Estándares relevantes para el Bloque de …. Gilberto Ramirez... · Constitucional, 3 abril de...

Nuevos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas issn 2346-0377vol. VI, n.º 11, enero-junio 2015, Gilberto A. Ramírez H. pp. 213 a 258

* Abogado de la Universidad Católica, Magíster en Derechos Humanos de la Universidad Sergio Arboleda, Especialista en Derecho Probatorio de la Universidad Católica. Este artí-culo se presenta para optar al título de Magíster, y se realizó bajo la dirección del Doctor Joaquín González Ibáñez, e-mail [[email protected]].

Estándares relevantes para el Bloque de Constitucionalidad colombiano, en la

sentencia de la CPI del caso Thomas LubangaGilberto Alonso Ramírez Huertas*

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Relevant standards for Colombian Constitutional Bloc in the

ICC Thomas Lubanga Case

Resumen

El presente artículo es resultado de la investigación adelantada como estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. En él se establece la relación entre el derecho internacional y el derecho colombiano a través del Bloque de Constitucionalidad para luego pasar a analizar los estándares desarrollados por la Corte Penal Internacionalen dos decisiones (sentencia de primera instancia y principios sobre víctimas en el caso Lubanga) en materia de autoría, conflicto armado, víctimas y reparaciones, bajo la tesis de que dichos estándares son criterios interpretativos obligatorios para los jueces penales en Colombia, cuando avoquen conocimiento de crímenes internacionales cometidos en el conflicto arma-do interno colombiano, que tengan características similares a las del caso en cuestión.

Palabras clave: Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Derecho Penal Internacional; Bloque de Constitucionalidad en Colombia; Corte Penal Internacional.

Gilberto Alonso Ramírez Huertas214

Nuevos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas issn 2346-0377vol. VI, n.º 11, enero-junio 2015, Gilberto A. Ramírez H.

Abstract

This article is the result of the investigation conducted as a student of the Master of Laws from the University Sergio Arboleda. It establishes the relationship between international and Colombian law through constitutional block and then turn to analyze the standards de-veloped by the International Criminal Court in two decisions (first instance judgment and principles on victims in the Lubanga case) regarding authorship, armed conflict, victims and repairs, under the theory that these standards are mandatory interpretive criteria for Colombian criminal judges when theyhave knowledge of international crimes, committed in Colombia´s armed conflict, that have characteristics similar to those of the case in question.

Keywords: International Law of Human Rigths; International Criminal Law; Constitutional Block in Colombia, International Criminal Court.

Fecha de presentación: 2 de marzo de 2015. Revisión: 24 de abril de 2015. Fecha de aceptación: 4 de mayo de 2015.

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I. Introducción

El derecho colombiano de los últimos años, es trascendentalmente diferente a lo que se conocía hace poco más de 20 años. Luego de la Constitución de 1991, el derecho colombiano entró en una nueva eta-pa, denominada por algunos como neo constitucionalismo, a partir de la cual la estructura de fuentes jurídicas varió notablemente. Esta transformación, que nace de la Constitución y de su poder de irrigar todo el sistema jurídico colombiano, poco a poco se va ampliando a otras ramas del derecho nacional, que como efecto indirecto de la transformación constitucional, también sufren alteraciones en sus formas básicas.

Quizá una de las ramas del derecho que más difícilmente pueden ser transformadas, es el derecho penal. Como es evidente, éste dere-cho se sostiene a través de principios surtidos de las revoluciones li-berales, como una reivindicación de los derechos del individuo frente al poder omnímodo del Estado. El derecho penal así entendido, es el fruto de varios siglos de evolución en la concepción del delito, y el rol de la pena en la sociedad. Las garantías penales, están estructuradas de tal forma que se establecen como límites al poder del Estado y ga-rantías de justicia, equidad y transparencia en el combate del delito

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a través del castigo penal. Sin embargo, aún el derecho penal es sus-ceptible de evolucionar y afectarse por la implementación de nuevos modelos jurídicos como sucede en Colombia hoy.

Lo que resulta interesante, es que el derecho penal de un país puede verse afectado por sistemas jurídicos internacionales, por mo-delos penales traídos de organismos internacionales como sucede con la Corte Penal Internacional –cpi–. Ahora bien, la integración entre los estándares internacionales y el derecho penal nacional no es siempre fácil, por ello es necesario entender con claridad cuáles son los es-tándares que pueden repercutir en el derecho interno, apropiarse de ellos, e implementarlos de tal forma que no generen efectos nocivos en el derecho, sino que sirvan de manera efectiva para lograr los obje-tivos planteados por la justicia penal internacional sin desnaturalizar las formas jurídicas internas.

Lo que se plantea este artículo, es revisar los estándares desa-rrollados por la primera sentencia de la cpi, bajo el entendido de que dichos estándares pueden influenciar al derecho penal interno, en es-pecial, en tratándose de materias de justicia transicional. Si se logra entender con claridad cuáles son los derroteros que la cpi va dando en materia de justicia, de víctimas, de autoría, de elementos del delito y de conflicto armado, es posible adecuar y mejorar las lecturas que el derecho interno hace de estos conceptos, con el fin de garantizar que cualquier proceso de justicia transicional que se adelante en el país, en el cual se aborden problemas jurídicos similares a aquellos que se enfrentan en la sentencia estudiada, pueda responder en forma efi-ciente a lo que se espera del Estado en materia de justicia y con ello, evitar que las instancias internacionales den por incumplidas las obli-gaciones internacionales del Estado colombiano y tengan que activar su competencia frente a los casos del derecho interno.

La sentencia de la cpi en primera instancia frente al caso del se-ñor Thomas Lubanga Dyilo1, representa hasta ahora la jurispruden-cia más importante en materia de derecho penal internacional, pues-to que es la primera decisión de fondo que se toma en este tribunal

1 Ituri, República Democrática del Congo, 29 de diciembre de 1960, criminal de guerra convicto, jefe de la Unión de Patriotas Angoleños creada en 2002. Ha sido el primer con-denado por crímenes de guerra y reclutamiento forzado de niños por la cpi.



creado, precisamente, para garantizar en la lucha contra la impuni-dad, una justicia efectiva frente a los máximos responsables de los crí-menes internacionales que se cometan en cualquier parte del planeta.

En dicha sentencia, la cpi se adentra en elementos que son comu-nes a muchas situaciones de conflicto armado no internacional, y que resultan en especial relevantes para nuestro derecho por la similitud de dichos elementos con los que pueden aparecer en casos del con-flicto armado colombiano.

Así, entre otros múltiples aspectos, la Corte determina el concep-to de víctima y su participación en el proceso; analiza aspectos pro-pios de la autoría y la responsabilidad penal individual en crímenes de guerra; estudia los elementos de un conflicto armado no interna-cional y las diferencias tácticas del caso con un conflicto armado in-ternacional, aspectos que son sumamente relevantes para situaciones como la de Colombia.

Particular importancia tiene entonces, habida cuenta del proceso de justicia transicional que actualmente se adelanta en Colombia y la gran cantidad de procesos que se abrirán en los próximos años si las conversaciones de paz con las Fueras Armadas Revolucionarias de Colombia –farc– llegan a buen puerto, el conocer con claridad cuáles son los estándares que la cpi va desarrollando en cada uno de los aspectos relacionados con crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad en un conflicto armado no internacional. Ello garantiza la coherencia de la justicia interna con el derecho internacional y a su vez, permite facilitar el cumplimiento de obligaciones internacionales en materia de lucha contra la impunidad, haciendo que los procesos que se adelanten en las jurisdicciones internas no sean susceptibles de activar, por la falta de eficiencia en la competencia de tribunales internacionales, sino que baste con la acción eficiente y adecuada del Estado para cumplirle a las víctimas y a la comunidad internacional en su conjunto con el derecho a la justicia y aquellos que le son inhe-rentes como el derecho a la verdad y a la reparación, en el proceso de justicia transicional que se adelanta y aquel que se avecina.

Este artículo es resultado de investigación analítica y deductiva, que parte del estudio de un caso inicial concreto, analiza los estánda-res desarrollados en él, los revisa a la luz de la situación colombiana y, finalmente, establece luego de crear primero un marco adecuado para tal fin, la aplicabilidad que dichos estándares tendrían en Colombia.



El artículo se desarrolla a través de tres partes: la primera es el marco de análisis de la sentencia y se titula la relación entre el dere-cho colombiano y el derecho penal internacional; la segunda parte se denomina estándares de la sentencia del caso Thomas Lubanga, y la tercera parte corresponde a las conclusiones.

II. Relación entre el derecho colombiano y el derecho internacional

A. Evolución de fuentes

El neo constitucionalismo es ante todo una concepción política e ideo-lógica respecto de la tarea de los jueces en la construcción de una democracia constitucional2, a partir de la cual se concibe a los tribu-nales, como espacios idóneos para la construcción del derecho y no solamente para su ejercicio.

El neo constitucionalismo es relativamente reciente en el sub Continente. Tiene sus orígenes a mediados de los años 1980 y ha logrado importantes repercusiones en la Europa continental3 y en Latinoamérica. Según algunos autores4 tiene su origen en el pensa-miento jurídico de la segunda posguerra, que vislumbra “una serie de fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se ha llamado el paradigma del Estado constitucional”5.

La entrada del neo constitucionalismo en Colombia, será clara-mente con la Constitución de 1991, pero su evolución y auge se desa-rrolla a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colom-biana6.

