Manual Para Passar Na Oab-penal

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Como passar na 2ª fase da OAB – 1ª Parte

by Leo • 23 de julho de 2015 • 0 Comments

Passada a euforia inicial da aprovação na primeira fase, surge a desesperadora

pergunta: como obter aprovação na prova prática do Exame de Ordem?

Dependendo do grau de aflição, a essa altura você já deve ter calculado o tempo

que levará para fazer a leitura das quatro mil páginas da coleção de penal do seu

autor preferido – e, ao perceber que terá de ler umas cem páginas por dia, sentiu

vontade de chorar ou de abandonar a carreira jurídica. Acertei? Se sim, leia este

texto até o final.

Antes de tudo, respire fundo! Acompanho a prova há alguns anos, e, após duas

aprovações (uma pelo CESPE e outra pela FGV), posso afirmar sem medo de

errar: o nervosismo é o maior responsável pelo alto índice de reprovações na

segunda fase. Conheço pessoas que sabem muito de prática penal, mas que, por

descontrole emocional, não conseguem passar na prova. Portanto, procure

trabalhar essa ansiedade que teima em te causar tanto frio na barriga. Como fazer

isso? Basta ter em mente o seguinte: a) a prova não é tão difícil quanto dizem; b) o

conteúdo a ser estudado não é tão grande quanto você imagina.

A preparação para a segunda fase não tem nada a ver com decoreba. Esqueça

essa história de ler a coleção completa do Rogério Greco ou de outro grande autor.

Não é assim que funciona! Apesar das várias críticas à prova, é inegável que a

aprovação está diretamente ligada à capacidade do examinando em solucionar

problemas práticos de forma técnica. Ou seja, a FGV realmente testará se você

está ou não apto a advogar na área criminal.

Um dos maiores temores dos examinandos é o acerto da peça, e tenho uma

explicação histórica para isso: há alguns anos, muito antes da unificação, em

alguns estados, passar na OAB tinha a ver com acertar a peça. Hoje em dia, no

entanto, acertar a peça é mera condição para ter a sua prova corrigida. Contudo, os

http://oab.redejuris.com/author/leonardo/

http://oab.redejuris.com/como-passar-na-2a-fase-da-oab-1a-parte/


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mais antigos teimam em dar esse conselho: “para passar na OAB, basta acertar a

peça”. Bons tempos aqueles!

Entretanto, não há razão para ficar preocupado! Errar a peça é praticamente

impossível. Não acredita? Vou contar uma rápida história sobre isso:

Era uma vez um homem de nome João.

No dia 17 de novembro de 2014, João foi preso em flagrante pela prática do crime

de roubo.

Dona Maria, mãe de João, chegou em seu escritório e disse: “Doutor, o meu filho foi

preso em flagrante! O que posso fazer para soltálo?”.

Você, como advogado, diante de uma prisão em flagrante, questionouse: o

flagrante foi legal ou ilegal? Se legal, a peça será a LIBERDADE PROVISÓRIA, e o

seu objetivo será demonstrar ao juiz que João deve responder o processo em

liberdade. Se ilegal, o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, onde o foco

será a demonstração de que a prisão não se deu dentro do que determina a lei. Em

uma ou outra, o objetivo será o mesmo: soltar João. Não é o momento para se falar

em absolvição. Como o flagrante foi legal, a peça escolhida foi a liberdade

provisória e João foi solto.

Dias depois, o Ministério Público ofereceu denúncia contra João (se o advogado

estivesse na posição de acusação, a peça seria a QUEIXACRIME). Ao saber da

citação do seu cliente, você elaborou a primeira defesa do processo, intitulada

RESPOSTA À ACUSAÇÃO. Nela, arrolou testemunhas e tentou a absolvição

sumária de João, mas o juiz entendeu de forma diversa. Por isso, designou

audiência de instrução e julgamento.

A audiência ocorreu dentro dos conformes. Após ouvir a vítima, as testemunhas e

João, o juiz decidiu que, embora, em regra, as alegações finais devam ser orais e

elaboradas na própria audiência, em razão da complexidade do caso, seria melhor

oferecêlas por escrito, por MEMORIAIS.

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Após alguns dias, recebidos os memoriais, o juiz proferiu sentença, condenando

João.

“E agora, doutor, o que podemos fazer por João?”, perguntou Dona Maria, ao saber

da condenação.

“Calma, Dona Maria! Vamos recorrer da decisão!”, você respondeu.

Mas, com tantos recursos, como escolher o correto? Em um primeiro momento,

cheque o art. 581 do CPP, onde estão as hipóteses de RECURSO EM SENTIDO

ESTRITO. Nenhuma se encaixa em seu caso? Então, a peça só pode ser a

APELAÇÃO.

Tempos depois, o Tribunal de Justiça negou provimento à apelação. Dessa

decisão, dois recursos seriam possíveis: o RECURSO ESPECIAL ou o RECURSO

EXTRAORDINÁRIO, aquele para o STJ e este para o STF, e a diferença de um

para outro é, somente, a matéria a ser discutida. Caso, no entanto, a decisão do TJ

não fosse unânime, poderíamos falar em EMBARGOS INFRINGENTES.

Como não houve recurso, a sentença condenatória transitou em julgado e João

passou a cumprir a sua pena. Nesta fase, para tudo o que for pedido, cabe um

único recurso: o AGRAVO EM EXECUÇÃO.

João, no entanto, nunca desistiu do seu sonho de provar a sua inocência, e, se

algum dia tiver novas provas disso, poderá voltar a discutir o assunto por meio de

REVISÃO CRIMINAL.

FIM.

Percebeu que as peças não se confundem? No processo penal, cada peça tem um

momento certo, não havendo como confundilas. Portanto, é praticamente

impossível não acertar a peça. Ficaram de fora da história somente os embargos de

declaração, a carta testemunhável e o recurso ordinário constitucional, peças que

veremos quando aprofundarmos os estudos.

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Mas, se é tão fácil acertar a peça, onde está a dificuldade em passar na OAB? Esta

e outras perguntas serão respondidas em um próximo “post”. Por enquanto, faço

um único pedido: compre um “Vade Mecum” atualizado. Ele será o seu maior

companheiro nessa jornada.



Encerrei o último “post” com uma pergunta: se é tão fácil acertar a peça, qual seria

a dificuldade em passar na segunda fase da OAB? O maior desafio da peça prática

é saber identificar as teses de defesa, e, para que isso seja possível, três pontos

são fundamentais: a) saber quais pedidos cada peça comporta; b) ter uma noção

geral de direito penal e de direito processual penal; c) saber manusear o “vade

mecum”.

Vou começar de trás para frente: como usar o seu “vade mecum”. No primeiro

texto, afirmei que ele será o seu maior companheiro durante essa jornada para a

aprovação. E é verdade! Durante a preparação, o seu “vade” será usado centenas

de vezes, e, ao final, você terá desenvolvido com ele uma relação que jamais teve

com qualquer outro livro – será praticamente uma história de amor! Contudo, por

“quem” se apaixonar?

Sempre que escrevo sobre o assunto, a mesma pergunta é feita: qual é o melhor

“vade mecum” do mercado? Na época em que fiz a prova, não havia muitas

opções. O da Rideel era o mais completo e o da Saraiva o mais colorido e

“amigável”. Hoje, no entanto, há uma infinidade de editoras que publicam bons

códigos. Portanto, não haverá muita diferença de um para outro. Então, como

escolher? Eis a minha sugestão para não errar: vá até a livraria mais próxima e veja

o que acha de cada um – leve em consideração o aspecto visual e a facilidade com

que você consegue encontrar conteúdo neles. O “vade mecum” nada mais é do que

a impressão da legislação – logo, o conteúdo é idêntico em todos eles. Por isso, o

que o fará melhor ou pior são os índices geral e remissivo, as remissões após cada



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dispositivo, o número de leis disponíveis e a forma como os textos são separados –

particularmente, gosto do esquema de cores adotado pela Saraiva. Quanto mais

completo e agradável a leitura, melhor.

Escolhido o “vade”, é preciso saber utilizálo. Vejamos a seguinte questão, extraída

do XIII Exame de Ordem:

“Gustavo, retornando para casa após ir a uma festa com sua esposa, é parado em

uma blitz de rotina. Ele fica bastante nervoso, pois sabe que seu carro está com a

documentação totalmente irregular (IPVA atrasado, multas vencidas e vistoria não

realizada) e, muito provavelmente, o veículo será rebocado para o depósito. Após

determinar a parada do veículo, o policial solicita que Gustavo saia do carro e exiba

os documentos. Como havia diversos outros carros parados na fiscalização, forma

se uma fila de motoristas. Gustavo, então, em pé, na fila, aguardando sua vez para

exibir a documentação, fala baixinho à sua esposa: ‘Vou ver se tem jogo. Vou

oferecer cem reais pra ele liberar a gente. O que você acha? Será que dá?’. O que

Gustavo não sabia, entretanto, é que exatamente atrás dele estava um policial que

tudo escutara e, tão logo acaba de proferir as palavras à sua esposa, Gustavo é

preso em flagrante. Atordoado, ele pergunta: ‘O que eu fiz?’, momento em que o

policial que efetuava o flagrante responde: ‘Tentativa de corrupção ativa!’. Atento

(a) ao caso narrado e tendo como base apenas as informações descritas no

enunciado, responda justificadamente, aos itens a seguir.

A) É correto afirmar que Gustavo deve responder por tentativa de corrupção ativa?

(Valor: 0,70) B) Caso o policial responsável por fiscalizar os documentos,

observando a situação irregular de Gustavo, solicitasse quantia em dinheiro para

liberálo e, Gustavo, por medo, pagasse tal quantia, ele (Gustavo) responderia por

corrupção ativa? (Valor: 0,55)”.

Como a questão fala em “corrupção ativa”, é essencial a leitura do dispositivo que

trata sobre o tema. Para não perder tempo, vá até o índice remissivo do seu Código

Penal (geralmente, fica logo após o CP) e procure por “corrupção ativa”. Seja qual

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for a editora, tenho certeza de que a expressão estará lá, com a seguinte remissão:

art. 333. Veja a redação:

“Art. 333 – OFERECER ou PROMETER vantagem indevida a funcionário público,

para determinálo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”.

Pergunto: no problema, Gustavo chegou a oferecer (verbo do art. 333) algo ao

funcionário público, ou apenas cogitou tal possibilidade com a sua esposa? Como

se percebe no enunciado, não houve qualquer manifestação de Gustavo em

relação a oferecer qualquer vantagem ao policial. Portanto, não houve a prática do

crime de corrupção ativa – em regra, não se admite tentativa neste delito, mas

deixarei esse assunto para o futuro. Já temos, portanto, a resposta para a

alternativa a: não é correto afirmar que Gustavo praticou corrupção ativa, ainda que

tentada, pois não houve a prática das condutas previstas no art. 333. Em relação à

alternativa b, veja que o art. 333 não descreve a conduta de Gustavo na hipótese

trazida. Portanto, fato atípico.

Se não houvesse o índice remissivo em seu CP para responder a pergunta acima,

você teria de sair à caça da corrupção ativa pelo código. Imagine o tempo que seria

perdido nessa atividade! Contudo, ao utilizálo, é possível responder a questão em

poucos minutos. Por isso, use e abuse do índice remissivo. Ele será o seu “Google”

para descobrir as respostas das questões da prova. Quando não souber a resposta

de algo, procure as expressõeschave no índice remissivo. Garanto que a resposta

aparecerá!

E usar “postit” no código, pode? Sim! Quando fiz a prova, separei as teses de

defesa em cores: onde havia tese de nulidade, utilizei o “postit” vermelho; para a

falta de justa causa, amarelo; para temas recorrentes, verde, e demais cores para

outras teses ou razões. E não há risco de o código ser proibido na hora da prova

por esse motivo? Não! Veja que o próprio edital permite essa prática (item m):

a) Legislação não comentada, não anotada e não comparada. B) Códigos, inclusive

os organizados que não possuam índices temáticos estruturando roteiros de peças

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processuais, remissão doutrinária, jurisprudência, informativos dos tribunais ou

quaisquer comentários, anotações ou comparações. C) Leis de Introdução dos

Códigos. D) Instruções Normativas. E) Índice remissivo. F) Exposição de Motivos.

G) Súmulas. H) Enunciados. I) Orientações Jurisprudenciais. J) Regimento Interno.

K) Resoluções dos Tribunais. L) Simples utilização de marca texto, traço ou simples

remissão a artigos ou a lei. M) Separação de códigos por clipes e/ou por cores,

providenciada pelo próprio examinando, sem nenhum tipo de anotação manuscrita

ou impressa nos recursos utilizados para fazer a separação. N) Utilização de

separadores de códigos fabricados por editoras ou outras instituições ligadas ao

mercado gráfico, desde que com impressão que contenha simples remissão a

ramos do Direito ou a leis.

Outro ponto muito legal é a permissão expressa de grifos com “marcatexto” e a

possibilidade de remissões feitas pelo próprio candidato – se quiser, logo após

determinado dispositivo, é autorizado fazer remissão a outro artigo ou a alguma

súmula, por exemplo. Cuidado, no entanto, para que as remissões não sejam

utilizadas para estruturar a peça. Sinceramente, nem sei como isso pode acontecer,

mas, como o edital é expresso ao dizer isso, é melhor ficar esperto. Veja as demais

proibições:

a) Códigos comentados, anotados, comparados ou com organização de índices

temáticos estruturando roteiros de peças processuais. B) Jurisprudências. C)

Anotações pessoais ou transcrições. C) Cópias reprográficas (xerox). D) Impressos

da Internet. E) Informativos de Tribunais. F) Livros de Doutrina, revistas, apostilas,

calendários e anotações. G) Dicionários ou qualquer outro material de consulta. H)

Legislação comentada, anotada ou comparada. I) Súmulas, Enunciados e

Orientações Jurisprudenciais comentados, anotados ou comparados.

No próximo “post”, veremos os dois outros pontos importantes para a identificação

de teses: as teses de defesa de cada peça e noções gerais de direito penal e de

direito processual penal.

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Como já vimos nos “posts” anteriores, a dificuldade em passar na segunda fase não

está em acertar a peça, mas em identificar as teses de defesa. Para sistematizar o

nosso estudo, dividi o assunto em três pontos: a) quais pedidos cada peça

comporta; b) noções gerais de direito penal e de direito processual penal; c) como

manusear o “vade mecum”. O último tópico (c) foi tema da 2ª parte deste material.

Um erro comum na preparação para a segunda fase é o estudo descontrolado de

conteúdo. O que ocorre: logo após a aprovação na 1ª fase, o examinando começa

a aceitar todo e qualquer tipo de material para estudo, e realmente acredita que

conseguirá esgotálo durante as curtas semanas até a segunda fase. São horas e

horas de aulas em vídeo pirateadas de algum cursinho, dezenas de livros em

“PDF”, a apostila ou o caderno do amigo que passou na prova passada, os livros

emprestados de um outro amigo etc. Em um primeiro momento, a sensação é boa,

afinal, com tanto material, dá até para virar ministro do Supremo.

Mesa de estudos preparada, apostilas, livros, aulas em vídeo, caderno, tudo aberto

ao mesmo tempo. A visão é magnífica: parece a escrivaninha do próprio Einstein.

Feita a foto da mesa e publicada no Face com as “hashtags” #vidadeestudante,

#oabdadepressão e #fé, chega a hora de, finalmente, começar os estudos. Após

alguns minutos, no entanto, ele descobre, inconscientemente, que é impossível

estudar dessa forma. Inicialmente, o corpo demonstra essa constatação de

algumas formas: vontade de ir ao banheiro, de lanchar, de dar uma checadinha no

Whatsapp. Em seguida, os sintomas se tornam mais evidentes, e o desespero

surge. Ao anoitecer, a sensação é a de tempo perdido, e a insegurança toma conta

até da alma. Ao deitar, ele sente exaustão, pois, apesar de não ter estudado nada,

a mente trabalhou freneticamente durante o dia, concluindo que a missão não será

cumprida. Uma tragédia!



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Para dar fim a tanto sofrimento, aceite: não há como estudar todo o conteúdo até a

prova. Ter o esgotamento do assunto como objetivo é a certeza de frustração. Por

isso, desista da leitura dos cinquenta livros em PDF, guardados como tesouro em

seu “pendrive”, e escolha um autor para seguir em cada matéria. E qual seria o

melhor? A resposta é: depende! Atualmente, há uma porção de bons autores em

penal. Gosto muito do Masson e do Greco, mas não me adaptei muito ao

Bitencourt, por exemplo. Os três são ótimos, mas me identifiquei mais com os dois

primeiros. Portanto, é algo pessoal. O interessante é a leitura superficial de

algumas páginas de cada um deles, para “sentir” a redação. Mas, como sei que

isso é difícil, farei uma breve análise sobre cada um:

→ Direito Penal

Fernando Capez: conheço muita gente que torce o nariz para ele, mas gosto de

suas obras. O seu “Curso de Direito Penal”, publicado pela Saraiva, possui quatro

volumes. Nos três primeiros, ele fala do CP, e, no último, sobre algumas leis penais

especiais. A linguagem é simples e direta. Pontos negativos: é muito resumido.

Para quem está dando os primeiros passos na matéria, isso pode ser um problema.

Além disso, ele tem alguns entendimentos minoritários – mas, em regra, esclarece

que o seu posicionamento não é o que prevalece. O CP comentado é muito

parecido com a coleção, mas ainda mais resumido. Ideal para dúvidas pontuais.

Investimento (valor aproximado): a) coleção: R$ 400,00. B) CP comentado: R$

125,00.

Cleber Masson: é um dos meus preferidos! A sua coleção, intitulada “Direito Penal

Esquematizado” (Ed. Método), possui três volumes, e trata de todos os artigos do

CP. Apesar de sucinto, o texto é bastante abrangente, e tem sido a minha primeira

fonte de pesquisa quando tenho dúvidas. Ao final de cada capítulo, há algumas

questões de concurso para a melhor compreensão do tema. Na parte especial, a

partir do segundo volume, cada dispositivo é precedido por um quadro com dicas

gerais sobre o tipo penal em estudo. Ademais, quando necessário, o autor traz

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julgados recentes do STJ e do STF sobre o tema. Em minha opinião, é uma ótima

escolha! O CP comentado é a versão resumida da coleção.


160,00.

Rogério Greco: desnecessária a análise, afinal, não há um único estudante do país

que não conheça os seus livros. A sua coleção possui quatro volumes, todos sobre

o CP, e é intitulada “Curso de Direito Penal” (Ed. Impetus). É uma das mais caras,

mas vale cada centavo. O autor, ao explicar um assunto, sempre traz um exemplo e

um julgado a respeito, o que ajuda muito na compreensão do tema em estudo.

Questões polêmicas são trazidas em tópicos próprios, chamando a atenção do

leitor para as “pegadinhas”. Assim como o dos demais, o CP comentado é a versão

resumida da coleção.


150,00.

Cezar Roberto Bitencourt: o autor possui a coleção mais completa dentre as deste

“post”. A sua coleção é intitulada “Tratado de Direito Penal” (Ed. Saraiva), e possui

cinco volumes. Alguns dos meus alunos se identificam muito com a obra, mas não

costumo recomendála. O motivo: vai além do necessário para o Exame de Ordem.

É uma coleção interessante para quem já atua na área criminal e precisa estudar a

fundo algum tema. Para a OAB, não seria a minha escolha. O CP comentado é o

resumo da coleção.


215,00.

Nucci: era o autor preferido na época do CESPE, quando a OAB permitia a consulta

a textos doutrinários. Possui um livro intitulado “Manual de Direito Penal”, em

volume único (Ed. Método), onde todo o CP é abordado. Como não é uma coleção,

mas um livro só, os assuntos são vistos sem muita profundidade. Ao final de cada

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tema, há um quadro de pontos relevantes para debate. Acho interessante para a

sala de aula, mas não para a OAB. O seu CP comentado é muito bom.

Investimento (valor aproximado): a) manual: R$ 215,00. B) CP comentado: R$

240,00.

Rogério Sanches: em minha opinião, é o melhor professor de Direito Penal do país.

Não há como não aprender o assunto em suas aulas. A sua coleção, intitulada

“Manual de Direito Penal”, possui dois volumes, e é publicada pela editora Jus

Podivm. No primeiro volume, o autor trata somente a parte geral, e, no segundo, a

parte especial. Se você gosta das aulas dele, provavelmente gostará dos livros.

Como são somente dois volumes, o assunto é visto de forma bem resumida. É ideal

para a revisão antes da primeira fase de um concurso ou do Exame de Ordem. O

CP comentado também é voltado para quem está fazendo revisão. Para o estudo

mais aprofundado, é preferível a aquisição de um dos autores mencionados

anteriormente.

Investimento (valor aproximado): a) coleção: R$ 150,00. B) “CP para Concursos”:

R$ 90,00.

→ Legislação Penal Especial

Renato Brasileiro: é nele, atualmente, onde busco por respostas quando estou

estudando alguma lei penal especial. O livro é intitulado “Legislação Criminal

Especial Comentada”, e é publicado pela editora Jus Podivm. Como a FGV sempre

pede algo de legislação especial, é interessante ter um livro sobre o tema, e o do

Renato é a minha recomendação, embora tenha deixado de falar de algumas leis

importantes, a exemplo do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03).

Investimento (valor aproximado): R$ 130,00.

Nucci: o autor comentou as principais leis penais especiais em dois volumes,

publicados pela editora Método. A coleção é intitulada “Leis Penais e Processuais

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Comentadas”, e é ideal para dúvidas pontuais a respeito de um dispositivo

específico. É uma ótima aquisição!


Capez: o volume 4 de sua coleção é sobre leis penais especiais. É ideal para uma

rápida revisão, mas não aprofunda o suficiente. Se fosse escolher, ficaria com o

livro do Renato Brasileiro, até porque a diferença de valor é pequena: uns R$ 20,00.


