Konsekuensi Hukum Pelaksanaan Pencairan Tanpa Syarat (“Unconditional”) Pada Suretybond

8/18/2019 Konsekuensi Hukum Pelaksanaan Pencairan Tanpa Syarat (“Unconditional”) Pada Suretybond

1/29

1

Perihal : Konsekuensi Hukum Pemenuhan Ketentuan-Ketentuan Yang Dipersyaratkan

Dalam Pelaksanaan Proyek Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah Terhadap

Pelaksanaan Pencairan Tanpa Syarat (“Unconditional”) Suretybond

Berkenaan dengan pemberian Legal Opinion dimaksud, kami telah memeriksa

beberapa peraturan perundang-undangan, dokumen dan mencermati informasi yang

terkait dengan masalah tersebut antara lain:

1. Kitab Undang-Undang Hukum Perdata;

2. Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2003 Tentang Badan Usaha Milik Negara;

3. Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas

4. Perpres No. 4 Tahun 2015 Tentang perubahan Keempat Atas Peraturan Presiden

No.54 Tahun 2010 Tentang Pengadaan barang/jasa Pemerintah

5. Peraturan Menteri Keuangan RI Nomor 124/PMK.10/2008 Tentang Penyelenggaraan

Lini Usaha Asuransi Kredit Dan Suretyship

6. Peraturan Menteri PU-PR RI No. 31/PRT/M/2015 Tentang Perubahan Ketiga Atas

Peraturan Menteri Pekerjaan Umum Nomor 07/PRT/M/2011 Tentang Standar Dan

Pedoman Pengadaan Pekerjaan Umum Konstruksi Dan Jasa Konsultasi;

7. Permeneg BUMN No.01/MBU/2011 Dan Perubahannya No.09/MBU/2012 Tentang

Penetapan Tata Kelola Perusahaan Yang Baik (GOOD CORPORATE

GOVERNANCE) Pada Badan Usaha Milik Negara;

8. Putusan Mahkamah Agung No. 023.K/N/1999 tanggal 16 Agustus 1999;

9. Prof. Emmy Pangaribuan Simanjuntak, S.H Buku berjudul Hukum Pertanggungan,

diterbitkan oleh Seksi Hukum Dagang Fakultas Hukum Universitas Gadjah Mada,

Yogyakarta, halaman 53

Sehubungan Pemberian Legal Opinion dan Rekomendasi Perihal dimaksud, dan

setelah meneliti, memeriksa, mempelajari, dan mereview berdasarkan Peraturan

perundang-undangan sebagaimana tersebut di atas, dengan ini kami kemukakan melalui

uraian-uraian sebagai berikut :


2/29

2

I. FAKTA

1.

II. DASAR HUKUM

A. Tentang Surat Jaminan Suretyship (Suretybond)

1. Bahwa sehubungan dengan Jaminan Suretyship, berdasarkan Ayat 3, 4, 5 dan 6

Pasal 1 PMK No. 124/PMK.10/2008 Tentang Penyelenggaraan Lini Usaha

Asuransi Kredit Dan Suretyship menerangkan antara lain sebagai berikut:

Ayat 3

“ Suretyship adalah lini usaha Asuransi Umum yamg memberikan jaminan atas

kemampuan Principal dalam melaksanakan kewajiban sesuai perjanjian pokok

antara Principal dan Obligee”.

Ayat 4

“ Surety adalah Perusahaan Asuransi Umum yang memasarkan produk asuransi

pada lini usaha suretyship”

Ayat 5

“ Principal adalah pihak dalam perjanjian Suretyship yang harus memenuhi

kewajiban kepada obligee berdasarkan Perjanjian pokok”

Ayat 6

“ Obligee adalah pihak dalam Suretyship yang berhak menerima pemenuhan

kewajiban dari Principal berdasarkan Perjanjian Pokok”.

2. Bahwa berdasarkan Pasal 67 Ayat (1) Perpres No. 4 Tahun 2015 Tentang

perubahan Keempat Atas Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 Tentang

Pengadaan barang/jasa Pemerintah berbunyi:

“ Penyedia Barang/Jasa menyerahkan Jaminan kepada Pengguna

Barang/Jasa untuk memenuhi kewajiban sebagaimana dipersyaratkan

dalam Dokumen Pengadaan/Kontrak Pengadaan Barang/Jasa “.


3/29

3

3. Bahwa keberadaan suatu Surat Jaminan yang dipersyaratkan dalam Kontrak,

digunakan untuk menjamin terpenuhinya kewajiban Penyedia Barang/Jasa,

ketentuan tersebut sebagaimana di atur Pasal (35) Perpres No. 4 Tahun 2015

Tentang perubahan Keempat Atas Peraturan Presiden No.54 Tahun 2010

Tentang Pengadaan barang/jasa Pemerintah yang berbunyi:

“ Surat Jaminan yang selanjutnya disebut Jaminan, adalah jaminan tertulis

yang bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat (unconditional),

yang dikeluarkan oleh Bank Umum/Perusahaan Penjaminan/Perusahaan

Asuransi yang diserahkan oleh Penyedia Barang/Jasa kepada

PPK/Kelompok Kerja ULP untuk menjamin terpenuhinya kewajiban

Penyedia Barang/Jasa ”.

4. Bahwa melalui bukunya Prof. Emmy Pangaribuan Simanjuntak, S.H

menyatakan bahwa Surety Bond merupakan bentuk perjanjian 3 (tiga) pihak

sebab perjanjian pemberian jaminan adalah perjanjian tambahan terhadap

perjanjian pokok antara obligee dengan principal. Sehingga para pihak yang

terkait dalam Surety Bond adalah:

a. Obligee, adalah setiap pemberi pekerjaan yang mengadakan kontrak

dengan principal (kontraktor) yang disebut perjanjian pokok atau kontrak

kerja dan dalam kontrak disebutkan hak dan kewajiban yang harus

dipenuhi oleh masing-masing pihak. Obligee tersebut dapat berupa

perorangan, perusahaan instansi pemerintah atau lembaga-lembaga lain.

b. Principal, adalah pihak yang mengikatkan diri dengan pemilik proyek

(obligee) dalam kontrak dan berjanji untuk melaksanakan pekerjaannya

sesuai dengan ketentuan yang berlaku dalam kontrak.

c.

Surety Company, adalah perusahaaan asuransi kerugian yang memberikan

jaminan pada principal atas kesanggupannya dalam melaksanakan

pekerjaan sesuai ketentuan kontrak. Bila tidak dilaksanakan maka

Perusahaan Surety akan membayar ganti rugi sebesar jumlah maksimum

nilai jaminan.


4/29

4

B. Tentang Perjanjian Pelaksanaan Proyek Pekerjaan Umum Kementerian Pekerjaan

Umum Dan Perumahan Republik Indonesia (Kontrak Pengadaan Barang/Jasa

Pemerintah)

1. Bahwa berdasarkan Pasal 1 Perpres No. 4 Tahun 2015 Tentang perubahan

Keempat Atas Peraturan Presiden No.54 Tahun 2010 Tentang Pengadaan

barang/jasa Pemerintah, berbunyi:

“Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang selanjutnya disebut dengan

Pengadaan Barang/Jasa adalah kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa oleh

Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya yang

prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya seluruh

kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa”



barang/jasa Pemerintah, berbunyi antara lain:

(4) PPK menetapkan bagian dari rancangan Dokumen Pengadaan yang terdiri

atas:

a. rancangan SPK; atau

b. rancangan surat perjanjian termasuk:

1) syarat-syarat umum Kontrak;

2) syarat-syarat khusus Kontrak;



barang/jasa Pemerintah, berbunyi antara lain:

(1) PPK menyusun rancangan Kontrak Pengadaan Barang/Jasa sebagaimanadimaksud dalam Pasal 64 ayat (4) huruf a dan huruf b.

