UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA

GABRIEL BARBOSA CESA

A (IM)POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

SUPERVENIENTE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS FACE AO

“ABSOLUTISMO” DO PODER CONSTITUINTE GENUÍNO.

Araranguá

2018

GABRIEL BARBOSA CESA

A (IM)POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

SUPERVENIENTE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS FACE AO

“ABSOLUTISMO” DO PODER CONSTITUINTE GENUÍNO.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Renan Cioff.

Araranguá-SC

2018

Aos hipócritas contemporâneos e articulistas,

disponho aqui um mandamento essencial para

qualquer debate justo e produtivo: “Posso não

concordar com uma só palavra sua, mas

defenderei até a morte o seu direito de dizê-

lá.” (Voltaire).

AGRADECIMENTOS

Em meio a incessante busca pelo crescimento da comunidade jurídica, dos ideais

cognitivos e da libertação ideológica utópica, aproveito esta breve pausa para dedicar o

presente trabalho a todos aqueles que se encontram em minha linha do tempo. Assim,

aproveito o instante para agradecer aos imbuídos na construção destes escritos, escassos,

porém realmente empenhados. Por óbvio, registro a minha sorte de ter obtido o suporte

afetivo e teórico de minha genitora, bem como o mesmo suporte afetivo de meu progenitor.

Ao final e, como base, agradeço a Jesus, sujeito esse que, a todos nós, possibilitou a vida!

“Sábio é aquele que conhece os limites da

própria ignorância.”. (Sócrates).

RESUMO

Preliminarmente, cumpre salientar que o presente trabalho versou sobre um assunto de

extremo dissenso e complexidade doutrinária. É, pois, necessário também justificar que tais

divergências transitaram não só pelo cenário jurídico, sobretudo pelo órbita política. Desse

modo, justificamos que, in limine, não houveram abordagens políticas, tampouco

posicionamentos, no intuito de, por esta via, resolver a problemática exposta. Em 1996,

erigiu-se o primeiro posicionamento do Pretório Excelso acerca do tema aqui abordado, por

meio da ADI 815/DF, onde o até então Governador do Estado do Rio Grande do sul, Antonio

Britto, iniciou um embate que perdura por anos no meio doutrinário, e que padece de uma

releitura acerca do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Assentou-se, então,

a impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de normas Constitucionais

originárias, sob o embasamento do Princípio da unidade hierárquico-normativa e o caráter

rígido constitucional. Ex positis, fora nesta órbita que transitamos. Em assim sendo, o escopo

do trabalho sedimentou-se no vértice da hermenêutica constitucional mutacional versus a

inconstitucionalidade formal superveniente de normas constitucionais originárias face a

promulgação de novas normas fundamentais insuprimíveis etc. Buscou-se, portanto, obter

meios para resolução de tais conflitos, meios estes de cunho jurídico, sem que se invada a

órbita dos outros poderes conscritos na Carta Magna. Para tanto, analisamos os conceitos de

Constituição, noções sobre o Constitucionalismo, os métodos hoje em vigência para o

controle normativo constitucional e ordinário, ultrapassando a “onipotência do poder

constituinte” e dando azo ao que realmente interessa: a satisfação do direito coletivo. Ao fim,

tentamos elucubrar e/ou exarar saídas arrazoadas para os dissensos que se encravam no meio

jurídico-doutrinário. Repise-se novamente que tal trabalho não teve escopo a resolução da

discussão em sua órbita política, o que fugiria da competência de um trabalho monográfico

jurídico. Por derradeiro, exposto foi um caso concreto onde restou demonstrado, em nossa

ótica, suposta inconstitucionalidade superveniente de norma constitucional originária.

Palavras-chave: constituinte; constituição; controle; inconstitucionalidade.

ABSTRACT

Preliminarily, it should be pointed out that the present work dealt with a matter of extreme

dissent and doctrinal complexity. It is therefore also necessary to justify that such divergences

have transited not only in the legal context, above all in the political sphere. Thus, we justify

that, in limine, there were no political approaches or positions, in order to, in this way, solve

the problem exposed. In 1996, the first position of the Pretório Excelso was erected on the

theme discussed here, through ADI 815 / DF, where the then Governor of the State of Rio

Grande do Sul, Antonio Britto, started a battle that lasts for years in the a doctrinal doctrine,

and which has a re-reading about the understanding signed by the Federal Supreme Court. It

was then established the impossibility of declaring constitutional norms unconstitutional,

under the foundation of the Principle of hierarchical-normative unity and rigid constitutional

character. Ex positis, out in this orbit we transited. Thus, the scope of the work has settled at

the apex of mutational constitutional hermeneutics versus the supervenient formal

unconstitutionality of constitutional norms originating with the promulgation of new

fundamental norms can not be suppressed etc. It was therefore sought to obtain means for the

resolution of such conflicts, a means of legal nature, without invading the orbit of the other

powers enshrined in the Constitution. In order to do so, we analyze the concepts of

Constitution, notions about Constitutionalism, the methods currently in force for

constitutional and ordinary normative control, surpassing the "omnipotence of constituent

power" and giving rise to what really matters: the satisfaction of collective law. In the end, we

try to elucidate and / or to exorcise outlooks for dissensions that get caught up in the juridical-

doctrinal environment. It is repeated again that such work did not have scope the resolution of

the discussion in its political orbit, which would escape from the competence of a

monographic legal work. Lastly, it was a concrete case where, in our point of view, the

alleged unconstitutionality of the original constitutional norm has been demonstrated.

Keywords: constituent; constitution; control; unconstitutionality.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................................12

2 CONSTITUIÇÃO E O PODER CONSTITUINTE.......................................................14

2.1 O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO..................................................................................14

2.2 OS CONCEITOS DESIGNADORES DE UMA CONSTITUIÇÃO..............................16

2.3 BREVÍSSIMOS APONTAMENTOS SOBRE A ORIGEM E DESENVOLVIMENTO

DO CONSTITUCIONALISMO...............................................................................................21

2.4 PODER CONSTITUINTE: CONSIDERAÇÕES ESPECÍFICAS E SEUS

DESDOBRAMENTOS.............................................................................................................24

2.5 DOS MECANISMOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL........................................26

3 DOS MECANISMOS DE CONTROLE DOS ATOS NORMATIVOS.......................29

3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: SISTEMA BRASILEIRO E DIREITO

COMPARADO.........................................................................................................................29

3.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES

BRASILEIRAS.........................................................................................................................31

3.3 SISTEMAS E VIAS ATUAIS DE CONTROLE NORMATIVO BRASILEIRO..........32

3.4 OTTO BACHOF: NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS?...........38

4 DA INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE NORMAS

ORGINÁRIAS FACE À EDIÇÃO DE EMENDA CONSTITUCIONAL

PROMULGADORA DE NOVO DIREITO INSUPRIMÍVEL: DIREITOS

FUNDAMENTAIS..................................................................................................................40

4.1 DO ESPARSO E ANTIQUADO POSICIONAMENTO DO PRETÓRIO EXCELSO

ACERCA DO CONTROLE DE NORMAS ORIGINÁRIAS..................................................40

4.2 DO ATUAL CENÁRIO DO CONTROLE CONSTITUCIONAL DE NORMAS

ORGINÁRIAS..........................................................................................................................41

4.3 DA NECESSIDADE DE RELEITURA DO POSICIONAMENTO DO STF NO QUE

TANGE AO CONTROLE NORMATIVO DE NORMAS CONTITUCIONAIS

ORIGINÁRIAS.........................................................................................................................42

4.4 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE

NORMAS GENUÍNAS: O EFEITO NÃO VINCULATIVO DO LEGISLATIVO,

CONSUBSTANCIADO NA TEORIA DA NÃO FOSSILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL...43

4.5 A INSEGURANÇA JURÍDICA GERADA PELA UTILIZAÇÃO DA TEORIA

MUTACIONAL NO INTUITO DE RESOLUÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADES

ORIGINÁRIAS.........................................................................................................................44

5 CASO PRÁTICO EXEMPLIFICATIVO: IMPLANTAÇÃO DO DIREITO

FUNDAMENTAL RELATIVO À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO VERSUS

CAPACIDADE FÍSICA INALTERÁVEL DOS TRE’S ESTATUÍDA NO ART. 120 DA

CF DE 1988..............................................................................................................................47

6 CONCLUSÃO...................................................................................................................51

REFERÊNCIAS......................................................................................................................53

1 INTRODUÇÃO

Em 20 de junho de 1950, motivado pela conturbação sociológico-politica, em

específico pelo movimento ditatorial socialista despejado sob o Estado Alemão, Otto Bachof

erigiu uma conferência que, por seus termos, traduz embates até os dias atuais. Tendo em

vista a extrema constrição dos direitos políticos e, sobretudo, das garantias democráticas,

Bachof fora além da exegese positivista, o que culminou na obra denominada normas

constitucionais inconstitucionais?

Insta salientar que, ao contrário do que muitos perpetuam atualmente, as

condições estatais do Brasil e Alemanha muito se perfilhavam.

Contudo, diferentemente dos tribunais brasileiros, os tribunais germânicos

admitiram por algumas vezes o controle normativo com paradigmas extrapositivados. Ao fim

e ao cabo, a justificativa era apenas uma: tornar possível o reestabelecimento da ordem ética e

moral, pois, diante das atrocidades democráticas cometidas, a liberdade individual

encontrava-se engessada pela legalidade stricta das normas escritas.

Os estudos e embates apresentados na conferência supracitada foram detentores

de dois vértices distintos: primeiramente, o autor pautou-se na possibilidade de declaração de

inconstitucionalidade levando em conta tão somente textos normativos de cunho

Constitucional. Para tanto, justificou-se a presença de inconstitucionalidade na carta Alemã

face às antinomias e a hierarquia normativa interna. Por conseguinte, admitiram, em geral, os

conferencistas, a possibilidade de controle normativo utilizando-se como paradigma tão

somente princípios e diretrizes suprapositivos, leia-se: direitos naturais; questões metafísicas;

princípios potestativos, etc.

No âmbito brasileiro, tais inconstitucionalidades padecem de sustento doutrinário

uma vez que inúmeros autores rechaçam a ideia do Órgão de Cúpula Judicial, o Supremo

Tribunal Federal, declarar a inconstitucionalidade de normas fundamentais originárias, pela

simples presunção juri et de juri de que essas, consagradas formalmente no corpo originário

da CRFB, são retratos incontestáveis dos ensejos soberanos.

Muito embora o condão deste trabalho não se debruce a uma análise

pormenorizada da teoria aqui discutida – face à tamanha complexidade do tema – é de suma

importância indagarmos se a reflexão sobre a inconstitucionalidade de normas originárias será

sempre incogitável. Sucede que a concretização dos direitos fundamentais, por sustentáculo

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do Neoconstitucionalismo, importa em grande e veloz evolução do sistema jurídico, o que,

por vezes, nos condiciona a indagar se o sistema interpretativo das normas é eficiente ao

ponto de soldar todas as antinomias e incompreensões geradas posteriormente por novos

direitos fundamentais.

Ocorre que, conforme se demonstra por esparsos julgados da referida corte, o

Poder Constituinte Difuso se entrelaça cada vez mais à literalidade dos dispositivos

constitucionais, no intuito de fazer com que as regras e princípios até então tidos como

suficientes para efetivar o Direito, atinjam, de fato, a resolução dos litígios sociais.

Em assim sendo, traçando-se a análise dicotômica Brasil versus Alemanha, o

ponto fulcral do presente estudo se baseia na possibilidade de aplicação de tal tese, ou, ao

menos, de sua essência, no ordenamento jurídico Brasileiro.

É evidente, prima facie, a necessidade de se desenvolver tal paralelo à luz de

parâmetros temporais e territoriais vez que a sociedade presente na data de 1950 ou, até

mesmo, em meados de 1988 (promulgação da CF/88), em nossa ótica, em nada se assemelha

com as conjecturas atuais.

Para tanto, caminharemos pelo prisma do constitucionalismo, analisando o

desenvolvimento e evolução do controle de constitucionalidade em nosso ordenamento pátrio

– por vezes, traçando apontamentos da origem germânica – para, então, expor o tratamento

dado à tese pelo Pretório Excelso, momento em que, tentaremos exarar meios permissivos

para aplicação da teoria de Bachof em sede de controle normativo brasileiro.

Antes de expor o corpo construtivo do presente estudo, repisamos a situação de

que não será dado voga a assuntos de cunho político – fato que engloba grande parte da

problemática aqui exposta, mas que foge à competência monográfica jurídica - e que,

cautelosamente, encapsulados serão todos os demais institutos jurídicos para que de forma

alguma, seja constrita e/ou transgredida a autonomia jurídica destes.

Passada a exposição geral, insta salientar que a presente monografia será

subdividida em 6 tópicos, a saber: 1) introdução; 2) abordagem geral de constituição; 3)

mecanismos atualmente em vigor no ordenamento jurídico para fins de controle de atos

normativos; 4) abordagem de fato do tema proposto; 5) aplicação do estudo a caso prático; 6)

conclusão, e, ao final, todas a referências utilizadas como embasamento dos escritos.