→ Processo Penal

Capez: o seu “Curso de Processo Penal” (Saraiva) é muito bom para quem está

estudando para concursos. Para a OAB, é suficiente, pois esclarece os principais

pontos do processo penal. Gosto e já utilizei em várias oportunidades, embora não

seja o meu preferido. É volume único.


Norberto Avena: gosto bastante do livro “Processo Penal Esquematizado” (Método),

de autoria dele. O autor conseguiu simplificar alguns assuntos bem difíceis do

processo penal – o capítulo sobre questões prejudiciais é muito bom! Assim como o

curso do Capez, é volume único. Para a OAB, é suficiente.


Nestor Távora: é um professor fenomenal, mas não me identifiquei com o seu

“Curso de Direito Processual Penal” (Jus Podivm). Embora seja bem completo, não

consegui absorver bem o conteúdo ao estudar por ele. Como é algo pessoal, sugiro

que o leitor procure dar uma lida na obra em alguma livraria, pois é bem provável

que venha a gostar – afinal, é um sucesso de vendas. Assim como os demais, para

a OAB, é suficiente.


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Renato Brasileiro: para mim, é o melhor professor de processo penal do país, e o

seu livro é praticamente a transcrição do que é dado em sala de aula, mas bem

mais aprofundado. Utilizo com muita frequência e, a cada nova edição, certamente

estará em minha lista de compras. Desta lista, é o meu preferido.


Eugênio Pacelli: o seu “Curso de Processo Penal” (Atlas) é excelente e bem

completo, mas não é a minha obra preferida para a OAB por aprofundar em

excesso alguns temas. É mais recomendado para quem atua na área criminal. O

seu CPP comentado também é excelente, mas igualmente prolixo.

Investimento (valor aproximado): a) curso: R$ 90,00. B) CPP comentado: R$

170,00.

Nucci: o seu CPP comentado é muito bom! Ideal para aqueles momentos em que

você faz a leitura de um dispositivo e não entende absolutamente nada. Não serve

para aprender sobre determinado assunto, mas para dúvidas pontuais – assim

como qualquer CP ou CPP comentado. Por isso, é ideal que o examinando tenha

um CPP comentado e um manual, e não apenas um ou outro. Na época da prova

CESPE, era o CPP preferido dos examinandos, embora, em alguns pontos,

sustente correntes minoritárias – ele entende, por exemplo, que a ação penal é

iniciada do oferecimento da denúncia ou da queixa, e não do recebimento, na

contramão da doutrina majoritária. Mas, nesses momentos, ele sempre esclarece

qual é a corrente mais seguida. Quanto ao seu “Manual de Processo Penal e

Execução Penal” (Método), peço para o leitor que leia o que comentei a respeito do

manual de Direito Penal, pois as observações são as mesmas.

Investimento (valor aproximado): a) manual: R$ 180,00. B) CPP comentado: R$

200,00.

→ Prática Penal

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Patrícia Vanzolini, Guilherme Madeira e outros: foram os primeiros a elaborar um

manual de prática penal voltado para a OAB, e, há anos, o livro é considerado o

melhor do mercado. O título é intitulado “Prática Penal”, e é publicado pela RT. A

obra traz as principais peças e diversos problemas práticos. O esquema adotado

para o estudo das teses é seguido por todos os manuais de prática penal à venda

atualmente. Em minha opinião, é a melhor aquisição. Obs.: há uma obra parecida,

escrita também pela Patrícia Vanzolini, mas em parceria com Fernanda Escobar.

Contudo, prefiro o manual escrito em parceria com o Guilherme Madeira.


Ana Paula de Pétta e Edilson Freire da Silva: conheci o livro “4Ps da OAB” (Rideel)

há pouco tempo e achei bem interessante. Tratase de um resumão para a segunda

fase, com dicas gerais sobre cada peça. O quadro de esquema de teses é bem

legal, mas muito semelhante ao livro comentado acima. Gostei também das peças

manuscritas ao final, pois ajudam o examinando a saber como é o formato ideal a

ser adotado ao elaborar as suas. Não é o meu preferido, mas é uma boa aquisição.


Nucci: é bom! Possui uns esquemas interessantes e, como tudo escrito por ele, é

uma boa aquisição. No entanto, não recomendo para quem vai fazer o Exame de

Ordem. O da RT, já mencionado, é melhor.


Ana Flávia Messa: o livro “Prática Penal para Exame de OAB” (Saraiva) é uma

escolha interessante, pois a autora traz muitas dicas para a realização da prova. É

bem completo, mas ainda prefiro a obra da RT.


Seja qual for o autor escolhido, permaneça com ele até o final. Evidentemente,

quando for necessário, busque outras fontes, mas não tente ler todo o material à

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disposição – até porque sei que muitos dos que estão lendo este texto possuem

todos os livros acima, em “PDF”, adquiridos no Mercado Livre ou em algum site de

“downloads” gratuitos.

Como o “post” ficou muito extenso, falarei sobre as teses de defesa de cada uma

das peças na próxima publicação.

Até lá!



Sempre que ensino prática penal em sala de aula, brinco com os alunos que

peticionar é algo que se aprende na infância. Na adolescência, quando queria ir ao

cinema, sempre pedia dinheiro para a minha mãe, pois meu pai não liberava mais

do que R$ 5 – e, naquela época, esse valor mal dava para a pipoca. Portanto, a

minha mãe era a autoridade competente, a quem sempre direcionava os meus

pedidos. Mas, para pedir a quantia, havia uma exposição prévia, onde justificava

por que merecia ver o meu requerimento deferido: “não matei mais aulas”, “as

minhas notas não estão tão ruins” etc. Ao final, a razão de todo o procedimento

anterior: o pedido da grana.

Em um processo, a ideia é a mesma. Há uma autoridade competente, a exposição

dos fatos, a tentativa de convencer o julgador de que você está com a razão e, ao

final, o pedido. Por isso, perca o medo de não conseguir peticionar. Tenha sempre

em mente que se trata apenas de uma pessoa tentando convencer outra de algo. É

claro, você deverá conhecer as peças onde o seu pedido será “transportado” e o

que é possível pedir. Mas, após “pegar o jeito”, peticionar se torna algo

extremamente simples – e, quando isso acontece, reprovar na OAB passa a ser

algo pouco provável. Por isso, é muito importante que se pratique exaustivamente

as peças durante a preparação, para que peticionar se torne algo natural.



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Como comentei em um “post” passado, a dificuldade na segunda fase não está em

identificar a peça correta, pois cada fase possui um rol próprio, mas em saber o que

pedir. Por isso, para passar na segunda fase, é essencial que o examinando saiba

quais teses de defesa cada peça processual penal comporta. Para esclarecer o

assunto, elaborei um estudo escalonado: começarei de uma ideia geral de fases

processuais, de forma bem simplificada, e encerrarei com comentários específicos

sobre cada peça e suas teses. O texto se tornará mais difícil a cada tópico. Por

isso, tente lêlo na ordem sugerida.

1º Tópico: as fases processuais.

O processo penal é composto por três fases bem delimitadas: préprocessual,

processual e pósprocessual. Para cada uma delas, há um rol de peças e de teses

de defesa específicas, não havendo como confundilas. Veja:

a) fase préprocessual: inicialmente, há dois conceitos que você precisa conhecer:

o do OFERECIMENTO e o do RECEBIMENTO da petição inicial. O oferecimento é

o momento em que o legitimado – o MP, na ação penal pública, ou, em regra, o

ofendido, na privada – ajuíza a petição inicial. O oferecimento não faz com que a

ação penal passe a existir. Por isso, é o último ato da fase préprocessual. Já o

recebimento ocorre quando o juiz, ao analisar essa petição inicial, com base no art.

395 do CPP, a recebe (por isso o termo!) ou não. O recebimento dá início à fase

processual.

Exemplo: João é suspeito da prática do crime de homicídio. O promotor, ao receber

o inquérito policial, na fase préprocessual, OFERECE denúncia contra ele, com

fundamento no art. 121 do CP. O juiz da 1ª Vara do Júri RECEBE a inicial, e manda

citar o acusado, dando início à ação penal e à fase processual.

b) fase processual: tem como ato inaugural o recebimento da petição inicial. É a

fase que comporta mais peças e teses de defesa, como veremos mais adiante.

Esta fase é encerrada com o trânsito em julgado da sentença.

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c) fase pósprocessual: engloba tudo o que ocorre após o trânsito em julgado.

Possui poucas peças e teses de defesa.

2º Tópico: as teses de defesa de cada fase processual.

a) Fase préprocessual: como ainda não há ação penal em curso, não é possível

pedir a absolvição do cliente (falo cliente porque, na prova, você será o advogado

de alguém). Embora a fase préprocessual comporte outras discussões, no Exame

de Ordem ela é limitada a três pontos:

a.1) a soltura de alguém preso em flagrante; a.2) convencimento do juiz a não

receber a petição inicial, evitando, assim, o início da ação penal; a.3) defendendo

os interesses da vítima, o ajuizamento de ação contra o ofensor na hipótese de

ação penal privada.

Esqueça a absolvição ou teses de nulidade processual, bem como eventual e futura

pena. Aqui, a discussão se resume aos pontos acima trazidos, e, para um deles, há

uma peça específica.

b) Fase processual: como, nesta fase, há ação penal em trâmite, é possível falar

em absolvição do acusado. Além disso, é possível alegar a extinção da

punibilidade, nulidades processuais e eventuais excessos cometidos pelo juiz (ex.:

em recurso, pedir a incidência de uma atenuante). É a fase que comporta mais

peças e teses de defesa.

c) Fase pósprocessual: estando o cliente condenado, a sua atuação como

advogado está restrita a pedidos referentes à execução da pena. Além disso, é

possível discutir uma condenação injusta, já transitada em julgado, por meio de

ação própria.

3º Tópico: as peças de cada fase processual.

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Embora as peças processuais penais não se resumam às que falarei a respeito

neste tópico – há outras! , são estas, deste resumo, as que cairão na segunda

fase. Para cada fase processual, há um rol de peças, conforme exposição a seguir:

a) Fase préprocessual: queixacrime; relaxamento da prisão em flagrante;

liberdade provisória; defesa preliminar nos crimes funcionais (CPP, art. 514); defesa

prévia da Lei de Drogas (art. 55 da Lei 11.343/06).

b) Fase processual: resposta à acusação; memoriais; carta testemunhável;

apelação, recurso em sentido estrito; embargos de declaração; embargos

infringentes; recurso ordinário constitucional, recurso especial e recurso

extraordinário.

c) Fase pósprocessual: agravo em execução e revisão criminal.

* Peças cabíveis em qualquer fase: HC e MS.

4º Tópico: fases processuais, peças processuais e teses de defesa.

Portanto, para saber a peça adequada e a tese a ser pedida, o primeiro passo é

descobrir qual fase processual é trazida no enunciado da questão. Se o problema

falar em audiência de instrução e julgamento, as peças da fase préprocessual (ex.:

relaxamento) e as suas teses estarão automaticamente afastadas, afinal, na “pré”,

ainda não há ação penal (e muito menos audiência!). Por outro lado, se o

enunciado afirmar que a sentença condenatória transitou em julgado, as fases pré

processual e processual deverão ser desconsideradas.

Identificada a fase, você terá de descobrir o que pedir em favor do cliente.

Felizmente, a FGV costuma trazer com muita clareza a tese a ser defendida. Se o

enunciado disser, por exemplo, que alguém foi obrigado a fazer o teste do

bafômetro – o que sabemos ser proibido , é evidente que a sua missão será

apontar a ilegalidade e pedir o que for de direito do réu. Por isso, leia o enunciado

com muito cuidado e peça todas as teses de defesa que conseguir identificar, ainda

que pareçam absurdas. Explico: se for pedido algo que não seja quesito de

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avaliação, o examinador não descontará pontos. Não haverá prejuízo, portanto.

Caso, no entanto, deixe de alegar uma tese presente no espelho, a respectiva

pontuação será perdida. Por isso, na segunda fase, é melhor errar pelo excesso.

Por fim, conhecendo a fase e a tese, resta saber qual peça utilizar para pedir o que

se quer. Para cada fase, como já vimos, há um rol de peças. Para identificar qual

delas utilizar, é preciso saber quais teses cada uma comporta. No esquema a

seguir, o assunto está mais claro:

a) Peças e teses da fase préprocessual:

a.1) relaxamento da prisão em flagrante: é a peça cabível quando se busca a

liberdade de alguém preso em flagrante ILEGALMENTE. O enunciado descreverá

uma situação em que o cliente foi preso em flagrante sem a observância do que

determina a lei para a realização do procedimento (CPP, art. 301 e seguintes). É

uma peça bastante simples, pois tem como único objetivo a demonstração da

ilegalidade da prisão e o requerimento para que o preso seja solto, e nada mais. Na

prática: no art. 306, o CPP determina que a família do preso em flagrante seja

imediatamente comunicada da prisão. O enunciado deixará bem claro que isso não

ocorreu. Com base, então, no art. 306, você deverá pedir o relaxamento da prisão

em flagrante e a soltura do preso, pois a prisão é ilegal.

a.2) liberdade provisória: é também usada para buscar a liberdade de alguém preso

em flagrante. No entanto, neste caso, a prisão em flagrante se deu dentro da

LEGALIDADE, devendo o preso ser solto por não estarem presentes os requisitos

da prisão preventiva – o princípio da presunção de inocência ou de não

culpabilidade impõe a liberdade enquanto não transitada em julgado a sentença

condenatória. Portanto, o seu único objetivo é demonstrar que o acusado deve

aguardar o julgamento em liberdade (o problema dirá que ele possui residência fixa,

que é primário etc). Simples, né? A única dificuldade da peça: saber se é possível

ou não pedir o arbitramento de fiança. Para obter a resposta, basta a leitura dos

arts. 323 e 324 do CPP. Se a fiança for vedada, pedese a liberdade provisória sem

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fiança – se permitida, pedese a fiança. Simples assim! Na prática: o problema dirá

que o cliente foi preso em flagrante e não descreverá qualquer ilegalidade na

prisão. No entanto, deixará claro que ele é primário, que possui residência fixa, que

trabalha etc, e que não há qualquer motivo para mantêlo preso.

a.3) queixacrime: também é de fácil identificação, pois o enunciado descreverá

uma situação em que você é advogado de vítima de crime de ação penal privada

ou de privada subsidiária da pública e ainda não há processo em trâmite para a

punição do ofensor. A sua tese estará restrita ao pedido de condenação do

acusado. Para testar o seu conhecimento, o examinador exigirá a perfeita

tipificação do delito praticado e o apontamento de causas de aumento ou

agravantes. A maior dificuldade está no fato de ir contra os interesses do acusado –

após tanto treino, o examinando vira um caçador de teses de defesa, e, ao se ver

na posição de acusador, pode sentir alguma dificuldade. Mas, com calma, é

possível fazer o que se pede, afinal, a fundamentação legal é a mesma. Na prática:

o enunciado descreverá um crime e deixará bem claro que não há ação em trâmite,

e pedirá a você para que, na condição de advogado, busque os interesses da

vítima.

a.4) defesa preliminar dos crimes funcionais: desde a unificação, caiu uma única

vez. É a peça do art. 514 do CPP, e só é aplicável na hipótese de crime funcional –

delito praticado por funcionário público contra a administração pública (CP, arts.

312/326). Como ela deve ser oferecida antes do recebimento da petição inicial, não

há como pedir a absolvição do cliente, pois não há ação penal em trâmite. Nela,

você estará limitado a demonstrar ao juiz que a denúncia oferecida pelo MP não

merece ser recebida, com fundamento no art. 395 do CPP: “Art. 395. A denúncia ou

queixa será rejeitada quando: I – for manifestamente inepta; II – faltar pressuposto

processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III – faltar justa causa

para o exercício da ação penal.”. Exemplo: o MP ofereceu denúncia quando já

prescrito o crime (falta de justa causa). Mas, nesse caso, o correto não seria pedir a

declaração da extinção da punibilidade? Se estivéssemos na fase processual, sim.

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Mas, na peça em estudo, só poderá existir uma decisão favorável: o não

recebimento da inicial. É o que deve ser pedido. Na prática: o problema descreverá

a prática de um crime funcional e dirá que o MP OFERECEU a denúncia contra o

seu cliente. Como ainda não há ação penal, o enunciado dirá que o acusado foi

NOTIFICADO, e não CITADO.

a.5) defesa prévia de Lei de Drogas: há quem sustente que esta peça foi revogada

com a reforma do CPP. Prevista no art. 55 da Lei 11.343/06, ela é semelhante à

defesa preliminar dos crimes funcionais: é oferecida antes do recebimento da

inicial. Portanto, as teses também estão limitadas ao art. 395 do CPP, e o seu

pedido será um só: o não recebimento da inicial. Não há como falar em absolvição,

pois não há ação penal em trâmite. Tanto na defesa preliminar quanto na defesa

prévia, o enunciado trará uma situação em que houve o OFERECIMENTO da

denúncia, mas não o recebimento. A defesa prévia da Lei de Drogas só é cabível

no caso de acusação por tráfico de drogas. Na prática: veja os comentários à

defesa preliminar dos crimes funcionais.

b) Peças e teses da fase processual:

b.1) resposta à acusação: é a primeira defesa da fase processual. Nela, o problema

dirá que a denúncia foi RECEBIDA e que o réu foi CITADO, e você poderá pedir:

→ a absolvição sumária do réu, nas hipóteses do art. 397 do CPP. São elas: “I – a

existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II – a existência

manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV – extinta a

punibilidade do agente.”. Perceba que todas são teses que sustentam a falta de

justa causa para a ação penal. Fique atento, no entanto, ao seguinte: em qualquer

momento da fase processual, o juiz deve DECLARAR a extinção da punibilidade

(ex.: prescrição), mas não deve ABSOLVER o acusado em razão disso. Ou seja: a

sentença que reconhece a extinção da punibilidade é declaratória, e não

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absolutória. Todavia, em resposta à acusação, e em nenhuma outra peça isso

ocorre, a extinção da punibilidade é causa de absolvição. Fique atento a isso!

→ Nulidade no recebimento da inicial ou outra nulidade processual: como a petição

inicial já foi recebida, não é possível pedir ao juiz que não a receba, como na

defesa prévia e na defesa preliminar. Entretanto, é possível alegar nulidade no

recebimento, nos termos do art. 395 do CPP. Exemplo: a ação foi proposta pelo

MP, mas se trata de crime de ação penal privada. Perceba que não é hipótese de

absolvição, mas de rejeição da inicial. Logo, devese pedir a anulação da decisão

que recebeu a denúncia.

→ O arrolamento de testemunhas.

b.2) memoriais: é de fácil identificação. Entenda: caso o juiz não absolva o acusado

sumariamente em resposta à acusação, é designada uma audiência. Nela, são

ouvidos todos os envolvidos no processo. Ao final dessa audiência, a acusação e a

defesa devem oferecer, oralmente, alegações finais, e, em seguida, o magistrado

julga. Contudo, em alguns casos, é inviável exigir essa sustentação oral, seja em

razão da complexidade do caso ou pelo número de réus. Por isso, é possível que

essas alegações finais sejam oferecidas por escrito, por meio da apresentação de

memoriais – sabe quando pedimos ao professor para terminar, em casa, o trabalho

dado em sala? A ideia é a mesma. Talvez seja uma das peças mais difíceis, pois

comporta praticamente todas as teses de defesa: nulidades processuais, teses de

mérito, extinção da punibilidade e teses subsidiárias de mérito (ex.: redução de

pena). Na prática: o problema dirá que houve a audiência de instrução e julgamento

mas não fará nenhuma menção à sentença.

b.3) apelação: é o primeiro recurso desta relação. Nela, assim como em memoriais,

é possível pedir diversas teses: nulidades processuais, teses de mérito, extinção da

punibilidade e teses subsidiárias de mérito. Pode se tornar difícil caso a FGV peça

muitas teses de defesa. É preciso, ademais, ter cuidado para não confundila com o

recurso em sentido estrito. Para que isso não ocorra, sempre que o problema pedir

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a interposição de recurso contra sentença, veja se não é hipótese de RESE (CPP,

art. 581). Se não for, a peça será a apelação. Na prática: o problema dirá que há

sentença condenatória não transitada em julgado contra o seu cliente.

b.4) recurso em sentido estrito: é a peça do art. 581 do CPP. Nela, você pedirá

exatamente o que ensejou a sua interposição. Exemplo: no rito do júri, se o réu foi

pronunciado pelo juiz, o seu objetivo será convencer o tribunal a não pronunciálo

ou a absolvêlo sumariamente (CPP, art. 415), ou a afastar alguma qualificadora.

