNAL PENAL IN-TERNACIONAL

Párrafo 47


Párrafo 48

18. El Sr. PELLET propone que se sustituyan las pala-bras «en su próximo cuadragésimo octavo período de se-siones» por «en su próximo período de sesiones» o «ensu cuadragésimo octavo período de sesiones».



Párrafo 49



Párrafos 9 y 10 {conclusión)

19. El PRESIDENTE invita a uno de los miembros delGrupo de Trabajo designado anteriormente durante la se-sión para reexaminar el texto de los párrafos 9 y 10 a quepresente sus conclusiones.

20. El Sr. BENNOUNA dice que el grupo de trabajopropone, en primer lugar, que se sustituyan en la segun-da frase del párrafo 9 las palabras «un órgano subsidia-rio» por «un órgano». El resto de ese párrafo se mantienesin cambios. En segundo lugar, en el párrafo 10 habría

que suprimir, en la cuarta frase, las palabras «a diferen-cia de la creación del tribunal por la Asamblea General».Por último, la quinta y última frase del texto inglés no fi-gura, por un error técnico, en el texto francés. Sugiereque se armonice a este respecto el texto francés con laversión inglesa.


Quedan aprobados los párrafos 9 y 10, en su formaenmendada.

Queda aprobada la sección B, en su forma enmen-dada.

Queda aprobado en su conjunto el capítulo II, en suforma enmendada.

Queda aprobado en su conjunto el proyecto de infor-me de la Comisión sobre la labor realizada en su 45."período de sesiones, en su forma enmendada.

Programa, procedimientos y métodos de trabajode la Comisión, y su documentación (conclusión*)

(A/CN.4/ 446, secc. E, A/CN.4/L.479)


PROGRAMA DE TRABAJO DE LA COMISIÓN

EN SU 46.° PERÍODO DE SESIONES

21. El Sr. CALERO RODRIGUES pregunta, con res-pecto al programa de trabajo de la Comisión para el co-mienzo de su próximo período de sesiones, si se reuniráprimero el Comité de Redacción, como ha hecho en elperíodo de sesiones en curso.

22. El PRESIDENTE dice que no está previsto que elComité de Redacción se reúna al iniciarse el período desesiones. La Comisión comenzará, en sesión plenaria,por examinar el informe sobre el derecho de los usos delos cursos de agua internacionales para fines distintos dela navegación.

23. El Sr. PELLET, apoyado por el Sr. GÜNEY, diceque había quedado entendido implícitamente que la Co-misión iniciaría sus trabajos examinando, artículo por ar-tículo, el informe del Grupo de Trabajo sobre un proyec-to de estatuto de un tribunal penal internacional. ElGrupo de Trabajo podrá revisar el texto teniendo encuenta las opiniones expresadas en el Pleno.

24. El Sr. ARANGIO-RUIZ (Relator Especial encar-gado del tema de la responsabilidad de los Estados) diceque, para completar la sección de su informe relativa alos crímenes, necesitará disponer, a fines del próximomes de mayo a más tardar, de las opiniones de los miem-bros sobre esta cuestión ya que guarda relación con eltema de la responsabilidad de los Estados.

25. El Sr. MAHIOU, apoyado por el Sr. THIAM, diceque también él tenía entendido que la Comisión comen-zaría el próximo período de sesiones con sesiones plena-rias, ya que es necesario examinar tres temas principales.



Conviene con el Sr. Pellet en que el Grupo de Trabajosobre un proyecto de estatuto de un tribunal penal inter-nacional necesitará indudablemente conocer las opinio-nes expresadas en el Pleno antes de poder revisar su in-forme.

26. El Sr. ROSENSTOCK dice que es totalmente apro-piado que la Comisión examine el proyecto de estatutocomo primer tema de su programa en su 46.° período desesiones. Después de ese debate, que no debería, en prin-cipio, ser demasiado largo, la Comisión podrá pasar aotras cuestiones. En la planificación de su programa detrabajo, la Comisión debe tener presente la necesidad deaprovechar lo más eficazmente posible el tiempo dispo-nible. Propone, por consiguiente, que la Comisión sereúna en sesión plenaria con la mayor frecuencia posible,lo que permitirá al Comité de Redacción o al Grupo deTrabajo disponer de los textos necesarios para seguir tra-bajando.

27. El Sr. CRAWFORD dice que, en su examen delproyecto de estatuto, la Comisión evidentemente no ac-tuará como comité de redacción; su finalidad será exami-nar, artículo por artículo, las cuestiones de principioplanteadas, cosa que no debería llevar más de una sema-na. Por lo tanto, tendrá tiempo todavía de proporcionarorientación al Relator Especial encargado del tema de laresponsabilidad de los Estados.

28. El PRESIDENTE dice que hay acuerdo general enque la Comisión empiece por examinar el proyecto deestatuto del tribunal y después el proyecto de código de

crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad yel derecho de los usos de los cursos de agua internacio-nales para fines distintos de la navegación. El orden enque se examinarán estos dos últimos temas se determina-rá con arreglo a la documentación de que se disponga yotras consideraciones. Los detalles del programa de tra-bajo de la Comisión pueden elaborarse al empezar el pe-ríodo de sesiones.

29. El Sr. CALERO RODRIGUES propone que la Co-misión se reúna dos veces al día durante las primeras dossemanas de su próximo período de sesiones.

30. La Sra. DAUCHY (Secretaria de la Comisión) diceque no está segura de que la Comisión pueda reunirsecada tarde y que tendrá que asegurarse de que se podrádisponer de servicios de conferencias.

31. El Sr. BENNOUNA dice que el calendario de lassesiones plenarias debería decidirse al comienzo del pró-ximo período de sesiones.

Clausura del período de sesiones

32. Tras el acostumbrado intercambio de expresionesde cortesía, el PRESIDENTE declara clausurado el45.° período de sesiones de la Comisión de Derecho In-ternacional.


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