2 Alfonso Santiago. “Neo constitucionalismo”, Sesión privada del Instituto de Política Constitucional, 3 abril de 2008.

3 Riccardo Guastini. “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”, en: Estudios de Teoría Constitucional, México D. F., unam, 2001.

4 Luis Andrés Fajardo Arturo. “El derecho internacional de los derechos Humanos como fuente del derecho colombiano”, ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Constitucional”, Pasto, Universidad de Nariño, Febrero de 2012.

5 Miguel Carbonell. “El paradigma del estado constitucional”, en Neo Constitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003.

6 Carlos Bernal Pulido. El derecho de los derechos, Bogotá, Externado, 2005.



En efecto, como lo establece Fajardo Arturo

la Constitución Colombiana empezó a irradiar todo el sistema jurídico nacio-nal, pasando de ser un simple preámbulo de las normas legales, para conver-tirse en la principal fuente de todo el derecho nacional7.

En efecto, durante los últimos 20 años en especial a partir de 1995, la Corte Constitucional se dio a la tarea de implementar una serie de teorías en su jurisprudencia, que poco a poco fueron transformando el papel de los jueces. Por una parte, la estrategia jurídica de ponde-ración de Ronald Dworkin8 aterrizó rápidamente como método im-prescindible para la evaluación de “casos difíciles” en la producción de sentencias importantes de la Corte Constitucional. De la misma forma, la interpretación jurídica se convirtió en la herramienta cla-ve para la ampliación del derecho, convirtiendo los jueces en los ver-daderos “señores del derecho” y haciendo que en Colombia la teoría de Robert Alexy9 y su posición en las discusiones más importantes sobre la teoría del derecho respecto del “rol de los jueces”, sea el pre-dominante. Finalmente, para el derecho colombiano resulta ser fun-damental la posición de Gustavo Zagrebelsky10 y su juicioso estudio sobre el derecho constitucional moderno, visto desde el punto de vis-ta del juez constitucional, es quizá, la reivindicación más importante del juez como “señor del derecho”, no como un ejercicio de propiedad, sino como el resultado de un protagonismo que convierte al juez, y ya no al legislador, en el verdadero creador de unas formas jurídicas adaptadas a las necesidades sociales, al acompasar con prudencia (iu-ris prudentia), el respeto por la ley, la protección de los derechos y la constante búsqueda de la justicia11.

7 Fajardo Arturo. “El derecho internacional de los derechos Humanos como fuente del derecho colombiano”, cit.

8 Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, 1977.9 Robert Alexy. El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1994; íd. Teoría

de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.

10 Gustavo Zabrebelsky. “El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, n.º 27, Universidad Católica de Valparaiso, 2003.

11 Faustino Martínez Martínez. Reseña a “El Derecho Dúctil”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n.º 124, enero-abril de 2009, disponible en [http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/DerechoComparado/numero/124/bib/bib18.htm].



Pero la transformación jurídica colombiana no se refiere úni-camente a la evolución del rol de los jueces en la creación del dere-cho. El neo constitucionalismo colombiano no se limita al papel de la Constitución sino, y fundamentalmente, a la crisis de las fuentes del derecho en Colombia.

Dicha crisis, empieza por la transformación del postulado cons-titucional del artículo 230, según el cual la ley era la fuente única y fundamental del derecho colombiano. Sin embargo, en la actualidad la ley es una de las fuentes, pero ni es la principal ni es la única.

En efecto, las fuentes en Colombia hoy podrían enumerarse di-fícilmente, pues ya no existe un sistema rígido de fuentes, sino un sistema variable, dinámico, en el cual, el derecho internacional pasa a ocupar un rol principal, sobre todo en lo que se refiere a los de-rechos humanos, su interpretación y su exigencia. Ahora bien, pues-to que en el nuevo derecho prácticamente todas las relaciones jurí-dicas tienen alguna referencia a un derecho humano, el Bloque de Constitucionalidad tiene la capacidad de afectar todas las ramas del derecho, incluido el derecho penal.

B. El Bloque de Constitucionalidad y el derecho penal La implementación del derecho internacional en el derecho co-lombiano, se da a través de una figura denominada “Bloque de Constitucionalidad”, que no es otra cosa que una herramienta a través de la cual se permite la inclusión de normas que no están explícita-mente contenidas en el texto constitucional, como si los tuvieran.

La noción de Bloque de Constitucionalidad proviene del dere-cho francés12 y en Colombia tiene su fundamento el artículo 93 de la Constitución13, respecto del cual la Corte Constitucional ha desarro-

12 Rodrigo Uprimny. “Bloque de Constitucionalidad, derechos humanos y nuevo derecho procesal penal, 2005, disponible en [www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&te-ma=estado_de_derecho&publicacion=73].

13 Artículo 93. “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excep-ción, prevalecen en el orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos



llado su jurisprudencia detenidamente para cada uno de sus elemen-tos, explicando entre otras cosas que el Bloque de Constitucionalidad debe entenderse en el sentido estricto, como una inclusión de nuevos derechos a la carta constitucional, pero también en el sentido lato que

tiene otra finalidad pues esa norma completa y dinamiza el contenido prote-gido de un derecho que ya está consagrado en la Carta, puesto que, conforme a ese inciso, tal derecho debe ser interpretado de conformidad con los trata-dos ratificados por Colombia14.

Finalmente, en jurisprudencia más reciente la Corte Constitucional también se ha referido el sentido latissimo que pueden tener algunos conceptos, principios o propósitos desarrollados en conferencias in-ternacionales o contenidos en declaraciones, que si bien no constitu-yen fuentes formales de derecho internacional público, pueden tener valor para la interpretación de las normas constitucionales de dere-chos humanos.

Respecto de la diferencia entre sentido estricto y lato del Bloque de Constitucionalidad, Fajardo explica que:

Esta tesis, sostenida en la Sentencia T-1319 de 2001 y reiterada por la Corte en sentencias de unificación como las 058/03 y 067/03, se traduce en que por una parte, el artículo 93 permite la inclusión de nuevos derechos en el corpus iuris constitucional y, por otra, para los derechos reconocidos en la Carta, hace necesaria una valoración a la luz de los tratados firmados por Colombia. (Sentencia T-1319/01, p. 17)15.

Así pues, la Constitución colombiana establece una serie de reglas para que las normas del derecho internacional público relativas a de-rechos humanos se integren perfectamente con el derecho nacional, a nivel jerárquico más alto posible. De esa forma, ninguna ley o norma de menor jerarquía en Colombia puede contradecir un postulado de

humanos ratificados por Colombia. Disponible en [www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125].

14 Corte Constitucional. Sentencia T-1318 de 7 de diciembre de 2001, M. P.: Rodrigo Uprimny Yepes, disponoible en [www.corteconstitucional.gov.co/relato-ria/2001/T-1318-01.htm].

15 Luis Andrés Fajardo Arturo. Implementación del derecho interamericano a tra-vés del Bloque de Constitucionalidad en Colombia, Bogotá, Dikaion, 2010



derecho internacional de los derechos humanos que haga parte del Bloque de Constitucionalidad, a riesgo de ser demandado por inexe-quibilidad ante la Corte Constitucional.

Pero el derecho internacional de los derechos humanos, en su for-ma más amplia tal como se entiende en el Bloque de Constitucionalidad, no sólo sirve como una forma de control a la exigibilidad de las leyes en Colombia. De hecho, el objetivo del Bloque de Constitucionalidad no es simplemente el de regular la coherencia de las normas internas con aquéllas del derecho internacional, sino y tal como lo explica la existencia del bloque lato sensu, el objetivo fundamental, es el que la interpretación y aplicación de los derechos humanos en Colombia sea coherente con aquella del derecho internacional16. Ello implica, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –cidh–, así como la doctrina y la jurisprudencia de los órganos inter-nacionales encargados de vigilar los tratados en materia de derechos humanos, hacen parte del Bloque de Constitucionalidad con el fin de que sus interpretaciones sean tenidas en cuenta en la jurisprudencia nacional.

De esta forma, así como la Corte Constitucional ha revisado con mucho esmero la jurisprudencia de la cidh para revisar la exigibili-dad de algunas leyes de trascendencia nacional17 y para generar de-cisiones de protección de derechos fundamentales coherentes con la interpretación internacional de los derechos humanos18; es posible afirmar que la jurisprudencia de la cpi, por desarrollar con su acti-vidad el derecho de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos a la verdad, a la justicia y a la reparación, constituye tam-bién un precedente jurisprudencial que hace parte del Bloque de Constitucionalidad en Colombia y que debe ser tenido en cuenta por

16 Luis Andrés Fajardo Arturo. “Contenido y alcance del Bloque de Constitucionalidad en Colombia” en: Revista Civilizar, n.º 12, Universidad Sergio Arboleda, 2008.

17 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006, MM. PP.: Manuel josé Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, disponible en [www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-370-06.htm].

18 Corte Constitucional. Sentencia T-025 de 22 de enero de 2004, M. P.: Manuel josé Cepeda Espinosa, disponible en [www.corteconstitucional.gov.co/relato-ria/2004/t-025-04.htm].



los tribunales internos a la hora de investigar, juzgar y sancionar crí-menes que pueden ser catalogados como crímenes internacionales.

Ya algunos autores se han referido al tema indicando, como lo hace Uprimny Yepes, que:

El Bloque de Constitucionalidad no sólo permite sino que incluso obliga a interpretar los alcances del nuevo procedimiento penal a partir de las garan-tías fundamentales previstas no sólo en la Constitución sino también en mu-chos tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, con lo cual no sólo constitucionaliza el procedimiento penal sino que obligar a analizarlo desde una perspectiva de derechos humanos19.