Por fim, justificamos que o propósito de metodologia de pesquisa escolhida foi a

descritiva, tendo em vista o contraponto promovido da teoria exposada frente o atual

17

posicionamento da jurisprudência Brasileira. Ademais, salientamos que a tipologia da

abordagem utilizada fora a qualitativa, face às análises e percepções da tese aqui debatida.

18

2 CONSTITUIÇÃO E O PODER CONSTITUINTE

2.1 O QUE É UMA CONSTITUIÇÃO

O termo Constituição deriva do latim constituire, ou seja, reporta à ideia de algo

novo. Desse modo, uma Constituição nada mais é do que o conjunto de elementos, sejam eles

escritos ou consuetudinários, que constituem um novo Estado. Assim, extrai-se a ideia de que

com o advento de uma nova constituição, um novo Estado sempre se fará presente revogando-

se todos os ensejos e disposições anteriormente dispostos.

Para Filomeno (2016, p. 212), uma nova constituição enseja um novo conjunto de

regras e atos normativos que coordenarão o funcionamento do novo Estado:

Quando se fala na Constituição de determinado Estado, pois, fala-se de sua própria criação como ente autônomo da vontade dos que o constituíram, bem como de sua estruturação, ou seja, definindo-lhe os órgãos exercentes da atividade política e respectivas funções, a seu turno comprometidas com o bem comum.

Entretanto, conforme elucida o mesmo autor, não se pode cometer o equívoco de

justificar uma Constituição, como, exclusivamente, um conjunto de normas positivadas que

derivam, em regra, de uma atitude legiferante. É que, desde as sociedades antigas, o direito

encontrou pilares em situações de praxe, onde a moral e o costume não só ditavam as regras,

mas, sobretudo, eram métodos resolutivos dos dissídios existentes.

Nas palavras de Filomeno (2016, p. 212):

Ao falar-se em Constituição, outrossim, tem-se logo a ideia de um corpo de normas escrito, o que nem sempre, entretanto, corresponde à realidade, já que preceitos constitucionais também podem ser ditados pelos costumes e tradições, como, de resto, ocorria nas sociedades humanas mais primitivas.

Cabe salientar outro aspecto importante na criação de uma Constituição, qual seja:

o poder e participação do âmbito político. Atualmente, quase que majoritariamente, temos a

participação do povo na promulgação de uma nova Constituição. Contudo, a questão foi de

extrema sangria e constrição de direitos, sobretudo na idade antiga e moderna. Em meados de

1215, a sociedade calava-se diante do poder soberano. As normas iníquas prevaleciam,

trazendo os desejos exclusivos dos déspotas e seus derivados. Ante a inexistência, ainda, do

pacto social, que teve por seu expoente Rousseau, os governados se submetiam a todo e

qualquer ditame anacrônico.

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Nesse sentido, também posiciona-se Filomeno, (2016, p. 212):

O referido aspecto, nitidamente político, tem a ver diretamente com a ideia de um pacto entre os detentores do poder e seus destinatários, como, de resto, o foram a Magna Charta de 1215, bem assim as chamadas cartas de franquia ou forais, no sentido de limitar-se o mesmo poder, geralmente em atitude negativa de seus detentores (“no taxation without representation”, ou “no damnation without the due process of law”), tudo de modo a prenunciar-se o reconhecimento formal dos chamados “direitos e garantias individuais”.

Com o passar dos acontecimentos históricos, e com a corrente evolução social, a

sociedade foi conquistando sua quota no cenário jurídico-político, momento em que passaram

a não só contemplar, mas, sobretudo, ditar a maneira e a forma com que se deve promulgar

uma nova Constituição.

Atualmente, além de contarmos com inúmeros dispositivos provedores de diretos

fundamentais, insta salientar que, a grande totalidade das constituições modernas se

preocupam em diretrizar sua sociedade de forma clara e objetiva, em regra, utilizando-se do

sistema criado por Montesquieu, qual seja: teoria da separação dos poderes e o sistema de

freios e contrapesos (checks and balances). Nessa seara, repise-se a situação anteriormente

descrita relacionada ao direito consuetudinário e as fontes de direito pretérito.

Levando-se em consideração a extrema ingerência e insegurança jurídica, a praxe

constitutiva entendeu por bem positivar as normas existentes, no intuito de que se aumentasse

a confiança política deflagrada nas atividades jurisdicionais.

No entendimento de Canotilho (2003, p. 52), uma constituição moderna deve ser

formalmente redigida, sob pena de desmantelar todo o progresso jurídico alçado.

Por constituição moderna entende-se a ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder politico. Este conceito de constituição se converteu progressivamente num dos pressupostos básicos da cultura jurídica ocidental, ao ponto de já se ter chamado de “conceito jurídico ocidental de constituição.

Como conceito básico de Constituição, entendemos salutar expor o designado por

Alexandre de Moraes (2006, p. 02):

Constituição, latu sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação. Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a norma fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes

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à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas e administrativas.

Portanto, notadamente é a força soberana das normas Constitucionais, as quais são

vistas como atos normativos fundamentais, utilizados para concretização dos ensejos sociais.

Além do sentido político Constitucional, importante frisar o conceito jurídico

fundamental exposto por Ferreira Filho (2012, p. 14), sendo a Constituição: “o conjunto de

regras concernentes à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício

do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação”.

2.2 OS CONCEITOS DESIGNADORES DE UMA CONSTITUIÇÃO

Os preceitos e pilares de uma Constituição foram por deveras modificados. In

limine, designava-se por Constituição única e exclusivamente aquele conjunto de normas

aptas a regulamentar e exposar um novo Estado. Contudo, foi percebendo-se a situação de que

este mero conceito formal não mais era capaz de traduzir as dimensões de uma Constituição.

Alinhavam-se, então, outros prismas designadores, prismas estes enlaçados com os sentidos

políticos e sociológicos, no intuito de retratar de forma fiel a existência de normas ditas

fundamentais, coordenadoras de uma sociedade.

Após inúmeras tentativas de designar fielmente uma Constituição, a doutrina, latu

senso, por meio de inúmeros doutrinadores, engendrou três sentidos de Constituição, os quais

são, atualmente, mundialmente acolhidos.

Inicialmente, exporemos o sentido sociológico, de autoria de Ferdinand Lassale.

Amplamente conhecido no mundo adepto da Esquerda, Lassale (1998, p. 21),

designou a constituição como sendo a soma dos fatores reais do poder que emanam da

população. Assim sendo, criou o autor o sentido sociológico da Constituição, no qual retratou

que esta não seria uma mera folha de papel, ou seja, um mero documento escrito. Para

Lassale, uma constituição deve unir todas as esferas de conhecimentos e casuísticas de uma

sociedade para que esta, realmente, possa atingir os seus ideais.

Desse modo, todo Estado possui uma Constituição não só pelo fato de existir uma

norma hierarquicamente superior, mas pelo fato de todo Estado constituído possuir relações

reais de poder.

21

Nesse sentido, Lassale (1998, p. 26) expõe que: “Os fatores reais do poder que

atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e

instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal

como elas são”

Portanto, no sentido sociológico, a Constituição que não incorpora os fatores reais

do poder, leia-se, os corpos e forças ativas vigentes que normatizam e diretrizam a vida em

sociedade - sejam elas de cunho político, jurídico ou administrativo – estão sob pena de

tornarem-se mera folha de papel, reduzidas ao descalabro de textos sem normas legítimas.

Por derradeiro, Lassale (1998, p. 53), em sua conclusão prática de que seria

realmente o sentido existencial de uma Constituição, concluiu o seguinte raciocínio:

os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder: a verdadeira Constituição de um País somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem, e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos para sempre lembrar.

Por outro lado, e em sentido uni subsistente, Carl Schmitt, no livro teoria de la

constituicion, justifica que uma Constituição não se trata de uma lei, não sendo, assim, um

documento específico. Para ele, uma Constituição é uma decisão política fundamental. In

limine, percebe-se a diferente abordagem desse autor, vez que sedimenta a Constituição

apenas no âmbito político.

Cumpre ressaltar que tal designação cunhada tão somente na acepção política do

termo, ensejou a associar-se à posição doutrinária denominada decisionista.

Nas palavras de Schimtt (1972, p. 261): “Para o jurista de tipo decisionista a fonte

de todo o 'direito', isto é de todas as normas e os ordenamentos sucessivos, não é o comando

enquanto comando, mas a autoridade ou soberania de uma decisão final, que vem tomada

junto com o comando”.

Ademais, Carl Schmitt, por meio de sua acepção Política Constitucional,

dicotomizou o que até então se observava por meio de um corpo único.

Schimtt cindiu Constituição de lei Constitucional. Para o autor, Constituição é a

decisão política fundamental, não importando por quais meios será dissipada. Já a lei

Constitucional, legiferada pela poder constituinte, vai além do corpo da Constituição,

podendo assim, tratar não só dos temas estruturais do Estado, mas, sobretudo, de outros

assuntos correlatos (1972, p. 263).

22

Importa salientar que tal posicionamento do autor gerou novos entendimentos e

atualizações doutrinárias. Atualmente, pautada na dicotomia criada por Schimtt, a doutrina

então subdividiu a Constituição em normas materialmente Constitucionais e normas

formalmente Constitucionais. Estas, se fazem presente no próprio corpo escrito da

Constituição, ao passo que aquelas possuem conteúdo fundamental porém pouco importando

onde estão dispostas.

Nas palavras de Schimtt (1982, p. 63), o termo Constituição pode reconhecer uma

série de sentidos, vejamos:

La palabra «constitución» reconoce una diversidad de sentidos. En una acepción general de la palabra, todo, cualquier hombre y cualquier objeto, cualquier establecimiento y cualquier Asociación, se encuentra de alguna manera en una «constitución», y todo 10 imaginable puede tener una «constitución». De aquí no cabe obtener ningún sentido específico. Si se quiere llegar a una inteligencia hay que limitar la palabra «constitución» a Constitución del Estado, es decir, de la unidad política de un pueblo. En esta delimitación puede designa::se al Estado mismo, al Estado particular y concreto como unidad política, o bien, considerado como una forma especial y concreta de la existencia estatal; entonces significa la situación total. de la unidad y ordenación políticas. Pero «Constitución» puede significar también un sistema cerrado de normas, y entonces designa una unidad, sí, pero no una unidad existiendo en concreto, sino pensada, ideal. En ambos casos d concepto de Constitución es absoluto, porque ofrece un todo (verdadero o pensado). Junto a esto, domina hoy una fórmula según la cual se entiende por Constitución una serie de leyes de cierto tipo. Constitución y ley constitucional recibirán, según esto, el mismo trato. Así, cada ley constitucional puede aparecer como Constitución. A consecuencia de ello, el concepto se hace relativo; ya no afecta a un todo, a una ordenación y a una unidad, sino a algunas, varias o muchas prescripciones legales de cierto tipo1.

Por conseguinte, de extremo valor é o seu escrito referente a lex fundamentalis, o

qual acabou por agasalhar um núcleo perceptível de direitos e garantias fundamentais,

vejamos:

1 “A palavra "constituição" reconhece uma diversidade de significados. Em um sentido geral da palavra, tudo, qualquer homem e qualquer objeto, qualquer estabelecimento e qualquer Associação, está de alguma forma em uma "constituição", e toda coisa imaginável pode ter uma "constituição". Portanto, nenhum significado específico pode ser obtido. Se você quer alcançar uma inteligência, você tem que limitar a palavra "constituição" à Constituição do Estado, isto é, a unidade política de um povo. Nessa delimitação, designa o próprio Estado, o Estado particular e concreto como unidade política ou, considerado como uma forma especial e concreta de existência do estado; então significa a situação total. de unidade e organização política. Mas "Constituição" também pode significar um sistema fechado de normas, e então designa uma unidade, sim, mas não uma unidade existente no concreto, mas pensada, ideal. Em ambos os casos, o conceito de Constituição é absoluto, porque oferece um todo (verdadeiro ou pensamento). Junto com isso, hoje domina uma fórmula segundo a qual a Constituição é entendida como uma série de leis de um certo tipo. Constituição e direito constitucional receberão, de acordo com isso, o mesmo tratamento. Assim, cada lei constitucional pode aparecer como uma Constituição. Como resultado, o conceito se torna relativo; não afeta mais um todo, uma ordenação e uma unidade, mas algumas, várias ou muitas prescrições legais de um certo tipo.” (tradução nossa)

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En realidad, una Constitución es válida cuando emana de un poder (es decir, fuerza o autoridad) 1 constituyente y se establece por su voluntad. La palabra «voluntad» significa, en contraste con simples normas, una magnitud del Ser como origen de un Deber-ser. La voluntad se da de un modo existencial: su fuerza o autoridad reside en su ser. Una norma puede valer cuando es justa; entonces la conca tenación sistemática conduce al Derecho natural y no a la Constitución positiva; o bien una norma vale porque está positivamente ordenada, es decir, por virtud de una voluntad existente. Una norma nunca se establece por sí misma (éste es un modo fan1 Sobre e! contraste de fuerza (potestas) y auctoritas, comp. la observación al § 8, pág. 93. Concepto absoluto de Constitución tástico de hablar), sino que se reconoce como justa porgue es derivable de preceptos cuya esencia es también justicia y no sólo positividad, es decir, verdadera realidad ordenadora. Quien dice que la Constitución vale como norma fundamental (no como voluntad positiva), afirma con ello que es capaz de portar, en virtud de ciertas cualidades de contenido, lógicas, morales u otras, un sistema cerrado de preceptos justos. Decir que una Constitución no vale a causa de su justicia normativa, sino sólo de su positividad, y que sin embargo, funda como pura norma un sistema o una ordenación de puras normas, es una confusión llena de contradicciones.2

Por derradeiro, como último sentido de Constituição, temos o de Hans Kelsen,

amplamente utilizado, sobretudo no direito pátrio brasileiro.