Também é possível alegar eventuais nulidades. Na prática: o problema dirá que

houve uma decisão judicial exatamente nos termos do art. 581 do CPP.

b.5) embargos de declaração: sinceramente, não acredito que caiam. É a peça

cabível quando houver contradição, omissão, obscuridade ou ambiguidade na

decisão judicial. Portanto, o pedido está limitado ao esclarecimento do que foi dito

pelo julgador. Só cairá se a FGV for tocada pelo espírito natalino. A única

pegadinha da peça: contra decisões de juiz, a peça está fundamentada no art. 382

do CPP, e, contra acórdãos, no art. 619.

b.6) embargos infringentes e/ou de nulidade: também não acredito que caiam. Os

embargos infringentes e/ou de nulidade são cabíveis quando a decisão de segunda

instância não for unânime. Entenda: os tribunais são divididos em câmaras ou

turmas. Em cada uma delas, há diversos julgadores. Por isso, é possível que uma

decisão oriunda dessas câmaras ou turmas não seja unânime. Basta que um dos

julgadores discorde dos demais. A tese e o pedido estão restritos ao voto vencido,

favorável ao acusado. Exemplo: um dos desembargadores vota pela absolvição,

enquanto os demais pela condenação. O seu objetivo será o prevalecimento do

voto vencido. Na prática: o problema dirá que houve julgamento por acórdão e que

a decisão não foi unânime.

b.7) recurso especial e recurso extraordinário: são recursos para o STJ e para o

STF, respectivamente, contra decisões de TJ ou TRF. Das peças processuais

penais, são as mais complicadas. Desde a unificação, jamais caíram, e realmente

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não acredito que cairá em provas futuras. A tese será, basicamente, a violação de

lei federal ou da CF na decisão do tribunal, a depender do recurso. Na prática: o

problema dirá que há uma decisão por acórdão e deixará bem claro que houve o

prequestionamento da matéria (explicarei em tópico próprio).

b.8) recurso ordinário constitucional: ou “ROC”. Das peças para os tribunais

superiores, é a única que acredito que possa cair. É a peça cabível contra decisões

denegatórias de MS e de HC. A tese de defesa está restrita ao direito violado ou em

risco. Exemplo: se um HC foi impetrado em razão de prisão ilegal, a sua tese no

ROC será a mesma: a ilegalidade da prisão. É uma peça simples e que não

comporta muitas teses. Na prática: o problema dirá que um HC ou MS teve a ordem

denegada por algum tribunal – jamais por juiz de primeira instância.

c) Peças e teses da fase pósprocessual:

c.1) agravo em execução: é o recurso cabível contra as decisões do juiz da vara de

execução penal. Se o problema disser que houve uma decisão desse magistrado,

nem perca tempo analisando as outras peças. É importante dizer isso porque, no

art. 581 do CPP, há algumas hipóteses de RESE contra decisões do juiz de

execução. Ignoreas! As teses estão restritas a algum pedido referente à execução

penal. Não há mais como falar, por exemplo, em absolvição, pois a fase processual

já está encerrada. Na prática: o problema descreverá uma decisão desfavorável

proferida pelo juiz da vara de execução penal.

c.2) revisão criminal: é o equivalente à ação rescisória. O réu já foi condenado por

decisão transitada em julgada e pretende rediscutir o mérito da acusação. É cabível

nas seguintes hipóteses: “Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: I

– quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à

evidência dos autos; II – quando a sentença condenatória se fundar em

depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após

a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de

circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”. Na prática:

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o problema dirá que o cliente foi condenado por sentença transitada em julgado e

que uma das hipóteses do art. 621 do CPP está presente.

Em resumo, estas são as peças processuais penais. Espero que este “post” tenha

tranquilizado quem está inseguro em relação à identificação da peça adequada.

Como já comentei em diversas oportunidades, é impossível confundilas. Nos

próximos tópicos, explicarei cada uma delas, individualmente, com exemplos e

exposição das teses de defesa. Até lá!

Como passar na 2ª fase da OAB – 5ª Parte – Relaxamento da Prisão em Flagrante

by Leo • 1 de agosto de 2015 • 1 Comment

Introdução: a prisão em flagrante não se resume à voz de prisão. Há todo um

procedimento posterior, regulado nos arts. 303/309 do CPP. Por isso, se, embora

inicialmente a voz de prisão em flagrante tenha ocorrido dentro da legalidade – o

agente realmente estava em flagrante , caso, posteriormente, a título de exemplo,

a família do preso não seja comunicada do acontecimento (veja o art. 306 do CPP),

a prisão em flagrante passa a ser ilegal, devendo ser relaxada. Ao consultar a

jurisprudência, é possível constatar que, a depender do caso, a inobservância do

procedimento do flagrante é mera irregularidade. Para o Exame de Ordem, no

entanto, esses posicionamentos devem ser ignorados. Se o enunciado trouxer

qualquer violação ao procedimento previsto no CPP, não deixe de alegála, ainda

que exista um julgado do STJ ou do STF afirmando que tal vício, por si só, não

torna o flagrante ilegal.

Além disso, é importante que o examinando não confunda as prisões no processo

penal – prisão em flagrante, preventiva e temporária. Sobre o tema, peço para que

o leitor leia uma boa doutrina sobre o assunto, pois este resumo comporta apenas

umas breves palavras a respeito – mais a frente, farei uma rápida exposição para

distinguilas. De antemão, é preciso ter em mente que ninguém permanece preso

durante o processo em razão de prisão em flagrante. Como se sabe, não é dado a

ninguém o direito de restringir a liberdade de outrem. No entanto, diante da prática


http://oab.redejuris.com/como-passar-na-2a-fase-da-oab-5a-parte-relaxamento-da-prisao-em-flagrante/

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de um crime, o Estado excepciona e permite que qualquer pessoa, e não somente

a polícia, possa prender alguém (veja o art. 301 do CPP). Tratase da prisão em

flagrante, que tem como objetivos, dentre outros: a) evitar a consumação do crime

ou o seu exaurimento; b) evitar a fuga do suspeito, pois é de interesse de todos a

elucidação do delito; c) assegurar a integridade física do suspeito e das demais

pessoas. Ex.: durante uma tentativa de homicídio, alguém do povo desarma o

criminoso e o amarra, evitando a consumação do crime e a sua fuga até a chegada

da polícia.

Em seguida, essa voz de prisão deve ser documentada, e o procedimento adotado

pelo CPP é a lavratura de “auto de prisão em flagrante” (arts. 304/309 do CPP). Em

até 24 horas (CPP, art. 306, § 1º), o “APF” lavrado pela autoridade policial deve ser

encaminhado ao juiz, que decidirá se o suspeito deve ou não permanecer preso

(CPP, art. 310). Portanto, a prisão em flagrante não mantém ninguém preso por

mais de 24 horas – prazo máximo estipulado pelo legislador para que se

documente, por meio de “APF”, a prisão em flagrante. Se a prisão preventiva ou a

temporária não for decretada pela autoridade judiciária, o preso em flagrante, após

a lavratura do auto, será colocado em liberdade. Dessa forma, para que se alcance

os objetivos mencionados no parágrafo anterior (evitar a fuga etc), é possível que

qualquer pessoa prenda um suspeito em flagrante, mas só será possível que ele

permaneça preso por decisão judicial que decrete a prisão preventiva ou

temporária. Para esclarecer ainda mais o assunto, um rápido resumo sobre as

prisões no processo penal:

a) prisão em flagrante: alguém está praticando um crime ou acaba de cometêlo e é

preso (CPP, art. 302). Como em qualquer procedimento legal, essa prisão deve ser

registrada e documentada, e isso se dá por meio da lavratura do “auto de prisão em

flagrante”. Feito o registro dessa prisão pela autoridade policial, o juiz deve decidir

se a prisão foi legal ou não (se ilegal, deve relaxála), e se o preso em flagrante

deve continuar preso ou não – pode decretar a prisão preventiva ou temporária, e

mantêlo preso, ou conceder liberdade provisória e determinar a soltura.

27

b) prisão preventiva: até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o

acusado é inocente – e, por essa razão, deve permanecer em liberdade, seja qual

for a acusação contra ele. No entanto, em situações excepcionais, a liberdade

dessa pessoa põe em risco interesses maiores. Para esses casos, a lei permite a

restrição da liberdade do acusado por meio de prisão preventiva ou de prisão

temporária. A prisão preventiva será decretada “como garantia da ordem pública,

da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a

aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício

suficiente de autoria” (CPP, art. 312). Ex.: juiz decreta a prisão preventiva de réu

que, enquanto solto, ameaçava as testemunhas do processo. A prisão preventiva

não tem prazo mínimo ou máximo, e pode perdurar durante toda a ação penal,

desde que, é claro, esse prazo seja razoável. É possível a sua decretação nas

fases préprocessual e processual. Somente a autoridade judiciária pode decretála.

c) prisão temporária: prevista na Lei 7.960/89, tem prazo máximo de duração: 5

dias, prorrogável por mais 5, se comum o crime, ou 30 dias prorrogáveis por mais

30, se hediondo (Lei 8.072/90, art. 2º, § 4º). Só é possível a sua decretação na fase

préprocessual, visto que, em regra, tem como objetivo assegurar a investigação

policial – não há, portanto, ação penal em curso. Somente a autoridade judiciária

pode decretála.

Previsão legal: art. 5º, LXV, da CF.

Cabimento: contra a prisão em flagrante ilegal.

Tese de defesa: a ilegalidade da prisão em flagrante.

Endereçamento: ao juízo de primeira instância.

Prazo: enquanto perdurar a prisão ilegal.

Como identificar: o enunciado descreverá a prisão em flagrante e a ofensa a algum

dos dispositivos que regulam o assunto (301 a 310 do CPP).

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Pontos importantes:

a) flagrante na Lei 11.343/06: marque em seu “vade mecum” os artigos 48, § 2º, e

50, “caput” e § 2º, da Lei de Drogas. Explico: no crime do art. 28, não é possível a

lavratura de “APF”, e, na hipótese de tráfico, a lei exige o laudo de constatação de

natureza e de quantidade de droga para a lavratura do auto. Se lavrado o auto sem

o laudo, é possível pedir o relaxamento;

b) apresentação espontânea: é tema batido em prova, mas pode cair novamente.

Entenda: na hipótese de apresentação espontânea, em que o suspeito procura

voluntariamente a autoridade policial, não é possível a prisão em flagrante. Por

isso, de tempos em tempos, surge na televisão uma matéria jornalística em que um

suspeito se dirige à delegacia, confessa um crime e sai pela porta da frente, pois

não é possível que a polícia o prenda em flagrante. Antes de xingar a legislação,

entenda: a prisão em flagrante, como já dito, tem alguns objetivos: a) evitar a

consumação do crime ou o seu exaurimento; b) evitar a fuga do suspeito, pois é de

interesse de todos a elucidação do delito; c) assegurar a integridade física do

suspeito e das demais pessoas. Questiono: quem se apresenta espontaneamente à

polícia oferece algum risco a esses objetivos? Em minha opinião, não. Se o meu

argumento não foi suficiente, tenho outro: a apresentação espontânea não encontra

amparo no art. 302 do CPP. Isso não impede, no entanto, que o juiz decrete a

prisão preventiva ou temporária, se necessário. Por isso, se o enunciado descrever

hipótese de prisão em flagrante imposta a quem se apresenta espontaneamente,

peça o relaxamento;

c) termo circunstanciado: nos crimes de menor potencial ofensivo – pena não

superior a dois anos e contravenções penais , a Lei 9.099/95, em seu art. 69,

determina que o APF não seja lavrado. Em seu lugar, deve ser lavrado um Termo

Circunstanciado (“TC”). Portanto, se o enunciado trouxer hipótese de lavratura de

“APF” em crime de menor potencial ofensivo, peça o relaxamento;

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d) crime impossível: como sabemos, crime impossível ou tentativa inidônea é tema

tratado no art. 17 do CP: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta

do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumarse o

crime”. Tratase de hipótese de atipicidade, o que impede, é claro, a lavratura de

“APF”. O tema provavelmente será exigido em hipótese de flagrante preparado;

e) flagrante prorrogado: é importante não confundir o flagrante prorrogado com o

preparado, o forjado e o esperado. No prorrogado, o agente policial retarda (por

isso, também é chamado de retardado) a prisão em flagrante para momento

oportuno. Ex.: durante investigação, o policial deixa de prender em flagrante para

conseguir obter mais provas da prática de determinado crime ou para alcançar mais

envolvidos no delito. Tratase de procedimento legal, previsto na Lei 12.850/13 (art.

8º) e na Lei 11.343/06 (art. 53, II), e só é possível o relaxamento quando não

observado o que a lei determina (as leis citadas regulam o procedimento). No

flagrante preparado, é criada uma situação para que alguém pratique um delito. Ex.:

um automóvel, equipado com sistema de desligamento remoto, é deixado em uma

rua de um bairro perigoso. Ao redor, diversas viaturas policiais descaracterizadas

aguardam que alguém furte o automóvel, para, em seguida, prender em flagrante.

Perceba que, em hipótese alguma, o ladrão teria sucesso em seu crime. Por isso, o

flagrante preparado é considerado ilegal, devendo ser relaxado. Sobre o tema,

marque a súmula 145 do STF em seu “vade mecum”: “Não há crime, quando a

preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”. Em sua

peça, alegue a ilegalidade da prisão por configurar crime impossível. No flagrante

forjado, por outro lado, a pessoa presa não praticou qualquer conduta delituosa, e a

situação de flagrância foi criada por alguém. Ex.: durante uma “blitz”, o agente de

trânsito tira um invólucro com cocaína do seu bolso e afirma têlo encontrado no

interior do automóvel, e, em seguida, prende o motorista por tráfico de drogas.

Evidentemente, é ilegal e deve ser relaxada. Por fim, no flagrante esperado, a

autoridade policial apenas se limita a aguardar o momento da prática do delito, sem

que o criminoso seja induzido a isso. Por isso, é legal.

30

f) o uso de algemas: se o enunciado trouxer uma hipótese de uso desarrazoado de

algemas, pode ter certeza de que a FGV fará do assunto um quesito de pontuação.

Para não errar a questão do uso ou não de algemas, basta ter em mente o

seguinte: algema é um instrumento inventado para imobilizar partes do corpo

humano quando necessário. Se a panela serve para cozer, a algema serve para

prender. Ela não serve para humilhar ou para punir sumariamente, mas somente

para imobilizar. Por isso, não há ilegalidade em usar barbante, cadarço ou outro

meio para imobilizar alguém preso quando não houver algema ao alcance. Para o

STF (SV nº 11), é possível imobilizar o preso “em casos de resistência e de

fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte

do preso ou de terceiros”. Para evitar discussão, caso o assunto caia em prova,

será de forma indiscutível (ex.: algemas em alguém incapacitado ou gravemente

enfermo). Se for hipótese de prisão em flagrante, peça o relaxamento com base na

súmula vinculante;

g) terminologia: toda prisão ilegal deve ser relaxada. Se alguém está preso

preventivamente ou temporariamente por tempo em excesso, ou, até mesmo, por

condenação transitada em julgado, essa prisão deve ser relaxada, pois é ilegal. Da

mesma forma, se a prisão em flagrante se deu ilegalmente, também deve ser

relaxada. Não confunda, no entanto, a expressão “relaxar”, aplicável a qualquer

prisão ilegal, com a peça intitulada “relaxamento da prisão em flagrante”. Na peça,

como o próprio nome já diz, pedese ao juiz de primeira instância (e sempre ele!)

para que relaxe a prisão em flagrante. Relaxar a prisão, por outro lado, é o ato em

que o magistrado de qualquer instância reconhece a ilegalidade de uma prisão,

algo que pode se dar, até mesmo, de ofício. Para ficar mais claro, dois exemplos:

g.1) o ministro do STF, ao receber um HC, relaxa a prisão preventiva imposta

contra um acusado em virtude do excesso de prazo; g.2) João foi preso em

flagrante, mas é inegável a ilegalidade do ato. Por isso, o seu advogado ajuizou

pedido de relaxamento da prisão em flagrante, para que o juiz de primeira instância

relaxe a prisão;

31

h) crimes de ação penal privada: nos crimes de ação penal privada e de ação penal

pública condicionada à representação, o “APF” só pode ser lavrado se houver

manifestação do ofendido ou de seu representante legal de forma favorável à

lavratura. Por isso, se lavrado “APF” por injúria contra a vontade da vítima, a prisão

em flagrante deverá ser relaxada;

i) atenção ao que dispõe o CTB sobre a prisão em flagrante: “Art. 301. Ao condutor

de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá

a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro

àquela.”;

Problema: Na data de ontem, por volta das 22 horas, Romualdo encontravase no

interior de sua residência, quando ouviu um barulho no quintal. Munido de um

revólver, abriu a janela de sua casa e percebeu que uma pessoa, que não pôde

identificar devido à escuridão, caminhava dentro dos limites de sua propriedade.

Considerando tratarse de um ladrão, desferiu três tiros que acabaram atingindo a

vítima em região letal, causando sua morte. Ao sair do interior de sua residência,

Romualdo constatou que havia matado um adolescente que lá havia entrado por

motivos que fogem ao seu conhecimento. Imediatamente, Romualdo dirigiuse à

Delegacia de Polícia mais próxima, onde comunicou o ocorrido. O Delegado

plantonista, após ouvir os fatos, prendeuo em flagrante pelo crime de homicídio.

Como advogado, elabore a medida cabível, visando a libertação de Romualdo.

Peça prática:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ___ Vara do Júri da Comarca ___.

Outros endereçamentos possíveis:

Crimes comuns de competência da Justiça Estadual:Excelentíssimo Senhor Juiz de

Direito da ___ Vara Criminal da Comarca ___.

Crimes de competência da Justiça Federal:Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da

___ Vara Criminal da Justiça Federal da Seção Judiciária de ___.

32

Observações:

a) o uso do “doutor”: não faz a menor diferença. Sinceramente, não gosto da

expressão “senhor doutor”. Acho esquisita! Mas, se você gosta, use! Não perca

tempo memorizando essas regrinhas, pois não pesam em nada na nota. É questão

de estilo de redação, e cada um tem o seu. Ademais, não é preciso grafar em letra

maiúscula;

b) não invente informações! Se o problema não fizer menção à comarca, não

enderece ao juiz de sua cidade. A FGV poderá considerar identificação da prova e

anulará a sua peça. Quando não souber algo, faça um traço, como no exemplo

acima, ou use reticências (o edital pede que use reticências. Por isso, pode ser a

melhor escolha, embora acredite que não influenciará na nota o uso de traço).

c) o endereçamento à autoridade competente é pontuado. Sobre o assunto, estude

competência em uma boa doutrina. Por ora, marque em seu “vade mecum” os arts.

109 da CF, que trata sobre a competência da Justiça Federal, e 69 do CPP, que

regula o tema;

d) o espaço entre o endereçamento e a qualificação: antigamente, quando o

processo não era digital, deixavase esse espaço para que o juiz pudesse decidir

nele. Com a virtualização, não há mais lógica em pular linhas. Por isso, não haverá

prejuízo em sua nota se não o fizer – e nem poderia, afinal, não é uma peça de

verdade, e nenhum juiz “despachará” nela. No entanto, é inegável que a estética da

peça fica melhor ao se deixar o espaço. Na segunda vez em que passei na OAB –

refiz a prova há algum tempo, para “sentir” a prova da FGV , pulei cinco linhas

porque gosto do efeito visual. Mas, como já comentei, não influencia em nada em

na nota. Caso você decida pelo espaço, não salte mais do que cinco linhas, pois

poderá faltar espaço para a elaboração do restante da peça.

Romualdo, nacionalidade, estado civil, profissão, residente no endereço ___, vem,

por seu advogado (procuração anexada), requerer o RELAXAMENTO DA PRISÃO

33

EM FLAGRANTE, com fundamento no art. 5º, LXV, da Constituição Federal, pelas

razões a seguir expostas:

Observações:

a) friso novamente: não invente dados. Se o problema não traz informações sobre o

requerente, não as invente! Há algumas provas, soube de um examinando que

inventou o CPF “123.456.78910” e teve a prova anulada por identificação. Diga

apenas “profissão” ou “profissão ___”. Ademais, não se preocupe em relação a

quais informações trazer – se quiser falar “registrado sob o CPF/MF n. ___” ou

“portador da cédula de identidade ___”, não há problema. Em verdade, isso não

fará a menor diferença em sua nota;

b) se quiser dizer “vem, muito respeitosamente” ou adicionar outras informações,

fique à vontade. Na prática, não influenciará em nada em sua nota;

c) o uso de letra maiúscula: grafei o nome da peça em letra maiúscula por questão

de estilo, mas fica a seu critério. Só não esqueça de dizer expressamente o nome

da peça e a fundamentação legal – o esquecimento custará a sua peça, que será

anulada integralmente.

I. DOS FATOS

No dia ___, às 22h, o requerente estava em sua residência, no endereço ___,

quando ouviu um barulho em seu quintal. Pensando se tratar de um ladrão, abriu a

janela de sua casa e, com um revólver, disparou três tiros contra o invasor,

matandoo.

Imediatamente após o ocorrido, dirigiuse à delegacia de polícia, onde comunicou o

ocorrido, oportunidade em que foi preso em flagrante.

Observações:

34

a) a lei não exige a divisão da peça em tópicos. No entanto, acho interessante

dividila e explico o porquê: a correção da prova é feita de forma bem objetiva. No

espelho de correção, há diversos quesitos, e o examinador só dará o ponto se

encontrálos de forma expressa. Por isso, se, no espelho, houver o quesito “erro de

tipo – art. 20 do CP”, por mais que você escreva uma página inteira sobre o

assunto, o examinador só pontuará se, em sua prova, estiver escrito

expressamente “erro de tipo – art. 20 do CP”. Portanto, tudo o que estiver escrito e

não for quesito será mera moldura para o que realmente importa. Agora, imagine

que a pessoa que corrigiu a sua prova leu uma dezena de outras antes da sua.

Como qualquer ser humano, com o cansaço, a atenção diminui. Por isso, torne fácil

o trabalho do examinador, e divida a sua peça em tópicos, deixando bem claro que

foi pedido o que está no espelho. Em todas as provas, sem exceção, há relatos de

erros de correção. Tente evitálos!

b) no tópico “dos fatos”, faça um breve resumo do enunciado da prova. Como não é

o local apropriado para a alegação de teses, não há quesitos de pontuação para

ele. Por isso, não perca muito tempo ao elaborálo, pois não influenciará em sua

nota.

II. DO DIREITO

Portanto, Excelência, tratase de prisão em flagrante inegavelmente ilegal. Isso

porque a apresentação espontânea não encontra correspondência com nenhuma

das hipóteses do art. 302 do Código de Processo Penal:

“Art. 302. Considerase em flagrante delito quem:I – está cometendo a infração

penal;II – acaba de cometêla;III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo

ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da

infração;IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou

papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”.

35

Dessa forma, não poderia a autoridade policial efetuar, no momento em que o

requerente apresentouse na delegacia de polícia para confessar a prática do

possível delito, a prisão em flagrante, sendo imperioso o seu relaxamento.