La implementación de la jurisprudencia de la cpi resulta especial-mente relevante, si se tiene en cuenta que en los casos de justicia transicional que está abordando Colombia, los crímenes que se cono-cen tienen las características y cumplen con los elementos para ser denominados como crímenes internacionales, y en ese sentido, de no existir justicia penal frente a ellos, se activaría automáticamente la competencia de la cpi, en cumplimiento del principio de complemen-tariedad del artículo 17 del estatuto de la misma cpi.

Por lo tanto, en vista de que la cpi desarrolla el sentido, el alcance y la naturaleza de un derecho humano, que la Corte Constitucional colombiana ha considerado como fundamental, y es el derecho fun-damental de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos a la justicia, entendida ésta como la investigación, el juicio y la san-ción de los responsables de los hechos, resulta válido concluir que los estándares que desarrolle la cpi respecto de los elementos pro-pios a los delitos que se constituyen como crímenes internacionales (graves violaciones de derechos humanos), hacen parte del Bloque de Constitucionalidad lato sensu, y por ende, deben ser acogidos por los tribunales internos como criterios relevantes de interpretación, utilizables para los juicios que se desarrollen respecto de hechos que constituyan crímenes internacionales.

19 Uprimny Yepes. “Bloque de Constitucionalidad...”, cit., p. 1.



III. Estándares de la cpi en el caso Lubanga

A. Los orígenes de la Corte Penal Internacional

El “Proyecto de Convenio relativo a la institución de un Órgano Judicial Internacional para la Prevención y Represión de las Violaciones del Convenio de Ginebra”, de Gustave Moynier en 187220 es tal vez el origen de la Corte Penal Internacional. En su propuesta, la Corte sólo actuaría para conflictos armados internacionales en caso de demanda estatal y sólo respecto de violaciones al derecho internacional huma-nitario, pero a pesar de las diferencias con la Corte que existen, en el fondo consagraba la idea de un tribunal capaz de juzgar penalmente a los individuos que transgredían los intereses jurídicos de la comuni-dad internacional en su conjunto, respecto de las situaciones de con-flicto armado.

Lo cierto es que debieron pasar muchos años y muchos proyec-tos para que en 1993 la Comisión de Derecho Internacional elaborara finalmente un proyecto de estatuto de la cpi. Fue en ese mismo año en que se creó el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia con la Resolución 80821, y el año siguiente, con la Resolución 85522 el Consejo de Seguridad decidió crear el Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Se trataba de los tribunales ad hoc que, repitiendo lo sucedido en el caso del Tribunal de Núremberg luego de la Segunda Guerra Mundial, se constituyen como jueces ad hoc de conflictos que ya habían tenido lugar, con una legitimidad discutible puesto que sus estatutos se crearon pos conflicto.

Así pues, en 1998 se aprobó por una mayoría de Estados la creación de una Corte Penal Internacional, que funcionará de forma permanente y como fundamento, un estatuto anterior a los posibles conflictos de cuyos crímenes sería competente de conocer. El tribunal

20 Christopher Keith Hall. “The First Proposal for a Permanent International Criminal Court”, International Review of the Red Cross, n.º 322, 1988, p. 13, disponible en [www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/57jp4m.htm].

21 Resolución 808 de 22 de febrero de 1993, Creación de un Tribunal Penal Internacional, disponible en [http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=S/RES/808%20(1993)].

22 Resolución 855 de 9 de agosto de 1993, disponible en [http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=S/RES/855%20(1993)].



obtuvo la mayoría suficiente (60 instrumentos de ratificación) para entrar en vigor, en el año 2002 y desde entonces viene trabajando en La Haya respecto de casos que hasta ahora están generando las pri-meras decisiones.

La cpi se rige bajo el principio de complementariedad, según el cual, los Estados son los primeros llamados a investigar y sancionar los crímenes de competencia de la cpi, y sólo si el Estado no puede o no quiere cumplir con su deber de forma eficiente y eficaz y claro, si se cumplen los elementos de competencia en razón de la persona, de la materia y del tiempo, el Tribunal Penal Internacional podría activar su competencia. Este principio de competencias, está destinado a mo-tivar la eficiencia y eficacia en la justicia penal de los Estados, y ello incluso cuando ya se ha activado la competencia puesto que

el Estatuto en su conjunto conserva la idea que un cambio en las circunstan-cias permite, e incluso a veces obliga, a la Corte a determinar nuevamente la admisibilidad23.

En cualquier caso, es cierto que la función principal de la cpi como garante de la eliminación de la impunidad en el mundo, no es la de juzgar a todos los criminales de guerra y de crímenes de lesa huma-nidad del planeta, sino la de promover la eficiencia y eficacia de la justicia interna, y desestimular las medidas estatales que propician la impunidad.

Ello implica que la tarea del fiscal para lograr la apertura de una investigación es bastante compleja. La apertura de una investi-gación debe superar el test de complementariedad, y en ese caso el fiscal debe demostrar que hay fundamentos suficientes para creer ra-zonablemente que existe una “situación” de competencia de la cpi; que hay bases racionales para creer que crímenes de competencia de la cpi han sido cometidos en el curso de esa situación; que se pre-senta una inactividad de la administración de justicia o hay falta de capacidad para poder adelantar las investigaciones y que el interés de la justicia no se vería afectado porque no existen “circunstancias

23 icc-02/04-01/05, Fiscal vs. Joseph Kony, Vincent Otti and Okot Odhiambo, par. 25, ver [http://www.icc-cpi.int/EN_Menus/ICC/Pages/default.aspx].



que aconsejen no activar la jurisdicción de la Corte en aplicación del principio de oportunidad no reglada que informa la actuación de la Fiscalía en esta fase procesal”24.

Además de ello, como lo explica Alejandro Ramelli25, la cpi debe adelantar un “test de gravedad suficiente”, en los términos del artículo 17 d), es decir, que “el asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte”26. Para ello, la Oficina del Fiscal ha tomado en consideración factores tales como magnitud de los hechos, modo de comisión de las conductas e impac-to en la comunidad27.

Por todo lo anterior es posible concluir que el objetivo de la cpi no es el de abrir casos por doquier, sino el de generar jurisprudencia coherente que le permita a los Estados actuar de forma eficiente y eficaz en la justicia frente a crímenes internacionales. Por ello, y en vista de que la herramienta del Bloque de Constitucionalidad facilita la implementación de estos estándares en Colombia, resulta evidente que el desarrollo analítico de dichos estándares y su implementación en el ejercicio jurisdiccional nacional, es una obligación del Estado frente a la comunidad internacional en su conjunto.

B. El caso de Thomas Lubanga Dyilo

El 14 de marzo de 2012, la cpi emitió su primera sentencia condena-toria, de primera instancia en seguimiento de las reglas del artículo 74 del Estatuto de Roma, en el asunto Fiscalía vs. Thomas Lubanga Dyilo, por los delitos de reclutamiento y enlistamiento de menores de edad en las Forces Patriotiques pour la Libération du Congo –fplc– y emplearlos para participar activamente en las hostilidades, en los tér-minos de los artículos 8.º (2) (e) (vii) y 25 (3) (a) del Estatuto entre septiembre de 2002 y el 13 de agosto de 200328.

24 Héctor Olásolo. Ensayos de derecho internacional y procesal penal, Barcelona, Tirant lo Blanch, 2011, p. 125.

25 Alejandro Ramelli. Derecho penal internacional y Corte Penal Internacional, Bogotá, Defensoría del Pueblo, s. p.

26 Kai Ambos. El proceso de paz en Colombia y el principio de complementariedad de la cpi, Göttingen, Springer, 2008, p. 151.

27 Ibíd., p. 158.28 icc-01/04-01/06, asunto Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo, ver [http://www.icc-cpi.int/

EN_Menus/ICC/Pages/default.aspx].



Esta sentencia, cuya importancia es vital para el derecho penal internacional, se ha complementado con la decisión del 7 de agosto de 2012 sobre la participación de las víctimas en el proceso y sus de-rechos.

Hechos del Caso: La República Democrática del Congo, tiene alrededor de 450 di-

ferentes grupos étnicos entre sus fronteras. Tan sólo en Ituri, existen aproximadamente 18 grupos étnicos diferentes incluyendo los Lendú, los Ngiti y los Hema. Las tensiones étnicas y las competencias por los recursos en el distrito, dieron lugar a un devastador conflicto, que fue extensamente documentado en él “Reporte especial sobre los eventos en Iturbe, de enero de 2002 a diciembre de 2003” por la Misión en la República Democrática del Congo de la Organización de las Naciones Unidas, reporte emitido el 16 julio de 2004 y admitido en la evidencia en el caso.

El caso tiene relación con los eventos sucedidos entre septiem-bre de 2002 y el 13 agosto 2003 en el distrito de Ituri en la República Democrática del Congo. Ituri es un distrito de la Provincia Oriental en el noreste de la República democrática del Congo, en el límite con Uganda, su población estimada es entre 3.5 y 5 millones de personas para 1999.

Según la sala de audiencias (párr. 72), Ituri era una región rica en recursos como oro, diamantes, petróleo y coltán, lo cual la converti-ría en una región deseada por grupos dentro y fuera del Congo. Ello motivó muchos actos de violencia entre 1999 y 2003, con una parti-cipación significativa de grupos como el Ugandan People’s Defence Force –updf– brazo armado del upc del que Thomas Lubanga fue co-fundador.