Kelsen (1998) sempre exarou o ideal de que uma Constituição é a lei mais

importante de todo o ordenamento jurídico.

Nesse sentido, o autor preleciona que:

Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. (KELSEN, 1998, pg, 155).

Insta salientar que o raciocínio teórico do autor percorre tão somente o cenário

jurídico do termo, não sendo sem motivo que sua obra de mais alta magnitude se denomina

Teoria pura do Direito.

2 “Na verdade, uma Constituição é válida quando emana de um poder (isto é, força ou autoridade) 1 constituinte e é estabelecida por sua vontade. A palavra "vontade" significa, em contraste com as normas simples, uma magnitude do Ser como a origem de um Dever-ser. A vontade é dada de maneira existencial: sua força ou autoridade reside em seu ser. Uma norma pode valer quando é justa; então a concatenação sistemática leva à lei natural e não à constituição positiva; ou uma norma é válida porque é ordenada positivamente, isto é, em virtude de uma vontade existente. A regra é nunca estabeleceu-se (esta é uma maneira fan1 Sobre E! Vigor Contrast (potestas) e auctoritas, comp. Observação o § 8, p. 93. Constituição conceito absoluto tastic de falar), mas reconhece como justo porque é derivável de preceitos cuja essência é também justiça e não apenas positividade, ou seja, ordenação verdadeira da realidade. Alguns dizem que a Constituição aplica-se como norma fundamental (vontade não como positivo), afirma que é capaz de transportar, sob certas qualidades de conteúdo, lógica, moral ou outro, apenas preceitos um sistema fechado. Para dizer que uma constituição não vale a pena por causa de sua justiça normativo, mas apenas positividade, e ainda, fundada como um sistema padrão puro ou normas de gestão pura, é uma confusão de contradições." (tradução nossa)

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Em síntese, o autor austríaco justifica o Direito como um sistema hierárquico de

normas, em que as de mais baixo nível obtêm seus pressupostos de validade naquelas em pé

de hierarquia.

Kelsen aduz claramente o sentido de hierarquia normativa, o qual caminha em

seus degraus até o encontro da norma fundamental imperativa, qual seja: a Constituição.

Nesse sentido, a passagem justifica:

A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. (KELSEN, 1998, p. 155)

Repise-se a situação narrada anteriormente sobre a moderna distinção de normas

materialmente constitucionais e normas formalmente Constitucionais.

Contudo, diferentemente de Carl Schmitt, Kelsen ainda abarca a ideia de normas

materialmente constitucionais magnetizadas por vias consuetudinárias:

A Constituição é aqui entendida num sentido material, quer dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais. Esta Constituição pode ser produzida por via consuetudinária ou através de um ato de um ou vários indivíduos a tal fim dirigido, isto é, através de um ato legislativo. Como, neste segundo caso, ela é sempre condensada num documento, fala-se de uma Constituição “escrita”, para a distinguir de uma Constituição não escrita, criada por via consuetudinária. A Constituição material pode consistir, em parte, de normas escritas, noutra parte, de normas não escritas, de Direito criado consuetudinariamente. As normas não escritas da Constituição, criadas consuetudinariamente, podem ser codificadas; e, então, quando esta codificação é realizada por um órgão legislativo e, portanto, tem caráter vinculante, elas transformam-se em Constituição escrita. (1998, p. 156)

Já no sentido das normas formalmente constitucionais, as acepções jurídicas se

mantiveram as mesmas, vejamos:

Da Constituição em sentido material deve distinguir-se a Constituição em sentido formal, isto é, um documento designado como “Constituição” que - como Constituição escrita – não só contém normas que regulam a produção de normas gerais, isto é, a legislação, mas também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes e, além disso, preceitos por força dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional, não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos (KELSEN, 1998, p. 155).

25

Entretanto, Kelsen sofreu fortes críticas e afrontas diretamente interligadas às suas

convicções jurídicas, convicções essas, em específico, carreadas no livro Teoria Pura do

Direito.

Um de seus grandes opositores, Hesse, criticava-o veementemente justificando

que sua teoria era defasada e incongruente, vez que traria um looping infinito ao ordenamento

jurídico. Ora, se toda norma, para se tornar válida, deve se pautar em outra norma

hierarquicamente superior, qual norma, então, seria a fundamental e imperadora?

Nesse momento, Kelsen encontrava-se constrito dentro de seu próprio looping.

Entretanto, para desviar-se de um possível declínio teórico, resolveu desdobrar sua acepção

constitucional em dois novos sentidos: Sentido Jurídico-Positivo e Sentido Lógico-Jurídico.

Por sentido jurídico-positivo, continuou-se entendendo que a Constituição seria a

lei mais importante de todo o ordenamento jurídico, seja ela de forma escrita ou, encravada

em ramos consuetudinários.

Porém, seu xeque-mate deu-se no Sentido Lógico-Juridico, no qual o autor

justificou que, acima da Constituição há uma norma não escrita, que Kelsen batizou de

norma fundamental hipotética, cujo único mandamento é obedeça à Constituição.

“A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de

validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora”. (KELSEN, 1998, p.

155)

Por óbvio que tal saída exposada foi alvo de novas e infindáveis críticas que,

contudo, não prosperaram ao ponto de enfraquecer seus estudos e teorias.

2.3 BREVÍSSIMOS APONTAMENTOS SOBRE A ORIGEM E DESENVOLVIMENTO

DO CONSTITUCIONALISMO

Entende-se por Constitucionalismo o movimento social, jurídico, político e,

sobretudo, filosófico cujo objetivo principal é limitar os poderes de um estado. Para tanto, o

instrumento capaz de efetuar tal limitação, é a própria Constituição.

O fenômeno em tela (constitucionalismo) despontou como um movimento indissociavelmente vinculado à ideia de limitar o poder absoluto. O constitucionalismo, portanto, surgiu como um movimento político e filosófico que reclamou, desde as suas primeiras manifestações, por uma organização política fundada na limitação do poder estatal. (CANOTILHO, 2002, p. 52)

26

Segundo a doutrina predominante, encabeçada por Karl Loewenstein, o

Constitucionalismo teve por marco de origem história a própria idade antiga ou, como ele

mesmo denominou, antiguidade.

Em especifico, Loewenstein (1979, p. 27) justificou que os primeiros traços do

Constitucionalismo, no intuito de proteção social, sedimentaram-se nas sociedades hebraicas,

por meio dos dizeres dos profetas cristãos, bem como nas comunidades gregas.

Com efeito, o autor justifica que o movimento do Constitucionalismo não está

submetido à existência de uma constituição. Para ele, a necessidade da imposição limitacional

ao poderes do Governo, está intimamente interligada aos preceitos e qualidade ética-moral de

uma sociedade. Nesse sentido:

la existencia de una constitución escrita no se identifica com el constitucionalismo. Organizaciones políticas anteriores han vivido bajo um gobierno constitucional sin sentir la necesidad de articular los límites establecidos al ejercicio del poder político; estas limitaciones estabn tan profundamente enraizadas em las conviciones de la comunidad y em las costumbres nacionales, que eran respetadas por gobernantes y por gobernados. (LOEWENSTEIN, 1979, p. 154)3

De qualquer modo, na sociedade hebraica, como exemplo, os profetas

fiscalizavam os atos dos governantes à luz dos preceitos estabelecidos nas escrituras.

Do mesmo modo, na Grécia antiga, em especifico em Atenas, haviam

manifestações públicas denominadas graphes, que também fiscalizavam e empunhavam

limitações aos atos executórios dos governantes. Nesse diapasão, surgiu, pois, o primeiro

antecedente remoto ao atual controle de constitucionalidade.

Com efeito, conforme exposto, o Constitucionalismo na antiguidade era por

deveras utilizado, no entanto, ainda não encontrava sustentáculo formalizado.

Em caminho da linha temporal da humanidade, também na idade média o

Constitucionalismo proliferou-se.

Naquele momento histórico, surgia o que se denominou de magna carta

libertatum. Tal documento escrito fora outorgado pelo rei Inglês João Primeiro, conhecido

como João-Sem-Terra. O referido escrito previa inúmeros direitos ao povo inglês, limitando o

próprio poder do Rei. Ocorre que o evidente paradoxo é desmantelado: tal Magna Carta foi

3 “a existência de uma constituição escrita não é identificada com o constitucionalismo. As organizações políticas anteriores viveram sob um governo constitucional sem sentir a necessidade de articular os limites estabelecidos ao exercício do poder político; essas limitações estavam tão profundamente enraizadas nas convicções da comunidade e nos costumes nacionais, que eram respeitadas pelos governantes e governados”. (tradução nossa)

27

assinada por meio da coação exercida pelo barões ingleses. Portanto, não houve

discricionariedade própria por parte de João Primeiro.

Ressalte-se que tal escrito não teve aplicabilidade prática. Porém, insta salientar

que tal documento foi a origem histórica de vários direitos posteriormente consagrados, como

por exemplo o devido processo legal.

Se essa Carta, por um lado, não se preocupa com os direitos do Homem, mas sim com os direitos dos ingleses, decorrentes da imemorial law of the land, por outro, ela consiste na enumeração de prerrogativas garantidas a todos os súditos da monarquia. Tal reconhecimento de direitos importa numa clara limitação do poder, inclusive com a definição de garantias específicas em caso de violação dos mesmos. (FERREIRA FILHO, 1995, p. 37).

Infelizmente, por não ter se tratado de um documento juridicamente válido, face à

constrição física do até então rei da Inglaterra, o que restou dos benefícios propostos à

sociedade fora justamente o marco histórico dos direitos sociais, os quais seguidamente foram

entrelaçando-se nos documentos formalmente legítimos.

Em continuidade, teve na idade moderna a sedimentação formal e legítima do que

nos referimos como Constitucionalismo.

Nas palavras de Moraes (2006, p. 1):

A origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a Independência das 13 Colônias, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porém, “o Direito Constitucional norteamericano não começa apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nível de princípios e valores ou de símbolos a Declaração de Independência, a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados.

Conforme menciona o autor, no século XVII, emergiram documentos ingleses

fruto dos embates existentes entre o rei e o parlamento Inglês.

Vários escritos foram exarados, no entanto, os mais importantes neste início de

Constitucionalismo eram o petition of rights e Bill of rights.

Já no final do século XVIII, exsurge então o denominado Constitucionalismo

Moderno, por intermédio de basicamente três Constituições: Constituição da Córsega de

1755, Constituição dos Estados Unidos da América de 1787 e da Constituição Francesa de

1791.

28

A Constituição dos Estados Unidos da América, a título de exemplo, passou a

prever a Tripartição dos Poderes, com a implantação da teoria dos checks and balances,

estabelecendo também como forma de Estado a Federação.

Por derradeiro, no último marco temporal da história, a saber: a atual idade

contemporânea, emergiu-se o que se denomina de Neoconstitucionalismo, fruto do pós-

segunda guerra mundial, calcado no pós-positivismo.

Nesse momento, o principal intuito da nova designação do movimento era a busca

pela maior eficácia da Constituição, sobretudo dos direitos fundamentais do homem.

Tendo por marco teórico a força normativa da constituição, o precursor desta nova

designação fora o Jurista Konrad Hesse, em que por meio de uma simples frase, sedimentou a

nova geral constitucionalista: “A constituição é capaz de mudar a realidade!”.

Nas palavras de Hesse:

Dessa forma, num Estado de Direito, os direitos fundamentais operam como limite da ação estatal, como garantia dos fundamentos do ordenamento jurídico, em particular dos institutos essenciais do ordenamento jurídico privado; obrigam a proteger os conteúdos que garantem mediante procedimentos adequados. De igual maneira, o ordenamento democrático da Lei Fundamental busca sua configuração jurídica nos direitos fundamentais, nos princípios de um sufrágio geral, livre, igual e secreto, o da igualdade de oportunidades dos partidos políticos, da liberdade religiosa e ideológica, das liberdades de expressão, reunião e associação. Esses direitos fundamentais regulam e asseguram a livre e igual participação dos cidadãos na formação da vontade política e, ainda mais, protegem a atividade e a igual oportunidade das minorias políticas e a formação da opinião pública: em conjunto, a liberdade e abertura do processo político como o traço decisivo da democracia que regula a Lei Fundamental. (2009, p. 37).