(2) Rancangan Kontrak Pengadaan Barang/Jasa disusun dengan berpedoman

pada Standar Kontrak Pengadaan Barang/Jasa.

(3) Ketentuan lebih lanjut mengenai Standar Kontrak Pengadaan Barang/Jasa

serta pedoman penyusunan Kontrak Pengadaan Barang/Jasa diatur dengan

peraturan Kepala LKPP.


5/29

5

4. Bahwa mengenai penandatangan kontrak, berdasarkan Pasal 86 Perpres No. 4

Tahun 2015 Tentang perubahan Keempat Atas Peraturan Presiden No.54 Tahun2010 Tentang Pengadaan barang/jasa Pemerintah, berbunyi antara lain:

(1) PPK menyempurnakan rancangan Kontrak Pengadaan Barang/ Jasa untuk

ditandatangani.

(2) Penandatanganan Kontrak Pengadaan Barang/Jasa dilakukan setelah

DIPA/DPA disahkan.

(3) Para pihak menandatangani Kontrak setelah Penyedia Barang/Jasa

menyerahkan Jaminan Pelaksanaan.

(4) Penandatanganan Kontrak Pengadaan Barang/Jasa yang kompleks dan/atau

bernilai diatas Rp100.000.000.000,00 (seratus miliar rupiah) dilakukan

setelah memperoleh pendapat ahli hukum Kontrak.

5. Bahwa mengenai perubahan terhadap kontrak berdasarkan Pasal 87 Perpres

No. 4 Tahun 2015 Tentang perubahan Keempat Atas Peraturan Presiden No.54

Tahun 2010 Tentang Pengadaan barang/jasa Pemerintah, berbunyi antara lain:

(1) Dalam hal terdapat perbedaan antara kondisi lapangan pada saat

pelaksanaan, dengan gambar dan/atau spesifikasi teknis yang ditentukan

dalam Dokumen Kontrak, PPK bersama Penyedia Barang/Jasa dapat

melakukan perubahan Kontrak yang meliputi:

a. menambah atau mengurangi volume pekerjaan yang tercantum dalam

Kontrak;

b. menambah dan/atau mengurangi jenis pekerjaan;

c. mengubah spesifikasi teknis pekerjaan sesuai dengan kebutuhan lapangan;

atau

d. mengubah jadwal pelaksanaan.

(3) Penyedia Barang/Jasa dilarang mengalihkan pelaksanaan pekerjaan utama

berdasarkan Kontrak, dengan melakukan subkontrak kepada pihak lain,

kecuali sebagian pekerjaan utama kepada penyedia Barang/Jasa spesialis.


6/29

6

(4) Pelanggaran atas ketentuan sebagaimana dimaksud pada ayat (3), Penyedia

Barang/Jasa dikenakan sanksi berupa denda yang bentuk dan besarnya sesuai

dengan ketentuan sebagaimana diatur dalam Dokumen Kontrak.

C. Tentang Pemutusan Kontrak Pengadaan Barang/Jasa Dapat Dilakukan Secara

Sepihak Oleh Pengguna Barang/Jasa


Keempat Atas Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 Tentang Pengadaan

barang/jasa Pemerintah ketentuan mengenai Pelaksanaan Pengadaan

Barang/Jasa Kontrak Pengadaan barang/Jasa antara PPK selaku Obligee dan

Penyedia Barang/Jasa selaku Principal dituangkan kedalam kontrak

(Perjanjian Pokok).


Keempat Atas Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 Tentang Pengadaan

barang/jasa Pemerintah, mengatur bahwa PPK dapat memutuskan Kontrak

secara sepihak, apabila:

a. kebutuhan Barang/Jasa tidak dapat ditunda melebihi batas

berakhirnya Kontrak;

a.1.berdasarkan penelitian PPK, Penyedia Barang/Jasa tidak akan

mampu menyelesaikan keseluruhan pekerjaan walaupun

diberikan kesempatan sampai dengan 50 (lima puluh) hari

kalender sejak masa berakhirnya pelaksanaan pekerjaan untuk

menyelesaikan pekerjaan;

a.2. setelah diberikan kesempatan menyelesaikan pekerjaan sampai

dengan 50 (lima puluh) hari kalender sejak masa berakhirnya

pelaksanaan pekerjaan, Penyedia Barang/Jasa tidak dapat

menyelesaikan pekerjaan;

b. Penyedia Barang/Jasa lalai/cidera janji dalam melaksanakan

kewajibannya dan tidak memperbaiki kelalaiannya dalam jangka

waktu yang telah ditetapkan;


7/29

7

c. Penyedia Barang/Jasa terbukti melakukan KKN, kecurangan,

dan/atau pemalsuan dalam proses Pengadaan yang diputuskan oleh

instansi yang berwenang; dan/atau

d. pengaduan tentang penyimpangan prosedur, dugaan KKN, dan/atau

pelanggaran persaingan sehat dalam pelaksanaan Pengadaan

Barang/Jasa dinyatakan benar oleh instansi yang berwenang.

(1a) Pemberian kesempatan kepada Penyedia Barang/Jasa

menyelesaikan pekerjaan sampai dengan 50 (lima puluh) hari

kalender, sejak masa berakhirnya pelaksanaan pekerjaan

sebagaimana dimaksud pada ayat (1) huruf a.1. dan huruf a.2.,

dapat melampaui Tahun Anggaran.

(2) Dalam hal pemutusan Kontrak dilakukan karena kesalahan

Penyedia Barang/Jasa:

a. Jaminan Pelaksanaan dicairkan;

b. sisa Uang Muka harus dilunasi oleh Penyedia Barang/Jasa atau

Jaminan Uang Muka dicairkan;

c. Penyedia Barang/Jasa membayar denda keterlambatan; dan

d. Penyedia Barang/Jasa dimasukkan dalam Daftar Hitam.

(3) Dalam hal dilakukan pemutusan Kontrak secara sepihak oleh PPK

karena kesalahan Penyedia Barang/Jasa sebagaimana dimaksud

pada ayat (1), Kelompok Kerja ULP dapat melakukan

Penunjukan Langsung kepada pemenang cadangan berikutnya

pada paket pekerjaan yang sama atau Penyedia Barang/Jasa

yang mampu dan memenuhi syarat.

D. Tentang Jenis, Fungsi Serta Bersifat Mudah Dicairkan Dan Tidak Bersyarat

(Unconditional) Pada Surat Jaminan

1. Bahwa berdasarkan Pasal 67 Ayat (1) Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010

sebagaimana telah diubah dengan Perpres No. 4 Tahun 2015 Tentang

Pengadaan barang/jasa Pemerintah, penyedia barang/jasa harus menyerahkan


8/29

8

jaminan kepada pengguna barang/jasa untuk memenuhi kewajiban

sebagaimana dipersyaratkan dalam dokumen pengadaan/kontrak pengadaan

barang/jasa.

Adapun kewajiban penyedia dalam pengadaan barang/jasa pemerintah adalah

sebagai berikut:

1) Mengikuti proses lelang dengan tertib dan bertanggung jawab (Surat

Jaminan Penawaran);

2) Menerima keputusan yang telah diambil, selama putusan tersebut tidak

bertentangan dengan peraturan yang berlaku (Surat Jaminan Sanggah

Banding);

3) Menghindari penyalahgunaan wewenang;

4) Menghindari konflik kepentingan;

5) Tidak saling mempengaruhi baik sesama peserta maupun dengan Pokja

ULP;

6) Tidak menerima, menawarkan, atau menjanjikan sesuatu;

7) Mengembalikan uang muka yang telah dibayarkan (Surat Jaminan Uang

Muka);

8)

Menyerahkan barang/hasil pekerjaan secara tepat waktu dalam keadaan baik

dan cukup (Surat Jaminan Pelaksanaan);

9) Melakukan pemeliharaan dan/atau perbaikan atas segala

kerusakan/kekurangan yang timbul selama masa pemeliharaan (Surat

Jaminan Pemeliharaan).