En Ituri el conflicto se originó principalmente por las diferencias étnicas entre los Lendú y los Hemas, que tenían un origen históri-co, básicamente reforzado por la colonización Belga que le dio a los Hemas un predominio político y económico que se mantuvo a lo largo del tiempo, manteniendo para ellos la mayoría de las tierras y los cen-tros de producción. A finales de los años 1990, la lucha por las tierras entre estas dos etnias genera un conflicto que pronto se empeoró con la participación de fuerzas armadas que inicialmente apoyaron a los Hema y atacaron las poblaciones de Lendús. Pronto los Lendú crea-



ron grupos de autodefensas y los Hema se apoyaron en grupos milita-res de Uganda y del Congo para la transición del Gobierno. El conflicto llegó a su punto más álgido entre 2002 y 2003.

Esta violencia étnica se exacerbó con la participación de grupos externos al Congo, que –en busca de los numerosos recursos del país– llegaron a recrudecer la guerra que se adelantaba. Entre los grupos militares que llegaron estaban las fuerzas militares de Ruanda y de Uganda.

En ese contexto, el caso en cuestión versa sobre la responsabili-dad penal, junto con sus co-perpetradores, por los crímenes de reclu-tamiento, enlistamiento y uso de niños de menos de 15 años desde el 1.º de septiembre de 2002 hasta el 13 de agosto de 2003 (párr. 91).

C. Problemas jurídicos y subreglas jurisprudenciales planteadas en la sentencia y la decisión sobre reparaciones en el caso Lubanga

Responsabilidad penal individual de Thomas Lubanga a la luz del ar-tículo 25(3)(a) del Estatuto.

La Corte decide que la participación del señor Lubanga sería a titulo de Autor, según el artículo 25(3) (a), dado que éste tenía el con-trol del delito.

La Corte determina tres criterios a tener en cuenta en los casos en que concurra pluralidad de personas en la comisión de un delito:

1. Criterio objetivo. 2. Criterio subjetivo. 3. Control sobre la comisión del delito.

1. Criterio objetivo

Se trata de “la existencia de un plan común entre dos o más personas” elemento que no necesariamente debe ir dirigido a la comisión de un delito determinado, sino que bastará la existencia de un acuerdo que contenga como mínimo la implementación de los riesgos y resultados que generaría el llevar a cabo el plan común, al menos aceptándolo como probable.



2. Criterio subjetivo

Está compuesto de un elemento volitivo y uno cognoscitivo, los cuales hay que interpretarlos a la luz de lo dispuesto en los artículos 30, 8 (2) (e) y 8 (2) (b).

El elemento volitivo trata de determinar si se está ante dolo di-recto de primer grado, dolo directo de segundo grado o dolo eventual

El elemento cognoscitivo se refiere al conocimiento que debe te-ner el acusado, cuya exigencia se limita a dos aspectos: a. Conocimiento sobre las circunstancias de hecho que dan origen al conflicto armado, sin ser necesaria una evaluación legal; y b. Conocimiento del control que se tiene sobre la comisión del delito.

3. Control sobre la comisión del delito

Uno de los elementos que más se resalta en la sentencia, es el dominio del hecho, es decir, la capacidad de decisión sobre la ocurrencia o no de un crimen. Por esta razón no es importante la presencia física de los directores criminales en el lugar y el momento en que se comete el delito, sin embargo, si ese elemento del dominio del hecho no está, no se puede imputar el delito a título de autor o coautor (párr. 920).

El dominio del hecho existe cuando la participación es un papel esencial para la ejecución del plan común, por lo esencial del rol que juega en el plan común, puede frustrar el plan y la comisión del delito por negarse a cumplir con la tarea asignada.

C. Elementos objetivos de la coautoría

En cuanto a la naturaleza del plan común es controvertido si el plan en sí mismo debe ser “intrínsecamente criminal” o si sólo debe incluir un “elemento de criminalidad”.

La Cámara adopta el último punto de vista, añadiendo que además requiere como mínimo “un elemento crítico de la criminalidad”, es decir, la aplicación del plan debe encarnar “un riesgo suficiente” de que, si los acontecimientos siguen el curso normal, se cometerá un crimen.



Para justificar su postura, la Corte realiza una interpretación de los artículos 25 (3) (a) y 30. Adicionalmente, la Corte establece que de la lectura de esos artículos se desprende que la comisión del delito no tiene por qué ser el objetivo primordial de los coautores.

La Corte afirma que ese elemento del plan común, del acuerdo entre los coautores para la comisión de un delito, puede darse por cumplido si los coautores sabían que, en el curso normal de los acon-tecimientos, la ejecución del plan dará lugar a ese resultado.

En cuanto a la naturaleza de la contribución, la Corte confirma la opinión general de la jurisprudencia de que debe ser esencial, según el artículo 25 (3). Señala además que según se desprende del artículo mencionado, mientras más grado de contribución exista, mayor será la responsabilidad.

Sin embargo el juez Adrian Bruce Fulford tiene una visión ra-dicalmente diferente, alegando que las diferentes formas de partici-pación en el artículo 25 (3) no son claramente distinguibles ni exis-te ninguna jerarquía entre ellas. Para él, basta que el individuo haya contribuido al delito por el que se comprometía con otro u otros, sin que la contribución sea directa o indirectamente vinculada al crimen. Esto también evita una investigación hipotética de cómo se habrían desarrollado los acontecimientos sin la participación del acusado.

La postura de que el artículo 25 (3) establece un sistema jerár-quico de los modos de participación y, en particular, que un autor en el sentido del párrafo (a), tiene una responsabilidad especial y de-muestra que una contribución de dicho autor debe ser mayor que una contribución de un participante secundario como los de los literales (b) a (d).

D. Elementos subjetivos

Frente al elemento de conciencia, la Corte afirma que éste incluye como mínimo que:

(i) El acusado y al menos otro autor tienen la intención de reclu-tar o utilizar a niños menores de 15 años para participar activamente en las hostilidades, o eran conscientes de que en la ejecución de su plan común, esta consecuencia se producirá en el curso normal de los acontecimientos.



(ii) El acusado era consciente de que él proporcionó una contri-bución esencial a la aplicación de la política del plan.

Adicionalmente, la Corte afirma que, en relación con el crimen de reclutamiento de niños y niñas menores de 15 años del artículo 8.º (2) (e) (vii), el acusado debe actuar con conciencia, es decir, sí debe saber la edad de la víctima en el sentido del artículo 30 (3) (1).

Sin embargo, también señala que del artículo 8.º (2) (e) (vii) tam-bién se desprende que puede ser culpable así no sepa la edad de la víctima, dado que sí “debería haber sabido”.

Con esta afirmación, la Corte deja abiertos varios interrogantes que deberán ser resueltos en futura jurisprudencia, tales como si los elementos pueden alterar en absoluto una definición del delito del Estatuto, y en caso afirmativo, cuál es el significado o los elementos que debe cumplir un caso para afirmar que efectivamente “debió ha-berlo sabido”.

Apartes de la sentencia:

1. Requerimientos objetivos

Será necesario para pregonar estos requerimientos que exista un acuerdo o un plan común, además de esto que la contribución presta-da por el coautor sea esencial para la comisión del crimen.

2. Elementos subjetivos

El artículo 30 define el requisito de la “intención” refiriéndose a tres factores particulares: conducta, consecuencia y circunstancia. En pri-mer lugar, con arreglo al artículo 30.2, una persona tiene intención “en relación con una conducta si se propone incurrir en ella”. En segundo lugar, en virtud del artículo 30.2 b y en consecuencia, es necesario que el individuo “se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos”. Tercero, por “conocimien-to” del apartado 3 del artículo 30 “se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos”. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido”.



Como se señaló antes, la Sala decidió que los elementos subjeti-vos que el sospechoso debe reunir son los siguientes: a. Tener como probable (él y los otros coautores) que aplicar su plan común puede resultar en la realización de los elementos objetivos del delito; y b. Deben todos mutuamente aceptar ese resultado teniendo la concien-cia de la circunstancias de hecho que le permitieran controlar conjun-tamente el crimen.

La sala de cuestiones preliminares decidió que la referencia “acu-mulativa” “intención” “conocimiento” en el artículo 30 significa que debe haber un “elemento volitivo” por parte de los acusados. Esto abarca no sólo las situaciones en que el acusado sabe que sus acciones u omisiones traerán consigo el desarrollo de los elementos objetivos de un crimen, sino que se compromete a tales acciones u omisiones con las intenciones concretas para propiciar los elementos objetivos del delito (esto se conoce como dolo directo de primer grado).

Existen también otras formas de dolo; al respecto la Sala de Cuestiones Preliminares afirma que puede darse que el acusado, sin tener la intención concreta de llevar a cabo los elementos objetivos del delito, es consciente de que esos elementos son resultado necesa-rio de las acciones o omisiones (en este caso, estaríamos frente a un dolo directo de segundo grado); o también puede darse que el acusa-do sea consciente del riesgo que puede derivarse de sus acciones o omisiones y acepta ese resultado como probable (en este caso dolo eventual).

3. Plan común

La alianza entre los coautores (Verano de 2000-mazo de 2002). Para establecer la existencia de un plan común entre los coautores la Corte examina si existía contacto entre ellos en el periodo anterior a sep-tiembre de 2002. La Fiscalía alega que desde 2000 el acusado y los demás jefes de la upc empezaron a reclutar niños para formar su ejér-cito, por su parte la defensa alega que la upc fue creada por los sol-dados que participaron en una rebelión de 2000 contra el Rally for Congolese Democracy –rcd-ml–.