Nesse sentido, trouxe o Neoconstitucionalismo algumas consequências, como por

exemplo, o maior protagonismo do Poder Judiciário, por vezes denominado como ativismo

judicial. Imbuído, não raras vezes do desejo de suprir lacunas Constitucionais, acaba por

gerar, conforme posteriormente será analisado, abusos de poder e, sobretudo, invasão de

outras esferas de poder.

2.4 PODER CONSTITUINTE: CONSIDERAÇÕES ESPECÍFICAS E SEUS

DESDOBRAMENTOS

A teoria do poder Constituinte surgiu com a nova legitimação proliferativa do

poder. Ao final do século XVII, sua aparição fortificou os ditames do novo

29

constitucionalismo, instaurando uma nova ordem constitucional, onde o poder concêntrico

dos monarcas ruíram em face aos novos detentores do poder.

Evidente que o Poder Constituinte e suas conjecturas possuem cunho de ordem

política, a priori. Entretanto, não há que se falar em unidade de corpos, pois, Poder

Constituinte e sua teoria não se confundem.

Tal poder, em sua latu acepção, se perfazia em todas as sociedades devidamente

organizadas. Entretanto, o objeto de diferenciação encontrava-se no plano da origem

mandamental.

Para Paulo Bonavides, conforme acima discorrido, o Poder Constituinte era

elemento integrante de quase toda sociedade politica.

Poder Constituinte sempre houve em toda a sociedade política. Uma teorização desse poder para legitimá-lo, numa de suas formas ou variantes, só veio a existir desde o século XVIII, por obra da sua reflexão iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historista e antiautoritário do racionalismo francês, com sua concepção de sociedade (BONAVIDES, 2016, p. 143).

Dessa forma, instituía-se nova modalidade mandamental à luz dos preceitos

sociais exarados, em parte, pelo movimento do Constitucionalismo.

Repise-se, conforme anteriormente já mencionado, que o Poder Constituinte, seja

ele de qual origem temporal e legitimadora, sempre existiu. O que de fato nem sempre

manifestou-se foi a sua própria teoria, responsável pela concretização dos seus preceitos

dirigentes, ou seja, se fazia presente sem se saber como.

Continua o poder Constituinte ter seu caráter soberano, contudo, a soberania, pós

século XVIII emana-se por outra via, a do alvitre coletivo-populacional.

Cabe salientar que para a construção vitalícia desta teoria constituinte, inúmeras

tensões foram decretadas, sobretudo com a volta de princípios canônicos. Tanto é que um dos

grandes mentores – se não o idealizador, para alguns - desta teorização fora P. Emanuel

Joseph Sieyés.

Desse modo, a legitimidade de uma constituição encontra assento nos dizeres do

poder constituinte, sendo o poder constituído um mero longa manus daquele.

Nesse sentido, destacam-se os dizeres de Barroso (2011, p. 199):

O poder constituinte, incondicional e permanente, seria a vontade da nação, só encontrando limites no direito natural. O poder constituído, por sua vez, receberia sua existência e suas competências do primeiro, sendo por ele juridicamente limitado. Estavam assentadas as bases políticas da supremacia constitucional.

30

Assim, justo destacar que tal diferenciação entre poder Constituinte e poder

Constituído é delimitação congruente apenas nas constituições rígidas, nas quais a

diferenciação entre surgimento e possibilidade de alteração de normas se torna evidente,

justamente em face da metodologia utilizada por outras espécies de Constituição.

Posteriormente, é de praxe direcionarmos os olhos ao “Poder Constituinte

Originário” quando falamos apenas em poder “Constituinte”.

Sucede que, hoje, a melhor doutrina traz novas subdivisões ao que tange ao Poder

Constituinte.

Por óbvio, como acima já mencionado, o Poder Constituinte Originário ou

Genuíno, por vezes denominado, de fato produz origem à nova organização fundamental de

um Estado, esculpindo em sua Constituição os mandamentos para tal comportamento.

Dentre suas características, está a sua natureza inicial, ou seja, de fato irá insculpir

um novo Estado, uma nova sociedade. É ilimitado, em face tão somente do direito positivo, o

que, não raras vezes, acaba por se sobrepor também aos mandamentos suprapositivos,

deturpando e dizimando todos os embates e vitórias históricas sociais. Tal imbróglio será

analisado em capitulo pertinente. Por fim, constitui-se também de atos incondicionados, não

se submetendo a qualquer outra norma ou regra anteriormente exposta.

Nesse sentido, expõe sinteticamente Moraes (2006, p. 23):

O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado. O Poder Constituinte é inicial, pois sua obra - a Constituição - é a base da ordem jurídica. O Poder Constituinte é ilimitado e autônomo, pois não está de modo algum limitado pelo direito anterior, não tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor. O Poder Constituinte também é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; não tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.

Já o Poder Constituinte derivado – que se subdivide em reformador e decorrente –

é obra, por excelência, do próprio Poder Constituinte Originário, e, em regra, deve a ele se

submeter.

Com efeito, um dos pilares desse trabalho pode se manifestar nesse diapasão. Até

que ponto, a nação, detentora do poder soberano, deve se curvar aos preceitos instituídos pelo

poder constituído, mesmo que não mais se associe aos condões normativos, apenas no sentido

de contemplar o que ele mesmo anteriormente teria exarado? Antecipamos que tais

apontamentos também serão abortados em tópico específico.

31

Obviamente, tal poder se registra apenas nas Constituições rígidas, conforme já

mencionado, tendo por escopo a atualização e a modificação na norma fundamental, apenas

nos termos em que o seu poder instituidor propicia autonomia.

Convém mencionar que no Brasil tal poder é efetuado, de modo formal, tão

somente pelo Congresso Nacional, por meio de rígida votação.

Por derradeiro, imperiosíssimo salientar que um dos doutrinadores

Constitucionais mais aclamados deste país, a saber: José Afonso da Silva, entende que o

Poder Constituinte Derivado Reformador nada mais é do que realmente o Poder Constituinte,

perfilhando-se no sentido buscado por esse trabalho, vejamos:

No fundo, contudo, o agente, ou sujeito da reforma, é o poder constituinte originário, que, por esse método, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competência a um órgão constituído para, em seu lugar, proceder às modificações que a realidade exige. (2001, p. 65)

Portanto, prima facie, a determinação de impossibilidade da vigilância da

constitucionalidade de normas originárias deriva tão somente de silogismos reflexivos, sendo

impossível, então, justificar a ausência de tensão entre os institutos acima mencionados.

2.5 DOS MECANISMOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

A conduta de reformar ou modificar uma constituição rígida não é ato dos mais

fáceis. Não é em vão que Lassale (1998), já alertava que aquele que pretende modificar uma

constituição, que, em regra, é concretizada para ser infindável, sofrerá questionamentos em

todos os sentidos.

Talvez tal posicionamento tenha sido exarado pelo simples fato de que, como

justifica Bester (2005. p. 221), por mais desinformado que seja um povo, este possui o

mínimo de consciência constitucional. Nesse sentido, justificando a própria autora – cindindo

o justo moral do legitimo jurídico – talvez este seja o real motivo da ausência de alarde social

quando da alteração constante de leis ordinárias, ao passo que, em havendo tramitação de

emendas constitucionais, não só o Congresso Nacional passa a ser palco de embates e

dissensos, mas, sobretudo, o seio da própria sociedade.

Ademais, mesmo uma Constituição sendo construída com o intuito de perenidade,

estabilidade face ao seu sustentáculo geral de uma sociedade, não podem estas ser intocáveis,

32

sob pena de não mais se adequarem às modificações e necessidades contemporâneas da

sociedade a que se aplica.

Nesse sentido, posiciona-se claramente Barroso (2012, p. 162-163):

As constituições não podem ser imutáveis. Os documentos constitucionais precisam ser dotados da capacidade de se adaptarem à evolução histórica, as mudanças da realidade e às novas demandas sociais. Quando não seja possível proceder essa atualização pelos mecanismos informais descritos acima, será imperativa a modificação do texto Constitucional. Se perder a sintonia com o seu tempo, a Constituição já não poderá cumprir a sua função normativa e, fatalmente, cederá caminho para os fatores reais do poder. Estará condenada a ser uma Constituição meramente nominal, quando não semântica.

No Brasil, meios de reformas da Constituição já eram previstos desde a Carta

Imperial de 1824.

Atualmente, por intermédio da Constituição de 1988, apenas dois métodos de

reforma constitucional foram previstos, sendo que um não mais se aplica.

No sistema Pátrio, a reforma efetuada por via de exceção fora a revisão

Constitucional, a qual deu origem ao denominado Ato das disposições constitucionais

transitórias - ADCT, composto pela instrumentalidade de normas sedimentadas após a

promulgação da Carta de 1988. Hoje, não mais se efetua tal meio de reforma, entretanto, os

atos que ali se exaram ainda possuem aplicação jurídica.

Adiante, e como único meio atual de reforma da Constituição, encontramos o

sistema de Emendas à Constituição. Tal instituto fora insculpido pelo próprio poder

constituinte, no magnificente artigo 60 da Magna Carta de 1988. Tal procedimento tem cunho

legiferante, estando disposto no artigo 59, I da Constituição Federal.

Nesse sentido, expõe claramente Bester o sistema procedimental das Emendas

Constitucionais. Vejamos:

As características básicas são: a exigência de um quórum qualificado (3/5 dos Deputados Federais e 3/5 dos Senadores da República), sessão bicameral (funcionamento em separado das duas casas do Congresso Nacional, ou seja, apreciação e votação em separado das propostas de emenda à Constituição tanto pelo Senado quando pelo Câmara dos Deputados), com votação em dois turnos, em cada casa do Congresso.” (2005, p. 237-238)

Além de tal rigorosidade processual e procedimental, a possibilidade de

transmutação Constitucional também encontra óbices no prisma material.

Conforme já anteriormente citado, difere-se os poderes constituintes

principalmente pela hierarquia a que se encontram. Desse modo, o legislador originário impôs

33

limites explícitos e implícitos ao poder de reforma entregue ao Constituinte derivado

reformador.

Vejamos então, a magnitude destes impedimentos, nas palavras de Bester:

As limitações à atuação do poder constituído reformador podem ser tanto escritas ou expressas (explicitas, formalmente expostas na Constituição), como não escritas, isto é, implícitas, apenas convencionadas, que nem por isso podem ser desrespeitadas. Dentre as limitações explicitas, que devem ser observadas pelo poder constituinte derivado reformador, estão as temporais, as circunstanciais, as materiais e as formais. Excetuando-se as limitações materiais, todas as demais devem ser necessariamente escritas. Com isso queremos frisar que as limitações implícitas só se verificam dentre as materiais, isto é, em relação àquelas matérias, àqueles conteúdos que não podem ser removidos do texto Constitucional, ou sequer receber propostas “tendentes” à sua abolição (2005,p. 239) (grifo do autor).

Portanto, o que se afere no acima descrito, é a real característica rígida da

Constituição Brasileira.

De toda sorte, o que muito se aplica atualmente, pela dificuldade temática do

assunto, é a alteração lógico-normativa por meio de nova interpretação semântica dos

dispositivos, sem que se altere, de fato, o corpo textual da Constituição.

Sucede que tal mecanismo, conforme adiante será exposto, é alvo de

infindáveis altercações, face aos abismos de inseguranças e inconstitucionalidades que

acabam por deferir.

34

3 DOS MECANISMOS DE CONTROLE DOS ATOS NORMATIVOS

3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: SISTEMA BRASILEIRO E DIREITO

COMPARADO

O instituto por ora abarcado remonta aos tempos da antiguidade, onde pequenos

traços de controle dos atos exarados pelos soberanos passaram à vigilância de grupos sociais.

Conforme já aduzido, as graphé, ações públicas de origem Grega, foram os

primeiros sinais de interpelação da sociedade nos ditames preconizados pelos governantes.

Em seus corpos, tais ações traziam o que hoje denominamos de “controle de atos normativos

ou controle constitucional de atos normativos. (HANSEN, 1991)

Perfilha-se ao tema deste trabalho, em específico, uma ação denominada graphé

paranómon, oriunda da cidade de Atenas, cuja principal finalidade era a proteção integral das

leis promulgadas democraticamente. A intenção real de tal ação era, de fato, proteger a

democracia dos excessos cometidos pelos soberanos.

Fica evidente, portanto, à luz dos conhecimentos históricos, que a essência do

controle proposto pelos gregos foi de tamanha racionalidade e congruência que, com efeito, se

perpetua até os dias atuais.