2. Bahwa berdasarkan Pasal 1 Ayat (35) Perpres No. 4 Tahun 2015 Tentang

perubahan Keempat Atas Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 Tentang

Pengadaan barang/jasa Pemerintah, berbunyi sebagai berikut:

“ Surat Jaminan yang selanjutnya disebut Jaminan, adalah jaminan tertulis

yang bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat (unconditional),

yang dikeluarkan oleh Bank Umum/Perusahaan

Penjaminan/Perusahaan Asuransi yang diserahkan oleh Penyedia

Barang/Jasa kepada PPK/Kelompok Kerja ULP untuk menjamin

terpenuhinya kewajiban Penyedia Barang/Jasa ”.


9/29

9

3. Bahwa berdasarkan Pasal 4b Peraturan Menteri PU-PR RI

No. 31/PRT/M/2015 Tentang Perubahan Ketiga Atas Peraturan MenteriPekerjaan Umum Nomor 07/PRT/M/2011 Tentang Standar Dan Pedoman

Pengadaan Pekerjaan Umum Konstruksi Dan Jasa Konsultasi berbunyi

sebagai berikut:

(1) Penggunaan surat jaminan pekerjaan konstruksi diatur sebagai

berikut:

a. paket pekerjaan sampai dengan Rp2.500.000.000,00 (dua miliar lima

ratus juta rupiah) tidak diperlukan surat jaminan penawaran.

b.

surat jaminan penawaran untuk paket pekerjaan di atas

Rp2.500.000.000,00 (dua miliar lima ratus juta rupiah) sampai dengan

Rp50.000.000.000,00 (lima puluh miliar rupiah) dapat diterbitkan

oleh Bank Umum, Perusahaan Asuransi, Perusahaan

Penjaminan, konsorsium perusahaan asuransi umum/lembaga

penjaminan/perusahaan penjaminan yang mempunyai program

asuransi kerugian (suretyship), bersifat mudah dicairkan dan

tidak bersyarat (unconditional) dimana konsorsium tersebut

telah ditetapkan/mendapat rekomendasi dari Otoritas Jasa

Keuangan (OJK), dan diserahkan oleh Penyedia Jasa kepada Kelompok

Kerja ULP.

c. surat jaminan penawaran untuk paket pekerjaan di atas

Rp50.000.000.000,00 (lima puluh miliar rupiah) diterbitkan oleh

Bank Umum, konsorsium perusahaan asuransi umum/lembaga





Keuangan (OJK), dan diserahkan oleh Penyedia Jasa kepada Kelompok

Kerja ULP.

d. surat jaminan pelaksanaan, surat jaminan uang muka atau surat

jaminan pemeliharaan, untuk paket pekerjaan sampai dengan


10/29

10

Rp2.500.000.000,00 (dua miliar lima ratus juta rupiah) dapat

diterbitkan oleh Bank Umum, Perusahaan Asuransi, Perusahaan

Penjaminan, konsorsium perusahaan asuransi umum/lembaga





Keuangan (OJK), dan diserahkan oleh Penyedia Jasa kepada PPK.

e. surat jaminan pelaksanaan, surat jaminan uang muka, atau

surat jaminan pemeliharaan, untuk paket pekerjaan di atas

Rp2.500.000.000,00 (dua miliar lima ratus juta rupiah) diterbitkan

oleh Bank Umum, konsorsium perusahaan asuransi

umum/lembaga penjaminan/perusahaan penjaminan yang

mempunyai program asuransi kerugian (suretyship), bersifat

mudah dicairkan dan tidak bersyarat (unconditional) dimana

konsorsium tersebut telah ditetapkan/mendapat rekomendasi

dari Otoritas Jasa Keuangan (OJK ), dan diserahkan oleh Penyedia

Jasa kepada PPK.

E. Tentang Perbuatan Cidera Janji Yang Dapat Terjadi Dalam Pelaksanaan

Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah

1. Bahwa sehubungan dengan kewajiban Principal untuk memenuhi ketentuan-

ketentuan yang dipersyaratkan dalam Perjanjian Pokok sebagaimana dimaksud

dalam Pasal 67 Ayat (1) Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 sebagaimana

telah diubah dengan Perpres No. 4 Tahun 2015 Tentang Pengadaan barang/jasa

Pemerintah di atas apabila Principal pada masa-masa tertentu di dalam masa

pelaksanaan perjanjian pokok tersebut melakukan hal-hal yang bersifat lalai

sehingga tidak terpenuhinya perjanjian, maka Penjamin (Surety Company)

berkewajiban untuk melaksanakan kewajibannya untuk bertanggungjawab

dengan membayar sejumlah uang kepada Obligee (Pihak yang dijamin),

disamping itu Perpres dimaksud selanjutnya menjelaskan perihal perbuatan


11/29

11

Principal (Pihak Terjamin) yang dapat mengakibatkan tidak terpenuhinya

Perjanjian Pokok, antara lain adalah:

a.

Pihak Terjamin (Penyedia Barang/Jasa) tidak memenuhi kewajibannya

sebagai peserta lelang dalam hal yaitu:

Menarik kembali penawarannya selama dilaksanakan pelelangan atau

sesudah ditunjuk sebagai pemenang;

Tidak menyerahkan jaminan pelaksanaan setelah ditunjuk sebagai

pemenang;

Tidak menandatangani kontrak;

Tidak hadir dalam klarifikasi dan/atau verifikasi sebagai calon pememang;(Masa Pelaksanaan Jaminan Penawaran).

b. Pihak Terjamin tidak menyelesaikan seluruh kewajibannya sesuai dengan

perjanjian/kontrak (Masa Pelaksanaan Jaminan Pelaksanaan);

Klaim atas Performance Bond (Jaminan Pelaksanaan) terjadi apabila :

Principal mengundurkan diri dari pekerjaan

Principal tidak dapat menyelesaikan pekerjaan sesuai ketentuan kontrak,

seperti :

1). Pekerjaan tidak sesuai dengan spesifikasi dalam kontrak atau Surat

Perintah Kerja.

2). Pekerjaan disub-kan kepada Kontraktor lain.

3). Pekerjaan tidak dapat diselesaikan sesuai waktu yang ditentukan dalam

kontrak.

c. Apabila Pihak Terjamin tidak mengembalikan uang muka uang telah

dibayarkan (Masa Pelaksanaan Jaminan Uang Muka);

d. Apabila Terjamin tidak melaksanakan pemeliharaan atau tidak memperbaiki

seluruh kerusakan yang terjadi selama masa pemeliharaan (Masa

Pelaksanaan Jaminan Pemeliharaan).

2. Bahwa berdasarkan Pasal 122 Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010

sebagaimana telah diubah dengan Perpres No. 4 Tahun 2015 Tentang Pengadaan


12/29

12

Barang/Jasa Pemerintah juga mengatur mengenai adanya Perbuatan Cidera

Janji yang dapat dilakukan oleh PPK terhadap ketentuan yang termuat dalam

Kontrak (Perjanjian Pokok), ketentuan tersebut berbunyi sebagai berikut

”PPK yang melakukan cidera janji terhadap ketentuan yang termuat dalam

Kontrak, dapat dimintakan ganti rugi dengan ketentuan sebagai berikut:

a. besarnya ganti rugi yang dibayar oleh PPK atas keterlambatan pembayaran

adalah sebesar bunga terhadap nilai tagihan yang terlambat dibayar, berdasarkan

tingkat suku bunga yang berlaku pada saat itu menurut ketetapan Bank

Indonesia; atau

b. dapat diberikan kompensasi sesuai ketentuan dalam Kontrak.