Contribución esencial de Thomas Lubanga. La sala concluye más allá de toda duda razonable que el acusado, en virtud de su posición



de Presidente y comandante en jefe desde septiembre de 2002 en adelante, fue capaz de dar forma a las políticas de la upc/fplc y di-rigir las actividades de la misma. Las estructuras de presentación de informes establecidas; las líneas de comunicación dentro de la upc/fplc; y las reuniones entre el acusado y por lo menos algunos de los presuntos coautores, para dar instrucciones relativas a la ejecución del plan común son muestra de ello.

Thomas Lubanga estuvo involucrado en la planificación de las operaciones militares y ejerció un papel clave en la prestación de apoyo logístico, asegurando las armas, municiones, alimentos, unifor-mes y raciones militares y otros suministros que estaban disponibles para las tropas, hechos que hacen que el papel del Sr. Lubanga fuere esencial para la ejecución del plan común. Además, el acusado y otros comandantes estaban protegidos por guardias, algunos de los cuales eran niños menores de 15 años quienes además eran usados como guardaespaldas de los comandantes, lo que para la Corte equivale a usarlos en hostilidades.

El papel del acusado dentro de la jerarquía de la upc/fplc en relación con los otros coautores, conduce a la conclusión de que la ejecución del plan común no habría sido posible sin su contribución.

4. Elementos “mentales” o subjetivos

Intención y conocimiento. Dentro de la evidencia presentada a la Corte existen declaraciones y pruebas tendientes a demostrar que el acusa-do frecuentemente trató de convencer a la población para proporcio-nar alimentos y hacerse disponibles para unirse y formar el ejército de la upc/fplc, también enseña la evidencia que el Sr. Lubanga juga-ba un papel importante en el reclutamiento de niños y brindaba una asesoría política y militar, el acusado estaba en frecuente contacto con los funcionarios de la upc los cuales estuvieron involucrados en el reclutamiento, alistamiento, uso y formación de los niños soldados.

El acusado visitó campamentos de entrenamiento de la upc/fplc y específicamente en el campamento de Ruampara dio un discurso moral que tenía como finalidad impulsar y apoyar a los reclutas (en-tre ellos niños menores de 15 años). Este hecho se tiene probado me-diante un video que ofrece un nivel probatorio suficiente para esta-



blecer que el Sr. Lubanga tenía conocimiento y fue consciente de que la fplc reclutaba y usaba niños soldados menores de 15 años de edad y él no solo toleraba estos actos, sino que tomo medidas para aplicar esta política, junto con sus coautores, medidas que al hacer parte del plan común demuestran la intención de cometer esas conductas de las que ya se tenían conocimiento previamente.

La Corte está convencida de que las pruebas descritas con ante-lación demuestran que el acusado tenía intenciones y conocimientos respecto de los crímenes que se le imputan.

Centrándose en el elemento de intencionalidad de las acusacio-nes, es de la opinión de la Corte de que el Sr. Lubanga era plenamente consciente de que los niños menores de 15 años habían sido y siguen siendo enlistados y reclutados por la upc/fplc y solían participar ac-tivamente en las hostilidades, además esto ocurrió en el curso ordi-nario de una serie de eventos, como resultado de la aplicación de una política a fin garantizar que la upc/fplc tuviera un ejército lo sufi-cientemente fuerte como para lograr su objetivos políticos y militares.

Conocimiento de las circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado no internacional y el respectivo nexo entre la comisión del delito y el conflicto:

El acusado y otros miembros de la upc/fplc articulaban un ejér-cito de niños soldados, los cuales eran reclutados como resultado de la aplicación de un plan común para garantizar que la upc/fplc fuera capaz de aplicar sus objetivos militares y el acusado era consciente de que estaban siendo reclutados, entrenados y usados en las ope-raciones militares por lo tanto, los hallazgos de la Corte derivan en afirmar que el Sr. Lubanga era plenamente consciente de la indudable relación entre los crímenes de reclutamiento y alistamiento de niños menores de 15 años y su utilización para participar activamente en las hostilidades y en el conflicto armado o las circunstancias de hecho que establecían la existencia del conflicto.

5. Conclusiones generales de la Corte

El acusado aceptó que participó en una plan común de constituir un ejército a fin de de establecer y mantener el control político y militar en Ituri.



Como resultado de este plan y en curso ordinario de los acon-tecimientos, se dio el reclutamiento y alistamiento de niños y niñas menores de 15 años y su utilización para participar activamente en las hostilidades.

El acusado estaba en conflicto con la rcd-ml desde abril de 2002, y dirigió un grupo que buscaba lograr un cambio político en Ituri, para lo cual era necesaria la eliminación del Señor Mbusa Nyamwisi y del gobernador Molondo Lompondo. El acusado mantuvo el control y tuvo que delegar su autoridad mientras estaba detenido en el verano de 2002, pero aun detenido, dio orden a los Señores Kahwa y Beiza a que se dirigieran a Rwanda a obtener armas. Floribert Kisembo, Bosco Ntaganda y el jefe Kahwa, tres de los principales aliados del acusado y presuntos coautores, eran generalmente responsables del reclutamiento y la capacitación, que incluía niños y niñas menores de 15 años de edad.

El acusado resultó involucrado en la toma de Bunia, en agosto de 2002. Thomas Lubanga, como la máxima autoridad dentro de la upc, nombró al jefe Kahwa, y a Floribert Kisembo y Bosco Ntaganda a puestos de responsabilidad dentro de la upc/fplc. La evidencia ha establecido que durante este período, los dirigentes de la upc/fplc, incluyendo al jefe Kahwa y a Bosco Ntaganda y los ancianos Hema como Eloy Mafuta, estaban activos en campañas de movilización y reclutamiento encaminadas a persuadir a familias a enviar a sus hijos para unirse a la upc/fplc. Esos niños reclutados antes de la creación formal de la fplc fueron incorporados en ese grupo y enviados a cam-pos de entrenamiento.

Por lo anterior la Corte ha concluido que entre el 1.º de septiem-bre de 2002 y el 13 de agosto de 2003, un número significativo de miembros de la upc/fplc y demás personal, realizaron un ejercicio de reclutamiento a gran escala dirigida a los jóvenes, incluyendo los niños menores de 15 años, ya sea voluntariamente o por coerción.

La Corte pudo concluir más allá de toda duda razonable que como resultado de la aplicación del plan común para construir un ejército para el propósito de establecer y mantener políticas militares de con-trol en Ituri, niños y niñas menores de 15 años fueron reclutados para la upc/fplc, y entre 1.º de septiembre de 2002 y el 13 de agosto de 2003 ocurrió lo propio. Así mismo, la Corte establece como probado



el elemento de intencionalidad requerido por artículo 30. Y concluye a su vez que el Sr. Lubanga estaba consciente de las circunstancias fácticas que estableció la existencia del conflicto armado. Además, estaba consciente del nexo entre esas circunstancias y su propia con-ducta, que resultó en el reclutamiento y la utilización de niños meno-res de 15 años de edad a participar activamente en las hostilidades.

a. Conflicto armado

La sentencia en cuestión, tiene, como ya se ha visto, una serie de re-flexiones importantes respecto del conflicto armado, ello como re-sultado de que los crímenes a imputar pertenecen al capítulo de los crímenes de guerra que tiene como condición la existencia de un con-flicto armado.

Justamente, los hechos en que se enmarca el caso se dieron como una parte de la política de la upc por reclutar y utilizar niños menores de 15 años en sus acciones militares dirigidas contra al menos otros dos grupos armados de las mismas dimensiones y capacidades con el fin de controlar el distrito de Ituri.

La comprobación de un conflicto armado es esencial en el caso sub lite, pues el delito del que se trata hace parte de los crímenes de guerra, que tienen como requisito de aplicación la existencia de un conflicto armado.

Tan importante resulta la cuestión, que incluso hay un debate que se resuelve en esta decisión y que contradice a la sala de cuestio-nes preliminares respecto de la calificación del conflicto, cambiando en este caso a conflicto no internacional, habida cuenta de que la par-ticipación de Uganda y Ruanda no llegó al grado del control global de los grupos en conflicto, lo cual es determinante para la calificación del conflicto armado.

La Sala recoge la jurisprudencia existente en materia de conflicto y las herramientas desarrolladas por el estatuto y por el desarrollo doctrinal de la fiscalía y se encarga de establecer que los actores del conflicto tenían la estructura y el funcionamiento con la magnitud y permanencia suficiente para poder ser considerados como actores, de cuyo enfrentamiento surge un conflicto, en este caso, de naturaleza no internacional.



En ese sentido, la Sala de primera instancia inicia revisando la jurisprudencia de las Salas de Cuestiones Preliminares y el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, según la cual la fiscalía su-giere que un conflicto armado internacional existe “cuando se recurre a la fuerza armada entre los Estados”. Se sostiene que los conflictos armados internacionales se establecen cuando los Estados no han re-currido a la fuerza armada y i. La violencia se mantiene y ha alcanza-do un cierto grado de intensidad; y ii. Los grupos armados con cierto grado de organización, incluyendo la capacidad de imponer la disci-plina y la capacidad para planificar y llevar a cabo constantes opera-ciones militares, están involucrados. Además, el artículo 8.º (2) (f) de los Estatutos establece que el conflicto debe ser “prolongado” para estos propósitos (párr. 506).

