דיני החקיקה

מאת

*טוב-סימן-איתי בר

([2015ל"ז _ ) עיוני משפט]עתיד להתפרסם ב

תקציר

מערכת הדינים אשר מסדירים את הליך חקיקתו של חוק – מאמר זה עוסק ב"דיני החקיקה"

יש במחקר המשפטי, מספקתלב -תשומתבזכו טרם, אשר הלדינים אלכי בפרלמנט. המאמר טוען

יבית רבה. המאמר מבקש לפתח את החשיבה התיאורטית על דיני ונורמטמעשית חשיבות

החקיקה, תוך התמקדות בשאלה מהן התכליות שדיני החקיקה אמורים להגשים. המאמר טוען כי

( ארגון של פעילות 1תכליות מרכזיות: )ש שדיני חקיקה ראויים צריכים לבטא איזון בין

( ריסון 4לזיהויו של חוק תקף; ) ותברורמידה -אמותמתן ( 3ייעול הליך החקיקה; )( 2המחוקק; )

( שיפור איכות החקיקה שתתקבל; 5המחוקק והגנה על המיעוט הפרלמנטרי ועל כלל האזרחים; )

בין מיטבי יזון ( הבטחת הליך דמוקרטי לגיטימי. המאמר מציע גם דרכים להגשמתו של א6)

התכליות הללו.

דיני יהם שלמים בכנסת לאור הדיון בתכליותאת דיני החקיקה הקיימנתח מכן המאמר -לאחר

החקיקה, וטוען כי שתי התכליות המרכזיות שאינן מקבלות ביטוי מספיק בדיני החקיקה

כן מצביע המאמר על חסרים מסוימים ם הן ריסון המחוקק והבטחת איכות החקיקה.יהישראלי

בעיצוב עוסק המאמר בשלב הבא בדינים הקיימים במימוש עקרונות השקיפות ושיתוף הציבור.

דיני החקיקה לשם עיצוב מושכל של דיני יהם שלדיני חקיקה, ומבהיר את חשיבות הדיון בתכליות

מדובר בעיצוב הסדרים חדשים, בתיקון הדינים הקיימים או בשאלה אילו שבין וזאת החקיקה,

של הדיון יובהשלכותעוסק המאמר ,יסוד: החקיקה. לבסוף-הסדרים יש לכלול בחוק

סוגיה השונים: ביקורת שיפוטית לדיני החקיקה על סוגיית הביקורת השיפוטית יהם שלתכליותב

דיני החקיקה וביקורת שיפוטית חוקתית של נםביקורת שיפוטית על תוכ ,על הליך החקיקה

סובסטנטיבית.

מבוא דיני החקיקה א. לקראת חשיבה תכליתית על דיני החקיקה ב. חקיקהדיני ה יהם שלתכליות ג.

ארגון של פעילות המחוקק .1

אילן. על שיחות והערות על טיוטות -אוניברסיטת בר ,פקולטה למשפטיםה ,מרצה למשפט חוקתי ולדיני חקיקה *

רעות גלבלום, צילי דגן, נדיב אהרן ברק, ל אסטרחן, תודה לחבריי אורי אהרונסון, ארב-קודמות אני אסיר

הסמינר ,אביב-למשתתפי המפגש על משפט הפרלמנט באוניברסיטת תל ,ויהושע שופמן יניב רוזנאי ,מרדכי

. תודה עיוני משפט, לגלעד זוהרי ולעורכים בהישראלי ICON-Sוכנס המחלקתי במרכז הבינתחומי הרצליה

לצר ויובל יעקובי על עבודה מעולה ומסורה.המחקר הדס אושר להב, אריאל הו-מקרב לב גם לעוזרי

2

. ייעול הליך החקיקה2 לזיהויו של חוק תקףמידה -אמות .3 ריסון המחוקק והגנה על המיעוט הפרלמנטרי ועל כלל האזרחים .4 שיפור איכות החקיקה .5 הבטחת הליך דמוקרטי לגיטימי .6

האיזון בין התכליות ד. תחומי החפיפה וההתנגשויות בין התכליות .1 האיזון בין התכליות במקרים של התנגשות .2

איזון אופקי ם שלמנגנוני )א( הכרה במסלולי חקיקה שונים )ב(

מסלול חקיקה מואץ (1) מסלול חקיקה מואט (2)

שימוש ברמות נורמטיביות שונות לעיגון דיני החקיקה )ג( דיני החקיקה יהם שלדיני החקיקה הקיימים לאור תכליות ה. דיני החקיקה יהם שלני חקיקה לאור תכליותעיצוב די ו.

ועיצוב דינים הפותרים בעיות ספציפיות (דיאגנוזהאבחון )שיטת ה .1 מחקר השוואתי .2 התפתחות טבעית על בסיס המסורת שהתגבשה בפרלמנט .3

דיני החקיקה יהם שלביקורת שיפוטית לאור תכליות ז. ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה .1

ביקורת שיפוטית על הליך החקיקהערוך הפורמלית ל הסמכות )א( ההצדקה לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה )ב( הביקורת השיפוטית על הליך החקיקהעריכתה של אופן )ג(

דיני החקיקהשל נםביקורת שיפוטית על תוכ .2 ביקורת שיפוטית סובסטנטיבית .3

סיכום

מבוא

סם העיתונאי שחר אילן "מדריך לח"כ המתחיל" פר עשרה-תשעלקראת השבעתה של הכנסת ה

לצד עצות רציניות יותר ופחות, כלל אילן את העצה הבאה: "תלמדו את 1בבלוג הפרלמנטרי שלו.

התקנון בעל פה. תלמדו להשתמש בו. כך לא יפתיעו אתכם בתרגילי תקנון, אלא אתם תפתיעו

ה: לכללים הפרוצדורליים עצה זו מבטאת תובנה הידועה לכל פרלמנטר מנוס 2".אחרים

למערכת ,שאטען במאמר זהכפי אכן, 3חשיבות מכרעת.יש המסדירים את הליך החקיקה

רבה.ונורמטיבית מעשית חשיבות יש הכללים הקובעים כיצד מתקבל חוק בישראל

–הבלוג של שחר אילן, הארץ –משגיח כשרות המדריך לח"כ המתחיל" –שחר אילן "אל תתנו לשתן לעלות 1

.blogs.haaretz.co.il/shaharilan/169 4.2.2013 בלוגים

שם. 2

3 Aaron-Andrew P. Bruhl, Using Statutes to Set Legislative Rules: Entrenchment, Separation of

Powers, and the Rules of Proceedings Clause, 19 J. L. & POL. 345, 393 (2003) (“Legislators

realize that voting rules and other procedural details determine outcomes, and that is why they

wrangle over such matters so fiercely, much to the befuddlement of outsiders”) :להלן(Bruhl,

Using Statutes to Set Legislative Rules.)

3

לב -תשומתאלא ב זכולא – "דיני החקיקה"אותם אכנהש –ה כללים אל, הרבה םחרף חשיבות

מאלפת לכך בהקשר הישראלי ניתנה לאחרונה הדוגמ 4מחקר המשפטי.במועטה מאוד

5.שהפיץ משרד המשפטים יסוד: החקיקה-תזכיר חוק לעשל חוקרי המשפט בישראל יהםבתגובות

בנושאים שהאקדמיה המשפטית נוטה התמקד הדיוןאולם ,תזכירה לערבים וטובים הגיבו

ובעיקר פסקת ,ביקורת שיפוטית ,היסוד-של חוקי ם הנורמטיבילהתמקד בהם: מעמד

דעתם להיבט חשוב בתזכיר: ההסדרה החוקתית של דיני את ד נתנו ומעטים מא 6ההתגברות.

7.החקיקהיסוד: -, בחוקבסופו של דברמפתיעה בהתחשב בכך שמדובר, זו עובדה .החקיקה

שר : מטרתו של המאמר הינה רחבה ושאפתנית יותר מאוודוק חסר.את המאמר זה בא למלא

. החקיקה :יסוד-או להציע נוסח חלופי לחוק 8יסוד: החקיקה-חקיקה על תזכיר חוק-להציע הערת

צריכות להישאל שאני סבור כי היסוד -את החשיבה על שאלותלפתח היא תכליתו של המאמר

את תחום יסוד: החקיקה. באופן ספציפי אבקש לפתח -כל יוזמה לחקיקת חוק ה שלבבסיס

מהן התכליות שדיני חקיקה אמורים , תוך התמקדות בשאלה דיני החקיקהעל התיאורטי המחקר

(כיצדהאם )ו? צריכים להגשים דיני החקיקהשם ימהם העקרונות הדמוקרטילמשל, ,כך .להגשים

החקיקה ה שלר איכותופיהליך החקיקה ולששל ובולטי להשתמש בדיני החקיקה כאמצעי ניתן

קבלתם של את רבל את הליך החקיקה ולהקשות האם דיני החקיקה צריכים לס? שתתקבל

,הפךשמא עליהם לעשות את האו ,על זכויות האזרחים נהכאמצעי פרוצדורלי להגוזאת ,חוקים

נאזן בין כיצד ולזרז את ההליך כדי להגביר את יכולת המשילות של הכנסת? לייעל, דהיינו

לשאלות כפי שאטען, ?עיגון חוקתי? וכיצד נחליט אילו מדיני החקיקה ראויים להתכליות השונות

רבה לשם מעשית חשיבות לצד חשיבותן לשם פיתוח החשיבה על דיני החקיקה, יש גם אלה,

לשאלות כי ואף לשם תיקונם ועיצובם. עוד אראה ,הקיימיםדיני החקיקה ם שלוהערכת םהבנת

ר יבהיר חלקו הראשון של המאמהשלכות חשובות אף לתחום הביקורת השיפוטית. יש האל

יעסקו בשאלות האמורות לפי סדרן.שלאחריו ואילו החלקים ,"דיני החקיקה"בקצרה מהם

4 Adrian Vermeule, The Constitutional Law of Congressional Procedure, 71 U. CHI. L. REV. 361,

363 (2004) (“Legal scholarship, with honorable exceptions, has largely neglected internal

legislative rules”) :להלן(Vermeule, The Constitutional Law.)

.www.tazkirim.gov.il/Tazkirim_Attachments/41283_x_AttachFile.docיסוד: החקיקה -תזכיר חוק 5

17.4.2012 גלובסמיגל דויטש "האם 'חוק יסוד: החקיקה' אכן מהווה סכנה לדמוקרטיה?" 6

www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000741556 הניב שיח חוק יסוד: החקיקה )"פרסום תזכיר

לפסילת חוקים, ו'פסקת בית המשפט העליון קביעת סמכותו של –ציבורי ער סביב שניים מהסדריו

8.4.2012 וואלה! חדשותצעד חשוב להשלמת החוקה" –(; סוזי נבות "חוק יסוד החקיקה "ההתגברות'...

news.walla.co.il/?w=/2971/2523381 מתרכז הדיון סביבו שפורסם תזכיר חוק יסוד: החקיקה, )"מאז

גם "מירב תשומת הלב התקשורתית והפוליטית כי יאמר יבסעיף 'ההתגברות'..."(. לזכותם של המשפטנים

ראו אורי אהרונסון .הוקדש ל'הסדר ההתגברות'... המוצע בתזכיר"

22.4.2012 על הפרק: משפטיםהערות ראשוניות" –ק יסוד: החקיקה "תזכיר חו

biulawblog.blogspot.co.il/2012/04/blog-post.html.

22.4.2012 על הפרק: משפטיםטוב "על 'החקיקה' בתזכיר חוק יסוד: החקיקה" -סימן-ראו איתי בר 7

biulawblog.blogspot.com/2012/04/blog-post_22.html.

מספק בהקשר זה ראו שם.-צר ובלתילדיון ק 8

4

דיני החקיקה א.

את מסדירים השל כללים. כללים אל במספר רבהליך חקיקתו של חוק בפרלמנט מוסדר

ןעד לקבלת ןואת הליך אישור חוקת והדיון בהצע שלבי, את חוק בו יוזמים הצעותשהאופן

ידרשו יכמה קריאות ,מי רשאי ליזום חקיקהקובעים הכללים אללמשל, ,כךכחוק תקף. ןומופרס

,מה יהיו סדרי הדיון במליאה ובוועדה ,ועדה תדון בהצעת החוק ואיז ,להצעות חוק מסוגים שונים

רוב הדרוש לאישור החקיקה. בכללים הנוגעים כן צבעה והכללי ה ,הזמנים של הליך החקיקה-לוח

מעוגנים לרוב במגוון של מקורות נורמטיביים. באופן טיפוסי, ההסדרים הבסיסיים האל כללים

בתקנון ו, בעוד ההסדרים המפורטים יותר מוסדרים בחקיקה ראשית ביותר מוסדרים בחוקה

לייםהפורמ המקורות הנורמטיבייםאת .הפנימי של הפרלמנט )או של כל אחד מבתי הפרלמנט(

מדובר, אם 9פנימיים. רייםכללים שמקורם בנוהג או תקדימים פרלמנט כלל-בדרךהללו משלימים

את מכלול 10.בו מתקבל חוק בפרלמנטשהאופן המסדירים את ענפה של דיניםערכת כן, במ

."דיני החקיקה" או בקיצור "דיני הליך החקיקה" הדינים הללו אכנה

,חקיקההיסוד: -חוק אין בישראל 11בתקנון הכנסת. בעיקר בישראל דיני החקיקה מעוגנים

יסוד: הכנסת אין פרק או אפילו סעיף העוסק מפורשות -בחוק גםואף לא חוק הליך החקיקה.

במפורש למעשה, אפילו עצם סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים טרם עוגנה בהליך החקיקה.

ת הליך החקיקה מורוביסוד: הכנסת הנוגעות )בין היתר( -ההוראות היחידות בחוק 12יסוד.-בחוק

הכנסת "תחליט ברוב דעות של המשתתפים בהצבעה, כשהנמנעים כי ו 13"הכנסת תשב בפומבי"כי

העוסק בסעיפים ,יסוד: הכנסת-לחוק 46סעיף 14.אינם באים במנין המשתתפים בהצבעה"

-לחוקסיפא 25-ו 19מרמז שהכנסת מחוקקת בשלוש קריאות. סעיפים ,היסוד-המשוריינים בחוק

ל יתר הקביעות בדבר סדרי ההצבעה וסדרי עבודתה של הכנסת לכנסת משאירים את כיסוד ה

– בפועל כמעט כל היבטיו של הליך החקיקה 15עצמה, תוך הסמכתה להסדירם בחוק או בתקנון.

שלבי החקיקהמהם כגון מי רשאי ליזום חקיקה ו ,לרבות ההסדרים המהותיים והבסיסיים ביותר

, ולא בחקיקה ראשית, רייםפרלמנט, בנוהג ובתקדימים תרק בתקנון הכנסכיום עדיין מוסדרים –

9 Ittai Bar-Siman-Tov, Lawmakers as Lawbreakers, 52 WM. & MARY L. REV. 805, 811–812

(2010).

כמובן שניתן לדבר גם על דיני חקיקה המסדירים את אופן והליך הכנתן של הצעות חוק לפני הגעתן לפרלמנט. 10

להליך הכנתן של הצעות חוק ממשלתיות משלב היוזמה הראשונית פרלמנטריים אלו )ובעיקר -לשלבים טרום

לחקיקה ועד לאישור הצעת החוק בוועדת השרים לענייני חקיקה והעברתה לכנסת( חשיבות רבה, אך הם

חורגים מגדר מאמר זה. אני מודה ליהושע שופמן על הדגשת נקודה זו.

(.1993) 92–91, 91א המשפטבכנסת" ראו תקנון הכנסת, חלק ז; צבי ענבר "הליכי החקיקה 11

. הוא אינו היסוד(-לחוק 1)ס' יסוד: הכנסת מסתפק באמירה ש"הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה"-חוק 12

ואינו מעניק במפורש את סמכות החקיקה ,המחוקקים של המדינה-קובע בשום מקום כי הכנסת הינה בית

.1949-תש"טהק המעבר, לכנסת. סמכות זו מעוגנת כיום במפורש רק בחו

יסוד: הכנסת.-לחוק 27ס' 13

.25שם, ס' 14

אף מוסיף כי כל עוד לא נקבעו סדרי העבודה בחוק או בתקנון, תנהג הכנסת לפי יסוד: הכנסת -לחוק 19ס' 15

הנוהג והנוהל המקובלים בה.

5

יסוד: החקיקה, אשר -סיונות רבים לחוקק חוקנבמשך השנים נעשו 16.יסוד-לא כל שכן בחוק

אמור )לצד עניינים אחרים( לעגן ברמה החוקתית את ההסדרים הבסיסיים ביחס להליך החקיקה

, לרבות היוזמה האחרונה ונות הללוסיהנכל אולם 17ואף את עצם סמכותה של הכנסת לחוקק.

18בתוהו.עלו עד כה ,2012משנת

(, במובן זה parliamentary lawתחום של דיני הפרלמנט )-ניתן לראות את דיני החקיקה כתת

שבעוד דיני הפרלמנט מסדירים את מכלול פעילויותיו של הפרלמנט, דיני החקיקה הם אותם

ה רחבה יבראי 19באופן ספציפי בהסדרת הליך החקיקה.דינים מבין דיני הפרלמנט אשר עוסקים

דמוקרטיה, לפחות לפי הגישה התחום של דיני -כתתגם ניתן לראות את דיני החקיקה יותר

ההחלטות קבלת תהליכיבגם רק בדיני בחירות, אלא לא המדגישה כי דיני הדמוקרטיה עוסקים

כמשתייכיםאת דיני החקיקה עם זאת, אף אם ניתן לסווג 20בדמוקרטיה באופן רחב יותר.

לב עצמאית.-החקיקה ראויים לתשומתמערכת דינים גדולה יותר, אנסה להראות שדיני ל

חקיקההדיני לעתכליתית חשיבהלקראת ב.

לדיון תיאורטי ונורמטיבי ע מאמר זה מבקש לפתח את החשיבה על דיני החקיקה באמצעות

לא חשובה דיני החקיקה יהם שלבחינת תכליותכי אטעןבהמשך . י החקיקהנדי יהם שלתכליות

ה בחינל .ומופשטבאופן תיאורטי הבנת מהותם של דיני החקיקה ולשם הערכת חשיבותםרק לשם

הערכה נורמטיבית של דיני החקיקה הקיימים בשיטת משפט לשםרבה מעשית גם חשיבות יש זו

, זכן, כפי שאפרט בחלק -. כמוםחדשי ם של דיניםעיצובודיני החקיקה תיקון שם לוכן ,מסוימת

ביקורת ללאכיפת דיני החקיקה ו הקשורותשאלות למעשיות ביחס השלכות אף יש לגישה זו

אולם טענתי הבסיסית היא שאת דיני החקיקה יש להבין לאור דיון . סוגיה השוניםל שיפוטית

אמורים להגשים.אלה םדינישבתכליות

משפטיות מסוימות מחייבת בחינה של תכליתן תעוררהבנתן של נורמות כי הטענה אני מניח ש

אשר מזוהה התכליתית, פרשנות הלגישת שקשורות אצל רוב הקוראות והקוראים קונוטציות

ורווחת יותר בסיסיתגישתו של מאמר זה משתייכת לגישה אולם 21.ברק ןבישראל בעיקר עם אהר

. ההסדר הכללי והבסיסי ביותר, הקובע את שלבי החקיקה ואת הסמכות ליזום 92, בעמ' 11ענבר, לעיל ה"ש 16

הליך החקיקה המעוגנים במנם הסדרים מסוימים הנוגעים ולתקנון הכנסת. קיימים א 74 'חקיקה, נקבע בס

ג 3ס' ,למשל ,ד. ראוויסוד או בחקיקה. אולם מדובר ככלל בהסדרים מועטים ובנושאים ספציפיים מא-בחוקי

לחוק לציון מידע בדבר 3–2; ס' 1985-א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה39יסוד: משק המדינה; ס' -לחוק

.1993-; וחוק רציפות הדיון בהצעות חוק, התשנ"ג2002-השפעת חקיקה על זכויות הילד, התשס"ב

.92–91, בעמ' 11ראו ענבר, לעיל ה"ש 17

– 2012 סיסוד: החקיקה שהפיץ משרד המשפטים במר-תזכיר חוק –שם. לפירוט על הניסיון האחרון לעת עתה 18

.7טוב, לעיל ה"ש -סימן-ראו בר

GEORGE DEMETER, DEMETER’S MANUAL OF PARLIAMENTARYלהגדרה של דיני הפרלמנט ראו, למשל: 19

LAW AND PROCEDURE 4 (rev. Blue Book ed. 1969).

, 527לג עיוני משפטארז "לקראת דיני דמוקרטיה בישראל" -להגדרה כזו של דיני הדמוקרטיה ראו דפנה ברק 20

529–531 (2011.)

(; ניר קידר "המהפכה הפרשנית: 2003) פרשנות תכליתית במשפטלמשל, מבין מקורות רבים, אהרן ברק ,ראו 21

(.2002) 737כו עיוני משפטתה של שיטת הפרשנות התכליתית בישראל" עליי

6

על תחום משפטי מסוים ת ותיאורטילפיה חשיבה נורמטיבית ש : ההנחהבחשיבה המשפטית

כולנו מכירים, דומה כי .מחייבת דיון מקדמי במטרות שהדינים באותו תחום אמורים להגשים

דיני יהם שלבתכליותדיונים או במטרות הענישה, והמשפט הפלילי יו שללמשל, דיונים בתכליות

ד לתחומי משפט . אולם, בניגוהאלוכן ה , דיני הפטנטיםסיםידיני הראיות, דיני המ ,הנזיקין

22דיון מעמיק.בטרם זכתה "דיני החקיקה יהם שלתכליות ןמה"אחרים, השאלה הבסיסית

נעוץ בכך שתחום החקיקה בכלל זולשאלה לב ה-לחוסר תשומתההסבר ן נראה שחלק מ

כפי שטענה ותחום דיני החקיקה בפרט הוזנחו במשך שנים במחקר ובהוראה המשפטיים.

More than occasionally, law professors reveal a stunning lack“ :ויקטוריה נורסלאחרונה

of knowledge about Congress’s rules. This reflects the failure of the standard law

school curriculum, with its courses on civil procedure, criminal procedure, and

administrative procedure, but none on legislative procedure”.23 עד לאחרונה נראה ש

כפי שאמר לא 24.גם ביחס לאקדמיה המשפטית הישראלית ,ביתר שאתואף ,טענה זו נכונההייתה

השפיטה... תורת את ומבקרים יודעים ברק בביקורת על ההוראה המשפטית, "אנחנו ןמכבר אהר

25.הזמן" שהגיע אני חושב החקיקה. תורת על נעשה מאוד אך מעט

משתי תפיסות דיני החקיקה נובע גם יהם שלון התיאורטי על תכליותעדר הדישהאולם נראה

פרוצדורה הרואה בהיא ההנחה הנפוצה תפיסה אחת תיגר במאמר זה.עליהן אבקש לקרוא ש

26רלוונטי לכנסת בלבד.אשר חסר חשיבות רוקרטי או נושא ופרלמנטרית עניין טכני או ביה

"סדרי כי . אכן, בעבר נשמעה בישראל הדעה לתפיסה זו ניתן למצוא הדים גם בשיח הישראלי

חוק בתקנון הכנסת, ההלי ישיבותיה, כללי הדיון וההצבעה בה, שהוסדרו על פי ועבודת הכנסת, נ

במאמר זה 27.הנוגעים בלעדית לה" ’internal laws‘הם עניינים שבמינהל הפנימי של הכנסת,

של יהםתכליותמאחת כי ו ,ת עצמההכנס עבור מנם חשיבות רבהואיש לדיני החקיקה כי אטען

,דיני החקיקה היא ללא ספק להבטיח שהכנסת תוכל לפעול בצורה אפקטיבית בהליך החקיקה

רבה, החורגת הרבה מעבר לגבולות הכנסת. אטען ומעשית חשיבות נורמטיבית להם גם יש אולם

למשל, בהקשר הספציפי של הנחיות לניסוח ,חשיבה תכליתית אינה זרה כמובן לכתיבה על חקיקה. כך :ודוקו 22

לנסח ובהתאם לה ,מבקשים להגשיםשלפיה יש להתחיל בהגדרת התכלית שחקיקה, מקובלת בכתיבה הגישה

WILLIAM N. ESKRIDGE, JR. ET AL., CASES AND MATERIALS ON :למשל ,ראו חקיקה.את ה

LEGISLATION: STATUTES AND THE CREATION OF PUBLIC POLICY 410–411 (3rd ed. 2001) :להלן(

ESKRIDGE ET AL., CASES AND MATERIALS ON LEGISLATION ;)Ulrich Karpen, Instructions for Law

Drafting, 10 EUR. J. L. REFORM 163, 163, 167 (2008). כן, כפי שנראה בחלק ג להלן, במדריכים על -כמו

טענתי אולם .דיני הפרלמנט יהם שלמשפט הפרלמנט ובמקורות אחרים ניתן למצוא התייחסות קצרה למטרות

היא שטרם נערך דיון תיאורטי ונורמטיבי מקיף בסוגיה.

23 Victoria F. Nourse, A Decision Theory of Statutory Interpretation: Legislative History by the

Rules, 122 YALE L.J. 70, 72 (2012).

(.1995) 535 ספר זיכרון לגד טדסקיקול קורא במדבר" –ראו לסלי סבה "פרופסור טדסקי ו'תורת החקיקה' 24

(.2011) 34, 28 ,11 עורך הדיןעם אהרן ברק( רון דרור "לשכת עורכי הדין היא החומה של בית המשפט" )ריאיון 25

26 Ittai Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistance to Judicial Review of the Legislative Process, 91

B.U. L. REV. 1915, 1936 (2011) :להלן(Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistance.)

(.1974) 757, 752ג עיוני משפט "ם הפרלמנטרייםשפיטות ההליכי-בעיית אי"צמח ש' יעקב 27

7

עבור בות גדולה דיני החקיקה משרתים )וצריכים לשרת( מגוון גדול של תכליות בעלות חשיכי

הדמוקרטיה הישראלית והחברה הישראלית.

דיני החקיקה יהם שלעדר הדיון התיאורטי על תכליותהשעשויה להסביר את אחרתתפיסה

גורסת כי אין כלל מקום לבחון את הגיונם או תכליתם של דיני החקיקה, שכן המסורת והנוהג הם

שנים. תפיסה זו נשמעה בבריטניה, -שים ארוכישוריש הסיבה היחידה לדיני הפרלמנט. לתפיסה זו

:1698-"אם הפרלמנטים", כבר בב

“[T]he reasonableness of what is desired is never considered by us, for we

are bound to consider nothing but what is usual. Matters of form are

essential to government, and ’tis of consequence to be in the right. All the

reason for forms is custom, and the law of forms is practice; and reason is

quite out of doors. Some particular customs may not be grounded on

reason, and no good account can be given of them; and yet many nations

are zealous for them; and Englishmen are as zealous as any others to

pursue their old forms and methods.”28

29.ריתהב-צותבאר ריתפרלמנט פרוצדורהמדריך הראשון שנכתב על על תפיסה זו חוזר גם ה

אין מקום היו שטענו כי ניתלמעשה, כבר בעת הדיונים על עיצוב דיני החקיקה בחוקה האמריק

לאור בחינת תכליתם של דיני החקיקה, אלא יש להסתמך אך ורק על המסורת הלעיצוב דינים אל

:והניסיון הנרכש

“Experience must be our only guide. Reason may mislead us... It was not

Reason that discovered or ever could have discovered the odd & in the

eye of those who are governed by reason, the absurd mode of trial by Jury.

Accidents probably produced these discoveries, and experience has

give[n] a sanction to them. This then is our guide.”30

נראה שהד לתפיסה זו ניתן למצוא גם באופן שבו התפתחו דיני החקיקה בישראל. כפי

הקבועים בחקיקה השמציינים רובינשטיין ומדינה, "סדרי עבודתה של הכנסת", לרבות אל

-עיון בתזכיר חוק 31ובתקנון הכנסת, "מבוססים במידה רבה על הנוהג שהתגבש במהלך השנים".

במידה כי יסוד: החקיקה( מלמד -ים הקודמים של הצעות חוקיסוד: החקיקה )ובכל הנוסח

מנם והיסוד המוצע. התזכיר מכנס א-מסוימת זו גם הגישה שננקטה בעיצוב דיני החקיקה בחוק

ARLIAMENTARY PANUAL OF M A, EFFERSONJHOMAS T אצל:אמירה זו של הלורדים הבריטים מצוטטת 28

PRACTICE sec. I (2nd ed. 1812).

שם. 29

THE RECORDS OF 2: )אשר מצטט מתוך 376, בעמ' 4, לעיל ה"ש Vermeule, The Constitutional Lawראו 30

THE FEDERAL CONVENTION OF 1787, 278 (Max Farrand ed., 1966).)

708כרך ב: רשויות השלטון ואזרחות המשפט החוקתי של מדינת ישראלאמנון רובינשטיין וברק מדינה 31

(.2005)מהדורה שישית,

8

הסדרים כמה ומעלה לרמה חוקתית ,יסוד: הכנסת-שקיימים כיום בחוקאחדים הסדרים

אינו כולל כל חידוש או הוא מה(, אך תרומה חשובה בפני עצוזו הקיימים כיום בתקנון הכנסת )

ייתכן כי רובינשטיין ומדינה רומזים , ויתרה מז 32דיני החקיקה הקיימים.של נםשינוי בתוכ

בו מותירים את דיני החקיקה להתפתחות טבעית בכנסת, נובע גם מעמדה ששהמצב הקיים,

עבודתה, תוך "ביסודה... השאיפה לאפשר לכנסת חופש פעולה בקביעת סדרי שנורמטיבית

הסתמכות רבה על המסורת שהתגבשה בכנסת כאמצעי למניעת פגיעה במיעוט וביעילות עבודתה

33של הכנסת".

יהם שלחשיבה על תכליותכי אטען וזו אבקש לקרוא תיגר. בחלק שנים-תפיסה ארוכתעל

ווה עיצוב דיני החקיקה, ואבקש להראות כיצד גישה זו מהב דיני החקיקה היא חשובה ביותר

גישות אחרות לעיצוב דיני ולהשלמה חיונית לגישה המסתמכת על המסורת שהתגבשה בכנסת

דיני החקיקה, אטען כי של נםותיקו םאם נניח בשלב זה לשאלת עיצוב ףחקיקה. מכל מקום, א

לשם ולּו ,דיני החקיקה יהם שלקיימת חשיבות רבה לבחינה תיאורטית ונורמטיבית של תכליות

עיצוב אפילו אם דיני החקיקה אינם תולדה של בית מושכלת של הדינים הקיימים. הערכה נורמטי

הדינים הקיימים דיני החקיקה, יהם שלתכליותשל ה מושכלתלאור בחיננעשה שמוסדי

ליות השונות שאדון בהן במאמר זה.את התכ ,נמנע-באופן בלתי, מממשים

בין יעילות ההליך הראוי איזון ההסדרים הקיימים מבטאים, למשל, עמדה מסוימת לגבי ה

לבין הרצון להבטיח את איכות החקיקה שתתקבל, או בין הרצון לאפשר לרוב בפרלמנט להגשים

ההסדרים הקיימים מבטאים גם 34להגן על המיעוט הפרלמנטרי.לרסנו ואת רצונו לבין הרצון

ומטים את ,סתהכנ-העדפה מובהקת של הצעות חוק ממשלתיות על הצעות חוק פרטיות של חברי

משמעותית מסיכוייה במידה של הצעת חוק ממשלתית להתקבל יהיו גבוהים הסיכויישההליך כך

שאלה אילו תשובה לעל ה ,למשל ,ההסדרים הקיימים משפיעים גם 35של הצעת חוק פרטית.

בהליך החקיקה כללים קיימים , כבר כיום הבחשבון בהליך החקיקה. לדוגמיובאו שיקולים

לב -שיקולים תקציביים ושיקולים הקשורים לזכויות ילדים יקבלו תשומתכי בטיח שנועדו לה

לב-תשומת מתןלעומת זאת, אין כללים היוצרים חובה דומה ל 36מיוחדת בהליך החקיקה.

ההסדרים אל 37.ומהלזכויות אדם או לשיקולים סביבתיים, חלוקתיים וכד ,למשל ,מיוחדת

ועשויים להשפיע על תוכן החקיקה ,מסוימת מבטאים עמדה נורמטיבית סובסטנטיבית

האולם נראה שמעטים מחוץ לכנסת מודעים בכלל לקיומם של הסדרים אל 38שתתקבל.

. יצוין כי אף שאין בתזכיר כל חידוש בדיני החקיקה המסדירים את 7יל ה"ש טוב, לע-סימן-לפירוט ראו בר 32

)ב( להלן.2דיסוד. ראו חלק -הליך קבלתם של חוקים, קיים בתזכיר חידוש ביחס להליך חקיקתם של חוקי

.709, בעמ' 31רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש 33

.709–708שם, בעמ' 34

ראו חלק ה להלן. 35

לחוק לציון מידע בדבר השפעת חקיקה על זכויות הילד; רובינשטיין 3–2א לחוק יסודות התקציב; ס' 39ס' 36

.737, 730, בעמ' 31ומדינה, לעיל ה"ש

(; יניב רוזנאי 2013) 961מג משפטיםראו דוד גליקסברג "על משטר הנכחה נורמטיבי של הצדק החלוקתי" 37

199יד משפט ועסקיםנאה דורש ונאה מקיים?" –בכנסת היסוד בדבר זכויות האדם והליך החקיקה -"חוקי

.היסוד בדבר זכויות האדם והליך החקיקה"(-)להלן: רוזנאי "חוקי (2012)

אחריות של יותר מידה רבה ן, השאלה עד כמה הסדרים מסוג זה הם אפקטיביים ביצירת חקיקה המגלה כמוב 38

פיסקלית או רגישות לזכויות ילדים היא שאלה אחרת. ראו נדיב מרדכי, משה אוסטרובסקי ומרדכי קרמניצר

9

דיני החקיקה יאפשר לחשוף את יהם שלהאפשריות. לפיכך דיון בתכליות יהםולהשפעות

-מים. עלההשפעות הללו של דיני החקיקה ולנתח את התכליות אשר מקבלות ביטוי בדינים הקיי

ביא תלגבש עמדה עקרונית ומושכלת ביחס לדינים הקיימים, אשר אפשר סמך ניתוח זה יהיה

ונות ואת האיזון הראוי ביניהן.בחשבון את כל התכליות הש

דיני החקיקה יהם שלג. תכליות

אפשר -שאיקשור לעובדה דיני החקיקה יהם שלתכליותב לפתח דיוןבניסיון האתגר המרכזי

הקושי לאתר רשימה מוסכמת כזו רשימה מוסכמת או לפחות מקובלת של תכליות. להצביע על

אלא בעיקר מכך ,לב מחקרית מעמיקה-תשומתברק מכך שנושא זה טרם זכה כאמור לא נובע

קיימות דעות שונות וסותרות ביחס לשאלה מהן התכליות הראויות של דיני החקיקה. כי שנראה

עיון במדריכים ידי -על –או משתמעת( ביחס לשאלה זו סיוני לאתר עמדה )מפורשתנאכן,

, בכתיבה אקדמיתשל ארצות שונות , ביוזמות לרפורמות שונות בהליך החקיקהרייםפרלמנט

.מקורות שונים נוטים להדגיש תכליות שונותכי העלה –במקורות נוספים ו

פשרת קבלת מאההיא נקיטת גישה כוללנית, זה אתגר אבקש להתמודד עם בה שדרך אחת

בניגוד לגישות נמנע ואף רצוי. -בעיניי, ריבוי התכליות של דיני החקיקה הוא בלתיריבוי תכליות.