Mauro Capeletti (1984 apud BESTER, 2005, p.344), comparativista Italiano de

renome na temática do controle judicial de constitucionalidade, ensina que não é,

historicamente, de todo incorreto afirmar que foi nos Estados Unidos a primeira vez que se

aplicou, na prática, a ideia moderna do controle de constitucionalidade das normas. Porém, as

raízes históricas da ideia de supremacia de um tipo de norma ou de um dado corpo de leis

sobre outro tipo de normas, devem ser buscadas nos mais antigos sistemas jurídicos,

concentrando-se na Antiguidade Clássica, especialmente em Atenas. O Autor esclarece que

isto se dava obviamente de forma “não expressa e conscientemente configurada como

‘supremacia da Constituição’ em relação às leis ordinárias”.

Conforme destaca o autor, a grande doutrina equivoca-se ao remontar a criação do

controle normativo para tão somente os Estados Unidos da América, importando a estes não

só a postulação formal do instituto, sobretudo a imposição da essência do mesmo.

Entretanto, o pioneirismo formal, leia-se: a consciência real do manuseio do

instituto, deu-se realmente pelos Estados Unidos da América.

35

Foi à luz da premissa do caráter rígido de uma Constituição que, em 1803, o

Tribunal Supremo da América, por decisão incider tantum, proferida por John Marshall,

declarou inconstitucional a seção 13 do judiciary act, entendendo que esta feria frontalmente

os preceitos da Constituição Americana. Tal decisão cuidou do impasse mundialmente

conhecido por “caso de Marbury versus Madson”.

De toda sorte, foi com a impetração do mandamus, por Marbury, que surgiu o

então denominado controle de constitucionalidade difuso. Cumpre salientar que tal espécie

controladora de atos normativos foi introduzida já em nossa primeira Constituição

Republicana, diferindo-se, entretanto, no que tange ao alcance da decisão. É que o sistema

Americano adotado na época do respectivo imbróglio era o Common Law4, fato este que não

limitava a extensão da decisão apenas às partes envolvidas, mas, sim, travestia-se pelo caráter

erga omnes judicial. (LENZA, 2015)

Portanto, em apertada síntese, podemos denominar o Controle de

Constitucionalidade como “o ato de aferir a validade vertical de uma norma, utilizando, como

paradigma, os preceitos da norma hierarquicamente superior (norma fundamental ou

Constitucional, elevando-se ao possível ponto de paradigmas suprapositivos)”.

Nesse sentido, Bester (2005, p. 325) consolida o tema:

Em princípio, e genericamente falando, controle de constitucionalidade é a aferição ou verificação da compatibilidade das normas infraconstitucionais e das normas constitucionais secundárias com a Constituição de um Estado (que é a federal dos Estados Federados), nos aspectos formal e material.

Destarte, ressalta-se que o sistema do ordenamento jurídico brasileiro, como já

acima exposto, reveste-se da tipologia empregada por Kelsen, em que as normas

Constitucionais são dotadas de supremacia não só formal, mas também material.

É que sendo a Constituição Brasileira uma norma de caráter fundamental e

onipotente, deve esta resguardar-se de ataques possíveis de normas inferiores, sob pena de

ser expurgada por aquelas de nível subalternos.

Em assim sendo, elevou-se, como saída, as normas fundamentais à condição de

validade das outras normas jurídicas. Portanto, caso seja impossível a manutenção de alguma

4 Common law (do inglês "direito comum") é o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos. Constitui portanto um sistema ou família do direito, diferente da família romano-germânica do direito, que enfatiza os atos legislativos (CAPELETTI, 1980, p. 601).

36

norma presente em nosso ordenamento jurídico – à luz do atual sistema - as últimas a serem

objetadas serão, de fato, as denominadas fundamentais.

3.2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES

BRASILEIRAS

É cediço no meio jurídico que o controle de constitucionalidade, em sua acepção

axiológica do termo, advém de muito longe. Conforme já mencionado, os primeiros traços de

verificação de legalidade dos atos normativos já manifestaram-se em datas da antiguidade, em

específico nas cidades Gregas.

Por seu turno, o controle de constitucionalidade no direito brasileiro, apareceu

timidamente na primeira Carta Magna, carta esta ainda sob o regime da monarquia. No

entanto, foi na primeira Constituição Republicana, promulgada pelo Congresso Nacional, que

se manifestou, de modo formal, o controle de validade de normas.

Cumpre ressaltar que, nesta época, apenas o sistema difuso se fazia presente, ao

passo que o controle concentrado foi dirigido ao órgão de cúpula tão somente em meados de

1965.

No sentido acima exposto, salientamos que a classificação hoje utilizada pelo

ordenamento jurídico brasileiro é o jurisdicional misto.

Nesse diapasão, destaca Bester (2005, p. 409):

Misto no sentido de prever a coexistência de ambos os modelos, embora estes funcionem paralelamente, ou seja, não se pode dizer que nosso sistema seja misto do ponto de vista das estruturas de ambos os modelos de controle, já que não se interpenetram, eis que cada um deles possui regras de funcionamento diferentes.

Neste momento merece destaque tal aquisição do ordenamento jurídico. É que

por estarmos cercados de dois sistemas de controle de atos normativos, a efetividade e a

possibilidade de alcance ao real sentido dos institutos se tornam majoradas. Isso porque, no

sistema difuso, temos a capacidade universal dos juízos em adentrar o embate da legalidade

de determinado ato normativo, ao passo que o sistema concentrado promove, ao órgão de

cúpula, uma visão aérea e decisiva sobre os impasses gerados pelas normas atacadas.

37

Portanto, acreditamos que a atual disposição e funcionalidade do sistema de

constitucionalidade, por mais complexo que seja, encontra-se apto, em sua maior parte, a

extirpar do ordenamento as normas que confrontem as suas condições de validade superiores.

No entanto, conforme destaca BESTER (2005), mesmo tendo a República

Federativa do Brasil se travestido de ambos os meios de controle, o tema ainda é classificado

como aquele de mais complexidade do âmbito Constitucional, vez que alterações substanciais

foram praticadas no ato legiferente. É que premissas básicas como: ter o meio judiciário sua

essência de common law como condição de procedibilidade do sistema difuso original, não

poderia subsistir em nosso âmbito, face ao sistema empregado em nossa jurisdição ser avesso

àquele.

Outro ponto elevado é que, por tratar-se de ser o controle de constitucionalidade

um dos institutos de mais alto relevo Constitucional, senão o de mais alto grau, este possui

capacidade de redirecionar toda uma comunidade jurídica, desde a aplicação nua e crua de um

ato normativo primário, até mesmo remobilizar as normas de alto escalão, conduzindo-as em

outra direção interpretativa.

Nesta órbita, inscreve-se um possível núcleo deste trabalho, o qual acreditamos

que, os órgãos de cúpula em conjunto com o meio doutrinário apenas não se debruçam sobre

o tema única e exclusivamente pela capacidade do mesmo poder reconfigurar a sistemática

jurídica, causando reflexos e necessidade de redefinições em todos os outros vértices de

posicionamentos jurídicos.

3.3 SISTEMAS E VIAS ATUAIS DE CONTROLE NORMATIVO BRASILEIRO

À luz da Constituição Federal vigente, para que se possa executar qualquer

controle sobre normas atuantes no ordenamento jurídico, duas premissas básicas devem ser

observadas. Primeiramente, a Supremacia Formal da Constituição Federal, justamente pelo

fato de sua condição de norma validadora de todas as demais. Ato contínuo, o princípio da

rigidez Constitucional se manifesta, retratando um procedimento mais dificultoso para

alteração das normas da Constituição, pondo em voga a segurança jurídica e estabilidade

Constitucional.

Assim sendo, uma premissa se torna dependente de outra, funcionando

basicamente como um corolário lógico reflexo.

38

Neste sentido, preleciona Silva (2001, p. 45):

A rigidez Constitucional decorre da maior dificuldade para sua modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal. Da rigidez emana, como primordial consequência, o princípio da supremacia da Constituição. Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do País, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais do Estado, e só nisso se notará a sua superioridade em relação às demais normas jurídicas. (grifo do autor)

Diante de tais considerações, insta salientar que uma inconstitucionalidade poderá

ser suscitada no momento em que, um sujeito competente, toma por conhecimento estar uma

norma infraconstitucional em desconformidade com os preceitos da Constituição.

De fato, a Constituição Federal Brasileira de 1988 reconhece duas espécies de

inconstitucionalidade latu sensu: Inconstitucionalidade por ação e Inconstitucionalidade por

Omissão.

Nas palavras de Silva (2001, p. 47), a inconstitucionalidade por ação:

Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da Constituição. O fundamento dessa inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição.

No mesmo patamar, preleciona o autor sobre a inconstitucionalidade por omissão,

vejamos:

Verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis as normas constitucionais. Muitas destas, de fato, requerem uma lei ou uma providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas previstos se efetivem na prática (2001, p. 47).

Ato contínuo, justificamos que ambas as formas de inconstitucionalidade acima

expostas são gêneros que se subdividem em várias espécies. Atualmente, a melhor doutrina

classifica essas subespécies como vícios das inconstitucionalidades jurídicas.

Em assim sendo, na inconstitucionalidade por ação, temos a inconstitucionalidade

por ação de cunho formal (gerada pela transgressão de uma formalidade normativa) e a

inconstitucionalidade por ação de cunho material (quando o conteúdo ou matéria de

determinada lei transgride frontalmente normas constitucionais).

39

Conforme preceitua Lenza (2013, p. 269) a inconstitucionalidade formal é

induzida por seu próprio nome, vejamos: “Como o próprio nome induz, a

inconstitucionalidade formal, também conhecida como nomodinâmica, verifica-se quando a

lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua “forma”[...]”.

Na mesma esteira, o autor (2013, p. 272) justifica que o vício material diz respeito

tão somente ao substrato da norma legiferada, vejamos:

Por seu turno, o vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário) diz respeito à “matéria”, ao conteúdo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princípio da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional, por possuir vício material.

Conforme se presume do acima exposto, para que haja uma inconstitucionalidade

por ação, deve ter o órgão infringente exercido um influxo legiferante.

Por outro lado, e, totalmente avesso àquela espécie de invalidade jurídica, a

inconstitucionalidade por omissão resulta de uma inércia do órgão competente para legislar

sobre determinado tema.

Com efeito, lembramos que a omissão inconstitucional em nada se permeia com

as lacunas do ordenamento jurídico. É que este instituto tem em sua natureza jurídica a

inexistência de lei, inexistência esta que será suprida por meio da aplicação do art. 4º da Lei

de Introdução as Normas do Direito Brasileiro – LINDB, prevendo os meios de integração do

ordenamento jurídico (analogia, costumes e princípios gerais do Direito).

Por seu turno, temos então que a inconstitucionalidade por omissão nada mais é

do que a ausência da lei regulamentadora de uma norma constitucional de eficácia limitada,

isto é, uma norma da CF que não tem aplicabilidade própria, exigindo uma lei futura que de

voga a determinados preceitos fundamentais.

Nesta seara, destacamos os ensinamos de Moraes (2006, p. 7): “normas

constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta,

mediata, reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma

normatividade ulterior que lhes desenvolva aplicabilidade”.

Atualmente, a inconstitucionalidade gerada pela inércia do legislador é tutelada

por duas ações judicias: Mandado de injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade Por

Omissão – ADO.

O Remédio Constitucional denominado Mandado de Injunção, vem insculpido no

art. 5º, inciso LXXI da Constitucional Federal. O referido instrumento tem por espeque

40

salvaguardar direitos fundamentais ainda não regulamentados, impossíveis de serem

exercidos. Lembramos que tal instituto pode ser empregado apenas unilateralmente, ou seja,

não tem o condão de gerar efeitos erga omnes, mas tão somente inter partes.

Para Moraes (2006, p. 156) o Mandado de Injunção consiste em: “uma ação

constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do

Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma

prerrogativa prevista na Constituição Federal.”

Por outro lado, é possível que eventuais direitos ainda não aptos à execução sejam

propugnados por meio de uma ação inerente ao controle abstrato de constitucionalidade.

É que o legislador previu a possibilidade de determinados agentes proporem a

denominada Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO, para fins de se

tutelar, de forma abstrata, as normas de eficácia limitada ainda não regulamentadas.

Notável, pois, foi o avanço do Constituinte nesse ponto. Até o momento da

promulgação da Magna Carta de 1988, não havia dispositivo hábil a tutelar inércias pujantes

do legislativo, fatos tais que acabavam por insolar os elementos sócioideológicos previstos

nas lex fundamentalis anteriores.

Nessa orientação, vale ressaltar que, para Lenza (2013, p. 390), a ADO: “trata-se

de inovação da CF/88, inspirada no art. 283 da Constituição Portuguesa. O que se busca

através da ADO é combater uma “doença” chamada pela doutrina de “síndrome de

inefetividade das normas constitucionais”.

Entretanto, o rol de legitimados para propositura da respectiva ação se determinou

com extrema timidez. É que, por se tratar, justamente, de inefetividade de normas e direitos

Constitucionais, o Cidadão Brasileiro também deveria ter sido integrado ao nicho dos sujeitos

capazes de propor a ADO.