F. Tentang Pengertian, Syarat Sah, Perjanjian Mengikat Para Pihak sebagai Undang-

Undang Serta Penentuan Tindakan Lalai Terhadap Perjanjian Pokok

(Wanprestasi).

1. Bahwa yang dimaksud dengan Perjanjian adalah suatu perbuatan dengan

mana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang lain

atau lebih sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1313 KUH Perdata.

2. Bahwa untuk sahnya suatu perjanjian harus memenuhi syarat-syarat tertentu

sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1320 KUH Perdata, yaitu:

a. Harus ada kesepakatan dari pihak yang membuat perjanjian;

b. Harus ada kemampuan membuat perjanjian;

c. Harus ada objek atau hal tertentu;

d. Harus ada causa/sebab yang halal.

3.

Bahwa semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya sebagaimana dimaksud dalam Pasal

1338 Ayat (1) KUH Perdata.

4. Bahwa si berutang adalah lalai, apabila ia dengan surat perintah atau dengan

sebuah akta sejenis itu telah dinyatakan lalai, atau demi perikatannya sendiri,

ialah jika ini menetapkan, bahwa si berutang harus dianggap lalai dengan


13/29

13

lewatnya waktu yang dikatakan, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1238

KUH Perdata.

G. Tentang Penjaminan Atau Penanggungan Serta Pencantuman Klausula Pelepasan

Hak Istimewa Yang Diberikan Undang-Undang Sebagaimana Dimaksud Dalam

Pasal 1381 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata Dalam Perjanjian Penjaminan

Berdasarkan Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (KUH Perdata)

1. Bahwa istilah Penjaminan memiliki pengertian yang sama dengan

Penanggungan, berdasarkan Pasal 1316 dan Pasal 1820 KUH Perdata,

berbunyi sebagai berikut:

“ Seseorang boleh menanggung seorang pihak ketiga dan menjanjikan bahwa

pihak ketiga ini akan berbuat sesuatu; tetapi hal ini tidak mengurangi tuntutan

ganti rugi terhadap penanggung atau orang yang berjanji itu jika pihak ketiga

tersebut menolak untuk memenuhi perjanjian itu”

“Penanggungan ialah suatu persetujuan di mana pihak ketiga, demi kepentingan

kreditur, mengikatkan diri untuk memenuhi perikatan debitur, bila debitur itu

tidak memenuhi perikatannya ” .

2. Bahwa Penanggung wajib memiliki kemampuan memenuhi perikatannya, hal

tersebut berdasarkan ketentuan Pasal 1827 KUH Perdata yang berbunyi

sebagai berikut:

“ Debitur yang diwajibkan menyediakan seorang penanggung, harus mengajukan

seseorang yang cakap untuk mengikatkan diri dalam perjanjian, mampu untuk

memenuhi perjanjiannya dan bertempat tinggal di Indonesia”

3. Bahwa sifat Perjanjian Penanggungan sangatlah bergantung pada Perjanjian

Pokoknya, hal tersebut sebagaimana diatur dalam Pasal 1821 KUH Perdata,

yang berbunyi sebagai berikut:

“ Tiada penanggungan, bila tiada perikatan pokok yang sah menurut

undang-undang. Akan tetapi orang dapat mengadakan penanggungan dalam


14/29

14

suatu perikatan, walaupun perikatan itu dapat dibatalkan dengan sanggahan

mengenai debitur, misalnya dalam hal belum cukup umur “.

4. Bahwa suatu Persetujuan berlaku sah sebagai Undang-Undang bagi yang

membuatnya, hal tersebut berdasarkan Pasal 1338 KUH Perdata berbunyi

sebagai berikut :

“ Semua persetujuan yang dibuat sesuai dengan undang-undang

berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya.

Persetujuan itu tidak dapat ditarik kembali selain dengan kesepakatan kedua

belah pihak, atau karena alasan-alasan yang ditentukan oleh undang-undang.

Persetujuan harus dilaksanakan dengan itikad baik “.

5. Bahwa terkait dengan Penanggungan harus dinyatakan secara tegas, Pasal

1824 KUH Perdata, berbunyi sebagai berikut:

“ Penanggungan tidak dapat hanya diduga-duga, melainkan harus

dinyatakan secara tegas; penanggungan itu tidak dapat diperluas

hingga melebihi ketentuan-ketentuan yang menjadi syarat sewaktu

mengadakannya “.

6.

Bahwa berdasarkan pasal 1831 KUH Perdata, berbunyi sebagai berikut:

“ Penanggung tidak wajib membayar kepada kreditur kecuali jika

debitur lalai membayar utangnya; dalam hal itu pun barang kepunyaan

debitur harus disita dan dijual terlebih dahulu untuk melunasi utangnya “.

H. Tentang Berakhirnya Perjanjian Penanggungan

Bahwa mengenai berakhirnya suatu perjanjian, berdasarkan KUH Perdata

berbunyi:

Pasal 1845.

“Perikatan yang timbul karena penanggungan, hapus karena sebab-sebab yang sama

dengan yang menyebabkan berakhirnya perikatan-perikatan lainnya”.


15/29

15

Pasal 1381

“ Perikatan hapus:

-

karena pembayaran; (KUHPerd. 1382 dst.)

- karena penawaran pembayaran tunai, diikuti dengan penyimpanan atau

penitipan; (KUHPerd. 1404 dst.)

- karena pembaharuan utang; (KUHPerd. 1413 dst.)

- karena perjumpaan utang atau kompensasi; (KUHPerd: 1425 dst.)

- karena percampuran utang; (KUHPerd. 1436 dst.)

- karena pembebasan utang; (KUHPerd. 1438 dst.)

- karena musnahnya barang yang terutang; (KUHPerd. 1444 dst.)

- karena kebatalan atau pembatalan; (KUHPerd. 1446 dst.)

- karena berlakunya suatu syarat pembatalan, yang diatur dalam Bab I

buku ini; (KUHPerd. 1265 dst.) dan

- karena kedaluwarsa, yang akan diatur dalam suatu bab tersendiri.

I. Tentang Kewajiban Principal / Indemnitor Untuk Membayar Ganti Rugi Kepada

Surety Company Atas Pemenuhan Pembayaran Klaim Kepada Obligee Akibat

Kegagalan / Wanprestasi Yang Dilakukan Oleh Principal (Subrogasi)

Bahwa Pihak Penjamin berhak menerima Ganti Rugi dari Pihak Terjamin atas

Pemenuhan Pembayaran Klaim yang telah dilakukannya, hal tersebut

sebagaimana diatur dalam Pasal 1839 dan Pasal 1840 KUH Perdata, yang berbunyi

sebagai berikut:

“ Penanggung yang telah membayar dapat menuntut apa yang telah

dibayarnya itu dari debitur utama, tanpa memperhatikan apakah penanggungan

itu diadakan dengan atau tanpa setahu debitur utama itu. Penuntutan kembali ini

dapat dilakukan, baik mengenai uang pokok maupun mengenai bunga serta biaya-

biaya. Mengenai biaya-biaya tersebut, penanggung hanya dapat menuntutnya

Kimball, sekedar dalam waktu yang dianggap patut ia telah menyampaikan

pemberitahuan kepada debitur utama tentang tuntutan-tuntutan yang ditujukan

kepadanya. Penanggung juga berhak menuntut penggantian biaya, kerugian dan

bunga, bila alasan untuk itu memang ada“.