איך לייעל את הליך ,ויוזמות אחרות, אשר מדגישות רק תכלית אחת של דיני החקיקה )למשל

ית (, הגישה הראויה בעיניי אינה בחירת תכלליהחקיקה או איך לשפר את איכות החקיקה וכו

איזון ביניהן.לו ןכל האחרות, אלא פיתוח דרכים לשילובוזניחת אחת או שתיים

כי אנסה לשכנע עצמן. היא דיון בתכליות האמור אתגרהאבקש להתמודד עם בה שדרך נוספת

לפחות המרכזיות והחשובות ביותר. או נמנעות -בלתיהתכליות הבהן בחרתי לדון הן שהתכליות

העולם הנורמטיבית העומדת ביסודה ואת -תכלית אנסה לחשוף את תפיסת בכלבדוני , על כך נוסף

הפחות תהיה לכל קורא/ת אפשרות להעריך בצורה -המקורות המרכזיים התומכים בה, כדי שלכל

בכל אחת בדוני , וביקורתית את רשימת התכליות שבחרתי ואת האיזון שאציע ביניהן. יתרה מז

בולטות ותפנה לדוגמוכן ַא ,יוביל עיצוב דיני החקיקה לאורהמהתכליות אסביר לאילו סוגי כללים

לכללים קונקרטיים. התכליות אלבפועל ארצות או מחקרים המדגימים כיצד ניתן לתרגם לש

אלה הנראות כמרכזיות בסופו של דבר זה הן בחלק התכליות שאציע שאומנם לפיכך אין לכחד

דומני שטענתי כי דיני ,עם זאתת תכליות אחרת. ושלכאורה ניתן להציע גם רשימ ,ביותר בעיניי

מכל ואלא תעורר התנגדות גדולה ) שאציג להלןהתכליות ששהחקיקה צריכים לבטא איזון בין

גישה המקדשת רק תכלית אחת על כל האחרות(.מזו שתעורר פחות מקום גדולה

פעילות המחוקקשל ארגון . 1

לא יוכל הוא למנט עצמו, שכן ללא דיני חקיקה הפרלגבי חשיבות מכרעת יש לדיני החקיקה

השופט חשין: כדברילחוקק.

(; 2014וקרטיה, לדמ הישראלי , המכון5לסדר )הצעה החובה לבחון את השפעות החקיקה על זכויות ילדים

.737, בעמ' 31רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש

10

? בהיותה גוף 'חקיקת חוקים'ואולם כיצד תפעיל הכנסת סמכותה במלאכתה זו של "

מה יהיה סדר ההליכים עד ...?'תחוקק'כיצד –קולגיאלי בן מאה ועשרים חברים

אנשים ולגופים חוצה לכנסת, ?... עד שיהא בכוחה לחוקק ל'חוק'שהצעת חוק תהפוך

שומה על הכנסת להסדיר את דרכי פעילותה בביתה שלה. התארגנות פנימית זו הינה

'כנסת מחוקקתל'כורח המציאות ותנאי מוקדם לפעילותה של הכנסת... אין קיום

הליכים ברורים וקבועים החקיקה, למן תחילה ועד סוף. בלא דרכי בנפרד מהליכי

39"ת למלא את תפקידה.מראש לא תוכל הכנס

ונות, אשר והעדפות מגּו השקפותהפרלמנט הוא מטבעו גוף המורכב מחברים רבים בעלי אכן,

ובסופו של דבר להגיע )ובהצעות לתיקונים שונים לגבי כל הצעה( לדון בהצעות שונותצריכים

נט יצליח כדי שהפרלמ .ואו נגדהחוק : בעד ריתבינהחלטה לנוסח אחד, שלגביו צריכה להתקבל

הדיון וההצבעה על הצעות אופן יסדירו את שלקבוע כללים עליו ,לעמוד במשימה מורכבת זו

אשר לא יוכל ,קבלת החלטותכאוטי של להיקלע להליך עלול הפרלמנט הללא כללים אל 40החוק.

41להניב תוצאה אחת יציבה.

כללי משחק שדיני החקיקה ממלאים פונקציה הכרחית של קביעת , אם כן,ניתן לומר

לשחק כדורגל, שח או אפשר -כשם שאישבלעדיהם לא יוכל הפרלמנט לחוקק. ,מוסכמים מראש

יסדירו שלחוקק ללא קביעת כללים אפשר -איפוקר ללא קביעת כללי משחק מוסכמים מראש, כך

התכלית נמנעים. -מבחינה זו דיני החקיקה אינם רק חשובים, הם בלתי 42.חוקקבלתו של אופן את

להסדיר את הליך החקיקה באופן שיאפשר לפרלמנט אפוא ונה של דיני החקיקה היא הראש

עצם הסדרתו של הליך כי הטוענים ףאיש להתדיין ולהגיע להכרעה משותפת ביחס לחקיקה.

של נםבפני עצמה, ללא קשר לתוכוהכרחית החקיקה באמצעות כללים היא תכלית חשובה

הכללים של נםתוכהכתבת כלית זו רלוונטית גם לעם זאת, דומני שת 43הכללים שייקבעו.

לעצם הסדרתו של הליך החקיקה, אלא להסדרה לא רק שייקבעו, שכן היא משמיעה דרישה

. משתתפים להגיע להכרעה משותפת-שתבטיח את יכולתו של גוף רב

)להלן: ע"א (1995) 531–530, 221(, 4, פ"ד מט)בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי 6821/93ע"א 39

.(בנק המזרחי

40 JEREMY WALDRON, LAW AND DISAGREEMENT 75–76, 81–82, 88–91, 101–108 (1999).

41 Kenneth A. Shepsle, Institutional Arrangements and Equilibrium in Multidimensional Voting

Models, 23 AM. J. POL. SCI. 27, 35–37 (1979); Kenneth A. Shepsle & Barry R. Weingast,

Structure-Induced Equilibrium and Legislative Choice, 37 PUB. CHOICE 503, 507–511 (1981).

42 DEMETER 6, 4, בעמ' 19, לעיל ה"ש.

43 JEFFERSON חלק 28, לעיל ה"ש ,I (“And whether these forms be in all cases the most rational or not,

is really not of so great importance. It is much more material that there should be a rule to go by,

than what that rule is; that there may be an uniformity of proceeding in business, not subject to the

caprice of the Speaker, or captiousness of the members”.)

11

. ייעול הליך החקיקה2

ל יכולתו של הפרלמנט ולהקל ע לייעל את הליך החקיקההיא דיני החקיקה תכלית נוספת של

קביעת כללי משחקאינו מוגבל לדיני החקיקה תפקידם של לפי תכלית זו, . לחוקק חוקים

ליצור מנגנון דיני החקיקה תפקידם של ;למחוקקים לגבש ולבטא את רצונם המשותף ואפשריש

יכולתם של המחוקקים לממש את רצונם המשותף. לפי תפיסה זו,שייעל ויזרז את אפקטיבי

נראה שזו התכלית תכליתם של דיני החקיקה היא להקל, לא להכביד, על חקיקת חוקים.

והיו אף שהרחיקו לכת וטענו כי , סיים על דיני הפרלמנט נטו להדגישהקלדריכים מההמרכזית ש

“[t]he great purpose of all rules and forms is to subserve the will of the assembly

rather than to restrain it; to facilitate, and not to obstruct, the expression of their

deliberate sense”.44

יכולת תא ריהגבהוא לתכלית זו עומדת התפיסה כי תפקידם של דיני החקיקה ה שלביסוד

המשילות של הפרלמנט )או ליתר דיוק, של הרוב או הקואליציה בפרלמנט( ולאפשר לו לפעול

רכי השעה, לקדם מדיניות וצורכי החברה וצ לעמנת להגיב -רות, באפקטיביות ובגמישות עלבמהי

את העם בהיותו הגוף הנבחר המייצג אחרי הכל, 45נבחר.הוא ועל בסיסהיום ש-סדרולממש את

אמור להתוות מדיניות, לקבל שבדמוקרטיה הגוף המרכזי בצורה הישירה ביותר, הפרלמנט הוא

מנת שהפרלמנט יוכל -לכן, על 46.החברה ולממש את רצון העםבשביל תיות את ההכרעות המהו

רלוונטי ואפקטיבי מול הרשויות האחרות, יש להבטיח נגד-משקלהוות ללהגשים את תכליותיו ו

דייוויד עמדה נורמטיבית ברוח זו ביטא לאחרונה .יהיה מסורבל ואיטי מדילא הליך החקיקה ש

פרלמנט בעיצובו שלהיסוד -ממטרות תאח ותביות צריכה להיבהסבירו מדוע אפקטי ,תםיי ב

דמוקרטי:

“Although ‘effectiveness’ may not at first sight seem a distinctively

democratic value, it becomes so where the functions performed are those

necessary to the working of the democratic process: law making,

oversight of the executive, financial control, and so on... [D]emocracy is

not served by a weak or ineffective legislature.”47

44 LUTHER STEARNS CUSHING, THE NEW CUSHING’S MANUAL OF PARLIAMENTARY LAW AND

PRACTICE 4 (rev. ed. 1912) )ראו גם: )ההדגשה שבמקור הוסרה .HENRY M. ROBERT, PARLIAMENTARY

LAW 3 (1975) (“Parliamentary law[’s...] objects are to enable an assembly, with the least possible

friction, to deliberate upon questions in which it is interested, and to ascertain and express its

deliberate sense or will on these questions”) ראו והשוו .JEFFERSON פרק המבוא )ב ,28, לעיל ה"ש“...a

code of rules shall be formed for the use of the Senate, the effects of which may be, accuracy in

business, economy of time, order, uniformity, and impartiality”.)

.816–815, בעמ' 9, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, Lawmakers as Lawbreakersראו והשוו 45

(.1998) 508, 481( 5, פ"ד נב)רובינשטיין נ' שר הביטחון 3267/97בג"ץ 46

47 DAVID BEETHAM, PARLIAMENT AND DEMOCRACY IN THE TWENTY-FIRST CENTURY: A GUIDE TO

GOOD PRACTICE 115–116 (2006) )ההדגשה במקור(.

12

לרפורמות בהליך החקיקה אחדות בראש מעייניהן של יוזמות לאחרונה העמד ותכלית ז

חקיקה ההליך ל ם בנוגעיתן לעצב כלליכיצד נ ותמספקות דוגמ הבארצות שונות. יוזמות אל

לעודד שימוש יעיל יותר במשאביו 48שתכליתם לזרז את הליך החקיקה ולהקל חקיקת חוקים;

ניתן 50לייעל את הליך החקיקה. –ובאופן כללי 49זמן(;במשאב ההמוגבלים של הפרלמנט )ובעיקר

דיני יהם שלותאפילו למצוא חוקות אשר כוללות במפורש את התכלית הזו כאחת מתכלי

שני בתי הפרלמנט צריכים לקבוע כי אפריקה נקבע, בין היתר, -למשל, בחוקת דרום ,החקיקה. כך

to facilitate the legislative process, including“ כללים משותפים, לרבות כללים שתכליתם

setting a time limit for completing any step in the process”.51

לזיהויו של חוק תקףדה מי-. אמות3

כלל לגבי המחוקק עצמו, אלא אף לגבי דיני החקיקה ממלאים פונקציה הכרחית לא רק

מפרטים מי בעל הסמכות לחוקק ה כלליםבכל מערכת משפט חייבים להיות . מערכת המשפט

וכלל המשפט -בתי – נמעניו של החוקמאפשרים ל הכללים אל 52מנת לחוקק.-וכיצד עליו לפעול על

-תרב תמחוקקרשות בה יש ש – במערכת משפט מודרניתלזהות חוק תקף. – רכת המשפטמע

הצעות שפע של דונות יונלמכביר עוברות החלטות רבות, מועלות טענות המסגרתמשתתפים שב

דיני החקיקה משמשים את –לעלות הסתייגויות שונות( ותחוק )אשר לכל אחד מסעיפיהן עשוי

מכלל עלו והוההצעות שמכלל דונו, יאילו מכלל המסמכים שנ נמעני החוק כאמצעי להבחין

אם להשתמש ידי הפרלמנט.-תקף שהתקבל על "חוק" זכאים להיחשבהניסוחים השונים שהוצעו

לנמעני רט, טענתי היא שאחת מתכליותיהם החשובות של דיני החקיקה היא לספק השל במינוחו

53לל ההכרה" של מערכת המשפט.לזיהויו של חוק תקף במסגרת "כמידה -אמותהחוק

בכל מערכת משפט 54ברור שלא כל הדינים המסדירים את הליך החקיקה ממלאים פונקציה זו.

במובן זה שעמידה בהם ,תהיה שאלה פרשנית אילו מבין דיני החקיקה מהווים חלק מכלל ההכרה

48 Bruhl, Using Statutes to Set Legislative Rules 360–358, 348–345, בעמ' 3, לעיל ה"ש ;Elizabeth

Garrett, The Purposes of Framework Legislation, 14 J. CONTEMP. LEGAL ISSUES 717, 727–728,

748 (2005).

49 BEETHAM 123–122, 117–115, בעמ' 47, לעיל ה"ש.

50 WIM VOERMANS ET AL., LEGISLATIVE PROCESSES IN TRANSITION: COMPARATIVE STUDY OF THE

LEGISLATIVE PROCESSES IN FINLAND, SLOVENIA AND THE UNITED KINGDOM AS A SOURCE OF

INSPIRATION FOR ENHANCING THE EFFICIENCY OF THE DUTCH LEGISLATIVE PROCESS (2012).

51 1996 § 45(1)(a) .ONSTC .FRA S. אפריקה(-)להלן: חוקת דרום.

אחד משלושת הכללים מסדר שני אשר הכרחיים –"כלל השינוי" של מערכת המשפט הרט כינה כללים אלה 52

.H.L.A. HART, THE CONCEPT OF LAW 95–96 (2nd ed. 1994) :בכל מערכת משפט. ראו

Bar-Siman-Tov, Theראו זה . להסבר מפורט יותר של טיעון 110–100, 95–94, 71–67ראו שם, בעמ' 53

Puzzling Resistance 1952–1944, בעמ' 26, לעיל ה"ש; Jeremy Waldron, Who Needs Rules of

Recognition?, in THE RULE OF RECOGNITION AND THE U.S. CONSTITUTION 327, 340–341

(Matthew D. Adler & Kenneth Einar Himma eds., 2009).

דינים מבין דיני החקיקה שאינם רלוונטיים לשאלת תוקפו של החוק חשובים לנמעני החוק, אותם , גם עם זאת 54

לקבוע אילו מבין הדברים שנאמרו בהליך החקיקה צריכים לקבל משקל המשפט-שכן הם יכולים לסייע לבתי

13

קה המשמש סית לכלל מדיני החקיהקל הדוגמהתקבל חוק תקף. בעיניי, הכי היא אשר מסמנת

לפיו חוק שהכלל כדי חוק הוא עלו בין חוק תקף שהתקבל בכנסת לבין הצעות חוק שלא נהלהבח

ציין ,למשל ,כך .קריאה טרומית(גם )כשלהצעת חוק פרטית נדרשת מתקבל בשלוש קריאות

פי תקנון הכנסת חוק אינו חוק אלא אם קיבלה אותו -על" :בנק המזרחיהשופט חשין בפרשת

חוק שזכתה אך לשתי קריאות בלבד, לא תצא מכלל הצעה ולא קריאות. והצעת ...ושהכנסת בשל

לאחר שתזכה בשתי 'חוק'עצמה כי הנה עומדת ההצעה להפוך תהפוך חוק גם אם ייאמר בה

לצד הכלל בדבר שלוש קריאות )או ארבע במקרה של חקיקה פרטית( נראה לי 55"קריאות בלבד.

הפחות, את דיני החקיקה הבאים: -כולל גם, לכל תאלישכלל ההכרה בשיטת המשפט הישר

הכנסת הנוכחים בכל אחת -לתמיכת רוב חבריהדרישה ; חוקהצעת הב הוועדהשל הדרישה לדיון

פרסום הדרישה ל; וכן 56רוב מיוחד( –יסוד משוריין פורמלית -מהקריאות )ובמקרים של חוק

:נמרודיבפרשת כדברי השופט ברק 57החוק ברשומות.

, יש לקיים את הוראות התקנון באשר להליכי החקיקה. 'חוק'נת שיתקבל מ-על"

ביסוד הליכים אלה... עומדות שלוש הקריאות )במליאה( והדיון בוועדה... אם אחד

מהשלבים האלה נעדר, כגון שלא קוימה אחת הקריאות או שבהצעה לא קיבלו בהן

-די דבר חקיקה, וביתההצעה לא מתגבשת לכ ...רוב או שלא התקיים דיון בוועדה

58".'החוק'משפט מוסמך... להכריז על בטלות

-אמותא לספק למערכת המשפט י החקיקה היהחשובות של דינהנה כי כן, אחת התכליות

המחוקק, אינה רק פעילותו של גם תכלית זו, כמו התכלית של ארגון לזיהויו של חוק תקף. מידה

59נמנעת.-בלתיאלא חשובה,

חייבים שאינה מכתיבה בהכרח תוכן מסוים של דיני חקיקה, מעבר לדגש נראה שתכלית זו

החקיקה נמעניהמשפט וליתר -לא רק למחוקק, אלא גם לבתי –להיות כללים ברורים אשר יסמנו

-שעל , למשל,אם ייקבענפקא מינה מהם התנאים לקבלתו של חוק תקף. מבחינת תכלית זו אין –

לזכות ברוב רגיל או ,או ארבעקריאות יכה לעבור שלוש מנת שיתקבל חוק תקף הצעת חוק צר

WALDRON, LAW ANDחקיקה כמייצגים נאמנה את כוונת המחוקק. ראו והשוו הפרשנות מסגרת ב

DISAGREEMENT 42–38, בעמ' 40, לעיל ה"ש; Nourse 23, לעיל ה"ש.

.534, בעמ' 39, לעיל ה"ש בנק המזרחיע"א 55

, בכל אחת מהקריאותנדרשת הכנסת הנוכחים -תמיכת רוב חבריבשולי הדברים אציין כי בעוד שברור כי 56

רוב ה להתעורר שאלה פרשנית לגבי אלו מהקריאות דורשות עשוי יסוד משוריין פורמלית-של חוקבמקרים

-(. חוק1990) 529( 3ראש הכנסת, פ"ד מד)-תנועת לאו"ר נ' יושב 142/89בבג"ץ . שאלה זו התעוררה למשל מיוחד

יסוד: הכנסת תוקן אמנם בעקבות פסק דין זה על מנת להבהיר במפורש כי הרוב המיוחד נדרש בקריאה

לישית )אך לא בקריאה הטרומית(, אך בחוקי יסוד אחרים לא קיימת קביעה מפורשת הראשונה, השנייה והש

( לחוק יסוד: הממשלה, בהם נאמר במפורש כי )א44יסוד: הכנסת וסעיף -לחוק 46דומה. השוו למשל בין סעיף

סוד: י-קחוב 7הרוב המיוחס "יהא דרוש... בקריאה הראשונה, בקריאה השניה ובקריאה השלישית" לבין סעיף

יסוד -ה אלא בחוקז יסוד-ן לשנות חוקאי, בהם נאמר רק כי "יסוד: משאל עם–חוק 5חופש העיסוק וסעיף

שנתקבל ברוב של חברי הכנסת" מבלי לפרט באילו קריאות יידרש רוב זה.

ג"ץ ( )להלן: ב1991) 154( 3מה) ד, פ"נ' יו"ר הכנסת .nimrodi land development ltd 975/89; בג"ץ שםראו 57

(.נמרודי

.158, בעמ' , שםנמרודיבג"ץ 58

59 Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistance 1947–1946, בעמ' 26, לעיל ה"ש.

14

היא משפיעה לעיצובם של דיני החקיקה, שכן גם עם זאת, תכלית זו חשובה וכדומה. ,ברוב מיוחד

ני החקיקה ראויים להסדרה חוקתית.שאלה אילו מבין דיתשובה לעל ה

ר קובעים את התנאים אותם דינים מבין דיני החקיקה אששתכלית זו מובילה למסקנה לדעתי,

מפני שבעיצובם של דיני ,להיות מעוגנים בחוקה. זאת צריכיםההכרחיים לקבלתו של חוק תקף

החקיקה יש למצוא דרך לסמן לכלל מערכת המשפט אילו מבין הכללים המסדירים את הליך

או של המחוקק הסדרה פנימית בהחקיקה מכריעים לשם זיהויו של חוק תקף ואילו נוגעים

60מהווה דרך מובהקת להגשמת מטרה זו. הימוש תכליות אחרות. עיגון חוקתי של כללים אלמב

של כלל ההכרה של מערכת הגדרתוהברית, למשל, אף שקיימות דעות שונות לגבי -בארצות

אשר מסדירים את הליך החקיקה החוקתייםהכללים לפחות המשפט, נראה שיש הסכמה רחבה ש

Americans intuitively understand as“הכללים אשר הלא 61מהווים חלק מכלל ההכרה.

(partly) constituting the difference between law and nonlaw”.62

האזרחיםכלל והגנה על המיעוט הפרלמנטרי ועל ן המחוקקוסיר. 3

בהסבר הבא על על פרוצדורה פרלמנטרית נפתחג'פרסון תומס כתבש סיהקלהמדריך

63פרלמנט:לי פרוצדורה בכלחשיבותם של

“MR. ONSLOW, the ablest among the Speakers of the House of

Commons, used to say, ‘it was a maxim he had often heard, when he was

a young man, from old and experienced members, that nothing tended

more to throw power into the hands of administration and those who acted

with the majority of the House of Commons, than a neglect of, or

departure from, the rules of proceeding: that these forms... operated as a

check and controul on the actions of the majority; and that they were in

many instances, a shelter and protection to the minority, against the

attempts of power.’”64

קובעים את התנאים ההכרחיים לקבלתו של האין זו ההצדקה היחידה לעיגון חוקתי של דיני החקיקה שמובן 60

הטענה אינה שרק אותם דינים שהם חלק מכלל ההכרה ראויים לעיגון חוקתי )שכן כי חוק תקף. כן יודגש

האילו מדיני החקיקה ראויים לעיגון חוקתי(, אלא שדינים אלהמנחים את הקביעה קיימים שיקולים נוספים

)ג( להלן.2דעיגון חוקתי. ראו חלק בצריכים להיות בין הדינים שיזכו

, לעיל Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistanceהתומכות בטענה זו ראו ותמפורט יותר ולאסמכת לדיון 61

.1954–1952, בעמ' 26ה"ש

62 Matthew D. Adler & Michael C. Dorf, Constitutional Existence Conditions and Judicial Review,

89 VA. L. REV. 1105, 1129 (2003).

, אך הוא דמות חשובה גם בהקשר של דיני ריתהב-צותתומס ג'פרסון ידוע אולי בעיקר כנשיאה השלישי של אר 63

ם, בהתבסס על לימודיו יעל הליכים פרלמנטרי ריתהב-צותהחקיקה, שכן הוא פרסם את המדריך הראשון באר

.28, לעיל ה"ש JEFFERSON. ראו טנו האישי כנשיא הסנסיועל נו על פרוצדורות הפרלמנט האקדמיים

.Iחלק שם, 64

15

האופוזיציה( היא אחת התכליות של )או המיעוט הפרלמנטרי יו שלאכן, הגנה על זכויות

רק לרסן את כוחו של הרוב האולם תכליתם של דיני החקיקה אינהחשובות של דיני החקיקה.

כדי להגן על המיעוט הפרלמנטרי. תכליתם היא באופן רחב יותר (או של הקואליציה)הפרלמנטרי

סר קנת כפי שביטא זאת כדי להגן על האזרחים. (ושל השלטון) המחוקק כוחו שללרסן את

שלושים הבריטי במשך House of Commons-אשר כיהן ב, (Sir Kenneth Pickthornפיקתורן )

שנים:ואחת

“Procedure is all the poor Briton has, now that any Government which

commands 51 per cent of the House of Commons can at any moment do

anything they like with retrospective or prospective intentions.”65

לרסן את המחוקק. הדרך לעשות זאת היא תכליתם של דיני החקיקה היא אם כן, לפי גישה זו,

צעת דרכם השחקיקה יוצרים "שערים" רבים הב את הליך החקיקה כמסלול מכשולים. דיני לעצ

מספקים אשר – ידי חוקרי חקיקה-כפי שהם מכונים על ”vetogates“ – חוק צריכה לעבור

חקיקה כי מבטיחים המכשולים אל 66בכל שלב משלבי החקיקה.הזדמנויות לבלום חקיקה

הסכמתם של גורמים שונים לאורך הליך החקיקה. כך אמורה להיווצר בתתקבל רק לאחר שזכתה

באזרחיםשיפגעו יוזמות מסוכנות תסנן , אשרובקרה בהליך החקיקה מערכת פנימית של איזון

: לםהמשפט העליון בפרשת -ידי בית-תכלית זו אף הוכרה על 67.(את קבלתן )או לפחות תקשה

"הליך החקיקה בכנסת הוא מורכב, ממושך ויקר יותר מן ההליך המינהלי, אך יעילות אינה דווקא

עה בזכויות האדם. דווקא 'סרבולה' של פעולת החקיקה יתרון מקום שבו עומדת על הפרק פגי

יסוד לא ייפגעו אלא כאשר הדבר הראשית... מהוו]ה[ ערובה מוסדית מסוימת לכך שזכויות

68דרוש."

אלה תכלית זו. כ אורל עוצבוסיות לדיני חקיקה שקל ותהליך החקיקה האמריקני מספק דוגמ

ווטו הקוורום וזכות הלשני בתים, דרישת סהקונגרלמשל, ההסדרים החוקתיים של חלוקת ,הם

,למשל ,פנימיים בכל אחד מבתי הקונגרס, אשר דורשיםהנשיא, אשר מצטרפים לכללים ה לש

לבלום טמאפשרים למיעוט בסנכן שחוק יעבור שלוש קריאות ודיון בוועדה בכל אחד מהבתים ו

ותכוללות אפילו דוגמ ריתהב-צותרוב החוקות המדינתיות באר 69חקיקה באמצעות פיליבסטר.

65 Philip Norton, Playing by the Rules: The Constraining Hand of Parliamentary Procedure, 7 J.

LEGIS. STUD. 13, 13 (2001).

66 WILLIAM N. ESKRIDGE, JR. ET AL., LEGISLATION AND STATUTORY INTERPRETATION 68–81

, 665יט מחקרי משפטדעת שיפוטי' ו'אקטיביזם שיפוטי' כמשחק אסטרטגי" -; עמרי ידלין "'שיקול(2000)

701–704 (2003.)

67 ESKRIDGE ET AL., LEGISLATION AND STATUTORY INTERPRETATION.שם ,

(. ראו גם בג"ץ 1999) 684, 673( 4, פ"ד נג)משרד החינוך, התרבות והספורטלם נ' מנכ"ל 5936/97בג"ץ 68

דינה של הנשיאה -לפסק 11, פס' 715( 4סב)פ"ד , המפקד הלאומי בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה 10203/03

.727–726, בעמ' 31; רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש (המפקד הלאומי)להלן: בג"ץ (2008ביניש )

69 William N. Eskridge Jr., Vetogates and American Public Law, J. L. ECON. & ORG. 2–6 (2012),

http://jleo.oxfordjournals.org/content/early/2012/04/19/jleo.ews009.full?sid=94460956-b986-

48d1-a9f1-47c097e4dcb5 :להלן(Eskridge, Vetogates.)

16

אכן, המחקר ההיסטורי מאשר כי 70על המחוקק בהליך החקיקה.המוטלות נוספות למגבלות

, ניתעמדה לנגד עיניהם של מעצבי דיני החקיקה בחוקה האמריקשל ריסון המחוקק תכלית ה

חוק יעבור את אישורם של שני בתי כל בעיקר בהחלטתם ליצור מסלול מכשולים שכולל דרישה ש

אופן הבחירה של כל אחד משלושת הגופים הללו מבטיח שכל אחד בהינתן ש, הקונגרס ושל הנשיא

האמינו ביכולתן כה ניתלמעשה, כותבי החוקה האמריק 71.ומתחרים צג אינטרסים שוניםי מהם י

הללו )בשילוב עם הפרדת רשויות ופדרליזם( להגן על האזרחים מפני הפרוצדורליות של המגבלות

אין כלל צורך במגילת זכויות כי שסברו ביניהם היו כך שי דושרירותו של השלטון, עד כ עריצותו

72אדם חוקתית.

אף שניתן לזהות את שורשיה ההיסטוריים המכובדים של גישה זו, השאלה מהי התיאוריה

עולם -טעות נפוצה היא לקשור גישה זו עם תפיסתאינה פשוטה. ההנורמטיבית העומדת ביסוד

לפיה יש להגן על חירות האזרחים מפני כל התערבות שלטונית ולפיכך לשאוף שנית יארליברט

מערכת משפט לטענה זו נכונה אולי 73.האפשרככל ותמועט (רגולציהאסדרה )לחקיקה ול

מערכת לשמתחילה ממצב התחלתי של העדר חקיקה, אך כאשר מדובר בעיצוב דיני חקיקה

, המכשולים בהליך החקיקה רק ותמשמעותי רהאסדבה כבר יש חקיקה ושמשפטית קיימת,

רתחקיקתן של יוזמות להגבאת הם מקשים שהרי כשם ש 74,הקייםהאסדרה משמרים את מצב

למשל, ,כך 75רגולציה.-חקיקתן של יוזמות לדהאת הם מקשים כך ,תחום מסויםהאסדרה ב

ה המרכזית שלו אותם דיני חקיקה שהקשו על הנשיא אובמה להעביר בקונגרס את יוזמת החקיק

יבטל שהנבחרים להעביר חוק -בבית נילהסדרת מערכת הבריאות מקשים כעת על הרוב הרפובליק

70 Robert F. Williams, State Constitutional Limits on Legislative Procedure: Legislative Compliance

and Judicial Enforcement, 48 U. PITT. L. REV. 797 (1987).

71 MICHAEL C. DORF & TREVOR W. MORRISON, THE OXFORD INTRODUCTIONS TO U.S. LAW:

CONSTITUTIONAL LAW 97–100 (2010); THE FEDERALIST No. 62 (James Madison); THE

FEDERALIST No. 73 (Alexander Hamilton); I.N.S. v. Chadha, 462 U.S. 919, 947–951 (1983).

72 NORMAN REDLICH ET AL., UNDERSTANDING CONSTITUTIONAL LAW 4–6 (3rd ed. 2005).

73 Eskridge, Vetogates 10–8, בעמ' 69, לעיל ה"ש .Eskridge מציע לקשור את מודל ה-vetogates של הליך

( לא יהן אינן משכנעות בעינישכיוון ממפאת קוצר היריעה )ור שאהחקיקה לשתי תפיסות דמוקרטיות נוספות,

(. ראו שם, בעמ' republicanismליסטיות ותיאוריות רפובליקניות )אתייחס אליהן: תיאוריות דמוקרטיות פלור

10–14.

74 DORF & MORRISON 100–99, בעמ' 71, לעיל ה"ש.

,Eskridgeראו הם מציבים רף גבוה יותר לחוקים המבקשים לבטל הסדרה קיימת. שייתכן למעשה, 75

Vetogates9, בעמ' 69עיל ה"ש , ל (“If vetogates make highly regulatory statutes hard to enact, they

make highly regulatory laws doubly hard to repeal because most statutes create constituencies and

reliance interests that engender extra opposition to changing or abandoning the statutory policy.

Vetogates and regulatory endowment effects work together. Because these constituencies and

reliance interests usually have political influence at critical veto points... they are often able to

block changes even when legislative majorities would desire such changes”.)

17

עולם -לפיכך מכשולים בהליך החקיקה אינם משרתים בהכרח תפיסת 76את הרפורמה הזו.

יאנית.רליברט

הייתה מניעת "חקיקה ניתשאחת המטרות המוצהרות של כותבי החוקה האמריקאף , כן-כמו

הליך ו שלמטרת הלפיש עליה נעמוד בהמשך(שגישה התוצאתית )עם הזו גישה לבלבל אין 77רעה",

ריבוי "שערי וטו" בהליך החקיקה 78בטיח כי יתקבלו החוקים הטובים ביותר.היא להחקיקה ה

חקיקה לבלוםהרבה יותר קל בו שהסדר מוסדי גם אינו רק מנגנון לסינון חקיקה רעה, אלא

משום שמי שמעוניין להעביר חקיקה צריך לגייס את תמיכתם של כל ,קה. זאתמאשר לקדם חקי

כל אחד מ"שערי הווטו" לאורך הליך החקיקה, בעוד מי שרוצה למנוע בהשחקנים השולטים

לפיכך אותם מכשולים בהליך החקיקה חקיקה צריך לשכנע רק אחד מאותם שחקנים להתנגד.

יטיבו יקבלתם של חוקים שאת ים באזרחים יקשו גם אשר יקשו על המחוקק לקבל חוקים הפוגע

כלומר, הדרך הנכונה להבין את 79עם האזרחים )או שיבטלו חקיקה קיימת הפוגעת באזרחים(.

או מבטיח בלבד בולם חקיקה רעהאשר האפקט של מכשולים בהליך החקיקה היא לא כמנגנון

כלל )יהא תוכנם אשר כים קבלתם של חוקאת מקשה אשר , אלא כמנגנון קבלת חקיקה טובה

מלמד שהם היו מודעים ניתעיון בכתביהם של אדריכלי דיני החקיקה בחוקה האמריק 80יהא(.

81מניעת חוקים טובים.של מצדיקה את המחירהתועלת שבמניעת חוקים רעים לכך, אך סברו כי

בהליך אפקט של סינון חקיקה רעה )אף במחיר של מניעת חקיקה טובה(, למכשוליםה לענוסף

כפי שראינו, האפקט של המכשולים בהליך החקיקה הוא החקיקה יש אפקט ממתן ומייצב.

שהחוקים הוא השאפקט נוסף של מכשולים אלנובע מכאן אולם היכולת לקבל חוקים. תהכבד

שיתקבלו יהיו יציבים יחסית, שכן באותה מידה יהיה קשה לקבל חוקים אשר יבטלו או יתקנו

קט של המכשולים בהליך החקיקה הוא יצירת הטיה מוסדית חזקה לטובת אותם. מכאן שהאפ

Amy: למשל ,ראו השנשקלו לעקיפת קשיים אל לייםעל הקשיים בהעברת חוק הבריאות והמהלכים הפרוצדור 76

Goldstein, House Democrats’ Tactic for Health-Care Bill is Debated, WASH. POST (Mar. 17,

2010), http://www.washingtonpost.com/wp-

dyn/content/article/2010/03/16/AR2010031602746.html; Michael W. McConnell, Opinion, The

House Health-Care Vote and the Constitution, WALL ST. J. (Mar. 15, 2010),

http://online.wsj.com/article/SB10001424052748704416904575121532877077328.html; Josh

Gerstein, Is ‘Deem & Pass’ Unconstitutional? It Doesn’t Matter, POLITICO (Mar. 17, 2010),

http://www.politico.com/blogs/joshgerstein/0310/Is_deem__pass_unconstitutional_It_doesnt_mat

ter.html.