Insurge-se nesse ponto Silva (2001, p. 46), justificando que o poder legiferante:

[...] perdeu uma boa oportunidade de ir além. Ficou mesmo aquém, por não ter instituído o Tribunal Constitucional. Prevê as autoridades, pessoas e entidades que a podem propor, mas aí não incluiu o Cidadão, o que é uma falha, pois a ação popular de inconstitucionalidade é conhecida em outros países (Alemanha, p. ex.).

Ademais, cumpre ressaltar que não só falhou o legislador no sentido dos

legitimados à propositura, mas também no âmbito do texto legal.

41

É que o art. 103, §2º 5da Constituição Federal, não vinculou o poder Legislativo

ao comando fornecido pelo Poder Judiciário em sede de ADO. Conforme bem exposto na

norma supracitada, dará o Judiciário mera ciência ao Legislativo para, querendo este, tomar as

medidas necessárias que mais lhe sejam aprazíveis.

Desse modo, entendemos que o controle de determinada omissão efetuada pelo

Judiciário, poderá converter-se em omissão no próprio Legislativo, onde inúmeros

subterfúgios políticos e orçamentários poderão ser interpostos no sentido beneficente aos

ensejos de minorias dominantes.

Adiante, expostos sinteticamente os mecanismos aptos a reclamarem as omissões

de normas regulamentadoras infraconstitucionais, convém ressaltar, brevemente, os

dispositivos hábeis ao manejo nas inconstitucionalidades por ação.

Hodiernamente, existem 5 (cinco) ações típicas que permitem aos órgãos

competentes realizarem o controle abstrato/concentrado de constitucionalidade, sendo elas:

Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI; Ação Declaratória de Constitucionalidade –

ADC; Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF; Ação Interventiva –

IF e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO.

Em síntese, todas os métodos impugnatórios acima expostos possuem rito próprio

e suas peculiaridades derivadas. Entretanto, muito embora essas ações disponham de objetos

diferentes, algumas encontram guarida inicial nos mesmos dispositivos.

Como exemplo, podemos exposar que os legitimados à propositura da quase

totalidade dessas ações - em exceção, a Ação Interventiva – encontram espeque no art. 103 da

Constituição Federal.

Ademais, questão pujante é que, conforme preconiza o Supremo Tribunal

Federal, a grande maioria dos legitimados à propositura das respectivas ações são legitimados

universais, não necessitando de comprovação da pertinência temática.

Na lavra do Min. Celso de Mello, a pertinência temática se traduz:

na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato.(ADI 1157-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-12-94, Plenário, DJ de 17-11-06) (g.n)

5 “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) [...] § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.” (BRASIL, CRFB, 2018).

42

Portanto, para o STF, os denominados legitimados especiais são aqueles que

devem comprovar o nexo entre o dispositivo impugnado e as suas atribuições legais.

De todo o rol constante do art. 103 da Constituição Federal, apenas o Governador

do Estado e do DF, a Mesa da Assembleia Estadual e Câmara Distrital e a Confederação

Sindical e entidade de classe do âmbito nacional devem comprovar a pertinência temática ao

objeto da ação proposta.

Corroborando o tema, aduz Moraes (2006, p. 698-699):

Assim, enquanto se presume de forma absoluta a pertinência temática do Presidente da República, Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, Procurador-Geral da República, Partido Político com Representação no Congresso Nacional e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em face de suas próprias atribuições institucionais, no que se denomina legitimação ativa universal, exige-se a prova da pertinência por parte da Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, do Governador do Estado ou do Distrito Federal e das confederações sindicais ou entidades do âmbito nacional. (grifo do autor)

Por fim, repisamos aqui o denominado sistema jurisdicional misto. Conforme

prelecionado, encontra-se o sistema de controle normativo Brasileiro ancorado em duas

sistemáticas distintas, que acabam gerando maior amplitude jurisdicional, sobretudo

majorando a magnitude dos pleitos decisórios.

Tamanha é a importância do Judiciário no controle típico das normas jurídicas,

que este poder é o único a contar com duas sistemáticas ao combate de normas inválidas.

Em assim sendo, o sistema jurisdicional misto trouxe ao controle de

constitucionalidade dois âmbitos de atuação. Preliminarmente, instituiu-se o sistema Difuso

ou Aberto - controle exercido por via de exceção - sistema esse que possibilita a qualquer

órgão dotado de jurisdição analisar a validade da norma impugnada.

Neste sentido, Moraes (2006, p. 667) justifica que o controle difuso: “conhecido

como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer

juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento

jurídico com a Constituição Federal.”

É que nesse diapasão, os éditos proferidos pelos juízos ou tribunais produzem tão

somente efeitos inter partes, vez que os objetos utilizados para análise de validade jurídica

se permeiam por um assunto concreto, devidamente delimitado e correlato a partes

específicas.

Elucida, portanto, Moraes (2006, p. 667) que:

43

Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão previa, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros.

Por conseguinte, atuando de forma avessa ao exposto, emana o controle abstrato

ou concentrado. Nessa modalidade de controle jurisdicional, não há que se falar em casos

concretos. Outrossim, o objeto principal da lide enquadra-se diretamente na legalidade da

norma impugnada.

A lei ou ato normativo é, pois, impugnado abstratamente, ou seja, teoricamente,

antes de qualquer conversão ou aplicabilidade real. Em outras palavras, no controle Abstrato

analisa-se tão somente a compatibilidade hierárquica, seja ela formal ou material, da lei ou ato

normativo em face da Constituição Federal.

Em assim sendo, para Bester (2005, p. 433) é:

concentrado por causa da competência, que é concentrada em um órgão judiciário especial (o STF), responsável com exclusividade pela aferição da inconstitucionalidade da lei em tese. Assim, este modelo de controle de constitucionalidade é realizado no Brasil pelo STF, no âmbito federal, por meio do processo e julgamento das cinco ações apontadas abaixo, todas de sua competência exclusiva. Porém, se no plano federal tal controle abstrato é reservado ao STF, no plano de cada um dos estados-membros (grifo da autora).

Ato contínuo, é, para a autora (2005, p. 433):

abstrato porque nele a impugnação da constitucionalidade de uma norma é feita em um processo “que visa sobretudo a defesa da Constituição e da legalidade democrática”, independentemente de qualquer litigio concreto, não se tratado de um processo contraditório entre partes e não havendo caso concreto a ser resolvido, mas simplesmente a defesa ou ataque de leis em tese, abstratamente consideradas (grifo da autora).

Conforme restou verificado – ainda que em caráter sintético - o sistema

introduzido pela doutrina e pelo legislador no âmbito do controle normativo é, por deveras,

complexo. No entanto, acreditamos que seja esse o instituto constitucional de mais alto rigor,

face às suas capacidades jurídicas, aptas estas a redirecionar a comunidade jurídica para novas

questões epistemológicas.

Destarte, salientamos que a preservação democrática da constituição, sem afligir a

legalidade do sistema civil law6, deve proporcionar a real interseção dos anseios soberanos, 6 O modelo codificado (civil law) se caracteriza pelo raciocínio abstrato e dedutivo, que estabelece premissas

e obtém conclusões por processos lógicos, a partir de normas gerais (TAVARES, 2005, p. 128).

44

sem que a fossilização ou imutabilidade extrema constitucional se oponha ao devido

posicionamento lógico-social.

Para tanto, passaremos agora, no núcleo central deste trabalho, a análise sistêmica

e progressiva do que realmente nos propomos a exposar.

3.4 OTTO BACHOF: NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS?

O jurista Otto Bachoff (1994), levando em consideração as habituais divergências

constitucionais Alemãs, suscitou, em determinada conferência jurídica, a possibilidade da

declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias face ao desrespeito

dos princípios sociais absolutos, o que, por si só, torna ilegítimo todo e qualquer diploma

legal.

Nessa mesma ocasião, o jurista acima mencionado asseverou que, em havendo

possibilidade de tais declarações, as normas constitucionais que afrontassem os atuais

preceitos fundamentais poderiam ser extirpadas do ordenamento jurídico sem que houvesse

necessidade de convocação de nova Assembleia Constituinte, no intuito de consagração de

uma nova Carta Fundamental (BACHOF, 1994). Essa teoria da lavra de Bachof, elevou-se de

patamar a partir do momento pós-guerra.

O tribunal de Baviera, pioneiro no controle de normas originárias, proferiu 3 (três)

decisões subsequentes, permeando a inconstitucionalidade de determinados dispositivos

constitucionais originários, face ao desrespeito do legislador originário aos princípios e

direitos suprapositivados.

Além foi Bachof, revestindo seus estudos também no sentido de

inconstitucionalidades internas em determinada constituição, face à hierarquia de normas

fundamentais.

Tamanho fora o aceite do tema pelas correntes doutrinárias Alemãs, que o

Tribunal supracitado firmou jurisprudência, reconhecendo a existência de direito

suprapositivado e reconhecendo, por fim, sua competência para declaração de tais

inconstitucionalidades.

Conforme justificou Mendes (1998, p. 116), à luz da teoria de Bachof e com

supedâneo nas fundamentações do tribunal de Baviera, negar a possibilidade de existência de

45

norma constitucional inconstitucional significaria “uma recaída na concepção intelectual de

um positivismo despido de valores, há muito superado pela doutrina e jurisprudência”.

Imbuído do real interesse de equidade e lógica jurídica, o autor supracitado (1998)

justificou que, em casos insuportáveis de contradição entre lei e parâmetros reais de justiça, o

direito posto teria, indubitavelmente, de ceder lugar ao princípios suprapositivados.

Por fim, entendemos importante a transcrição de parte da decisão de 23 de

outubro de 1953, exarada pelo tribunal de Baviera.

Exatamente a experiência com o regime nazista ensinou-nos que o legislador é capaz de perpetrar injustiças graves, de modo que a prática do exercício do direito não pode ficar indiferente a esses desenvolvimentos históricos, sendo-lhe lícito, nos casos extremos, preservar a ideia de justiça material diante do princípio de segurança jurídica. Também o constituinte originário pode ultrapassar os limites da justiça. A corte Constitucional, não vislumbra a necessidade de explicitar, de forma precisa, essas situações extremadas. [...] O conflito entre justiça e segurança há de se resolver em favor da supremacia do direito positivo, ainda que ele se mostre injusto ou inconsequente, a menos que a contradição entre o direito positivo e a ideia de justiça atinja limites intoleráveis. Nesse caso, o direito positivo injusto deve ceder lugar à idéia de justiça (RECHTSPHILOSOPHIE, 1950 apud MENDES, 1998, p. 116-117).

46

4 DA INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE NORMAS

ORGINÁRIAS FACE À EDIÇÃO DE EMENDA CONSTITUCIONAL

PROMULGADORA DE NOVO DIREITO INSUPRIMÍVEL: DIREITOS

FUNDAMENTAIS

4.1 DO ESPARSO E ANTIQUADO POSICIONAMENTO DO PRETÓRIO EXCELSO

ACERCA DO CONTROLE DE NORMAS ORIGINÁRIAS

O Supremo Tribunal Federal, em meados de 1992, por meio da Ação Direta de

Inconstitucionalidade 815/DF, de autoria de certo Deputado do Rio Grande do Sul – RS, foi

instado a manifestar-se a respeito deste tema que ofusca silenciosamente o controle de

constitucionalidade Brasileiro.

Os autos, de relatoria do Ministro Moreira Alves, foram um paradoxo jamais

previsto em nosso ordenamento jurídico, tendo por finalidade, pois, declarar a possibilidade

de invalidade das normas constitucionais originarias em face de afronta a princípios jurídicos

naturais absolutos, bem como a antinomia de normas internas constitucionais.

Em apertada síntese, justificamos que o STF posicionou-se, na referida ADI, pelo

resguardo do Princípio da Unicidade Constitucional, na qual , por consequência, todo e

qualquer conflito deve ser dirimido pelo sopesamento e ponderação de regras Constitucionais.

Justificou o Plenário, para tanto, que a referida ação constitucional trazia consigo um objeto

jurídico impossível de apreciação, vez que não competia ao Pretório Excelso a análise das

normas exaradas pelo Constituinte originário, mas, tão somente, à guarda do que na

Constituição se encontra positivado. (BRASIL, STF, 1996)

É bem verdade que nosso ordenamento jurídico não prevê a possibilidade de

declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias, no entanto, o

Princípio da mutação constitucional não suporta mais resvalar em todas as lacunas e dissídios

presentes dentro do ordenamento jurídico. Malabarismos hermenêuticos tomam conta dos

julgados proferidos, para que normas e princípios antiquados consigam se adequar à nova

realidade social.

Nossa Constituição da República de 1988, invocou seu caráter rígido formal,

almejando consolidar, de fato, os direitos sociais supostamente ceifados na década de 60, haja

vista a subversão do estado Democrático do Direito.