16/29

16

“ Penanggung yang telah membayar lunas utangnya, demi hukum

menggantikan kreditur dengan segala haknya terhadap debitur semula” .

Disamping itu terhadap Perusahaan Surety (Penjamin) yang telah memenuhi

kewajibannya kepada Obligee, berdasarkan Suretybond serta berdasarkan

Agreement of Indemnity To Surety atau Perjanjian Kewajiban Membayar Ganti

Rugi Kepada Penjamin yang ditandatangani oleh Pihak Principal bersama

Indemnitornya demi hukum telah menggantikan hak menuntut dari Obligee yang

ada pada Principal.

J. Tentang Perusahaan Milik Negara (BUMN) Yang bergerak Di Bidang Asuransi

Kerugian (Asuransi Kredit dan Suretyship) Serta Penerapan Prinsip Kehati-hatian

1. - Bahwa berdasarkan Pasal 11 Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2003

Tentang Badan Usaha Milik Negara berbunyi sebagai berikut:

“ Terhadap Persero berlaku segala ketentuan dan prinsip-prinsip yang

berlaku bagi perseroan terbatas sebagaimana diatur dalam Undang-

Undang Nomor 1 Tahun 1995 tentang Perseroan Terbatas.”

-

Bahwa berdasarkan Pasal 4 Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 tentangPerubahan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1995 tentang Perseroan

Terbatas berbunyi sebagai berikut:

“Terhadap Perseroan berlaku Undang-Undang ini, anggaran dasar

Perseroan, dan ketentuan peraturan perundang-undangan lainnya.”

2. Bahwa berdasarkan Peraturan menteri Keuangan Nomor 74/PMK.012/2006

Tentang Penerapan Prinsip Mengenal Nasabah bagi Lembaga Keuangan Non

Bank Pasal 3 Permenkeu tersebut menentukan bahwa Lembaga Keuangan Non

Bank (LKNB) wajib menetapkan sebagai berikut:

“Kebijakan penerimaan nasabah; - Kebijakan dan prosedur dalam

mengidentifikasi nasabah;”

3. Bahwa berdasarkan Yurisprudensi Putusan Mahkamah Agung

No. 023.K/N/1999 tanggal 16 Agustus 1999, sehubungan dengan permasalahan


17/29

17

hukum Exceptio Non Adempletio Contractus yakni “tangkisan berdasar

bahwa Penggugat sendiripun belum atau tidak memenuhi perjanjian”, dapat

disampaikan sebagai berikut:

kasus perkara yang mengandung permasalahan hukum Exceptio Non

Adempletio Contractus langsung menimbulkan dampak pembuktian yang

rumit dan teliti untuk dibuktikan: apakah benar pihak (Pemohon dan

Termohon ) sama sama berada dalam keadaan wanprestasi (default), serta

sejauh atau sebesar apa nilai dari wanprestasi yang dilakukan oleh Para

Pihak tersebut.

dalam perkara ini Pemohon dibebani wajib bukti (beerden of proof)

untuk membuktikan dalil permohonannya tentang wanprestasi,

sementara Termohon juga dibebani wajib bukti untuk membuktikan

counter claim tentang wanprestasi dan kerugian yang dialaminya.

4. Bahwa sehubungan dengan Angka 4 di atas, berdasarkan Putusan MA Nomor

Register: 438 K / Pdt / 1995 Tanggal 30 September 1996, Kaidah Hukum

mengemukakan sebagai berikut:

“Dalam suatu gugatan apabila terbukti bahwa Penggugat yang wanprestasi, maka gugatan Penggugat sepanjang mengenai wanprestasinya pihak lawan harus

ditolak;”

5. Bahwa berdasarkan pendapat Pakar Hukum dari Universitas Gadjah Mada,

Prof. Emmy Pangaribuan Simanjuntak, S.H., yang berbunyi sebagai berikut:

“Akan tetapi…, dst. Soal itu tidak dapat diselesaikan secara baik tanpa

menyelidiki terlebih dahulu tentang: Apakah sebab atau kuasa dari sesuatu

kerugian tertentu itu. Kalau persoalan itu dapat kita jawab maka barulah dapat

ditentukan apakah penanggung itu wajib mengganti kerugian yang timbul atau

tidak” ; (vide Buku berjudul Hukum Pertanggungan, diterbitkan oleh Seksi

Hukum Dagang Fakultas Hukum Universitas Gadjah Mada, Yogyakarta,

halaman 53)

6. Bahwa berdasarkan Pasal 25 Ayat (1) dan Pasal 26 Ayat 2 (b) Permeneg BUMN

No.01/MBU/2011 Dan Perubahannya No.09/MBU/2012 Tentang Penetapan Tata


18/29

18

Kelola Perusahaan Yang Baik (Good Corporate Governance) Pada Badan Usaha

Milik Negara, berbunyi sebagai berikut:

“Direksi BUMN harus menetapkan suatu sistem pengendalian intern

yang efektif untuk mengamankan investasi dan aset perusahaan dan

dalam setiap pengambilan keputusan/tindakan, harus mempertimbangkan

risiko usaha yang didalamnya mencakup hal-hal antara lain yaitu:

pengkajian terhadap pengelolaan risiko usaha (risk assessment), yaitu

suatu proses untuk mengidentifikasi, menganalisis, menilai pengelolaan

risiko yang relevan” .

7.

Bahwa berdasarkan Yurisprudensi Putusan Mahkamah Agung RI No. 120

K/PID.SUS/2012 tanggal 26 Juni 2013, menjelaskan tentang permohonan kasasi

Jaksa/Penuntut Umum dikabulkan dan Terdakwa dinyatakan bersalah serta

dijatuhi pidana, Yurispruidensi tersebut berbunyi antara lain:

“Bahwa perbuatan Terdakwa yang tetap menerbitkan surety bond

jaminan uang muka, meskipun persyaratan yang dimintakan oleh

kantor pusat belum dipenuhi oleh pemohon merupakan

penyalahgunaan wewenang oleh Terdakwa, alasan Terdakwa yang percaya

janji pemohon akan melengkapi persyaratan yang diminta tidak dapat

dibenarkan dan bukanlah alasan pembenar atau pemaaf terhadap perbuatan

Terdakwa,”

8. Bahwa berdasarkan Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 120 K/PID.SUS/2012

tanggal 26 Juni 2013 perkara Tindak Pidana korupsi Penyalah Gunaan

Wewenang Kepala Cabang PT. (Persero) Asuransi Ekspor Indonesia (ASEI)

terkait Penutupan Penjaminan, terdapat kaidah hukum menjelaskan antaralain sebagai berikut:

Bahwa PT. (Persero) Asuransi Ekspor Indonesia (ASEI) adalah Badan

Usaha Milik Negara (BUMN) yang dibentuk berdasarkan PP No. 20 Tahun

1985, sehingga jaminan uang muka sebesar Rp 2.500.000.000,- (dua milyar lima

ratus juta rupiah) yang dibayar oleh obligee kepada PT. Pelopor Lestari Jaya


19/29

19

melalui PT. ASEI sebagai BUMN tersebut dikwalifikasikan sebagai

keuangan Negara.

Bahwa oleh karena Terdakwa selaku Kepala PT. ASEI cabang Tangerang

telah menyerahkan uang tersebut kepada PT. Pelopor Lestari Jaya,

namun kenyataannya jual beli tidak terlaksana sehingga menimbulkan

kewajiban bagi PT. ASEI untuk mengembalikan/ membayar uang

sebesar Rp 2.500.000.000,- (dua milyar lima ratus juta rupiah) kepada

obligee.