Observações:

a) transcrição do dispositivo: não é necessário fazer! No exemplo, só o fiz porque

achei interessante para sustentar a minha tese. Mas, em verdade, o examinador só

está preocupado com a menção do art. 302 do CPP, pois é o que ele encontrará no

espelho de correção;

b) procure imaginar o que estará no espelho de correção. Se o enunciado fala em

apresentação espontânea, é claro que o art. 302 do CPP estará no espelho. Caso

mencione, por exemplo, hipótese de crime impossível, sem dúvida alguma o art. 17

do CP será quesito de pontuação, e por aí vai. Enfim, antecipe o que a FGV pedirá

na correção. Na dúvida se algo será ou não objeto de quesito, peça. Explico: é

comum o examinando, por insegurança, deixar de pedir uma tese por medo de falar

bobagem. Contudo, o que ocorre: se algo pedido não for objeto de quesito, o

examinador simplesmente ignorará e não haverá prejuízo. Se, entretanto, for

quesito e você não pedir, perderá a pontuação respectiva. Por isso, no Exame de

Ordem, é melhor o excesso. Peça tudo o que vier em sua cabeça. Caso não saiba

fundamentar, peça assim mesmo, para, pelo menos, ganhar metade da pontuação

do quesito;

c) já deixei bem claro que, o que importa, é a menção expressa ao que consta no

espelho. Em nosso exemplo, o examinador só quer saber do art. 302 do CPP. O

restante falado não tem qualquer valor. No entanto, isso não significa que basta

dizer “art. 302 do CPP”. É preciso que o examinando insira a informação em um

contexto, como fiz no exemplo. Cuidado, contudo, para não perder tempo demais

“enchendo linguiça”. O tempo de prova é curto, e não é possível perder tempo com

o que não valerá nada. Seja objetivo em sua explicação! Lembrese que não é um

caso real, e que não há um juiz de verdade a convencer.

36

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, após ouvido o Ministério Público, requer seja reconhecida a

ilegalidade da prisão em flagrante imposta ao requerente e determinado o seu

relaxamento. Pede, ademais, a expedição de alvará de soltura.

Observações:

a) em relaxamento da prisão em flagrante, sempre peça a expedição de alvará de

soltura. Sem dúvida alguma, será objeto de quesito;

b) se quiser falar “ex positis” em vez de “diante do exposto”, ou se quiser escrever

“JUSTIÇA”, “JUSTIÇA” ou algo do tipo ao final, a escolha é sua. Não vale

nada, mas, se é algo que você gosta, coloque em sua peça. Só não faça loucura!

Em sala de aula, um aluno perguntou se poderia colocar uma passagem bíblica na

peça. Não faça isso! A FGV entenderá como identificação da peça.

Termos em que, pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado ___.

OAB/___ n. ___.

Observações:

a) cuidado com a identificação da peça! Não diga a sua cidade, mas somente

“Comarca”, exceto se o problema trouxer essa informação, hipótese em que você

pode usála. Também não invente nome de advogado (ex.: advogado Fulano) ou

número de OAB (OAB/___ n. 1234);

B) algumas peças têm prazo para o oferecimento. Fique atento, pois a FGV, nesses

casos, costuma pedir para que a peça seja oferecida no último dia de prazo – e

sempre há um quesito de pontuação para isso.

37

Prática Penal

Como passar na 2ª fase da OAB – 6ª Parte – Liberdade Provisória

by Leo • 2 de agosto de 2015 • 0 Comments

Introdução: apesar da evolução da humanidade, o encarceramento ainda é o

principal meio adotado para a punição de criminosos. Mas, para que sejamos

justos, só devemos submeter alguém à prisão, com o intuito de punir, quando

houver a certeza de que a pessoa apontada como criminosa praticou, de fato, o

delito – e essa certeza se dá somente com o trânsito em julgado da sentença penal

condenatória. Por esse motivo, enquanto não houver um pronunciamento judicial

definitivo, por mais grave que seja o crime imputado ao réu (tráfico de drogas,

estupro etc.), a sua inocência é certa, assim como o seu direito à liberdade.

Estamos falando, é claro, do princípio da presunção de não culpabilidade ou de

inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF. Com base neste princípio constitucional,

enquanto não houver sentença transitada em julgado, o réu deve aguardar o seu

julgamento solto, em liberdade provisória, pois é inocente até que se prove o

contrário.

No entanto, em situações excepcionais, a liberdade de uma pessoa, embora

inocente, coloca em risco interesses maiores. Para tais casos, há três prisões de

natureza cautelar: a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária.

Cautela é sinônimo de precaução, de cuidado, e é exatamente a isso que se

destinam essas três prisões, e não à punição. Vejamos os seguintes exemplos:

I. Ao andar pela rua, você presencia um homem tentando atingir outro com uma

barra de ferro, e, partindo do preceito de que a ninguém é dado o direito de

sacrificar a vida de outrem, decide imobilizar o agressor e leválo à delegacia mais

próxima. O seu ato se dá por dois motivos: evitar a morte da vítima (inegável

hipótese de legítima defesa) e a impunidade do possível criminoso. Questiono: a

sua decisão de prendêlo tem amparo legal? A resposta é sim, com base no art.

301 do CPP, que trata da prisão em flagrante. Naquele momento, não havia como

http://oab.redejuris.com/category/pratica-penal/


http://oab.redejuris.com/como-passar-na-2a-fase-da-oab-6a-parte-liberdade-provisoria/

38

esperar a polícia chegar, tampouco aguardar um pronunciamento judicial

autorizando a prisão. Se não houvesse a iniciativa de imobilizar o agressor, a vítima

morreria e o criminoso fugiria da futura punição. Por isso, o CPP é expresso em

dizer que a prisão em flagrante pode ser realizada por qualquer do povo, e não

somente por policiais. A ideia é assegurar que, na ausência do Estado, qualquer

cidadão possa evitar a consumação de um delito ou minorar as suas

consequências, bem como impedir a impunidade pela fuga daquele que praticou

um delito. A liberdade dos inocentes é imperiosa, mas, para a cautela de bens

jurídicos e para que se faça justiça, é possível a prisão em flagrante sem que exista

sentença condenatória transitada em julgado. É a primeira hipótese em que alguém

inocente pode ser aprisionado.

II. Uma mulher está sendo acusada de homicídio. Embora tenha emprego fixo e

nenhum antecedente criminal, o juiz descobre que, aproveitandose de sua

liberdade, ela tem ameaçado as testemunhas do processo que tramita em seu

desfavor. Portanto, por mais que não exista condenação contra a ré, a sua

liberdade provisória põe em risco interesses maiores (no exemplo, aplicação da lei

penal), e, por isso, o magistrado pode determinar que a acusada aguarde presa o

seu julgamento, em prisão preventiva. Portanto, a prisão preventiva nada mais é do

manter alguém ainda não condenado preso, enquanto não houver condenação

definitiva, quando a liberdade dessa pessoa põe em risco interesses sociais

relevantes – perceba o objetivo de cautela, de proteção, e não de punição da

preventiva. A decretação pode ocorrer desde o recebimento do auto de prisão em

flagrante pelo juiz (CP, art. 310, II) ou durante a investigação policial até o dia em

que houver o trânsito em julgado da sentença condenatória. Basta que exista um

objetivo para a sua decretação, inalcançável caso o acusado permaneça solto. Por

isso, não há prazo máximo para a sua fixação, podendo perdurar enquanto houver

interesse na manutenção da prisão – vedados, é claro, eventuais abusos por

excesso de prazo. A prisão preventiva pode ser decretada (CPP, art. 312)“como

garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução

criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da

39

existência do crime e indício suficiente de autoria”. Estes são os “interesses

maiores” que comentei anteriormente: a) ordem pública; b) ordem econômica; c)

conveniência da instrução criminal; d) aplicação da lei penal. Imagine o réu que, se

posto em liberdade provisória, voltará indubitavelmente a delinquir. Neste caso,

como garantia da ordem pública (a), deve o juiz decretar a prisão preventiva,

embora, por ora, o acusado seja inocente da acusação que lhe é imputada. No

entanto, atenção: como se trata da prisão de alguém inocente, cada vez mais tem

se buscado medidas alternativas à prisão. Imagine o funcionário público que, se

continuar no cargo, continuará a delinquir. Por que prendêlo se afastálo do cargo

já seria suficiente para evitar a prática de novos crimes? Tendo isso em mente, em

2011, o legislador introduziu no CPP um rol de medidas cautelares alternativas à

prisão, em seu artigo 319. Dentre elas, há a suspensão do exercício de função

pública. Desde então, diante de um interesse a ser defendido, nos termos do art.

312 do CPP, o juiz deve analisar se o que se busca não pode ser conseguido com

medida menos gravosa, devendo a prisão preventiva ser a última opção.

III. Um casal mata a própria filha. Embora ambos sejam primários e tenham

residência fixa e trabalho, os seus atos tem causado embaraço à investigação

policial, inviabilizandoa (ex.: os suspeitos tentaram destruir provas). Por mais que

sejam inocentes, afinal, não há sentença condenatória transitada em julgado, a sua

liberdade provisória tem impedido que a polícia consiga investigar o delito. Para tais

hipóteses, a Lei 7.960/89 permite que o juiz decrete a prisão temporária dos

suspeitos, “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial” (art.

1º, I). Portanto, a prisão temporária tem como objetivo assegurar a investigação

policial (veja também o inciso II do art. 1º). Diferentemente do que ocorre com a

prisão preventiva, a prisão temporária tem prazo certo: 5 dias, prorrogáveis por

mais 5 (Lei 7.960/89, art. 2º), exceto em crimes hediondos, em que o prazo máximo

é de 30 dias, prorrogável por igual período (art. 2º, § 4º, da Lei 8.072/90). Ademais,

uma outra distinção importante: a prisão temporária só pode ser decretada se o

crime investigado for um daqueles do art. 1º, III, da Lei 7.960/89.

40

Portanto, em regra, a liberdade provisória deve ser assegurada a todos, exceto em

situações excepcionais, quando possível a decretação de prisão de natureza

cautelar. No Exame de Ordem, é possível que a peça exigida seja a intitulada

“liberdade provisória”, cabível somente na hipótese em que alguém é preso em

flagrante e estão ausentes os requisitos da prisão temporária e preventiva. Antes

que um nó seja dado em sua cabeça com o que acabei de dizer, entenda:

> A liberdade provisória corresponde ao direito de permanecer solto durante a

persecução penal, e pode ser pedida a qualquer momento. Ex.: o juiz decreta a

prisão preventiva por determinado motivo que, posteriormente, deixa de existir. Em

petição simples, intitulada “revogação de prisão preventiva”, pedese a revogação

da prisão e a concessão de liberdade provisória.

> Há uma petição intitulada liberdade provisória, e nela, é claro, só é possível pedir

a concessão de liberdade provisória. No entanto, ela só é cabível na hipótese de

prisão em flagrante. É a peça que estamos estudando neste texto.

Previsão legal: art. 5º, LXVI, da CF e art. 321 do CPP. Atenção à hipótese de

liberdade provisória do art. 310, parágrafo único, do CPP.

Cabimento: contra a prisão em flagrante legal, mas ausentes os requisitos da prisão

preventiva. Se ilegal, a peça é o relaxamento da prisão em flagrante.

Tese de defesa: a ausência de motivos para a decretação de prisão cautelar.

Endereçamento: ao juízo de primeira instância.

Prazo: não há prazo.

Como identificar: o enunciado descreverá uma prisão em flagrante ocorrida dentro

da legalidade, mas deixará claro que os requisitos da prisão preventiva ou

temporária estão ausentes.

Pontos importantes:

41

a) fiança: a liberdade provisória deve ser pedida com ou sem fiança. Sempre

encontro examinandos nervosos com a seguinte dúvida: quando devo pedir com

fiança? Não tem segredo! Veja se o caso descrito no enunciado se encaixa nas

hipóteses dos arts. 323 e 324 do CPP. Se sim, é inafiançável, e você não pedirá

fiança. Se não, cabe fiança, e o arbitramento deverá ser pedido.

b) liberdade provisória cumulada com relaxamento: é possível! Basta que o

problema descreva uma prisão em flagrante ilegal e, ao mesmo tempo, deixe claro

que os requisitos da prisão preventiva não estão presentes. Em primeiro plano,

você pedirá o relaxamento, e, subsidiariamente, a concessão de liberdade

provisória, com ou sem fiança. Foi exatamente o que ocorreu no VI Exame de

Ordem, mas acidentalmente. Explico: a FGV, por equívoco, considerou que a peça

era o relaxamento, mas deu espaço para a liberdade provisória. Inicialmente, quem

cumulou as peças, reprovou. Mas, depois, a FGV reconheceu o equívoco e passou

quem pediu relaxamento cumulado com liberdade provisória. Não acredito,

sinceramente, que possa cair na segunda fase a cumulação – que, como já disse,

quando ocorreu, foi por equívoco. Entretanto, é importante saber que é possível –

afinal, em breve, você estará com a sua carteirinha, e em casos reais é bem

comum que isso ocorra.

c) vedação à concessão de liberdade provisória: de tempos em tempos, o legislador

brasileiro decide proibir a concessão de liberdade provisória quando o réu responde

por determinado delito. A última vez que isso ocorreu foi na Lei de Drogas, em seu

art. 44, e não demorou até que os tribunais reconhecessem a inconstitucionalidade

do dispositivo. Portanto, a liberdade provisória é possível em qualquer crime, ainda

que hediondo ou equiparado.

d) liberdade provisória obrigatória e permitida: a) obrigatória: o art. 313 do CPP traz

as hipóteses em que a prisão preventiva é cabível. Portanto, quando o caso não se

encaixar em nenhuma delas, a concessão de liberdade provisória será obrigatória,

não existindo margem para a recusa do pedido – afinal, se a própria lei não permite

a decretação da prisão, não há como o juiz dar entendimento contrário ; b)

42

permitida: embora seja possível a decretação da prisão preventiva (não há

vedação, como no item anterior), nos termos do art. 313 do CPP, a liberdade

provisória deve ser concedida em razão da ausência dos requisitos do art. 312 do

CPP. Ex.: o acusado praticou crime com pena superior a quatro anos de reclusão,

mas não põe em risco a ordem pública, a ordem econômica ou a aplicação da lei

penal, sendo imperiosa, dessa forma, a sua liberdade enquanto aguarda

julgamento. Ademais, a liberdade provisória também deverá ser concedida quando

houver medidas cautelares menos gravosas que alcançam o objetivo buscado. Ex.:

o acusado está respondendo por crime funcional. Caso seja mantido no cargo,

voltará a praticar os delitos contra a administração pública (risco à ordem pública).

Neste caso, basta afastálo de suas funções, nos termos do art. 319, VI, do CPP,

não havendo razão para a decretação da preventiva.

Peça prática:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ___ Vara Criminal da Comarca ___.

Outros endereçamentos possíveis:

Crimes de competência do Tribunal do Júri:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ___ Vara do Júri da Comarca ___.

Obs.: em algumas comarcas, há varas especializadas, como “Vara de Drogas” ou

“Vara de Violência Doméstica”. Se o problema fizer menção expressa à existência

da vara, enderece a ela. No entanto, se nada disser, enderece à “Vara Criminal”

comum, genérica.

Crimes de competência da Justiça Federal:

Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da ___ Vara Criminal da Justiça Federal da

Seção Judiciária de ___.

Observações:

43





maiúscula;









regula o tema;










poderá faltar espaço para a elaboração do restante da peça.

José, nacionalidade, estado civil, profissão, residente no endereço …, vem, por seu

advogado (procuração anexada), requerer a concessão de LIBERDADE

PROVISÓRIA, com fundamento nos artigos 5º, LXVI, da Constituição Federal e 321

do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

44

Observações:

a) friso novamente: não invente dados. Se o problema não traz informações sobre o

requerente, não as invente! Há algumas provas, soube de um examinando que






b) se quiser dizer “vem, muito respeitosamente” ou adicionar outras informações,





anulada integralmente;

d) se a tese de defesa for alguma excludente da ilicitude (CP, art. 23), fundamente

a peça com base no art. 5º, LXVI, da CF c/c o art. 310, parágrafo único, do CPP. Se

o crime for afiançável, fundamente com base no art. 5º, LXVI, da CF c/c arts. 321 e

322, parágrafo único, do CPP.

I. DOS FATOS

No dia 20 de fevereiro de 2014, o requerente foi preso em flagrante pela prática do

delito previsto no artigo 213 do Código Penal, na forma tentada.

Conforme informações demonstradas em documentos anexados, tratase de

suspeito com residência e empregos fixos, primário e sem maus antecedentes.

Observações:

45

a) a lei não exige a divisão da peça em tópicos. No entanto, acho interessante










o trabalho do examinador, e divida a sua peça em tópicos, deixando bem claro que



b) no tópico “dos fatos”, faça um breve resumo do enunciado da prova. Como não é

o local apropriado para a alegação de teses, não há quesitos de pontuação para

ele. Por isso, não perca muito tempo ao elaborálo, pois não influenciará em sua

nota.

II. DO DIREITO

Portanto, Excelência, é imperiosa a soltura do requerente, haja vista não existir

qualquer risco à ordem pública, à ordem econômica ou à aplicação da lei penal,

requisitos autorizadores da prisão preventiva, nos termos do artigo 312 do Código

de Processo Penal.

A nossa Constituição Federal consagra expressamente o princípio da presunção de

inocência ou de não culpabilidade (art. 5º, LVII): “ninguém será considerado

culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Dessa forma, ainda que hediondo e inafiançável o delito imputado ao requerente,

não há razão para prendêlo com base na gravidade em abstrato, devendo

46

aguardar em liberdade o trâmite da ação penal, nos termos dos arts. 321 do Código

de Processo Penal e 5º, LXVI, da Constituição Federal.

Observações:

a) em liberdade provisória, a sua tese estará limitada ao não cabimento de prisão

preventiva, seja por vedação legal ou ausência dos requisitos legais do art. 312 do

CPP. Não é o momento para pedir absolvição, pois não é peça integrante da futura

ação penal;

b) não é preciso transcrever os artigos, como fiz com o art. 5º, LVII. Entenda: quem

vai corrigir a sua prova terá por base um espelho de correção. Nele, constará

somente a tese que se pede e a fundamentação legal (ex.: “erro de tipo – art. 20 do

CP”). Todo o restante será simplesmente ignorado. Não haverá interpretação do

que você disse. O examinador só estará preocupado em encontrar as exatas

palavras constantes no espelho. Por isso, evite “encher linguiça”. Preocupese em

mencionar o instituto jurídico objeto de avaliação e a sua previsão legal.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, após ouvido o Ministério Público, requer seja concedida a

liberdade provisória, com fundamento no art. 5º, LXVI, da Constituição Federal, e

art. 321 do Código de Processo Penal. Pede, ademais, a expedição de alvará de

soltura.

Observações:

a) em liberdade provisória, sempre peça a expedição de alvará de soltura. Sem

dúvida alguma, será objeto de quesito;




47



Termos em que, pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado ___.

OAB/___ n. ___.

Observações:

a) cuidado com a identificação da peça! Não diga a sua cidade, mas somente




b) algumas peças têm prazo para o oferecimento. Fique atento, pois a FGV, nesses



Como passar na 2ª fase da OAB – 7ª Parte – QueixaCrime


Introdução: no Exame de Ordem, você atuará como acusador em duas hipóteses:

como assistente de acusação para o oferecimento de algum recurso (aconteceu

somente uma vez desde a unificação) ou como advogado da vítima de um crime de

ação penal privada (propriamente dita ou personalíssima) ou na hipótese de ação

penal privada subsidiária da pública (CPP, art. 29). A queixacrime é de fácil

identificação. O problema descreverá um crime – provavelmente contra a honra – e

deixará bem claro que o examinando deve atuar em favor da vítima. Portanto, é

impossível confundila com outra peça. Acredito que a maior dificuldade da peça

seja a correta tipificação da conduta descrita no enunciado. Isso porque é comum o


http://oab.redejuris.com/como-passar-na-2a-fase-7a-parte-queixa-crime/

http://oab.redejuris.com/como-passar-na-2a-fase-7a-parte-queixa-crime/

48

examinando não observar alguma causa de aumento ou qualificadora, ou deixar de

apontar todos os delitos praticados pelo querelado. Além da pontuação perdida pela

tipificação errada, o equívoco pode fazer com que o examinando também erre a

competência – por exemplo, nos crimes contra a honra, a incidência de causa de

aumento pode fazer com que a pena em abstrato ultrapasse dois anos, afastando,

portanto, a competência do JECrim. Para que isso não aconteça, sempre leia as

disposições gerais aplicadas aos delitos – geralmente, estão localizadas no final do

capítulo do respectivo crime.

Previsão legal: artigos 30 e 41 do CPP e art. 100, § 2º, do CP.

Cabimento: nos crimes de ação penal ou na ação penal privada subsidiária da

pública.

Teses: como é peça de acusação, a tese está restrita a demonstrar a prática do

delito. Também é importante demonstrar que a queixacrime deve ser recebida, nos

termos do art. 395 do CPP.

Endereçamento: em regra, ao juízo criminal, devendo ser observadas as

disposições do CPP e da CF a respeito da competência (art. 69 do CPP e 109 da

CF).

Prazo: decadencial de seis meses, contados do dia em que o ofendido descobre a

autoria do crime (CP, art. 103).

Como identificar: o enunciado descreverá um crime e deixará bem claro que não

houve o oferecimento de petição inicial e que você é o advogado do ofendido.

Pontos relevantes:

a) o artigo 44 do CPP afirma expressamente que a queixa “poderá se dar por

procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o

nome do querelante e a menção do fato criminoso”. Não esqueça de fazer menção

expressa ao dispositivo, pois pode ser que a FGV decida pedilo;

49

b) geralmente, a FGV não pontua o tópico “dos fatos”. Por isso, nas demais peças,

não é algo que mereça muita atenção, bastando que o examinando resuma o

enunciado. Contudo, como a queixacrime é petição inicial, é interessante a

descrição completa da conduta praticada pelo querelado;

c) se houver pluralidade de crimes, não deixe de observar as regras atinentes ao

concurso de crimes (CP, arts. 69/71);

d) se o enunciado mencionar testemunhas, não deixe de arrolálas ao final da peça.