En el párrafo 533, explica la sentencia que:

La definición de este concepto ha sido considerado por otros tribunales in-ternacionales y la Sala ha obtenido la ayuda de la jurisprudencia del tpiy: [...] Existe un conflicto armado cada vez que hay un recurso a la fuerza armada entre Estados o de la violencia prolongada entre autoridades gubernamenta-les y grupos armados organizados o entre tales grupos dentro de un Estado. El derecho internacional humanitario se aplica desde el inicio de esos con-flictos armados y se extiende más allá del cese de las hostilidades hasta que una conclusión general de la paz se alcance, o bien, en el caso de los conflictos internos, una solución pacífica se logre. Hasta ese momento, el derecho inter-nacional humanitario sigue aplicándose en todo el territorio de los Estados beligerantes o, en el caso de los conflictos internos, en la totalidad del terri-torio bajo el control de una parte, aunque las hostilidades del combate se adelanten allí o no.

Los conflictos armados sin carácter internacional: En cuanto a la defi-nición de un conflicto armado de carácter no internacional, el artículo 8.º (2) (f) de los Estatutos establece:

El párrafo 2 (e) se aplica a los conflictos armados que no sean de carácter internacional y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o tensio-nes internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de naturaleza similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y los grupos armados or-ganizados o entre tales grupos. Basándose en el Protocolo adicional ii a los Convenios de Ginebra y el la decisión del tpiy en el asunto de apelación del



caso Tadic antes citada, la Sala de Cuestiones Preliminares i determinó que “la participación de los grupos armados con cierto grado de organización y la capacidad de planificar y llevar a cabo operaciones militares sostenidas per-mitiría calificar un el conflicto armado que no sea de índole internacional”29.

Resulta muy importante lo establecido en el párrafo 536, en el que la Sala, basándose en el artículo 8.º (2) (f) del Estatuto, estipula que sólo se requiere la existencia de una “prolongada” situación de conflicto entre “grupos armados organizados”.

Ello implica que no se requiere el requisito establecido en el Protocolo adicional ii a los grupos armados de “ejercer tal control sobre una parte del territorio, que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”. Y por ende no hay necesidad de establecer el control territorial de los grupos.

Continúa la Sala en su análisis de la siguiente forma:Por otra parte, el artículo 8.º (2) (f) no incorpora el requisito de

que los grupos armados organizados estaban “bajo un mando res-ponsable”, según lo establecido en el artículo 1.º (1) del Protocolo Adicional ii. En cambio, los grupos armados organizados “debe tener un grado suficiente de organización, con el fin de que puedan llevar a cabo hechos armados prolongados de violencia. Al decidir si un cuer-po era un grupo armado organizado (con el fin de determinar si un conflicto armado no era de índole internacional), la siguiente lista no exhaustiva de los factores puede ser pertinente: la fuerza o la jerar-quía interna del grupo, la estructura de mando y las reglas, la medida en que el equipo militar, incluyendo armas de fuego, están disponi-bles, la fuerza o la capacidad del grupo para planificar las operaciones militares y ponerlas en práctica, y son el alcance, la gravedad y la in-tensidad de cualquier participación militar. Ninguno de estos factores individuales son determinantes. La prueba, junto con estos criterios, debe aplicarse con flexibilidad, cuando la Sala está decidiendo si un cuerpo era un grupo armado organizado, dada la escasa exigencia en el artículo 8.º (2) (f) del Estatuto (párr. 537).

Respecto de la intensidad del conflicto, en el párrafo 538, la Sala establece que es un criterio relevante para determinar la existencia

29 Traducción libre del autor.



de un conflicto no internacional, porque en virtud del artículo 8.º (2) (f) la violencia no debe ser simplemente esporádica o aislada. A tal efecto, la Sala toma en cuenta la jurisprudencia del tpiy que establece a tal efecto,

la gravedad de los ataques y el aumento de potencial en los enfrentamientos armados, su propagación por el territorio y durante un período de tiempo, el aumento en el número de las fuerzas del Gobierno, la movilización y la dis-tribución de armas entre ambas partes en el conflicto, así como si el conflicto ha atraído la atención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y, en caso afirmativo, si las resoluciones sobre la materia se han aprobado30.

De los hechos del caso queda claro que existieron grupos armados organizados con capacidad de actuar bajo un mando responsable y adelantaron operaciones militares durante un periodo prolongado de tiempo y con una muy alta intensidad que generó graves efectos en la población. Dichos grupos, que lucharon entre sí fueron entre otros la upc, el rcd y frpi, los cuales a su vez tuvieron apoyo de otros Estados (aunque dicho apoyo no llegó a tener las condiciones para considerar-se como un control global)

Con todo ello, la Sala de Primera Instancia determina que en el caso en cuestión existió un conflicto armado no internacional y que si bien es posible que en una misma región coexistan diversas moda-lidades de conflictos armados en un tiempo determinado, lo que de hecho tuvo lugar en el Congo, para determinar la responsabilidad de Thomas Lubanga en el marco temporal establecido para su caso, el análisis da cuenta de que los hechos se enmarcaron en un conflicto armado no internacional.

La existencia de un conflicto no internacional y el hecho de que la upc hubiera adelantado una política de reclutamiento, entrenamien-to y uso de niños, de la cual era consciente e incluso participó el Sr. Lubanga, fue la razón para el veredicto de la Sala de Primera instan-cia.

30 icty. Prosecutor v. Mrkšić et al., Case IT-95-13/1-T, Trial Chamber, Judgment, 27 September 2007, párr. 407.



b. Las víctimas y la reparación

El artículo 75 inciso 1.º del Estatuto de Roma de la cpi señala que

La Corte establecerá los principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio, en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda.

Para cumplir con esta función, el 7 de agosto del 2012 la Sala de Primera Instancia –spi– emitió una decisión en la cual estableció los principios que regirán la reparación, así como el procedimiento para hacerla efectiva. Sin embargo, dejó claro que esas consideraciones se limitan a las circunstancias propias del caso objeto de estudio y que por lo tanto no afectan los derechos de las víctimas a la reparación en los demás casos, ni ante la cpi, ni ante cualquier otro organismo nacional o regional (parr. 181).

A continuación se presentarán los puntos clave que la Corte resolvió frente al tema de las víctimas y las reparaciones en el caso Lubanga, los cuales pueden servir como referencia al caso colombia-no. Posteriormente se realizará una síntesis de las principales consi-deraciones de la Corte frente a esos temas.

Quién es víctima para efectos de la reparación: Tendrán derecho a las reparaciones, sin importar si participaron en el procedimiento de pruebas, las víctimas directas e indirectas (confirmando la posi-ción tomada con anterioridad en el proceso) así como quienes hayan tratado de impedir la comisión de los delitos. Dado el alto número de víctimas sin identificar, la Corte establece que las reparaciones deben tener un enfoque individual y a la vez uno colectivo.

La cpi en el caso Thomas Lubanga, decidió establecer una defini-ción amplia de víctima, muy progresista en el sentido de admitir como víctima capaz de reclamar una reparación ante la cpi, no solamente a la víctima directa, sino, igualmente, a la indirecta, es decir, aquel que sufre el daño como consecuencia del sufrido por una víctima frente a quien el hecho dañoso estuvo dirigido.



Según Kai Ambos31 la cpi, en este caso, define a las víctimas con un concepto amplio como

... toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, inclui-das lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales.

Por lo tanto, según el autor, la Sala no solo considera “víctimas” a los niños soldados que fueron reclutados como víctimas de los presuntos crímenes, sino también a sus padres o parientes (pero no así a las víc-timas de los niños soldados).

Esta decisión abre una brecha enorme para que un sinnúmero de personas puedan ser consideradas víctimas, lo que requiere de un filtro para evitar que el proceso fracase por las dilaciones a las que ha-bría lugar para atender las solicitudes de un tal número de víctimas.

En esta decisión, la Corte decidió inclinarse por una posición ga-rantista y receptora del soft law, a aceptar la aplicación rigurosa de la regla número 85 de las Reglas de procedimiento y prueba que estipu-la que son víctimas y pueden ser reparadas, únicamente las víctimas directas.

Según Ambos

Consecuentemente, la estrategia del fiscal, enfocada en el reclutamiento y utilización de niños soldados, y su decisión de no perseguir los crímenes se-xuales, conllevó la exclusión de un gran número de víctimas de los crímenes que no fueron incluidos en la acusación. Este es un buen ejemplo de los efec-tos, quizás no deseados, de las facultades discrecionales del Fiscal.

Esta postura amplia pero discutible, que bien podría ser el resulta-do de un interés garantista por proteger a todas las posibles víctimas como una forma de aceptar y seguir los lineamientos de la cidh, re-sulta discutible en tanto el sentido de la justicia penal internacional es, primeramente el de adelantar un juicio de responsabilidad penal individual, y el rol de la víctima, su participación en el proceso y la

31 Kai Ambos. “El primer fallo de la Corte Penal Internacional (Prosecutor v. Lubanga): un análisis integral de las cuestiones jurídicas”, Barcelona, InDret, n.º 3, julio de 2012, dispo-nible en [http://www.indret.com/pdf/903a.pdf].



validez de su testimonio, está restringido por las garantías del pro-cesado y el interés de la justicia en que se establezca la verdad sobre los hechos y se determine la responsabilidad más allá de toda duda razonable.