Dengan demikian meskipun klaim dari obligee tersebut belum dibayar

oleh PT. ASEI cabang Tangerang, namun secara faktual potensi untuk

terjadinya kerugian keuangan Negara telah nyata;

Bahwa berdasarkan pertimbangan di atas unsur dapat merugikan keuangan

Negara tersebut terpenuhi; Bahwa sesuai fakta-fakta hukum yang

diperoleh di persidangan dan alat-alat bukti yang sah, perbuatan yang

didakwakan terhadap Terdakwa dilakukan secara bersama-sama dengan

Indra Sarnis (penuntutan dilakukan secara terpisah), Samuel Herrat Tulandi

(DPO), dan Patrisius Sabran (DPO);

Bahwa berdasarkan pertimbangan di atas Terdakwa terbukti bersalah

melakukan Tindak Pidana Korupsi yang diatur dalam Pasal 3 jo Pasal

18 Undang-Undang Republik Indonesia No. 31 Tahun 1999 tentang

Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi jo Undang-Undang Republik

Indonesia No. 20 Tahun 2001 tentang Perubahan atas Undang-Undang

No. 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi jo.

Pasal 55 ayat (1) ke-1 KUHP sebagaimana yang didakwakan dalam

dakwaan Alternatif kedua Jaksa/Penuntut Umum oleh karena itu

Terdakwa patut dijatuhi hukuman yang setimpal dengan

perbuatannya;

8. Bahwa berdasarkan Pasal 5 Ayat (3) Undang-Undang No. Tentang BUMN dalam

penjelasannya berbunyi antara lain bahwa “Direksi selaku organ BUMN yang

ditugasi melakukan pengurusan tunduk pada semua peraturan yang berlaku


20/29

20

terhadap BUMN dan tetap berpegang pada penerapan prinsip - prinsip good

corporate governance yang meliputi :

a)

transparansi,;

b) kemandirian,;

c) akuntabilitas,;

d) pertanggungjawaban,;

e) kewajaran,.

9. Bahwa menurut penjelasan umum UU No.31 Tahun 1999 alinea keempat Jo UU

No. 20 Tahun 2001 menyebutkan:

“Keuangan negara yang dimaksud adalah seluruh kekayaan negara dalam bentuk

apapun, yang dipisahkan atau yang tidak dipisahkan, termasuk didalamnya

segala kekayaan negara dan segala hak dan kewajiban yang timbul karena berada

dalam penguasaan, pengurusan dan pertanggungjawaban BUMN /BUMD, dan

perusahaan yang menyertakan modal pihak ketiga berdasarkan perjanjian dengan

negara”

10. Bahwa Mahkamah Konstitusi RI dalam Putusan Nomor 003/PUU- IV/2006,

tentang Pasal 2 ayat (1) dan Pasal 3 yang berkenaan dengan frasa “dapat” dan

serta Pasal 15 UU No.31 tahun 1999 jo UU No.20 Tahun 2001, dalam

pertimbangan putusan tersebut menyebutkan : “mengenai frasa ‘dapat

merugikan keuangan negara atau perekonomian negara’, dinyatakan sepanjang

kerugian negara menurut ahli dapat dihitung dan dapat dibuktikan

meskipun hanya dalam perkiraan dan belum terjadi, hal tersebut

dianggap tetap sebagai delik formil dan menjadi dasar untuk

menjatuhkan hukuman. Sedangkan adanya kerugian atau belum ada kerugianadalah sebagai sarana untuk menentukan berat dan ringannya pidana”;

11. Bahwa berdasarkan Yurisprudensi Mahkamah Agung RI dalam perkara

korupsi Walikota Padang Nomor : 366 K/Pid/2000, tanggal 25 September

2000 menyatakan:


21/29

21

“…Bahwa tindak pidana korupsi merupakan delik formal, maka kerugian negara

tidak harus benar-benar terjadi. Dalam perumusan delik formal, yang perlu

dibuktikan adalah unsur-unsur delik dalam dakwaan jaksa, bukan terhadap

timbulnya akibat“;

II. ANALISA

A. Tentang Pemenuhan Perjanjian Penjaminan Suretybond (Perjanjian Accesoir)

Apabila Principal Dan Obligee Sama Sama Berada Dalam Keadaan Wanprestasi

Atau Sama Sama Melakukan Perbuatan Cidera Janji Terhadap Ketentuan

Sebagaimana Disyaratkan Dalam Kontrak Barang/Jasa (Exceptio Non

Adempletio Contractus)

1. Bahwa berdasarkan ketentuan peraturan sebagaimana dimaksud di atas

(Dasar Hukum A-1), dapat diketahui bahwa dalam perjanjian Surety Bond ini

terdapat 3 (tiga) pihak yang terlibat yaitu:

a. Pihak Perusahaan Surety (Surety Company), merupakan pihak yang

memberikan atau menerbitkan jaminan.

b.

Pihak Principal (Kontraktor / Penyedia Jasa), merupakan pihak pelaksana

pekerjaan, yang mendapat pekerjaan dari pemilik pekerjaan atau pihak

yang membutuhkan Jaminan.

c. Pihak Obligee, merupakan pihak pemilik pekerjaan atau pihak yang

mensyaratkan Jaminan.

2. Bahwa sehubungan dengan dimaksud Angka 1 di atas, selanjutnya Obligee

dan Principal menuangkan ketentuan serta syarat-syarat kerjasamaPengerjaan Proyek Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dimaksud dalam

Perjanjian Tertulis/Kontrak Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah (Dasar

Hukum F.1).

Dengan demikian, maka Perjanjian Tertulis/Kontrak Pengadaan Barang/Jasa

Pemerintah dimaksud berlaku sah (Dasar Hukum F.2) dan mengikat bagi

kedua belah pihak sebagai undang-undang (Dasar Hukum F.3).


22/29

22

3. Bahwa guna mendukung kerja sama antara Obligee dan Principal dimaksud

Angka 2 di atas serta dalam rangka Pemenuhan Pelaksanaan bagi Prinsipal

terhadap ketentuan sebagaimana disyaratkan dalam Kontrak, selanjutnya

Konsorsium, atas kesepakatan Pihak Prinsipal berencana untuk mengikatkan

diri dalam Penanggungan dengan cara menerbitkan Surat Jaminan Surety

Bond yang berfungsi untuk menjamin terpenuhinya kewajiban Principal

terhadap pelaksanaan ketentuan dalam Kontrak yang disepakatinya dengan

Obligee.

Dengan demikian, maka Surat Jaminan Surety Bond dimaksud berlaku sah

(Dasar Hukum F.2) dan mengikat bagi kedua belah pihak sebagai undang-

undang (Dasar Hukum F.3).

4. Bahwa Penjaminan merupakan perjanjian penanggungan yang diatur dalam

Buku ke III KUH Perdata Pasal 1820 sampai dengan 1850, yang merupakan

“Perjanjian Accessoir ” karena adanya penanggungan itu tergantung dari

adanya suatu Perjanjian Pokok (Dasar Hukum G).

5.

Bahwa yang merupakan “Perjanjian Pokok” adalah Kontrak, sementara

“Perjanjian Accessoir” adalah Perjanjian Penanggungan berupa Surety

Bond (Dasar Hukum G.3).

Dengan demikian, Surety Bond merupakan Perjanjian

Penanggungan/Penjaminan yang tunduk pada ketentuan Hukum

Penanggungan.

Berdasarkan penjelasan Peraturan di atas tersebut (Dasar Hukum F dan G)

Perjanjian Surety Bond akan terjadi apabila suatu pihak (Surety Company)

berjanji untuk menjamin pihak lain (principal) bagi kepentingan pihak ketiga

(obligee), sehingga pihak penjamin (Surety Company ) akan bertanggungjawab

untuk memenuhi kewajiban tersebut kepada Obligee. Kewajiban yang harus

dipenuhi oleh Principal di dasarkan kepada Perjanjian yang dibuat dan

disepakati oleh Principal dan Obligee, atau dengan kata lain Perjanjian Surety


23/29

23

Bond merupakan Perjanjian Tambahan/Accecoir dari Perjanjian Pokok yang

dibuat dan disepakati oleh Principal dan Obligee tersebut.