77 THE FEDERALIST No. 73 (Alexander Hamilton).

להלן. 4ראו חלק ג 78

79 DORF & MORRISON 100–99, בעמ' 71, לעיל ה"ש.

.69, לעיל ה"ש Eskridge, Vetogatesשם; 80

81 THE FEDERALIST No. 73 (Alexander Hamilton) (“It may perhaps be said that the power of

preventing bad laws includes that of preventing good ones; and may be used to the one purpose as

well as to the other. But... [t]he injury which may possibly be done by defeating a few good laws,

will be amply compensated by the advantage of preventing a number of bad ones”).

18

את הסכמתם של יםחקיקה המחייב דינישל אפקט נוסף 82.)יהא תוכנו אשר יהא( קוו-הסטטוס

הליך החקיקה הוא שהחוקים שיתקבלו יהיו תולדה של שלשונים הגורמים שונים בשלבים

ליך חקיקה מסוג זה, הסיכוי של עמדות קיצוניות בה. המעורבים בחקיקה גורמיםהכל פשרות בין

"שערי הווטו" בכיוון שכדי לגייס את תמיכתם של כל הגורמים השולטים מ, יותר להתקבל נמוך

לעכלומר, נוסף הצעות החוק. לשן נכלל להגיע לפשרות ולמתן את תוכ-בדרךצורך יש ,השונים

יוצרים הטיה מוסדית חזקה החקיקה הליך ם אלה שלקוו, כללי-הטיה מוסדית לטובת הסטטוס

83.בין הדעות השונות בפרלמנט פשרות , המשקפתלטובת מדיניות מתונה

הרואה נורמטיבית ת עם תפיסה ומכשולים בהליך החקיקה מתיישבשל ה הלאהשלכות

תכופים צריכים להיות שינויים בחקיקה אינם ערך בפני עצמו. לפי תפיסה זו, החוק ו שלביציבות

התנגדות ה לע. נוסף ואינקרמנטלייםמתונים יהיו שהם מן הראוי אשר נעשים שינויים, וכ ,מדי

תפיסה שמן הראוי גם קוו, תכלית זו משקפת -לסטיות תכופות או קיצוניות מדי מהסטטוס

סטיות משמעותיות מהמצב המשפטי יתקבלו רק שלפחות וא) ישקפו הסכמה רחבהשחוקים

יש הקושרים את התפיסה הנורמטיבית הזו עם משנתו 84כאשר קיימת הסכמה רחבה לכך(.

לפיה יציבות החוק היא ערך בפני עצמו שי, התפיסה יבעינ ולםא 85.רקבהמדינית של אדמונד

מתיאוריות הטוענות כי – יכולה להתיישב עם מגוון רחב של תיאוריות נורמטיביות של חקיקה

שינויים כי פולר המפורסמת שלועד לטענתו 86יציבות חשובה לשם האפקטיביות של החוק,

82 Eskridge, Vetogates רי קוו ראו גם או -על הליך החקיקה כיוצר הטיה לטובת הסטטוס .2, בעמ' 69, לעיל ה"ש

רובני" -קוו כקושי אנטי-על הסטטוס סוד: כבוד האדם וחירותו?י-אהרונסון "מדוע לא ביטלה הכנסת את חוק

.(2015) לז עיוני משפט

Daniel B. Rodriguez & Barry R. Weingast, The Positive Political Theory of Legislativeשם; 83

History: New Perspectives on the 1964 Civil Rights Act and Its Interpretation, 151 U. PA. L. REV.

1417, 1431–1440 (2003).

84 Bar-Siman-Tov, Lawmakers as Lawbreakers 816, בעמ' 9, לעיל ה"ש ;William N. Eskridge, Jr. &

John Ferejohn, Making the Deal Stick: Enforcing the Original Constitutional Structure of

Lawmaking in the Modern Regulatory State, 8 J. L. ECON. & ORG. 165, 168 (1992) (“[Requiring]

both bicameral approval and presentment of legislation before it becomes a law represents the

framers’ judgments about the need for balance between republican liberty, in which popular

preferences would generate laws, and stability, in which laws would reflect deliberation among

many perspectives and would not yield abrupt changes in social policy”) :להלן(Eskridge &

Ferejohn, Making the Deal Stick).

,Mike Dorf, Burkean Constitutionalism, DORF ON LAW (Apr. 10 :מפורט על טיעון זה ראו להסבר 85

2012), http://www.dorfonlaw.org/2012/04/burkean-constitutionalism.html; Mike Dorf, Cloture,

the Constitution and Democracy, DORF ON LAW (Nov. 23, 2009),

http://www.dorfonlaw.org/2009/11/cloture-constitution-and-democracy.html.

86 Ulrich Karpen, Comparative Law: Perspectives of Legislation, 6 LEGISPRUDENCE 149, 179 (2012)

(“Effectivity of law requires stability, limited quantity and transparency of law... Citizens,

economy and administration need to trust in continuity of the law. In this sense ‘routine’ is

desirable. Trust is an important resource of stability, which combats frequent legislation to amend,

19

ת הפנימית מוסריּוה"לדרישות ו מהירים או תכופים מדי בחקיקה מנוגדים לעקרון שלטון החוק

87.(inner morality of law) של החוק"

יי משמעות בסיסית יותר של עקרון שלטון החוק, ינמייצגת בעגישה זו אולם בסופו של דבר

הם תכליות חשובות בפני עצמן, ללא קשר לסוג החקיקה לחוק והכפפתוריסון המחוקק לפיה ש

–שגם המחוקק עצמו מחייב עקרון שלטון החוקכי מבטאת את הטענה . תפיסה זו יניבשריסון זה

לפי תפיסה 88פעל אך ורק בכפוף לחוק ובהתאם לחוק.י –חקיקה בהליך הבכל פעולותיו, לרבות

תכלית בפני עצמה, שכן דיני החקיקה הם זו, הגבלת המחוקק באמצעות דיני חקיקה הינה

the slogan of the rule of law and not of men can be read as a meaningful“כי שמבטיחים

political ideal”.89

שיפור איכות החקיקה. 4

השפעה יש לדיני החקיקהכי מדעני מדינה הוכיחו לאחרונה במספר הולך וגדל של מחקרים

כפי שמסביר אחד החוקרים 90מתקבלת בסופו של דבר.ההחקיקה של נּהמכרעת על תוכ

;Rules can change the set of bills that... the legislature consider[s]“ :המובילים בתחום

they can change the menu of amendments to any given bill considered[;]... they can

affect how members vote; and – putting the first three effects together – they can

affect which bills pass”.91 המחוקקים עצמם מודעים היטב גם כי מראים נוספיםמחקרים

מעצבים את כללי הליך החקיקה לאור התוצאות הסובסטנטיביות שהם לכן ו ,להשפעה זו

”)trust contrasts a ‘motorized legislator’ –adjust, repair law as enacted :להלן(Karpen,

Comparative Law).

LON L. FULLER, THE; 1933, בעמ' 26, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistanceראו 87

MORALITY OF LAW 79–80 (rev. ed. 1969).

88 Frederick Schauer, Legislatures as Rule-Followers, in THE LEAST EXAMINED BRANCH: THE ROLE

OF LEGISLATURES IN THE CONSTITUTIONAL STATE 468, 468–469 (Richard W. Bauman & Tsvi

Kahana eds., 2006).

89 Joseph Raz, The Rule of Law and Its Virtue, in THE AUTHORITY OF LAW: ESSAYS ON LAW AND

MORALITY 210, 211–213, 216 (2nd ed. 2009). להסבר מעט מפורט יותר על טיעון זה ראוBar-Siman-

Tov, The Puzzling Resistance 1933–1932, בעמ' 26, לעיל ה"ש.

90 BRYAN W. MARSHALL, RULES FOR WAR: PROCEDURAL CHOICE IN THE US HOUSE OF

REPRESENTATIVES 87–103, 120–123 (2005); Gary W. Cox, On the Effects of Legislative Rules, 25

LEGIS. STUD. Q. 169, 174–188 (2000); Nathan W. Monroe & Gregory Robinson, Do Restrictive

Rules Produce Nonmedian Outcomes? A Theory with Evidence from the 101st–108th Congresses,

70 J. POL. 217, 229 (2008); Tim Westmoreland, Standard Errors: How Budget Rules Distort

Lawmaking, 95 GEO. L.J. 1555, 1557 (2007).

91 Cox '170, שם, בעמ.

20

,תקבלתשמדיניות ה עלעל תוכן החוק ושפיע לצד התובנה שהליך החקיקה מ 92מעוניינים להשיג.

הליך החקיקה ו שלהולכות ומצטברות ראיות התומכות בקיומו של קשר רחב יותר בין איכות

כפי שמציינת אחת מחוקרות הקונגרס בסופו של דבר, 93מתקבלת.ההחקיקה ה שללבין איכות

Most participants [in the legislative process] and outside experts“ :החשובות ביותר

agree that a ‘good’ process will, on average and over the long run, produce better

policy”.94

לפיה תכליתם של דיני החקיקה שעולה הגישה הנורמטיבית האלאמפיריות תובנות לנוכח

ה זו עומדת גיש ה שלביסוד הליך חקיקה שיוביל לחקיקה הטובה ביותר. עיצובצריכה להיות

יעד בפני עצמו, אלא בסופו של דבר אמצעי לקבלת )רק( לפיה הליך החקיקה אינו שהתפיסה

בשם "יתקבלו מבחינה פורמלית חוקים שהבטיח אינו רק להליך החקיקה תפקידו של חקיקה.

את 95.עםולטובת ה "למען העם"מבחינה סובסטנטיבית שיתקבלו יהיו חוקים שה, אלא "העם

יעד המרכזי של דיני כהאמורה, אשר מדגישה את התוצר של הליך החקיקה תיתהגישה התוצא

92 ERIC SCHICKLER, DISJOINTED PLURALISM: INSTITUTIONAL INNOVATION AND THE DEVELOPMENT

OF THE U.S. CONGRESS 261–263 (2001); C. Lawrence Evans, Legislative Structure: Rules,

Precedents, and Jurisdictions, 24 LEGIS. STUD. Q. 605, 605, 627 (1999); C. Lawrence Evans,

Politics of Congressional Reform, in THE LEGISLATIVE BRANCH 490 (Paul J. Quirk & Sarah A.

Binder eds., 2005); Sean M. Theriault, Procedural Polarization in the U.S. Congress 11 (2006)

(unpublished manuscript), available at http://users.polisci.wisc.edu/apw/archives/theriault.pdf.

93 Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistance 1928, בעמ' 26, לעיל ה"ש (“several case studies and a

wealth of anecdotal evidence support the argument that a flawed legislative process results in

‘poor laws and flawed policy’ or in laws that serve rent-seeking interest groups rather than the

collective public good” ;)GARY MUCCIARONI & PAUL J. QUIRK, DELIBERATIVE CHOICES:

DEBATING PUBLIC POLICY IN CONGRESS 2–3, 55–91 (2006); HOUSE OF COMMONS – POLITICAL

AND CONSTITUTIONAL REFORM COMMITTEE, ENSURING STANDARDS IN THE QUALITY OF

LEGISLATION: FIRST REPORT OF SESSION 2013–14, 15 (2013), available at

http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201314/cmselect/cmpolcon/85/85.pdf (“Throughout

our inquiry witnesses have provided examples to explain how the procedural and parliamentary

problems they identify can create bad quality legislation”) :להלן(POLITICAL AND

CONSTITUTIONAL REFORM COMMITTEE.)

94 Barbara Sinclair, Spoiling the Sausages? How a Polarized Congress Deliberates and Legislates,

in RED AND BLUE NATION? VOL. 2 – CONSEQUENCES AND CORRECTION OF AMERICA’S

POLARIZED POLITICS 55, 83 (Pietro S. Nivola & David W. Brady eds., 2008). ראו גםESKRIDGE,

CASES AND MATERIALS ON LEGISLATION 70–69, בעמ' 22, לעיל ה"ש.

Abraham .ידי העם, אלא גם למען העם-יה אינה רק שלטון העם עלכאמרתו המפורסמת של לינקולן, דמוקרט 95

Lincoln, Address Delivered at the Dedication of the Cemetery at Gettysburg, in 7 COLLECTED

WORKS OF ABRAHAM LINCOLN 17 (Roy P. Basler ed., 1953) (“government of the people, by the

people, for the people”).

21

96.דמוקרטיתהבתיאוריה יותר רחבה)או אפיסטמית( תוצאתית גישהניתן לשייך להחקיקה,

.םג'רמי בנתהוא הבולט ביותר של גישה זו בהקשר של כללי הליך החקיקה המייצגשאולם דומני

ב וציעהמטרה הכללית ב כי םבנתטען ויים להליך החקיקהעל כללי פרוצדורה ראבחיבורו

חוקים לתועלת הציבורכ גדירהאותם ששהמחוקק יקבל חוקים "טובים" ) היא להבטיחהכללים

את מנה שורה של פתולוגיות שעלולות למנוע םאשר תורמים לאושר החברתי(. בנת או חוקים

י הליך החקיקה היא לנטרל או למזער של כלל תםמטרכי וקבע ,לממש מטרה כללית זומהמחוקק

97את הכשלים הללו.

שלפני שניגשים לעצב הסדרים בהליך החקיקה אשר הוא זו גישה ב יםמרכזיה האתגרים דאח

להגדרתם של מידה -אמות, יש להסכים על שתתקבל את איכות החקיקה להבטיחאמורים

כפי –איכותית" אינו פשוט אכן, הניסיון להגדיר מהי חקיקה "טובה" או " 98"חוקים טובים".

תורת החקיקה בקרב חוקרי שמעידה העובדה שזהו אחד הנושאים שזכו לעיסוק הרב ביותר

(legisprudenceבשנים האחרונות ו )רשימות הגדרות שונות וחוקרים שונים הציעו העובדה ש

עוד , כלראשיתבשלוש דרכים. , לדעתי,עם קושי זה ניתן להתמודד 99מידה.-אמותשונות של

הליך החקיקה הם גלויים ומתקבלים ו שלהיעדים הסובסטנטיביים שעומדים ביסוד עיצוב

להגשים המיועדים חקיקה דיני, אין כל פסול בעיצוב פתוחדיון דמוקרטי במסגרת בהסכמה,

בשאלות פתוחמדיון ותלצאת נשכר ברה הישראלית יכולותח. נראה לי שהכנסת וההיעדים אל

אינטרס צרות על -שיקטין את השפעתן של קבוצותבאופן ב את הליך החקיקה כגון אם צריך לעצ

יבטיח את שבאופן או ;מתקבלתהשיגדיל את האחריות הפיסקלית של החקיקה באופן ;החקיקה

על יות אדם, וזכעל , הסביבה איכותעל ,למשל ,להשפעות אפשריות המחוקקים ם שלמודעות

לב -תשומת ,לדעת החברה ,מצריךאשר ל נושא אחר כ על ואיות ילדים וזכעל זכויות נשים,

.מיוחדת

אפשרי פתרוןמעוררת קושי )וסביר שהיא אכן תעורר(, ה, אם הכרעה בשאלות אלשנית

הראוי נּהאת היעד במונחים המתייחסים לתוכ ריהגדלקושי האמור הוא להימנע מצמצומו של הל

,Constitutional Review, the Courts, and Democratic Aileen Kavanagh :למשל ,על גישה זו ראו 96

in, Introduction); David Estlund, 2009113 (–112102, .ROBSPEGAL LURRENT C62 ,Scepticism

DEMOCRACY 1, 2–5 (David Estlund ed., 2002).

97 Jeremy Bentham, An Essay on Political Tactics, or Inquiries Concerning the Discipline and Mode

of Proceeding Proper to Be Observed in Political Assemblies, in 2 THE WORKS OF JEREMY

BENTHAM ch. 1, § 2 (1838–1843).

98 Onora O’Neill, Making Laws Better or Making Better Laws?, 3 JURISPRUDENCE 1 (2012); Wim

Voermans, Quality of EU Legislation under Scrutiny: What Kind of Problem, by What Kind of

Standards?, in QUALITY OF LEGISLATION: PRINCIPLES AND INSTRUMENTS 31 (Luzius Mader &

Marta Tavares de Almeida eds., 2011).

Victoria E. Aitken, An Exposition of Legislativeחלק מההגדרות המרכזיות ראו למשל לסקירה עדכנית של 99

Quality and Its Relevance for Effective Development (July 2013), available at

; ://www.luc.edu/media/lucedu/prolaw/documents/AITKEN%20FINAL%20ARTICLE.pdfhttp

Tímea Drinóczi, Concept of Quality in Legislation—Revisited: Matter of Perspective and a

General Overview, STATUTE L. REV. (forthcoming, 2015).

22

, . כךעולם-בהשקפות ההתלוי תקטיביסוביי לפרשנותחשופים של החקיקה, אשר מטבע הדברים

או ל"חקיקה ל"חקיקה צודקת" ,יוביל ל"מדיניות ראויה"שלעצב הליך חקיקה לנסות במקום

, תאו למדיניות ספציפימסוים של החוק אינם קשורים לתוכן ש, ניתן לאמץ יעדים לטובת הכלל"

היו ,למשל ,כך .תריו רסלייםאוניווכום יאובייקטיביכהסכמה רחבה ונתפסים בואשר זוכים

המידה -אמותי, גם יבעינ 100לאיכות חקיקה. תרסליאוניוומידה -כאמת "אפקטיביות"שהציעו

כללית, חקיקה צריכה להיות ןלפיהש) "מוסריות הפנימית של החוק"שמנה פולר ל ותהמפורסמ

–ה אל מידה-אמות 101.טובה הדוגמ תמהוו ,(לייציבה, וכוועקבית , צופה פני עתיד, פומבית ונהירה

הסכמה רחבה בכתיבה בזכו – הסובסטנטיבי לאופי החקיקה, אך לא לתוכנּה ותאשר מתייחס

103,בעולם משפט רבים-ידי בתי-עללחקיקה ראויה מידה -כאמותואף אומצו 102,התיאורטית

104המשפט העליון בישראל.-לרבות בית

,ל הליך החקיקהלתוצרים הרצויים שמידה -אמותלהימנע מהגדרת הוא נוסףפתרון , שלישית

את לשפרלהתמקד באימוץ כללים ומנגנונים שקיימת לגביהם הסכמה שהם עשויים אתובמקום ז

השאלה אילו כללים ישפרו איני טוען שניתן לנתק לגמרי בין הליך קבלת ההחלטות של המחוקק.

י אולם אנ 105.של ההליך הליך קבלת ההחלטות לבין תפיסות בדבר התוצר הראוי ו שלאיכותאת

100 Helen Xanthaki, Quality of Legislation: An Achievable Universal Concept or a Utopian Pursuit?,

in QUALITY OF LEGISLATION: PRINCIPLES AND INSTRUMENTS 75 (Luzius Mader & Marta Tavares

de Almeida eds., 2011); Maria Mousmouti, Effectiveness as an Aspect of Quality of EU

Legislation: Is It Feasible?, 2 THE THEORY AND PRACTICE OF LEGISLATION 309 (2014).

101 FULLER, THE MORALITY OF LAW המידה של פולר -. לטענה כי ניתן להגשים את אמות87, לעיל ה"ש

–1933, בעמ' 26, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistanceבאמצעות כללי הליך החקיקה ראו

1934.

:הללו ראוהמידה -אמותעל ”remarkable consensus“לטענה שבכתיבה התיאורטית על שלטון החוק קיים 102

Andrei Marmor, The Ideal of the Rule of Law, in A COMPANION TO PHILOSOPHY OF LAW AND

LEGAL THEORY 666, 666 (Dennis Patterson ed., 2nd ed. 2010) ותצריכ האלמידה -שאמות. לטענה

Willem J. Witteveen, Laws of Lawmaking, in :חקיקה ראוהלדיונים על איכות מידה גם -אמותלהוות

REDISCOVERING FULLER 312, 334–339 (Willem J. Witteveen & Wibren van der Burg eds., 1999).

103 Patricia Popelier, The Role of the Belgian Constitutional Court in the Legislative Process, 26

STATUTE L. REV. 22, 32 (2005); Patricia Popelier, Legal Certainty and Principles of Proper Law

Making, 2 EUR. J. L. REFORM 321, 321–324 (2000); Jānis Pleps, The Principle of Good

Legislation, in THE QUALITY OF LEGAL ACTS AND ITS IMPORTANCE IN CONTEMPORARY LEGAL

SPACE 16, 19 (2012).

ראש -ניר נ' יושב 1213/10ץ ; בג"לפסק דינה של הנשיאה ביניש 9פס' , ב68, לעיל ה"ש המפקד הלאומיבג"ץ 104

(.23.2.2012)פורסם בנבו, דינו של השופט ג'ובראן-לפסק 5–4פס' ,הכנסת

למשל, אחד הכלים המרכזיים ביוזמות לשיפור הליך החקיקה הוא הכנסת מנגנון של הערכות השפעה ,כך 105

(impact assessmentsלהליך החקיקה. מנגנון זה נועד לשפר את מודעות )וקקים להשלכות הצפויות המח ם של

זו מראה הובכך לצמצם את הסיכוי לחקיקתם של חוקים שנזקיהם יתבררו רק בדיעבד. דוגמ ,של החוק

לכאורה שניתן לעצב את הליך החקיקה כך שיקטין את ההסתברות לקבלתם של "חוקים רעים" גם ללא הכרעה

י אילו נושאים תידרש הערכת השפעה מראש איזה תוכן של חוקים ייחשב טוב או רע. אולם ההכרעה לגב

למשל, דרישה מקובלת היא לבחון את ההשלכות התקציביות של ,מושפעת מהעמדה ביחס למדיניות ראויה. כך

23

כי ניתן להפריד בין השאלה מהם חוקים טובים לבין השאלה אילו מנגנונים יכולים לשפר סבור

חוקים טובים יותר )תהא כך לשפר את יכולותיו לקבלושל המחוקק את הליך קבלת ההחלטות

איכות המידע שיהיה יכול להיות שיפור היעד בעיצוב הכללים ,למשל ,כך 106.הגדרתם אשר תהא(

קבלת החלטות בהחשש להטיות קוגניטיביות ולכשלים הנוגעים צמצום ;קיםבידי המחוק

בחינת ולבאמצעים למימושן והחקיקה מטרותדיון מושכל ורציונלי ביצירת תנאים ל ;בקבוצה

גישה זו היא עדיין תוצאתית, משום שהיא מבקשת לשפר 107וכדומה. ,והשפעות אפשריותחלופות

מידה -באמותה איכותית יותר, אך היא אינה תלויה המחוקק לקבל חקיק יו שלאת יכולות

מהי חקיקה צודקת, מהי טובת הציבור, מהי ,חקיקה ראויה )למשלהגדרת ל ותסובסטנטיבי

.(ליהמדיניות הראויה וכו

להבטיח חוקים טובים יותר ניתן ( בכלל )אםבגישה זו טמון בשאלה כיצד נוסף קושי מרכזי

אינו של דיני החקיקה מיטבי ברור שאפילו עיצוב ך החקיקה. כללים פרוצדורליים בהליבאמצעות

החוקים שיתקבלו הם של נםותוכ םכי יתקבלו חוקים טובים. איכותלהבטיח ,כשלעצמו ,יכול

הגורם המשמעותי ביותר שישפיע על כי , למשל, סבר םבנת פונקציה של מגוון רחב של גורמים.

וכי ,המחוקקים-בית ו שלהוא הרכבאם לאו המחוקק יקבל חוקים טובים שאלה אםתשובה לה

108איכות החקיקה.את שיוכל להבטיחכללי הליך החקיקה הגורם יהיו רק בהנחה שההרכב ראוי,

התנהגות זו מושפעת כי מחוקקים, אנו יודעים ם שלכיום, בעקבות המחקר הרב על התנהגות

יעות )משילוב מורכב של מגוון 109רמי השפעה.גושל מספר רבו ווציות(מוטיֲהנ

אפשר -שאילמסקנה שהתכלית התוצאתית אינה רלוונטית או לביואין בכך כדי להעם זאת,

לשפר את איכות החקיקה באמצעות דיני החקיקה. כפי שציינתי בפתח הדברים, המחקר הקיים

תכלית ה שלבסיס להנחה שדיני החקיקה יכולים למלא תפקיד חשוב בהגשמתבהחלט מספק

החוק. אולם באותה מידה ניתן לדרוש בחינה מראש של השלכות סביבתיות או חלוקתיות או השלכות על

לכות התקציביות ללא הערכת ההשלכות החלוקתיות, זכויות אדם או זכויות ילדים. דרישה להערכת ההש

שאלה מה תשובה ליתר לשיקולים תקציביים. אולם ה-למשל, עלולה לגרום לכך שבהליך החקיקה יינתן משקל

עולם ה-המשקל הראוי לשיקולים תקציביים אל מול שיקולים חברתיים או סביבתיים תלויה כמובן בתפיסת

לגבי המדיניות הראויה.

,Making -A Sufficientist Approach to Reasonableness in Legal DecisionGiovanni Sartor :ווראו והש 106

17, 47 (Giorgio Bongiovanni, Giovanni AWLEASONABLENESS AND R in, and Judicial Review

procedural (“We can distinguish the substantive and the) eds., 2009 Sartor & Chiara Valentini

rationality of legislative procedure, where substantive rationality relates to a decision’s effective

capacity to achieve the goals that legislators aimed at, and procedural rationality has to do with

following a procedure that reliably tends to provide substantially rational decisions”).

107 Vermeule, The Constitutional Law כן ראו והשוו רובינשטיין 383–380, 364–363, בעמ' 4, לעיל ה"ש .

הבטחת קיומו של דיון מעמיק, המבוסס –)"התכלית שביסוד הליכי החקיקה 739מ' , בע31ומדינה, לעיל ה"ש

.William Nעל תשתית עובדתית נאותה ועל בחינת מכלול האינטרסים הרלוונטיים"(. אך ראו והשוו:

Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Structuring Lawmaking to Reduce Cognitive Bias: A Critical

View, 87 CORNELL L. REV. 616 (2002).

108 Bentham 2–1, ס' 1פרק , 97, לעיל ה"ש.

מחוקקים ם שללדיון נרחב בגורמים המשפיעים על התנהגות .708, בעמ' 31רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש 109

.863–827, בעמ' 9, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, Lawmakers as Lawbreakersבהליך החקיקה ראו

24

בחשבון שדיני החקיקה הם רק אחד פשוט להביא עלינו דיני החקיקה, עצב את בבואנו ל 110זו.

המחוקק. כן חשוב להיות מודעים לאינטראקציות ו שלהגורמים המשפיעים על התנהגות

יעותובעיקר ,לבין דיני החקיקה ההאפשריות בין גורמים אל מידת ציותם של המשפיעות על לֲהנ

111.יבות שונותבנס מחוקקים לכללי הליך החקיקהה

הגישה על ישימותה של ללמד כולשימעשי ניסיון בעולם בשנים האחרונות מצטבר , ויתרה מז

112.העולמי ”buzzword“-להפך נ ”Quality of Legislation“. לפיתוח דיני חקיקה התוצאתית

ם שללעיתים ביוזמת 113;ביוזמת המחוקק יםלשיפור איכות החקיקה נעשהצעדים לעיתים

ולעיתים 115;המשפט-בתישל (פם)או בשיתו םביוזמתלעיתים 114;לאומיים-ביןרגונים עמותות וא

soft“לעיתים הדבר נעשה באמצעות popular initiatives.116ביוזמת האזרחים עצמם, באמצעות

law”, ;ולעיתים 118לעיתים באמצעות תיקון פורמלי של דיני החקיקה; 117כגון מדריכים למחוקק

.708, בעמ' 31נשטיין ומדינה, לעיל ה"ש לעיל. ראו גם רובי 94–90ראו ה"ש 110

Richard :, וכן866–864, 810–809, בעמ' 9, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, Lawmakers as Lawbreakersראו 111

D. McKelvey & Peter C. Ordeshook, An Experimental Study of the Effects of Procedural Rules on

Committee Behavior, 46 J. POL. 182, 201 (1984) (“[T]heoretical investigations that seek to

uncover the effects of procedural rules and institutional constraints must take cognizance of

incentives and opportunities for people to disregard those rules and constraints”).

112 Rafał Mańko, Quality of Legislation Following a Transition from Really Existing Socialism to

Capitalism, in THE QUALITY OF LEGAL ACTS AND ITS IMPORTANCE IN CONTEMPORARY LEGAL

SPACE 540, 540 (2012); Wim Voermans, Concern about the Quality of EU Legislation: What

Kind of Problem, by What Kind of Standards?, 2 ERASMUS L. REV. 59, 60, 63–64 (2009).

.93, לעיל ה"ש POLITICAL AND CONSTITUTIONAL REFORM COMMITTEE ,ראו, למשל 113

,OECD, OECD Guiding Principles for Regulatory Quality and Performance (2005)ראו, למשל: 114

available at http://www.oecd.org/fr/reformereg/34976533.pdf. ליוזמות של עמותות בתוך מדינות ראו,

RUTH FOX & MATT KORRIS, MAKING BETTER LAW: REFORM OF THE LEGISLATIVEלמשל:

PROCESS FROM POLICY TO ACT (Hansard Society 2010).

115 Ittai Bar-Siman-Tov, Semiprocedural Judicial Review, 6 LEGISPRUDENCE 271, 274–279 (2012);

Koen Lenaerts, The European Court of Justice and Process-Oriented Review, 31 YB. EUR. L. 3

(2012); Patricia Popelier, Preliminary Comments on the Role of Courts as Regulatory Watchdogs,

6 LEGISPRUDENCE 257 (2012); Klaus Meßerschmidt, The Race to Rationality Review and the

Score of the German Federal Constitutional Court, 6 LEGISPRUDENCE 347 (2012).

116 James E. Castello, The Limits of Popular Sovereignty: Using the Initiative Power to Control

Legislative Procedure, 74 CAL. L. REV. 491 (1986); Felix Uhlmann, Popular Initiatives for Better

Regulation in Switzerland, http://www.rwi.uzh.ch/oe/ZfR/aufsaetze/PAPER_Uhlmann_def.pdf.

. 114, לעיל ה"ש International Consortium for Law and Development-המדריך של האת ,למשל ,ראו 117

LEGISLATION ADVISORYזילנדי: -המדריך הניואת טובה ראו הקיימים גם מדריכים מדינתיים רבים. לדוגמ

COMMITTEE, GUIDELINES ON THE PROCESS AND CONTENT OF LEGISLATION (2014), available at

http://www.lac.org.nz/assets/documents/LAC-Guidelines-2014.pdf.

25

לשפר את איכות החקיקה ץמאמה הואיוזמות כל אותן המשותף לאולם 119.הפסיקאמצעות ב

סיונות להגיע לנ ותדוגמ , בין היתר,מספקות האל יוזמות .הליך החקיקהשל באמצעות טיוב

לשפר את הליך החקיקה סיונותלנגם -כמו 120,"חקיקה טובה" לשרסלית מוסכמת אוניוולהגדרה

כן ניתן 121.הליך קבלת החלטות רציונלי ועל תתשתית עובדתיהמבוסס על להליך הפיכתו ידי -לע

להגביר את מודעותו של המחוקק שילוב אמצעים בהליך החקיקה שתכליתם ל ותדוגמ למצוא בהן

השלכותיהכן ו 123זכויות אדםהשפעתה על 122הצעת החוק, ה שללשיקולים כגון חוקתיות

שנים של האיחוד ה-הפרויקט ארוךא יה טובה הדוגמ 124סביבתיות.וה ,חברתיותה, כלכליותה

היעד המוצהר של הפרויקט הוא 125באיחוד.והאסדרה החקיקה ן שלר איכותופיהאירופי לש

118 , rendsImplementation of Legislative Evaluation in Europe: Current Models and TUlrich Karpen,

60 (2004)–57, 59 EFORMR L. J. .URE6 :להלן(Implementation of Legislative EvaluationKarpen, ;)

70 –59, 69 EFORMR L. J. .URE, 7 On the State of Legislation Studies in EuropeUlrich Karpen,

(2005).

119 Bar-Siman-Tov, Semiprocedural Judicial Review 279–274, בעמ' 115ה"ש , לעיל.

Wim Voermans, Workshop Common Quality Standards for Legislation inעדכנית ראו: הלדוגמ 120

Different Legal Traditions as an Inspiration for Legal Reform (2013), http://www.ial-

online.org/uploads/2013/04/Workshop-Common-quality-standards-for-legislation-in-different-

legal-traditions-as-an-inspiration-for-legal-reform.pdf.

121 Alberto Alemanno, The Emergence of the Evidence-Based Judicial Reflex: A Response to Bar-

Siman-Tov’s Semiprocedural Review, 1 THEORY & PRAC. LEGIS. 327 (2013); William D. Araiza,

Deference to Congressional Fact-Finding in Rights-Enforcing and Rights-Limiting Legislation,

88 NYU L. REV. 878 (2013); John Martinez, Rational Legislating, 34 STETSON L. REV. 547

(2005); Patricia Popelier, A Fundamental Right to Rational Law Making?, in THE QUALITY OF

LEGAL ACTS AND ITS IMPORTANCE IN CONTEMPORARY LEGAL SPACE 27 (2012).

122 Elizabeth Garrett & Adrian Vermeule, Institutional Design of a Thayerian Congress, 50 DUKE

L.J. 1277 (2001); Russ Feingold, The Obligation of Members of Congress to Consider

Constitutionality While Deliberating and Voting: The Deficiencies of House Rule XII and a

Proposed Rule for the Senate, 67 VAND. L. REV. 837 (2014); Hanah Metchis Volokh,

(2013)173 .EVR L. .LAF65 , Statements in Congress Constitutional Authority.

123 Simon Evans, Improving Human Rights Analysis in the Legislative and Policy Process, 29 MELB.

U. L. REV. 665 (2005); Francesca Klug & Helen Wildbore, Breaking New Ground: The Joint

Committee on Human Rights and the Role of Parliament in Human Rights Compliance, 3 EUR.

HUM. RTS. L. REV. 231, 233 (2007); Michael C. Tolley, Parliamentary Scrutiny of Rights in the

United Kingdom: Assessing the Work of the Joint Committee on Human Rights, 44 AUST. J. POL.

SCI. 41 (2009) 37, לעיל ה"ש בדבר זכויות האדם והליך החקיקה" היסוד-חוקי"; רוזנאי.

DAENRNDREA A ,; 118, לעיל ה"ש ,Implementation of Legislative EvaluationKarpenראו, למשל, 124

(2006) TATESRT OF THE ART AND THE ATATE OF THE SHE T EU:SSESSMENT IN THE AMPACT I.