47

Neste sentido, insta salientar que alguns autores, a exemplo de Moraes (2006),

entendem ter a Constituição de 1988 caráter extremamente rígido, vez que, além de

pronunciarem um sistema de modificação normativa diferenciado, trazem dispositivos inaptos

de mudança, como é o caso dos institutos dispostos no art. 60, §4º da Constituição Federal.

Evidente é que o Poder Genuíno, no momento temporal de promulgação da CF/88

teve por interesse político a consagração de direitos sociais reivindicados na linha geral do

tempo. É que tal poder, por seu manifesto caráter político, se vincula de maior modo aos

preceitos sociais, deixando os meios formais (jurídicos) das bases de controle normativo

inicial às margens, tão somente, do construcionismo doutrinário. Com efeito, frisa-se que as

altercações exaradas pelo meio doutrinário são passiveis de mudança em qualquer tempo.

Desse modo, conforme demonstrado, a impossibilidade de declaração de

inconstitucionalidade superveniente de normas constitucionais genuínas encontra objeções

construídas única e exclusivamente pela doutrina, não tendo, pois, amparo pela intento legis.

4.2 DO ATUAL CENÁRIO DO CONTROLE CONSTITUCIONAL DE NORMAS

ORGINÁRIAS

Conforme bem asseverado em tópico específico do poder constituinte e suas

derivações, o mesmo, no que diz respeito aos vértices jurídicos-positivos, é detentor do poder

Soberano, legitimado por meio das ascensões e deflagrações sociais. Em assim sendo, por

exemplo, o Estado deflagrado pela CRFB de 1967 não é o mesmo do deflagrado pela CRFB

de 1988, e assim sucessivamente.

Emerge-se, pois, diante da função legiferante instituída pelo Poder Genuíno, de

acordo com a Separação do Poderes, a necessidade óbvia de controle Judicial dos termos que

afrontem os mandos absolutos.

Conforme se depreende da ADI genérica nº 4.097, os atos normativos

originários se envolvem em uma cápsula protetora constituída pelo princípio da Unidade da

Constituição, sobretudo pelo caráter rígido formal da mesma, uma vez que, presume-se juri et

juri, que o ali consagrado, em caráter originário, é consoante aos ensejos suprapositivados,

não sendo, portanto, suscetível a questionamentos (BRASIL, STF, 2008).

48

Cabe-nos aqui, precipuamente, discordar ao que diz respeito tal posicionamento.

Vejamos: Seriam imutáveis, com o passar dos anos, os ensejos profanados pelo Constituinte

originário, ao ponto de inviabilizar o controle, de modo absoluto, de certos dispositivos

questionados?

É certo que, dentro da égide do assunto abordado, inúmeros princípios deveriam

ser observados, sob pena de invasão da divisão de poderes, bem como da desordem ao que se

chama de teoria dos Checks and Balances.

Com efeito, o que não se pode, por óbvio, é deixar que vícios de ilegitimidade

materiais supervenientes maculem todo um sistema jurídico, vez que o poder originário, por

seu turno, obsta todo e qualquer pronunciamento adverso.

4.3 DA NECESSIDADE DE RELEITURA DO POSICIONAMENTO DO STF NO QUE

TANGE AO CONTROLE NORMATIVO DE NORMAS CONTITUCIONAIS

ORIGINÁRIAS

De acordo com o observado anteriormente, impossível é, de acordo com a

sintética jurisprudência do Pretório Excelso, a decretação de inconstitucionalidade de normas

constitucionais originárias, face seu caráter hierárquico-normativo e rigidez constitucional.

No entanto, é de suma importância que tais conceitos sejam revistos – garantindo-

se, pois, a segurança jurídica – justamente pelo fato de que a última vez que tal imbróglio

jurídico foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal foi em meados de 2008, passados assim,

notáveis dez anos de silêncio jurídico.

No mesma esteira, preleciona Lenza, mesmo diante desta firme e antiga posição

judicial, que uma releitura de tal julgado venha a ser executada, especialmente diante dos

grandes princípios do bem comum, do direito natural, da moral e da razão, afastando-se a

perspectiva rígida de uma “onipotência do poder constituinte” e na linha da consagração do

princípio da proibição do retrocesso em relação aos direitos fundamentais dos homem”

(LENZA, 2015, p. 509). É que a substancialidade do tema se permeia pelos condões político-

normativos.

Em assim sendo, evidente é a ausência de suscitações jurisdicionais pelo simples

fato de não ser interessante para comunidade jurídica deflagrar um assunto de tal monta,

49

assunto tal que ela mesma não conseguira resolver, levando-se apenas ao bel prazer do órgão

político sedimentar as medidas que mais lhe sejam aprazíveis.

Com efeito, é cediço, por exemplo, que os assuntos que se tornam aventados em

novos tratados internacionais acabam por plasmar no ordenamento jurídico Brasileiro novas

diretrizes e posicionamentos jurisdicionais. Insta, portanto, salientar que uma Constituição

não pode ser tomada por mero texto normativo, sem capacidade de elasticidade social.

Para nós, tal conjunto de normas fundamentais deve se manter estável –

preservando o mínimo da segurança jurídica - contudo, não é razoável prosperar uma lex

fundamentalis tão rígida ao ponto de fossilizar o desenvolvimento social. Paradoxo seria,

pois, um instrumento de natureza fundamental, constringir a atitudes sociais e jurídicas ao

ponto de se necessitar convocação de todo um aparato constituinte para fins de adequação

constitucional aos novos liames da comunidade jurídico/política.

4.4 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE

NORMAS GENUÍNAS: O EFEITO NÃO VINCULATIVO DO LEGISLATIVO,

CONSUBSTANCIADO NA TEORIA DA NÃO FOSSILIZAÇÃO

CONSTITUCIONAL

De modo geral, o controle de atos normativos ordinários, no momento em que o

édito decisório é proferido pela Corte competente, traveste-se de efeito erga omnes. Nas

palavras de Lenza (2013, p. 365): “a decisão no controle concentrado produzirá efeitos contra

todos, ou seja, erga omnes”.

Ato contínuo, preceitua o parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/99 7 que os

efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade de normas vão além do erga

omnes resultante. É que além do efeito acima mencionado, as decisões em sede de controle

abstrato de normas revestem-se de efeito vinculatório.

Contudo, tal artigo aduz o efeito vinculante em relação a tão somente os órgãos do

Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal. Mesmo em

7 “Art. 28 [...] Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.” (BRASIL, Lei 9.868, 2018).

50

cognição sumária, percebemos a flagrante preocupação do legislador em não vincular-se às

inconstitucionalidades declaradas pelo Poder Judiciário.

Cumpre salientar que a interpretação do artigo da lei acima mencionada foi alvo

de inúmeros dissensos doutrinários. É que determinada corrente postulava a ampliação do

respectivo dispositivo – com espeque no princípio da simetria - com intuito em enquadrar

nos efeitos vinculantes da declaração de inconstitucionalidade também o Poder Legislativo.

Tais dissensos foram mitigados pela EC 45/2004.

Nesse sentido, aduz Lenza (2013, p. 365) que:

Em primeiro momento, antes da posição firmada na jurisprudência do STF e das novidades trazidas pela EC 45/2004, tínhamos o entendimento de que esse dispositivo deveria ser interpretado acompanhando o posicionamento do Ministro Sepulveda Pertence, que dizia ser tal vinculação possível somente nos casos em que, em tese, seria cabível a ADC, devendo o STF assim se pronunciar, sob pena de se dizer mais do que a Constituição Estabeleceu.

Transferindo-se o discurso para a toada da inconstitucionalidade superveniente de

normas originárias constitucionais, o que se pretende demonstrar é que, caso se possibilite a

decretação de tal invalidade, nenhum competência ordinária seria usurpada, vez que estaria

totalmente apto, o poder constituinte reformador, ou até mesmo o Constituinte Originário,

diga-se de passagem, a reproduzir novamente a norma desconstruída pelo Poder Judiciário.

É que o efeito da não fossilização da Constituição pode ser avocado por ambas

correntes doutrinárias, tanto aquela que se mostra irredutível ao controle das normas

originárias, quanto aquelas que entendem ser necessária uma nova postura jurídica perante as

mazelas constitucionais.

Justificamos que caso haja a declaração de inconstitucionalidade de normas

originárias, estaria o Poder Judiciário atuando apenas no campo em que tem sua tipicidade de

atos, não adquirindo, em momento algum, caráter político ou legiferante. Estaria, desse modo,

apenas demonstrando a invalidade de tal dispositivo, face a transgressão dos princípios

superiores do direito, dando azo ao poder competente para que se movimente na nova

regulamentação da matéria descontruída.

A despeito do tema, evidente é, pois, a inexistência de usurpação de competência,

conforme aduzem alguns, mas tão somente o início de um trajeto a ser percorrido para

saneamento de determinada ilegalidade.

51

Sedimentando o tema, Lenza (2013) preleciona que além de não estar vinculado o

Legislativo, in casu, aos preceitos acolhidos pelo STF, poderá este legislar em sentido diverso

da decisão acolhida. Caso seja vedada tal possibilidade, inevitável seria a petrificação da

evolução social.

4.5 A INSEGURANÇA JURÍDICA GERADA PELA UTILIZAÇÃO DA TEORIA

MUTACIONAL NO INTUITO DE RESOLUÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADES ORIGINÁRIAS

As Constituições possuem o ideal de perpetuação no tempo. Por seu turno, então,

tal conjunto normativo absorve caráter mandamental a ser observado em toda essência

político-jurídica. Com efeito, a referida perpetuação, em âmbito nacional, se perfaz pela

rigidez e hierarquia ventilada nas normas superiores.

Nada obstante a isso, tais diplomas constitucionais, mesmo prevendo capacidade

de plasticidade jurídica, como é sabido, se vinculam de forma soberba e, não raro, fossilizam

a atualização temporal necessária. Nesse sentido, Barroso (2012, p. 145) justificou

precisamente a temática: “Uma geração não pode submeter a outra os seus desígnios. Os

mortos não podem governar os vivos”.

A sistemática de atualização normativa denominada mutação constitucional, tem

cunho informal, não possuindo os rigores técnicos arrogados pelo sistema de reforma

constitucional. Nessa toada, a mutação constitucional, também denominada de poder

constituinte difuso, nada mais é do que a nova interpretação da norma, sem que se altere o

texto posto.

De toda sorte, preceitua Barroso (2012, p. 145) que tal “mecanismo permite a

transformação do sentido e alcance das normas da Constituição, sem que se opere, no entanto,

qualquer modificação do seu texto.

Em assim sendo, tal mecanismo é permeado por duas premissas básicas

Constitucionais, a saber: a rigidez da Constituição e a plasticidade de suas normas.

Nas palavras do Autor (2012, p. 150):

A rigidez procura preservar a estabilidade da ordem constitucional e a segurança jurídica, ao passo que a plasticidade procura adaptá-la aos novos tempos e às novas demandas, sem que seja indispensável recorrer, a cada alteração da realidade, aos processos formais e dificultosos de reforma.

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No entanto, a nova interpretação que eventualmente venha ser exarada pelo órgão

competente, encontra não só limites no que diz respeito ao poder discricionário do julgador,

mas, sobretudo, encontra óbice no que denominamos de campo semântico-linguístico.

É que, por deveras, muitas vezes o poder mutacional invocado extrapola seus

limites, violando os próprios desígnios legiferantes do Poder Constituinte, e, em última

análise, a soberania popular. Em assim sendo, evidente a possibilidade de instabilidade

institucional gerada por tal instituto, vez que acaba por se sobrepor aos liames de sua

competência.

Conforme exposou Barroso (2012), caso o sentido que se queira introduzir no

texto da norma não seja cabível, far-se-á necessário a convocação de um poder reformador, e,

caso este poder reformador esteja constrito pelas proibições materiais de alteração (essência

da inconstitucionalidade prevista nesta monografia), far-se-á necessário tirar do estado de

latência o poder constituinte originário.

Pensamos que o autor nada mais quis justificar do que o não reconhecimento de

tal meio como elemento apto para regularização de possíveis inconstitucionalidades

originárias, sob pena de eivar o novo caráter jurídico da norma mutacionada de novas

inconstitucionalidades.

Não é à toa que Barroso (2012, p. 174) alega que:

A doutrina costuma advertir para os riscos de excesso de rigidez, fato que leva a uma de duas situações: que o texto não seja reformado diante de necessidade imperiosa (flagrante inconstitucionalidade sob paradigma suprapositivado), convertendo-se a constituição em letra morta, sem maior relevância política; ou que a Constituição se adapte às novas demandas sociais por mecanismo ilegais e sub-reptícios, em mutações constitucionais inconstitucionais.

Tendo em vista a extensão e complexidade da matéria, intimamente coligada à

ciência política, inevitável é o não esgotamento pela via aqui utilizada. No entanto,

corroborando o tema, preleciona o autor por uma possível receptividade, atual, da teoria de

Bachof.