Finalmente, la Corte establece que la relación de causalidad entre el daño y el crimen en el reclutamiento de niños, no se debe limitar al daño directo o a los efectos inmediatos, sino que aplica el criterio de “causa próxima”. La evaluación del daño se llevará a cabo por el Fondo fiduciario para las víctimas durante la fase de consulta en las diferen-tes comunidades.

c. Principios que guían las reparaciones

La Corte acepta que el derecho a la reparación es un derecho humano cuyo contenido se encuentra establecido en múltiples tratados regio-nales y universales de derechos humanos32. Así mismo, reconoce la contribución e importancia de los órganos regionales de derechos hu-manos en la promoción del derecho a una adecuada reparación, resal-tando de forma especial la labor de la cidh. En este sentido, estableció que esos instrumentos, mecanismos y prácticas internacionales serán una guía para la Corte al momento de determinar los principios de los que trata el artículo 75 del Estatuto.

d. La dignidad, la no discriminación y no estigmatización

Todas las víctimas deben ser tratadas con justicia y equidad al mo-mento de la reparación. Sería injusto que las reparaciones se limita-ran a un grupo relativamente pequeño de las víctimas que participa-ron en todo el juicio frente a quienes sólo solicitaron las reparaciones.

La Corte señala que el alcance de los cargos presentados por la acusación contra el Señor Lubanga, se limitan a las categorías de víc-

32 The UN Basic Principles; the Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power; the Guidelines on Justice in Matters involving Child Victims and Witnesses of Crime; the Nairobi Declaration; the Cape Town Principles and Best Practices on the Recruitment of Children into the Armed Forces and on Demobilization and Social Reintegration of Child Soldiers in Africa; and the Paris Principles.



timas que han participado en este juicio. Este pequeño grupo, viene en gran parte del mismo grupo étnico y no necesariamente represen-ta a todos los que sufrieron los crímenes cometidos durante el con-flicto en Ituri. Esta situación genera un riesgo de resentimiento por parte de las otras víctimas lo cual llevaría a la re-estigmatización de los niños que fueron reclutados como soldados.

Al momento de las reparaciones, la Corte debe tener en cuen-ta las necesidades específicas de todas las víctimas, en especial los niños, los ancianos, las personas con discapacidad y las víctimas de la violencia sexual o de género, según los dispone el artículo 68 del Estatuto.

En la medida que sea posible, las reparaciones deben ir encami-nadas a la reconciliación entre la persona condenada, las víctimas de los delitos y las comunidades afectadas.

e. Los beneficiarios de las reparaciones

De conformidad con la Regla n.º 85, el derecho a la reparación lo ten-drán tanto las víctimas directas como las indirectas, incluidos los fa-miliares de las víctimas directas, quien trató de impedir la comisión de uno o más de los delitos bajo consideración, y los que sufrieron daños personales como resultado de estos delitos, con independencia de si han participado en el procedimiento de prueba.

Para determinar la existencia de una víctima indirecta y su inclu-sión en el régimen de las reparaciones, la Corte señala que se debe determinar si existía una estrecha relación personal entre la víctima directa y la indirecta, por ejemplo, como la que existe entre un niño reclutado como soldado y su padre y madre. En este punto la Corte llama la atención de que el concepto de “familia” puede tener muchas variaciones culturales y por ende la Corte debe tener en cuenta las estructuras sociales y familiares aplicables.

Por otro lado, la Corte señala que pueden haber circunstancias en las que se debe dar prioridad a ciertas víctimas que se encuentren en una situación particularmente vulnerable o que necesitan asisten-cia urgente, como quienes requieren atención médica inmediata o las víctimas de casos de género. En ese sentido, la Corte puede adoptar medidas que constituyan acciones afirmativas encaminadas a garan-



tizar el acceso equitativo, seguro y efectivo a la reparación para las víctimas especialmente vulnerables.

El artículo 75 inciso 6.º del Estatuto señala que la decisión de la Corte sobre reparaciones no debe operar en perjuicio de los derechos de las víctimas según la propia legislación nacional e internacional. De la misma forma, las decisiones de los demás órganos de carácter nacional o internacional no afecta el derecho de las víctimas a recibir una reparación en virtud del artículo 75 del Estatuto. Sin embargo la Corte podrá tener en cuenta las indemnizaciones dadas a las víctimas por otros organismos, con el fin de garantizar que las reparaciones no se aplican injustamente o de forma discriminatoria.

f. La accesibilidad y la consulta con las víctimas

Las reparaciones deben tener en cuenta la paridad de género y crite-rio étnico inclusivo. Así mismo la Corte debe consultar con las vícti-mas sobre cuestiones relacionadas, entre otras cosas, sobre la identi-dad de los beneficiarios, sus prioridades y los obstáculos encontrados al momento de obtener reparaciones.

g. Las víctimas de violencia sexual

La Corte llama la atención sobre las necesidades especiales que tie-nen las víctimas de estos delitos para así poder brindar una repara-ción adecuada. Señala la Corte que las consecuencias de estos críme-nes son complicados y su impacto puede extenderse durante un largo periodo de tiempo. Afectan no sólo a mujeres y niñas, hombres y ni-ños, sino también a sus familias y comunidades, por lo cual necesitan especialistas multidisciplinarios.

En especial la Corte se refiere a las mujeres y niñas y la necesidad de que se tomen medidas para asegurar que ellas puedan participar de forma significativa y equitativa en el diseño e implementación de las ordenes de reparación.



h. Los niños víctimas

El artículo 68 (1) del Estatuto señala que uno de los factores rele-vantes es la edad. Además el artículo 86 del reglamento señala que la Corte tendrá en cuenta el daño relacionado con la edad.

La Corte señala que las decisiones concernientes a la reparación de los niños deben guiarse entre otras cosas por la Convención sobre los derechos de los niños y el principio del interés superior del niño que se encuentra allí consagrado.

Para cada niño, las medidas deben ir dirigidas a desarrollar el respeto de sus padres, su identidad cultural y su lengua. Los niños que habían sido reclutados deben ser ayudados a vivir responsablemente en una sociedad libre, reconociendo la necesidad de un espíritu de comprensión, paz, tolerancia y amistad entre todos los pueblos.

Las opiniones de los niños víctimas deben ser consideradas cuan-do se toman decisiones sobre reparaciones individuales o colectivas que les afecten, teniendo en cuenta sus circunstancias, edad y nivel de madurez.

i. Alcance de las reparaciones

Dada la incertidumbre en cuanto al número de víctimas de los delitos en este caso, la Corte debe asegurar que exista un enfoque colectivo que permita la reparación alcance a las víctimas que se encuentran actualmente sin identificar.

Las reparaciones individuales y colectivas no son mutuamente excluyentes y pueden otorgarse al mismo tiempo.

Por otra parte, las reparaciones individuales deben realizarse de forma que no generen tensiones y divisiones dentro de las comunida-des correspondientes.

En cuanto a las reparaciones colectivas, la Corte resalta la nece-sidad de que éstas deben hacer frente al daño que las víctimas sufrie-ron de manera tanto individual como colectiva.

j. Modalidades de la reparación

Si bien el artículo 75 del Estatuto enumera la restitución, la indemni-zación y la rehabilitación como formas de reparación, esta lista no es



excluyente de otros tipos de reparaciones. Por ejemplo, las que tienen un carácter simbólico, preventivo o de transformación

La Corte reitera en diversas ocasiones la necesidad de que se aplique un enfoque sensible al género para determinar la manera en que las reparaciones deben ser aplicadas.

k. Restitución

La Corte adopta el concepto de restitución establecido por la Corte Interamericana de la restitución integral (restitutio in integrum), donde en la medida de lo posible se debe devolver a la víctima a las circunstancias en las cuales se encontraba antes de la comisión del delito.

La restitución se dirige a la restauración de la vida de un indivi-duo, incluyendo el retorno a su familia, su domicilio, su empleo ante-rior y el suministro de educación continua.

l. Indemnización

La indemnización deberá ser considerada cuando: i. El daño económi-co es lo suficientemente cuantificable; y ii. Un fallo de este tipo sería adecuado y proporcionado teniendo en cuenta la gravedad del crimen y las circunstancias del caso.

El concepto de “daño”, mientras que no este definido en el Estatuto o las Reglas, significará “dolor, lesiones y perjuicios”. El daño no tiene por qué haber sido directo, pero debe de haber sido personal de la víctima.

La Corte adopta los criterios establecidos por el derecho interna-cional, donde se reconoce que la compensación requiere una aplica-ción amplia para abarcar todas las formas de daño y la pérdida, inclu-yendo el daño material, físico, psicológico y moral.

Aunque hay casos en los que el daño no es cuantificable en tér-minos económicos, la compensación busca abordar en forma propor-cionada el daño que se ha causado. Algunos ejemplos que la Corte tiene en cuenta sobre daños susceptibles de reparación económica son: daño moral, sufrimientos físicos, mentales y emocionales, daños materiales, pérdida de oportunidades, costos de los expertos legales o de otro tipo, como servicios médicos entre otros.



Asimismo, la Corte señala que el concepto de “daño a un proyecto de vida”, adoptado por la cidh en el caso Loaiza Tamayo vs. Perú en el marco de la responsabilidad del Estado, puede ser relevante para la reparación en la cpi.

m. Rehabilitación

La rehabilitación de las víctimas del delito de reclutamiento de niños, debe incluir medidas que estén dirigidas a facilitar su reinserción en la sociedad, teniendo en cuenta las diferencias que el impacto de es-tos delitos produce en las niñas y los niños. Para ello, como parte de la rehabilitación, se debe incluir la provisión de educación y formación profesional, así como oportunidades de trabajo sustentables que pro-muevan un papel significativo en la sociedad.

Las medidas adoptadas para rehabilitar y reintegrar a los niños que fueron reclutados para participar activamente en las hostilida-des, también pueden incluir a sus comunidades locales, en la medida en que los programas de reparación se implementen en las comuni-dades donde se encuentren.