2010-בוהחל ,”Better Regulation“-מכן הורחבה ל-ולאחר ”Better Lawmaking“התוכנית נקראה במקור 125

.”Smart Regulation“היא נקראת

26

ensuring that new“) "הטובים ביותר"ולהבטיח שיתקבלו החוקים לשפר את איכות החקיקה

legislation is the best possible”) ,חלק ניכר מהמאמצים מושקע בעיצוב הליך חקיקה שאמור ו

לפרוט את היעד האיחוד כיצד ניסה ללמוד ניסיון זה מאפשר 126.יעד זה ו שלסייע בהגשמתל

ילו שינויים נעשו בהליך החקיקה לשם השגת א 127,ותספציפימידה -לאמות "חקיקה טובה"

היוזמות אל, הנה כי כן 129חקיקה אירופים על היוזמה. חוקריהשמיעו ביקורות אילו וכן 128היעד

n theory and practice there are many tools to reach these goals and get[i]“מוכיחות כי

at ‘better legislation’”,130 .ומספקות כר פורה לשיפור החקיקה בישראל

הבטחת הליך דמוקרטי לגיטימי. 5

הליך , אשר אינה רואה את דיני החקיקה היא גישה הליכית יהם שללתכליות אחרתגישה

הליך דמוקרטי, . עצמוההליך ו שללאופיחשיבות גדולה מייחסת , אלא בלבד אמצעיכהחקיקה

לפילפיכך, מניב. אלפי גישה זו, הוא תכלית חשובה בפני עצמה, ללא קשר לטיב התוצאות שהו

חקיקה. במקום זאת, יש לעצב את ה, תוצאות ההליך אינם השיקול הבלעדי בעיצוב דיני גישה זו

בל בהליך דמוקרטי לגיטימי והוגן.החקיקה תתקכי דיני החקיקה באופן שיבטיח

כותבים 131ניתן לקשור גישה זו לגישה הפרוצדורלית הרחבה יותר בתיאוריה הדמוקרטית.

132לתיאוריות רפובליקניות ולמשנתו של ג'יימס מדיסון.גם נוטים לקשור גישה זו ניםאמריק

133י המייצג הבולט של גישה זו.יאולם בהקשר הספציפי של דיני החקיקה, ג'רמי וולדרון הוא בעינ

Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the :למשל ,ראו 126

European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Smart Regulation

in the European Union, COM (2010) 543 final (Oct. 8, 2010); Communication from the

Commission of the European Communities, European Governance: Better Lawmaking, COM

(2002) 275 final (June 5, 2002); Interinstitutional Agreement on Better Law-making, OJ C 321,

(31.12.2003); European Parliament Resolution of 9 September 2010 on Better Lawmaking

(P7_TA(2010)0311).

Smart Regulation ם הם להבטיח חקיקה ברורה, פשוטה, מידתית ואפקטיבית. ראויים המרכזינראה שהיעד 127

in the European Union.שם ,

לסקירה של השינויים הללו ראו שם. 128

Helen Xanthaki, European Union Legislative Quality After the Lisbon Treaty: The :לדיון עדכני ראו 129

Challenges of Smart Regulation, 35 STATUTE L. REV. 66 (2014).

130 Karpen, Comparative Law 155, בעמ' 86, לעיל ה"ש.

David Estlund, Democratic Theory, in THE :למשל ,ראו רטיתקועל הגישה הפרוצדורלית בתיאוריה הדמ 131

OXFORD HANDBOOK OF CONTEMPORARY PHILOSOPHY 208 (Frank Jackson & Michael Smith eds.,

2005).

.71–68, בעמ' 66, לעיל ה"ש ESKRIDGE ET AL., LEGISLATION AND STATUTORY INTERPRETATIONראו 132

Jeremy Waldron, Legislating; 118–88, בעמ' 40לעיל ה"ש ,WALDRON, LAW AND DISAGREEMENTראו 133

with Integrity, 72 FORDHAM L. REV. 373, 375–385 (2003); Jeremy Waldron, Principles of

27

לפיה הליך החקיקה הוא הביטוי המובהק ביותר של הדמוקרטיה שגישה זו מבוססת על התפיסה

לפיו בדמוקרטיה שבה אמור להתממש הרעיון הבסיסי שהייצוגית. זוהי הזירה המרכזית

ה המרכזית ידי העם באמצעות נציגיו הנבחרים. זוהי גם הזיר-הייצוגית ההכרעות מתקבלות על

בה אמור להתממש מנגנון ההכרעה הבסיסי המאפיין את ש)יחד עם הבחירות לפרלמנט(

הדמוקרטיה: הכרעת רוב, המתקבלת לאחר מתן זכות השתתפות שווה על בסיס "קול אחד לכל

העקרונות הבסיסיים מימושם של החקיקה באופן שיבטיח את הליךלפיכך יש לעצב את אחד".

-אמתמספקים העקרונות הליכיים אל הדמוקרטי. מנגנון ההכרעהצוגית ושל של הדמוקרטיה היי

להוות את נקודות המוצא לעיצובם, אף יכולים ו ,כללי הפרוצדורה בהליך החקיקה תהערכמידה ל

134במובן זה שמן העקרונות הללו ניתן לגזור כללים קונקרטיים.

המרכזיים הוא אתגריםה, גם כאן אחד דונה בחלק הקודםיהתוצאתית שנבדומה לגישה

הליכיים עקרונות שלפני שניגשים לעצב הסדרים בהליך החקיקה אשר אמורים להבטיח

מדובר בקושי כי יש לשים לבאולם 135.הליכיים מהם אותם עקרונות, יש להסכים דמוקרטיים

אכן, אחת הטענות המרכזיות בבסיסן של ת מהקושי המקביל שמעוררת הגישה התוצאתית. חּוּפ

ולא ,הליך חקיקתועל לחוקאת הלגיטימציה לבססשעדיף וריות דמוקרטיות הליכיות היא תיא

שאלה מהם במאשר לגיטימישאלה מהו הליך ב קל יותר להגיע להסכמהש מכיוון, תוכנועל

תמיכה במחקרים בטענה זו זוכה 136.ותסובסטנטיבימידה -אמותפי -לגיטימיים עלחוקים

ת לגבי הערכתן של תוצאות סובסטנטיביות קיימת הסכמה חרף מחלוקות עזושהוכיחו כי

ביחס – כלכליים-וחברתייםגבולות אידיאולוגיים, אתניים, מגדריים תחוצ – רחבהחברתית

)בעיקר של עיצוב מוסדי בתחום, ויתרה מז 137להגדרתם של הליכים לגיטימיים.מידה ה-לאמות

כיוון שלמרות המחלוקות העקרוניות מת, ּוחהקושי ּפ (מידה קטן, כגון קביעת דיני חקיקה-בקנה

-בין תיאוריות דמוקרטיות )לרבות בין תיאוריות הליכיות שונות בתיאוריה הדמוקרטית(, בדרך

. כפי שהוא טוען, ”operating-level convergence“ול מכנה יכלל ניתן להגיע למה שאדריאן ורמ

“Rival conceptions of democracy can and do converge on particulars at the operating

Legislation, in THE LEAST EXAMINED BRANCH: THE ROLE OF LEGISLATURES IN THE

CONSTITUTIONAL STATE 15 (Richard W. Bauman & Tsvi Kahana eds., 2006).

134 Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistance 1969–1967, 1936–1934, בעמ' 26, לעיל ה"ש.

135 ADRIAN VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACY: INSTITUTIONAL DESIGN WRIT SMALL 13

.(VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACY)להלן: (2007)

136 Estlund, Introduction 7–6, בעמ' 96, לעיל ה"ש ;José Luis Martí Mármol, The Sources of Legitimacy

of Political Decisions: Between Procedure and Substance, in THE THEORY AND PRACTICE OF

LEGISLATION: ESSAYS IN LEGISPRUDENCE 259 (Luc J. Wintgens ed., 2005); Frank I. Michelman,

The Not So Puzzling Persistence of the Futile Search: Tribe on Proceduralism in Constitutional

Theory, 42 TULSA L. REV. 891, 891–892 (2007) להסבר מפורט יותר על טיעון זה ראו .Bar-Siman-Tov,

The Puzzling Resistance 1930–1929, בעמ' 26, לעיל ה"ש.

137 Tom R. Tyler, Governing Amid Diversity: The Effect of Fair Decisionmaking Procedures on the

Legitimacy of Government, 28 LAW & SOC’Y REV. 809, 826, 829 (1994); Tom R. Tyler, What Is

Procedural Justice?: Criteria Used by Citizens to Assess the Fairness of Legal Procedures, 22

LAW & SOC’Y REV. 103, 132 (1988).

28

level, in a type of overlapping consensus”.138 הישראלי רילמעשה, אפילו הניסיון הפרלמנט

כולל מקרים המעידים לכאורה על היכולת להגיע להסכמות אופרטיביות, חוצות גבולות

,ך דמוקרטי. כךאידיאולוגיים, במסגרת יישום הגישה המדגישה את התכלית של הבטחת הלי

-שביוו, של תקנון הכנסתומתוקן מליאת הכנסת פה אחד נוסח חדש אישרה 2012למשל, בשנת

כי "התקנון אושר בהסכמה הודיע בחגיגיות ועדת הכנסת )אשר אמונה על תיקון התקנון( אשר

מקיר לקיר, בתהליך גלוי ושקוף. תוך הסכמה מלאה שכל דבר שלא תהיה עליו הסכמה, לא

139ה... אלה כללי משחק שכולם מסכימים שהם ראויים לתהליך הדמוקרטי."ישונ

היסוד -השאלה מהם עקרונותגם משום ש תחּוהקושי הכרוך ביישום הגישה ההליכית הוא ּפ

המשפט -ביתבפסיקתו של ברורה ומנומקתתשובה בזכתה כבר בישראלשל הליך החקיקה

את עקרון הכרעת כוללים העקרונות אלכי שפט המ-קבע בית מגדלי העופותארגון בבג"ץ העליון.

לפיכך ניתן 140את עקרון ההשתתפות.ואת עקרון הפומביות ,ליאת עקרון השוויון הפורמ ,הרוב

נקודת המוצא המוסכמת לגבי העקרונות ההליכיים שמהם כלהשתמש בקביעה הקיימת בפסיקה

קביעה זו אושררה מאז עובדה שבעיקר בהתחשב ב ,. זאתאת דיני החקיקה הספציפייםניתן לגזור

ידי הקהילה המשפטית הרחבה -עלגם ככל שניתן להתרשם, אף התקבלה, ו 141,דין-פסקיבכמה

ה ת, העקרונות שמנמגדלי העופותארגון השופטת ביניש בבג"ץ השציינ, כפי ויתרה מז 142יותר.

138 VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACY , לטיעון מפורט יותר ברוח זו ראו 13, בעמ' 135לעיל ה"ש .

Archon Fung, Practical Reasoning About Institutions: Governance Innovations in the

Development of Democratic Theories (2006),

http://www.archonfung.net/papers/FungPracticalReasonFeb2006.pdf.

חשוב לקיומה של דמוקרטיה, הוא הדרך ליצור את ,"תקנון הכנסתבאותו מעמד כי הכנסת אמר אשר-שביו 139

כללי המשחק, מפני ששיקול הדעת שניתן ליו"ר הכנסת או לוועדה, יכול לעיתים לייצר עיוותים". הדברים

ת שנים של עבודה לפי תקנון מיושן אושר היום תקנון חדש מצוטטים בהודעות דובר הכנסת "לאחר עשרו

מנם אין ו. אwww.knesset.gov.il/spokesman/heb/PrintResult.asp?HodId=10338( 30.5.2012לכנסת" )

הפחות יש בניסיון -בנוסח החדש של התקנון לעומת הנוסח הקודם. ברם, לכללהפריז בהיקף השינויים שנעשו

זה כדי ללמד על היכולת להגיע להסכמה רחבה של כל סיעות הבית על הסדרים מסוימים שתכליתם לקדם

הפרוטוקולים של ועדות הכנסת. ם שלדמוקרטיים, כגון הבטחת שקיפות והגברת נגישותהליכיים עקרונות

ויים העיקריים שנעשו בתקנון החדש ראו שם.לסקירת השינ

, 14( 2, פ"ד נט)ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל 4885/03בג"ץ 140

.(ארגון מגדלי העופות)להלן: בג"ץ (2004) 50–43

; בג"ץ (שטנגר)להלן: בג"ץ (26.6.2013)פורסם בנבו, 15 שטנגר נ' יו"ר הכנסת 2442/11למשל, בג"ץ ,ראו 141

האגודה לזכויות האזרח בישראל 3106/04(; בג"ץ 29.8.2011)פורסם בנבו, 16–15 כהן נגד יו"ר הכנסת 2171/06

(.2005) 8–5פס' ,567( 5, פ"ד נט)נ' הכנסת

קבע על רשימת העקרונות הללו שנתקלתי בחזרה כזו או אחרת במובן זה שבכל ההתייחסויות שמצאתי לסוגיה 142

לצרף ניתן הלעקרונות מוסכמים אלכי היותר מצאתי טענות -מקור שחולק עליה. לכלשום ולא מצאתי ,בג"ץ

, גם את גישת הליך החקיקה הנאות. העקרונות אל לעהמשפט היה צריך לקבל, נוסף -ביתשעקרונות נוספים או

; טל גולן "הגירעון הדמוקרטי של חוק ההסדרים 731–726, בעמ' 31רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש ,למשל ,ראו

אליה -(; יואב המר ומשה כהן2007) 297–296, 247יא משפט וממשלהרווחה הישראלית" -ושחיקתה של מדינת

של (; יגאל מרזל "המעמד החוקתי2011) 629–626, 593לג עיוני משפט"שתדלנות וההליך הדמוקרטי"

(; סוזי נבות "הצעת החוקה: שלוש הערות על 2008) 270–269, 217לח משפטיםהאופוזיציה הפרלמנטרית"

Suzie Navot, Judicial; )להלן: נבות "הצעת החוקה"( (2007) 611–610, 593י משפט וממשלפרק הכנסת"

Review of the Legislative Process, 39 ISR. L. REV. 182, 216–226 (2006).

29

פסיקותיהם יסוד אף במשטרים דמוקרטיים פרלמנטריים אחרים וב-הדין הוכרו כעקרונות-פסקב

המשפט -העקרונות שמנה ביתכי גם לגופו של עניין, אני סבור 143משפט אחרים בעולם.-של בתי

שאינה שנויה במחלוקת תדמוקרטי התפיסעל מתבססים , במובן זה שהםאינם שנויים במחלוקת

144.והם אכן נגזרת הכרחית של אותה תפיסה

רונות שמנה בג"ץ רק כנקודת , אני סבור שקיימת הצדקה להתייחס לרשימת העקעם זאת

-הדין עצמו עולה בבירור שבית-. ראשית, מפסקעליו ניתן להוסיףשכרף מינימלי דהיינו, ,מוצא

הדין עצמו מספק מתווה -שנית, פסק 145המשפט לא התכוון שהעקרונות שמנה יהוו רשימה סגורה.

להכיר באותם עקרונות הדין, יש -לפי פסקלפיתוח נוסף ולמתודולוגיה להכרה בעקרונות נוספים.

"הנגזרים מעקרונותיה של הדמוקרטיה הפורמאלית ומעצם קיומו של משטר דמוקרטי

של תפיסת הדמוקרטיה הייצוגית ויישומה במשפט [פיתוח]"הווים ומ 146פרלמנטרי"

היסוד של הליך -המשפט בעקרונות-בו דן ביתשההקשר וחשוב מכך, שלישית, 147.הפרלמנטרי"

מודל של ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה וקביעת היקף ההתערבות החקיקה היה פיתוח

לפיכך רשימת העקרונות שהגדיר בג"ץ נבעה גם 148המשפט בהליך החקיקה.-הראוי של בית

)ואף יאכוףמחוקק להמשפט יגדיר -משיקולים הקשורים לשאלה מהם העקרונות שלגיטימי שבית

לרשימה מצומצמת יחסית של ,מטבע הדברים ,חוקים. שיקול זה מוביללאורם ויפסול ( עליו

לעומת 149."אשר בלעדיהם... לא תתקיים הדמוקרטיה בישראל" ,העקרונות ההכרחיים ביותר

, ולא כאשר הכנסת )או הסמכות המכוננת(כלומר, – הוא עיצוב דיני החקיקהההקשר זאת, כאשר

.48–47, 45–44, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותבג"ץ 143

144 Bar-Siman-Tov, Semiprocedural Judicial Review גם התומכים בתפיסות 289, בעמ' 115, לעיל ה"ש .

אינם חולקים על עקרונות (,deliberative democracyהתדיינותית )כגון דמוקרטיה ,"עבות" יותרהליכיות

AMY GUTMANN & DENNIS THOMPSON, WHY: למשל ,יש להוסיף עליהם. ראוכי טוענים רק , אלא האל

DELIBERATIVE DEMOCRACY? 133–138 (2004) גם התומכים בתפיסת הדמוקרטיה המהותית, אשר .

, אלא טוענים הפים את התפיסה המזהה דמוקרטיה עם עקרון הכרעת הרוב, אינם חולקים על עקרונות אלתוק

RONALD :, סובסטנטיביים. ראואחריםיש להוסיף עליהם עקרונות כי ו ,אינם חזות הכל העקרונות אלכי

DWORKIN, FREEDOM’S LAW: THE MORAL READING OF THE AMERICAN CONSTITUTION 6–7, 14–32

(1996); COREY BRETTSCHNEIDER, DEMOCRATIC RIGHTS: THE SUBSTANCE OF SELF-GOVERNMENT

(; אהרן 2000) 7, 5מה הפרקליטמבט לעתיד" –המשפט העליון -; אהרן ברק "הפרלמנט ובית(2007) 27–7

עצמו ן מגדלי העופותארגו(. למעשה, נראה כי בג"ץ 2004) 39–38, 33ז משפט וממשלברק "על תפקידי כשופט"

הליכית לצד הכרה בעקרונות ה-פורמליתהלפיה ניתן להכיר בעקרונות הדמוקרטיה שמשקף את הגישה

חולקים על מלומדים הלמצוא אפשר -שאיטוען כמובן י. עם זאת, אינ43הדמוקרטיה המהותית. ראו שם, בעמ'

Richard Briffault, Lani Guinier and the Dilemmas of American :למשל ,. ראוהעקרונות אל

Democracy, 95 COLUM. L. REV. 418, 451–456 (1995) :הסוקר את הספר(LANI GUINIER, THE

TYRANNY OF THE MAJORITY: FUNDAMENTAL FAIRNESS IN REPRESENTATIVE DEMOCRACY (1994).)

.50, 43, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותבג"ץ 145

.43שם, בעמ' 146

.46שם, בעמ' 147

.42–39שם, בעמ' 148

.43שם, בעמ' 149

30

– להגשיםצריכים יקה דיני החקשעוסקת בשאלה מהם העקרונות ההליכיים היא ה המשפט,-בית

150כך.-כלמצמצמת אין צורך בגישה

מאמר זה, אעיר יו שליש להכיר חורגת מגבולותנוספים יסוד -אף שהשאלה באילו עקרונות

קרון יע. לפחות שני עקרונות נוספיםלדעתי יש לשקול להוסיף לרשימה שמנה בג"ץ כי בקצרה

יו יש לעצב את דיני החקיקה כך שיאפשרו לפש, לפחות במובנו הרזה, עקרון ההתדיינותהוא אחד

גרסה רזה כזו של עקרון .ומידעדעות ביניהם הכנסת לדון בהצעות החוק ולהחליף-לחברי

דווקא, (deliberativeהתדיינותית )ההתדיינות אינה תלויה בקבלתה של תיאוריה דמוקרטית

:וליריאן ורמכפי שמציין אדיי עם כל התיאוריות הדמוקרטיות. ינאלא מתיישבת בע

“Deliberation is a controversial ideal in its thickest conceptions...

[H]owever, there is a thinner version of deliberation that commands

widespread assent, which is that deliberation can at least constitute useful

talk by which democratic actors exchange information and opinions. In

this minimal and widely endorsed sense, deliberative capacity is a

property of institutions that should and indeed must be one of the goods

that optimal democratic design will consider.”151

כך שפרלמנט דמוקרטי חייב לאפשר לפחות יכולת התדיינות שמעטים יחלקו עלאכן, דומני

עצמו, ארגון מגדלי העופותבג"ץ בלמעשה, ביסוס לעמדה זו ניתן למצוא גם 152במובן מצומצם זה.

השופט חשין: "העם בחר בנבחריו כדי ו שלאלא בדברי ,אם כי לא בדעת הרוב של השופטת ביניש

יהם, כדי שיהרהרו בתוכנן, כדי שישוחחו ביניהם, כדי שידונו לעומקן בהצעות חוק המונחות לפנ

כן -על-שיחליפו דעות, כדי שיתווכחו, ועל דרך זו יפקחו כראוי על התנהלותה של הממשלה. אשר

153"., לדברPARLERוהוא מלשון ,קרוי בית הנבחרים פרלמנט

חוקקים מהלפיו יש להבטיח שש, (accountability) עקרון האחריותיותהוא האחרקרון יהע

קרון זה נגזר מתפיסת ילטענתי, ע .הליך החקיקהבפעולותיהם ל כלפי הבוחרים יישאו באחריות

לשם קיומה של דינה. -הדמוקרטיה הייצוגית לא פחות מהעקרונות שמנתה השופטת ביניש בפסק

פי מנגנון -דמוקרטיה ייצוגית אין די בכך שהמחוקק ייבחר מלכתחילה בצורה דמוקרטית ויפעל על

דמוקרטיה ייצוגית רעה דמוקרטי )המבוסס על הכרעת רוב, שוויון פורמלי והשתתפות(. הכ

החוזרת ונשנית והעמדתידי -מחייבת גם שמירה על אחריותו הנמשכת של הנבחר כלפי בוחריו, על

בנוגע כלפי הציבור נבחרי הציבור יישאו באחריות שהדרישה כי אכן, דומה 154לדין הבוחר.

.289, בעמ' 115, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, Semiprocedural Judicial Reviewראו והשוו 150

151 VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACY 7–6, בעמ' 135, לעיל ה"ש.

, לעיל ה"ש BEETHAM ;1936–1934, בעמ' 26, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistanceראו גם 152

, 22, לעיל ה"ש Karpen, Instructions for Law Drafting; 223–216, בעמ' 142, לעיל ה"ש Navot; 7, בעמ' 47

.166בעמ'

דינו של השופט חשין.-לפסק 3 ', פס140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותבג"ץ 153

)התש"ע(. 12–11, 9ז משפט מאזני שיפוטית" ביקורת טושנט "נגד מארק 154

31

155קרון דמוקרטי יסודי לפי כל תפיסה של דמוקרטיה.ייות מהווה עתקלהכרעותיהם החקי

כל חוזרותהמחוקק לבחירות קרון זה הוא כמובן העמדת יע חתלהבט סיהמנגנון הבסיסי והקל

מנגנון זה אמור להבטיח שאם המחוקק סוטה במידה מוגזמת מרצון בוחריו, יוכלו .כמה שנים

, הצורך לעמוד על כך נוסף 156ם בצורה נאמנה יותר.צג את רצוני להחליפו במחוקק אשר י אלה

יעהאמון הבוחרים )יחד עם בכל פעם מחדש ולזכות לבחירה מחודשת של המחוקק לשמור על הֲהנ

אולם במנגנון זה אין 157גם בין הבחירות.את נאמנותו של המחוקק לנבחריו כסאו( אמור להבטיח

, בין היתר ת הבחירה הציבורית(יתיאורישל תובנותה, כפי שאנו יודעים )במידה רבה בזכות די

יעה מפני שלמחוקקים הבוחרים להיות ם שללהסיר מעליהם אחריות ולצמצם את יכולתיש ֲהנ

של הבוחרים לבוא חשבון םיכולתשלפיכך, כדי להבטיח 158.מודעים למעשיהם בהליך החקיקה

של דיני ם, תפקידמתוכן הריקפעולה סמלית עם נבחריהם באמצעות בחירות לא תהא רק

בהליך החקיקה שנעשות פעולותההחלטות והלקשור בין אפשר יהיה שהחקיקה הוא להבטיח

ו ים שמבטיחים את שקיפותנלכך היא כמובן די בולטת השאחראים להן. דוגמ המחוקקים ביןל

אך תהא זו טעות לחשוב שעקרון האחריותיות בהליך החקיקה מתמצה 159,הליך החקיקה של

160קיפות.בדרישה לש

שיתוף הציבור בהליך עיקרון את , אזכיר בקצרה עקרון האחריותיותו עקרון ההתדיינותלצד

לפי עקרון זה, השתתפות הציבור בדמוקרטיה אינו מתמצה בהצבעה בבחירות לפרלמנט החקיקה.

או בהשתתפות פסיבית הנובעת ומתאפשרת מעקרונות השקיפות והאחריותיות, אלא על דיני

שר ולעודד את שיתוף הציבור וגופי החברה האזרחית בהליך החקיקה עצמו. הטיעון החקיקה לאפ

עקרון זה אינו יותר, כיוון שבניגוד לעקרונות שנמנו עד כה, יבעד עקרון זה הוא מעט קונטינגנט

מעקרונותיה של הדמוקרטיה הפורמאלית ומעצם קיומו של משטר דמוקרטי נגזר בהכרח

הכרח עם כל תפיסה של דמוקרטיה. עקרון שיתוף הציבור בהליך ואינו מתיישב ב פרלמנטרי

161.(participatory democracyדמוקרטיה השתתפותית )החקיקה מתיישב בעיקר עם תפיסה של

בולטת מגמהניתן לזהות עקרון שיתוף הציבור בהליך החקיקה קונה לו שביתה ונראה שעם זאת,

ר הישראלי ראו משה . בהקש5–4, בעמ' 135, לעיל ה"ש VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACYראו 155

(; יניב רוזנאי "חוק 'רוצה 2007) 529, 521י משפט וממשלאליה "לקראת נוסח הליכי של פסקת ההגבלה" -כהן

(.2013) 244–242, 235נב הפרקליטלהיות חופשי': פרסום חקיקה בעידן האינטרנט"

.12–11בעמ' ,154טושנט, לעיל ה"ש 156

157 THE FEDERALIST No. 52 (James Madison) (“Frequent elections are unquestionably the only policy

by which this dependence and sympathy can be effectually secured”).

השיפוטיות איל בנבנשתי "ביקורת שיפוטית וכשלי הדמוקרטיה: על פערי המידע והדרכים ,למשל ,ראו 158

, לעיל Bar-Siman-Tov, Lawmakers as Lawbreakers(; 2010) 288–277, 277לב עיוני משפטלצמצומם"

.840–828, בעמ' 9ה"ש

)"עקרון הפומביות בהליך החקיקה נועד להגביר את 45' מע, ב140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותבג"ץ 159

-( של חבריaccountabilityשקיפות עבודתה של הכנסת בהליך החקיקה ובכך אף להגביר את ה'דיווחיות' )

הכנסת כלפי בוחריהם"(.

.176–73, 6–4, בעמ' 135, לעיל ה"ש VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACYלדיון נרחב יותר ראו 160

עמ'ב (2004)כרך א': דמוקרטיות, בנימין נויברגר, דמוקרטיות ודיקטטורות: רעיונות, הקשרים, משטריםראו 161

115- 121.

32

, דרום אפריקהב 162וצו והעמקתו של עקרון זה.רבים בעולם לעבר אימדמוקרטיים בפרלמנטים

כבר החוקתי המשפט אף עוגן בחוקה ובית החקיקה בהליך הציבור למשל, עקרון ההשתתפות

163.חוק של לביטולו עילה היא פסק שהפרתו של עקרון זה

אף בישראל ניתן לזהות מגמה מסוימת לעבר הכרה גוברת בעקרון שיתוף הציבור, אם כי

בפסיקתו של בית המשפט העליון הישראלי נראה שגם, כמו כן 164בהליך המנהלי. בינתיים בעיקר

בחשיבות שיתופו של הציבור בהליך ניתן לזהות קולות )אף אם בינתיים בודדים( המכירים

שלפיה דיון והשתתפות ציבוריים הם ערך בעל מעמד משפטי בפני עצמו, החקיקה ואף בתפיסה "

ללא קשר לתוצאותיו. תפיסה זו מבקשת שההכרעה לא רק תשקף שיש למנוע את עצם הפגיעה בו,

את עמדת הרוב, אלא גם את הדרישה שהנושאים העיקריים הנדונים יידונו ברצינות גם בידי

עם זאת, נראה שההלכה השלטת הינה עדיין התפיסה 165".הציבור בטרם ההכרעה עצמה

ושל מתן זכות טיעון אינדיבידואלית אין חובה לקיים הליך של שיתוף הציבורהמסורתית שלפיה "

166.בהליך של חקיקה ראשית"

הוא כיצד ההליכית בגישההבא הקושי היסוד בהליך החקיקה, -לאחר שהוחלט על עקרונות

. ומופשטיםמעקרונות הליכיים כלליים קונקרטיים)ועד כמה( ניתן לגזור כללים פרוצדורליים

אחדות )אם כי ותמספק דוגמעצמו מגדלי העופותן ארגוץ "בגי. יקושי זה אינו משמעותי בעינ

:RUTH FOX, PARLIAMENTS AND PUBLIC ENGAGEMENT; 87 -79 , בעמ'47, לעיל ה"ש BEETHAMראו: 162

INNOVATION AND GOOD PRACTICE FROM AROUND THE WORLD (Hansard Society, 2011) ;

Participation in the A Comparative Survey of Procedures for Public al., et Khaitan Tarunabh

Lawmaking Process- Report for the National Campaign for People’s Right to Information

-http://ohrh.law.ox.ac.uk/public April 2011, at, UBLICOPONO BRO PXFORD O(NCPRI),

process-lawmaking-the-in-participation/ ;Studying the Relationship andeira, B-Cristina Leston

between Parliament and Citizens, 18 THE JOURNAL OF LEGISLATIVE STUDIES 265 (2012) ;OECD:

FOCUS ON CITIZENS: PUBLIC ENGAGEMENT FOR BETTER POLICY AND SERVICES (2009), at

http://www.oecd.org/gov/focusoncitizenspublicengagementforbetterpolicyandservices.htm .

163 Doctors for Life International v The Speaker of the National Assembly and Others, CCT 12/05

(Decided on: 17 August 2006).

( 2005) 119 ספר יצחק זמיר איל בנבנשתי וגיא שגיא "שיתוף הציבור בהליך המינהלי"בהקשר המנהלי ראו למשל 164

האגף לממשל וחברה, –)משרד ראש הממשלה תורת הערכת השפעות רגולציהב וכן הדיון והאסמכתאות

משה מאור "הזמנה הכנסת ראו . לקריאות לשיתוף הציבור גם בהליך החקיקה של 46 -34בע' (2013נובמבר

; תהילה(2012) 543יד' משפט ועסקיםלפגישה עם האינטרס הציבורי: מתווה לרפורמה בוועדות הכנסת"

124 -121 לדמוקרטיה הישראלי המכון, הדיגיטלי בעידן בישראל פתוח ממשל מדיניות, אלטשולר -שוורץ

.(2012 ינואר, 91 מדיניות מחקר) ממשלת ישראלנ' המרכז האקדמי למשפט ולעסקים 4491/13 בג"ץשל השופט ג'ובראן ב לפסק דינו 92פס' 165

( )בדעת מיעוט(. 2.7.2014)פורסם בנבו, לפסק דינו של הנשיא גרוניס. שאלה מעניינת היא אם 11בפס' (2013)פורסם בנבו, רונן נ' הכנסת 5998/12בג"ץ 166

ן וגרוניס ביחס לשיתוף הציבור בהליך החקיקה לבין הבדלים ניתן לקשר בין ההבדל בגישות השופטים ג'וברא

אפשריים בתיאוריה הדמוקרטית בה הם אוחזים: גישתו של השופט ג'ובראן מתיישבת לכאורה עם תפיסת

הדמוקרטיה ההשתתפויות, בעוד שנראה כי גרוניס, בעקבות אילי, מחזיק בתפיסת הדמוקרטיה הייצוגית

ג'ון הארט גרוניס? פסיקתו של הנשיא גרוניס לאור התיאוריה "טוב, -סימן-תי ברהפלורליסטית. ראו והשוו אי

ט )תשע"ה(. דין ודבריםהחוקתית של אילי" עתיד להתפרסם ב

33

, בשנים האחרונות זויתרה מ 167.מבטאים את העקרונות שהוא מונההלכללים ספציפיים מעטות(

פתח ספרות תיאורטית חשובה אשר עוסקת בשאלה כיצד ניתן לתרגם עקרונות חילה להתמת

כיצד ותספקת דוגמאשר מוכן ספרות השוואתית 168קונקרטיים, הסדריםל ההליכיים אל

הוא הפרויקט של איגוד טובה לכך הדוגמ 169לכללים ספציפיים.מתורגמים בפועל העקרונות אל

את העקרונות הבסיסיים מגדיר(, אשר Inter-Parliamentary Union) לאומי-הביןהפרלמנטים

ותסמך דיווחיהם של פרלמנטים מכל העולם, דוגמ-, עלמציגמכן -לאחרושל פרלמנט דמוקרטי

170.אלה ספציפיים שבאמצעותם ניתן להגשים עקרונותהסדרים ל

בו ניתן לעגן תכלית זו ברמה שטובה לאופן החוקות אשר מהוות דוגמעל להצביעניתן גם

קובעת בעצמה דיני זו אפריקה. חוקה -מאלפת ניתן למצוא בחוקה של דרום הדוגמהחוקתית.

לרבות כללים ביחס לקוורום 171החקיקה, ם של הליךיחקיקה המסדירים את ההסדרים הבסיסי

הציבור בהליך ו שללהשתתפותבנוגע לכת יחסית -וכן דרישות מרחיקות 172הכרעת רוב,לו

נו הוא נאולם הדבר המעניין ביותר לעניי 173ההליך. ו שלפומביותלו והחקיקה ולשקיפות

יא כוללת ה ,מסמיכה את בתי הפרלמנט לקבוע את רוב הכללים בעצמםהחוקה בהם ששבסעיפים

בסעיף הנוגע ,למשל ,. כךהכללים אל ם שלבחשבון בעיצובלהביא הנחיות לגבי התכליות שעליהם

:נקבע (174לבית השניהמתייחס מאוד גם בסעיף דומה ובאופן )באספה הלאומית

“Section 57. Internal arrangements, proceedings and procedures of

National Assembly:

(1) The National Assembly may –

...

.47–44, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותבג"ץ 167

, לעיל ה"ש VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACYול. ראו ימייצג בולט של כתיבה זו הוא אדריאן ורמ 168

135 ;Vermeule, The Constitutional Law 434–431, 422–410, בעמ' 4, לעיל ה"ש.

169 Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistance 1936–1934, בעמ' 26, לעיל ה"ש ;Navot בעמ' 142, לעיל ה"ש ,

216–223 ;PALOMA BIGLINO CAMPOS, LOS VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO 81 (1991).

170 BEETHAM בעמ' 47, לעיל ה"ש ,viii–xi: “This guide is an ambitious attempt to identify the core

values of a democratic parliament. The guide also describes how parliaments are putting these

values into practice... It... explains what it means for a parliament to be truly representative,

transparent, accessible, accountable and effective in its many functions. The Guide does this, not

through a catalogue of externally generated prescriptions, but through examples of good practice

contributed by parliaments from every region of the world... From these examples the Guide

shows the diversity of ways in which the key elements of a democratic parliament can be realised

in practice”.

.82–73אפריקה, ס' -חוקת דרום 171

.65, 53שם, ס' 172

.72, 59שם, ס' 173

.70שם, ס' 174

34

(b) make rules and orders concerning its business, with due regard to

representative and participatory democracy, accountability,

transparency and public involvement.

(2) The rules and orders of the National Assembly must provide for –

...

(b) the participation in the proceedings of the Assembly and its

committees of minority parties... in a manner consistent with

democracy...”175

ת דרכים לאיזון יהתכליות המרכזיות של דיני החקיקה, האתגר שנותר הוא התווימשעמדנו על

הראוי ביניהן.