O fenômeno da mutação constitucional por alteração da realidade tem implicações diversas, inclusive e notadamente do plano do controle de constitucionalidade. Ali se investigam categorias importantes, desenvolvidas sobretudo pela jurisprudência constitucional Alemã, como a insconstitucionalidade superveniente, a norma ainda constitucional e o apelo ao legislador, por vezes invocados pelo Supremo Tribunal Federal Brasileiro. (BARROSO, 2012, p. 161)

53

Por derradeiro, flagrante é que a matéria aventada neste tópico possui vasta tensão

com o tema proposto pela trabalho, tendo o mecanismo da mutação constitucional sido usado

atualmente, pois, de forma indiscriminada, extrapolando todos os limites semânticos e

interpretativos, no intuito de suprir as inconstitucionalidades geradas pelas normas

constitucionais antiquadas.

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5 CASO PRÁTICO EXEMPLIFICATIVO: IMPLANTAÇÃO DO DIREITO

FUNDAMENTAL RELATIVO À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

VERSUS CAPACIDADE FÍSICA INALTERÁVEL DOS TRE’S ESTATUÍDA NO

ART. 120 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A tensão atual entre os elementos descritos no título deste capítulo é evidente.

Destacamos que o direito à duração razoável do processo, plasmado pelo Poder Derivado

Reformador, por intermédio da EC 45/2004 elevou ainda mais a tensão entre os aspectos

físicos dos tribunais frente aos preceitos da lei fundamental.

Instituído no inciso LXXVIII, do art. 5º da Constituição Federal, o princípio da

duração razoável do processo emergiu justamente para estancar os imbróglios permeados nos

tribunais. Entretanto, tal conceito jurídico indeterminado acabou por dicotomizar parte da

hermenêutica constitucional, vez que extremamente amplo o sentido aplicado pela palavra

razoável.

Art. 5º[...]LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (BRASIL, CRFB, 2018)

É que, mais uma vez, perdeu a chance o legislador em determinar, de fato, a

resolução do problema moratório presente nos tribunais.

Evidente é que os infortúnios de atraso aos julgamentos dos processos encontram-

se no âmbito da capacidade física de processamento e não em lacunas ou omissões legais.

Por obvio, alguns ramos do direito, a exemplo do Direito Penal, sofrem com a

exorbitância recursal, questão promovida tão somente no sentido protelatório.

Com efeito, tamanho foi o dissenso promovido pelo legislador com a utilização do

referido conceito jurídico indeterminado, que o legislador ordinário promulgou inúmeras

legislações com intuito de sanar a problemática até então instaurada. (LENZA, 2013).

De qualquer modo, acreditamos que este impasse especifico pode ser resolvido

pelo corolário lógico do princípio basilar e prevalente da duração razoável do processo,

disposto no art. 93, XIII da CF (CRFB) o qual aduz que “o número de juízes na unidade

jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população”.

(BRASIL, CRFB, 2018).

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De qualquer modo, o que se assimila do acima exposto, é a presença de um novo

direito fundamental, instituído pela EC 45/2004, por intermédio do Constituinte Derivado

reformador, ou seja, um direito chancelado que não mais poderá ser suprimido.

Preparado o solo para entendimento o assunto aqui aventado, passamos a

explicitação do caso apresentado.

A Constituição da República, em sede de organização da Justiça eleitoral, previu

de forma indelével e inextensível – sobretudo de maneira avessa ao direito fundamental

superveniente - a composição do Tribunal Regional Eleitoral e do Tribunal Superior

Eleitoral.

Vejamos:

Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo (grifo nosso), de sete membros, escolhidos:I - mediante eleição, pelo voto secreto:a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;II - por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça.Art. 120. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal.§ 1º - Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão (grifo nosso):I - mediante eleição, pelo voto secreto:a) de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça;b) de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça;II - de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo;III - por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.§ 2º - O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente- dentre os desembargadores (BRASIL, CRFB, 2018).

Em brevíssima leitura, é possível perceber, por intermédio do grifo nosso, a sutil

diferença no texto promovido pelo legislador. No que diz respeito a composição do Tribunal

Superior Eleitoral, percebe-se estar o dispositivo em consonância com o direito fundamental

chancelado pelo art. 5, alínea LXXVIII da Constituição Federal, sendo clara o legislador em

justificar a composição mínima do Tribunal Superior.

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Entretanto, o mesmo não ocorre com o dispositivo subsequente. De grande

descuido do legislador originário instituir um limite fixo para composição de um tribunal, que,

em regra, possui contato com a grande massa dos processos em tramitação.

A composição estanque promovida pelo Constituinte Originário, não permite a

aplicação do único sistema passível de resolução do caso, qual seja: poder constituinte difuso.

É que conforme já exposto em outro momento, há um limite semântico a ser seguido pelo

sentido possível a ser extraído de um texto.

Dadas as circunstâncias, o que se pergunta é o seguinte: Poderíamos nos

desvincular do perfil estanque promovido pelo legislador originário, para além do número de

julgadores previstos no art. 120, ou estaríamos diante de uma evidente antinomia

constitucional?

Frise-se que, no caso em apreço, entendemos descartada a possibilidade de

sopesamento entre normas, vez que claro e firme o legislador no que diz respeito aos preceitos

da norma.

Aproveitemos para destacar o lapso promovido pelo legislador no que diz respeito

ao momento temporal da norma.

Como exemplo, tomemos o estado de Santa Catarina e o estado de São Paulo. De

acordo com o IBGE (2017) os estados contam com 7 milhões e 45 milhões de indivíduos,

respectivamente.

O que, pois, se depreende dos dados acima, é que a demanda judicial presente em

um estado de grandes proporções é altamente superior a estados de baixas proporções,

situação esta que acaba por atulhar os gabinetes e, sobretudo, gerar o descumprimento a mais

um direto fundamental. Em assim sendo, nítido é o confronto direto entre a rigidez do número

constitucional de julgadores frente ao princípio fundamental da duração razoável do processo.

Destacamos, nesse ponto, que inúmeros subterfúgios são utilizados para

resolução do problema supracitado. É cediço que utilizam-se, por deveras, e, sobretudo

indiscriminadamente, os estagiários como meio resolutivo dos atulhamentos judiciais. Muito

embora estes sejam sujeitos aptos à resolução de inúmeros problemas mecânicos, não raro são

vistos dirimindo casos em que não possuem competência, tampouco acompanhamento.

Desse modo, tirando-se a norma do plano abstrato e a levando para aplicação

fática, parece-nos possível a alteração do dispositivo constitucional.

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Preliminarmente, não há que se discutir a possibilidade de alteração de tal norma

por meio do poder derivado reformador. O que de fato pode ocorrer, é a progressão in albis do

poder legislativo, quedando-se inerte nesse impasse. Nesse ponto, poderia, então, ser

promovido o controle normativo de tal norma originária? ou teria o constituinte secundário

revogado tacitamente o caráter estanque de composição dos tribunais?

Em nossa ótica, o que não se mostra acertada, é a exclusão sumária da

possibilidade de controle normativo de normais originárias, por obvio, em casos de

extremíssima instabilidade jurídica. Acreditamos que, em último caso, a luz da segurança

jurídica, por exemplo, seria a melhor atitude a ser tomada.

Frise-se, por fim, que tal óbice de averiguação horizontal das normas

constitucionais encontra-se tão somente no plano doutrinário/jurisprudencial, plano esse que,

em mudando a realidade fática dos casos, deve a eles se amoldar.

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6 CONCLUSÃO

Ex positis, justificamos que nenhuma das reflexões jurídicas foram incutidas por

ideologias políticas, tentando-se, pois, dicotomizar o âmbito jurídico do político.

Ademais, frisamos que o presente trabalho monográfico não foi movido por uma

vontade intrínseca de resolução efetiva do problema exposto, mas, com efeito, procuramos

sumariamente trazer à tona uma nova reflexão doutrinária para o tema. Em assim sendo,

expusemos o ideal de que a teoria sedimentada pelo jurista BACHOF, não deve, prima facie,

ser refutada pelos tribunais competentes.

Nesse sentido, o que restou demonstrado foi tão somente a impossibilidade da

filtragem Constitucional face ao desconstrucionismo histórico calcado, tão somente, nas

assertivas doutrinárias.

Os métodos hermenêuticos utilizados, até então, para resolução de possíveis

dissonâncias constitucionais, conforme restou demonstrado, há muito ultrapassa suas

competências jurídicas e/ou gramaticais, pondo em xeque a estabilidade jurídica.

Conforme abarcado pelos escritos aqui expostos, é totalmente possível sustentar a

ideia de que, em casos extremados, o sentido absoluto instituído sob o Poder Constituinte

Originário poderá – ou deverá – ser mitigado, em prol das novas concepções e ensejos sociais.

As questões de estilo, promovidas pelos órgãos judiciários, no sentido da

impossibilidade de controle dos atos normativos originários, pautam-se tão somente nas

concepções ideológicas e epistemológicas de uma jurisprudência minimamente atualizada

conforme à hermenêutica de cunho histórico ou teleológico.

É verossímil a ideia de controle aqui disposta, tendo em vista que um

ordenamento jurídico não pode fossilizar-se ao ponto de fenecer frente a atualização social,

quedando-se inerte perante às mazelas por ele mesmo promovidas.

A estabilidade Constitucional é objeto principal da temática em comento, no

entanto, a sua inflexibilidade no ponto do controle de normas originárias acaba por onerar

demasiadamente sua atualização, frente aos novos preceitos de uma sociedade em constante

evolução.

Ademais, talvez seja maneira mais arrazoada a permissão de tal filtragem

constitucional, com fito na melhor harmonização do sistema, sem que se tenha, de fato,

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mobilizar uma nova assembleia constituinte para fins de rearranjo de um sistema jurídico não

mais sustentável.

Acreditamos que um ato normativo originário, passível de supressão por meio do

constituinte reformador, quando contraposto a um novo direito fundamental e inafastável do

ordenamento jurídico, também está suscetível ao controle de validade horizontal de seu

conteúdo. Cuida-se, portanto, de mero pronunciamento oficial por parte de um Tribunal com

competência para tal.

Afinal, a tensão entre Poder Originário e Poder derivado é evidente, pois as

normas resultantes de emendas constitucionais que não se travestem de caráter fundamental

são vulneráveis ao controle de constitucionalidade, já, por outro lado, as de caráter pétreo

adquirem corpo de norma originária, independentemente do momento em que foi construída.

Justificamos a título de exemplo, que caso houvesse aderência pelos tribunais

jurisdicionais do entendimento de José Afonso da Silva – descrito no tópico 2.4 deste trabalho

monográfico – a impossibilidade atual de filtragem de normas constitucionais poderia ocorrer.

Conforme justificado pelo autor, Poder Constituinte Genuíno e Poder Constituinte Derivado

são um só corpo, existindo como diferencial apenas o momento temporal de atuação.

Desse modo, não haveria que se falar em submissão de um poder para com outro

e, reflexamente, o objeto não permissível do controle de normas originárias perderia sua

eficácia.

Justificar, portanto, a submissão total de um poder que capaz está de modificar

substancialmente uma lei fundamental, é, no mínimo, leviandade. Nesse sentido, não é à toa

que, o tema central deste trabalho, inquestionavelmente de vultosa relevância, encontra nos

manuais e doutrinas Brasileiras pouquíssima discussão, e, não raro, é descrito por menos de

três ou quatro parágrafos.

Acreditamos, portanto, que tal sintetismo é o responsável, em parte, pelo pequeno

desdobramento da teoria, momento em que, quando o tema se encontra interpelado por

determinada questão, a verdade absoluta – de poucas linhas - acaba por ser invocada.

Enfim, o que tentamos incutir com a presente temática foi a possível absorção da

teoria como forma de rearranjo eficaz e estável de uma lei fundamental. Com efeito, levando-

se em consideração os novos preceitos internacionais para com o Direito Neopositivista, bem

como os tratados aventados pelo ordenamento pátrio, novo colorido deve travestir a

problemática aqui exposta.

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Afinal, nossa Lei Fundamental é instituição viva e em expansão, com muito ainda

a lapidar.

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REFERÊNCIAS

FILOMENO, José Brito. Teoria geral do estado e da constituição, 10. ed. Forense, 2016.

CANOTILHO, José J. G. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

LASSALE, Ferdinand. Que é uma constituição?. Lumen Júris, 1998.

Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. [tradução João Baptista Machado]. 6. ed. - São Paulo: Martins Fontes, 1998.

SCHMITT, Carl. Teoria de la Consituicion. Madrid: Alianza Editorial S.a, 1982.

LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Traduccion y studio sobre la obra por Alfredo Gallego Anabitarte. 2. Ed. Barcelona: Ariel, 1979.

TAVARES, André Ramos. Reforma do judiciário no Brasil pós-88: (des)estruturando a justiça: comentários completos à Emenda Constitucional n. 45/04. São Paulo: Saraiva, 2005.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2012.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 31. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2015.

BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional: fundamentos teóricos. Sao Paulo: Manole, 2005.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. Sao Paulo: Atlas, 2006.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no brasil e na alemanha. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

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