Peça prática:

Problema (XV Exame de Ordem): Enrico, engenheiro de uma renomada empresa

da construção civil, possui um perfil em uma das redes sociais existentes na

Internet e o utiliza diariamente para entrar em contato com seus amigos, parentes e

colegas de trabalho. Enrico utiliza constantemente as ferramentas da Internet para

contatos profissionais e lazer, como o fazem milhares de pessoas no mundo

contemporâneo. No dia 19/04/2014, sábado, Enrico comemora aniversário e

planeja, para a ocasião, uma reunião à noite com parentes e amigos para festejar a

data em uma famosa churrascaria da cidade de Niterói, no estado do Rio de

Janeiro. Na manhã de seu aniversário, resolveu, então, enviar o convite por meio

da rede social, publicando postagem alusiva à comemoração em seu perfil pessoal,

para todos os seus contatos. Helena, vizinha e exnamorada de Enrico, que

também possui perfil na referida rede social e está adicionada nos contatos de seu

ex, soube, assim, da festa e do motivo da comemoração. Então, de seu computador

pessoal, instalado em sua residência, um prédio na praia de Icaraí, em Niterói,

publicou na rede social uma mensagem no perfil pessoal de Enrico. Naquele

momento, Helena, com o intuito de ofender o exnamorado, publicou o seguinte

comentário: “não sei o motivo da comemoração, já que Enrico não passa de um

idiota, bêbado, irresponsável e sem vergonha!”, e, com o propósito de prejudicar

Enrico perante seus colegas de trabalho e denegrir sua reputação acrescentou,

ainda, “ele trabalha todo dia embriagado! No dia 10 do mês passado, ele

50

cambaleava bêbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava tão bêbado no horário do

expediente que a empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulância para

socorrêlo!”. Imediatamente, Enrico, que estava em seu apartamento e conectado à

rede social por meio de seu tablet, recebeu a mensagem e visualizou a publicação

com os comentários ofensivos de Helena em seu perfil pessoal. Enrico, mortificado,

não sabia o que dizer aos amigos, em especial a Carlos, Miguel e Ramirez, que

estavam ao seu lado naquele instante. Muito envergonhado, Enrico tentou disfarçar

o constrangimento sofrido, mas perdeu todo o seu entusiasmo, e a festa

comemorativa deixou de ser realizada. No dia seguinte, Enrico procurou a

Delegacia de Polícia Especializada em Repressão aos Crimes de Informática e

narrou os fatos à autoridade policial, entregando o conteúdo impresso da

mensagem ofensiva e a página da rede social na Internet onde ela poderia ser

visualizada. Passados cinco meses da data dos fatos, Enrico procurou seu

escritório de advocacia e narrou os fatos acima. Você, na qualidade de advogado

de Enrico, deve assistilo. Informase que a cidade de Niterói, no Estado do Rio de

Janeiro, possui Varas Criminais e Juizados Especiais Criminais. Com base somente

nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto

acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de habeas

corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. A peça deve

abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar

respaldo à pretensão.

Peça:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal de Niterói,

Observações:




51


maiúscula;









regula o tema;










poderá faltar espaço para a elaboração do restante da peça;

e) o XV Exame de Ordem trouxe um ponto interessante: como o crime se deu pela

Internet, muitos imaginaram que a competência seria da Justiça Federal. Pela

simples leitura do art. 109 da CF, é possível constatar que se trata de crime de

competência da Justiça Estadual. Contudo, a FGV, ao comentar o gabarito, fez

menção aos julgados sobre o assunto – e, de fato, há muitos julgados do STJ sobre

o tema. Por isso, friso o que sempre falo em sala de aula: é essencial que o aluno

52

acompanhe os informativos dos Tribunais Superiores. Uma boa forma de estudálos

é pelo site Dizer o Direito: www.dizerodireito.com.br;

f) a peça foi endereçada ao JECrim em razão de a pena em abstrato não ter

ultrapassado os dois anos (Lei 9.099/95, art. 61).

ENRICO, engenheiro, estado civil, naturalidade, residente e domiciliado no

endereço …, em Niterói, Rio de Janeiro, vem, por seu advogado (procuração com

poderes especiais anexada, nos termos do art. 44 do CPP), oferecer QUEIXA

CRIME, com fundamento nos artigos 30 e 41 do CPP, e 100, § 2º, do CP, contra

HELENA, profissão, estado civil, naturalidade, residente e domiciliada no endereço

…, na Praia de Icaraí, em Niterói, Rio de Janeiro, pelas razões a seguir expostas:

Observações:

a) friso novamente: não invente dados. Se o problema não traz informações sobre

as partes, não as invente! Há algumas provas, soube de um examinando que






b) se quiser dizer “vem muito respeitosamente” ou adicionar outras informações,





anulada integralmente ;

53

d) muitos examinandos esqueceram de mencionar e qualificar a querelada, e

qualificaram somente o querelante. Caso caia queixacrime em sua prova, fique

atento para não cometer o mesmo erro.

I. DOS FATOS

No dia 19 de abril de 2014, a querelada publicou em uma rede social diversas

ofensas contra o querelante, a seguir transcritas:

“não sei o motivo da comemoração, já que Enrico não passa de um idiota, bêbado,

irresponsável e sem vergonha!”;

“ele trabalha todo dia embriagado! No dia 10 do mês passado, ele cambaleava

bêbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava tão bêbado no horário do expediente

que a empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulância para socorrê

lo!”.

O querelado tomou ciência das ofensas na mesma data, na presença dos seus

amigos Carlos, Miguel e Ramirez.

Observações:

a) em outras peças (apelação, “rese” etc.), a FGV não costuma pontuar o tópico

“dos fatos”, sendo suficiente um breve resumo do enunciado. Contudo, na queixa

crime, por se tratar de petição inicial, é interessante a descrição completa da

conduta do querelado;

b) a lei não exige a divisão da peça em tópicos. No entanto, acho interessante







54




o trabalho do examinador! Divida a sua peça em tópicos, deixando bem claro que



II. DO DIREITO

Portanto, Excelência, é inegável que a querelada, Helena, praticou os crimes de

injúria (CP, artigo 140) e de difamação (CP, art. 139), em concurso formal (CP, art.

70).

O querelante foi chamado de “idiota, bêbado, irresponsável e sem vergonha” em

sua página pessoal em uma rede social, estando evidente a intenção da querelada

em injuriálo.

Ademais, a querelada imputou fato ofensivo à honra do querelante, ao afirmar “ele

trabalha todo dia embriagado! No dia 10 do mês passado, ele cambaleava bêbado

pelas ruas do Rio, inclusive, estava tão bêbado no horário do expediente que a

empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulância para socorrêlo!”.

Ademais, importante ressaltar que os crimes ocorreram na Internet, meio que

facilita a divulgação da injúria e da difamação, sendo imperiosa a incidência da

causa de aumento do artigo 141, III, do CP.

Observações:

a) em queixacrime, não vejo razão para que o querelante alegue o concurso

formal, nos termos do art. 70 do CP – por isso, citei o dispositivo no modelo acima.

No entanto, a FGV, no XV Exame de Ordem, atribuiu 0,40 à menção ao dispositivo.

Justo ou não, fica a dica: alegue tudo em sua peça, ainda que pareça absurdo. O

que não for objeto de pontuação, será ignorado pelo examinador, e não haverá

prejuízo à nota. Na OAB, é melhor “pecar” pelo excesso!

55

b) Não encha muita linguiça em sua argumentação. Não há razão para dizer o

quanto Enrico sofreu. O examinador não quer saber! O que importa para ele é a

fundamentação legal (CP, arts. 139, 140 e 141, III) e a expressa menção às teses –

no exemplo, a prática dos crimes de injúria e de difamação e a causa de aumento.

Na segunda fase, não há como perder tempo com coisas que não valem pontos;

c) não é necessário transcrever o conteúdo de artigos. Basta mencionálos. No

entanto, se quiser transcrevêlos para melhorar a argumentação, não tem

problema, mas tenha em mente que não influenciará em nada em sua nota.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

a) a designação de audiência preliminar ou de conciliação;

b) a citação da querelada;

c) o recebimento da queixa;

d) a oitiva das testemunhas arroladas;

e) a condenação da querelada pelo crime de injúria (CP, art. 140) e pelo crime de

difamação (CP, art. 139), com a causa de aumento de pena (CP, art. 141, III) em

concurso formal (CP, art. 79);

f) a fixação de indenização, nos termos do art. 387, IV, do CPP.

Observações:

a) a queixacrime é a peça mais difícil em relação aos pedidos. Nas demais, os

pedidos são consequência lógica da argumentação do tópico “do direito” – se a tese

é a falta de justa causa, pedese absolvição; se é alguma nulidade, a anulação. Na

queixa, no entanto, é preciso lembrar do pedido de recebimento, de citação e de

56

fixação de indenização. Todos os pedidos acima foram pontuados pela FGV no XV

Exame de Ordem, quando foi pedida queixacrime;






Pede deferimento.

Niterói, data.

Advogado …

OAB/… n. ….

Observações:

a) o “pede deferimento” não vale nada. Só coloquei porque é de praxe;

b) cuidado com a identificação da peça! Não diga a sua cidade, mas somente




c) algumas peças têm prazo para o oferecimento. Fique atento, pois a FGV, nesses



Prática Penal

Como passar na 2ª fase da OAB – 8ª Parte – Resposta à Acusação




http://oab.redejuris.com/como-passar-na-2a-fase-da-oab-8a-parte-resposta-a-acusacao/

57

1. Resposta à acusação e defesa prévia: é preciso ter atenção ao tema deste

tópico, pois a confusão entre defesa prévia e resposta à acusação pode custar a

aprovação. Para a compreensão do assunto, é preciso entender dois momentos

processuais distintos: o oferecimento e o recebimento da petição inicial. No

oferecimento, como a expressão já diz, a petição inicial (queixa ou denúncia) é

oferecida ao juiz por quem detém legitimidade para fazêlo – MP ou querelante. Se

ausentes as hipóteses do art. 395 do CPP, o juiz deve receber a petição inicial

oferecida, dando início à ação penal. Antes do recebimento da petição inicial, como

ainda não há ação penal, não é possível falar em absolvição.

Em alguns casos especiais, a lei prevê que o juiz, antes de receber a petição inicial,

deve dar oportunidade para que o acusado se defenda. Dois exemplos:

1º Na Lei de Drogas (Lei 11.343/06): “Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará

a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10

(dez) dias.”. Ou seja, o MP oferece denúncia por tráfico de drogas contra alguém, e

o juiz, antes de receber a denúncia, notifica o denunciado para que se manifeste a

respeito, por meio de defesa prévia (nomenclatura dada pela própria lei). Como

ainda não há ação penal – o juiz ainda não recebeu a petição inicial , o denunciado

não pode pedir absolvição. O seu objetivo na peça é convencer o magistrado a não

receber a inicial, e, para isso, deve demonstrar a presença de pelo menos alguma

das hipóteses do art. 395 do CPP.

2º No CPP: “Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em

devida forma, o juiz mandará autuála e ordenará a notificação do acusado, para

responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.”. Na hipótese de crime

funcional (CP, arts. 312/326), o juiz, após o oferecimento da denúncia, mas antes

do seu recebimento, deve notificar o acusado para se manifestar a respeito da

acusação. A peça do art. 514 é denominada “resposta preliminar” pelo STJ (veja a

Súmula 330). Assim como ocorre na defesa prévia da lei de drogas, o objetivo da

peça é dar oportunidade ao acusado para convencer o juiz a não receber a petição

inicial. Não se pode pedir absolvição, pois ainda não há ação penal.

58

Na resposta à acusação, a história é outra. Prevista no art. 396 do CPP (art. 406,

no rito do júri), é a peça cabível após o recebimento da petição inicial. O réu é

citado para, no prazo de 10 dias, alegar tudo o que interesse à defesa – pode, até

mesmo, pedir absolvição, pois já há ação penal em trâmite.

Sobre o tema: “Após a reforma legislativa operada pela Lei 11.719/2008, o

momento do recebimento da denúncia se dá, nos termos do artigo 396 do Código

de Processo Penal, após o oferecimento da acusação e antes da apresentação de

resposta à acusação, seguindose o juízo de absolvição sumária do acusado, tal

como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal.” (STJ, RHC 54363/PE).

É importante estar atento à nomenclatura das peças. Quando estiver advogando,

adote o nome que quiser. Chame resposta à acusação de defesa prévia, de defesa

escrita ou de qualquer outro nome que desejar. Mas, para a OAB, a inversão do

nome das peças pode custar a sua prova. Utilize a expressão “resposta à

acusação” para a peça dos arts. 396 e 406 do CPP, “defesa prévia”, para aquela do

art. 55 da Lei 11.343/06, e “resposta preliminar” ou “resposta escrita” (expressão da

lei) para a peça do art. 514 do CPP.

2. Resposta à acusação: a resposta à acusação é uma das peças mais cobradas

na segunda fase. Assim como as demais, é fácil elaborála – endereçamento,

qualificação, fatos, tese e pedido. Contudo, pode ser extremamente trabalhosa,

caso o enunciado traga muitas teses de defesa. Veja o seguinte problema:

João, buscando saciar sua fome, subtrai uma coxinha da padaria “Pão da Manhã”.

O fato foi presenciado por Maria e José. O MP o denunciou pela prática do crime de

furto. Citado, João procura um advogado para defendêlo.

No exemplo, duas teses estão bem claras: o estado de necessidade e o princípio

da insignificância, causas de absolvição sumária, nos termos do art. 397, I e III.

Ademais, como o problema menciona duas testemunhas, o examinando deve

arrolálas. Fácil, né? Contudo, é possível tornálo mais difícil:

59

João, buscando saciar sua fome, dirigese a casa de sua mãe e subtrai um saco de

arroz e um de feijão. O fato foi presenciado por Maria e José. Em inquérito policial,

ao ser ouvido, João confessou a prática da conduta, mas afirmou que, no dia

anterior, havia deixado um saco de arroz na casa de sua mãe, e imaginou que

estava, em verdade, apropriandose do saco de arroz que o pertence. Ademais,

disse ter subtraído o feijão porque sua mãe lhe deve a quantia de R$ 10,00. O MP o

denunciou pela prática do crime de furto. Citado, João procura um advogado para

defendêlo.

O exemplo é absurdo, mas demonstra o quanto a peça pode se tornar complexa: 1ª

tese: escusa absolutória, do art. 181, I, do CP; 2ª tese: estado de necessidade (CP,

art. 24); 3ª tese: incidência do princípio da insignificância; 4ª tese: erro de tipo (CP,

art. 21); 5ª tese: nulidade no recebimento da inicial, com fundamento no art. 395, III,

do CPP; 6ª tese: desclassificação do crime de furto (CP, art. 155) para o de

exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). Além disso, também devem

ser arroladas as testemunhas Maria e José.

Considerando que o tempo de prova é curto, não me surpreenderia se alguém

dissesse ter gasto duas ou três horas para a elaboração da peça acima. Ainda bem,

a FGV não costuma pedir tantas teses de defesa ao mesmo tempo. No entanto,

caso caia resposta à acusação, esteja preparado para enfrentar várias teses de

defesa.

2.1. Fundamentação: em minha opinião, a resposta à acusação está prevista no art.

396 do CPP, e não no 396A – no rito do júri, ela está no art. 406. No art. 396A, o

CPP descreve o que é possível pedir na peça, mas não a fundamenta. No entanto,

para evitar dor de cabeça, fundamente a sua resposta nos dois artigos: 396 e 396

A. Caso caia resposta, acredito que o gabarito aceitará qualquer dos dispositivos

isoladamente. Mas, por segurança, é melhor mencionar ambos.

2.2. Teses: as principais teses estão no art. 397 do CPP, que prevê a absolvição

sumária do acusado. Caso caia resposta na segunda fase, asseguro: o gabarito

60

pedirá mais de um dos incisos. Exemplo: o enunciado descreve um caso em que há

legítima defesa e prescrição. Nesta hipótese, você deverá pedir a absolvição do réu

com fundamento no art. 397, I e IV. Caso os dois incisos não sejam mencionados

pelo examinando, a pontuação será parcial.

O art. 397, II: as causas de exclusão da culpabilidade, ou dirimentes, são as

seguintes: a) inimputabilidade; b) ausência de consciência da ilicitude; c)

inexigibilidade de conduta diversa. São exemplos de exclusão da culpabilidade o

erro de proibição (CP, art. 21) e a coação moral irresistível (CP, art. 22). O art. 397

faz ressalva em relação ao inimputável, e a razão é a seguinte: caso o réu seja, por

exemplo, esquizofrênico, a ponto de não ter discernimento do que fez, o juiz o

absolverá (absolvição imprópria). No entanto, ele será submetido a medida de

segurança. Para que se conclua pela inimputabilidade, é necessário o

prosseguimento da ação para o julgamento do respectivo incidente (veja o art. 149

do CPP). Por esse motivo, não é possível absolvêlo sumariamente, com imposição

de medida de segurança, com fundamento em inimputabilidade.

O art. 397, III: o art. 397, III, do CPP demonstra claramente como o legislador não

entende de Direito Penal. Contudo, para explicar o porquê desta afirmação, preciso

fazer uma rápida revisão de teoria do crime: na época do colégio, aprendemos que

o corpo humano é composto por a) cabeça; b) corpo e; c) membros. O crime, para

a teoria tripartida (ou tripartite), é composto por a) fato típico; b) ilicitude e; c)

culpabilidade. Embora seja possível a existência do ser humano sem membros, não

há crime se ausente qualquer dos elementos que o compõem. Logo, não há crime

quando presente excludente da ilicitude ou da culpabilidade ou quando atípico o

fato. Entretanto, perceba que, nos incisos I e II, o CPP fala em absolvição sumária

quando existentes causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, e, no inciso

III, em absolvição quando o fato narrado não constitui crime. Ora, nos incisos I e II,

o fato também não constitui crime, pois ausentes elementos de sua composição – a

ilicitude e a culpabilidade. Então, quando será utilizado o inciso III? Como há um

inciso para a ilicitude (I) e outro para a culpabilidade (II), o inciso III é a

61

fundamentação para a absolver o réu quando atípico o fato. Dois exemplos rápidos

de incidência do inciso III: quando o fato narrado é formalmente atípico (ex.:

adultério) ou na hipótese de incidência do princípio da insignificância (atipicidade

material).

O art. 397, IV: o inciso IV é outra mancada do legislador. NUNCA, em peça alguma,

deve ser pedida a absolvição do réu por causa de extinção da punibilidade (veja o

art. 107 do CP). Se, por exemplo, prescrito o crime, o pedido deve ser o de

declaração da extinção da punibilidade pela prescrição, e não a absolvição. A única

exceção: em resposta à acusação, deve ser pedida a absolvição sumária do

acusado, com fundamento no art. 397, IV.

Pedido de rejeição da inicial: como vimos lá no começo, a resposta à acusação é a

peça cabível após o recebimento da petição inicial. Portanto, em tese, não seria

possível pedir a rejeição da petição inicial, como ocorre com a defesa prévia da Lei

de Drogas. No entanto, veja o seguinte julgado do STJ, publicado no informativo de

n. 522: “O fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o juízo de primeiro

grau de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e

396A do CPP, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao

constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do

CPP, suscitada pela defesa.”. Portanto, caso o enunciado traga hipótese de não

recebimento da petição inicial, nos termos do art. 395 do CPP, não deixe de alegá

la em sua resposta à acusação.

Exceções: as exceções estão no art. 95 do CPP: a) suspeição; b) incompetência; c)

litispendência; d) ilegitimidade da parte; e) coisa julgada. Segundo o art. 396A, §

1º, as exceções devem ser processadas em apartado. Portanto, deve o advogado

oferecer a resposta e, separadamente, a petição da exceção. Por esse motivo, não

há razão para alegar, no corpo da resposta à acusação, tese de litispendência, por

exemplo. Na OAB, jamais será pedido para que o examinando elabore as duas

peças em uma mesma prova. Então, como proceder caso o problema deixe bem

claro que se trata de uma resposta, mas também traga teses de exceção? Elabore

62

a resposta à acusação e, em seu corpo, alegue as teses que deveriam ser

abordadas na petição da exceção. É errado, mas é a melhor solução. Caso isso

ocorra, penso que, em recurso, seja possível reverter a situação. Mas, como não

queremos confusão, faremos dessa forma, tá?

Nulidades: as nulidades estão no art. 564 do CPP, e podem ser alegadas em

resposta. Ressalto, contudo, que, neste caso, o leitor não pedirá a absolvição, mas

a anulação do ato viciado.

Desclassificação: o STJ tem aceito que o magistrado altere a classificação do crime

no momento do recebimento da denúncia. Portanto, é possível, em resposta, pedir

a desclassificação de um crime para outro – por exemplo, de homicídio para lesão

corporal.

2.3. Competência: a peça deve ser endereçada ao juiz da causa. Fique atento à

competência do júri, pois a fundamentação da peça é diferente – art. 406 do CPP –,

e aos crimes que devem ser julgados pela Justiça Federal – veja o art. 109 da CF.

2.4. Prazo: o prazo é de 10 dias, contado da citação do réu, e não da juntada do

mandado aos autos. Como se trata de prazo processual, se o último dia cair em um

feriado ou final de semana, deve ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte.

Ademais, deve ser ignorado o primeiro dia, como em qualquer prazo processual.

Exemplo: se citado no dia 20, o prazo deve ser contado a partir do dia 21, tendo por

fim o dia 30. A OAB costuma pedir para que o examinando informe, ao final da

peça, o último dia de prazo.