ד. האיזון בין התכליות

של דיני החקיקה ניתן לראות כי התכליות השונות אינן מובילות בהכרח יהםהדיון בתכליותן מ

למצוא דרכים אפוא ר הוא לאותן מסקנות לגבי תוכנם הראוי של דיני החקיקה. האתגר שנות

להתמודדות עם אתגר זה. אחדות אציע דרכים בחלק זה ליישב בין התכליות ולאזן ביניהן.

,ניתן למצוא את תחומי החפיפה וההסכמות האפשריות בין התכליות השונותכי ראשית, אטען

יש להכיר בין התכליות. עם זאת, אטען כי חזיתית ולעצב דיני חקיקה שאינם יוצרים התנגשות

היכן צפויות ההתנגשויות המרכזיות. ואתאר ,זאת התנגשויות בין התכליות-בכלייוותרו בכך ש

מבלי לוותר לתת ביטוי לכל התכליותשביכולתם מנגנוני איזון כמה אציע הלגבי התנגשויות אל

אחת מהן.על מוחלט אף באופן

. תחומי החפיפה וההתנגשויות בין התכליות1

,ליות, ניתן לדעתי למצוא נקודות השקה וחפיפה משמעותיות בין התכליותחרף ריבוי התכ

כלל -בדרךכי תכליות. באופן כללי, ניתן לומר כמה משרתים הוניתן להצביע על כללים מסוימים

יהיה קל יותר למצוא בסיס משותף בין התכליות של ריסון המחוקק, הבטחת עקרונות

יקה. כך, תפיסת הליך החקיקה כמסלול מכשולים, אשר הליכיים ושיפור איכות החקדמוקרטיים

כגון ,ריסון המחוקק, יוצרת גם תנאים לקידום עקרונות הליכייםשל תכלית המשרתת את

עולה היא בד בבד .ומתיישבת עם התפיסה שההליך הוא תכלית בפני עצמה ,השתתפות והתדיינות

וסס על כמה שלבי בדיקה ועל המב ,הליך חקיקה איטי יותר לפיהש בקנה אחד עם התפיסה

קביעתהתכלית של כי ניתן גם לומר 176יוביל גם לתוצרים טובים יותר. ,השתתפות והתדיינות

תכליות בת ככלל ומתנגש ןאינהמחוקק פעילות התכלית של ארגון ולזיהוי חוק תקף מידה -אמות

.57שם, ס' 175

176 ESKRIDGE, CASES AND MATERIALS ON LEGISLATION 73–28, בעמ' 22, לעיל ה"ש ;Eskridge,

Vetogates 727–726, בעמ' 31לעיל ה"ש ; רובינשטיין ומדינה,14–8, בעמ' 69, לעיל ה"ש.

35

גישות את הצורך מד הן, שכן שתילות אותכלישתי האחרות. כן ניתן לזהות חפיפה מסוימת בין

בשביל הכנסת, כדי שתוכל לקבל הן – בקביעת דיני חקיקה אשר יספקו כללי הכרעה ברורים

ומהו כדי שיוכלו לזהות מתי הכנסת קיבלה חוק , בשביל נמעני החוקהן החלטות כגוף אחד,

תוכנו.

שים ניתן, אם כן, לעצב כללים אשר מגשימים לפחות את מירב התכליות )ולפחות אינם מתנג

למשל, חלוקת ההליך לשלוש קריאות ולדיון בוועדה משרתת את ,תכלית(. כךבשום חזיתית

לנמעני החוק התכלית של ריסון המחוקק ויצירת מנגנון סינון בהליך החקיקה; אך גם מספקת

ביוצרה ,היסוד של הליך דמוקרטי-לזיהוי חוק תקף; תורמת להגשמתם של עקרונותמידה -אמות

מעודדים ואשר ים למחוקקים לגבש את עמדתם )כחלק מעקרון ההשתתפות( תנאים שמאפשר

במובן זה שהיא ,התדיינות ומספקים הזדמנות לשיתוף הציבור; ואף תורמת לאיכות החקיקה

חלוקה זו מתיישבת גם עם 177מבטיחה זמן מספיק לבירור הסוגיות הרלוונטיות ולדיון מושכל.

שכן העברת עיקר עבודת הבחינה, הניסוח והתיקון התכלית של ארגון של פעילות המחוקק,

לוועדה היא דרך להתמודד עם היות הפרלמנט גוף גדול ורב משתתפים, ואילו החלוקה בין

שלישית היא, בין היתר, דרך להתמודד עם הצורך של הפרלמנט לדון קריאה ההקריאה השנייה ל

נוסח אחד מוסכם.על ריתכרעה בינדעות והצעות ולבסוף להגיע להשל במגוון

מגשימים חלק שהסדרים שמגשימים את מירב התכליות, ניתן כמובן לעצב הסדרים לענוסף

למשל, ברפורמות ,ואשר אינם פוגעים בתכליות אחרות. כך –מהן רק אחת אפילו או –מהתכליות

מופנית לאמצעים שתכליתם לארגן הלב -חלק מתשומת ,בהליך החקיקה במדינות שונותהנעשות

את הליך החקיקה בצורה טובה יותר אשר תייעל את עבודת הפרלמנט ותחסוך זמן מבלי לפגוע

דומה, אופן ב 178הצעות החוק או זכות ההשתתפות. ן שלבתכליות אחרות, כגון איכות בחינת

קיימות הצעות שתכליתן לשפר את איכות ההתדיינות, מבלי לסרבל ולעכב את הליך החקיקה או

מהוות את הפתרון הפשוט יותר לאתגר של ריבוי האפשרויות אל 179ות.לגרוע מתכליות אחר

180התכליות של דיני החקיקה.

להתחמק לחלוטין ממתחים מסוימים בין התכליות אפשר -שאיעם זאת, יש להכיר בכך

,איכות החקיקה שתתקבלבהשמה דגש ,השונות. אחד המתחים הללו הוא בין הגישה התוצאתית

פי-על-אףש מכךחשיבותו של הליך דמוקרטי. מתח זה נובע בהשמה דגש ,לבין הגישה ההליכית

,כגון השתתפות, התדיינות ושקיפותדמוקרטיים, שברוב המקרים עמידה על עקרונות הליכיים

עמידה על מסוימיםתוביל גם לקבלת חוקים טובים יותר, אנו יודעים כיום שבתנאים ובמקרים

ההצדקות של ן , אף שחלק מעל כך נוסף 181תוצאה ההפוכה.עלולה דווקא להוביל ל העקרונות אל

הליך דמוקרטי ושל עקרונות כגון הכרעת רוב, השתתפות והתדיינות הן אינסטרומנטליות )בין

שם. 177

178 BEETHAM 123–122, בעמ' 47, לעיל ה"ש.

179 MUCCIARONI & QUIRK 213–205, בעמ' 93, לעיל ה"ש.

.14, בעמ' 135, לעיל ה"ש VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACYראו והשוו 180

Michael A. Fitts, Can; 422–410, בעמ' 4, לעיל ה"ש Vermeule, The Constitutional Lawראו, למשל, 181

Ignorance Be Bliss? Imperfect Information as a Positive Influence in Political Institutions, 88

MICH. L. REV. 917 (1990); Cass R. Sunstein, Deliberative Trouble? Why Groups Go to Extremes,

110 YALE L.J. 71 (2000).

36

היתר, כאמצעי לשפר את איכות החקיקה(, הגישה ההליכית מדגישה שלהליך הדמוקרטי יש גם

שהפרת עקרון הכרעת הרוב תניב ,למשל ,ולפיכך עומדת על קיומו גם אם יוכח ,אינהרנטיערך

דהיינו, אף שבמקרים רבים שתי התכליות הללו יובילו למסקנות דומות 182חוקים טובים יותר.

בהם יהיה מתח בין שסותרות( בדבר עיצוב דיני חקיקה ראויים, ייתכנו גם מקרים -)או לפחות לא

183התכליות.

חוקק והרוב הפרלמנטרי, הבטחת עקרונות אולם עיקר המתח בין התכליות יהיה בין ריסון המ

. אחרמצד ,ייעול הליך החקיקהההליך הדמוקרטי ואיכות החקיקה שתתקבל, מצד אחד, לבין

כמה יובילו ככלל לדיני חקיקה אשר יאטו את הליך החקיקה ויספקו הראשונות התכליות שבעוד

שויה במקרים רבים להוביל אחרונה עהתכלית ה, תןבחינלו הצעות חוקבשלבים ומנגנונים לדיון

קק לפעול בצורה המחוהמקשים על דווקא לדרישה לזירוז הליך החקיקה ולהסרת מכשולים

מהירה ואפקטיבית.

, אשר סוטים מהליך חלופייםסיונות לעצב מנגנוני חקיקה בנמתח זה יבוא לידי ביטוי בעיקר

ים הרגילים בהליך בשם במטרה לזרז את הליך החקיקה ולדלג על המכשול ,החקיקה המסורתי

שניתן כשם אכן, 185המובהקת לכך בישראל היא כמובן חוק ההסדרים. ההדוגמ 184היעילות.

מצמצמים את המתח בין התכליות השונות של דיני החקיקה, מנגנונים כללים שלהצביע על

דיני החקיקה. יהם שלן הראוי בין תכליותמחדדים את שאלת האיזו האלחלופיים חקיקתיים

הסדרים ההיא לחפש את כי כן, אחת הדרכים לאפשר ריבוי תכליות לדיני החקיקה הנה

את השימוש בהסדרים המחריפים את םבין התכליות ולנסות לצמצחזיתית נמנעים מהתנגשות ה

בין מיטבי והקשה יותר היא למצוא דרכים לאיזון האחרת ההתנגשות בין התכליות. הדרך

נמנעת. על כך אעמוד בקצרה -שות בין התכליות היא בלתיהתנגהבהם שהתכליות באותם מקרים

להלן.

. האיזון בין התכליות במקרים של התנגשות2

דיני החקיקה ולעצב יהם שלראינו אפוא כי אף שניתן למצוא תחומי חפיפה בין תכליות

הסדרים הנמנעים מהתנגשות בין התכליות, מתח מסוים בין התכליות )ובעיקר בין יעילות לבין

למנוע את המתח בין התכליות, אפשר -איבהם שנמנע. באותם מקרים -תר התכליות( הוא בלתיי

יאפשר כלומר, איזון ש, תכלית זו או אחרתהמטרה היא למצוא איזון שימנע הקרבה מוחלטת של

& Christian List; 14–7, בעמ' 135, לעיל ה"ש VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACYלמשל, ,ראו 182

Robert E. Goodin, Epistemic Democracy: Generalizing the Condorcet Jury Theorem, 9 J. POL.

PHIL. 277 (2001).

ריסון המחוקק ושיפור איכות החקיקה יובילו במקרים רבים לאותו כיוון, של ת ותכליהדומה, אף שאופן ב 183

יוצר צורך בפשרות רבות ובריצוי שחקנים רבים "שערי וטו"ן. מתח זה נובע מכך שריבוי ניהייתכן גם מתח בי

ולפעמים גם להוספת ,חקיקה איכותית לשוצורך זה עלול להוביל לדילול יוזמות טובות ,לאורך הליך החקיקה

ועדים לקנות את תמיכתם של שחקני וטו שונים.מיסעיפים שאינם משרתים בהכרח את טובת הכלל, אלא

BARBARA SINCLAIR, UNORTHODOX LAWMAKING: NEWראו באופן כללי: העל מנגנונים אל 184

LEGISLATIVE PROCESSES IN THE U.S. CONGRESS (2nd ed. 2000).

, המכון הישראלי 17 'עמדה מס-)נייר חוק ההסדרים: בין כלכלה לפוליטיקהדוד נחמיאס וערן קליין 185

(.1999לדמוקרטיה,

37

של כל התכליות. אצביע בקצרה על שלוש דרכים למציאת איזון כזה, אשר יימנע מסוים מימוש

וייתן ביטוי לכל התכליות. ממשחק סכום אפס

איזון אופקי ם של)א( מנגנוני

דיני של נםבעיצוב תוכא והשל דיני החקיקה לאזן בין התכליות השונות בו ניתן שמישור אחד

מרבי לפיה אין מקום למימוש אידיאלי או שהחקיקה. בעיצוב דיני החקיקה יש לאמץ את הגישה

ביניהן. מיטבי איזון יש למצוא ן יתר התכליות, אלא חשבו-של אחת התכליות של דיני החקיקה על

במנגנונים של איזון אופקי. בקצרה, יש לקבוע רף להשתמש אחת הדרכים להגשים מטרה זו היא

לפגוע, ולממש את כל יתר התכליות אפשר בו לא יהיה ש ,הכרחי למימושה של כל תכלית מינימלי

ו שלי במיוחד לתכלית של הבטחת יכולת. בעיניי, רף זה הכרחמציב רף זהשרק עד הגבול

הבטחת עקרונות דמוקרטיים בסיסיים בהליך תכלית של המחוקק לפעול בהליך החקיקה ול

ידי גישת התועלת השולית -בין התכליות עלמיטבי החקיקה. מעבר לזה יש לשאוף לאיזון

(marginalism), תכלית מסוימת לשיפור משמעותי במימוש לוביולבחור את ההסדרים שי ,כלומר

186תכלית אחרת. ה שלבמימושבלבד במחיר של הפחתה קטנה

)ב( הכרה במסלולי חקיקה שונים

מהירות בהליך בו יעילותבובעיקר בין הצורך – דרך שנייה לאזן בין התכליות השונות

ם בהליך והגנה י, עקרונות דמוקרטיאיכותית לבין הצורך להבטיח חקיקה, גיסא מחד ,החקיקה

היא הכרה במסלולי חקיקה שונים. כלומר, במקום –גיסא מאידך ,ט הפרלמנטריעל המיעו

כל סוגי בנוגע לדיני החקיקה של נםלהתמודד עם המתח בין התכליות רק במישור של עיצוב תוכ

החוקים, ניתן לעצב מסלול מהיר יותר לנושאים מסוימים ומסלול מסורבל יותר לנושאים

פי -האיזון הראוי בין התכליות הללו עשוי להשתנות עלשובנה דרך זו מתבססת על הת 187אחרים.

מעניינת במיוחד, שכן היא יוצרת, לצד האפריקה מהווה דוגמ-חוקת דרוםסוג החוק או הנסיבות.

חוקים מסוגים שונים )ההבחנה בשביל מסלולי חקיקה מיוחדים כמה הליך החקיקה הרגיל,

חוקים רגילים, אך קיימת גם הבחנה בין בין למתקנים את החוקה שהמרכזית היא בין חוקים

משפיעים על הפרובינציות, שחוקים רגילים שאינם משפיעים על הפרובינציות לבין חוקים רגילים

עיצוב מסלול לש, די להציג את האפשרות נולעניינ 188בין חקיקה רגילה לחקיקה תקציבית(.כן ו

ה מואץ ומסלול חקיקה מואט.חקיק

ואץ( מסלול חקיקה מ1)

186 VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACY 14 , בעמ'135, לעיל ה"ש.

יו שלכפי שניתן להכיר במסלולי חקיקה שונים, רעיון רדיקלי יותר, אשר חורג מגבולותכי בשולי הדברים אציין 187

הידועה יותר היא הקמת בית נוסף בפרלמנט המאמר זה, יהיה להכיר בבתי פרלמנט מקבילים. הדוגמ

(bicameralismעל )-קידום ,ליות כגון ריסון המחוקקוכך להגשים תכ ,מנת לסרבל ולהאט את הליך החקיקה

. אולם התפתחות מקורית וחדשה יותר היא הקמת מעין "בית מקביל" דווקא במטרה לחסוך ומההתדיינות וכד

, לעיל ה"ש BEETHAMזמן ולייעל את הליך החקיקה, כפי שנעשה בפרלמנט האוסטרלי ובפרלמנט הבריטי. ראו

.31, בעמ' 47

.77–74אפריקה, ס' -חוקת דרום 188

38

בכמה מקרים או חוקים מסוימים מוכר כיום בשביל מואץהרעיון של מסלול חקיקה

בהן החוקה עצמה יוצרת ש, כגון גרמניה ופולין, אחדות ניתן גם להצביע על מדינות 189פרלמנטים.

דון כאן יכדי למנוע בלבול, חשוב להבחין בין הרעיון הנ 190מסלול חקיקה מזורז לחקיקה דחופה.

( לבין הנושא הנפרד של שימוש במנגנונים מסוגו fast-track legislationקה מואץ )של מסלול חקי

מנם, בין היתר, בקצב ו(. חוק ההסדרים מתאפיין אomnibus legislationשל חוק ההסדרים )

היקפו הגדול, המשמש פלטפורמה לחקיקה של מספר ב מתאפיין בעיקרהוא חקיקתו המזורז, אך

. הרעיון של יתיים אחרים(ימאפיינים בעעל כמה )וזאת נוסף קשה אחתרב של נושאים שונים כמ

מסלול כוונתי בטובה ל ההליך החקיקה. דוגמשל מסלול חקיקה מואץ מתייחס אך ורק לקצב

חקיקה מואץ ניתן למצוא במסלול המיוחד שקבע הקונגרס לשם חקיקה הנדרשת לאשרור הסכמי

לאומיים:-סחר בין

“The... fast track procedures for trade pacts, which originated in the Trade

Act of 1974, carefully regulate the consideration of implementing bills...

Under fast track, the majority leader of the House and the majority leader

of the Senate... are to introduce the president’s implementing bill in their

respective chambers on the same day that the president submits it to

Congress. The presiding officer of each house should then refer the bill to

the appropriate committee(s). The procedures then require the committee

to act on an agreement within forty-five days... Once the bill reaches the

floor, a vote on final passage must be taken within fifteen days.”191

להטיל ספק אם יש בכלל מקום לאימוץ מסלול חקיקה מואץ בישראל, שכן דיני ניתןלכאורה

ובפועל קל ,על קצב הליך החקיקה ם ממילא מטילים רק מגבלות מעטותיהחקיקה הישראלי

בה הכנסת משתמשת כיום שאולם דווקא הקלות הרבה 192הליך חקיקה מהיר.לקיים ד ומא

להוות שיקול בעד קביעת העשוי 193יסוד,-בהליכים מזורזים לכל סוגי החקיקה, לרבות חוקי

Error! Bookmark not, לעיל ה"ש Garrett, The Purposes of Framework Legislationראו, למשל, 189

defined. '748, 728–727, בעמ ;HOUSE OF LORDS – CONSTITUTION COMMITTEE, FAST-TRACK

LEGISLATION: CONSTITUTIONAL IMPLICATIONS AND SAFEGUARDS (2009),

http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200809/ldselect/ldconst/116/11602.htm; Elizabeth

McLeay, Claudia Geiringer & Polly Higbee, ‘Urgent’ Legislation in the New Zealand House of

Representatives and the Bypassing of Select Committee Scrutiny, 8 POL’Y Q. 12 (2012); Rik de

Ruiter & Christine Neuhold, Why Is Fast Track the Way to Go? Justifications for Early

Agreement in the Co-Decision Procedure and Their Effects, 18 EUR. L.J. 536 (2012).

מרכז מחקר –)הכנסת "סקירה משווה –הסדרת הליך החקיקה בחוקה "פורת -גרנות ודפנה בן-אפרת קאול 190

(.18.3.2004ומידע,

191 Bruhl, Using Statutes to Set Legislative Rules 358–357, בעמ' 3, לעיל ה"ש.

ראו חלק ה להלן. 192

ראו שם. 193

39

, נראה שאפילו חוקרי חקיקהויתרה מז לשימוש ראוי בהליך חקיקה מואץ.מידה -אמות

המדגישים ערכים כגון התדיינות ואיכות קבלת ההחלטות בהליך החקיקה מכירים בכך שהקושי

הוא מגבלות זמן. לפיכך, הכיום במימוש תכליות אלניצבים בפניו פרלמנטים שהגדול ביותר

הצדקה לפנות זמן לדיון נאות על רוב דברי החקיקה שיש , ייתכן הדווקא כדי לממש תכליות אל

הכרה זהירה שקול בעיניי, יש מקום ללפיכך, 194ז החקיקה במקרים המתאימים.ידי זירו-על

., כמפורט להלןבעיצובו של מסלול זה גשיםלב לשלושה ד-שימתבמסלול חקיקה מואץ, תוך

יתאימו למסלול זה. שמקרים הלגבי סוגי ותברורמידה -אמותמראש , יש לקבוע ראשית

המתאימים למסלול החקיקה המזורז. האחד הוא כאשר להצביע על שני סוגי מקרים ניתן ,לדעתי

מנת להתמודד עם -כאשר נדרשת חקיקה דחופה על ,למשל –קיים צורך מיוחד בחקיקה מהירה

של המקרים הוא האחר הסוג 195., כגון הצורך להקדים תרופה לאסון ממשמש ובאמצבי חירום

למשל, בפרלמנט הבריטי ,ד. כךכאשר ניכר שהחוק אינו מעורר מחלוקת ואינו מצריך דיון מיוח

הסכמה בואשר זוכה ,המשפט הצביעו עליה-נה בחוק שבתיקּולמקובל שחקיקה שנועדה לתקן

, לצד דיני חקיקה ניגם בקונגרס האמריק 196מתאימה למסלול חקיקה מזורז. ,מפלגתית-רחבה בין

פיו ניתן לשקיים כלל כללי 197יוצרים מסלול מזורז למקרים ספציפיים המוגדרים מראש,ש

רוב קרי, להשעות את הכללים הרגילים ולחוקק חוק בהליך מזורז כאשר יש הסכמה רחבה לגביו )

198(.טבסנ זוסקונסנוהנבחרים -בבית יםשליש של שני

אפילו בהליך המזורז יישמר כי הוא שיש לעצב את המסלול המזורז באופן שיבטיח הדגש השני

דיני החקיקה. כלומר, ההליך המזורז יהם שליותהנדרש למימוש כל תכל מינימלילפחות הרף ה

לעומת ההליך הרגיל, ויעילותוצריך לתת עדיפות גדולה יותר לתכלית של מהירות הליך החקיקה

מנת להגשים -על 199אך לא להפוך אותה לתכלית הבלעדית באופן שמקריב את כל יתר התכליות.

לאשר סטייה רשאית ועדת הכנסת אין די בקביעה כללית שבמקרים מסוימים תהיה ,מטרה זו

הליך החקיקה, אלא יש לקבוע מראש כללים מפורטים אשר יסדירו ם הרגילים שלכלליהמ

ההליך במסלול המזורז. ו שלופרטי ויבמפורש את כל שלב

, והמורכב ביותר, הוא לבחון מראש כיצד ניתן ליצור מנגנונים אשר יגדילו את הדגש השלישי

ייעשה בהתאם לדרישות שמניתי בשני הדגשים הראשונים אכן המזורז הסיכוי שהשימוש במסלול

יהם רק במקרים שנקבעו מראש כמתאימים לכך ורק באופן שלא יקריב את יתר תכליות ,)כלומר

.209–208, בעמ' 93, לעיל ה"ש MUCCIARONI & QUIRKראו 194

ותאני מודע כמובן לעובדה שהפרקטיקה מפרלמנטים שעושים שימוש במסלול חקיקה מזורז מספקת גם דוגמ 195

חקיקה לאשרור אותה ה ויעילה, כגון קיימת חשיבות לחקיקה מהירשבהן הגיעו למסקנה שדרמטיות פחות

. איני טוען בהכרח שרק התמודדות עם מצבי חירום 191שהוזכרה לעיל ליד ה"ש לאומיים-הסכמי סחר בין

ה ושצריך לנקוט זהירות רב ,המובהקת ביותר התצדיק מסלול חקיקה מזורז, אך נראה לי שזוהי הדוגמ

באופן רום, בעיקר במדינה המצויה יבהרחבת רשימת המקרים. אני מודע לכך שהיכולת להגדיר מהו מצב ח

הפרוצדורה לקביעה –תמידי במצב חירום, אינה פשוטה. עם זאת, לשם כך קיים הדגש השלישי שאמנה להלן

שהמקרה מצדיק שימוש בהליך מזורז.

196 HOUSE OF LORDS – CONSTITUTION COMMITTEE 2, פרק 189, לעיל ה"ש.

Christopher M. Davis, Expedited or “Fast-Track” Legislative :לסקירה תמציתית ועדכנית ראו 197

Procedures (Congressional Research Service, 2013).

198 MUCCIARONI & QUIRK 209–208, בעמ' 93, לעיל ה"ש.

199 HOUSE OF LORDS – CONSTITUTION COMMITTEE 189, לעיל ה"ש.

40

יפורטו בדברי ההסבר של הצעת החוק שלמשל, ניתן לקבוע דרישה ,דיני החקיקה(. כך של

מואץ. כן ניתן להתנות את השימוש במסלול הנימוקים המצדיקים שימוש במסלול הבמפורש

ולקבוע שהוועדה תאשר שימוש במסלול זה רק אם ,ועדת הכנסתברוב מיוחס בוהמזורז באישור

דעת בעניין מאת היועץ המשפטי של הכנסת, כי -פניה חוותלרצונה, לאחר שהונחה -הוכח לשביעות

החובכי ניתן לקבוע על כך סף התקיימו הדרישות הקבועות בחוק לשימוש במסלול המזורז. נו

ההנמקה לכך בדברי ההסבר את הכוונה לעשות שימוש במסלול המזורז, את אמת -בזמן םפרסל

ץ המשפטי של הכנסת בעניין.היועשל דעת ה-חוותואת להצעת החוק

ומעורר כמובן שאלות ,אינו פשוט ההאתגר בעיצוב מסלול חקיקה מזורז שיעמוד בדגשים אל

סיונם של מנמאמר זה. אולם ניתן ללמוד יו שלהעיסוק בהן חורג מגבולותשנוספות רבות

ובעיקר מהדיונים ,הפרלמנטים הרבים שכבר מכירים כיום באפשרות של מסלול חקיקה מזורז

200באותם פרלמנטים בדבר האמצעים להבטיח שהשימוש במסלול זה יהיה ראוי.שנערכו

( מסלול חקיקה מואט2)

ההליך ן יקה מואץ, ניתן להכיר במסלול חקיקה איטי ומסורבל יותר מלצד ההכרה במסלול חק

מצדיקים ריסון רב הועד לסוגי חוקים יימסלול מיוחד זה 201סוגי חוקים מסוימים.בשביל הרגיל

יותר של המחוקק, דיון מעמיק וזהיר במיוחד או הליך בעל לגיטימציה דמוקרטית מיוחדת, תוך

,לדעתי ,עניין המסלול המואט יש מקוםבהשתתפות. גם כיים הקפדה מיוחדת על עקרונות הליכ

דגשים עיקריים.לכמה

יתאימו שמקרים הלגבי סוגי ותברורמידה -אמותמראש , גם במקרה זה יש לקבוע ראשית

202חקיקה המתאימה למסלול זה היא חקיקה חוקתית.להמובהקת הי, הדוגמילמסלול זה. בעינ

וצע לקבוע מסלול חקיקה מיוחד מבו שיסוד: החקיקה, -בתזכיר חוקמופיע רעיון מסוג זה

דוש חשוב היסוד היא חי-הצעה זו ביחס להליך חקיקתם של חוקי 203יסוד.-ומסורבל יותר לחוקי

ומעניין במיוחד בעיניי.

הראי של הדגש השני ביחס להליך המואץ( הוא שבעיצוב המסלול -)שהוא תמונת הדגש השני

כזה של מסלול מכשולים אשר יסכל את יכולתו של המחוקק המואט יש להיזהר לא ליצור רף

לקבל חוקים. כלומר, יש לתת עדיפות לתכליות כגון ריסון המחוקק, התדיינות, לגיטימציה

המחוקק ו שלחשבון מהירות ויעילות, אך אין לסכל את יכולת-דמוקרטית ואיכות התוצר על

מסתכמים בדרישת רוב מיוחד, אלא ניתן האמצעים למימוש מטרה זו אינםכי לפעול. אעיר עוד

לעיל. 189בה"ש ראו המקורות 200

, .Error! Bookmark not defined, לעיל ה"ש Garrett, The Purposes of Framework Legislationראו 201

.749–748בעמ'

202 POLITICAL AND CONSTITUTIONAL REFORM COMMITTEE נקוט . גם כאן הייתי נוטה ל93, לעיל ה"ש

לשם הגשמת תוצאות סובסטנטיביות ואלסוגי חוקים אחרים במסלול זה השימוש בכל הנוגע בהרחבת זהירות

המחוקק לנושאים ו שלספציפיות. מובן שאיני רואה פסול במנגנונים שתכליתם להגביר את מודעות

חסות בדברי סובסטנטיביים מסוימים, אך ניתן לעשות זאת בעיקר באמצעות מנגנונים כגון דרישה להתיי

ידי יצירת מסלול חקיקה מיוחד.-ולא על ,הערכות השפעהלההסבר או

.5יסוד: החקיקה, לעיל ה"ש -תזכיר חוקראו 203

41

להגשמת רבים יותר לעצב את ההליך באמצעות פרוצדורות שיספקו זמן, תנאים והזדמנויות

204בחינה ובקרה. שיתוף הציבור, תכליות כגון השתתפות, התדיינות,

ותמעט-לאבעולם. קיימות מדינות אחריםסיונם של פרלמנטים מנעניין זה ניתן ללמוד בגם

לשונות לאפשרויות מגּו ותמספקות דוגמ הומדינות אל ,ן המחוקק מוסמך לתקן את החוקהשבה

חקיקה חוקתית )ובחלקן קיימים אפילו מסלולים שונים בשביל יצירת מסלול חקיקה מכביד יותר

205נם של הסדרים חוקתיים שונים(.ותיקבשביל

)ג( שימוש ברמות נורמטיביות שונות לעיגון דיני החקיקה

כגון ,soft lawלים המסדירים את דיני החקיקה מוסדרים במגוון רחב של נורמות: הכל

, שיש להם מעמד של מעין משפט מקובל פנימי נוהג ותקדימים פרלמנטריים ;מדריכים למחוקק

מבין דיני החקיקה מתאימים לעיגון לויהשאלה א 206יגון חוקתי.עו ;חקיקה ;תקנון ;של הפרלמנט

היא שאלה , ובעיקר אילו דינים ראויים להסדרה חוקתית,הנורמטיבי בכל אחד משלבי המדרג

תיאוריות שונות בדבר יכולת 207משפטיות;-, בין היתר, שאלות תורתמערבתזו שאלהמורכבת.

שאלות של 209;גישות שונות ביחס לאוטונומיה של הפרלמנט 208הכבילה העצמית של הפרלמנט;

אפריקה. לדיון מקיף -לחוקת דרום 74 'דרישת הרוב המיוחד, בס לעההסדרים השונים, נוסף את ,למשל ,ראו 204

Andrew Arato, Conventions, Constituent :למשל ,לקבלת חוקה ראוהתדיינותיים ותר בהליכים י

Assemblies, and Round Tables: Models, Principles and Elements of Democratic Constitution-

Making, 1 GLOBAL CONSTITUTIONALISM 173 (2012).

,Richard Albert, Constitutional Handcuffs; 190פורת, לעיל ה"ש -בןגרנות ו-לדיון מפורט יותר ראו קאול 205

42 ARIZ. ST. L.J. 663, 705–712 (2010); David Landau, Abusive Constitutionalism, 47 U.C. DAVIS

L. REV. 189, 224–230 (2013) בי למאמריהם של אלברט יל-על שהסב את תשומת. אני מודה ליניב רוזנאי

ולנדאו.

.812–811, בעמ' 9, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, Lawmakers as Lawbreakersראו חלק א לעיל. כן ראו 206

יאני לעיגון חוקתי נגם טיעון קלזלמשל, לצד הטיעון שהצגתי בחלק ג לעיל ביחס לכלל ההכרה, ניתן להציג ,כך 207

של אותם דינים מדיני החקיקה אשר קובעים את התנאים ההכרחיים לקבלתו של חוק תקף. הטענה היא

יאני מחייב שהתנאים לקבלת נורמה מסוימת יהיו מעוגנים בנורמה גבוהה יותר. נשהמדרג הנורמטיבי הקלז

,ליונותה הנורמטיבית של נורמה אחת על אחרת )למשל, לפי קלזן, ההיבט המרכזי המדגים ומבסס את עהאדרב

:של החוקה על חקיקה( היא שהנורמה העליונה מסדירה את אופן יצירתה של הנורמה הנמוכה יותר. ראו

HANS KELSEN, PURE THEORY OF LAW 221–225 (Max Knight trans., 2nd ed. 2005) ראו גם .Bar-

Siman-Tov, The Puzzling Resistance אריאל בנדור "המעמד החוקתי של תקנון 1939, בעמ' 26, לעיל ה"ש ;

Vermeule, The Constitutionalמשפטיים נוספים ראו -(. לשיקולים תורת1993) 571כב משפטיםהכנסת"

Law 369–367, בעמ' 4, לעיל ה"ש.

יואב ;(2003) 509ו משפט וממשלגבולות סמכותה של הכנסת לקבוע הוראות שריון" "למשל, ברק מדינה ,ראו 208

(; 2001) 771לא משפטים"איסור 'החקיקה העצמית' כמגבלה חוקתית בפסיקת בית המשפט העליון" דותן

Bruhl, Using Statutes to Set Legislative Rules3ל ה"ש , לעי; Eric A. Posner & Adrian Vermeule,

Legislative Entrenchment: A Reappraisal, 111 YALE L.J. 1665 (2002); John C. Roberts & Erwin

Chemerinsky, Entrenchment of Ordinary Legislation: A Reply to Professors Posner and

Vermeule, 91 CAL. L. REV. 1773 (2003).

42

שאלות 210בחקיקה(; מעורבבתי פרלמנט והנשיא בהם יש שנישהפרדת רשויות )בעיקר במקרים

יעות שאלות הקשורות 211כאשר המחוקק והמכונן הם גוף נפרד(;בעיקר של כשירות מוסדית ) לֲהנ

יעות שאלות הקשורות 212מכוננים( לקבוע דיני חקיקה;של השל המחוקקים )או של לֲהנ

לעיצוב חוקה ולקביעת תיאוריות בדבר הגישה הראויה 213המחוקקים להפר את דיני חקיקה;

ה כירהמצברי, אם כן, כי מדובר בשאלה ועוד כהנה וכהנה שיקולים. 214ההסדרים שייקבעו בה;

מאמר נפרד.