6. Bahwa Penerbitan Surat Jaminan Suretybond hanya berfungsi untuk

menjamin Principal dari kemungkinan adanya Perbuatan Cidera Janji terhadap

ketentuan yang disyaratkan dalam Kontrak Barang/Jasa Pemerintah, sehingga

apabila Penyedia Barang/Jasa (Principal) melakukan Perbuatan Cidera Janji,

maka si Surety Company/Konsorsium (Penanggung) wajib membayar kepada

si Pengguna Barang/Jasa (Obligee) (Dasar Hukum F)

7.

Bahwa pada prinsipnya penetapan wanprestasi (Perbuatan Cidera Janji)

dilakukan karena salah satu Pihak tidak melakukan kewajiban (lalai)

terhadap ketentuan sebagaimana yang dipersyaratkan dalam Kontrak (vide

Dasar Hukum F.4).

Dengan kata lain bahwa dalam pelaksanaan pemenuhan Kontrak, Pengguna

Barang/Jasa (Obligee) menyatakan bahwa Penyedia Barang/Jasa (Principal)

tidak dapat melaksanakan ketentuan yang dipersyaratkan dalam Kontrak

Pengadaan Barang/Jasa. Oleh karena itu, Pengguna Barang/Jasa menyatakan

bahwa Penyedia Barang/Jasa (Principal) telah wanprestasi.

8. - Bahwa Pengguna Barang/Jasa (Obligee) dapat melakukan Perbuatan Cidera

Janji/ tidak melakukan kewajiban (lalai) terhadap ketentuan sebagaimana

yang dipersyaratkan dalam Kontrak (Dasar Hukum E.2).

- Bahwa sanksi yang diberikan kepada Pengguna Barang/Jasa (Obligee) atas

Perbuatan Cidera Janji/ tidak melakukan kewajiban (lalai) terhadap

ketentuan sebagaimana yang dipersyaratkan dalam Kontrak tersebut hanyaberupa ganti rugi sebesar bunga terhadap nilai tagihan yang terlambat

dibayar, berdasarkan tingkat suku bunga yang berlaku pada saat itu

menurut ketetapan Bank Indonesia atau kompensasi sesuai dengan

ketentuan yang diatur dalam Kontrak (Dasar Hukum E.2).


24/29

24

- Bahwa namun demikian jika merujuk pada kaidah hukum dalam

Yurisprudensi Putusan Mahkamah Agung No. 023.K/N/1999

tanggal 16 Agustus 1999 (Dasar Hukum I.2), apabila Perbuatan Cidera

Janji/tidak melakukan kewajiban (lalai) terhadap ketentuan sebagaimana

yang dipersyaratkan dalam Kontrak yang dilakukan oleh Obligee tersebut

berdampak/telah mengakibatkan si Principal menjadi turut melakukan

Perbuatan serupa, maka kepada si Obligee dibebani wajib bukti (beerden of

proof ) untuk membuktikan dalil tuduhan tentang wanprestasinya tersebut,

sementara si Prinsipal juga dibebani wajib bukti untuk membuktikan counter

claim tentang tuduhan wanprestasinya kepada Obligee dan kerugian yang

dialaminya.

- Bahwa terhadap perkara yang mengandung permasalahan hukum Exceptio

Non Adempletio Contractus dimaksud penjelasan Angka 4 di atas

tersebut, langsung menimbulkan dampak pembuktian yang rumit dan teliti

untuk dibuktikan: apakah benar pihak (Obligee dan Principal ) sama sama

berada dalam keadaan wanprestasi (default), serta sejauh atau sebesar apa

nilai dari wanprestasi yang dilakukan oleh Para Pihak tersebut, sehubungandengan permasalahan dimaksud apabila kita merujuk kaidah hukum

sebagaimana dalam Yurisprudensi Mahkamah Agung Nomor Register: 438 K

/ Pdt / 1995 Tanggal 30 September 1996 (Dasar Hukum I.3) terdapat

ketentuan yang menyatakan bahwa apabila si Obligee ternyata memang

terbukti/dapat dibuktikan benar-benar telah melakukan tindakan

wanprestasi, maka terhadap klaim wanprestasi yang dituduhkan si Obligee

kepada Principal “demi hukum menjadi tertolak”.

B. Tentang Pelepasan Hak Istimewa Serta Kewajiban Membayar Ganti Rugi

/Subrogasi (Agreement of Indemnity To Surety)

1. Bahwa mengenai klausula pelepasan Hak Istimewa dalam suatu Perjanjian

Penjaminan, berdasarkan ketentuan dimaksud ( oleh karena ketentuan Pasal

1832 KUH Perdata hanya bersifat memberi kewenangan kepada Kreditur

untuk menyita barang penanggung/penjamin (guarantor) untuk melunasi


25/29

25

hutang debitur sehingga pelepasan hak tersebut hanya berakibat pada

penanggung/penjamin (guarantor) menjadi kehilangan haknya untuk

menuntut agar barang-barang debitur dulu yang disita.

2. Bahwa Azas Hukum sebagaimana termuat Buku Jurisprudensi Mahkamah

Agung R.I. tahun 1998, terbitan Mahkamah Agung R.I., dalam Putusan

Mahkamah Agung R.I Reg. No.: 922 K/Pdt/1995 tertanggal 31 Oktober 1997

yang menolak Permohonan Pernyataan Pailit pada perkara antara CITI BANK

NA, cabang Singapore Cs. (Para Pemohon Pailit) melawan Ny. Silastri Samsi

(Termohon Pailit), mengemukakan pertimbangan hukum sebagai berikut:

“Dalam kasus Personal Guaranty atau Borgtoch harus ditegakkan azas penjamin

selamanya adalah penjamin (“Guarantor always Guarantor”) atas pembayaran

hutang …, oleh karena itu status keperdataan principal tidak dapat dialihkan

kepada Guarantor diluar tuntutan pembayaran hutang principal. Konsekuensi

logis dari asas tersebut, kepada diri Guarantor tidak dapat diminta pailit atas

wanprestasi yang dilakukan principal. Yang dapat dituntut dari Guarantor

adalah pelunasan hutang principal baik dalam bentuk bersama-sama dengan

principal atau terhadap Guarantor ”;

3. Bahwa meskipun ada Pelepasan Hak Istimewa dari Penanggung/Penjamin

(Guarantor) sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1832 KUH Perdata, tetapi

tidak berarti kedudukan /Penjamin (Guarantor) dapat menggantikan

Principal/Terjamin, karena ketentuan Pasal 1832 KUH Perdata hanya bersifat

memberi kewenangan kepada Penanggung/Penjamin untuk menyita barang

Tertanggung (Principal) untuk melunasi hutang Tertanggung, dan

Penanggung/Penjamin (Guarantor) kehilangan haknya untuk menuntut agar

barang-barang debitur dulu yang disita (bukan berarti bahwa Penanggung

harus langsung melakukan pembayaran pada saat Principal dianggap telah

melakukan wanprestasi);


26/29

26

C. Tentang Kekayaan Milik Negara Serta Risiko Kerugian Keuangan Negara

1. Bahwa segala kekayaan dan segala hak dan kewajiban yang timbul karena berada

dalam penguasaan, pengurusan dan pertanggungjawaban Badan Usaha Milik

Negara, merupakan Kekayaan Milik Negara (Dasar Hukum I.5).