2.5. Obrigatoriedade: a ausência de resposta à acusação é causa de nulidade do

processo. Prova disso é o art. 396A, § 2º, que assim determina: “Não apresentada

a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz

nomeará defensor para oferecêla, concedendolhe vista dos autos por 10 (dez)

dias.”. Esta hipótese acontece bastante na prática. O réu é citado, não oferece a

resposta e o defensor público a oferece em seu lugar. Evidentemente, a atuação do

defensor é bastante limitada, pois, em regra, ele não tem contato com o réu para a

63

elaboração de uma boa defesa – a não ser que o réu o procure. Em alguns

estados, os mandados de citação têm exigido que o oficial de justiça questione o

réu a respeito de testemunhas, para que o defensor possa arrolálas. Ainda sobre o

tema, um interessante julgado do STJ: “Diante da ausência de previsão legal que

ampara pedido de defensor público de requisição do acusado preso para entrevista

com finalidade de formular a resposta à acusação (Art. 396, Código de Processo

Penal – CPP), é correto o indeferimento do pleito pelo magistrado.” (RHC

48873/RJ).

2.6. Citação por edital: caso o réu seja citado por edital, o processo permanecerá

suspenso até que ele compareça em juízo ou constitua advogado, não devendo o

juiz abrir prazo para o oferecimento de resposta à acusação – veja o art. 366 do

CPP.

3. Julgados selecionados:

Resposta preliminar: “1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça

consolidouse no sentido de que, sendo o funcionário público acusado não só da

prática de crimes funcionais próprios, mas também de infrações penais comuns,

não tem aplicabilidade o procedimento previsto nos artigos 513 a 518 do Código de

Processo Penal.

2. Consoante se extrai da decisão que recebeu a denúncia, a ação penal em

apreço foi precedida de inquérito policial, circunstância que também afasta a

necessidade de apresentação da defesa prevista no artigo 514 do Código de

Processo Penal, nos termos do enunciado 330 da Súmula deste Sodalício.” (STJ,

HC 255736/PR).

Rejeição da inicial em resposta à acusação: “O recebimento da denúncia não

impede que, após o oferecimento da resposta do acusado (arts. 396 e 396A do

Código de Processo Penal), o Juízo reconsidere a decisão prolatada e, se for o

caso, impeça o prosseguimento da ação penal.” (STJ, HC 294518/TO).

64

Recebimento da inicial: “De acordo com o entendimento jurisprudencial

sedimentado nesta Corte de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, o ato judicial

que recebe a denúncia, ou seja, aquele a que se faz referência no art. 396 do

Código de Processo Penal, por não possuir conteúdo decisório, prescinde da

motivação elencada no art. 93, IX, da Constituição da República.” (STJ, RHC

53208/SP).

Manifestação do MP: “Conferir ao Ministério Público a oportunidade de manifestar

se acerca da reposta à acusação (art. 396 do Código de Processo Penal, com

redação conferida pela Lei n.º 11.719/08) não constitui nulidade processual, por

cuidarse de mera irregularidade.” (STJ, RHC 34842/SP).

4. Modelo de resposta à acusação:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da… Vara Criminal da Comarca…

Observações: fique atento à competência. Se o processo for de competência do

júri, enderece a peça ao “Juiz de Direito da… Vara do Júri”. Se competente a JF

(CF, art. 109), enderece a peça ao “Juiz Federal da… Vara Criminal da Justiça

Federal da Seção Judiciária…”. Se o problema não disser qual é a comarca, não a

invente. Ademais, o uso de “Excelentíssimo”, de “Doutor” e de outras formas de

tratamento não são exigidas pela banca. Fica a critério do examinando o estilo de

redação a ser adotado.

RÉU, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, oferecer RESPOSTA À

ACUSAÇÃO, com fundamento no artigo 396 e 396A do Código de Processo Penal,

pelas razões a seguir expostas:

Observações: não invente informações a respeito do réu. Se o problema disser que

ele se chama “João”, não acrescente um sobrenome ou coisa do tipo. Como ele já

foi qualificado na denúncia, não há razão para qualificálo novamente. Em relação à

nomenclatura, alguns manuais falam em “defesa preliminar”. No entanto, não é o

termo adotado pela doutrina em geral e pelo STJ – não se espante caso a FGV

65

anule a peça de quem utilizar termo diverso de “resposta à acusação”. Ademais,

fique à vontade para incluir expressões de praxe em peças jurídicas (“muito

respeitosamente”, por exemplo). Por fim, o nome da peça está em letra maiúscula,

o que também não é obrigatório.

I. Dos Fatos

De acordo com a denúncia, no dia 20 de julho de 2015, o denunciado subtraiu 03

(três) linguiças do “Supermercado Araújo”, conduta presenciada pelo gerente,

Manoel, e por dois caixas, Francisco e José.

Logo após consumilas, o Sr. Réu foi preso em flagrante por policiais militares que

passavam em frente ao estabelecimento no momento da conduta.

Na delegacia, ao ser interrogado, afirmou que a subtração ocorreu porque estava

com “muita fome” (fl…), e que “teria morrido” (fl…) caso não comesse

imediatamente.

O Ministério Público, então, ofereceu denúncia em seu desfavor, com fundamento

no artigo 155 do Código Penal.

Observação: não perca tempo com o tópico “dos fatos”, pois não vale ponto. Limite

se a um resumo do enunciado, com menção ao que realmente importar para a

peça.

II. Do Direito

No entanto, a acusação não merece prosperar, pois falta justa causa, conforme

exposição a seguir:

a) Preliminar

Da nulidade do recebimento da petição inicial: como se vê, o acusado praticou o

fato amparado por causa de exclusão da ilicitude – estado de necessidade, prevista

no artigo 24 do Código Penal , visto que a subtração se deu como última medida

66

para evitar a morte por inanição. Destarte, a denúncia não poderia ter sido

recebida, com fundamento no artigo 395, III, do Código de Processo Penal.

b) Mérito

Além disso, ainda que recebida a petição inicial, deve ser absolvido sumariamente

o denunciado. Como já exposto, a conduta foi praticada com amparo em causa de

exclusão da ilicitude, sendo imperiosa a absolvição sumária, com fundamento no

artigo 397, I, do Código de Processo Penal.

Ademais, é inegável que a conduta se deu nos moldes do instituto da

insignificância, causa de atipicidade material da conduta, devendo o denunciado ser

absolvido nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal.

Observações: a FGV não exige a divisão em tópicos (preliminar, mérito etc.). No

entanto, acho que a estética da peça fica melhor. Além disso, fica mais fácil para

identificar as teses alegadas, tornando mais fácil a vida do examinador – e

reduzindo a chance de erro na correção. Ao discorrer sobre as teses, não é preciso

transcrever o que diz o dispositivo, bastando mencionálo. Por fim, um alerta já feito

em outro “post”: alegue tudo o que for de interesse da defesa, ainda que pareça

absurdo. Omissões em relação ao gabarito causam perda de pontos, enquanto o

excesso não gera qualquer prejuízo.

III. Do Pedido

Diante do exposto, o réu requer a rejeição da petição inicial, com fundamento no

art. 395, III, do Código de Processo Penal. Caso, no entanto, Vossa Excelência

mantenha o recebimento, requer a absolvição sumária do réu, com fundamento no

art. 397, incisos I e III, do Código de Processo Penal, em virtude do estado de

necessidade e do princípio da insignificância. Por derradeiro, caso os pedidos não

sejam acolhidos, pede a intimação das testemunhas ao final arroladas.

Observação: o tópico “do pedido” é consequência lógica do tópico anterior, “do

direito”. Antes de elaborar a peça, faça um rascunho do que deve ser pedido, para

67

que nada seja esquecido. Os pedidos são pontuados individualmente. Caso um

seja esquecido, a respectiva pontuação será descontada.

Pede deferimento.

Comarca…, data…

Advogado,

OAB/…, n…

Observações: o “pede deferimento” é opcional. Ademais, só mencione a comarca

se o problema disser onde o processo está tramitando, senão, diga “Comarca…”.

Não coloque a sua cidade de prova. Em relação à data, em resposta à acusação, a

FGV costuma pedir que a peça seja datada no último dia de prazo. Fique atento!

Por fim, não invente número de OAB ou nome para o advogado (ex.: “advogado

Fulano”), sob pena de anulação da prova.

Rol de Testemunhas:

1. Manoel, endereço…

2. Francisco, endereço…

3. José, endereço…

Observação: em resposta, a FGV sempre cobra o rol de testemunhas ao final da

peça. Não se esqueça!

Como passar na 2ª fase da OAB – 9ª Parte – Memoriais


1. Introdução: em regra, ao final da audiência de instrução, as partes devem

oferecer, oralmente, suas alegações finais (veja o art. 403 do CPP). Em seguida, o

juiz profere a sentença, e o réu é condenado ou absolvido logo após a audiência.


http://oab.redejuris.com/como-passar-na-2a-fase-da-oab-9a-parte-memoriais/

http://oab.redejuris.com/como-passar-na-2a-fase-da-oab-9a-parte-memoriais/

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No entanto, em alguns casos, em razão da complexidade do caso ou do número de

acusados, o juiz permite que as partes ofereçam as alegações finais por escrito, no

prazo de 5 (cinco) dias – sabe quando você pede ao professor para entregar o

trabalho na próxima aula? É a mesma ideia. Quando isso ocorre, dizemos que as

alegações foram apresentadas por memoriais.

2. Fundamentação: art. 403, § 3º, do CPP.

3. Competência: o juiz da causa.

4. Prazo: 5 (cinco) dias, sucessivamente, para a acusação e para a defesa.

5. Teses: em memoriais, a defesa tem a última chance de se manifestar antes da

sentença. Por isso, é uma das peças que mais comportam teses, pois nela deve ser

pedido tudo o que for de interesse do réu – nulidades, teses de mérito, extinção da

punibilidade e que sejam evitados excessos do julgador. Portanto, não preciso dizer

que se trata de peça com grande possibilidade de ser cobrada na segunda fase.

5.1. Nulidades: as nulidades estão no art. 564 do CPP – marque o dispositivo com

um postit ou com clipes, pois é comum cair na segunda fase. As nulidades são

vícios processuais que maculam todo o procedimento, fazendo com que o

julgamento do mérito seja inviabilizado. Algumas situações que podem cair em sua

prova: o réu foi citado por edital e, em vez de suspender o processo, o juiz deu

prosseguimento normal (veja o art. 366 do CPP); o processo foi distribuído para juiz

incompetente; o recebimento da petição inicial violou o art. 395 do CPP; não foi

dada oportunidade para que o réu oferecesse resposta à acusação; a ordem a ser

obedecida em audiência não foi observada – testemunhas de defesa ouvidas antes

das testemunhas de acusação (a ordem está no art. 400 do CPP), por exemplo. Em

caso de nulidade, peça que o processo seja anulado até o ato viciado. Se todo o

processo estiver contaminado, requeira a nulidade ab initio. Jamais peça a

absolvição com base em nulidade.

69

5.2 Teses de mérito: as teses de mérito ensejam a absolvição do réu, com

fundamento no art. 386 do CPP – jamais peça, em memoriais, absolvição com

fundamento no art. 397 do CPP. Em regra, a maior dificuldade dos examinandos é

em relação a qual dos incisos escolher para fundamentar o pedido. Para que você

não passe aperto, veja a seguinte explicação:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde

que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato

Neste inciso, há a certeza de que o fato não ocorreu. Falta materialidade.

II – não haver prova da existência do fato

Aqui, prevalece o princípio do “in dubio pro reo”. Não há certeza da inexistência do

fato, mas, na dúvida, considerase inexistente, em benefício do acusado.

III – não constituir o fato infração penal

É o dispositivo a ser adotado quando o fato não constituir crime. Alguns exemplos:

incidência do princípio da insignificância (atipicidade material), ausência de previsão

legal (atipicidade formal) etc. O erro de tipo, as excludentes da ilicitude e as da

culpabilidade também fazem com que o fato deixe de ser infração penal, mas há

dispositivo específico para estas hipóteses – veja o inciso VI.

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal

Assim como ocorre no inciso I, há certeza de que o réu não praticou o delito. Pode

parecer bobagem existir um inciso para a dúvida e outro para a certeza. No entanto,

tenha em mente que a fundamentação adotada pelo juiz reflete em outras áreas,

como no Direito Civil. Dessa forma, a dúvida ou a certeza podem influenciar na

possibilidade de ajuizamento de ação de indenização na esfera cível, por exemplo.

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal

70

Não há prova de autoria, mas também não ficou demonstrada de forma

inquestionável a inocência (hipótese do inciso III). E, na dúvida, “pro reo”.

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts.

20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver

fundada dúvida sobre sua existência;

É o dispositivo a ser adotado nas hipóteses de erro de tipo inevitável (afasta a

tipicidade), de erro de proibição inevitável (afasta a culpabilidade), de coação moral

irresistível ou de obediência hierárquica (afastam a culpabilidade), de excludentes

de ilicitude ou em caso de inimputabilidade (excludente da culpabilidade) por

doença mental ou embriaguez completa acidental.

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Assim como ocorre nos incisos II e V, há dúvidas, devendo ser adotada a posição

mais favorável ao réu.

5.3. Extinção da punibilidade: em regra, as causas de extinção da punibilidade

cobradas na OAB são aquelas do art. 107 do CP, a exemplo da prescrição. Se

presente qualquer delas, peça que o juiz a declare. Não é causa de absolvição.

5.4. Autoridade arbitrária: não é porque você está pedindo a absolvição do réu que,

subsidiariamente, não possa pedir benefícios em caso de condenação, como

causas de diminuição de pena ou atenuantes. Ademais, embora não seja

necessário, peça tudo o que for de interesse do réu, como a fixação de pena

mínima ou de regime mais brando (ex.: se o enunciado trouxer um crime hediondo,

diga que o regime inicial obrigatoriamente fechado foi considerado inconstitucional

pelo STF). Outras hipóteses: pedido de afastamento de qualificadora ou de

agravante, a desclassificação para delito mais leve ou o reconhecimento de

privilégio (ex.: CP, art. 317, § 2º), a concessão de sursis e a substituição de pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos.

71

5.5. Teses do júri: o rito do júri é composto por duas fases. A primeira é encerrada

em audiência com o juiz togado, nos moldes do rito ordinário. A segunda ocorre

perante o Tribunal do Júri, onde o julgamento é feito por um Conselho de Sentença.

Só há memoriais na primeira fase.

Na primeira fase, o juiz tem quatro opções ao julgar: a) a pronúncia: remete o

julgamento ao Conselho de Sentença; b) a impronúncia: extingue o processo; c) a

absolvição sumária: julga o mérito e dá fim ao processo; d) a desclassificação para

outro crime. Das quatro opções, três interessam à defesa: b, c e d.

Na impronúncia, o juiz não se convence da materialidade do fato ou da participação

do réu no crime, e, na dúvida, decide não mandálo para julgamento perante o

Tribunal do Júri (segunda fase). A tese encontra fundamento no art. 414 do CPP.

Sobre o tema, uma curiosidade: a decisão de impronúncia faz somente coisa

julgada formal. Significa dizer que, a qualquer tempo, surgindo novas provas, o réu

pode ser novamente denunciado pela prática do delito (veja o art. 414, parágrafo

único). Além disso, importante dizer que a impronúncia pode recair sobre parte da

denúncia. Exemplo: o enunciado descreve hipótese de homicídio simples, mas

afirma que o réu foi denunciado pela prática de homicídio qualificado por motivo

torpe. Nesta situação, deve ser pedido o afastamento da qualificadora, para que o

acusado seja pronunciado por homicídio simples.

Ademais, nas seguintes hipóteses, deve o réu ser absolvido sumariamente: a)

provada a inexistência do fato; b) provado não ser ele autor ou partícipe do fato; c)

o fato não constituir infração penal; d) demonstrada causa de isenção de pena ou

de exclusão do crime. Perceba que, nas duas primeiras hipóteses, a e b, há a

certeza de que o réu não praticou o delito ou de que o fato não existiu (são

semelhantes ao art. 386, I e IV). Na terceira hipótese, o acusado deve ser absolvido

por qualquer razão que torne o fato atípico, exceto excludentes da ilicitude ou da

culpabilidade, que encontram amparo na última hipótese de absolvição sumária (d).

72

Acerca da exclusão da culpabilidade, uma ressalva: não é possível a absolvição

sumária com base em inimputabilidade, exceto quando for a única tese de defesa.

Explico: imagine que o réu é esquizofrênico, e que, ao tempo da ação ou omissão,

não tinha o necessário discernimento para entender o que fez. Nesta hipótese, é

possível a chamada absolvição imprópria – ele não é condenado, mas é submetido

a medida de segurança. Agora, imagine que essa mesma pessoa, portadora de

esquizofrenia, tenha matado em legítima defesa, tese mais favorável do que a

inimputabilidade, pois não importa em imposição de medida de segurança. Caso o

juiz a absolva sumariamente por inimputabilidade, ela não terá o direito de, perante

o Conselho de Sentença, provar que agiu amparada por causa de exclusão da

ilicitude. Contudo, o art. 415, parágrafo único, faz uma observação: se a

inimputabilidade for a única tese de defesa, o juiz pode absolver sumariamente com

base nela, afinal, não há razão para que a questão seja submetida ao Conselho de

Sentença – por que continuar com o processo para que o réu sustente algo que já

lhe é reconhecido na primeira fase?

Sobre a desclassificação, não há muito segredo: o enunciado dirá, por exemplo,

que o réu foi denunciado por tentativa de homicídio, mas deixará claro que se trata

de outro delito, como a lesão corporal (ex.: o problema descreve hipótese de

desistência voluntária ou de arrependimento eficaz). Neste caso, peça a

desclassificação e a remessa dos autos ao juiz competente – lembrese que o juiz

do júri só é competente para julgar crimes dolosos contra a vida.

Por derradeiro, interessante frisar que, em memoriais do júri, é possível alegar

nulidades e teses de extinção da punibilidade, a exemplo da prescrição.

5.6. Teses de acusação: há algum tempo, a FGV surpreendeu. No problema da

segunda fase, foi pedido para que o examinando atuasse como assistente de

acusação na elaboração de memoriais. Em tese, não há muita dificuldade nisso,

visto que a estrutura da peça é a mesma para a defesa e para a acusação.

Entretanto, durante a preparação para a segunda fase, costumamos focar na

defesa. Por isso, quando os examinandos se depararam com um problema em que

73

o objetivo era acusar, um nó foi dado na cabeça de muitos. Caso isso ocorra, fique

tranquilo! Busque em seu “vade mecum” as exceções aos benefícios pedidos pelo

réu. Um exemplo: se o réu alegar escusa absolutória, do art. 181 do CP, veja se

não é hipótese de aplicação do art. 183, que exclui a incidência do dispositivo. Se o

problema disser que o acusado se retratou de injúria, rebata a tese com o art. 143

do CP, que prevê a retratação apenas para calúnia e para a difamação. O segredo

é buscar exceções ao que foi pedido. Na época, a peça gerou tanta polêmica que

não acredito que a FGV a repita. Mas, se ocorrer, não há razão para desespero.

5.7. Dicas finais: quando estiver diante de um caso concreto, procure ler tudo o que

a legislação fala sobre o assunto. Alguns exemplos: no furto, pode ser que o

problema trate de escusas absolutórias (veja o art. 181 do CP). Nos crimes contra a

honra, o problema pode trazer causas de exclusão do crime, do art. 142 do CP. Por

isso, é muito importante que você leia sempre as disposições gerais referentes ao

crime do enunciado da prova. Além disso, não deixe de ler as remissões em seu

“vade mecum”, localizadas abaixo de cada artigo. O sucesso na segunda fase tem

mais a ver com capacidade de pesquisa, e não com conhecimento jurídico.

6. Modelo de memoriais:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da… Vara Criminal da Comarca…

Observações: fique atento à competência. Se o processo for de competência do

júri, enderece a peça ao “Juiz de Direito da… Vara do Júri”. Se competente a JF

(CF, art. 109), enderece a peça ao “Juiz Federal da… Vara Criminal da Justiça

Federal da Seção Judiciária…”. Se o problema não disser qual é a comarca, não a

invente. Ademais, o uso de “Excelentíssimo”, de “Doutor” e de outras formas de

tratamento não são exigidas pela banca. Fica a critério do examinando o estilo de

redação a ser adotado.

RÉU, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, oferecer MEMORIAIS, com

fundamento no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões a

seguir expostas:

74

Observações: não invente informações a respeito do réu. Se o problema disser que

ele se chama “João”, não acrescente um sobrenome ou coisa do tipo. Como ele já

foi qualificado na denúncia, não há razão para qualificálo novamente. Em relação à

nomenclatura, alguns autores falam em “alegações finais por memoriais”. Não está

errado. Contudo, no IX Exame de Ordem, a FGV falou somente em “memoriais”.

Por isso, acho mais seguro fazer dessa forma. Ademais, fique à vontade para incluir

expressões de praxe em peças jurídicas (“muito respeitosamente”, por exemplo).

Por fim, o nome da peça está em letra maiúscula, o que também não é obrigatório.

I. DOS FATOS

O réu foi denunciado com base no art. 155 do Código Penal, pois, segundo a

denúncia, no dia 14 de agosto de 2015, teria subtraído um aparelho de televisão da

Loja dos Eletrônicos.

Após ser citado por oficial de justiça, o acusado não ofereceu resposta à acusação,

visto que, em inquérito policial, disse estar arrependido de sua conduta, e afirmou

que não queria defesa técnica. O juiz, com base em sua declaração, deixou de

remeter os autos à Defensoria Pública para o oferecimento de resposta.

Em audiência, no entanto, o réu disse que não praticou o furto, e que confessou o

delito por ter sido coagido na delegacia. João, testemunha por ele arrolada, afirmou

que, na época dos fatos, o réu, então com 18 (dezoito) anos, estava fora do país,

informação registrada em seu passaporte.

Encerrada a audiência, o juiz deu prazo às partes para o oferecimento de

memoriais.

Observação: não perca tempo com o tópico “dos fatos”. Apenas faça um resumo do

enunciado.