בהחלטה על הרמה רק פן אחד ממכלול השיקולים בקצרה זה אבקש להאיר חלק, בעם זאת

עי נוסף כאמצזו החלטה ב: היכולת להשתמש השונים בה יעוגנו דיני החקיקהשהנורמטיבית

דיני החקיקה, יש יהם שלכפי שראינו בדיון על תכליות י החקיקה.נדי יהם שללאיזון בין תכליות

בה יעוגנו דיני שאשר שאלת הנורמה –לזיהויו של חוק תקף מידה -אמותכגון קביעת – תכליות

בה ששאלת הנורמה אולם 215הדינים.של נםיותר משאלת תוכ ףאולי אלהן החקיקה רלוונטית

,שאלת האיזון ביניהן. כך לעכן ו כל התכליות משפיעה על מידת מימושן שלעוגנו דיני החקיקה י

לקבוע רף ,במסגרת מנגנון האיזון האופקי ,ש הצעתיומיהינו אמצעי למ עיגון חוקתי ,למשל

יותר היא ב. הדרך הברורה לפגועאפשר בו לא יהיה ש ,הכרחי למימושה של כל תכלית מינימלי

, כפי עם זאתהמינימלי של כל התכליות. ןהכרחיים למימושהכללים הקה עצמה את לקבוע בחו

,ידי קביעה-, החוקה יכולה לעשות זאת גם עלניתאפריק-של החוקה הדרום השראינו בדוגמ

חייבים הכי כללים אל ,במסגרת הסעיף המסמיך את הפרלמנט לקבוע לעצמו את דיני החקיקה

עיגון דיני דומה כי להלן, סבירכפי שאאולם, 216.השונותליות התכמימוש להבטיח רף מסוים של

בין שעם המתח ותברמות נורמטיביות שונות רלוונטי במיוחד כאמצעי נוסף להתמודדהחקיקה

,( לפעול ביעילות ובגמישות לבין יתר התכליות המתחרותבמחוקק הצורך לאפשר למחוקק )ולרוב

.ובעיקר ריסון המחוקק

הגמישות מידת על אופניםבשלושה מדיני החקיקה משפיעה מסוים כלל בה יעוגןשהנורמה

יותר בהידוע הברור ו האופן, ראשיתוהכוח שתינתן לרוב להגשים את רצונותיו ולהעביר חקיקה.

באמצעות קובעים דיני החקיקה ש לשנות את ההסדריםשל הרוב בפרלמנט ולתוהוא מידת יכ

,יפוסי, הפרוצדורה לתיקון התקנון היא פשוטה ביותר. באופן טהתיקון פורמלי של דינים אל

הקבועים רק החלטה בהכרעת רוב רגילה; הפרוצדורה לתיקון דיני חקיקה כלל -בדרךודורשת

)אשר הליך החקיקה ו שלודורשת עמידה בכל שלבי ,היא מסורבלת יותרבחקיקה ראשית

; נבות 116, לעיל ה"ש Castello; 3לעיל ה"ש , Bruhl, Using Statutes to Set Legislative Rulesלמשל, ,ראו 209

.603–601, בעמ' 142לעיל ה"ש "הצעת החוקה",

.3לעיל ה"ש , Bruhl, Using Statutes to Set Legislative Rulesלמשל, ,ראו 210

Jon Elster, Forces and; 373–369, בעמ' 4, לעיל ה"ש Vermeule, The Constitutional Lawראו 211

Mechanisms in the Constitution-Making Process, 45 DUKE L.J. 364 (1995).

המקורות המאוזכרים את כן ראו . 375–373, בעמ' 4לעיל ה"ש , Vermeule, The Constitutional Lawראו 212

.92בה"ש לעיל

.866–864, 810–809, בעמ' 9, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, Lawmakers as Lawbreakersראו 213

.(2007) 349לז משפטיםן ספיר "שלושה מודלים של חוקה" גדעו ,למשל ,על סוגיה זו באופן כללי ראו 214

ראו חלק ג לעיל. 215

ראו חלק ג לעיל. 216

43

דיני חקיקה צדורה לתיקון ; ואילו הפרובפרלמנטים מסוימים דורשים גם אישור של הנשיא(

בידי מצויה כלל אינה בארצות מסוימות ו) היא הקשה ביותר הקבועים בחוקה נוקשה

217.(הפרלמנט

מדיני החקיקה משפיעה על מידת הגמישות מסוים בה יעוגן כלל שבו הנורמה ש השני האופן

סדריםההן לסטות משל הרוב בפרלמנט והוא מידת יכולתוהכוח שתינתן לרוב הפרלמנטרי

רמלי(. באופן טיפוסי, הכלל הוא שבעוד דיני והפ םהקבועים בדיני החקיקה )להבדיל משינוי

, תקנונים )ולעיתים גם חוקים אינם מאפשרים לפרלמנט לסטות מהם חקיקה הקבועים בחוקה

גם ,לצד הכללים המסדירים את הליך החקיקה ,כלל-בדרךהקובעים דיני חקיקה( כוללים

כל עוד הדבר נעשה בתנאים ,)או לפחות מחלקם( הט לסטות מכללים אלהסמכה של הפרלמנ

הך לאשר סטיות כאלממוסההגוף הרכבו של לעיתים קרובות 218מסוימים ובפרוצדורה מסוימת.

גורם לכך שהוא בקונגרס( Rules Committee-מדיני החקיקה הרגילים )כגון ועדת הכנסת או ה

219ב הפרלמנטרי.טה לשרת את רצון הקואליציה או הרויי

הגמישות מדיני החקיקה משפיעה על מידת מסוים בה יעוגן כלל שבו הנורמה ש השלישי האופן

להפר את ההסדריםשל הרוב בפרלמנט והוא מידת יכולתוהכוח שתינתן לרוב הפרלמנטרי

מעוגן יכולה להשפיע על מידת הנטייה להפר את הכלל בה שהנורמה .הקבועים בדיני החקיקה

כבוד גדולה יותר -שים יראתרוחיש יסוד מסוים להניח שמחוקקים שתי סיבות. ראשית, הכלל מ

שנית, ככל שהנורמה שהופרה היא 220להפר אותם.המעוגנים בחוקה ולכן יהססו יותר כלפי כללים

מבין הארצות המשפט לאכוף אותה. -של בתי םתגבר נכונות ןכ ממדרג נורמטיבי גבוה יותר

המשפט אוכפים רק דיני -בהן בתישפוטית על הליך החקיקה, יש ארצות ביקורת שיבהן קיימת ש

המשפט גם כללים המעוגנים בחקיקה, אך לא -בתייאכפו חקיקה המעוגנים בחוקה, בעוד באחרות

222המשפט כי יאכפו גם כללי תקנון,-בתיהצהירו בהן שישראל, כאפילו בארצות 221כללי תקנון.

שהנורמה שתופר תהיה ממדרג ת שיפוטית תגבר ככלביקורלערוך ת נראה שבפועל הנכונּו

223נורמטיבי גבוה יותר.

באופן הברית, -בארצותלמשל, ,אנומליות. כך ותכיוון שקיימות גם דוגממאני מדגיש כי מדובר באופן טיפוסי, 217

-Aaron: קה ראשית. ראודיני חקיקה הקבועים בחקילתקן מאשר טאירוני, קשה יותר לתקן את כללי הסנ

Andrew P. Bruhl, Burying the “Continuing Body” Theory of the Senate, 95 IOWA L. REV. 1401

פורמלי ולפיכך באופן היסוד אינם משוריינים -בו החוקה או חוקישנוספת היא כמובן מקרה ה. דוגמ(2010)

הליך תיקונם אינו שונה מהליך תיקונו של חוק רגיל.

.812–811, בעמ' 9, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, Lawmakers as Lawbreakersאו ר 218

Since the 1970s, the Rules Committee has increasingly served as an ‘agent’ of“) 847ראו שם, בעמ' 219

the majority party, including granting waivers that circumvent House rules in order to serve the

majority party’s policy agenda”.)

.871–866, 862–857ראו שם, בעמ' 220

221 Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistance 1922, בעמ' 26, לעיל ה"ש.

(2004) 577( 1, פ"ד נט)ראש הכנסת-ליצמן נ' יושב 5131/03; בג"ץ 57, לעיל ה"ש ודינמרבג"ץ ,למשל ,ראו 222

.(ליצמן)להלן: בג"ץ

המשפט חוק בשל הפרת דיני החקיקה היה כאשר הופרה -ביתביטל בהם שעד היום הסוג היחיד של מקרים 223

ברגמן נ' שר 98/69בג"ץ ,למשל ,יסוד משוריין. ראו-קריאות, אשר עוגנה בחוק הדרישה לרוב מיוחד בשלוש

)להלן: בג"ץ (1981) 1( 4, פ"ד לה)אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור 246/81(; בג"ץ 1969) 693( 1, פ"ד כג)האוצר

44

בה דיני החקיקה ירסנו את המחוקק, יסרבלו את הליך החקיקה שמן המקובץ עולה כי המידה

של נםשלו אינה תלויה רק בתוכהיום -סדרויגבילו את יכולתו של הרוב הפרלמנטרי לקדם את

. לפיכך האיזון בין מעוגנים רמה נורמטיבית הדינים השונים ודיני החקיקה, אלא אף בשאלה באיז

דיני החקיקה, של נםהתכליות השונות של דיני החקיקה יכול להיעשות הן במישור של קביעת תוכ

למשל, שילוב של דיני חקיקה ,כך. הדינים אליעוגנו בהן שהן במישור של קביעת סוג הנורמות

רבים עם עיגון חוקתי של אותם דיני חקיקה "שערי וטו"שמסרבלים את הליך החקיקה ויוצרים

לצד של במידה משמעותיתאת הכף יטהן פורמלי משמעותי( )בעיקר בחוקה נוקשה בעלת שריּו

לדיני חקיקה מובהקת המהווה דוגמ ריתהב-צותהיציבות והריסון במחיר גמישות ומשילות. אר

ן מסורבל בהרבה מחקיקה צרים הליך יו ריתהב-צותדיני החקיקה באר שמבטאים העדפה כזו:

יוצרים סרבול זה )לרבות הדרישה שחוק יעבור את שני בתי שההליך בכנסת, ורוב הכללים

בעצמה ר שאוכן הדרישה לקוורום( מעוגנים בחוקה נוקשה, ,אישור הנשיאבהקונגרס ויזכה

ל במיוחד לקבלת תיקונים חוקתיים.יוצרת הליך מסורב

* * *

דיני יהם שלבהם ניתן לערוך איזונים בין תכליותשבר, קיימים שלושה מישורים סיכומו של ד

איזון אופקי בין התכליות במישור של עיצוב תוכן ם שלהחקיקה: ניתן להשתמש במנגנוני

ידי הכרה במסלולי -מקרים וחוקים על ם שונים שלהכללים; ניתן לערוך איזונים שונים לסוגי

ידי שימוש בנורמות שונות במדרג הנורמטיבי -איזון בין התכליות עלחקיקה שונים; וניתן לערוך

שקלול תמורות ידי עריכת-על איזון כולל ערוךל ניתןמנת לעגן את הדינים השונים. לבסוף, -על

(trade-offs) אחד לבין האיזונים שנערכים במישורים האחרים. בין האיזון שנערך במישור

מגוון רחב של אפשרויות לאזן בין התכליות באופן שייתן ביטוי ר צהשילוב של כל הדרכים הללו יו

לכל התכליות ויימנע מהקרבה מוחלטת של תכלית מסוימת לטובת תכלית אחרת.

מובן שהאיזון הסופי שייעשה בפועל במסגרת כל אחד מהמישורים הללו יושפע גם מעמדתו של

חלק מטרתו של . משקלה הראויול עוצמה היחסית של כל אחת מהתכליותלהגורם המאזן ביחס

האיזון הראוי, אלא להציג את הוא -הואזה אינה לטעון שאיזון ספציפי כלשהו בין התכליות

הכלים לעריכת האיזון וכן לטעון שניתן לאזן בין מכלול התכליות ללא צורך לבכר רק אחת מהן

דת, אשר השאלה מהו המשקל הראוי של כל אחת מהתכליות היא שאלה נפר על כל היתר.

224כל תכלית, כפי שפורט בחלק ג. ה שלביסוד יםהעומד יםהנורמטיבי הטיעוניםמושפעת מעוצמת

סיקה המוקדמת (. בפ1983) 141( 3, פ"ד לז)ראש הכנסת-רובינשטיין נ' יושב 141/82; בג"ץ (ארץ דרך אגודת

דין -מנם לא נערך דיון על מדרג נורמטיבי, אך לעניין זה דבריו של הנשיא לנדוי )אשר כתב גם את פסקויותר א

מאירים עיניים: "אפילו מפרה הכנסת הוראה 'בלתי משוריינת' של חוק שרון-פלאטו( בפרשת לעיל ברגמן

משפט זה -בה היא בעיניי, באיזו מידה יכול ביתהיסוד או של תקנון הכנסת במה שנוגע לדרכי חקיקה, שאלה ר

לחקיקה רגילה של הרשות לתקן את המעוות. כך הוא בהעדר חוקה כתובה, כדבר חקיקה, העומד מעל

המחוקקת )ולעניין הבטחת תקינותם של הליכי החקיקה של הכנסת בהתאם לחוק, גם אני נמנה עם המצדדים

( )להלן: 1981) 136, 118( 4, פ"ד לה)פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת 306/81" בג"ץ .בחוקה כמסמך חקיקתי עליון(

.(פלאטו שרוןבג"ץ

ידי -בה הטיעונים הללו נתפסים עלשהמשפיעה על המידה ,עולם פוליטית רחבה יותר-וכמובן גם מתפיסת 224

הגורם המאזן כמשכנעים.

45

דיני החקיקה יהם של. דיני החקיקה הקיימים לאור תכליותה

מכיוון שמאמר זה מתרכז בפיתוח החשיבה התיאורטית על דיני החקיקה, סקירה מפורטת על

זה, אם כן, היא רק חלק תכליתו של 225טרות המאמר.דיני החקיקה הקיימים בישראל חורגת ממ

על קצר על דיני החקיקה הקיימים מהפרספקטיבה של האיזון שהם משקפים בין -לספק מבט

דונו יהתכליות השונות של דיני החקיקה. עיון בדיני החקיקה הקיימים מעלה כי כל התכליות שנ

יתן להצביע על מקום לשיפור נ, אם כי במאמר זה מקבלות ביטוי מסוים בכללים הקיימים

, התכלית של הבטחת הליך דמוקרטי לגיטימיהתכליות. כך למשל, במסגרת מן מהכשל ןבהגשמת

בהסתכלות אולם, 226ניתן להצביע על מקום לשיפור בהגשמת עקרונות השקיפות ושיתוף הציבור.

,התכליות השונותבין דינים הקיימים האיזון משקפים ההשאלה איזעל על מכלול דיני החקיקה ו

ריסון ןה ביחס לשאר התכליותּפחּות מקבלות משקל המרכזיות שדומני כי שתי התכליות

המחוקק ושיפור איכות החקיקה.

בדיני החקיקה הקיימים פחות מקבלת ביטוי מובהק ריסון המחוקקנראה שהתכלית של

טת למימוש תכלית בול ה)המהווה, כפי שראינו, דוגמ ריתהב-צותבישראל לא רק יחסית לאר

יש לזכור כי בישראל נעדר ,לפרלמנטים דמוקרטיים רבים אחרים. ראשית יתיחסגם אלא 227זו(,

מחוקקים -חלוקת הפרלמנט לשני בתי – הרשות המחוקקתלריסון המרכזיים םמנגנוניהאחד

דופן לעומת רבים מהפרלמנטים בעולם בכך-, הפרלמנט הישראלי יוצאויתרה מז 228)ביקמרליזם(.

; ענבר, לעיל 744–731, בעמ' 31יל ה"ש רובינשטיין ומדינה, לע ,למשל ,לסקירות טובות של הדין הקיים ראו 225

.11ה"ש

יסוד: הכנסת -בעוד שעקרון הפומביות והשקיפות מובטח בדיני החקיקה במספר אופנים ואף מעוגן בחוק 226

המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' 4491/13 דינו של השופט ג'ובראן בבג"ץלפסק 96 -93)לסקירה, ראו פס'

קיימים חסרים בתחום השקיפות של הליך החקיקה הקיים בכנסת, ((, 2.7.2014)פורסם בנבו, ממשלת ישראל

ראו תומר אביטל, דיוני וועדת השרים לענייני חקיקה.ל שהפומביות והשקיפות כשהבעייתי שבהם הוא היעדר

(, 16.6.13) כלכליסט", ך מסתירים מידע: דלתיים סגורות, פרוטוקול חסוי ומעטפות סודיותכ"

http://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3605152,00.html ;זאת האפלה, "תומר אביטל

(, 15 .29.04בלוגים ) -הארץ", הפרלמנטרית, טמבל

http://www.haaretz.co.il/blogs/tomeravital/1.2614344 . תחום שיתוף הציבור בהליך החקיקה הוא

ה הקיימים, בעיקר בהשוואה למגמת הפיתוח המואץ יש עוד פוטנציאל רב לפיתוח בדיני החקיק וב מרכזי נוסף

באופן כללי לעיל(. 166 -161של עקרון זה בפרלמנטים אחרים בעולם )ראו המקורות המופיעים בהערת שוליים

כי התכלית של הבטחת הליך דמוקרטי לגיטימי מקבלת אומנם ביטוי משמעותי, וחלק מהעקרונות ניתן להוסיף

היסוד אשר -ת רוב ופומביות( אף זוכים בעיגון חוקתי, אך ניתן להבחין שעקרונותהדמוקרטיים )כגון הכרע

באים לידי ביטוי מייצגים תפיסה צרה יחסית של דמוקרטיה הליכית. תיאוריות דמוקרטיות הליכיות "עבות"

נמקה (, אשר שמה דגש גם באיכות הדיון וההdeliberative democracyכגון דמוקרטיה התדיינותית ) –יותר

(, אשר שמה דגש בשיתוף הציבור participatory democracyבהליך החקיקה, או דמוקרטיה השתתפותית )

באות פחות לידי ביטוי בדינים הקיימים. –בהליך החקיקה

לעיל. 3ראו חלק ג 227

ד ועד מדעני מדינה מודרניים, ביקמרליזם נחשב אח ניתאכן, ממונטסקייה, דרך אדריכלי החוקה האמריק 228

:George Tsebelis, Decision Making in Political Systems :המנגנונים המובילים לריסון המחוקק. ראו

Veto Players in Presidentialism, Parliamentarism, Multicameralism and Multipartyism, 25 BRIT.

J. POL. SCI. 289, 290 (1995); William H. Riker, The Justification of Bicameralism, 13 INT’L POL.

SCI. REV. 101 (1992). דופן פחות בנוף ההשוואתי-זה הכנסת יוצאתה, יש להעיר כי לפחות בהיבט עם זאת,

46

, כך שבישראל חוקים יכולים להתקבל "פה אחד" פשוטו כמשמעו 229,דרישת קוורוםכל שאין בו

הפרלמנט הישראלי חריג 230.)וכבר היו דברים מעולם( כנסת אחד נוכח ומצביע-רק חברר שאכ

יחסית בנוף ההשוואתי אף בכך שניתן להחיל בו דין רציפות, כך שהכנסת הנכנסת יכולה בקלות

אליו הגיעה הצעת החוק בכנסת היוצאת, במקום שלדון בהצעת חוק מהשלב יחסית להמשיך

ם יאף ההסדרים הבסיסיכי כך ניתן להוסיף לע 231ההתחלה.ן להתחיל את כל מסלול המכשולים מ

ם, מעוגנים כמעט רק יאשר קיימים בדיני החקיקה הישראלי ,שאמורים להגביל את המחוקק

אף בכך הכנסת 233נות ברוב רגיל ובפרוצדורה פשוטה.לשיכולה אותו הכנסת ש 232בתקנון הכנסת,

ם מבין דיני החקיקה מוסדרים יבהן לפחות ההסדרים הבסיסישדופן לעומת מדינות רבות -יוצאת

234בחוקה נוקשה.

ביחס לדיני החקיקה הרגילים, מנגנון החקיקה של חוק ההסדרים מצמצם אף המצב אם כך

והקואליציה( לטובת התכלית של זירוז הליך ריסון המחוקק )של תכלית מימוש היותר את

. אכן, נחמיאס וקליין היטיבו לתאר מנגנון חקיקה זה כ"מכשיר שלטוני ייחודי ווייעול החקיקה

המסייע לממשלה לזרז הליכי חקיקה, להתגבר על מכשולים פרלמנטריים, ליזום ולהביא

ם, תוך הסתמכות על הרוב להשלמתן של פעולות חקיקה בלא דיון שיטתי, פיקוח ובקרה הולמי

על כך הוסיפה השופטת ביניש כי מדובר במנגנון חקיקה "המשמש את הממשלה 235הקואליציוני".

כאמצעי 'להתגבר על מכשולים פרלמנטריים' )ובמילים אחרות, להימנע מביקורת פרלמנטרית

236.אפקטיבית על יוזמות החקיקה של הממשלה("

פדרטיבי, במדינות אוניטריות המבנה ההמכריע של המדינות בעלות ןבעוד ביקמרליזם קיים ברובשכן

פרלמנטים. ראו אשר אריאן, דנה בלאנדר ועופר קניג "בית שליש מהכברק ישראל( ניתן למצוא ביקמרליזם כ)

(13.3.2002) המכון הישראלי לדמוקרטיהמחוקקים נוסף לישראל"

.www.idi.org.il/לישראל-נוסף-מחוקקים-ומאמרים/מאמרים/בית-ספרים

( )"בהשוואה 26.5.2003מידע, ומרכז מחקר –)הכנסת "קוורום )מניין חברים("ראו יהודית גלילי ואביטל אפל 229

מדינות דמוקרטיות מערביות שנבחנו, שבדיה היא המדינה היחידה, בנוסף לישראל, בה לא נקבעו דרישות 14-ל

םלפיה ברובשנוכחות של קוורום לצורך ניהול עבודת הפרלמנט במליאה ובוועדות"(. לסקירה משווה נוספת

Bjorn Erik Rasch, Parliamentary Voting :המכריע של הפרלמנטים קיימת דרישת קוורום ראו

Procedures, in PARLIAMENTS AND MAJORITY RULE IN WESTERN EUROPE 488, 497–499 (Herbert

Doring ed., 1995).

הוא העובדה ( oknesset.org)למשל, אחד הקוריוזים ש"מככבים" בפינת "הידעת?" באתר "כנסת פתוחה" ,כך 230

הלדוגמ. הכנסת יצחק וקנין-אושר בוועדת הכלכלה, נכח והצביע רק חבר ,2010-כאשר חוק הטיס, התש"עש

דוד אזולאי היה היחיד שנכח והצביע בעד הצעת החוק שלו בוועדת הפנים, נסתכה-ברבה חש ,עדכנית נוספת

.www.inn.co.il/News/News.aspx/280548 22.7.2014 7ערוץ במלוא מובן המילה" –ראו "'פה אחד'

ותופעת שליחים-רוץימ – הביקורת במבחן בחקיקה "רציפות –בחוברת זו ווייל רבקהראו את מאמרה של 231

כיוון שברוב הפרלמנטים שולט מישראל חריגה בנוף ההשוואתי כי טוענת ההישראלית" ) החי בחקיקה-המת

בשל רציפות, הדבר נעשהה-אי קרוןלעפרלמנטים שאימצו חריגים אותם בשגם כיווןמו ,רציפותה-עקרון אי

מחוקקים(.-בתי שני של קיומם

ראו חלק א לעיל. 232

.הכנסת לתקנון 145–144ראו ס' 233

.7טוב, לעיל ה"ש -סימן-בר 234

.7, בעמ' 185נחמיאס וקליין, לעיל ה"ש 235

.36, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותבג"ץ 236

47

ון המחוקק באה לידי ביטוי משמעותי יותר בדינים ריסשל תכלית כי העם זאת, יש לציין

יוצר מסלול מכשולים הליך החקיקה הקיים בכנסתהחלים באופן ספציפי על הצעות חוק פרטיות.

"שערי הווטו" לענוסף 237ת.ומשמעותי יותר להצעות חוק פרטיות מאשר להצעות חוק ממשלתי

השנייה ותן בוועדה לקראת הקריאשקיימים לגבי כל סוגי הצעות החוק )שלוש קריאות ודיו

של הייחודיים רק לה: אישור "שערי וטו"והשלישית(, הצעת חוק פרטית צריכה להתגבר על

דיון בוועדה לקראת הקריאה ונשיאות הכנסת להנחה על שולחן הכנסת; קריאה טרומית;

ו מוזכר אינש "שער וטו" – כך ניתן להוסיף את ועדת השרים לענייני חקיקה לע 238הראשונה.

הצעות חוק פרטיות )בעיקר למהווה משוכה קריטית ביותר בפועל בתקנון הכנסת, אך מנם וא

גם בתוך שלבי החקיקה הללו, דיני החקיקה מקנים יתרון משמעותי 239מטעם האופוזיציה(.

להצעות חוק ממשלתיות על הצעות חוק פרטיות, בכך שהם מחילים מגבלות מסוימות רק על

241הצעות חוק ממשלתיות.לגבי לים יותר יאו יוצרים כללים מק 240תהצעות חוק פרטיו

מקובל לים יחסית ליאפילו דיני החקיקה המתייחסים לחקיקה פרטית מקנראה שאולם

הגשת הצעות חוק לגבי מגבלות בפרלמנטים אחרים בעולם )בעיקר, אך לא רק, בכל הנוגע ב

אחרונה העלתה כי היקפה של החקיקה סקירה משווה שנערכה לשאכן, אין זה מפתיע 242פרטיות(.

למשל, בעשור ,כך 243ם אחרים.יבפרלמנטים דמוקרטימהיקפה הפרטית בישראל גדול לאין שיעור

הצעות חוק ממשלתיות עוברות מסלול מכשולים בשלב הכנתן ברשות כי עם זאת, להשלמת התמונה יש לומר 237

ת. לכן ניתן אולי לטעון שאם מסתכלים לא ושולחן הכנסת כהצעות חוק ממשלתיהמבצעת, קודם להנחתן על

רק על הליך החקיקה בכנסת, אלא גם על הליך ההכנה הקודם לו, הפער במסלול המכשולים בין הצעות חוק

פרטיות להצעות חוק ממשלתיות מצטמצם.

לתקנון הכנסת. 77–74ראו ס' 238

6.7.2012 הארץ" שקט, כאן פוסלים חוקים – ול החקיקהראו יהונתן ליס "ועדת השרים לחיס 239

www.haaretz.co.il/news/law/1.1749623 יהונתן ליס "דו"ח: עצמאות הכנסת קטנה, הממשלה שולטת ;

.www.haaretz.co.il/news/politi/.premium-1.2217639 15.1.2014 הארץבקידום החקיקה"

הצעת חוק שבביצועה כרוכה עלות לכנסת לפחות בשלוש הקריאות -חברי 50למשל, הדרישה לרוב של ,כך 240

ג 3ס' חלה על הצעות חוק פרטיות, אך לא על הצעות חוק ממשלתיות. או יותר מיליון שקלים 5תקציבית של

יסוד: משק המדינה.-חוקל

ימים מיום הנחתה על 45המוקדם בהצעת חוק פרטית יתקיים רק לאחר שעברו למשל, הכלל הוא שהדיון ,כך 241

שולחן הכנסת, בעוד הדיון בהצעת חוק ממשלתית יכול להתקיים כבר למחרת הנחתה על שולחן הכנסת. השוו

כל עוד הוועדה רק כנסת רשאי לחזור בו מהצעת חוק פרטית -דומה, חבראופן )ב( לתקנון. ב81)ג( לס' 76ס'

)א( לתקנון(, בעוד 96לא אישרה אותה לקריאה השנייה ולקריאה השלישית )ס' ההצעה ליה הועברה שא

הממשלה רשאית לחזור בה מהצעת חוק ממשלתית כולה ממש עד הרגע האחרון, כל עוד לא התקבל החוק

,ק(בקריאה השלישית, ואף רשאית לחזור בה מהחזרת החוק )לא יאוחר משלושה שבועות מיום החזרת החו

יכולת שלתקנון(. להמחשה יפה של היתרון הטקטי 95המקום שבו הופסקה )ס' ן ואז תימשך הקריאה השנייה מ

(, 7את הליך חקיקתו של חוק מינהל מקרקעי ישראל )תיקון מס׳ ,למשל ,ראומקנה לה זו של הממשלה

.http://www.youtube.com/watch?v=nYAqf1mMLDk&feature=related: 2009-ט"התשס

(; חן פרידברג 12.9.2000מרכז מחקר ומידע, –)הכנסת "בעולם בפרלמנטים פרטית חקיקה"צוובנר שרה 242

)גדעון רהט ואח' עורכים, 560 תיקון שיטת הממשל בישראל"הכנסת כגוף מחוקק: דיאגנוזה והמלצות"

2013.)

הגורם הבלעדי לכמות הרבה של לים הינםיטוען כמובן שדיני החקיקה המק ישם. יודגש, עם זאת, כי אינ 243

החקיקה הפרטית בישראל. לדיון בסיבות לתופעה זו ראו שם; ענת מאור "כיצד אירעה הצמיחה הדרמטית

(.2007) 363יב המשפט?" 2006–1992בחקיקה הפרטית בישראל,

48

חוקים שמקורם בהצעות חוק פרטיות, 806התקבלו בכנסת העשרים ואחת הראשון של המאה

בהצעות חוק שמקורם בלבד חוקים 48זמן -נחקקו במשך אותו פרק , למשל,בעוד שבבריטניה

אפילו במדינה הקרובה ביותר לישראל 2.244רק –ובאירלנד ;16 –בדנמרק ;25 –בהולנד ;פרטיות

היקף החקיקה 245חוקים שמקורם בהצעות חוק פרטיות. 292ברשימה, סלובקיה, נחקקו רק

, אלא גם ופרטיים שנחקקהחוקים השל המוחלט םמספרמבחינת לא רק גדול בישראל הפרטית

למן בכל הכנסות באופן עקבי, , . כךהתקבלשהאחוז החקיקה הפרטית מתוך סך החקיקה מבחינת

, כנסת-חבריידי -מו עלזשנומסך החוקים שהתקבלו היו חוקים 50%מעט , כעשרה-שלושהכנסת ה

0.4%אחוז החקיקה הפרטית מתוך סך החקיקה בין נע שנבדקו ביתר הארצות שבעוד

אף יםדלים בין הכנסת ליתר הפרלמנטים שנבדקו דרמטיההב 246.באוסטריה 22%-באוסטרליה ל

העשרים יותר כאשר בוחנים את מספר הצעות החוק הפרטיות שהונחו. בעשור הראשון של המאה

לשם השוואה, במדינה הקרובה 247.פרטיות הצעות חוק 12,725ל שולחן הכנסת עהונחו ואחת

על שולחן פרטיותהצעות חוק 1,670פינלנד, הונחו במשך עשור רק ,ביותר לישראל ברשימה

הנראה שמגמה זו נמשכ 1,000.248-למספרן אף ובכל יתר הפרלמנטים שנבדקו לא הגיע ,הפרלמנט

חוק הונחו על הצעות 2,200-: לפי נתונים שפורסמו לאחרונה, כהיוצאתביתר שאת גם בכנסת

מספר הצעות ו, דהיינ 249.עשרה-תשעשולחן הכנסת במהלך שנת כהונתה הראשונה של הכנסת ה

מניחים בפרלמנטים שחוק ההצעות גבוה ממספר בלבד במשך שנה הכנסת -הניחו חבריהחוק ש

.שלם אחרים במשך עשור

שיפור איכות בדיני החקיקה הקיימים היא פחות מובהקהתכלית הנוספת שמקבלת ביטוי

, אשר בעולם לב רבה-תשומתבשנים האחרונות ג, תכלית זו קיבלה בחלק כפי שראינו . החקיקה

להופכו להליך קבלת החלטות רציונלי במטרה בהליך החקיקה שנעשו התבטאה בשינויים

מובהקת היא אימוץ הליכים הדוגמ 250.המבוסס על תשתית עובדתית מספקת ומידע איכותי

ומעמיקה ית תכלומר, בחינה שיט – (impact assessment) "הערכת השפעה"ומנגנונים לעריכת

כגון ההשלכות הכלכליות, החברתיות )תחומים קה המוצעת על מגוון רחב של החקיהשפעות של

השפעות על זכויות ,חוקתיותהשפעות אדם ועל רשויות אחרות, -והסביבתיות, ההשפעות על כוח

התייחסות בהנושא של הערכות השפעה זוכה 251.(לאומיות ועוד-על התחייבויות ביןהשפעות ,אדם

252ומוגבל להשפעות תקציביות, ,ני החקיקה הקיימים בישראלבדיבלבד מצומצמת וספורדית

אולם גם הדרישה להערכת השפעה במקרים 254ולהשפעות על זכויות ילדים. 253להשפעות מגדריות

.242פרידברג, לעיל ה"ש 244

שם. 245

שם. 246

שם. 247

שם. 248

9.2.2014 הארץהבשילו לחוקים" 94הצעות חוק הוגשו, רק 2,200מציינת שנה: 19-יהונתן ליס "הכנסת ה 249

www.haaretz.co.il/news/politi/.premium-1.2238793.

לעיל. 4ראו חלק ג 250

גליקסברג, ; 118, לעיל ה"ש ,lementation of Legislative EvaluationImpKarpen, וכן 105ראו לעיל ה"ש 251

.982–979' מ, בע37לעיל ה"ש

לתקנון הכנסת. 93א לחוק יסודות התקציב; ס' 39ס' 252

.1998-א( לחוק הרשות לקידום מעמד האשה, התשנ"ח6)5; ס' 1951-ת האשה, התשי"אלחוק שיווי זכויו 2ג6ס' 253

49

הוא לעיתים השל הוראות אל מןיישושונראה ,בה במנגנון מספקוהמצומצמים הללו אינה מג

אין בישראל "על כך שה כי אין חולק נרא ,מכל מקום 255קרובות פורמלי בלבד וחלקי ביותר.

הסדרה בהירה ואחידה של חובת המחוקק לבחון את השפעת החקיקה על זכויות ועל אינטרסים

הליכים להערכת השפעות אינם חלק אינטגרלי מתהליך החקיקה בישראל בעת כי "ו 256,שונים"

257."הנוכחית

ו שלהחקיקה ואת יכולתשל דיני חקיקה שתכליתם לשפר את איכות נוספת וקשורה הדוגמ

דרישה לצרף להצעות חוק דברי הסבר ההיא מידע -המחוקק לקבל החלטות מושכלות ומבוססות

וכן יתייחסו, בין היתר, לצורך בחקיקה, להשתלבותה במערכת הדינים הקיימת, ר שא ,איכותיים

יני החקיקה ד 258.(ליוכו , חוקתיים)כלכליים, חברתיים, סביבתייםלהשלכותיה על מגוון שיקולים

-ארוךנוהג מנם בכנסת וקיים א 259.מציבים רף נמוך יחסית של דרישות לדברי הסבר בישראל

קיימות לצד דרישה כללית ומינימלית זואולם 260.המחייב צירוף דברי הסבר להצעות חוקשנים

לשני היבטים בלבד ביחס להצעת חוק: הוראות ספורדיות הדורשות התייחסות בדברי ההסבררק

השפעתה על ו 261)ואף זאת רק ביחס להצעות חוק פרטיות ורק במקרים מסוימים( מימונה דרכי

262.זכויות ילדים

בה דיני החקיקה מבטאים את התכלית של שיפור איכות שהיבט נוסף המשפיע על המידה

איכות העוסקת ביוזמות לשיפור הזרה אכן, בספרות הליך החקיקה. של קצבבהחקיקה נוגע

מתן זמן מספק לבחינת הצעת החוק ל חשיבות שבנים האחרונות דגש רב החקיקה מושם בש

קיימות רק מגבלות ם ידיני החקיקה הישראליבאולם 263בשלבים השונים של הליך החקיקה.