Los programas que tienen objetivos de transformación, así sean limitados, pueden ayudar a prevenir la victimización futura. De igual forma, las reparaciones simbólicas tales como conmemoraciones y homenajes también pueden contribuir al proceso de rehabilitación.

n. Otras modalidades de Reparaciones

Las reparaciones deben incluir medidas tendientes a eliminar la ver-güenza que sienten algunos de los niños víctimas del delito de re-clutamiento, así como para prevenir cualquier victimización futura, especialmente cuando han sufrido violencia sexual, tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes

La Corte resalta que es de vital importancia una verdadera y efec-tiva reintegración de los niños en la sociedad, lo cual exige que se to-men medidas tendientes a erradicar la persecución, la discriminación y la estigmatización de los jóvenes en estas circunstancias, señalando que el Sr. Lubanga es capaz de contribuir a este proceso por medio de una disculpa voluntaria a las víctimas individuales o a los grupos de víctimas, ya sea con carácter público o confidencial.



Frente al tema de las reparaciones, la Corte señala el papel fun-damental de los Estados, puesto que al ser la cpi la última instancia de juzgamiento y centrarse sólo en la persecución de los principales responsables de los crímenes, los Estados tienen un papel fundamen-tal de complementariedad mediante el establecimiento de sistemas nacionales de reparación.

La Corte establece que la Resolución 60/14733 podría servir como un referente adecuado. Así las cosas, la Corte señala que los Estados no deben esperar hasta el final del ciclo judicial de las víctimas para iniciar los procesos nacionales de reparación, pues pueden, por ejem-plo, priorizar en los proyectos de desarrollo existentes o futuros, a las víctimas de los delitos comprendidos en el Estatuto de Roma.

El caso Lubanga es un ejemplo de cross-fertilization, es decir el cruce de jurisprudencia entre distintas Cortes para nutrirla en avance de los derechos. En efecto, la cpi aplica criterios de reparación desa-rrollados por la cidh, puesto que la Sala de Primera Instancia emplea formas de reparación dirigidos a los Estados y los aplica para el caso de los individuos (en este caso, el de Lubanga).

Así, por ejemplo, la Corte propone que se establezcan programas de rehabilitación para las víctimas del reclutamiento y enlistamiento. Como lo explica Javier Dondé Matute34

Esta no es una medida que pueda llevar a cabo un individuo, es una forma de reparación propia de los Estados. Es por ello que la Corte Penal Internacional termina señalando que este tipo de medidas pueden hacerse efectivas a tra-vés de las obligaciones de cooperación que el Estatuto de Roma establece para los Estados. Es tanto como obligar a la República Democrática del Congo a reparar el daño en virtud de una sentencia de la que no fue parte (parr. 239). Esto es un absurdo.

33 Resolución 60/147 de 16 de diciembre de 2005, Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas, disponible en [http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/RemedyAndReparation.aspx].

34 Francisco Javier Dondé Matute. “La sentencia de reparaciones en el caso Lubanga: otra expresión mal entendida del cross-fertilization”, en Crimen y Castigo Internacional, 2012, blog disponible en [http://sayfismos.blogspot.com/2012/08/la-sentencia-de-re-paraciones-en-el-caso.html].



o. Indemnizaciones proporcionales y adecuadas

Siempre que sea posible, las reparaciones deben reflejar la cultura y las costumbres locales, a menos que esas prácticas sean discriminato-rias o excluyentes y nieguen el derecho de las víctimas a acceder a las reparaciones en condiciones de igualdad.

Las reparaciones deben apoyar los programas que sean auto-sostenibles, con el fin de permitir que las víctimas, sus familias y las comunidades se beneficien de estas medidas durante un período pro-longado de tiempo. El pago de las indemnizaciones económicas, de ser posible, deberá ser periódico, por cuotas, en lugar de un pago único.

p. Causalidad

El dolor, las lesiones y los perjuicios (“damage, loss and injury”) que constituyen la base para reclamar reparaciones, deben ser el resul-tado del crimen de “alistar y reclutar niños menores de 15 años para participar activamente en las hostilidades”.

Sin embargo, ni el Estatuto ni las reglas definen los requisitos concretos que debe tener la relación de causalidad entre el delito y el daño para efectos de las reparaciones, y tampoco hay una postura establecida sobre el tema en el derecho internacional.

La Corte señala que para determinar las reparaciones, no se debe limitar al daño directo o los efectos inmediatos, sino que aplica el cri-terio de “causa próxima”. En este sentido, para determinar el alcance que debe tener la causalidad aplicable a las reparaciones, especial-mente aquellas que deben ir a cargo de la persona condenada, la Corte debe determinar la existencia de una relación entre el daño causado y los crímenes por los cuales fue condenado el Sr. Lubanga.

q. Carga de la prueba

En el juicio, la acusación debe demostrar, más allá de una duda razo-nable, los hechos en contra de la persona acusada. Sin embargo en los procesos de reparaciones se debe aplicar un estándar menos exigente debido a su naturaleza especial.



Para determinar el nivel adecuado de exigencia que debe aplicar-se a la prueba en esta etapa, se deben tener en cuenta varios factores, como por ejemplo la dificultad de las víctimas para la obtención de las pruebas ya sea por falta de apoyo en su reclamo, por la destrucción de las mismas o su poca disponibilidad.

Teniendo en cuenta el carácter amplio y sistemático de los delitos y el número de víctimas es apropiado un enfoque totalmente flexible para la determinación de hechos a efectos de las reparaciones.

IV. Conclusiones

Las decisiones de la cpi, constituyen un referente interpretativo cuyo seguimiento garantiza a los estados el cumplimiento de su deber de justicia penal, cuando la jurisdicción interna avoque conocimiento de hechos constitutivos de crímenes internacionales. En Colombia, los estándares desarrollados por la jurisprudencia de la cpi hacen parte del Bloque de Constitucionalidad lato sensu, y en ese sentido, sirven como criterio de interpretación, de obligatorio cumplimiento, respec-to de la forma en la que se desarrolla el derecho a la justicia que tie-nen las víctimas de graves violaciones de derechos humanos. Es por lo tanto indispensable conocer, para hacerlos exigibles, los lineamien-tos desarrollados por la jurisprudencia de la cpi, a fin de hacer efi-ciente y eficaz el abordaje jurídico en la lucha contra la impunidad, de aquellos delitos que puedan ser llamados crímenes internacionales.

El Bloque de Constitucionalidad, resultado evidente de la trans-formación del derecho colombiano hacía el neo constitucionalismo, es una herramienta efectiva para lograr la implementación de los es-tándares internacionales en el derecho Colombiano. En cuanto al de-recho penal internacional, el Bloque de Constitucionalidad ha tenido un uso incipiente, pero habida cuenta del creciente abordaje jurídico a crímenes de sistema cometidos en Colombia, se hace cada vez más importante la implementación de estándares internacionales en la materia para evitar que el estado colombiano incumpla con sus obli-gaciones en materia del derecho a la justicia.

La cpi, en la sentencia del caso Lubanga, determina con preci-sión los puntos necesarios para establecer la autoría, estableciendo cuáles son los elementos objetivos y subjetivos que deben verificarse



en cada caso para establecer la responsabilidad penal, la importancia de la participación en el grupo, y, lo que resulta más relevante, la res-ponsabilidad de los miembros del grupo por la comisión de delitos previsibles, aún si los mismos no eran el objetivo para el que estaba creado el grupo.

En cuanto a la existencia de un conflicto armado, la reciente ju-risprudencia de la Corte Penal recoge los lineamientos desarrollados por los tribunales ad hoc, y dejan en claro por una parte, los elemen-tos para distinguir un conflicto armado interno de un conflicto arma-do internacional y, por otra parte, las características propias de un conflicto armado no internacional, de los grupos que participan en él, y del grado de intensidad y permanencia de las hostilidades requeri-do para que se constituya un conflicto armado no internacional.

En relación con las víctimas, la cpi acoge un criterio progresis-ta, en concordancia con la jurisprudencia de la cidh, según la cual se debe considerar en el proceso y reparar no sólo las víctimas directas sino también a las víctimas indirectas. Aunque esta posición haya lla-mado la atención y haya generado bastantes críticas de la doctrina, es una posición progresista que difícilmente puede echarse para atrás.

En cuanto a las formas de reparación, la cpi también acoge la ju-risprudencia de la cidh respecto de la reparación integral, y dentro de las formas de reparación establece algunas que deben ser adelan-tadas por el Estado y no por el individuo que ha sido juzgado lo cual, también llama mucho la atención de la doctrina, y resulta particular-mente interesante para el caso colombiano. La definición de todos los principios que deben guiar las reparaciones, resulta en especial inte-resante, porque aunque traduce algunos de los preceptos desarrolla-dos por el sistema interamericano, tiene algunas variaciones que se adaptan mucho mejor a la reparación de crímenes internacionales y de sistemas de justicia transicional.

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Sentencia T-1015 de 6 de octubre de 2005, M. P.: Margo Gerardo Monroy Cabra, disponible en [www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-1015-05.htm].

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Sentencia C-1194 de 22 de noviembre de 2005, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, dispo-nible en [www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2005/C-1194-05.htm].

Sentencia C-1197 de 22 de noviembre de 2005, M. P.: Humberto Sierra Porto, disponible en [www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-1197-05.htm].

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Estándares relevantes para el Bloque de …. Gilberto Ramirez... · Constitucional, 3 abril de...

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