II. DO DIREITO

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Como se vê, Excelência, a denúncia não merece prosperar pelas razões a seguir

expostas:

a) Da nulidade: embora o réu tenha dito, em inquérito policial, não ter interesse em

defesa técnica, a resposta à acusação é peça essencial do processo, e, em caso de

não oferecimento, deve o juiz remeter os autos à Defensoria Pública, com

fundamento no art. 396, § 2º, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no

caso em debate, gerando inegável nulidade processual.

b) Do mérito: conforme testemunha de nome João, o réu, na época dos fatos, não

estava no Brasil, informação confirmada por anotação em seu passaporte. Portanto,

não há dúvida de que o réu não praticou o delito, sendo imperiosa a sua absolvição,

nos termos do art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

Além disso, ainda que se entenda pela procedência da acusação, deve ser

reconhecida a atenuante da menoridade relativa, presente no art. 65, I, do Código

Penal, visto que, na época dos fatos, o réu tinha apenas 18 (dezoito) anos.

Observações: não é necessário transcrever dispositivos. Basta mencionálos para

que a banca dê a pontuação. Além disso, a divisão em tópicos também não é

obrigatória, mas, para facilitar a correção – e evitar que o examinador deixe, por

equívoco, de pontuar o que foi dito , é interessante fazêla. Quanto às teses,

alegue tudo o que for de interesse do réu, ainda que pareça contraditório (no caso

acima, pedi a absolvição e, em seguida, a incidência de atenuante). Por fim, não

encha linguiça. O examinador terá em mãos o nome da tese (ex.: negativa de

autoria) e a fundamentação (ex.: art. 386, IV, do CPP). Se estas palavras estiverem

na peça, você ganhará o ponto. Todo o restante que for dito será simplesmente

desconsiderado.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja declarada, “ab initio”, a nulidade do processo, com

fundamento no art. 396, § 2º, do Código de Processo Penal. Requer, ainda, a

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absolvição do réu, com fulcro no art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, caso Vossa Excelência entenda pela procedência da denúncia,

pede a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal.

Observações: o pedido é consequência lógica do tópico “do direito”. Em um

rascunho, anote tudo o que deve ser pedido, para que nada fique de fora. No

exemplo, não falei em fixação de regime, pena mínima ou benefícios, como o

sursis. Mas, em sua peça, é interessante que seja pedido tudo o que o réu tiver

direito. Na segunda fase, é melhor “pecar” pelo excesso.

Pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado.

Observações: o “pede deferimento” é opcional. Ademais, só mencione a comarca

se o problema disser onde o processo está tramitando, senão, diga “Comarca…”.

Não coloque a sua cidade de prova. Em relação à data, em memoriais, a FGV

costuma pedir que a peça seja datada no último dia de prazo. Por fim, não invente

número de OAB ou nome para o advogado (ex.: “advogado Fulano”), sob pena de

anulação da prova.

Prática Penal

Como passar na 2ª fase da OAB – 10ª Parte – RESE

by Leo • 7 de setembro de 2015 • 0 Comments

1. Introdução: o recurso em sentido estrito – ou “RESE”, para os mais chegados –

está previsto no art. 581 do CPP. Também está previsto no art. 294, parágrafo

único, do CTB, mas duvido muito que caia na segunda fase com base neste

dispositivo. Se fosse chutar uma peça, o RESE estaria entre as mais prováveis,

embora seja fácil de elaborálo, como veremos a seguir.



http://oab.redejuris.com/como-passar-na-2a-fase-da-oab-10a-parte-rese/

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2. Fundamentação: como já comentei, o RESE está previsto no art. 581 do CPP.

Contudo, fique atento: SEMPRE que quiser recorrer contra decisão do juízo de

execução penal, interponha agravo em execução (LEP, art. 197). Digo isso porque,

no rol do art. 581, há uma série de incisos que faz referência a decisões de

execução penal – por exemplo, o inciso XVII, que trata da unificação de penas,

competência do juiz da VEP. Portanto, não é necessário memorizar quais incisos

continuam em vigor. Basta ter em mente que, se a decisão a ser atacada foi

proferida em fase de execução, a peça correta é o agravo, e não o RESE. Algo bem

legal: a estrutura do RESE é idêntica à do agravo. A única diferença é a

fundamentação. Portanto, ao treinar o RESE, você estará, ao mesmo tempo,

treinando o agravo. Como não amar a área criminal?

3. RESE e apelação: na faculdade, um professor me ensinou que o RESE seria o

agravo do processo civil, e que, com base nesta reflexão, não haveria como

confundilo com a apelação. Sinceramente, o meu professor viajou na maionese.

Para não confundir as peças, basta saber o seguinte: se a decisão a ser atacada

não estiver no rol do art. 581 do CPP, interponha apelação. Simples assim! Ou seja,

a apelação é residual: quando não couber RESE, será a peça adequada. Veja o

exemplo da chamada sentença de pronúncia: como há previsão expressa no art.

581, IV, do CPP, cabe RESE. Se não estivesse prevista, seria apelação.

4. Juízo de retratação: em RESE, o juiz que proferiu a decisão pode voltar atrás e

reformála (veja o art. 589). Por isso, na peça de interposição, peça expressamente

ao juiz que se retrate. Sem dúvida alguma, valerá algum ponto em sua prova.

5. Prazo: em regra, 5 dias para interposição e 2 para razões (a contagem é feita

nos termos do art. 798 do CPP). Exceção: art. 586, parágrafo único. Caso a FGV

peça para interpor no último dia, conte somente os cinco dias, e não a soma total –

7 dias , afinal, você apresentará tudo, interposição e razões, de uma só vez.

6. Competência: a interposição deve ser endereçada ao juiz que proferiu a decisão

e as razões ao tribunal.

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7. Tese: o legal do RESE é que a tese é a própria fundamentação da peça.

Exemplo: no rito do júri, se o juiz pronunciou o seu cliente, nos termos do art. 413

do CPP, a peça cabível será o RESE, com base no art. 581, IV. A tese será a

ausência dos requisitos do art. 413. Ou seja, contra a decisão de pronúncia, você

pedirá a impronúncia ou a absolvição sumária (veja o art. 415). Outro exemplo: no

art. 581, X, está previsto que cabe RESE da decisão que denega HC. A sua tese,

nesta hipótese, será a concessão do HC em virtude de alguma ilegalidade.

Portanto, o RESE é das peças mais fáceis, pois o examinando conhece a tese

desde o momento em que identifica a correta fundamentação dentre os incisos do

art. 581. Para ficar ainda mais claro, vejamos, a seguir, um esquema de teses para

os principais incisos:

7.1 – “que não receber a denúncia ou a queixa” (inciso I): há dois momentos

distintos no processo penal. Há o oferecimento, quando o legitimado, MP ou

querelante, OFERECE a denúncia ou queixa, e o RECEBIMENTO, quando o juiz

recebe a petição inicial oferecida, com fundamento no art. 395 do CPP. Da decisão

que não recebe a inicial cabe RESE.

7.2 – “que concluir pela incompetência do juízo” (inciso II): a incompetência pode

ser declarada de ofício, pelo juiz, ou em virtude de julgamento de exceção. O inciso

II só é aplicável quando o juiz se declarar incompetente de ofício. Se cair em sua

prova, provavelmente será contra decisão do juiz da vara do júri que se declare

incompetente. Exemplo: o juiz entende que não é homicídio, mas lesão corporal, e

remete o processo ao juiz da vara criminal comum. Cabe RESE contra esta

decisão.

7.3 – “que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição” (inciso III): as

exceções estão no artigo 95 do CPP, e devem ser opostas no momento da

resposta à acusação (CPP, art. 396A, § 1º). Da decisão que julga procedente a

exceção cabe RESE. No entanto, para ser sincero, duvido muito que caia na

segunda fase com base neste inciso. Ademais, você deve estar se perguntando o

porquê do “salvo a de suspeição”, né? Explico: se o próprio juiz se considera

79

suspeito para julgar, quem poderia dizer o contrário? Além disso, caso o juiz não se

declare suspeito, a exceção será julgada diretamente pelo tribunal, e, contra

decisão deste órgão, não cabe RESE – só cabe o recurso contra decisão de juiz de

primeira instância.

7.4 – “que pronunciar o réu” (inciso IV): geralmente, quando cai RESE, é com base

neste inciso. Se cair em sua segunda fase, fique de joelhos na sala e agradeça a

Deus, porque é fácil, fácil. Entenda: o rito do júri tem duas fases. Na 1ª, o processo

é submetido a um juiz togado, como ocorre no rito ordinário. O réu é citado, oferece

resposta à acusação e, em seguida, há uma audiência, onde a vítima (quando

possível, é lógico, pois estamos falamos de crimes contra a vida), as testemunhas e

o acusado são ouvidos. Em regra, as alegações finais são apresentadas oralmente,

em audiência, mas é possível que o juiz determine a apresentação por memoriais.

Em seguida, vem a decisão: o juiz pode pronunciar, impronunciar, absolver

sumariamente ou desclassificar para outro delito. Se pronunciado o réu, o caso

segue para a 2ª fase, que é o julgamento pelo Tribunal do Júri (veja o art. 413). Da

pronúncia, cabe RESE, e o objetivo da defesa é evitar que o caso vá para a 2ª fase.

Mas, como fazer isso? Veja: o juiz pronunciará o réu se convencido da

materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de

participação. No problema, o texto deixará claro que o juiz viajou ao pronunciar – as

testemunhas disseram que o cara não participou, ou alguma prova deixará bem

evidente a existência de excludente da ilicitude, a exemplo da legítima defesa. E,

com base no próprio enunciado, você demonstrará que o réu deve ser absolvido

sumariamente (art. 415) ou impronunciado (art. 414). Portanto, não tenha medo,

pois a decisão terá algum erro – a OAB não descreverá uma decisão impecável,

sem teses. Só é preciso ter atenção para encontrar os ganchos no enunciado.

Observação: pode ocorrer de a FGV trazer teses subsidiárias. Exemplo: o réu está

sendo acusado de homicídio qualificado. No enunciado, está bem claro que ele agiu

em legítima defesa. Contudo, o problema também deixa transparecer que o

homicídio não foi qualificado. Neste caso, você pedirá, como tese principal, a

absolvição sumária por legítima defesa, e, subsidiariamente, a pronúncia por

80

homicídio simples, sem qualificadora. O STJ fala em “decotar a qualificadora”

quando isso ocorre. A tese subsidiária também poderá ser a desclassificação (ex.:

de homicídio para lesão corporal).

7.5 – “que conceder ou negar a ordem de habeas corpus” (inciso X): caberá HC ao

juiz de primeira instância quando a autoridade coatora for a autoridade policial ou

particular. Da decisão que denega HC, cabe RESE. Exemplo: o delegado instaura

inquérito policial com base em “denúncia anônima”. O indiciado impetra HC para

pedir o trancamento do IP. Se o juiz não conceder a ordem, o indiciado deve

interpor RESE ao tribunal. Entretanto, atenção: se a autoridade coatora for o juiz,

cabe HC ao tribunal, e, da decisão que denega HC, cabe ROC, e não RESE –

jamais interponha RESE contra decisão de tribunal.

Os demais incisos são autoexplicativos. Por isso, não vejo a necessidade de

comentálos. Ainda sobre as teses, é possível alegar nulidades, com fundamento

no art. 564 do CPP, e causas de extinção da punibilidade (art. 107 do CP).

8. Modelo de RESE

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da … Vara do Júri da Comarca …

Observações: outros endereçamentos: “Exmo. Sr. Juiz de Direito da … Vara

Criminal da Comarca …”; “Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da … Vara Criminal

da Justiça Federal da Seção Judiciária de …”. O uso de “doutor”, senhor e sei lá o

que mais é opcional. Não influencia na nota. Fica a seu critério. Além disso, não

invente comarca. Se o problema nada disser, use reticência ou traço, mas jamais

invente a cidade.

RÉU, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, interpor RECURSO EM

SENTIDO ESTRITO, com fundamento no artigo 581, IV, do Código de Processo

Penal.

Observações: “muito respeitosamente”, “não se conformando com a decisão” e

demais expressões de praxe não são exigidas. Para a FGV, o que importa é que o

81

nome da peça e a fundamentação estejam corretos. Ademais, não é necessário

grafar o nome da peça em letra maiúscula.

Requer seja recebido e processado o recurso e, caso Vossa Excelência não se

retrate de sua decisão, encaminhado, com as inclusas razões, ao Tribunal de

Justiça.

Observações: se fosse de competência da JF, o recurso deveria ser remetido ao

TRF. Em RESE, não se esqueça de mencionar a retratação, característica da peça

sempre pontuada pela FGV.

Pede deferimento.

Comarca …, data ….

Advogado.

OAB ….

Observações: “pede deferimento” é opcional. Não vale nada. Não invente nome de

advogado ou número de OAB, a não ser que você queira fazer a segunda fase

novamente.

Razões de Recurso em Sentido Estrito

Recorrente: RÉU.

Recorrido: Ministério Público.

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara,

Douto Procurador de Justiça,

Observações: se quiser, entre a interposição e as razões, pule algumas linhas.

Acho que ajuda na estética e na correção da prova. No endereçamento, fique

82

atento à competência da JF, hipótese em que o endereçamento será ao TRF, à

Turma, e não Câmara, e ao PGR, e não ao PGJ.

RÉU, não conformado com a decisão do juiz da … Vara do Júri da Comarca de …,

requer a sua reforma, com fundamento nas razões a seguir:

Observações: coloquei a frase acima para “quebrar o gelo”. Contudo, é questão de

estilo, e cabe a você decidir se quer ou não uma introdução. O que importa é que a

sua tese esteja na peça.

I. DOS FATOS

No dia …

Observações: no tópico dos fatos, limitese a resumir o enunciado. Não é o

momento para alegar teses. Não perca muito tempo em sua elaboração, pois não

valerá pontuação alguma.

II. DO DIREITO

Como se vê, Excelências, o recorrente não deveria ser pronunciado, haja vista que,

segundo todas as testemunhas ouvidas, não foi ele o autor dos disparos que ceifou

a vítima de Fulano. Portanto, não há uma única prova em seu desfavor, sendo

imperiosa a impronúncia, com fundamento no artigo 414 do Código de Processo

Penal.

Observações: caso caia RESE com fundamento no art. 581, IV, acredito que a FGV

pedirá várias teses. Imagine que o enunciado traz as seguintes informações:

a) não foi dada oportunidade para que o réu oferecesse resposta à acusação;

b) as provas do processo indicam que, quem praticou o delito, agiu em legítima

defesa;

c) as provas não são suficientes para indicar que o réu foi o autor do delito;

83

d) as provas dão a entender que se trata de crime não doloso contra a vida, a

exemplo da lesão corporal.

Nesta hipótese, você teria que pedir a nulidade, pela falta de resposta; a absolvição

sumária em razão de excludente da ilicitude; a impronúncia por ausência de

indícios de autoria; a desclassificação para delito mais leve. No dia da prova, para

que nada seja esquecido, anote no rascunho, antes de começar a elaborar a peça,

todas as teses do enunciado. Peça tudo o que vier a sua mente, ainda que pareça

absurdo. “Peque” pelo excesso.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a impronúncia do recorrente, com fundamento no artigo

414 do Código de Processo Penal.

Observações: o que importa é que o pedido e a sua fundamentação estejam

presentes. Dizer “como medida de justiça” ou outra coisa do tipo não influenciará

em nada. Mas, se você gosta, vá fundo!

Pede deferimento.

Comarca …, data ….

Advogado ….

OAB ….

Observação: se a FGV pedir que a peça seja oferecida no último dia de prazo,

considere somente os cinco da interposição.

Prática Penal

Como passar na 2ª fase da OAB – 11ª Parte – Apelação

by Leo • 25 de setembro de 2015 • 5 Comments



http://oab.redejuris.com/como-passar-na-2a-fase-da-oab-11a-parte-apelacao/

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1. Introdução: se você não pulou os tópicos anteriores, já deve ter percebido que

errar a peça é praticamente impossível. Isso porque cada peça tem o seu momento

específico, bem delimitado pela lei, não havendo como fazer confusão. No entanto,

é inegável que o grau de dificuldade não é o mesmo para todas elas, e isso se

mede de acordo com o número de teses que cada uma delas comporta. No

relaxamento, por exemplo, há uma única tese de defesa: a ilegalidade da prisão em

flagrante, e nada mais. Muito fácil, portanto. Na apelação, por outro lado, é possível

alegar quase todas as teses existentes (nulidades, teses de mérito etc.). Por isso, é

uma das peças mais difíceis, e, é claro, das mais cobradas na segunda fase.

Nesses anos acompanhando o Exame de Ordem – desde 2008, para ser mais

exato , percebi que as reprovações, quando cai apelação, não ocorrem por falta de

conhecimento do examinando, mas por esquecimento de uma ou outra tese. Por

essa razão, caso seja a peça de sua prova, sugiro que você anote, no rascunho

oferecido pela banca, todas as teses que conseguir identificar, e, só depois, elabore

a peça. Caso contrário, é bem provável que teses importantes sejam esquecidas.

2. Teses de defesa: neste tópico, farei uma abordagem diferente em relação às

teses. De forma bem simplificada, veremos rapidamente teoria do crime e teoria da

pena, e, em seguida, como aplicálas em sua peça.

2.1. Teoria do Crime (Teses Absolutórias)

A parte geral do CP está dividida basicamente em duas partes: na primeira, que vai

do artigo 13 ao 28, discutese a existência do crime. Na segunda, estudase a

aplicação da pena, a partir do art. 32. A ordem adotada pelo CP é lógica: se não há

crime, não há pena. Logo, para analisar dosimetria e saber se a pena imposta ao

réu foi justa, a primeira pergunta a ser respondida é: houve um crime?

Se, no enunciado da peça, estiver claro que o crime não existiu, o cliente deve ser

absolvido. Caso você tenha achado óbvio o que acabo de dizer, é porque deve

estar vinculando a existência do crime somente à tipicidade formal (inexistência de

85

previsão legal para a conduta), deixando de lado outras questões, como a tipicidade

material, o erro de tipo e a inimputabilidade.

Para que você, leitor, entenda os parágrafos a seguir, quero que a seguinte imagem

esteja em sua cabeça: imagine que o crime é um organismo. Se o corpo humano é

composto por cabeça, corpo e membros, o crime é formado por fato típico, ilícito

(ou antijurídico) e culpável. No entanto, há uma diferença fundamental: é possível

um corpo humano sem membros, mas não existe o crime se ausente qualquer de

seus elementos (os chamados substratos). Portanto, ao analisar um caso, você terá

que descobrir se a composição está completa – e, caso não esteja, não haverá

crime. Vejamos dois exemplos:

1º A legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude. Como a ilicitude é substrato

do crime (segundo substrato), podemos dizer que, quando reconhecida a legítima

defesa, não há crime.

2º A imputabilidade é um dos elementos da culpabilidade (3º substrato). Quem, ao

tempo da ação ou omissão, não tem nenhum discernimento do que faz em razão de

desenvolvimento mental incompleto, deve ser absolvido – não há imputabilidade,

elemento da culpabilidade, e, portanto, não há crime. Pela mesma razão, quem tem

menos de 18 anos não pratica crime, mas ato infracional análogo a crime.

Para ficar mais claro, voltemos ao exemplo do crime como um organismo. Se o

dissecássemos, veríamos a seguinte estrutura:

Volto a dizer: se ausente qualquer dos substratos, o crime deixa de existir.

Cada um dos substratos possui alguns elementos em sua composição. O fato típico

é composto por a) conduta; b) resultado; c) nexo causal; d) tipicidade. Ausente

qualquer dos elementos, o crime deixa de existir. Vejamos a estrutura:

86

2.1.1. Conduta: a conduta pode ser omissiva (deixar de fazer) ou comissiva (fazer).

A maioria dos crimes é comissiva. Alguns exemplos: homicídio (matar); furto

(subtrair); estupro (constranger). Perceba que, em todos eles, a lei descreve um

fazer. No entanto, em outros delitos, a lei também descreve condutas que são

praticadas por um deixar de fazer. Exemplo: deixar de prestar assistência, na

omissão de socorro (art. 135). Portanto, a lei, em alguns momentos, pune quem faz

algo, e, em outros momentos, quem deixa de agir – crimes comissivos e crimes

omissivos.

Destarte, se o problema disser que o réu foi denunciado por omissão de socorro,

mas deixar claro que ele não foi omisso, deve ser imposta a absolvição, afinal, não

há a conduta (deixar de prestar), elemento do fato típico, e, como consequência,

não há crime. Outro exemplo: o réu foi denunciado por homicídio, mas o enunciado

dá a entender que a ação de matar não existiu. Logo, não há a conduta (matar),

fato típico ou crime. Observação: não coma bola! No exemplo, não houve a conduta

de matar, e o réu deve ser absolvido com fundamento no art. 386, I ou II. Caso, no

entanto, tiver ocorrido o homicídio (houve o crime!), mas ficar demonstrado que ele

não foi o autor, a absolvição deve se dar pelo art. 386, IV ou V. Nesta última

situação, houve crime (a estrutura está completa), mas não foi ele o autor.

Quando a lei descreve uma conduta de deixar de fazer, como ocorre na omissão de

socorro (art. 135), dizemos que o crime é omissivo próprio. Entretanto, há os

chamados crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão. Explico: o CP,

no art. 13, § 2º, elenca algumas pessoas que estão obrigadas a evitar que um

resultado delituoso ocorra, sob pena de responder pelo delito. Exemplo: a mãe em

relação aos filhos. A mãe que, podendo evitar que a filha seja violentada

sexualmente, nada faz, deve responder pelo estupro (art. 213 ou art. 217A, a

87

depender da vítima), assim como o estuprador. Perceba que a mãe, na situação

descrita, deve responder por um crime comissivo, o estupro, mas por deixar de

fazer algo (por omissão). Por isso, dizse o crime comissivo por omissão. Pode cair

em sua prova um caso em que o denunciado não tinha o dever legal de evitar o

crime, conforme rol do art. 13, § 2º, ou que não tinha como evitálo, devendo, em

ambos os casos, ser absolvido.