2. Bahwa sebagai Surety Company yang merupakan Badan Usaha Milik Negara,

turut bertanggungjawab untuk mencegah terjadinya Tindak Pidana Korupsi,

Penyalah Gunaan wewenang dalam Jabatan serta risiko Kerugian Keuangan

Negara (Dasar Hukum I.5,8).

D.

Tentang Badan Usaha Milik Negara (BUMN) Yang Bergerak Di Bidang Asuransi

Kerugian (Asuransi Kredit dan Suretyship) Wajib Tunduk Pada Peraturan Yang

Berlaku Terhadap BUMN Dan Tetap Berpegang Pada Penerapan Prinsip - Prinsip

Good Corporate Governance

1. Bahwa hubungan hukum yang terjadi antara Principal dengan Surety

Company (Konsorsium) adalah hubungan Hukum Penanggungan

sebagaimana dimaksud dalam ketentuan bab XVII KUH Perdata, khususnya

bagian Kedua tentang akibat Penanggungan (Dasar Hukum F);

2. Bahwa dengan diterbitkannya Surety Bond oleh Surety Company

(Konsorsium) membuktikan bahwa Surety Company (Konsorsium) telah

mengikatkan diri untuk menjadi Penanggung/ Penjamin (Guarantor ) atas

Obligee (Kementrian PU-PR RI);

3. Bahwa Perjanjian Pertanggungan/Penjaminan merupakan Perjanjian yang

bersifat assesoir, dengan kata lain tidak ada Pertanggungan/Penjaminan

tanpa adanya Perjanjian Pokok (pasal 1821 ayat 1 KUH Perdata), sehingga

kewajiban untuk memenuhi isi Perjanjian Pokok tetap ada pada Debitur

(Obligee dan Principal);

4. Bahwa dalam rangka menerbitkan Surat Jaminan, Surety Company wajib

untuk menetapkan suatu kebijakan Penerimaan Nasabah (Kebijakan dan

prosedur dalam mengidentifikasi Nasabah) (Dasar Hukum I.2)


27/29

27

5. Bahwa dalam rangka Pemenuhan Ketentuan-Ketentuan Yang Dipersyaratkan

Dalam Kontrak Pengadaan Barang/Jasa, Para Pihak dalam Perjanjiantersebut (Obligee dan Principal) tetap berpotensi melakukan Perbuatan

Cidera Janji (Wanprestasi).

E. Tentang Penerapan Pelaksanaan Penerbitan Dan Penutupan Surety Bond

1. Bahwa Pelaksanaan Penerbitan Penjaminan Suretybond harus memenuhi

syarat-syarat standar kelayakan berdasarkan pada ketentuan terkait yang

berlaku.

Hal tersebut perlu dilakukan untuk menilai kelayakan pengalihan resiko dan

recovery klaim dari oblige kepada prinsipal secara subrogasi, sehingga,

tindakan Penerbitan Penjaminan Suretybond yang tidak memenuhi ketentuan

tersebut berdasarkan Yurisprudensi mahkamah Agung (Dasar Hukum I.7)

dianggap bukan sebagai alasan pembenar atau pemaaf melainkan sebagai

Perbuatan Penyalah Gunaan Wewenang/Perbuatan Melawan Hukum dengan

Sanksi Pidana.

2. Bahwa terkait konsekuensi hukum terhadap tidak diberlakukannya Prinsip

Kehati hatian dalam pelaksanaan Penutupan Penjaminan Suretybond dapat

diketahui berdasarkan Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 120

K/PID.SUS/2012 tanggal 26 Juni 2013 (Dasar Hukum J.7), melalui kaidah

hukum yang terdapat pada Yurisprudensi tersebut.

III. KESIMPULAN

Berdasarkan uraian dalam Fakta, Dasar Hukum dan Analisa tersebut di atas, dapat

disimpulkan sebagai berikut:

1. Bahwa sifat Unconditional yang melekat pada Penutupan/Pencairan Surat

Jaminan dalam Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah merupakan peraturan yang

harus dilaksanakan untuk menjamin kepentingan Pemerintah jika terjadi

wanprestasi dari penyedia Barang/Jasa (Principal).


28/29

28

2. Bahwa pelaksanaan Penutupan/Pencairan Surat Jaminan dalam Pengadaan

Barang/Jasa Pemerintah yang dilakukan tanpa mengedepankan Prinsip Kehati

Hatian dapat dikategorikan sebagai suatu Perbuatan Pidana.

3. Bahwa terhadap Badan Usaha Milik Negara berlaku ketentuan peraturan yang

mengharuskan untuk mengedepankan Prinsip kehati-hatian dengan melakukan

pengkajian terhadap pengelolaan risiko usaha (risk assessment), yaitu

suatu proses untuk mengidentifikasi, menganalisis, menilai pengelolaan

risiko yang relevan”.

Bahwa dengan demikian upaya penyelesaian permasalahan terkait pelaksanaan

Perjanjian Pokok yang Para Pihaknya Sama Sama Berada Dalam Keadaan

Wanprestasi Atau Sama Sama melimpahkan tuduhan melakukan Perbuatan Cidera

Janji Terhadap Ketentuan Yang Disyaratkan Dalam Kontrak Barang/Jasa

(Exceptio Non Adempletio Contractus), hanya dapat diselesaikan secara baik

dengan melakukan/ menyelidiki terlebih dahulu tentang: Apakah sebab atau causa

dari sesuatu kerugian.

4.

Bahwa kedudukan hubungan hukum antara Surety Company (Penjamin) denganPrincipal dan Obligee adalah sebagai Penanggung yang hanya tunduk dengan

Hukum Penanggungan (sehingga apabila ditemukan fakta adanya Perbuatan

Melawan Hukum yang dilakukan oleh Obligee terhadap Pelaksanaan Perjanjian

Pokok yang mengakibatkan Perjanjian Pokok tersebut menjadi batal),

Dengan demikian, maka dengan batalnya Perjanjian Pokok tersebut secara hukum,

hubungan hukum Surety Company (Penjamin) dengan Principal dan Obligee yang

hanya terikat dalam perjanjian accessoir itu pun ikut menjadi batal.

5. Bahwa Pelepasan Hak Istimewa bukan berarti Penjamin harus langsung

melakukan pembayaran pada saat Principal dianggap telah melakukan

wanprestasi atau dengan kata lain status keperdataan Principal tidak dapat

dialihkan kepada Penjamin/Guarantor diluar tuntutan pembayaran hutang

Principal (“Guarantor always Guarantor”).


29/29

Dengan demikian, pelaksanaan Penutupan/Pencairan Surat Jaminan Suretybond

tetap berpedoman kepada ketentuan Penanggungan sebagaimana diatur dalam

KUH Perdata.

IV. Rekomendasi

Sebagaimana telah disampaikan dalam uraian-uraian tersebut di atas, dapat kami

rekomendasikan bahwa dalam rangka menerapkan Pelaksanaan Pencairan Tanpa

Syarat (Unconditionil) pada Suretybond demi menjamin kepentingan Pemerintah

terkait Proyek Pengadaan Barang/Jasa, Perusahaan Milik Negara (BUMN) hendaknya

berkewajiban untuk melaksanakan Proses (Assessment secara komprehensif) terhadap

Penerbitan dan Penutupan Surat Jaminan dengan mengedepankan Prinsip kehati-

hatian melalui pengkajian dalam pengelolaan risiko usaha (risk assessment) serta

memperhatikan ketentuan sebagaimana dimaksud dalam KUH Perdata tentang

Penanggungan.

Konsekuensi Hukum Pelaksanaan Pencairan Tanpa Syarat (“Unconditional”) Pada Suretybond

Documents

Transcript of Konsekuensi Hukum Pelaksanaan Pencairan Tanpa Syarat (“Unconditional”) Pada Suretybond