דיני בפועל 264בקלות יחסית.לסטות אף מהן ניתן ר שאהליך החקיקה, ו שלקצבביחס למעטות

וכבר קרה, ,מזורזים וחפוזים כמעט ללא הגבלהמאפשרים לכנסת לנקוט הליכי חקיקה החקיקה

יסוד: הכנסת התקיימו כל שלבי החקיקה )ההנחה על שולחן -למשל, שבאחד התיקונים לחוק

-לחוק לציון מידע בדבר השפעת חקיקה על זכויות הילד. בעבר הייתה דרישה גם להתייחסות להשפעות בין 3ס' 254

הבאים, נציב הדורות של מוסד ה, אשר הקים את 2001-(, התשס"א14דוריות במסגרת חוק הכנסת )תיקון מס'

דוריות בוטלו בינתיים.-הדרישה לבחינת השפעות ביןועימו אך מוסד זה

.737, בעמ' 31; רובינשטיין ומדינה, לעיל ה"ש 5, בעמ' 38מרדכי, אוסטרובסקי וקרמניצר, לעיל ה"ש 255

.18, בעמ' 38מרדכי, אוסטרובסקי וקרמניצר, לעיל ה"ש 256

האסדרה . לעומת זאת, נראה שברמת 1002–983 'מ, בע37לעיל ה"ש . ראו גם גליקסברג, 13שם, בעמ' 257

ראש )משרד רגולציה הערכת השפעות תורתקדמות מבטיחה בתחום. ראו הממשלתית חלה לאחרונה הת

(. גישה חדשה זו אמורה להשפיע גם על הליך העבודה בגיבוש 2013וחברה, נובמבר ממשללאגף ה –הממשלה

הצעות חוק ממשלתיות. עם זאת, השאלה היא אם הכנסת תלך בעקבות הממשלה ותאמץ הליכי הערכות

ה בכנסת.השפעה גם בהליך החקיק

.242פרידברג, לעיל ה"ש 258

שם. 259

שם. 260

א לחוק יסודות התקציב.39 'ס 261

.242לחוק לציון מידע בדבר השפעת חקיקה על זכויות הילד; פרידברג, לעיל ה"ש 3 'ס 262

; 12, 10, בעמ' 93, לעיל ה"ש POLITICAL AND CONSTITUTIONAL REFORM COMMITTEEל, ראו, למש 263

MUCCIARONI & QUIRK 207, בעמ' 93, לעיל ה"ש ;Matt Korris, Standing up for Scrutiny: How and

Why Parliament Should Make Better Law, 64 PARLIAMENTARY AFFAIRS 564, 564, 571 (2011).

.39–38, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותלתקנון; בג"ץ 98-ו 88, 81, 76 'ראו ס 264

50

הדוגמ 265תוך יום אחד.בשלישית( השנייה וה ותקריאהדיון בוועדה וה ,ראשונההקריאה ה ,הכנסת

וחד ומזורז, המגביל את משך היא השימוש שעשתה הכנסת בהליך מי ,העת האחרונהן מ ,נוספת

יוזמות שלושהמסתייגים לנמק את הסתייגויותיהם, כדי להעביר ברצף ם שלהדיון ואת יכולת

יסוד: הממשלה וכן -לחוקמשמעותיים תיקונים חקיקה דרמטיות: "חוק המשילות" )אשר כלל

בות העלאת לר ,יסוד: משק המדינה ולחוק הבחירות לכנסת-לחוק ,יסוד: הכנסת-לחוקתיקונים

אשר אזרחי -תיקונים לחוק שירות הביטחון וחוק שירות לאומי)"חוק הגיוס" אחוז החסימה(;

ידי בג"ץ(; ואף -שבוטל על ",חוק טל"במקום ,החרדים ם שלגיוס יתמחדש את סוגי מסדירים

עם בהחלטות על ויתור על אדמות -הדורש עריכת משאל) יסוד: משאל עם-חוק – יסוד חדש-חוק

ה ישניה ותבקריא ,הכנסתאישרה במסגרת הליך מזורז זה 266.(בריבונות המדינהות המצוי

– חוקים חשוביםולכמה יסוד מרכזיים-לשלושה חוקיתיקונים וכן יסוד חדש-חוק ,שלישיתהו

השלכות משטריות, חוקתיות, חברתיות ופוליטיות מהם יש לכל אחד ששינויים חקיקתיים

267.בלבד שלושה ימים ארךש תיחקיק במרתוןזאת וכל – לכת-מרחיקות

מנגנון החקיקה של חוק ההסדרים מחמיר את הבעיה, שכן של איכות החקיקה, אף בהיבט זה

סיביות ומרובות ממאפיין של הליכי חקיקה חפוזים את ההיבט של הצעות חוק ה לעהוא מוסיף

החקיקה תוכנן כיאות בשלבי בחינת את ד ומא יםמורכבותן ואורכן מקשר שאנושאים,

חשיבותו של זמן מספיק, תובנה נוספת שחוזרת על עצמה בספרות באכן, לצד הדגש 268השונים.

היקפן ואורכן את להפחיתהחקיקה היא שתכלית זו מחייבת ה שלהעוסקת בטיוב איכותהזרה

דא עקא, 269שימוש במנגנוני חקיקה מסוגו של חוק ההסדרים.לצמצם את הת החוק וושל הצע

הנושאים ומספר מגוון לגבי הצעת החוק או של פההיקלגבי הקיימים אין מגבלה שבדיני החקיקה

204, 201( 2, פ"ד מו)ראש הכנסת-בלום נ' יושב 410/91. ראו בג"ץ יסוד: הכנסת-לחוק 11מדובר בתיקון מס' 265

(1992).

ועדת הכנסת בדבר סדרי הדיון המיוחדים והמזורזים ראו ה שלעל החלטת 266

main.knesset.gov.il/Activity/committees/knesset/News/Documents/050314.pdf.

, אלא הבצעד חריג נוסף לא הסתפקה הקואליציה בהטלת משמעת קואליציונית ביחס ליוזמות חקיקה אל 267

דרשה מכל סיעות הקואליציה לחתום על הסכם כתוב המעגן עסקת חבילה, שבמסגרתה התחייבו הסיעות שכל

הודיעו כל סיעות האופוזיציה כי יחרימו את ההחלטות אל לעבתגובה . היוזמותחבריהן יצביעו בעד כל שלוש

הדיון בכנסת. כך יצא שהשינויים החקיקתיים והחוקתיים הדרמטיים הללו התקבלו לא רק בהליך בהול, ללא

הכנסת מהקואליציה לגבש עמדה עצמאית לגבי כל אחת -דיון מספק, אלא גם תוך שלילת אפשרותם של חברי

זמות החקיקה, וללא השתתפות האופוזיציה. על ההסכם בדבר עסקת החבילה שכרכה את כל יוזמות מיו

ynet 9.3.2014: 'קואליציה דיקטטורית'" ynet-החקיקה יחד ראו מורן אזולאי "תגובות למסמך שנחשף ב

www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4496747,00.htmlראו ה. לתיאור הליך החקיקה של יוזמות חקיקה אל,

ynet 12.3.2014למשל, מורן אזולאי "על האפס: גם חוק משאל העם אושר בכנסת"

www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-4498353,00.html.

.35, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותבג"ץ 268

; 8–7, בעמ' 93, לעיל ה"ש POLITICAL AND CONSTITUTIONAL REFORM COMMITTEEראו, למשל, 269

MUCCIARONI & QUIRK מנגנון חקיקה זה כי . למקורות רבים אחרים הטוענים 210–209מ' , בע93, לעיל ה"ש

Ittai Bar-Siman-Tov, Legislative Supremacy in theפוגע ביכולת להבטיח את איכות החקיקה ראו:

United States?: Rethinking the “Enrolled Bill” Doctrine, 97 GEO. L.J. 323, 338–340 (2009) :להלן(

Bar-Siman-Tov, Legislative Supremacy).

51

המחוקקים במדינות -בתילרוב בניגוד, למשל, וזאת 270שיכולים להיכלל בהצעת חוק אחת,

271לפיו כל חוק יכול לעסוק רק בנושא אחד.ש, single-subject ruleבהם קיים ש ,ריתהב-צותאר

לעיתים ותוקים רבים יחסית, אך הכמות והמהירות באהתוצאה היא שבכנסת עוברים ח

תיקונם( של חוקים חשובים, במדובר בחקיקתם )או ר שאאפילו כ – 272חשבון האיכות-קרובות על

273יסוד.-כגון חוקי

דיני החקיקה יהם שללאור תכליות . עיצוב דיני חקיקהו

י החקיקה הקיימים, הערכת דינלשם חשיבות לא רק יש דיני החקיקה יהם שלתכליותבדיון ל

אלא גם לשם עיצובם של דיני החקיקה. גישה תכליתית לעיצוב דיני החקיקה מציעה לבחון מהן

274.המיטביתבצורה ןתוואז לעצב כללים שיגשימו א ,התכליות שדיני החקיקה אמורים להגשים

אים יש , הן לעיצוב דיני חקיקה מללפחות תיאורטיתמבחינה גישה זו יכולה להיות רלוונטית,

כן, גישה זו יכולה לשמש כלי עצמאי לפיתוח -יוזמות לתיקון דיני חקיקה קיימים. כמולמאין, הן

.39–38, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותבג"ץ 270

:Martha J. Dragich, State Constitutional Restrictions on Legislative Procedureראו, למשל: 271

Rethinking the Analysis of Original Purpose, Single Subject, and Clear Title Challenges, 38

HARV. J. ON LEGIS. 103 (2001).

למשל: "תמונת המצב המשטרית דהיום היא, כי מרבית הצעות החוק הממשלתיות המשמעותיות עוברות ,ראו 272

נסת והן למדינת הליך חקיקה חפוז, נדונות בלחץ זמנים בלתי אפשרי ועלולות להביא לתוצאות קשות הן לכ

ישראל... חקיקה חפוזה אשר הכנסת איננה יכולה לתת את דעתה עליה באופן ראוי, במסגרת הועדות

עלול נזקה להיות גדול מתועלתה אף אם הכוונה הבסיסית הייתה –המקצועיות ותוך שיקול דעת מתון ומאוזן

בית... גרמה נזקים רבים מאד בשל נכונה... ניסיון החיים מראה כי לא אחת רפורמה שהיתה במהותה חיו

)השופטת 35, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופות" בג"ץ .התרשלות או טעות בפרטים עליהם היא נסמכת

חוק ביניש מצטטת מדבריו של נציב הדורות הבאים לכנסת, השופט )בדימ'( שלמה שוהם, בביקורתו על

חשבון האיכות והמהות של -וכי הדבר בא על ,לפיהן "הכנסת היא מחוקקת יתר"שההסדרים(. לטענות נוספות

הבלוג של אברום בורג –מחשב מסלול מחדש ראו אברום בורג "מזל טוב לכנסת, היא זקוקה לו" ,החקיקה

(16.1.2014 )blogs.haaretz.co.il/avrumburg/33; נשית, אך עדיין שטחית" מירב ארלוזורוב "כנסת

TheMarker 5.2.2014 www.themarker.com/news/1.2235286.

בו ש(. לביקורת על האופן 1994) 443ב משפט וממשלהיסוד" -למשל, אריאל בנדור "פגמים בחקיקת חוקי ,ראו 273

לנכוח הכנסת טרחו -פחות ממחצית מחבריש)לרבות העובדה 1992-היסוד של זכויות האדם מ-התקבלו חוקי

–יסוד: כבוד האדם וחירותו -יהודית קרפ "חוק ,למשל ,בהצבעות עליהם בקריאות השנייה והשלישית( ראו

איך זה קרה?" –(; גדעון ספיר "המהפכה החוקתית 1993) 323א משפט וממשלביוגרפיה של מאבקי כח"

משפט האדם" זכויות על היסוד-וחוקי "הכנסת רובינשטיין אך ראו אמנון .(2008) 571יא וממשל משפט

מנם מחוקקת חוקים רבים, אך רבים והכנסת אכי (. בעיה נוספת היא שנראה 1999) 351–339, 339ה וממשל

למשל, יהונתן ליס "עשרות חוקים שעברו בכנסת תקועים שנים ,. ראוכלל מיושמיםאינם מאותם חוקים

; גדעון אלון www.haaretz.co.il/news/politi/.premium-1.2235345, 4.2.2014 הארץבמשרדי הממשלה"

.www.israelhayom.co.il/article/156645 10.2.2014 ישראל היום"עושים צחוק מהחוק"

הקרובה ביותר לגישה ההדוגמאף שקשה למצוא כתיבה המציגה גישה תכליתית לעיצוב דיני החקיקה, נראה ש 274

, לעיל VERMEULE, MECHANISMS OF DEMOCRACYראו .וליכזו בכתיבה על עיצוב מוסדי היא גישתו של ורמ

.135ה"ש

52

ג, לגבי כל בחלק כפי שראינו ובמסגרתו גוזרים מתכלית כללית כללים ספציפיים )שדיני חקיקה,

-שמש כלילגם יכולה להוביל(. אולם היא יכולה היא תכלית ניתן לבחון לאילו כללים קונקרטיים

הגישה התכליתית בו בחלק זה אתמקד באופן ש עזר משלים לגישות אחרות לעיצוב דיני חקיקה.

י חקיקה.ניכולה להשלים גישות קיימות ומוכרות יותר לעיצוב די

ועיצוב דינים הפותרים בעיות ספציפיות (דיאגנוזהאבחון ). שיטת ה1

ן זה שהיא מתחילה מהשאלה דדוקטיבית, במובהגישה התכליתית יכולה להיות גישה

הומציעה לגזור מתכליות כלליות אל ,דיני החקיקה יהם שלהעקרונית והכללית מהן תכליות

גישה – גישה אחרתעזר ל-כליגם אולם הגישה התכליתית יכולה להוות כללים ספציפיים.

לפיה בוחנים מהן הבעיות הקונקרטיות ש – ”bottom-up“"אינדוקטיבית" יותר או גישת

275.ההקיימות בהליך החקיקה בכנסת ומעצבים דיני חקיקה שיספקו פתרונות לבעיות אל

על הבטחת סטנדרטים לאיכות חקיקה שפרסמה לאחרונה חלגישה זו ניתן למצוא בדו הדוגמ

הוועדה לרפורמות פוליטיות וחוקתיות של הפרלמנט הבריטי. בשלב הראשון עסקה הוועדה

זאת הציעה ולנוכח ,בבריטניהות לפגיעה באיכות החקיקה בזיהוי הבעיות המרכזיות הגורמ

נראה שגישה דומה נבחרה לאחרונה בפרויקט של המכון הישראלי 276תיקונים להליך החקיקה.

של "אבחון" לדמוקרטיה לתיקון שיטת הממשל. הפרק העוסק בכנסת כרשות מחוקקת עורך

277.הים אלומציע המלצות לתיקון כשל ,הבעיות הקיימות בהליך החקיקה

רת בעיות ספציפיות בהליך החקיקה בכנסת שהדינים אזו אכן מועילה בהאבחון גישת

)ואף השאלה אם 278ריבוי הצעות החוק הפרטיותכגון ,להןהקיימים אינם מספקים פתרון מספק

.ומהוכד 281שדלנות )לוביזם( 280,חוק ההסדרים 279,יסוד ליזום חקיקה(-הכנסת זכות-לחברייש

חשבון הסתכלות על התמונה -ה זו הוא שההתמקדות בבעיה ספציפית תבוא עלאולם החשש בגיש

שפיע על דיני החקיקה יהרחבה יותר ועל השאלה כיצד השינוי המוצע לפתרון בעיה מסוימת

תכליתית לצד גישת פתרון הבעיות הקונקרטיות יכול למנוע חשש זה. הכמכלול. השימוש בגישה

במבט מציעה האבחון שיטת שהקונקרטיים פתרונות ה אתהגישה התכליתית מאפשרת לבחון

Archon Fung, Continuous Institutional Innovation :לגישה דומה בהקשר של עיצוב מוסדי ראו והשוו 275

and the Pragmatic Conception of Democracy, 44 POLITY 609 (2012).

276 POLITICAL AND CONSTITUTIONAL REFORM COMMITTEE 93, לעיל ה"ש.

.241פרידברג, לעיל ה"ש 277

למשל, שם. ,ראו 278

, פ"ד כהנא נ' יו"ר הכנסת 669/85(; בג"ץ 1985) 85( 4, פ"ד לט)כהנא נ' יו"ר הכנסת 742/84למשל, בג"ץ ,ראו 279

ומדינה, ; רובינשטיין 613–604, בעמ' 142; נבות "הצעת החוקה", לעיל ה"ש (כהנא)להלן: בג"ץ (1986) 393( 4מ)

.738–731, בעמ' 31לעיל ה"ש

השימוש במנגנון החקיקה של חוק לגבי המגבלשום לטענה כי דיני החקיקה הקיימים אינם קובעים כמעט 280

.39–38, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותההסדרים ראו בג"ץ

, המכון 1)הצעה לסדר הסדרת השדלנות בכנסתלמשל, מרדכי קרמניצר, אסף שפירא וחנן סידור ,ראו 281

.611–594בעמ' , 142, לעיל ה"ש אליה-כהןו(; המר 2013הישראלי לדמוקרטיה,

53

בין ל לכוהאיזון הההצעות לתיקונים ספציפיים על ישפיעו להעריך כיצד ובכלל זה רחב יותר,

282דיני החקיקה. יהם שלתכליות

בהליך הגומלין בין הבעיות השונות -רחבה יותר יכולה לסייע בהבחנה בקשריה י, ראיויתרה מז

למשל, אחת מטענות התומכים ,. כךבחשבון הגומלין אל-קשרי וביאישונות ב פתרוציעובהחקיקה

התמודדות עם ריבוי החקיקה במשרד האוצר( לממשלה )ולבחוק ההסדרים היא שזהו כלי הכרחי

בעוד אחד מטיעוני התומכים בריבוי 283;הפרטית הפופוליסטית וחסרת האחריות הפיסקלית

עם השתלטות הממשלה על ותהתמודדבהכנסת -בריחלזהו כלי הכרחי שהוא החקיקה הפרטית

דרכים , למשל,גישה תכליתית רחבה תאפשר לבחון 284הליך החקיקה באמצעות חוק ההסדרים.

, תוך בחינה גיסא מאידך ,ושל החקיקה הפרטיתגיסא, מחד ,לריסון הדדי של חוק ההסדרים

השונות. יהםבין תכליותזון כיצד שינוי כזה ישפיע על מכלול דיני החקיקה מהפרספקטיבה של אי

. מחקר השוואתי2

הסדרים מוסדיים לפרלמנטים היא הגישה המשווה, של עיצוב בו הגישה מקובלת בבחינ

סוזי נבות היא 'בהקשר הישראלי נראה שפרופ 285המבקשת ללמוד מהסדרים בפרלמנטים אחרים.

שנעשתה בעבודת ההכנה ביטוי מסוים לגישה זו ניתן למצוא גם 286מהתומכות הבולטות בגישה זו.

במסגרת פרויקט ,יסוד: החקיקה-של ועדת החוקה, חוק ומשפט בנושא חוקלקראת דיוניה

287"חוקה בהסכמה".

הדבר נעשה בצורה ר שאאני מסכים שיש ערך רב במחקר השוואתי מסוג זה, בעיקר כ

ת לא ואשר מתמקד 288,בין הארצות בחשבון את ההבדלים הרלוונטייםמביאה ביקורתית, אשר

ביקורות עליהם בשיטות המשפט וב ים במציאותהם פועלבאופן שבו אלא גם ,רק בדינים עצמם

מארצות ות, במאמר זה עשיתי שימוש נרחב בהתייחסות השוואתית לדוגמהאדרב 289הרלוונטיות.

Robert E. Goodin, Handy Gadgetsצד הצעות לתיקונים ספציפיים ראו והשוו: על החשיבות של מבט כולל ל 282

for Institutional Design, 18 THE GOOD SOCIETY 12, 12 (2009).

.265–264, בעמ' 142גולן, לעיל ה"ש 283

.384–380, בעמ' 243מאור, לעיל ה"ש 284

285 Karpen, Comparative Law 86, לעיל ה"ש ;Vermeule, The Constitutional Law 364, בעמ' 4, לעיל ה"ש ,

375–379 ;BEETHAM 47, לעיל ה"ש.

.634, 596, בעמ' 142נבות "הצעת החוקה", לעיל ה"ש 286

.190פורת, לעיל ה"ש -גרנות ובן-קאול ,למשל ,ראו 287

לא תמיד יש יקורתית באימוץ הסדרים משווים, בעיקר בעיצוב כללים חוקתיים, ולטענה כי על הצורך בגישה ב 288

Daphne Barak-Erez, The :ראו ,מחקר משווה זהיר ומושכללעריכת למחוקקים הכשירות המוסדית

Institutional Aspects of Comparative Law, 15 COLUM. J. EUR. L. 477, 481–482, 485, 492 (2009).

289 CRISTINA LESTON-BANDEIRAS & PHILIP NORTON, PARLIAMENTARY INSTITUTIONS: BASIC

CONCEPTS 15 (2005), available at http://www2.hull.ac.uk/fass/pdf/Politics-parliament.pdf (“The...

rules and procedures of each parliament provide us with the key ingredients to assess the

legislative process. However, the way the legislative process is actually carried out can be very

different... It is therefore crucial to assess how efficient and representative parliament is in

54

מקור השראה המדגים את ועזר -רק כליבעיניי עם זאת, הגישה ההשוואתית יכולה לשמש אחרות.

תעצמאימידה -אמתולא ,דיני החקיקה יהם שלדרים האפשריים למימוש תכליותמגוון ההס

מדינות 30מתוך 20-בכי לבחירת ההסדרים הרצויים. ברי כי סקירה משווה שמגלה, למשל,

גישה תכליתית, הבוחנת 290.וצומיסיבה מספקת לאעדיין מהווה אינה שנבדקו נמצא הסדר מסוים

מוש כליות של דיני החקיקה, מהווה אם כן אמצעי להבטיח שיכיצד הסדר מסוים מתיישב עם הת

מושכל יותר בגישה ההשוואתית.

. התפתחות טבעית על בסיס המסורת שהתגבשה בפרלמנט3

,הארי של דיני החקיקה אינם תוצאה של הכרעה מושכלת לאור בחינת תכליותיהם-בפועל חלק

הליך המצריכות הסדרה. עם כל הכבוד ואף לא תולדה של מחקר השוואתי או מחקר על הבעיות ב

כך בישראל – לכל הגישות הללו, בפועל דיני החקיקה הם בעיקר תוצאה של התפתחות היסטורית

חולק על הטענה ההיסטורית כי כך בפועל התפתחו רוב דיני יאינ 291.וכך גם במקומות אחרים

. עצם הלמידה עם השנים שהשתרשהמסורת ב להתחשב חולק על הצורך יהחקיקה, ואף אינ

למציאות ולתרבות כלל אינם ריאלייםשד, בעיקר כדי למנוע הצעת הסדרים ומהניסיון חשובה מא

המוסדית בכנסת.

עלולה אולם גישה המסתמכת אך ורק על המסורת וההתפתחות הטבעית של דיני החקיקה

, לרבות הסדרים שאינם מתאימיםמהרמה המיטביתד ולהוביל לדיני חקיקה רחוקים מא

שנים. -ארוכימבוססים וכל הצדקה מלבד היותם הסדרים למעשה נעדרים שלמציאות או

It is revolting to have no better reason for a rule“במילותיו החריפות של השופט הולמס:

of law than that so it was laid down in the time of Henry IV. It is still more revolting

if the grounds upon which it was laid down have vanished long since, and the rule

simply persists from blind imitation of the past”.292 גישה תכליתית, הבוחנת בצורה

דיני החקיקה, יהם שלבו הם מגשימים את תכליותשביקורתית את הדינים הקיימים ואת האופן

293ב זה.מצבמניעת יכולה לסייע

עיצובם של דיני לגבי ערך רב יש דיני החקיקה יהם שלסיכומו של דבר, לדיון בתכליות

תיקונים לדיני החקיקה הקיימים חורגת כמובן של הסדרים חדשים ושל ההחקיקה. הצע

ם שלממנו ניתן לגשת למלאכת עיצובשמאמר זה. אולם הדיון במאמר מהווה בסיס יו שלמגבולות

considering legislation in reality. A big share of the legislative studies literature does exactly

that”).

.378–377, בעמ' 4, לעיל ה"ש Vermeule, The Constitutional Lawלדעה אחרת ראו 290

ראו חלק ב לעיל. 291

292 O.W. Holmes, The Path of the Law, 10 HARV. L. REV. 457, 469 (1897).

Few rules in our time are so well established that they“דגול נוסף: ניאם לצטט מדבריו של שופט אמריק 293

may not be called upon any day to justify their existence as means adapted to an end.” BENJAMIN

N. CARDOZO, THE NATURE OF THE JUDICIAL PROCESS 98 (1921) הגישה התכליתית מבטיחה שכמעט .

ה הוא ייקרא מסגרתבשדיני החקיקה הקיימים יהיה נתון לאפשרות של בדיקה ביקורתית בין כל הסדר מ

דיני החקיקה. יהם שללהצדיק את קיומו כאמצעי להגשמת תכליות

55

של הדרכים לאזן ,רה של תכליות דיני החקיקה והטיעונים העומדים בבסיסםדיני החקיקה. הכ

בו גישה שבין התכליות ושל האופן ניםאזבו הדינים הקיימים משהאופן של ,בין התכליות הללו

כל אלה מניחים את התשתית – תכליתית יכולה לסייע לגישות הקיימות לעיצוב דיני חקיקה

מדובר בעיצוב הסדרים חדשים, בתיקון הדינים שבין חקיקה, לעיצוב מושכל יותר של דיני ה

חקיקה.היסוד: -חוקשאלה אילו הסדרים יש לכלול בהקיימים או ב

דיני החקיקה יהם שלז. ביקורת שיפוטית לאור תכליות

חשובות על סוגיית הביקורת מעשיות דיני החקיקה יש גם השלכות יהם שלתכליותבלדיון

של נםביקורת שיפוטית על תוכ ,ם: ביקורת שיפוטית על הליך החקיקהסוגיה השונילהשיפוטית

תוכנית )סובסטנטיבית(.חוקתית דיני החקיקה וביקורת שיפוטית

. ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה1

כלומר, ,ביקורת שיפוטית על הליך החקיקהקשר הדוק ליש תכליותיהם ללדיני החקיקה ו

נחקק ולהכריז הוא בו שתוקפו של חוק לאור בחינת ההליך המשפט לקבוע את-סמכותו של ביתל

לערוך המשפט -סמכותו של ביתבעצם קשר זה נוגעעל בטלות החוק בשל פגמים שנפלו בהליך זה.

הצדקה לקיומה של ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה; בביקורת שיפוטית על הליך החקיקה;

ל הליך החקיקה.ביקורת שיפוטית עעורך המשפט -בו ביתשאופן וב

ביקורת שיפוטית על הליך החקיקהערוך )א( הסמכות הפורמלית ל

המשפט -השלכה על סמכותו הפורמלית של ביתיש תופסים את דיני החקיקה לאופן שבו

סעיף להעביר את הליך החקיקה תחת שבט ביקורתו. כידוע, מקור מרכזי לסמכותו של בג"ץ הוא

לתת צווים לאורגנים "הממלאים בג"ץ ו שלסמכותוסק ביסוד: השפיטה, הע-( לחוק2)ד()15

המכריע של דיני החקיקה אינם מעוגנים םבה רובשבשיטת משפט .תפקידים ציבוריים על פי דין"

מהווים בכלל היסוד או בחוק, אלא בתקנון, בנוהג ובנוהל, מתעוררת השאלה אם דינים אל-בחוק

דיני החקיקה הם אך עניין פנימי של כי שמעה הדעה סמכותו של בג"ץ. בעבר נהגדרת "דין" לצורך

"ייתכן שייאמר מעיקרא, כי בעצם כל הדינים האלה, לאו דינים הם, אלא מעין דברי כי ו ,הכנסת

עמדה זו ביחס 294.המשפט דריסת רגל בהם"-משפטיים, שאין לבתי-חקיקה 'פוליטיים', אקסטרא

המשפט עד -לטה בכיפה בפסיקת ביתלטיבם של דיני החקיקה התיישבה היטב עם הגישה שש

ערוך המשפט תהא סמכות ל-על הדעת שלביתכלל לפיה לא יעלה ש, השמוניםראשית שנות

295ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה.

ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה חייבה שינוי בתפיסה ערוך ההכרה בסמכותו של בג"ץ ל

ם שאינם חקיקה, כאשר יהליכים פרלמנטרי לשביחס לדיני החקיקה. שינוי זה בא תחילה בהקשר

.27, לעיל ה"ש צמח 294

337פ"ד יט ,בצול נ׳ שר הפנים 188/63ץ "(; בג1963) 2451, פ"ד יז עזוז נ׳ עזר 228/63א "למשל, ע ,אושם. ר 295

אבו חצירא נ' היועץ המשפטי לממשלה 96/81כגון בג"ץ השמונים,דין עד ראשית שנות -(; ואפילו פסקי1965)

"כידוע אין בית משפט זה מתערב בהליכי – 135, בעמ' 223לעיל ה"ש , פלאטו שרוןמצוטט בבג"ץ ,לא פורסם)

הכנסת או ועדותיה"(.

56

כי הוראות התקנון באשר לסדרי עבודתה של הכנסת השמונים המשפט קבע בראשית שנות -בית

"הליכי החקיקה כי מיעארילקביעה בפרשת קצרה הייתה הדרך כבר מכאן 296מהוות "דין".

פי דין. -יד ציבורי עלפי דין, והאורגנים של הכנסת העוסקים בחקיקה ממלאים תפק-מתבצעים על

מכאן, שגם פעילות החקיקה נתונה לסמכות הביקורת השיפוטית של בית המשפט הגבוה

"הליך החקיקה, ככל הליך שלטוני אחר, הוא הליך כי נמרודילקביעה בפרשת כן ו 297;לצדק"

(, הליכי19יסוד: הכנסת )סעיף -פי חוק-'נורמטיבי', כלומר, הליך ששלביו מוסדרים בדין. על

מנת שיתקבל 'חוק', יש לקיים את הוראות התקנון באשר -החקיקה קבועים בתקנון הכנסת. על

משפט מוסמך... להכריז על בטלות -"בית ,הוכאשר מופרות הוראות אל ,להליכי החקיקה"

298'החוק'".

ביקורת שיפוטית על לערוך המשפט ביחס לסמכותו -נינו הרואות, אם כן, כי עמדתו של ביתיע

אולם השאלה 299קשר הדוק לגישתו ביחס למהותם של דיני החקיקה.ב היקה קשורהליך החק

הצדקה לקיומה של בהמשפט, אלא -מקור סמכותו הפורמלית של ביתבהמעניינת יותר נוגעת לא

יהם שלסמכות ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה. לעניין זה קיימת רלוונטיות רבה לתכליות

דיני החקיקה.

ורת שיפוטית על הליך החקיקה)ב( ההצדקה לביק

הדיון בהצדקות לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה ובטיעונים נגדה הוא מורכב וחורג מגדרו

בו הדיון שבהקשר של מאמר זה אבקש להצביע על היבט מרכזי אחד 300של מאמר זה.

יקה.דיני החקיקה רלוונטי להצדקה לקיומה של ביקורת שיפוטית על הליך החק יהם שלבתכליות

ההצדקה המרכזית שאחד הטיעונים המרכזיים נגד ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה הוא

כיוון מו ,לקיומה של סמכות ביקורת שיפוטית הוא הצורך להגן על זכויות אדם וזכויות מיעוטים

ובעיקר אשראי מוגבל מבחינת לגיטימציה ציבורית, עליו ,משאבים מוגבליםיש המשפט -שלבית

מקרים של פגיעה ל ,כלומר ,ביקורתו השיפוטית רק למקרים המצדיקים זאת ביותר להגביל את

בזכויות. לפי טיעון זה, מכיוון שביקורת שיפוטית על הליך החקיקה אינה עוסקת בהגנה על

המשפט לבזבז את משאביו המוגבלים על -זכויות, אלא באכיפת דיני החקיקה, אל לו לבית

301ביקורת שיפוטית מסוג זה.

(.1982) 201, 197( 2, פ"ד לו)ראש הכנסת-שריד נ' יושב 652/81ראו בג"ץ 296

(.1989) 873, 868( 4, פ"ד מב)ראש הכנסת-מיעארי נ' יושב 761/86בג"ץ 297

.142, לעיל ה"ש Navot. ראו גם 158, בעמ' 57 , לעיל ה"שנמרודיבג"ץ 298

לפיו אין כל צורך בעיגון טקסטואלי, אלא ניתן לבסס את שבמקום אחר פיתחתי טיעון כי במאמר מוסגר אציין 299

את הליך החקיקה על סמכותם האינהרנטית לשפוט, הטומנת בחובה את משפט לבקר-סמכותם של בתי

הסמכות לזהות נורמות תקפות לפי כלל ההכרה של שיטת המשפט. טיעון זה חורג מגדרו של מאמר זה. ראו

Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistance 1970, 1954–1944, בעמ' 26, לעיל ה"ש.

,Bar-Siman-Tov; 269, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, Legislative Supremacyלדיון נרחב בסוגיה זו ראו 300

The Puzzling Resistance 26, לעיל ה"ש.

Jesse H. Choper, The Political Question Doctrine: Suggested Criteria, 54 :זו ראולטיעונים ברוח 301

DUKE L.J. 1457, 1505–1507 (2005); Ruth Gavison, The Role of Courts in Rifted Democracies, 33

ISR. L. REV. 216, 233 (1999).

57

רוקרטי חסר ול שמקבלים את ההנחה הרווחת כי דיני החקיקה הם עניין טכני או ביככ

לפיו ש ,כוחו של טיעון זה גובר. לעומת זאת, ככל שמקבלים את הטיעון של מאמר זה ,חשיבות

ן, כבכללותההדמוקרטיה לגבי כלל החברה ולגבי ד ודיני החקיקה משרתים תכליות חשובות מא

דהיינו, ההצדקה לביקורת 302נגד ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה. פוחת כוחו של טיעון זה

לפיו דיני החקיקה ראויים לאכיפה ששיפוטית על הליך החקיקה נובעת, בין היתר, מן הטיעון

,השלטון ו שלושרירות ונים על חירות האזרחים מפני עריצותישיפוטית מכיוון שהם עצמם מג

ן מפחות לא שההגנה עליהם חשובה 303דמוקרטיים יסודיים,נים על ערכים ימג הומפני שדינים אל

אכן, בעוד זכויות האדם חשובות לקיומה של הדמוקרטיה המהותית, 304ההגנה על זכויות אדם.

היסוד של הדמוקרטיה ההליכית, שאף בלעדיהם "לא תתקיים -דיני החקיקה מעגנים את עקרונות

305הדמוקרטיה בישראל".