Na conduta, também estudamos o dolo e a culpa. Na OAB, o assunto geralmente é

cobrado em relação à distinção entre dolo eventual e culpa consciente. No dolo

eventual, o agente prevê o resultado e assume o risco de provocálo. Na culpa

consciente, por outro lado, o agente prevê o resultado, mas acredita sinceramente

que ele não ocorrerá. Se o assunto for cobrado em sua prova, provavelmente será

em um caso do rito do júri, e a tese será a desclassificação de homicídio doloso

para homicídio culposo. Pode ser que o problema descreva, talvez, um caso em

que não há dolo e nem culpa – por exemplo, o motorista que dirige de forma

prudente mas atropela e mata suicida que se atira em frente ao automóvel. Nesta

hipótese, não há dolo e nem culpa, e, é claro, não há conduta. E, como a conduta é

elemento do fato típico (1º substrato), não há crime. Percebeu o efeito dominó

quando ausente um dos elementos que constituem o crime?

Ainda sobre a conduta, um tema que é muito cobrado na segunda fase é o erro de

tipo. Entretanto, como o assunto já foi estudado em outro tópico, peço ao leitor para

que o acesse, clicando aqui.

Por fim, um ponto interessante, que geralmente não é visto no estudo da conduta,

mas acho que se encaixa bem em nosso resumo de teses, é o tipo penal misto

alternativo. Explico: alguns delitos são compostos por diversos verbos nucleares.

Ex.: o tráfico de drogas, no art. 33 da Lei 11.343/06, possui dezoito formas de se

praticar o delito (vender, adquirir, produzir etc.). Outro exemplo: o estupro, que pode

ser praticado tanto pela conjunção carnal como pela prática de atos libidinosos

diversos. Nos tipos penais mistos alternativos, se o agente, em um mesmo contexto

fático, pratica mais de um verbo nuclear, ocorre apenas um crime, e não vários.

http://oab.redejuris.com/erro-de-tipo-dicas-rapidas-que-podem-salvar-uma-questao-em-sua-prova/

88

Pode ser que em sua prova caia um problema em que o réu, em um mesmo

contexto fático, submeteu a vítima à conjunção carnal (cópula vagínica) e a ato

libidinoso diverso (ex.: sexo anal), e o MP o denunciou por dois estupros. Neste

caso, a sua tese será a prática de um único crime de estupro, e não de dois.

2.1.2. Resultado: o estudo do resultado influencia na análise da consumação, da

tentativa ou, até mesmo, da existência do crime. Pode ser que, em sua segunda

fase, seja questionado o momento de consumação de um crime. Exemplo: o

funcionário público solicita vantagem indevida (art. 317 do CP), mas a recebe dias

depois. Por ser a corrupção passiva crime formal, ela se consumou no momento em

que a conduta “solicitar” foi praticada, sendo o recebimento da vantagem o mero

exaurimento da conduta – portanto, o réu praticou um único crime. Ademais, em

regra (há exceções!!!), os crimes formais e os de mera conduta não admitem

tentativa. Logo, se o enunciado descrever a suposta tentativa de prática de um

desses delitos, peça a absolvição por inexistência do crime.

2.1.3. Nexo causal: o nexo causal é o “link” entre a conduta e o resultado. Se cair

na OAB, penso que será nos termos do clássico exemplo da vítima que morre a

caminho do hospital porque a ambulância em que estava envolveuse em um

acidente. A ausência de nexo causal entre a conduta e o resultado embasa pedido

de absolvição.

2.1.4. Tipicidade: a tipicidade é dividida em formal e material. A tipicidade formal se

dá com a subsunção de um caso concreto a um fato típico. Ex.: você mata João, e

a sua conduta é formalmente típica porque prevista no art. 121 do CP. Duvido muito

que caia na segunda fase por ser algo bobo demais. De qualquer forma, se o

problema descrever uma situação formalmente atípica, peça a absolvição do

acusado por inexistência do crime – se não há tipicidade formal, não há tipicidade,

fato típico ou crime.

Já a tipicidade material diz respeito à relevância da lesão ou ameaça de lesão ao

bem jurídico tutelado. Aqui, diversas teses podem surgir. Há quem diga que o

89

critério etário (menor de 14 anos) do estupro de vulnerável não deveria ser

absoluto, pois, em alguns casos, faltaria tipicidade material – para quem sustenta a

teoria, na hipótese de vítima promíscua, não haveria lesão ao bem jurídico tutelado.

Contudo, o STJ, em diversas oportunidades, refutou tal reflexão. Se cair na

segunda fase, penso que a tipicidade material será cobrada quanto à aplicação do

princípio da insignificância. Como o tema já foi discutido em outro tópico, peço ao

leitor para que o leia (clique aqui). Destarte, quando materialmente atípico um fato,

o réu deve ser absolvido por inexistência do crime. Por fim, fique atento: o crime

impossível ou tentativa inidônea (CP, art. 17) também é causa de afastamento da

tipicidade material.

2.1.4. Ilicitude: o reconhecimento de causa de exclusão da ilicitude faz com que o

fato não seja considerado crime, pois ausente um dos substratos. O legislador, no

entanto, não sabe disso, e criou inciso próprio para a absolvição nestas hipóteses

(art. 386, VI). Em sua prova, pode ser que o tema seja cobrado com base naquelas

hipóteses do art. 23 do CP (legítima defesa, estado de necessidade etc.). No

entanto, fique esperto: sempre leia as disposições gerais de cada delito (geralmente

estão localizadas ao final do capítulo), pois é possível que existe alguma causa

especial de exclusão da ilicitude – por exemplo, o art. 142 do CP, embora exista

divergência a respeito da natureza jurídica do que dispõe o dispositivo.

2.1.5. Culpabilidade: a culpabilidade pode ser cobrada em sua prova de três

formas:

a) imputabilidade: o enunciado descreverá uma das hipóteses de inimputabilidade –

artigos 26, 27 e 28 do CP. Fique atento, no entanto, ao seguinte: embora a

inimputabilidade afaste o crime, há inciso próprio para a absolvição, no art. 386, VI,

do CPP. Por isso, não utilize o art. 386, III, nesta hipótese e nas duas seguintes;

http://oab.redejuris.com/estudo-simplificado-principio-da-insignificancia/

90

b) exigibilidade de conduta diversa: o problema dirá que o réu praticou o fato sob

coação. Peça a absolvição com fundamento no art. 386, VI, e faça menção ao art.

22 do CP.

c) potencial consciência da ilicitude: o enunciado deixará claro que o réu

desconhecia a ilicitude da conduta – o chamado erro de proibição, previsto no art.

21 do CP. Também enseja a absolvição com fundamento no art. 386, VI.

O esquema acima é fundamental na busca de teses de mérito, para justificar a falta

de justa causa para a ação penal. Ao analisar o problema da segunda fase, procure

desconstituir a estrutura do crime para sustentar a tese absolutória – em verdade,

isso vale até para a sua vida profissional, quando você começar a atuar com casos

reais. Se cair apelação, tenho certeza que serão pedidas, pelo menos, duas teses

absolutórias, e a resposta ao problema estará no estudo da composição do crime.

2.2. Teoria da Pena (Autoridade Arbitrária): para saber se o juiz foi justo ao aplicar a

pena, é preciso ter uma noção geral de teoria da pena, tema disposto no CP a partir

do art. 32. Na OAB, o tema costuma ser cobrado em relação à injusta incidência de

agravante, qualificadora ou causa de aumento, ou a não aplicação de privilégio,

causa de diminuição ou atenuante. Exemplo: o réu tinha menos de 21 anos na

época dos fatos e o juiz deixou de aplicar a atenuante do art. 65, I, do CP. Ou,

então, o juiz fixou pena acima do mínimo legal sem qualquer justificativa, em

violação ao art. 59 do CP. Pode ocorrer, ainda, de o juiz errar ao reconhecer o

concurso de crimes (arts. 69/71). Nestes casos, o examinando não pedirá a

absolvição, mas o correto cálculo da pena.

Para que o assunto fique mais claro, uma breve revisão do sistema trifásico de

aplicação da pena:

91

1ª Fase: circunstâncias judiciais. O juiz deve partir da pena mínima, e elevála com

fundamento no art. 59 do CP. Gravidade em abstrato não é fundamento para subir

a pena – se o problema disser que o juiz elevou a pena em uma condenação por

tráfico de drogas em razão do mal causado à população pela conduta delituosa,

apele e peça a fixação da pena no mínimo legal, afinal, a pena tem como objetivo a

punição individual do criminoso pelo fato por ele praticado, pouco importando o mal

em abstrato causado pela conduta. Ademais, é na primeira fase que as

qualificadoras são consideradas. Exemplo: no furto simples, o juiz inicia o cálculo

em 1 ano (art. 155, “caput”). No furto qualificado (art. 155, § 4º), por outro lado, o

cálculo é iniciado em dois anos. Pode cair em sua prova uma qualificadora

injustamente imposta ao réu, cabendo a você requerer a desclassificação para a

figura simples – por exemplo, desclassificação de furto qualificado para furto

simples;

Obs.: é importante que você saiba a diferença entre qualificadora e causa de

aumento. Nas qualificadoras, há preceito secundário distinto da conduta simples.

Abra o seu “vadinho” e veja o art. 155, “caput”: “Pena – reclusão, de um a quatro

anos, e multa.”. No § 4º do art. 155, temos a figura qualificada: “A pena é de

reclusão de dois a oito anos”. Percebeu que os patamares mínimo e máximo são

diversos? Cada figura possui a sua própria pena. Quando um crime é qualificado, o

cálculo deve iniciar da pena da figura qualificada. Por outro lado, nas causas de

aumento, a lei não traz pena própria, como na qualificadora, mas aumento da pena

da figura simples em determinada fração. Exemplo: roubo simples, “reclusão, de

quatro a dez anos, e multa.”. No § 2º do art. 157, há uma causa de aumento: “A

pena aumentase de um terço até metade”. Por isso, embora comum no cotidiano,

é errado dizer que o § 2º do art. 157 constitui “roubo qualificado”. Não se trata de

qualificadora, mas causa de aumento, que deve incidir na 3ª fase da dosimetria da

pena.

2ª Fase: nesta fase, são consideradas as atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) e as

agravantes (art. 61). É importante ressaltar que algumas qualificadoras e

92

atenuantes possuem mais “valor” que outras. Por isso, se o juiz compensar (usar

uma para anular a outra) a atenuante do art. 65, I, que é preponderante, com a

agravante do art. 61, II, “a”, que não é preponderante, a sua tese será a ilegalidade

da compensação. Outras, no entanto, possuem o mesmo “valor”: “Esta Corte

Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, pacificou o

posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea pode ser

compensada com a agravante da reincidência, reconhecendo que ambas as causas

são igualmente preponderantes.” (STJ, HC 326097/SP). Na OAB, nunca vi cair

questões sobre a compensação de atenuantes ou agravantes. Mas, como

conhecimento nunca é demais, procure saber mais sobre o tema. Ainda sobre

agravantes e atenuantes, importante frisar que, na segunda fase da dosimetria, o

juiz não pode reduzir a pena abaixo do mínimo ou ir além do máximo. Exemplo: se

o réu está sendo condenado por furto qualificado, na segunda fase, o juiz tem como

teto os 8 anos previstos no art. 155, § 4º, do CP. Caso a 2ª fase da dosimetria caia

em sua prova, acredito que seja quanto a requerer a incidência de alguma

atenuante ou o afastamento de agravante;

3ª Fase: as causas de aumento e de diminuição estão espalhadas pela parte geral

e pela parte especial do CP, bem como em legislação especial. Exemplos de causa

de diminuição: tentativa (CP, art. 14, II), furto de pequeno valor (art. 155, § 2º) etc.

Na 3ª fase, o juiz pode reduzir a pena abaixo do mínimo ou ir além do máximo, o

que é lógico. Veja o exemplo da tentativa: se o juiz não pudesse ir abaixo do

mínimo, o réu seria condenado pela pena mínima do crime consumado – ou seja, o

crime consumado e o tentado seriam punidos da mesma forma. Na OAB, acredito

que o tema será cobrado de forma simples, com o mero pedido de incidência de

atenuante ou afastamento de agravante.

Por fim, em relação à pena, caso caia um crime hediondo ou equiparado em sua

prova, é bem provável que o enunciado diga que o juiz fixou o regime fechado com

fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Fique atento, no entanto, pois o STF

93

tem considerado inconstitucional o dispositivo, devendo o regime ser fixado nos

termos do art. 33, § 2º, do CP, pouco importando a gravidade em abstrato do delito.

2.3. Outras Teses (Nulidades e Extinção da Punibilidade): é possível que a FGV

cobre, além de teses absolutórias e de correta aplicação da pena, teses de nulidade

e de extinção da punibilidade. As nulidades são vícios processuais, e ensejam a

anulação do processo desde a sua ocorrência, e não a absolvição. Exemplos: se a

autoridade for incompetente, peça a anulação do processo “ab initio”; se o réu foi

citado por edital e o processo não foi suspenso, nos termos do art. 366 do CPP,

também peça a anulação desde o início; se alguma ilegalidade foi praticada em

audiência, peça a anulação do processo desde a audiência.

Quanto às teses de extinção da punibilidade, elas serão, em regra, fundamentadas

com base no art. 107 do CP. Como a punibilidade não integra o crime, a sua

ausência não enseja a absolvição do acusado. Por isso, se o problema trouxer

hipótese de prescrição, você pedirá que o juiz a declare, e não a absolvição do réu

– exceto em resposta à acusação, na bizarra hipótese do art. 397, IV, do CPP.

Em suma, em apelação, o examinando deve buscar: nulidades processuais; causas

de extinção da punibilidade; teses absolutórias; e erros na aplicação da pena.

Como disse no começo, é uma das peças mais difíceis, pois comporta quase todas

as teses existentes.

2.4. Teses no rito do júri: a apelação é cabível no júri em suas duas fases:

1ª Fase: na primeira fase do rito do júri, cabe apelação contra a decisão que

absolve sumariamente o réu ou que o impronuncie. Evidentemente, não é de

interesse do réu reverter a absolvição sumária ou a impronúncia, sendo hipótese de

interposição de apelação pela acusação. Como você está estudando para a OAB, e

não para o MP, não há como cair essa apelação na segunda fase, exceto se o

problema disser que a sua atuação se dá como assistente de acusação. Há alguns

exames, foi o que aconteceu. Caso a FGV faça novamente, não tem segredo:

busque provar que o réu deve ser pronunciado e levado a julgamento.

94

2ª Fase: se o acusado foi pronunciado, é realizado o seu julgamento perante o

Tribunal do Júri, por um conselho de sentença. Cabe apelação contra a sentença

do júri, mas, em razão da soberania do veredito, os pedidos não são os mesmos da

apelação do rito comum. Vejamos:

Primeira hipótese: art. 593, III, “a”. Se, após a sentença de pronúncia, houver

qualquer nulidade, cabe apelação – as anteriores à sentença de pronúncia devem

ser objeto de RESE, ao final da primeira fase. Não há como pedir absolvição do réu

na peça. A tese está limitada à nulidade e, o pedido, à declaração de nulidade pelo

tribunal (TJ ou TRF).

Segunda hipótese: art. 593, III, “b”. Cabe apelação quando a sentença do juiz

presidente for contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados. Exemplo: os

jurados entenderam que a qualificadora do motivo fútil deve ser afastada. Se o juiz

presidente, ao lavrar a sentença, condenar o réu à qualificadora, peça, em

apelação, que o tribunal afaste a qualificadora e calcule a pena com base no

homicídio simples. Não cabe pedido de absolvição, mas somente o de retificação

da sentença.

Terceira hipótese: art. 593, III, “c”. Cabe apelação quando houver erro ou injustiça

no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança. Mais uma vez, não se

discute se o réu é inocente ou não. Não é possível pedir a absolvição do acusado,

mas somente a retificação da pena pelo tribunal.

Quarta hipótese: art. 593, III, “d”. Cabe apelação quando a decisão dos jurados for

manifestamente contrária à prova dos autos. Exemplo: ocorre um crime de grande

repercussão, mas não há, nos autos, prova de que o réu praticou o delito. No

entanto, os jurados, em virtude da comoção causada pelo crime, decidem condená

lo. Contra o erro dos jurados, cabe apelação. Contudo, em virtude da soberania do

veredito, você não pedirá ao tribunal a absolvição do acusado, mas a sua

submissão a novo julgamento. Se provida a apelação, o acusado será novamente

julgado, mas por outros jurados.

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2.5. Teses no rito sumaríssimo: a Lei 9.099/95 prevê duas hipóteses de apelação,

nos arts. 76, § 5º, e 82. Cabe apelação da decisão que rejeita a petição inicial, e a

sua tese será o recebimento, nos termos do art. 395 do CPP, e da decisão que

aplica transação penal. Fique atento: o prazo de interposição, nestas hipóteses, é

de 10 (dez) dias (art. 82, § 1º).

3. Prazo: 5 (cinco) dias para a interposição e 8 (oito) para razões. Na OAB,

contudo, devemos apresentar a interposição e as razões ao mesmo tempo. Por

isso, caso a FGV peça para interpor no último dia de prazo, calcule 5 (cinco) dias, e

não a soma dos dois prazos.

4. Competência: a interposição deve ser endereçada ao juiz que proferiu a

sentença e as razões ao tribunal (TJ ou TRF). Não cabe apelação contra decisão

de tribunal.

5. Modelo:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da … Vara Criminal da Comarca …

Obs.: o uso do “doutor” não é obrigatório. Em verdade, o que importa é que você

enderece corretamente a interposição. Excelentíssimo, fofíssimo ou qualquer coisa

do tipo não influencia na nota.

FULANO, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, interpor APELAÇÃO,

com fundamento no art. 593, I, do Código de Processo Penal.

Obs.: não precisa qualificar o réu, afinal, o juiz já o conhece. Ademais, não invente

informação. Se o problema disser que o réu se chama “João”, diga apenas “João”,

e não “João da Silva”. No exemplo, coloquei apelação em letra maiúscula, mas não

é necessário. Fica a seu critério. Quanto à nomenclatura, alguns manuais dizem

“recurso de apelação”. Não está errado. Também fica a seu critério.

Requer seja recebida e processada a apelação, com as inclusas razões, e

encaminhada ao Tribunal de Justiça do Estado ….

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Obs.: não cabe juízo de retratação, como no RESE. Então, não peça. Além disso,

fique atento à competência. Se o processo for da Justiça Federal, enderece ao

TRF.

Pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado.

Obs.: não invente dados. Não invente dados. Não invente dados. É o que tenho a

dizer.

Razões de Recurso de Apelação

Apelante: FULANO.

Apelada: Justiça Pública.

Egrégio Tribunal de Justiça,

Colenda Câmara,

Douto Procurador de Justiça,

Obs.: se o processo for da JF, enderece ao TRF, à Turma, e não Câmara, e ao

PGR.

O apelante, não conformado com a sentença proferida pelo Juiz de Direito da …

Vara Criminal da Comarca …, requer a sua reforma, pelas razões a seguir

expostas.

I. Dos Fatos

O acusado foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 155 do Código

Penal, pois teria subtraído, no dia 2 de fevereiro de 2015, a bicicleta pertencente ao

Sr. Beltrano.

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Em juízo, foram ouvidas duas testemunhas, Tico e Teco, que presenciaram o delito,

e ambas afirmaram não ser o apelante o autor do delito. A vítima, no entanto,

afirma ter sido ele, Sr. Fulano, o autor do crime, com base em informações de

pessoas da região onde o fato ocorreu.

O apelante foi condenado à pena de 1 (um) ano pela prática do delito.

Obs.: no tópico “dos fatos”, limitese a resumir o enunciado do problema. Não perca

muito tempo ao elaborálo, pois não vale ponto algum.

II. Do Direito

Como se vê, Excelências, a prova contra o apelante é frágil. Embora duas

testemunhas, que presenciaram o delito, tenham afirmado não ser ele o autor do

furto, o juiz o condenou com base em boatos ouvidos pela vítima. Destarte, não há

prova suficiente para a condenação, devendo o apelante ser absolvido, nos termos

do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Obs.: o importante é que o examinando alegue as teses e as fundamente. Por isso,

não encha linguiça. Se quiser, pode até transcrever o que diz o dispositivo

mencionado, embora seja irrelevante para a pontuação de sua prova. Na OAB, é

bem provável que a FGV peça várias teses ao mesmo tempo – nulidade, falta de

justa causa, extinção da punibilidade e excesso na punição. Caso isso ocorra, é

interessante dividir as teses em tópicos. Ex.: “a) das nulidades; b) da falta de justa

causa”. Digo isso porque a correção é mal feita, e, se não estiver bem claro o que

você está alegando, é capaz de o examinador não atribuir a pontuação merecida.

III. Do Pedido

Diante do exposto, requer a absolvição do apelante, com fundamento no artigo 386,

VII, do Código de Processo Penal.

Obs.: na OAB, pode ocorrer de o problema trazer várias teses absolutórias.

Exemplo: estado de necessidade (art. 386, VI) e princípio da insignificância (art.

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386, III). Caso isso ocorra, é necessário fundamentar todas as teses absolutórias

(art. 386, III e VI). Além disso, fique atento aos pedidos subsidiários. Ex.: “diante do

exposto, requer a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, III, do CPP. Caso,

no entanto, Vossas Excelências entendam pela condenação, requer,

subsidiariamente, o afastamento da agravante do art. 61, I, do CP”.

Pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado.

Obs.: fique esperto! De vez em quando, a OAB pede para que a peça seja datada

no último dia de prazo. No caso da apelação, o prazo é de 5 (cinco) dias (prazo

recursal, e não material).

Manual Para Passar Na Oab-penal

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