ת השיפוטית על הליך החקיקההביקורעריכתה של )ג( אופן

דיני החקיקה משפיעות גם על היקף הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה או יהם שלתכליות

הדין -המשפט עושה שימוש בסמכות זו. אכן, נראה שניתן להבין את פסקי-בו ביתשעל האופן

לשאלה אילו השונים שעסקו בביקורת שיפוטית על הליך החקיקה כמייצגים תפיסות שונות ביחס

המשפט לאכוף.-דיני החקיקה על בית יהם שלמתכליות

לפיה תכליתם של שהמשפט מתיישבת היטב עם התפיסה -הפסיקה המוקדמת יותר של בית

דינו של -המובהקת לכך היא פסק ההדוגמלזיהויו של חוק תקף. מידה -אמותדיני החקיקה לספק

ת התקנון באשר להליכי החקיקה מגדירות דין זה, הוראו-לפי פסק. נמרודיהשופט ברק בפרשת

, הצעת אינם מתקיימים האם תנאים אל 306מנת שיתקבל 'חוק'".-את התנאים ההכרחיים "על

ביקורת עורך המשפט -ביתר שאלפי תפיסה זו, כ 307אינה "מתגבשת לכדי דבר חקיקה".כלל החוק

ז כי אין מדובר כלל הוא אינו מבטל חוק של הכנסת, אלא רק מכרי ,שיפוטית על הליך החקיקה

הדין מציין כי כאשר לא התקיימו דרישות התקנון באשר -בחוק. תפיסה זו עולה היטב מכך שפסק

"חוקה"שהמילה תוך משפט מוסמך... להכריז על בטלות 'החוק'" )-להליכי החקיקה, "בית

308מירכאות(.מוקפת

ויכוח ביחס וים לבכך שהיא נמנעת מהקשיים הרגילים הקשורטמון יתרונה של תפיסה זו

או מתערב של הכנסת המשפט אינו נוטל לעצמו סמכויות -ללגיטימיות של ביקורת שיפוטית: בית

פניו נורמה לאם מצויה קרי, בוחן ,את תפקידו האינהרנטיממלא הכל -אלא בסך יה,בסמכויות

משפט ה-תקפה לפי כלל הזיהוי של שיטת המשפט. ברי כי אם אין מדובר כלל בחוק, אל לו לבית

מציגים הצדדים נייר ש-המשפט אינו צריך לתת תוקף לפיסת-שביתכשם לאכוף אותו, בדיוק

302 Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistance 1936, בעמ' 26, לעיל ה"ש.

כגון עקרון הכרעת הרוב, השוויון הפוליטי וזכות ההשתתפות, המבטאים בסופו של דבר את הזכויות הפוליטיות 303

המחוקקים.בעד הבסיסיות של האזרחים שהצביעו

304 Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistance 1971–1970, בעמ' 26, לעיל ה"ש.

.43, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותבג"ץ 305

.57, לעיל ה"ש נמרודיבג"ץ 306

שם. 307

שם. 308

58

, מבחינת היקף הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה, נראה שזו צריכה להיות אחרמצד 309פניו.ל

מוגבלת אך ורק לאכיפה של אותם דינים מעטים מבין דיני החקיקה אשר מהווים חלק מכלל

כי אהי נמרודית המשפט. כלומר, נראה כי התפיסה אשר באה לידי ביטוי בפרשת ההכרה של שיט

דיני החקיקה: יהם שלתכלית אחת מבין תכליותל מתן ביטויהמשפט מצומצם ל-תפקידו של בית

לזיהויו של חוק תקף.מידה -אמות התכלית של מתן

לל ההכרה לטובת הדין החדשים יותר, לעומת זאת, מבטאים דחייה של גישה זו של כ-פסקי

ל תכלית אחרת של דיני החקיקה: הבטחת הליך חקיקה דמוקרטי. גישה חדשה זו באה ש הדגשה

דין קבעה השופטת ביניש במפורש כי -. באותו פסקארגון מגדלי העופותלידי ביטוי מובהק בפרשת

היורד אם הופרה הוראה של תקנון הכנסת, אלא רק אם נפל בהליך החקיקה פגם כלל המבחן אינו

310פגיעה קשה וניכרת בעקרונות היסוד של הליך החקיקה"."פגם שיש בו כלומר, לשורש ההליך,

-לפיה תפקידו של ביתשניתן למצוא גם ביטוי מובהק לתפיסה ארגון מגדלי העופותבפרשת

המשפט צריך להיות מוגבל רק לשמירה על התכלית של הבטחת הליך חקיקה דמוקרטי, תוך

המשפט יאכוף גם את התכלית של הבטחת איכות החקיקה. -ל האפשרות שביתדחייה מפורשת ש

בדחותה את האפשרות לאמץ דרישה משפטית ל"הליך חקיקה נאות", קבעה השופטת ביניש:

"תפקידה של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה אינו להבטיח כי בכנסת יתקיים

על הליך החקיקה אף אינו הליך חקיקה אופטימלי. תפקידה של הביקורת השיפוטית

להבטיח כי יתקיים בכנסת דיון אחראי ושקול בכל הצעת חוק. תפקידה של

הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה הינו להגן מפני פגיעה קשה וניכרת בעקרונות

311היסוד של הליך החקיקה במשטרנו הפרלמנטרי והחוקתי."

. ליצמןדין -לל ההכרה מצויה בפסקיותר של גישת כאף לכת -אולם נראה שדחייה מרחיקת

לא ,באותה פרשה הדגיש הנשיא ברק כי אפילו אם "חוק נתקבל בלא שנערכו הקריאות הנדרשות"

יהא זה נכון לומר "כי המסמך שנתקבל אינו 'חוק'", אלא "יש לומר כי נפגעו ערכי היסוד המונחים

312.גם היורד לשורשו של עניין"והיא יוצרת פ ,כן ההפרה היא עמוקה-ביסוד הליך החקיקה, ועל

והפרה זו פוגעת ,אפילו "כאשר מופרים הכללים בעניין הליך החקיקהכי עוד קבע הנשיא ברק

בערכי היסוד של המשטר... התוצאה ]אינה בהכרח[ בטלותו של החוק באופן שאין הוא אלא

את כללא עבר 'פיסת נייר'". במקום זאת סבר הנשיא כי )למעט מקרים חריגים, כגון חוק של

פי דוקטרינת -דעת רחב להחליט על התוצאה הראויה על-שיקוליש המשפט -הליכי החקיקה( לבית

313הבטלות היחסית.

המשפט -פסיקתו של ביתבהבנת דיני החקיקה מסייע גם יהם שלתכליותב הדיוןהנה כי כן,

יני החקיקה יכול ד יהם שלהדיון בתכליות, ויתרה מזביחס לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה.

הראוי של הביקורת השיפוטית על הליך פהאימוץ גישה נורמטיבית ביחס להיקבלסייע גם

להתחשב במכלול השאלות של עיצוב דיני החקיקה צריכבכי הכרעה שאני סבור כשם החקיקה.

.1974–1972, בעמ' 26, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, The Puzzling Resistanceטיעון זה ראו להרחבה על 309

.42, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותבג"ץ 310

.54שם, בעמ' 311

.19, פס' 222ל ה"ש , לעיליצמןבג"ץ 312

.15שם, פס' 313

59

פהשאלת היקהכרעה בכי דיני החקיקה ובאיזון הראוי ביניהן, כך אני סבור גם יהם שלתכליות

-. בעיקר, ביתהראוי של הביקורת השיפוטית על הליך החקיקה צריכה להתחשב בשיקולים אלה

המשפט צריך להיות מודע לכך שהמודל שהוא מאמץ ביחס להיקף הביקורת השיפוטית על הליך

בה תכליות שונות של דיני החקיקה יבואו לידי ביטוי לא רק שהחקיקה משפיע על המידה

בהליך החקיקה עצמו. כלומר, השאלה כמה כל אחת מהתכליות גם דבר בפסיקתו, אלא בסופו של

של ניתוח דיני החקיקה )כפי שנעשה לא רק פונקציה היא של דיני החקיקה באה לידי ביטוי בפועל

המשפט.-ידי בית-)בין היתר( על בחלק ה(, אלא גם של מידת האכיפה של התכליות השונות

יפוטית על הליך החקיקה תלויה גם בשיקולים נוספים ברי, עם זאת, כי סוגיית הביקורת הש

למשל, השאלה אם זה ,דיני החקיקה. כך יהם שלבין תכליותהמיטבי וחיצוניים לשאלת האיזון

המשפט לאכוף תכלית מסוימת של דיני החקיקה תלויה גם בשיקולים -תפקידו הראוי של בית

הקשורים לתפיסה הראויה של הפרדת רשויות, לגיטימציה שיפוטית וכדומה. לפיכך סירובו של

עקביתדיני החקיקה מהווה עמדה לגיטימית ו יהם שלהמשפט לאכוף את מלוא תכליות-בית

הכולל בין מכלול התכליות. דהיינו, ניתן המיטבי מובילה בהכרח לאיזון ן היא, אף אם אייבעיני

אינו מוגבל הוא לפיה ש – מגדלי העופותארגון המשפט בפרשת -לקבל, למשל, את עמדתו של בית

אין זה מתפקידו לממש את התכלית של הבטחת אחרלמימוש התכלית של כלל ההכרה ומצד

משום שמצאנו כי התכלית של יש מקום לאיזון אחרכי יםסבוראנו אף אם –איכות החקיקה

בדיני החקיקה הקיימים. תיחסימועט ביטוי בהבטחת איכות החקיקה זוכה

המשפט יכול לדחות לחלוטין את תפיסת כלל ההכרה שבאה -רואה כיצד בית ילעומת זאת, אינ

נמנעת -לזיהוי חוק תקף היא בלתימידה -אמות. התכלית של קביעת נמרודיפרשת לידי ביטוי ב

ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה הוא מרחיב עריכת בעת כי המשפט יכול להחליט -. ביתבעיניי

. בעניין זה, עם כל הכבוד, התכלית זו, אך הוא אינו יכול לבטל ה שלאת תפקידו מעבר למימוש

מדויקת יותר מדבריו של הנשיא ברק נמרודידומני שהאינטואיציה של השופט ברק בפרשת

רוב הדרוש בכל באו לא זכה קריאה השלישית בכנסת בלא עבר ר שא . "חוק"ליצמןבפרשת

חוק(. לגבי ללתגבשה לכההוא אכן רק "פיסת נייר" )או הצעת חוק שלא 314הקריאות אינו חוק.

,היסוד של הליך החקיקה-"חוק" כזה אין כלל מקום למבחן העוסק במידת הפגיעה בעקרונות

שאין בכוחה של הכנסת לקבל חוק כשם בדיוק ואף אין מקום לדוקטרינת הבטלות היחסית.

לא התקבל בהתאם לדיני ר שאמאלפת לכך שגם הכנסת עצמה מכירה בכך ש"חוק" הלאחרונה ניתנה דוגמ 314

-. מדובר בחקיקתה של הצעת חוקכלל לקיומו של חוק תקף אינו חוקהמידה -אמותקובעים את ההחקיקה

(, כשירות לכהונה של חבר הממשלה או סגן שר שהורשע בעבירה שיש עמה קלון)( 3סוד: הממשלה )תיקון מס' י

ראש -השנייה והשלישית בעד הצעת החוק האמורה, יושב ות. הכנסת הצביעה בקריא134, ה"ח 2014-התשע"ד

בתקשורת. אולם כעבור םהיסוד אף פורס-התיקון לחוק ו שלהישיבה הודיע כי ההצעה התקבלה, ודבר חקיקת

'לפיה בדיעבד התברר כי הליך החקיקה של תיקון זה לא עמד בדרישות סשפרסמה הכנסת הודעה מספר ימים

הראשונה, השנייה והשלישית. ותכנסת בקריא-חברי 61יסוד: הממשלה, המחייב רוב של -)א( לחוק44

רסם בספר החוקים". ראו "הודעה "המשמעות היא", ציינה הודעת הכנסת, "שההצעה לא אושרה ולא תפו

הודעות – אתר הכנסת( בענין תנאי כשירות לכהונה של שר וסגן שר" 3בעניין חוק יסוד הממשלה )תיקון מספר

; יובל יועז main.knesset.gov.il/News/PressReleases/Pages/press050814.aspx (5.8.2014) הכנסת

הבלוג המשפטי של –ידיעה שיפוטית הקלון" "הכנסת 'עשתה פדיחה' ותיאלץ לחוקק מחדש את חוק הארכת

.tinyurl.com/jwchegs 6.8.2014 יובל יועז

60

אין 315חוק מתקבל בקריאה השלישית(,כי בשתי קריאות )כל עוד לא שונו דיני החקיקה הקובעים

המשפט להפוך הצעת חוק שעברה רק שתי קריאות ופורסמה ברשומות לחוק תקף, -בכוחו של בית

היסוד -די פגיעה קשה בעקרונותליאם לדעתו הפרתם של דיני החקיקה במקרה זה לא הביאה ףא

יש לתת עדיפות לשיקולים ,לפי דוקטרינת הבטלות היחסית ,של הליך החקיקה או משום שלדעתו

נגד הכרזה על בטלות החוק.

הכללים ן משום כלל בהם לא הופר שבמקרים בעיניי, יש להבחין בין שני סוגי מקרים.

ארגון יסוד )כפי שקרה בפרשת -הופר עקרוןכי הפורמליים המסדירים את הליך החקיקה אך נטען

בהם הופר כלל מדיני החקיקה אשר אינו מהווה חלק מכלל שבמקרים וכן 316,(מגדלי העופות

מבחן יהיה מקום ל 317(,שטנגר ההכרה של מערכת המשפט )כפי שקרה, למשל, לאחרונה בפרשת

אולם כאשר .יחסיתדוקטרינת הבטלות הליסוד של הליך החקיקה ו-של מידת הפגיעה בעקרונות

מופר כלל מדיני החקיקה אשר מהווה חלק מכלל ההכרה של שיטת המשפט )כגון הדרישה לשלוש

המשפט להחליט אם -על ביתכי קריאות(, לא יהיה זה נכון )הן נורמטיבית הן קונספטואלית( לומר

,המשפט מצטמצמת-לבטל את החוק לפי המבחנים האמורים. במקרה כזה הסמכות של בית

להכרעה בשאלה הפרשנית אם הכלל מהווה חלק מכלל ההכרה ובשאלה העובדתית אם ,לדעתי

דעת במקרים של הפרה של דיני -המשפט כל שיקול-מעבר לזה, בעיניי, אין לבית 318הכלל הופר.

חקיקה המשתייכים לכלל ההכרה.

דיני החקיקהשל נםביקורת שיפוטית על תוכ. 2

באכיפת דיני החקיקה , כאמור,אשר עוסקת)החקיקה לצד הביקורת השיפוטית על הליך

-, קיימת סמכות נפרדת של בית(קביעת תוקפו של חוק ספציפי לאור בחינת הליך חקיקתובו

המשפט להעביר תחת -סמכות זו של בית דיני החקיקה.של נםהמשפט לביקורת שיפוטית על תוכ

דינו -הוכרה כבר בפסק ות תוכנּהשבט ביקורתו הוראה המעוגנת בתקנון הכנסת ולבחון את חוקי

הגבלה סובסטנטיבית סעיף בתקנון הכנסת אשר יצר , אשר עסק בכהנאשל הנשיא שמגר בפרשת

319היכולת ליזום הצעות חוק.לגבי

לנוכח המשפט -להבין את פסיקת ביתהמעניין הוא שגם בסוג זה של ביקורת שיפוטית ניתן

מבחן ההתערבות דיני החקיקה. יהם שלתכליותהעמדה שהיא מבטאת ביחס לאיזון הראוי בין

אם קיים בהוראת התקנון "פגם מהותי, היורד לשורש היה כהנאשקבע הנשיא שמגר בפרשת

מבחן זה כי ניתן לראות 320.עקרונות היסוד של משטרנו החוקתי ושל תפיסותינו הדמוקרטיות"

( מגדלי העופותארגון רשת דומה למבחן שהתקבל ביחס לביקורת שיפוטית על הליך החקיקה בפ)ה

היסוד של הליך חקיקה דמוקרטי.-ות: שמירה על עקרונשל דיני החקיקה מדגיש תכלית אחת

.570' , בעמ39, לעיל ה"ש בנק המזרחיע"א 315

.140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותראו בג"ץ 316

.141, לעיל ה"ש שטנגרראו בג"ץ 317

התקיים הרוב אם ,אם התקיימו שלוש קריאות ,למשל –ברוב המקרים הבדיקה תהיה בדיקה עובדתית פשוטה 318

ביחס לשאלה לפרשנות בהם יהיה מקום גם ש. עם זאת, יהיו מקרים חריגים ליהדרוש בכל שלוש הקריאות וכו

, ראש הכנסת-תנועת לאו"ר נ' יושב 142/89למשל, בבג"ץ ,דורש בדיוק ומה מהווה הפרה שלו. כךהכלל מה

כנסת חלה גם על הקריאה הטרומית.-חברי 61התעוררה השאלה אם הדרישה לרוב של (, 1990) 529( 3פ"ד מד)

.279, לעיל ה"ש כהנאבג"ץ 319

.399שם, בעמ' 320

61

מנגנוני חקיקה אשר סוטים מדיני החקיקה ם שלחוקיותדין שעסקו ב-אולם נראה שפסקי

של םתפיסת בצורה הבולטת ביותר אתחושפים הרגילים, כגון מנגנון החקיקה של חוק ההסדרים,

, אשר ה. מנגנונים אלדיני החקיקה יהם שלראוי בין תכליותהת האיזון המשפט ביחס לשאל-בתי

לא פעם מעוררים על התכליות המתחרות, ויעילותומבטאים העדפה של מהירות הליך החקיקה

של המחוקק )או של ריסון בעד המשפט, אשר נוטים להביע עמדה ברורה -בתישל התנגדות

,יעילות ההליך. כך ם שלשיקולי חשבון-ההליך הדמוקרטי על יו שלחת עקרונותהקואליציה( והבט

עסקה לא רק בביקורת שיפוטית על הליך החקיקה )שאלת מגדלי העופותארגון פרשת ,למשל

בהליך חקיקתו(, אלא גם שנפלו פגמים בדבר טענות לנוכח דון שם יתוקפו של החוק הספציפי שנ

הדין -מנגנון החקיקה של חוק ההסדרים. בחלק זה בפסק ו שליותבאופן כללי יותר בשאלת חוקת

כי "הטיעונים בזכות ולבסוף פסקה ,בטיעונים בעד ונגד מנגנון חקיקה זההשופטת ביניש דנה

יעילותו של מנגנון החקיקה של חוק ההסדרים אינם יכולים לעמוד אל מול חשיבותו של עקרון

לא נועדה ...הפרדת הרשויות'ייצוגי. אכן, -טיהפרדת הרשויות ועקרונות המשטר הדמוקר

להבטיח יעילות. מטרתה של הפרדת הרשויות היא הגברת החירות ומניעת ריכוז כוח בידי גורם

מנם לא פסלה לחלוטין את והשופטת ביניש א 321."'שלטוני אחד באופן העשוי לפגוע בחירות הפרט

את "הבעייתיות הרבה הכרוכה במנגנון הדגישה השימוש במנגנון החקיקה של חוק ההסדרים, אך

חקיקה מסוגו של חוק ההסדרים מבחינת ההליך הדמוקרטי התקין, מבחינת עקרון הפרדת

ולפיכך קבעה כי "מן 322ייצוגי של המשטר בישראל",-הרשויות ומבחינת אופיו הדמוקרטי

ותבטיח כי הראוי... כי הכנסת תיתן דעתה על הבעייתיות הרבה הכרוכה במנגנון חקיקתי זה

323."השימוש במנגנון זה, אם בכלל, ייעשה באופן מושכל ומוגבל

-ביתשל דינו-של ריסון המחוקק על יעילות המחוקק ניתן למצוא בפסקנחרצת יותר העדפה

פסל מנגנון חקיקה שביקש לעקוף את מסלול המכשולים ר שא ,ריתהב-צותהמשפט העליון של אר

נית:קבהליך החקיקה שהתוותה החוקה האמרי

“[T]he fact that a given... procedure is efficient, convenient, and useful in

facilitating functions of government, standing alone, will not save it if it is

contrary to the Constitution. Convenience and efficiency are not the

primary objectives – or the hallmarks – of democratic government...”324

וכן:

“[I]t is crystal clear... that the Framers ranked other values higher than

efficiency... There is unmistakable expression of a determination that

legislation by the national Congress be a step-by-step, deliberate and

deliberative process.

.37, בעמ' 140, לעיל ה"ש ארגון מגדלי העופותבג"ץ 321

.56שם, בעמ' 322

שם. 323

324 I.N.S. v. Chadha 944, בעמ' 71, לעיל ה"ש.

62

The choices we discern as having been made in the Constitutional

Convention impose burdens on governmental processes that often seem

clumsy, inefficient, even unworkable, but those hard choices were

consciously made by men who had lived under a form of government that

permitted arbitrary governmental acts to go unchecked... With all the

obvious flaws of delay, untidiness, and potential for abuse, we have not

yet found a better way to preserve freedom than by making the exercise of

power subject to the carefully crafted restraints spelled out in the

Constitution.”325

דיני החקיקה לבין ביקורת שיפוטית על יהם שלהנה כי כן, קיים קשר הדוק בין הדיון בתכליות

מסגרת בהניתנים הדין -. פסקישהם יוצרים שוניםהחקיקה המנגנוני על דיני החקיקה ושל נםתוכ

ביקורת שיפוטית מסוג זה מבטאים עמדה שיפוטית מובהקת ביחס לתכליות הראויות של דיני

ניתן לטעון , משום שזולהצדיק עמדה שיפוטית ככלל מבחינה נורמטיבית נראה שניתןהחקיקה.

להעדיף את תכלית היעילות והמשילות האפקטיבית של ייטו מחוקקים רבים שכיוון מדווקא כי

המשפט ישמשו גורם מאזן, -יש חשיבות מיוחדת שבתי 326למנטרי על כל תכלית אחרת,הרוב הפר

אין זה ראוי להקריב את כי בהחלט מסכים אף אני העומד על חשיבותן של התכליות האחרות.

יתר התכליות של דיני החקיקה על מזבח היעילות. יעילות כשלעצמה אכן אינה יכולה להצדיק

סיסיים ביותר של הדמוקרטיה ההליכית או ביטול ההגנות הפרה בוטה של העקרונות הב

-תדגשההשלטון. של הפרוצדורליות על האזרח ועל המיעוט הפרלמנטרי מפני עריצות ושרירותיות

שמחירה עד כדי כך לפגוע גם באיכות החוקים, הל יעילות ומהירות בהליך החקיקה עלולשיתר

ת גרידא.יעלה על תועלתה אפילו מהפרספקטיבה התועלתני

דיני החקיקה יש חשיבות מיוחדת לכך של נםבביקורת שיפוטית על תוככי אני סבור עם זאת,

הרו לא זייו ,דיני החקיקה ובאיזון הראוי ביניהן יהם שלבמכלול תכליות ותחשבהמשפט י-שבתי

)אפילו יותר בביקורת שיפוטית מסוג זה משום ש ,לבכר תכלית אחת או שתיים על כל היתר. זאת

המשפט ההשפעה הישירה ביותר על האיזון -יש לבתימאשר בביקורת שיפוטית על הליך החקיקה(

לעיתים קרובות ר שאדין זה מדגים היטב גם את ההבחנה )-. אגב אורחא נציין כי פסק959–958שם, בעמ' 325

של נםכחוקרי משפט( בין ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה לבין ביקורת שיפוטית על תו הם שלנעלמת מעיני

מלבחון את הליך חקיקתם של כלל -בדרךנמנע ניהמשפט העליון האמריק-משום שבית ,דיני החקיקה. זאת

דיני החקיקה המוסדרים בחוקה של הלרבות הפר –נוטה לדחות טענות בדבר פגמים בהליך החקיקה ו ,חוקים

מדובר ר שאובעיקר כ ,יקהדיני החק נם שלשפיטים. אולם, כפי שניתן לראות, כאשר מדובר בתוכ-כבלתי –

-Barהמשפט נעמד על רגליו האחוריות. ראו -בית ,במנגנון חקיקה אשר עוקף את הליך החקיקה שנקבע בחוקה

Siman-Tov, Legislative Supremacy 348–347, בעמ' 269, לעיל ה"ש.

326 Bar-Siman-Tov, Lawmakers as Lawbreakers 863–862, 849–841 , בעמ'9, לעיל ה"ש; THOMAS E.

MANN & NORMAN J. ORNSTEIN, THE BROKEN BRANCH: HOW CONGRESS IS FAILING AMERICA

AND HOW TO GET IT BACK ON TRACK 170–175 (2006); Elizabeth Garrett, Conditions for

Framework Legislation, in THE LEAST EXAMINED BRANCH: THE ROLE OF LEGISLATURES IN THE

CONSTITUTIONAL STATE 294, 305–307 (Richard W. Bauman & Tsvi Kahana eds., 2006).

63

המסתמנת לפיכך יש להיזהר מהנטייה השיפוטית .יהםבין מכלול תכליות שיבטאו דיני החקיקה

המחוקק פעילות ת של ארגון אפקטיבי של ורלוונטית את התכלי-כלאלגיטימית או -כלאלבטל

חקיקה, גם בביקורת השיפוטית עליהם יש הדיני של םקיקה. כמו בעיצובויעילות הליך הח

להיזהר לא להקריב את יכולת ההתנהלות האפקטיבית של המחוקק בהליך החקיקה על מזבח

את התכליות האחרות. צריך להכיר בכך שהמחיר של כללי חקיקה המקשים יתר על המידה

של המחוקק לפעול באופן אפקטיבי ומהיר, ואינו מצטמצם רק לפגיעה ביכולתפעולת החקיקה

חלק מהתכליות ן שלעומדים בבסיסה ליםברציונבפגיעה גם מתבטא אלא במקרים קיצוניים

למשל, ברי כי אם הניסיון לעצב הליך חקיקה אידיאלי שיניב את החוקים ,המתחרות עצמן. כך

ה ל הטענה הבסיסית ביסודכך שהמחוקק לא יוכל לחוקק חוקים, תסוכידי הטובים ביותר יביא ל

לפיה הליך החקיקה הוא בראש ובראשונה אמצעי לחקיקת חוקים. ש ,הגישה התוצאתית של

באופן דומה, עמידה על הליך אידיאלי מבחינת עקרונות הליכיים דמוקרטיים עלולה לסכל את

נבחר או לגרום לכך שמוקדהוא ועל בסיסהיום ש-סדריכולתו של הרוב בפרלמנט לממש את

היום יעברו מהגוף המייצג ביותר ובעל האחריותיות הישירה -הכוח ועיקר קביעת המדיניות וסדר

נבחרים שאינם אחראים ישירות כלפי הציבור ואשר פועלים בצורה -ביותר לידי גופים בלתי

תסוכל התכלית הדמוקרטית. ,כמובן ,. בכךפחות שקופה

המשפט להיות מודעים -על בתי ,ני החקיקהדישל נםיקורת שיפוטית על תוכבעורכם בכן, -כמו

ולא רק לאיזון ,מערך הכולל של דיני החקיקה בשיטת המשפטמה עולהלאיזון בין התכליות ה

למשל, ייתכן שיש יותר מקום לעמדה השיפוטית ,הם בוחנים. כךששמבטא ההסדר הספציפי

בדיני לק ה, קיים כיוון שבישראל, כפי שראינו בחמ ,מגדלי העופותארגון שהובעה בפרשת

מחמיר אתוחוק ההסדרים ,חסר לריסון המחוקק ולהבטחת איכות החקיקה-משקלהחקיקה

כי ,על פניו ,שם נראההתמונה מורכבת יותר. ריתהב-צותאף יותר. לעומת זאת, בארההטיה הזו

הנבחרים מבטאים העדפה מוגזמת של יעילות ויכולת משילות של הרוב על -דיני החקיקה בבית

מבטאים העדפה ,ובעיקר דיני החקיקה שבחוקה ,טאך דיני החקיקה בסנ 327תכליות האחרות,ה

כך את הקושי הרב בשינוי דיני לעמוסיפים ר שאכ 328בולטת )ואולי מוגזמת( של ריסון המחוקק.

329מאליה.פחות תמובנ ניהמשפט העליון האמריק-של בית תוהחקיקה המעוגנים החוקה, עמד

ובסטנטיביתביקורת שיפוטית ס. 3

הסוג השלישי של ביקורת שיפוטית הוא ביקורת שיפוטית סובסטנטיבית )או תוכנית(,

סוג זה של ביקורת שיפוטית, אשר הוכר כידוע תוכן החוק. ו שלחוקתיות תהמתמקדת בבחינ

.83, בעמ' 94, לעיל ה"ש Sinclairראו 327

, לעיל ה"ש MUCCIARONI & QUIRK; 84, לעיל ה"ש Eskridge & Ferejohn, Making the Deal Stickראו 328

.206–205, בעמ' 93

329 Eskridge & Ferejohn, Making the Deal Stick , ראו גם84לעיל ה"ש .: Peter L. Strauss, Was There a

Baby in the Bathwater? A Comment on the Supreme Court’s Legislative Veto Decision, 1983

DUKE L.J. 789 (1983).

64

ם דיסוד: כבוד הא-חוקבאם תוכן החוק פוגע בזכות המוגנת ,למשל ,, בוחןבנק המזרחידין -בפסק

330פסקת ההגבלה. ה שלאם הפגיעה עומדת בתנאיו ,וחירותו

לא אמור להיות קשר בין , של ביקורת שיפוטית סובסטנטיבית במודל הטהורלפחות לכאורה,

מוכרעת שאלת החוקתיות . חוקתיותו הסובסטנטיבית של החוקין דיני החקיקה ותכליותיהם לב

הליך החקיקה שהוביל לחקיקתו. ללא כל קשר לטיב ,החוק שהתקבלשל נואך ורק לפי ניתוח תוכ

, כפי פי הפסיכואנליזה של המחוקק"-פי האנאליזה של החוק ולא על-"ההכרעה צריכה לפעול על

331.המוקדמיםהחוקתיים הדין -שאמר השופט ברק באחד מפסקי

ל שהליך החקיקה יבטא איזון ראוי וככ ,לדעתי, ככל שאיכותו של הליך החקיקה תגבראולם,

יפחתו הן הצורך בביקורת שיפוטית סובסטנטיבית, הן ןדיני החקיקה, כ יהם שלתתכליובין יותר

בהם ששולל את האפשרות שיהיו מקרים יאינ :ודוקו הלגיטימציה של ביקורת שיפוטית כזו.

התקיים הליך חקיקה אופטימלי. אם תהיה הצדקה לביקורת שיפוטית סובסטנטיבית אפילו

שיקול בקביעת חוקתיותו הסובסטנטיבית של בעיניי להוות ךהליך החקיקה צרי ו שלטיבאולם

הן כשיקול בעד חוקתיות במקרה של הליך ראוי, הן כשיקול נגד חוקתיות במקרה של – החוק

המשפט בארצות אחרות, -אכן, בשנים האחרונות מסתמנת בפסיקתם של בתי 332ראוי.-הליך בלתי

, אשר "פרוצדורלי-סמי"אני מכנה שוטית לעבר מודל של ביקורת שיפנטייה בעיקר בקונטיננט,

333משלב בחינה של טיב הליך החקיקה כחלק מהביקורת השיפוטית הסובסטנטיבית.

המשפט מבטאים -בתיהזו נראה כי פרוצדורלית -מעניין שבמסגרת הביקורת השיפוטית הסמי

334תכליות אחרות של דיני החקיקה מאשר במסגרת ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה בלבד.

המשפט אינם מסתפקים בתכליות -בשל ההצדקה הנוספת של הגנה על זכויות אדם, בתיכי ייתכן

הבטחת איכות תכלית של של כלל ההכרה או הבטחת הליך דמוקרטי, אלא נותנים תוקף גם ל

ות להליך חקיקה ראוי המבוסס על תשתית עובדתית, מידע והתדיינות ישידי דר-החקיקה, על

פרוצדורלי מבטא שילוב של התכלית של ריסון המחוקק והגנה -ודל הסמילמעשה, המ 335מספקת.

דיני החקיקה יהם שלבאופן זה, תכליותעל האזרחים עם התכלית של שיפור איכות החקיקה.

פכות לרלוונטיות אף לביקורת שיפוטית סובסטנטיבית.נה

עיל בית שאלה מעניינת היא האם מידת והיקף הביקורת השיפוטית הסובסטנטיבית שמפ

המשפט צריכה להשפיע על עיצוב דיני החקיקה. דהיינו, עד כה דנו בשאלה כיצד דיון בתכליותיהם

של דיני החקיקה משפיע על סוגיית הביקורת השיפוטית. שאלה אחרת היא כיצד הפרקטיקה של

ן על האיזון בין התכליות של דיני החקיקה. ניתן למשל לטעו הביקורת השיפוטית צריכה להשפיע

שבמערכת משפט בה בית המשפט הוא אקטיביסטי מאד בהפעלת סמכות הביקורת השיפוטית

שלו ונוטה לבטל חוקים רבים, אזי יהיה פחות מקום וצורך בהגשמת התכלית של ריסון המחוקק

באמצעות דיני החקיקה. לכאורה ייתכן שניתן יהיה לטעון שבמציאות כזו תהיה דווקא הצדקה

והשאלה הרחבה יותר, כיצד –וטו בהליך החקיקה. מכל מקום, שאלה זו להפחית את שערי הו

.39, לעיל ה"ש בנק המזרחיע"א 330

.17, בעמ' 223, לעיל ה"ש ארץ דרך אגודתבג"ץ 331

.115, לעיל ה"ש Bar-Siman-Tov, Semiprocedural Judicial Reviewהרבה יותר בטיעון זה ראו נרחב לדיון 332

שם. 333

שם. 334

שם. 335

65

מצריכה מאמר נפרד. –מערכת היחסים בין הרשויות צריכה להשפיע על עיצוב דיני החקיקה

נשאירה, אפוא, ליום אחר.

סיכום

צריכים דיני החקיקה שהן התכליות מ ובשאלה היסודית מאמר זה עסק בדיני החקיקה

חשיבות יש דיני החקיקה יהם שלדיון התיאורטי בתכליותכי למאמר ביקש להראות הלהגשים.

לשם הערכת דיני החקיקה הקיימים וכן לשם דיון בהצעות לרפורמות בדינים הקיימים.מעשית

הבנה טובה יותר של מכלול התכליות שדיני החקיקה משרתים כי תקוותי היא למשל, ,כך

מושכלת ומודעת יותר של הוויכוחים ביחס לבעיות הקיימות הערכה ב)וצריכים לשרת( תסייע

בהליך החקיקה הישראלי, כגון הוויכוח על חוק ההסדרים או על ריבוי הצעות החוק הפרטיות.

דיון זה . הלשם הערכת הפתרונות הנקודתיים המוצעים לבעיות אלגם הבנה זו נחוצה, לדעתי,

לדיון ראינו כי יסוד: החקיקה. כן -חקיקת חוק חשוב גם לשם עיצובם של דינים חדשים, לרבות

על סוגיית הביקורת השיפוטית.מעשית השלכה יש דיני החקיקה יהם שלבתכליות

מעשית אולם בסופו של דבר מטרתו של מאמר זה הייתה בסיסית יותר מאשר הצעת גישה

הדיון כי . תקוותי היאאו להפעלת ביקורת שיפוטית דיני החקיקה ם שלאו להערכת םלעיצוב

– פיתוח החשיבה על דיני החקיקה עצמםבשערך מאמר זה בדיני החקיקה ובתכליותיהם יסייע

ומצריך עוד חשיבה נוספות, הבנת מהותם וחשיבותם. תחום דיני החקיקה מעורר שאלות רבות ב

יותר שהוא עורר שאלות אף שאלות. ייתכן הרבה. מאמר זה לא התיימר להשיב אפילו על מקצת

חשיבה בתחום שלא זכה לסיפק תשובות. אולם אם מאמר זה יהווה בסיס ראשוני לדיון ו מאשר

דיינו. –לב מחקרית מספקת -תשומתבעד כה